Derecho Penal: Concepto-Principios

UNIDAD I

EL DERECHO PENAL

· 1) Derecho Penal. Denominación. Contenido. Naturaleza Jurídica. Derecho Penal Objetivo

y Subjetivo. Derecho Penal Material y Formal.

· 2) Derecho Penal Sustantivo: Definiciones, Caracteres y Análisis.

· 3) Los destinatarios de las Normas Penales-Elementos.

· 4) Ramas del Derecho Penal Sustantivo.

· 5) Concepciones del Derecho Penal: De Acto y de Autor. De Culpabilidad y Peligrosidad.

· 6) Derecho Penal y Constitución. Los Principios Penales de Legalidad-Reserva-Ultima

Ratio-Proporcionalidad-Lesividad-Culpabilidad-Non Bis In Idem-Personalidad de la Pena.
Resocialización. Principio Pro Homine. Análisis y Consecuencias. Prohibición de la pena
de muerte.

BOLILLA I

EL DERECHO PENAL

1) Derecho Penal. Denominaciòn: El nombre de una ciencia se formula por lo común,

remarcando las notas esenciales de su contenido y características que la distinguen de
otras materias de naturaleza semenjante.

La denominación “Derecho Penal” es la expresión mas utilizada en la actualidad por que

indica su naturaleza de “ciencia jurídica” y, el carácter masespecìfico de su contenido,
consistente en el estudio de los actos “que la ley amenaza con una pena”. Una mejor
precisión logramos si a la aludida denominación le agregamos “la nacionalidad” del
ordenamiento jurídico que se estudia, en nuestro caso seria Derecho Penal Argentino”.

Contenido: En la actualidad se realiza en casi todas las Facultades de Derecho un

estudio “dogmatico” del Derecho Penal, es decir su objeto busca sistematizar el “derecho
positivo vigente”, interpretando el contenido especìfico de su legalidad aqui y ahora,
buscando darle una unidad de criterio a sus distintos aspectos.
Debemos entender por derecho positivo vigente el sistema de normas jurídicas que
informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento
histórico. El derecho positivo vigente entonces son aquellas normas que rigen de manera
concreta, que tienen obligatoriedad aquí y ahora, como mas arriba anticipamos.

Naturaleza Jurìdica: El Derecho Penal es una “ciencia jurídica”, y como tal cumple
idéntica tarea que cualquier otra rama del derecho(Civil, Laboral, Constitucional, etc): es
decir, interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley, en este caso la Penal.

Exigiò un enorme esfuerzo para los estudiosos del Derecho Penal, hacerlo volver a su
cauce del cual había sido muchas veces desviado o hecho desbordar. Gracias a la
dogmàtica penal, retornò a sus contenidos y métodos propios, pues no siempre la
autonomía y limites de nuestra ciencia fueron vistos con claridad

Este avance permitiò a su vez el renacimiento de otras disciplinas criminológicas con

las que llegó a ser confundida nuestra ciencia, y gracias a alulida evolución ellas también
recuperaron su identidad, me refiero a las ciencias que estudian al delincuente y a la
delincuencia como fenómeno de grupo.

En en este punto del programa entiendo atinado explicar el problema de la llamada

“Enciclopedia Criminològica”, ya que precisar su contenido nos va a facilitar entender en
que consiste la Naturaleza Juridica del Derecho Penal. Efectivamente, con este
nombre(Enciclopedia Criminològica) se denominò a un grupo de disciplinas que estudian
“los medios para combatir la delincuencia”. Autores como Ferri o Ingenieros buscaron
hacer con ellas una nueva ciencia, que el primero denominòSociologia Criminal y el
segundo Criminologia.

Las Ciencias criminológicas “o ciencias no jurídicas” que estudian al delincuente, son

una realidad que no puede ser ignorada. Hoy se avanzò lo suficiente como para que este
ámbito de conocimiento, este lo suficientemente precisado.

Ferri por ejemplo sostiene que la Sociologia Criminal tiene a su cargo el estudio
científico de las causas del delito y, del delincuente, producto de factores individuales y
sociales. El sostiene en cambio “que la defensa represiva” se va a realizar por medio de
tres ciencias jurídicas, El Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, y el Derecho
Penitenciario

Ingenieros por su parte denominò a este mismo espacio del

conocimiento Criminologia, cuyo fin es el estudio de las causas del delito, y recurriendo a
la terminología de la medicina distingue: a) estudio de las causas del delito que
denomina etiología criminal; b) de las manifestaciones del delito, clínica criminal;c) medios
para combatir la delincuencia, terapéutica criminal.

