RESUMEN

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL.

Nada hay más lógico que iniciar el estudio de una materia preguntándose
por la esencia de la misma. La primera pregunta de este manual de introducción al
Derecho Penal es, pues, la relativa al concepto de Derecho Penal: ¿qué
es el Derecho Penal?. Seguro que el lector tiene una respuesta intuitiva al respecto.
Relacionamos el Derecho Penal con los homicidios, las violaciones, los robos, los
incendios intencionados, las defraudaciones fiscales graves, la corrupción pública
mediante sobornos. En la calle, en los hogares, en los medios de comunicación
se habla de Derecho Penal cuando se trata de que el Estado, a través de los
jueces, castigue a alguien por un comportamiento gravemente lesivo para otro
o para la sociedad: de que reaccione frente a hechos que consideramos intolerables
porque atentan contra los valores esenciales que informan nuestra convivencia.
Si de la intuición pasamos al lenguaje, y si el lenguaje sirve para decir lo
que dice, tendremos algo que nos diría Perogrullo: que el Derecho Penal es
Derecho y es penal. Que es Derecho significa que es un conjunto coordinado
(un sistema) de reglas (normas) relativas a la conducta humana. El adjetivo
«penal», por su parte, alude al contenido de esas reglas: al tipo de conductas al
que se refieren. Se trata de conductas que llevan aparejada una pena, que no es
otra cosa que un castigo grave. El Derecho Penal trata pues de las conductas
gravemente castigadas: de las conductas que quien ostenta el poder considera,
desde su perspectiva valorativa, como las más nocivas, las más lesivas para la
sociedad. Y que por lo tanto pretende reprimir: primero, prohibiéndolas, y después,
castigando al que se salta la prohibición.

Este es el contenido más obvio del Derecho Penal. Pero el Estado, a través del
Derecho Penal, no solo impone penas tras la constatación de un delito,
sino que también impone medidas de seguridad a quien realiza una conducta
gravemente nociva que no es propiamente un delito porque su agente era incapaz
de comprender la ilicitud de lo que hacía o de controlar su comportamiento. Si un
sujeto mata a otro y lo mata, por ejemplo, porque padece de una grave
alteración psíquica que le impide conocer el alcance de sus actos serán los
jueces de lo penal los que en aplicación del Código Penal le impongan, no una
pena, no un castigo como respuesta a una infracción, sino una medida de seguridad
que con base en la demostrada peligrosidad del sujeto trate de evitar que
vuelva a incurrir en una conducta similar.

CONCEPTO SUBJETIVO DERECHO PENAL. El jus piniendi no es Derecho Penal,

es derecho a penar. El Derecho Penal Objetivo es el fruto del ejercicio del jus
puniendi (Olmedo Cardenete Introducción al Derecho Penal p, 201).

La noción de «derecho subjetivo» es relativamente moderna y aparece ligada a la

afirmación del individuo como soberano sobre sí mismo, afirmación que se
desarrolla paralelamente a la del Estado como soberano colectivo. El derecho
subjetivo en su origen es el ámbito de soberanía que cada uno tiene sobre sí mismo
y sobre sus bienes, o sea un derecho de propiedad (sobre sí mismo). Parece que
fue en el siglo XIV, en las obas de Guillermo de Occam y de Jean Gerson, cuando se
equipararon por vez primera el «dominium» (dominio) y el «ius» (derecho), aunque
el acta de nacimiento del concepto moderno de derecho subjetivo es unánimemente
atribuido a un pasaje de Hugro Grocio que consagraba esa misma identidad
[«dominium» (dominio) y el «ius» (derecho)]. Desde entones quedó fuertemente
arraigada en nuestra cultura jurídica la idea de que un derecho subjetivo es un
poder de la voluntad y esta es la idea que subyace en las declaraciones de derechos
del período de las revoluciones.

CONCEPTO OBJETIVO DE DERECHO PENAL Concepto de la dogmática

jurídicopenal. ROXIN: La dogmática jurídicopenal es la disciplina que se ocupa de
la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones
legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal (Roxin
Claus D.P. pte gral. I, Ed. Civitas España 1997,p 192).
Concepto de derecho penal. ZAFFARONI: El derecho penal, es la rama del
saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los
jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo,
para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (Zaffaroni Raúl
Eugenio/Alagia Alejandro/Slokar Alejandro. Manual de DP pte.gral. Ed.
Ediar.Buenos Aires 2005,p.24).

EL DERECHO SE EXPLICA POR SU FUNCION SOCIAL. El derecho se explica, por

tanto, por su función social y no como mero correlato (relación reciproca) necesario
de la convivencia entre conciencias individuales libres (individuos) y plenamente
dadas con antelación a esa convivencia organizada. La convivencia no sirve a la
individualidad sino que la individualidad es la que constituye la convivencia, es la
que le da forma a la convivencia; la individualidad ya no es tributaria, ya no es la
que contribuye a los fines preestablecidos de la convivencia, sino que asignando los
fines preestablecidos los hace posibles. Estamos así en las antípodas de las
doctrinas que estos autores denominan «naturalistas» .

DERECHO PENAL ACTUAL NO SE PARECE EN NADA. El Derecho Penal actual no

se parece en nada al que hemos tenido hasta casi finalizar el siglo XX 1990, el cual
ya era de corte decimonónico. En la actualidad se pretende regular con el Derecho
penal todo o casi todo, dejando muy poco espacio al margen.

EN EL DERECHO PENAL MODERNO SE HAN DADO LA VUELTA A LOS

CRITERIOS UTILIZADOS EN EL ANTIGUO DERECHO PENAL. Derecho penal
«no como última ratio sino como "prima" o "sola" solución de los problemas
sociales». Aunque formalmente estos principios se mantienen, e incluso se
defienden, sin embargo, en realidad son utilizados en un sentido inverso. Hoy día,
como indican HASSEMER/MUÑOZ CONDE, existe la tendencia a considerar el Derecho
penal «no como ultima ratio sino como "prima" o "sola" solución de los problemas
sociales». La protección de bienes jurídicos como idea liberal dirigida a limitar al
legislador, se ha transformado «en un mandato para penalizar». Además, en la
actualidad, existe una creciente «exacerbación de la idea de prevención». Por ello,
HASSEMER/MUÑOZ CONDE llegan a afirmar que «cada vez más el fin parece justificar
los medios». La amenaza de la inseguridad ante las nuevas formas de criminalidad
se quiere contrarrestar con la utilización del Derecho penal, sacrificando para ello
sus principios.

TENDENCIA DEL MUNDO MODERNO ES LA INTERNACIONALIZACIÓN

DEL DERECHO PENAL. Se ha dicho por algunos tratadistas que no existen normas
penales internacionales, aunque la tendencia del mundo moderno es la
internacionalización del derecho penal, ahora, si la norma es objeto de un tratado
entre estados, esta será de carácter obligatorio penal solamente entre los estados
contratantes y no podrá exigirse en ningún otro estado. La trata de blancas, la
lucha contra el terrorismo, la criminalización de la droga, los asuntos criminales de
la ingeniería genética, los delitos de lesa humanidad, los delitos financieros
multinacionales, etc., son conductas que el moderno derecho internacional contrata
y castiga.

BIEN JURIDICO: El bien jurídico, es el interés jurídicamente protegido, esto es el

bien jurídico es la utilidad de las cosas jurídicamente protegido.

TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO (TEORÍA LIBERAL DEL BIEN JURÍDICO).

Postula que el delito es la lesión de un bien jurídico, se centra en derivar (emanar,
nacer) de esta afirmación que el Derecho penal sólo puede proteger bienes jurídicos
y, por consiguiente, todo delito tiene que ser la expresión de una lesión (o de una
puesta en peligro) de un bien jurídico. Esta concepción se ha mantenido durante
largo tiempo y aún hoy día se defiende, incluso sin matización alguna.

CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO. ROXIN: los bienes jurídicos son circunstancias

dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco
de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los
fines o para el funcionamiento del propio sistema.

Esta definición, al atender a "circunstancias dadas y finalidades" en vez de a

"intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurídico
abarca tanto los estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de
cumplimiento de normas creados sólo por el mismo, o sea que no se limita a la
primera alternativa.

De este concepto, se pueden derivar una serie de tesis concretas:

1.-- Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos y son

inadmisibles; p.ej. exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como
el sombrero de Gefiler.

2.--Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos, p.ej., el

"mantenimiento de la pureza de la sangre alemana".

3.--Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos, p. ej. Mentar la madre y

otros adjetivos de fuego calibre que se dicen entre grupo de personas, en la
punición de relaciones homosexuales u otras consideradas inmorales, mantenidas
entre adultos (Roxin DP p.56).

BIEN JURÍDICO: JAKBOS. El bien jurídico penal que debe proteger el derecho es
«la firmezade las expectativas normativas esenciales frente a la decepción».
Ejemplificando esta cuestión Jakobs señala que: «lo que constituye una lesión de
bien jurídico-penal no es la causación de una mjerte (ésta es simplemente lesión de
un bien), sin la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable».

LESION DEL BIEN JURÍDICO: JAKOBS: Lo que constituye una lesión del bien
jurídico-penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un
bien), sino la OPOSICIÓN a la norma subyacente en el homicidio evitable».

López señala que la teoría del bien jurídico como legitimación material del Derecho
penal y como sistema limitador del legislador para impedirle legislar de forma
irracional se encuentra hoy en día en una profunda crisis. Es difícil defender que
mediante esta teoría el legislador se encuentre limitado en su actividad (crear
delitos y penas) y que, por ello, se vea constreñido a utilizar el Derecho penal
como último instrumento y sólo para los ataques más importantes con relación a
los bienes más preciados e indispensables de la sociedad. El Derecho penal sólo
puede proteger bienes jurídicos y, por consiguiente, todo delito tiene que ser la
expresión de una lesión (o de una puesta en peligro) de un bien jurídico. Esta
concepción se ha mantenido durante largo tiempo y aún hoy día se defiende,
incluso sin matización alguna. Sin embargo, lo cierto es que se trata de una
concepción sometida a innumerables críticas y su defensa requiere ciertos ajustes.

Los argumentos de la posición hoy mayoritaria, y correcta, que 29 incluye en el

injusto a dolo e imprudencia junto a otros elementos objetivos (de causación de
lesión o peligro y de formas y circunstancias de la conducta) y eventualmente junto
a adicionales elementos subjetivos del tipo, no se derivan de las premisas
metodológicas de ia teoría final de la acción, sino del propio carácter y función de la
antijuridicidad (aunque también el finalismo ha usado estos argumentos,
añadiéndolos a los de su concepto de acción):

Los distintos conceptos o categorías que componen la teoría del delito provienen de
una selección y generalización de los elementos que se repiten en la aplicación de
cada disposición legal que establece un delito.

Los distintos conceptos o categorías que componen la teoría del delito provienen de
una selección y generalización de los elementos que se repiten en la aplicación de
cada disposición legal que establece un delito.

Los instrumentos o medios de que se vale el Derecho penal para desempeñar su

función de tutela y prevención de bienes jurídicos son la pena y la medida de
seguridad, las cuales se imponen cuando se lesionan o ponen en peligro los
bienes jurídicos esenciales del individuo o de la comunidad, considerados
merecedores de la protección punitiva.

ESTADO DE DERECHO LIBERAL. El Estado debía proteger a la persona y los

ataques contra ella (vida, salud, patrimonio, etc.) Afectaban a bienes jurídicos y
debían protegerse mediante el C. P.; en otras palabras mediante el establecimiento
de delitos en el CP.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

CULPABILIDAD DE PODER ACTUAR DE OTRO MODO ES DOCTRINA

MAYORITARIA. El principio de culpabilidad fue elaborado en el siglo XIX y
resumido sintéticamente en la máxima nulla poena sine culpa (López p,151). Hoy
día, mayoritariamente, considera que existe culpabilidad cuando la persona en el
caso concreto pudo actuar de otra manera; ha infringido la norma cuando podía
no haberlo hecho; ha actuado contra derecho y podía actuar conforme a derecho.
Esto significa que la culpabilidad no se fundamenta ni en el carácter del autor ni
en la conducta de su vida, sino en el hecho realizado; por ello se habla de
culpabilidad por el hecho. Lo único que importa es el hecho cometido. Para
reprochar a una persona un hecho es preciso que en las circunstancias del caso
hubiera tenido una alternativa, de modo que pese a dicha alternativa decidió
infringir la norma cuando podía haber actuado de un modo distinto (López Jacobo
DP p,158).

REPROCHE: Atribución a alguien de las consecuencias de una acción dañosa o

ilegal, mediante la exigencia de responsabilidad civil o penal.( Rae)

CONCEPTO DE CULPABILIDAD DE ROXIN: Roxin afirma “la culpabilidad es la

actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa. Con ello se
quiere decir que hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo
sujeto estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma
(prohibido matar, nuest) según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran
psíquicamente asequibles (alcanzables, conseguibles, comprendibles)
"posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma"(Roxin
DP pate gral p,807). Nardiello Ángel Gabriel señala “En otras palabras, lo que se le
reprocha al autor del delito es que, a pesar de haber tenido una capacidad de motivación
normal, no adecuó su conducta a los parámetros exigidos por el derecho, (exigidos por la
norma, nuest) y, por consiguiente, no guardó obediencia a la ley.

LA CULPABILIDAD ROXIN DICE ES SOLO LIMITE DE LA PENA Y NO SU

FUNDAMENTO. Vives Anton Tomás S., señala sin embargo de la duda
determinista: o renunciamos a la idea del poder actuar de otro modo como
fundamento de la pena, o, si decidimos aferrarnos a esa idea del poder actuar de
otro modo. Para Roxin, la solución de ese dilema estriba, en que la culpabilidad no
se utilice como fundamento de la pena, sino sólo como límite. Contestando a la
conocida objeción de Kaufmann (a la objeción, que la culpabilidad no puede
limitar la pena si no la culpabilidad forma parte del fundamento de la pena),
admite Roxin que esta objeción es lógicamente correcta. «Pero, dice, yo me
refería a lo siguiente: mientras la medida de la culpabilidad por sí sola limita la
pena, en cambio la culpabilidad por sí sola no puede fundamentar la pena. Una
conducta culpable sólo justifica sanciones jurídico penales en tanto en cuanto son
necesarias por razones de prevención general o especial».