Lo valioso de este movimiento denominado en el mundo de la sociología, el

neopositivismo o positivismo(nada que ver tiene con la expresión derecho positivo, que se
refiere a otra cosa), està en reconocerle al Derecho Penal su autonomía de ciencia jurídica,
asignando a las demás disciplinas funciones auxiliares de otras ciencias; no puede hoy
discutirse “la independencia” del Derecho Penal y la necesidad “de estudiarlo aparte” de
las demás disciplinas conque quiso conformarse la Enciclopedia Criminològica, que
entiendo preferible denominarla Criminologia.

Criminologia: Esta muy discutido su contenido, pero una línea mayoritaria de la

doctrina entiende que ella se conforma con la antropologia criminal y la sociología
criminal.

La Antropologia Criminal se encarga de estudiar al delincuente en su individualidad, su

sicologìa, tomando en consideración tanto sus factores internos como externos,
especialmente el medio circundante de este; el objeto de estudio de la Sociologia Criminal,
en cambio, es el estudio de la delincuencia como fenómeno social. Los objetos de estudio
de la Antropologia y la Sociologia Criminal son respectivamente el delincuente y la
delincuencia, la diferencia que va de uno a otra es la misma que media entre nacimiento y
natalidad.

Un problema diferente es el de las ciencias auxiliares del derecho penal que son
disciplinas que tienen por finalidad colaborar con este y, podemos mencionar(esta
enumeración no es taxativa):

Criminalistica(no criminología que como ya vimos es otra cosa), cuya finalidad es el

esclarecimiento de los delitos.

A tales fines se vale de la dactiloscopia, que procura la identificaciòn humana

mediante las huellas dactilares;

Scopometria que permite detectar cuando estamos en presencia de documentos

falsos;

La balística, paa determinar la aptitud de un arma para el disparo, su calibre;

La fotografía legal;

La medicina forense; Como sabiamente dicen los médicos forenses, “el cadaver
habla”, es función de estos traducir dicho lenguaje.

La siquiatrìa forense;

La química legal.

Derecho Penal Objetivo y Subjetivo, Derecho Penal Material y

Formal: Tradicionalmente se diferencia el Derecho Penal en Subjetivo y Objetivo.

El Derecho Penal Subjetivo, en su sentido mas amplio, es la facultad del Estado de acuñar
delitos y ejecutar las penas o medidas de seguridad: es el llamado iuspuniendi. Es
facultad porque el Estado y sòlo èl, por medio de sus órganos legislativos tiene autoridad
para dictar leyes penales, pero es también deber dado que es garantía indispensable en
los Estados de Derecho, la determinaciòn de las figuras delictivas y su amenaza con
pena “con anterioridad” a toda intervención estatal de tipo represivo(como veremos
enseguida…nadie puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del
proceso… dice la Constituciòn Nacional en su art. 18).

El Derecho Penal Objetivo, esta constituido por el conjunto de normas legales que
asocian a un crimen como hecho, una pena como legìtima consecuencia. Como enseña
Bordas, el Derecho Penal Objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el
Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo de ese modo con la
función de garantía, que juntamente con la tutela de los bienes jurídicos, constituyen el fin
del Derecho Penal.

El Derecho Penal Objetivo se distingue, a su vez, en derecho material denominado

también sustantivo; y derecho formal, denominado también adjetivo o procesal.

La Rama Material contiene las disposiciones de fondo, allí se definen los delitos y se
determinan las penas; regula principios fundamentales en los que se sustenta la teoría del
delito, tales como la culpabilidad y las causas de justificación, y da normas para resolver
problemas que tienen validez general, tales como el concurso de delito, la participación, la
tentativa, etc.

La Rama Formal determina el modo para hacer efectivas aquellas disposiciones,

como llevar a la pràctica la relación delito-pena-delincuente.

La necesidad de sancionar el Derecho Penal material(Codigo Penal) y, formal(Codigo

de Procedimientos Penal) aparece claramente señalado en la Constituciòn Nacional; el
art. 18 situado en el Capitulo titulado “Declaraciones, Derechos y Garantìas”, allí se
establece que … “ningún habitante de la Naciòn puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso”.

El Derecho Penal material es el Còdigo Penal, y el Derecho Penal formal son los Còdigos de
Procedimientos.