CULPABILIDAD FUNDADA EN LA NECESIDAD DE PENA. En favor de esta

construcción -la culpabilidad se funda en la necesidad de pena en razón a la
necesidad preventiva especial o general-, que ofrece evidentes atractivos
desde el prisma de la prevención, se alega que el castigo de los inimputables no
es necesario frente a la colectividad (prevención general) porque la colectividad
no lo exige ni se escandaliza por la impunidad de los inimputables, la cual (la
impunidad de los inimputables) no se opone, por tanto, a la eficacia de la
prohibición general. Por otra parte, frente al inimputable, la pena tampoco sería
necesaria por razones de prevención especial, ya que, de concurrir peligrosidad en
el sujeto, cabe acudir a medidas de seguridad más apropiadas que la pena (así el
tratamiento psiquiátrico para los enajenados o medidas educativas para el
menor).

CULPABILIDAD NO PUEDE FUNDARSE EN EL PODER ACTUAR DE OTRO

MODO. La doctrina de la libertad de voluntad. El planteamiento tradicional se ha
basado en la idea de libertad de voluntad, y ha considerado como presupuesto
fundamental de la responsabilidad el «poder actuar de otro modo». No cabe
fundar la culpabilidad en el poder actuar de otro modo. El principio de culpabilidad
no puede fundarse en la metafísica posibilidad de actuar de otro modo. Por otra
parte, el Derecho positivo tampoco requiere, para la exclusión de la
culpabilidad, que el sujeto no pudiese obrar de otra forma, como lo reconocen los
mismos partidarios de la libertad de voluntad respecto a las «causas de
exculpación» y como actualmente se advierte incluso en relación con los límites de
la inimputabilidad. En cambio, es indudable que la imposibilidad del autor de
actuar de otro modo por razones físicas (vis absoluta) no excluye la posibilidad de
imputación personal del hecho, sino excluye la misma acción. Se sigue de todo
ello que el principio de culpabilidad no puede fundarse en la metafísica posibilidad
de actuar de otro modo.

CULPABILIDAD ES REPROCHABILIDAD. Reátegui señala que “Roxin ha

mantenido el concepto tradicional de culpabilidad en el sentido "reprochabilidad"
(que, por su parte, se entiende como "motivabilidad normal"), como subnivel
específico (en el seno del tercer nivel del sistema, que redefine como
"reprochabilidad"). En un esquema de esta naturaleza, el valor rector de la
prevención solo es necesario para la precisión del "criterio de la normalidad" y,
por lo demás, se le remite a cumplir una función de complemento en la
configuración detallada de las llamadas tradicionalmente causas de exclusión de la
culpabilidad. Por lo tanto, las causas que excluyen la culpabilidad no excluyen la
culpabilidad misma, ya que el poder de obrar de otra manera siempre se
encuentra presente en el sujeto. Ello demuestra, en opinión de Roxin, que el
poder obrar de otra manera no puede ser la esencia de la culpabilidad y la
única explicación la encuentra en los criterios de la prevención, fundamentalmente
de la prevención especial.

CULPABILIDAD FUNDADA EN LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA.

Jakobs: No es posible admitir la culpabilidad como mera limitación (medida) de la
pena, la culpabilidad debe fundamentarse preventivamente; una culpabilidad sin
relación a fines no puede aportar medida alguna (a la pena). La culpabilidad se
determina por el fin, que es la prevención general, pues, lo que se persigue con la
culpabilidad es la estabilización de la confianza en la norma que fue destruida por el
comportamiento delictivo. De ahí la conocida frase de Jakobs, que la culpabilidad
sólo se fundamenta por la prevención general y debe ser medida la culpabilidad por
dicha prevención. La culpabilidad es, desde luego, un presupuesto necesario de la
legitimidad de la pena estatal.

CULPABILIDAD: Modelo funcionalista de la teoría de sistemas de Jakobs.

«Un sujeto, desde este punto de vista, no es quien puede causar o impedir un
suceso, sino quien resulta obligado a ello ( a responder por el suceso –por realizar
trabajo licito- u obligado a cumplir la pena, nuest). De la misma manera,
conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc. pierden su con-
tenido pre-jurídico y se convierten en conceptos relativos a niveles de
competencia». La distancia entre los conceptos jurídicos del sistema y la «realidad
ontológica» resulta aquí máxima. Ello se percibirá con mayor nitidez en la teoría de
la acción que se debe convertir, en realidad, en una teoría del sujeto responsable,
lo que permite no reducir el Derecho penal a sujetos individuales, y en la teoría de
la culpabilidad, en la que ya no se tratará de fundamentar un reproche al
autor, sino de «limitarse a asegurar el orden social», razón por la cual no se trata
de comprobar si el autor tuvo una alternativa de comportamiento, es decir, si tuvo
real capacidad para comportarse de otra manera, sino de si en la sociedad existe
una alternativa para la elaboración del conflicto diferente de la imputación del delito
al autor (no matar, uno de ellos no debe matar por un conflicto existente entre dos
personas, sino elaborar o transformar ese conflicto sin imponer pena, nuest).

TEORÍA DE LA CULPABILIDAD. “En la teoría de la culpabilidad, ya no se tratará

de fundamentar un reproche al autor, sino de «limitarse a asegurar el orden
social», razón por la cual no se trata de comprobar si el autor tuvo una alternativa
de comportamiento, es decir, si tuvo real capacidad para comportarse de otra
manera, sino de (establecer) si en la sociedad existe una alternativa para la
elaboración del conflicto diferente de la imputación del delito al autor”; esto es, si
existe en la sociedad una alternativa para elaborar o transformar, solucionar ese
conflicto sin matar, lesionar, robar, etc.

CULPABILIDAD Y FINES DE LA PENA (PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA)

ENLAZADOS: La culpabilidad y fines de la pena (prevención general positiva) se
encuentran perfectamente enlazados: en función de la culpabilidad y los fines de la
pena (prevención general positiva), se configurará la pena.

PENA DEBE PROTEGER LA INTERACCIÓN SOCIAL REAFIRMANDO. Jakobs

señala que « La pena debe proteger las condiciones de la interacción social y tiene,
por tanto una función preventiva». Esa protección tiene lugar reafirmando la
confianza de la vigencia de la norma al destinario de la norma, teniendo en cuenta
que destinatario de la norma no son sólo los autores de delitos sino todas las
personas.

CRITICA A LA TEORÍA DE CULPABILIDAD DE JAKOBS: Gómez explica, que “La

infidelidad al Derecho es con todo un concepto determinado normativamente, "Se
pune para mantener la confianza general en la norma, para ejercitar en el
reconocimiento general de la norma" pensamiento coincidente con el de KINDHÁUSER
quien define la culpabilidad como un déficit de lealtad comunicativa, siendo el
reproche de culpabilidad una "reprobación de la falta de lealtad con la autonomía
comunicativa de los interlocutores de la interacción" social, por tanto el objeto del
reproche no sería el acto real cometido sino el acto comunicativo de negación de la
norma prohibitiva; o sea que el objeto de valoración de la culpabilidad no sería el
acto real, sino el imaginario acto comunicativo”.

Por tanto, -prosigue Gómez- en este sistema la culpabilidad no funge como medida
de la punibilidad, pues la medida de la pena se corresponde con la pena necesaria
para la estabilización de las normas vulneradas; así la pena no depende M injusto
realizado, ni en circunstancias atinentes al autor, sino que su medida depende de lo
que se juzgue como necesario para ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al
Derecho, con lo cual se desconocen el conjunto de garantía propias del Derecho
penal constitucionalmente acuñado, que señala una correspondencia proporcional
entre la gravedad del hecho punible y la medida de la respuesta punitiva. Se
dejaría así en manos del Sistema estatal la magnitud y naturaleza de la respuesta
punitiva, facilitando la irrupción de un Derecho penal autoritario y eficientista que
reduce las garantías individuales en beneficio de la defensa social, ideología que en
la práctica propugna por un aumento de la intervención punitiva del Estado y un
agravamiento de las penas existentes.

LA PENA

CONCEPTO DE PENA

El contenido y la función de la pena no .se pueden configurar (ni siquiera

limitándose a la pena estatal) con independencia de la existencia del orden en el
que se pune, ni de la comprensión de su sentido. Así, por lo que se refiere a la
existencia del orden, un Estado que deba concentrar sus fuerzas para el
aseguramiento de su existencia (p. ej., en guerra) empleará la pena de modo que
al menos a corto plazo garantice la eficacia (p. ej.,intimidación por medio de penas
severas), mientras que un Estado sin problemas agudos de existencia puede asumir
la inefectividad a corto plazo, para conseguir con largueza de miras la paz interna
(p. ej., evitando las penas severas para no embotar la sensibilidad ante la
violencia). Por lo que se refiere a la comprensión del sentido del orden, de ésta
depende que se entienda a la pena, p. ej., desde la teoría de conflictos, como
medio de lucha de la clase dominante o, en general, de grupos dominantes en la
sociedad, o como medio de defensa frente a pretensiones de dominio ilegítimas (o
intempestivas), que hiera la «espada» de la «superioridad» guiada según ideas
religiosas, o que el autor sea castigado por su propia voluntad, porque también él
es parte en el contrato social, etc.

Las notas comunes, que existen a pesar de todas las diferencias, y que permiten
hablar unitariamente de pena, teniendo en cuenta los distintos órdenes y sus
diversos entendimientos, son las siguientes *: La pena es siempre reacción ante la
infracción de una norma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que
ha de observarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa
del responsable por haber infringido la norma (por «a costa de» se entiende en este
contexto la pérdida de cualquier bien). Se trata de un problema normativo: de la
asignación de un suceso perturbador a quien ha de soportar aquellos costes que
son necesarios para eliminar la perturbación.

Los conceptos empleados para caracterizar a la pena dependen del contexto,

especialmente los de «infracción de la norma» y «responsabilidad». Ejemplos: En
qué medida se sujeta una infracción de la norma objetivamente a la configuración
externa (el resultado) de una conducta y hasta qué punto hay que tener en cuenta
la constitución subjetiva del autor depende de la medida en que para la existencia
de la sociedad basten pocos contactos, acuñables previamente, o en que para
posibilitar contactos diferentes haya que ceder su con formación al miembro
individual. Para una sociedad que se agota en el intercambio de objetos estándares
y en el ejercicio ritualizado de la religión rigen reglas distintas que para una
sociedad con complejas conexiones de comportamiento entre sus miembros.
Cuando hoy se considera evidente que sólo puede hacerse responsable de una
infracción normativa a quien por sí mismo ha participado en ella, activamente o no
impidiendo, este punto de vista presupone —junto a otras numerosas condiciones—
que los miembros de la sociedad pertenecen a ella directamente (y no
mediatamente, como p. ej., a través de una estirpe o clan).

Este contorno, que en lo sucesivo debe completarse respecto al Derecho vigente —

el Código penal— , se distingue de una imagen de la pena trazada comúnmente: El
injusto (acción, típica y antijurídica) es un mal y el deber de cargar con los costes
(pena y reparación civil) también es un mal, pero a pesar de ello no cabe definir la
pena como infligir un mal a causa del mal cometido: Sería absurdo «querer un mal
porque ya se ha dado otro mal», y este seguir un mal a otro describe a la pena sólo
según su «carácter superficial». La pena hay que definirla positivamente: Es una
muestra de la vigencia de la norma (prohibición de matar, robar, etc y norma
mandatoria: prestar auxilio, etc) a costa de un responsable (sujeto activo del
delito). De ahi surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal
efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada.

TEORIAS DE LA PENA

Las distintas concepciones de la pena han dado lugar a lo que se conoce con el
nombre de «teorías de la pena», es decir, distintas formulaciones que tratan de
explicar la legitimidad que tiene la imposición de una pena. Básicamente estas
teorías pueden ser agrupadas en tres grupos:

1.--Las teorías absolutas;

2.—Las teorías relativas; y,

3.--Las teorías de la unión. Evidentemente dentro de cada una de estas

agrupaciones se presentarán diversidad de argumentaciones y matizaciones.

TEORIAS ABSOLUTAS. Denominadas Teorías de la Retribución, cuyos principales

representantes son KANT y HEGEL. Estas teorías no asignan función alguna a la
pena: tienen de común, precisamente, el atribuirle por una u otra vía, la función de
realización de la Justicia. Esta función se funda en una exigencia incondicionada —
ya sea religiosa, moral o jurídica —de Justicia, puesto que ésta no puede depender
de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con
carácter absoluto. De ahí que las teorías retribucionistas puras reciban el nombre
de «teorías absolutas».

El hecho de que las teorías absolutas no hayan encontrado apenas acogida en el

Derecho penal ni en la doctrina penal, se debe a que la función del Estado moderno
no se ve generalmente en la realización de la Justicia absoluta sobre la tierra. Esta
tarea se considera hoy un cometido moral o religioso, pero no de un Estado como el
actual, que quiere mantener deslindados los campos de la Moral y el Derecho
porque no admite que la Ética o la Religión puedan imponerse por la fuerza de lo
jurídico. No se admiten ya —en nuestro ámbito de cultura— las premisas del Estado
teocrático, en el que sí era coherente atribuir a la pena el papel de instrumento de
castigo del mal. En un Estado democrático las sentencias no se pronuncian en
nombre de Dios, sino en nombre del pueblo, y el Derecho sólo puede justificarse
como medio de asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. Éste es el
punto de partida de las «teorías de la prevención». Veámoslas a continuación antes
de proseguir la crítica de las teorías absolutas, que conviene efectuar a la vista de
las demás alternativas teóricas.
CRTÍCAS: Las teorías absolutas son teorías que se basan en la represalia, en la
venganza, pero en ningún momento han sido demostradas. Como indica Klug, en
este extremo «no se trata de un conocimiento, sino que simplemente se da a
conocer una creencia. Nadie está obligado en consecuencia a aceptar tal creencia.
TEORIAS RELATIVAS O TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN. Frente a las teorías
absolutas, las teorías preventivistas reciben el nombre de «teorías relativas».
Ello se debe a que, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de
prevención son relativas y circunstanciales.