Resulta importante remarcar que en virtud de nuestro sistema Federal de Gobierno, el

Còdigo Penal es dictado por el Congreso de la Naciòn(art. 67 inc. 11 de la C.N.), en
cambio los Còdigos de Procedimientos Penales son sancionados por las Legislaturas
Provinciales que se han reservado esa facultad. El origen determina también el ámbito de
validez espacial, asi mientras el Còdigo Penal rige en todo el ámbito del territorio del Paìs,
los Còdigos de Procedimientos tienen limitado su ámbito de vigencia al territorio de la
respectiva Provincia.

Es importante también tengan claro lo siguiente: mientras el Derecho Penal, y

su herramienta de aplicación, el Derecho Procesal Penal, llegan hasta la determinación de
la culpabilidad y adjudicación de una pena, el cumplimiento material de esta última,
“escapa” al derecho derecho penal y procesal penal, quedando en manos del derecho
de ejecución penal, también llamado “Derecho Penitenciario”. Hoy la ley de Ejecuciòn Penal
vigente es la 24.660, también denominada “ley de ejecución de las penas privativas de la
libertad”, con esta caracterìstica fundamental, es una Ley que rige en todo el territorio de la
Naciòn. Vale señalar que a tal punto se avanzó en esto último que hoy en muchas
Provincias funcionan en la órbita del Poder Judicial los Jueces de Ejecución Penal, que
tienen competencia exclusiva sobre la problemática del cumplimiento y ejecución de las
Condenas.

2) Derecho Penal Sustantivo: Definiciones. Las definiciones que se han dado del
Derecho penal son muy variadas, entre ellas podemos distinguir:

1. a) las que remarcan su nota mas distintiva, “la amenaza de pena”. En este sentido
Von Litsz lo define como ….conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado,
que asocian al crimen como hecho, “la pena” como legìtima consecuencia….
2. b) las que ponen el acento en la relación entre el derecho objetivo y el ius
puniendi(derecho a penar): ….rama del derecho que regula la potestad publica de
castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles….

El derecho penal en definitiva es una parte del ordenamiento jurídico, es derecho

positivo vigente. De allí que lo correcto es definirlo como una rama del ordenamiento
jurídico(ojo, como veremos mas adelante no debemos perder de vista que los hombres
que viven en sociedades organizadas, ven reguladas sus relaciones por normas jurídicas
estructuradas en un orden. Lo que pretendo decir es que las normas o leyes de un Pais no
son montañas de normas o leyes amontonadas anárquicamente, ellas están dispuestas
en un orden que impide que se contradigan entre si. Seria ridículo que una norma-penal
por ej- diga no a algo, y otra-civil por ej- diga si a la misma cuestión. Por eso hablamos
de ordenamiento jurídico.

Definiciòn: El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que agrupa las
normas que el Estado impone bajo amenaza de sanción, limitando y precisando con ellas su
facultad punitiva.

2) Caracteres, análisis:

1. a) La naturaleza normativa de nuestra ciencia surge de la esencia misma de su

objeto, las normas de derecho.

Es importante advertir desde ya, pues lo profundizaremos mas adelante, que si bien
suele identificarse norma con ley, a partir de Binding en el mundo penal se distingue
claramente entre norma y ley.

Un pequeño adelanto, el art.79 de la ley penal dispone ….el que matare a otro, será
penado de 8 a 25 años de prisiòn…., si analizamos detenidamente esto, veremos como
decía Binding, el delincuente no viola la ley, sino que la cumple. Ello en cierto modo es
verdad, dado que lo que el autor viola es la norma, o sea el no mataràs, que nunca està en
la ley(tampoco el no robaras, el no violaras, etc.) sino que se deduce de ella.
 1. b) La naturaleza valorativa: Ello surge de la antedicha característica normativa ya
que sus disposiciones contienen juicios de valor, escalonados estos en una
graduación proporcionada por la Ley penal(vida, integridad física, propiedad, etc.).

El Derecho Penal es un verdadero cartabón de valores. El juicio de disvalor

resulta del reproche en el aspecto subjetivo, y de la intolerancia jurídico social en el
objetivo. (mas adelante veremos en profundidad la importancia trascendental de la
“reprochabilidad” en la moderna teoría del delito).

1. c) La naturaeza Finalista del Derecho Penal: Ello porque nuestra ciencia tiene un fin
en si mismo, que no es otro que la “protección de bienes jurídicos”(vida, libertad,
propiedad, etc.).