Ya no se trata de buscar con la pena la justicia como valor absoluto sino de admitir
que con la pena se obtienen y persiguen fines relativos: la protección de la sociedad
evitando la criminalidad (prevención del delito).
Común a todas las teorías relativas es que atribuyen a la pena y al Derecho penal
la función de prevención de delitos, pero este punto de partida se concreta de
forma muy distinta por las dos corrientes en que se bifurcan, sobre todo a partir de
Feuerbach (1775-1833), iniciador de la doctrina penal alemana del siglo XIX: la
doctrina de la prevención general y la de la prevención especial.

Las clases de prevención, son:

Prevención general negativa y positiva

Prevención especial negativa y positiva

PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA: Conforme a la teoría de la prevención

general, la pena debe actuar sobre el colectivo social evitando la comisión de los
delitos mediante la amenaza de la pena. La base es la intimidación a los miembros
del grupo social. Esta intimidación opera como una coacción psicológica sobre todos
los componentes de la sociedad que se encontrarán constreñidos por la amenaza de
la pena.

CRÍTICA. La objeción más importante que se plantea a la teoría de la prevención

general negativa es que se trata de una teoría que carece de límites y por
consiguiente, puede permitir bajo su ámbito la imposición por el Estado del terror
penal.

En efecto, si la esencia de la prevención general negativa se encuentra en la

intimidación a los ciudadanos, cuanto más fuerza se utilice, cuanta más crueldad se
aplique en las penas, cuanto más graves y duros sean los castigos, así
correlativamente, tanto más intimidados se encontrarán los miembros del colectivo
social.

PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA. DENOMINACIÓN. Mir señala que el aspecto

de afirmación del Derecho penal se denomina «prevención general positiva» y,
también, «estabilizadora» o «integradora»(Mir Puig Santiago Derecho Penal Parte
General p,81).

Jakobs: “Se trata de prevención general mediante el ejercicio en el reconocimiento

de la norma, (la llamada prevención positiva general o colectiva; es decir, no sólo
intimidatoria). En esta medida la pena tiene lugar para ejercitar en la confianza
hacia la norma; para ejercitar en la fidelidad al Derecho y para ejercitar en la
aceptación de las consecuencias”.

La prevención general positiva señala Roxin, ante todo es defendida con mucho
énfasis por Schmidhauser, 1971, y Hoerster, GA 1970, 272; actualmente se la
puede considerar casi dominante, bajo la forma de "prevención general
positiva". Ejemplar en el sentido de la prevención general positiva el manual de
Jakobs. Críticamente sobre la prevención general: E. A. Wolff. Sobre la
discusión de los modernos enfoques preventivo generales Pritlwitz, 1993, 213
ss. Arzt ofrece en su libro "Der Ruf nach Recht und Ordnung" (1976) un análisis
ponderado del movimiento americano de law-and-order y estudia también el
"potencial de un movimiento para el Derecho y el orden en Alemania".

PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA ACTUALMENTE ES CASI DOMINANTE.

La prevención general positiva señala Roxin, ante todo es defendida con mucho
énfasis por Schmidhauser, 1971, y Hoerster, GA 1970, 272; actualmente se la
puede considerar casi dominante, bajo la forma de "prevención general
positiva" (nm. 26 s.). Ejemplar en el sentido de la prevención general positiva
el manual de Jakobs, AT.V.52. Críticamente obre la prevención general: E. A.
Wolff. Sobre la discusión de los modernos enfoques preventivo generales
Pritlwitz, 1993, 213 ss. Arzt ofrece en su libro "Der Ruf nach Recht und
Ordnung" (1976) un análisis ponderado del movimiento americano de law-and-
order y estudia también el "potencial de un movimiento para el Derecho y el
orden en Alemania" (pp. 132 ss.) (Roxin D.P.,p,90).

FINES DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA. En realidad, en la prevención

general positiva se pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, si bien
imbricados entre sí:

1.--) El efecto de aprendizaje, motivado socialpedagógicamente;

2.--) El "ejercicio en la confianza del Derecho” que se origina en la población por la
actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano
ve que el Derecho se aplica; y,

3.--) Finalmente, el efecto de pacificación, que se produce cuando la conciencia

jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de
la ley y considera solucionado el conflicto con el autor. Sobre todo al efecto de
pacificación, mencionado en último lugar, se alude hoy frecuentemente para la
justificación de reacciones jurídicopenales con el término de "prevención
integradora".

No cabe duda de que el punto de partida ideológico de la teoría preventivo

general está claro. En cuanto tiende a la evitación de delitos, está orientada, al
contrario de la teoría de la retribución, inmediatamente a la misión de
protección del Derecho penal y no pierde tampoco su sentido por un recono-
cimiento de la prevención especial. (Roxin D.P.,p,91-92).

CRITICA: Si la crítica se dirige –a la teoría de la prevención general positiva-

contra su absoluta falta de ideología y su conformismo con cualquier ideología y
con cualquiera que sea la pena que imponga el legislador, a nuestro juicio se
trata de una crítica infundada, pues esta teoría se enmarca en un sistema de
derecho penal que contiene las garantías precisas y necesarias –el garantismo
penal-.

"PREVENCIÓN INTEGRADORA. El concepto "prevención integradora" fue

utilizado probablemente por primera vez en este sentido por Roxin,
Bockelmann-FS, 1979, 305 s. Para más detalles Müller-Dieiz, Jescheck-FS, t. 2,
1985, 813 ss.; Moos, Palün-FS, 1989. 283 ss.; Zipf. Pallin-FS, 1989, 479 ss.;
Mar Puig. ZStW 102 (1990), 914 (Roxin D.P., p,90).

Mir Puig explica que Armin Kaufmann atribuye los tres cometidos siguientes a la
prevención general positiva, como vía que contribuye a acuñar (a dar forma a la
vida social:

a.---) En primer lugar, una función informativa de lo que está prohibido y de lo que
hay deber de hacer;

b.---) En segundo lugar, la misión de reforzar y mantener la confianza en la

capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse;

c.---) Por último, la tarea de crear y fortalecer en la mayoría de ciudadanos una

actitud de respeto por el Derecho —no una actitud moral.

Sin embargo, también puede entenderse como una forma de limitar la

tendencia de una prevención general puramente intimidatoria a caer en un
terror penal, por la vía de una progresiva agravación de la amenaza penal. Este
es el camino correcto. Y, así, exigir que la prevención general no sólo se intente
por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del Derecho
en un Estado social y democrático de Derecho, supondrá tener que limitar la
prevención general por una serie de principios que deben restringir el Derecho
penal en aquel modelo de Estado. Entre tales principios cuenta la exigencia de
proporcionalidad entre delito y pena.

TEORIAS DE PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA. Roxin expone que según la

concepción de Franz v. Liszt, el político criminal alemán más significativo, la
prevención especial puede actuar de tres formas:

a.--) Asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de

éstos;

b.--) Intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y

c.--) Preservándole -protegiéndole- de la reincidencia mediante su corrección.

Conforme a esto, Liszt, en su denominado Programa de Marburgo (1882), que fue

fundamental para su trabajo posterior, exponía un tratamiento de los delincuentes,
diferenciando según el tipo de autor:

i.--) La inocuización del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que

desista ni que mejore (cárcel);
ii.--) La intimidación del mero delincuente ocasional y

iii.--) La corrección del autor corregible. Sobre todo la tercera de las posibilidades
de influencia preventivo-especial, la corrección, que en lenguaje técnico se
denomina resocialización o socialización, ha desempeñado un papel significativo en
la postguerra.

Para la prevención especial negativa la criminalización (creación de delitos) también

se dirige a la persona criminalizada (autor del delito), pero no para mejorarla sino
para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal (la pena) para la
persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general la prevención
especial negativa, no se enuncia como función manifiesta exclusiva, sino en
combinación con la prevención especial positiva: cuando las ideologías re fracasan
(reeducación, resocialización para la reinserción a la sociedad) o se descartan, se
apela a la neutralización y eliminación. En la realidad social, como las ideologías re
fracasan, la neutralización (pena privativa de libertad efectiva-cárcel o pena
condicional) no es más que una pena atroz impuesta por selección arbitraria. Sin
duda que tienen éxito preventivo especial: la muerte y los demás impedimentos
físicos son eficaces para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto.

PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA O NEUTRALIZANTE (GARÓFALO). La

prevención especial negativa otorga a la pena la función de mantener alejado al
delincuente de las demás personas, y así mantener a la sociedad libre de peligro,
en otras palabras, inocuizarlo mediante el internamiento asegurativo tendente a su
neutralización. Se le denomina también «teoría de la inculpación», ya que busca
neutralizar al autor de una conducta. Como notamos, para esta forma de prevención
especial, la única manera de evitar la producción de delitos es a través del alejamiento
del condenado, rompiendo así con uno de los principios básicos del Derecho Penal,
que es el principio de igualdad. Con ello se aproxima más a un Estado totalitario
que a un Estado democrático

TEORIAS DE PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA. La pena está dirigida a influir

directamente sobre el agente de manera individual, ya sea reeducando,
resocializando e integrando al delincuente a la comunidad (reinserción social).

PREVENCIÓN ESPECIAL (POSITIVA) ESTÁ HOY EN PRIMER PLANO. Roxín

señala, en tanto la teoría preventivo especial sigue el principio de resocialización,
que entre sus partidarios se encuentra hoy en primer plano, sus méritos teóricos y
prácticos resultan evidentes.

Cumple extraordinariamente bien con el cometido del Derecho penal (cfr. supra §
2), en cuanto se obliga exclusivamente a la protección del individuo y de la
sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni
marcarlo, sino integrarlo; con ello cumple mejor que cualquier otra doctrina las
exigencias del principio del Estado Social. Al exigir un programa de ejecución que
se asienta en el entrenamiento social y en un tratamiento de ayuda, posibilita
reformas constructivas y evita la esterilidad práctica del principio de retribución.

CRÍTICA: Las teorías de la prevención especial son también objeto de duras

críticas. Tanto en lo concerniente a su posibilidad misma como en relación con la
forma de llevarse a cabo. Suele afirmarse que no es posible llevar a cabo un
tratamiento resocializador cuando la persona objeto del mismo se encuentra en la
cárcel y que las consecuencias de esta afirmación, esto es, la inexistencia de cárcel
y sí de únicamente centros de tratamiento, no sería aceptada por la sociedad.

TEORIAS MIXTAS O DE LA UNION. Las teorías de la unión tratan de ser una

postura ecléctica que se conforman aceptando postulados tanto de las teorías
absolutas como de las teorías relativas. De las teorías absolutas toman la idea de la
pena justa y de las teorías relativas la idea de que la pena tiene que tener una
utilidad. Así pues, tratan de combinar pena justa y pena útil.
TEORÍA DIALECTICA DE LA UNIÓN DE CLAUS ROXIN. Más simple y más
unitaria es la construcción de Roxin. Se limita a centrar la problemática en las
tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal, la aplicación
judicial y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapas corresponde una
respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero de tal modo que cada
una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulación
de Roxin recibe el nombre de «teoría dialéctica de la unión» porque «acentúa lo
antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una síntesis».
MOMENTO DE LA CONMINACIÓN LEGAL. En el primer momento de la
conminación legal no resulta suficiente ninguna posición tradicional: ni la
retribución, ni la prevención general o especial dan respuesta a la cuestión de qué
debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de estas teorías aclara qué es
lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo ya para prevenirlo.
Roxin ofrece la respuesta siguiente: la función de la pena es en el momento
legislativo la protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles,
protección que sólo podrá buscarse a través de la prevención general de los hechos
que atenten contra tales bienes o prestaciones. Al ser la ley anterior al delito, no
podría ser medio de retribución del mismo, ni de prevención especial del
delincuente. La ley penal sólo puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la
prevención general, pero no como finalidad vacía, sino sólo como instrumento al
servicio de la función de protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas
fundamentales.

MOMENTO APLICACIÓN JUDICIAL. Al segundo momento de la realización

del Derecho penal, el de la aplicación judicial, corresponde, en primer lugar,
servir de complemento a la función de prevención general propia de la
conminación legal: la imposición de la pena por el juez es la confirmación de
la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la medición
de la pena el juez debe someterse a una limitación: la pena no puede
sobrepasar la culpabilidad del autor. De lo contrario se caería en la objeción
kantiana que la doctrina dominante alemana y el propio Roxin hacen a la
prevención general: el autor sería utilizado como medio para los demás. Ello
cree Roxin que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su cul-
pabilidad, porque entonces la pena se le impone sólo «según la medida de su
persona». Sin embargo, éste es el único aspecto de la retribución que admite
este autor, que en cambio rechaza abiertamente la otra exigencia del
retribucionismo de que la pena no pueda ser inferior a lo que imponga la
culpabilidad.

Por otra parte, la imposición judicial de la pena servirá también a la prevención

especial. En un principio Roxin concedía a este aspecto una importancia
secundaria en el momento judicial. En trabajos posteriores ha acentuado, en
cambio, la autonomía de la función de prevención especial en la determinación de
la pena. Esto se ha visto favorecido por la nueva fórmula legal que el CP alemán
de 1975 introdujo como base de la determinación de la pena. Más abajo
insistiremos en este punto.

MOMENTO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La última fase en la vida de la pena,

la de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de los momentos
anteriores, pero de forma que tienda a la resocialización del delincuente, como
forma de prevención especial. Aquí debe incluirse el mero posibilitar la utilización
de las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que
aquél no precise un propio tratamiento terapéutico-social.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

CONCEPTO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Bramont-Arias Torres define que: “las

medidas de seguridad son tratamientos que se brindan a los sujetos cuando están
dentro de alguno de los supuestos del artículo 20º numeral 1) –inimputable total o
relativo- y tiene como fundamento evitar que estas personas consideradas como
peligrosas comentan nuevos delitos”.

Sabemos ya que la medida de seguridad es una consecuencia jurídica aplicada a

una persona física en función de la peligrosidad de su hecho. No se imponen en
función de la culpabilidad, pues es precisamente ésta la que les falta para
responder penalmente. Pero la conducta se considera «hecho», y éste como hecho
antijurídico, pues el agente aun sin culpabilidad actúa, y además puede actuar
antijurídicamente; sin embargo, su obrar antijurídico no le es del todo imputable, y
por tanto no es culpable. Motivo por el cual no podemos hablar de un «delito».