La idea de fin es la que genera la fuerza del Derecho. El derecho en su esencia “es
protección de intereses”. A esos intereses jurídicamente protegidos se los denomina
bienes jurídicos, ellos no nacen del derecho, no son creados por este sino de la vida, por
ello son intereses vitales para el individuo y para la sociedad. Es el Derecho quien
mediante su tutela el que eleva èse interés vital a la categoría de bien jurídico.

3) Los Destinatarios de las Normas Penales-Elementos: En este punto del análisis al

que nos va llevando la Bolilla 1 de la Materia, es hora que nos preguntemos ¿Quiènes son
los destinatarios de las normas penales? …la cuestión tiene dos aspectos que entiendo
atinado tratar separadamente.

1. A) Estado, Juez y Pueblo: Señala Binding que la coacción contenida en las Leyes
Penales tienen un triple destinatario: El propio Estado, el Juez y el Pueblo.

Efectivamente, nadie hoy duda de que el Estado, mediante la sanción de las leyes
penales se “autolimita”(dado que solo y ùnicamente puede perseguir a aquellos que
infringen el Còdigo Penal) en el ejercicio de su ya analizada potestad llamada el ius
puniendi;

Nadie duda tampoco que Los Habitantes de la Naciòn(obsèrvese que no se habla de

ciudadanos sino de habitantes, o sea que la leslaciòn penal se aplica a todo ser humano
que habitual o accidentalmente estè en el Pais, ej. los extranjeros) son también
destinatarios de las leyes penales, de no ser asi no podría hablarse de la exigencia de la
Ley previa.

Por último es claro que también son destinatarios de las leyes penales los Jueces,
por ser ellos quienes las aplican y las hacen cumplir. Una cuestión de simple sentido
común no lleva a concluir que si no las conocen es imposible las puedan aplicar
correctamente.

1. B) Los Incapaces: el segundo problema que se plantea respecto a los

destinantarios de las leyes penales son los incapaces bajo el siguiente
 interrogante …¿ellas tienen por destinatarios solamente a los individuos capaces, o
también a los incapaces?

Quienes sostienen que las leyes penales estàn dirigidas solamente a los individuos
capaces, parten de la idea de que mal podría estar dirigida la ley penal a quienes no
pueden entenderla, ni sentir el peso del reproche o coacción de la amenaza penal. Para
esta posición el derecho trataría al incapaz como una cosa, no como una persona.

En el Còdigo Penal mismo están las razones para sostener que los incapaces son
también destinatarios de las leyes penales. En este sentido tenemos muchas de la
medidas de seguridad destinadas a ellos prescriptas en las leyes penales, por ej. la
institución disposición(tanto la provisoria como la definitiva), que se establecen en la Ley
de Minoridad. Es decir que las acciones de los incapaces no le son indiferentes a la ley
penal, ellas no son equiparables al acontecer ciego de las cosas. Si asi fuera, no se les
aplicaría medidas que son también consecuencia del delito como acción objetivamente
típica, y antijurídica.

La opinión mas generalizada solo admite que el ser humano actùa como cosa–es
decir sin importar que su obrar constituya acción en sentido jurídico-, cuando no participa
en el acto su personalidad, cuando el acto no importaen absoluto una manifestación de
voluntad, con independencia del hecho de ser imputable o inimputable. Es el caso de quien
arrojado por el viento, cae sobre una vidriera y la rompe, o sobre un niño y lo lastima, si es
equiparable a las cosas; distinto es el loco, o el menor inimputable que matan, o lesionan.

Elementos: todas las definiciones dogmàticas contienen la idea de relación

entre delito y pena.

En realidad estos son los elementos tradicionales del Derecho Penal, pero hay un
elemento nuevo que modernamente es reconocido, el autor. Estamos en la Càtedra lejos
de pensar “en el delicuente”, tal como lo entiende el positivismo sociológico.

Desde la dogmàtica penal no podemos ignorar que nuestro Còdigo Penal habla del
autor, de la peligrosidad, incluso de la personalidad de este, y ello no puede ni debe ser
ignorado al estudiarse la parte general de nuestra materia. Pero se habla del autor, su
personalidad, incluso su peligrosidad en sentido dogmático, es decir para comprender su
significación en el Còdigo Penal. Por ello, y con èse alcance es que entendemos el autor es
un elemento que también forma parte de estudio del Derecho Penal, pero anticipo como lo
veremos mas adelante, que otro es el tema del Derecho Penal de acto, o el Derecho Penal
de autor, en el que decididamente nos pronunciamos a favor del primero.