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.‐ Se utilizan dos criterios

clasificatorios. En primer lugar, según la finalidad perseguida por la medida, se
distingue entre las de carácter corrector (educativas o terapéuticas) y las
asegurativas. En segundo lugar, se puede diferenciar las medidas por el contenido
de éstas: medidas personales (afectan al sujeto, y pueden ser privativas o no de
libertad) y medidas reales (afectan a las cosas).

El Código penal en su art. 71 utiliza un criterio de distinción atendiendo al efecto

de privación de la libertad y distingue así entre medidas de seguridad privativa de
libertad (internación en un hospital) y medida de seguridad no privativas de
libertad (tratamiento ambulatorio):

Artículo 71.- Las medidas de seguridad que establece este Código son:
1. Internación; y
2. Tratamiento ambulatorio

MEDIDAS DE SEGURIDAD PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Es la medida de

seguridad de internación. Las medidas de seguridad privativas de libertad consisten
en el internamiento del sujeto en un establecimiento adecuado a sus características
de personalidad. El art.71 CP menciona el internamiento, tanto en un
establecimiento psiquiátrico (medidaterapéutica), como en uno de deshabituación
(también terapéutica), o en centro educativo especial (medida educativa).

MEDIDAS DE SEGURIDAD NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD. El tratamiento

ambulatorio. Las medidas de seguridad no privativas de libertad tienen como
denominador común que no afectan a la libertad del sujeto. La mayor parte de ellas
tienen por objeto la privación o restricción de otros derechos distintos a la libertad,
aunque algunas de ellas afectan a determinados aspectos de la libertad
ambulatoria. En nuestro Derecho se prevén como medidas de seguridad no
privativas de libertad: La inhabilitación profesional; la expulsión del territorio
nacional de extranjeros no residentes legalmente en España; libertad vigilada;
custodia familiar; privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores; privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

LA TERCERA VIA EN DERECHO PENAL.

En el terreno penal ha aparecido una corriente que defiende un sistema de triple

vía, en el que la reparación funciona como una consecuencia jurídica distinta a las
penas y a las medidas de seguridad. Esto implica una reelaboración de la
culpabilidad, incidiendo la reparación tanto en ella como en la individualización de
la pena. En el terreno procesal fomentar la reparación también conlleva
consecuencias como el problema de la mediación y la admisión del principio de
oportunidad.

El sistema de doble vía nace por considerarse insuficiente e inadecuada tanto la

pena como el principio de culpabilidad para resolver ciertos supuestos. La triple vía
se impulsa como medio para resolver más convincentemente los conflictos
considerando que la reparación puede evitar la pena o, al menos, atenuarla,
siempre que no quepa duda respecto a la vigencia de la norma.

SISTEMA DE DOBLE VIA SEA SUPERADO. Así pues, como decimos, en la

actualidad se está discutiendo la idea de que el sistema de la doble vía debe ser
superado mediante la introducción de un sistema de triple vía: junto a las penas y
las medidas de seguridad ha de ser considerada la reparación; de manera que la
reparación constituiría esa tercera vía.

LA REPARACIÓN FUNCIONE COMO PENA O COMO ALTERNATIVA A LA

PENA. Evidentemente los planteamientos acerca del contenido, función y
fundamentación que debe darse a la reparación son muy diversos y no podemos
detenernos ahora en su exposición detallada, por lo que únicamente señalaremos
que, en términos generales, o bien se pretende que la reparación funcione como
pena o bien como alternativa a la pena. Este último punto de vista, defendido por
ROXIN, considera que la reparación puede constituir un sustituto de la pena siempre
que cumpla con los fines atribuidos a la misma.

Para esta posición, mediante la reparación es posible cumplir, en ocasiones, con

los fines de la pena, por lo que aquella deberá funcionar como sustituto de ésta.
Cuando la reparación no cumpla con tales finalidades, entonces la reparación no
provocará los efectos de sustitución indicados. Por último, en esa línea, se afirma
también que habrá veces en que la reparación producirá una atenuación de la
pena.
 En otras palabras, la reparación puede no producir efectos sobre la pena; cabe
que sus efectos den lugar a una atenuación; o, también, que funcione como
sustituto o alternativa de la pena.

LA REPARACIÓN/MEDIACIÓN. Para conseguir la reparación pueden seguirse dos

sistemas: el coactivo o el voluntario.

SISTEMA COACTIVO. En el sistema coactivo la reparación es impuesta de forma

coactiva, funcionando claramente como una pena y se impone después de que se
haya seguido el correspondiente proceso.

SISTEMA VOLUNTARIO. En el sistema voluntario, la reparación se presenta como

un medio de evitar o atenuar la pena. La reparación en este sistema es voluntaria,
siendo decisión del acusado el optar por la reparación. Este segundo sistema es el
eme ahora nos interesa.

REPARACION REQUIERE SER PROMOVIDA. La reparación no se obtiene

espontáneamente, sino que es preciso fomentarla y proporcionar los cauces para
que pueda producirse. En otras palabras, la reparación requiere ser promovida
mediante soluciones de derecho penal y, al tiempo, establecer el canal adecuado
para que exista un espacio en el que se pueda solucionar el conflicto, lo que ha de
llevarse a cabo con la legislación procesal penal, apareciendo entonces la
mediación.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

Se conocen con las siguientes denominaciones: Principios Básico del Derecho

Penal, Principios informadores del Moderno Derecho Penal, Principios
Fundamentales del Control Penal, Principios Jurídico Penales (Juan Fernández
Carrasquilla), Principios Generales del Derecho Penal, Principios Limitadores del
Poder Punitivo Estatal.

PRINCIPIOS DE MAYOR ENTIDAD: Son el principio de legalidad, el principio de

culpabilidad que abarca el principio de proporcionalidad; el principio non bis in ídem
y el principio del indubio pro reo.

PRINCIPIOS DE MENOR ENTIDAD: Principio de intervención mínima, principio

de lesión-protección del bien jurídico, de humanidad de las penas y de
rehabilitación y resocialización del delincuente.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El principio de legalidad, denominado principio de taxatividad, certeza o de

prohibición de la indeterminación (Polaino M., p179): Se encuentra por primera vez
en 1776 en algunos Estados Federales Americanos de Virginia y Myriland. A
continuación en el Código Penal Austriaco de José II de 1787, en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. El principio de legalidad, como
exigencia del Estado de Derecho.

CONCEPTO: El principio de legalidad, determina que solamente la ley puede crear

los delitos y sus penas.

CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Lex Certa: Ley penal clara, precisa y exhaustiva.

Lex scripta: ley escrita y válida. La única fuente del D.P., es la ley penal formal-
escrita. Se excluye el derecho consuetudinario.

Lex stricta: la pena y el delito estén ajustados a ley, ello implica la exclusión de la
analogía.

Ley previa: las leyes penales son irretroactivas

ORIGEN Y SENTIDO POLÍTICO. El principio de legalidad se expresa, en su aspecto

formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, procedente, pese
a su formulación latina, de Feuerbach, quien vino a reflejar y precisar una de las
conquistas centrales de la Revolución francesa (art. 8 de la Declaración de
Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789) En la Constitución Política vigente
en el art.2. 20.d.

Se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías y
pueden clasificarse en torno a la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex
stricta.

a.--) Lex Certa: La ley penal sea clara y precisa, en cuanto a la descripción del
delito y de la pena. De ello se deriva, la prohibición de promulgar leyes penales de
contenido indeterminado.

b.--) Lex praevia. Con la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibición
de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición:
es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir
en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad
afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en
cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a
suprimir algún delito o a atenuar su pena.

c.--) Lex scripta. Con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego,
excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco
basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley
emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta
el sentido de garantía política del principio de legalidad. Quedarían excluidas como
fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo
como Decretos, Órdenes Ministeriales, etc.
d.---) Lex stricta. El tercer requisito, de lex stricta, impone un cierto grado de
precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo
(analogía in malam partem). El postulado de precisión de la ley da lugar al llamado
«mandato de determinación», que exige que la ley determine de forma
suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que
pueden acarrear. Constituye éste un aspecto material del principio de legalidad que
trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio,
burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas
generales absolutamente indeterminadas. El «mandato de determinación» se
concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y
en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite
el por otra parte necesario arbitrio judicial.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. ORIGEN DEL PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD. El principio de culpabilidad fue elaborado en el siglo XIX y
resumido sintéticamente en la máxima nulla poena sine culpa.

El principio de culpabilidad, en su sentido más amplio el término «culpabilidad» se

contrapone al de «inocencia». En este sentido, bajo la expresión «principio de
culpabilidad» pueden incluirse diferentes límites del Ius puniendi, que tienen de
común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda «culparse» a quien la sufra
del hecho que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar, que no se haga
responsable al sujeto por delitos ajenos: principio de personalidad de las
penas. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades,
puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de
determinar, sino sólo conductas, hechos: principio de responsabilidad por el
hecho, exigencia de un «Derecho penal del hecho». Más no basta requerir que el
hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele
responsable de él; es preciso además que el hecho haya sido querido (doloso) o se
haya debido a imprudencia: principio de dolo o culpa. Por último, para que
pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atri-
buírsele normalmente a éste, como producto de una motivación racional normal:
principio de imputación personal (también denominado de culpabilidad en
sentido estricto). Ello no sucede cuando el sujeto del delito es inimputable, como lo
son, por ejemplo, el menor de edad penal y el enfermo mental.

LA CULPABILIDAD dice Roxin ES SOLO LIMITE DE LA PENA Y NO SU

FUNDAMENTO. Vives Anton Tomás S., señala Sin embargo, «el principio de
culpabilidad, si se le separa de la teoría de la retribución, a la que equivocadamente
se le suele considerar indisolublemente unido, es un medio imprescindible en un
Estado de Derecho para limitar la potestad penal estatal».
Para Roxín, aquellos que quieren acabar con dicho principio en aras de un supuesto
progreso desconocen que «un orden jurídico que considerase y tratase a los
delincuentes como a ratas que hay que combatir en interés de la higiene pública»
difícilmente produciría la humanización de las penas; sino más bien todo lo
contrario. He aquí, expuesto con toda crudeza, el dilema al que antes se aludía.
Para Roxin, la solución de ese dilema estriba en que la culpabilidad no se utilice
como fundamento de la pena, sino sólo como límite. Contestando a la conocida
objeción de Kaufmann (a la objeción, que la culpabilidad no puede limitar la pena
si no la culpabilidad forma parte del fundamento de la pena), admite Roxin que esta
objeción es lógicamente correcta. «Pero, dice, yo me refería a lo siguiente:
mientras la medida de la culpabilidad por sí sola limita la pena, en cambio la
culpabilidad por sí sola no puede fundamentar la pena. Una conducta culpable sólo
justifica sanciones jurídico penales en tanto en cuanto son necesarias por razones
de prevención general o especial»

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. No sólo es preciso que pueda «culparse»

al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta
resulte proporcionada a la del hecho cometido —criterio éste que sirve de base a la
graduación de las penalidades en nuestro Derecho —. Se trata de una exigencia
que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad.
Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se hizo evidente la
necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas
pudiesen resultar un medio desproporcionadamente grave en comparación con su
utilidad preventiva —así, cuando para evitar que el pequeño ratero siguiera
delinquiendo fuese necesario encerrarle durante toda su vida—. La doctrina suele
emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de
seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas.
Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las
medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en
principio general de todo el Derecho penal.

PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MINIMA DEL DERECHO PENAL.

El principio de intervención mínima del Derecho Penal se basa en el Principio de

subsidiariedad y el carácter fragmentario del Derecho penal. El Derecho penal deja
de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por
otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los
derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con
la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo
social.49 El principio de la «máxima utilidad posible» para las posibles víctimas debe
combinarse con el de «mínimo sufrimiento necesario» para los delincuentes. Ello
conduce a una fundamentación utilitarista del Derecho penal no tendente a la
mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible. Entra en
juego así el «principio de subsidiariedad», según el cual el Derecho penal ha de
ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El
llamado «carácter fragmentario del Derecho penal» constituye una exigencia
relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado «principio de
intervención mínima».

A.---) Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos
lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe
constituir un arma subsidiaria, una ultima ratio. Deberá preferirse ante todo la
utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada
Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por
ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por
enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas
(multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando
ninguno de los medios anteriores sea sufciente estará legitimado el recurso de la
pena o de la medida de seguridad. Importa destacarlo especialmente frente a la
tendencia que el Estado social tiene a una excesiva intervención y a una fácil
«huida al Derecho penal».

B.---) Un segundo principio derivado de la limitación del Derecho penal a lo

estrictamente necesario, es el postulado del «carácter fragmentario del Dere-
cho penal». Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas
lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más
peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito,
sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento
subrepticio, violento o fraudulento: delitos de hurto, robo, etc.
EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS. A) El
Derecho penal de un Estado social ha de justifcarse como sistema de protección
de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la
protección del Derecho se denominan «bienes jurídicos». Se dice, entonces, que
el Derecho penal sólo puede proteger «bienes jurídicos». La expresión «bien
jurídico» se utiliza en este contexto en su «sentido político-criminal» de objeto
que puede reclamar protección jurídico-penal, en contraposición a su «sentido
dogmático», que alude a los objetos que de hecho protege el Derecho penal
vigente. Que el Derecho penal sólo deba proteger «bienes jurídicos» no signifca que
todo «bien jurídico» haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo
ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención
del Derecho penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente, a los principios de
subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal. El concepto de «bien
jurídico» es, pues, más amplio que el de «bien jurídico-penal».

EL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN. La exigencia democrática de que sea

posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social conduce a
reclamar que el Derecho penal evite la marginación indebida del condenado a una
pena o del sometido a una medida de seguridad. Ello hace preferibles en la medida
de lo posible las penas y medidas que no entrañen separación de la sociedad. Pero,
cuando la privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su ejecución de
forma tal que evite en lo posible sus efectos desocializadores, fomente cierta
comunicación con el exterior y facilite una adecuada reincorporación del recluso a la
vida en libertad. Así debe entenderse el principio de resocialización en un
Estado democrático, no como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni
como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las
posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal. Ello ha de suponer la libre aceptación por parte del
recluso, que no ha de ser tratado como el mero objeto de la acción resocializadora
de un Estado intervencionista, sino como un sujeto no privado de su dignidad con
el cual se dialoga.

Cusco, setiembre del 2023