4) Ramas del Derecho Penal Sustantivo. La palabra “Penal” es también utilizada

para designar otros grupos de normas jurídicas en las que se asocia a la realizaciòn de un
hecho, una medida represiva, tales como “Derecho Penal Disciplinario”, “Derecho Penal
Administrativo”, “Derecho Penal Militar” y, el “Derecho Penal Fiscal”.
 1) Derecho Penal Disciplinario: Es el que aplica el mismo Estado a sus funcionarios o
empleados, y sus normas se encuentran en leyes, decretos, reglamentos, etcétera. No se
olvide que tanto el Poder Legislativo, como el Judicial, y fundamentalmente el Ejecutivo,
tienen una estructura de empleados cuya actividad està guiada por reglamentos cuyo
incumplimiento da lugar a sanciones(o penas) disciplinarias.

2) Derecho Penal Administrativo: En Argentina también tenemos lo que

denominamos el Derecho Penal Administrativo, conformado por un grupo de
disposicionesdestinadas a la Sociedad en general y, emanadas del poder
público(Nacional, Provincia o Municipal), que integran el “ordenamiento jurídico” de la
Repùblica y, que vinculan a una pena grupos de hechos referidos a incumplimientos de
deberes para con la Administración Publica no previstos en elCòdigo Penal, penas que no
se llaman asi, sino faltas o contravenciones.

Durante mucho tiempo se tratò de diferenciar, erróneamente, al Derecho Penal del

Derecho Penal Administrativo, siguiendo un criterio cuantitativo que entendìa que las
ilicitudes penales serian mas graves que las administrativas(no es lo mismo matar a
alguien-delito penal-, que circular con exceso de velocidad-falta o contravención
administrativa-).

En definitiva, desde lo ontológico(la realidad), negamos que haya diferencias entre

las penas y las sanciones o administrativas, de allí que preciso es dejar en claro que
admitir la existencia de un derecho penal y otro penal administrativo no supone aceptar
diferencias cualitativas entre delitos y faltas, es decir sostener que entre ambas hay
hechos de distinta naturaleza jurídica, porque no es asì, desde su esencia son similares.

3) Derecho Penal Militar: Es quizás uno de los antecedentes màs fuertes de nuestra
materia, viene con una legislación especìfica desde el pasado, asi en la època del Derecho
Romano tuvo una trascendencia formidable. Como lo destacaron Ciceròn y Carraraha
evolucionado a la par del Derecho Penal Común a través de las
llamadas Ordenanzas hasta lograr su codificación integral.

En nuestro Paìs por ej. la Primera Junta, en acuerdo del 19 de julio de 1.810, expidió
sus primeras normas, y en setiembre de 1.824 Las Heras nombrò una Comisiòn
encargada de redactar el Còdigo de Justicia Militar tendiente a superar la
ultractividad(sobrevida) de las ordenanzas españolas que se seguían aplicando a
nuestros soldados. Luego de este proyecto hubo sucesivas reiteraciones hasta que se
llegó al Còdigo Bustillo que rigió hasta 1.951. año en que se promulgò la ley 14.029, esto
es el actual Còdigo, que sufrió luego varias reformas.

4) Derecho Penal Fiscal: Se entiende como contenido de èl, el grupo de normas que
fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública. Hay autores
que consideran que debe ser un capitulo del Derecho Penal Administrativo, otros del
Derecho Penal Comùn.

Asimismo se señala la singularidad de la pena fiscal, que si bien es cierto en algún

aspecto tiene carácter disciplinario, es sustancialmente sanción pecuniaria (multas fijas,
proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Autores como Bielsa incluso distingue
entre la pena administrativa y la pena fiscal. La primera e correctiva, dado que no
presupone daño material ni derecho lesionado. La pena fiscal, dice este autor, presupone
un daño material en el sentido de lesión al patrimonia fiscal.

Lo mas problemático de este derecho penal fiscal, también denominado financiero o

económico, es su anarquía legislativa ya que se encuentra desparramado en el
ordenamiento jurídico, es decir carece de un cuerpo orgánico; precisamente esto lleva a
desvirtuar algo fundamental del mundo penal, el principio nullum crimen, sine praevia lege
penale, al no asegurarse la existencia de verdaderas figuras(o tipos) penales, de allí que
muchos terminen considerándolo una rama del derecho administrativo, en cambio
muchos, entre los que humildemente me incluyo, consideran que debe ser refundido en el
derecho penal común, y sometido a sus principio.

5) Concepciones del Derecho Penal: De acto y de autor, de Culpabilidad y de

Peligrosidad. El derecho penal de autor o de peligrosidad, en su versión mas extrema, es
el que en vez de prohibir un acto en si mismo(matar por ej.), prohibe una “forma de ser del
autor”(ej. ser homicida). En este sentido el acto solo seria el síntoma de una
personalidad, lo prohibido, lo peligroso y punible seria la personalidad. Dentro de esta
concepción no se castiga tanto el robo “como ser ladrón”, el matar “como el ser
homicida”.

La raiz de esta visión extrema del derecho penal de autor parte de una concepción
antropològica que niega la “autodeterminación” del hombre, es decir el es incapaz de poder
elegir entre el bien y el mal.

Ojo, no todo el derecho penal de autor se funda en esta concepción antropológica

negatoria de la autodeterminación(es decir determinista, en la que el hombre ya nace
delincuente)). Hay otra concepción del derecho penal de autor conocida como derecho
penal de culpabilidad y que, como tal, no niega la autonomia, la libertad del hombre. Parte
de la base de que la personalidad inclinada al delito se genera en la repetición de
conductas que en un comienzo fueron libremente elegidas y, por ende, lo que se le
reprocha al autor no es un acto, “sino la personalidad que ese acto revela”(culpabilidad de
autor). En definitiva tambièn aquí lo que se castiga es la personalidad, no los actos que el
autor realiza.

En síntesis, cualquiera sea la perspectiva desde la cual se pretenda fundamentar el

derecho penal de autor(sea el de peligrosidsad o el de culpabilidad), lo cierto es que un
derecho que reconozca pero tambièn respete la autonomia moral de la persona, jamás
puede castigar, penar, el “ser” de una persona, sino “su hacer”, ya que el derecho es un
orden regulador de “conducta” humana, y no de formas de ser(art. 19 de la C.N.).

Derecho Penal y Constitución – Los principios Penales de Legalidad – Resera –

Subsidiariedad – Minima Suficiencia – Proporcionalidad – Lesividad – De acción o de
exterioridad – Culpabilidad – Non Bis In Idem - Personalidad de la Pena - Resocialización
– Prohibición de Prisión por Deudas

6) Derecho Penal y Constitución (Los principios Penales de Legalidad – Resera –

Subsidiariedad – Minima Suficiencia – Proporcionalidad – Lesividad – De acción o de
exterioridad – Culpabilidad – Non Bis In Idem - Personalidad de la Pena - Resocialización –
Prohibición de Prisión por Deudas)

La Constitución Nacional es central en lo que hace a la construcción y contenido de

nuestro Código o Ley Penal, es como su columna vertebral, su cimiento. Ninguna norma o
tipo penal, absolutamente ninguna, puede tener andamiento si contradice o ignora la
Constitución.

Principio de Legalidad.

Es asi como el artículo 18° de la Constitución Nacional dispone que ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, consagrando de esta manera el principio de legalidad, siendo este principio el
fundamento sobre el cual se asienta el derecho penal que hoy nos rige. Doctrinariamente
el principio de legalidad señala que sólo puede recibir pena el sujeto que haya realizado
una conducta ilícita específicamente descripta como merecedora de esa sanción, por
medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización. Ahondando este
razonamiento, muchos autores denominan al Codigo Penal el “Codigo de la Libertad”
debido a que en la sociedad solo está prohibido lo que prohibe el Código Penal, todo lo
demás es espacio de libertad.

Funcionalmente el principio de legalidad así formulado quita la potestad de acuñar

delitos y establecer penas a los Poderes Ejecutivo y Judicial, para dejarla en manos del
Poder Legislativo, siendo ésta indelegable e intransferible, lo cual importa una garantía
para el individuo ya que le asegura que la actividad represiva de aplicación (Poder
Judicial) y ejecución (Poder Ejecutivo) no va a recaer sobre las conductas que no estén
catalogadas como delitos por una ley penal previa.

Principio de Reserva

Por otra parte, cuando el artículo 19° establece que ningún habitante de la nación
está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe, consagra
el principio de reserva que se refiere a la facultad de actuar del hombre dentro de lo
permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurídico) sin que su conducta puede
acarrearle sanción de cualquier índole que sea. Además es una garantía del individuo ante
el mismo órgano de legislación, puesto que éste no puede asignar una pena a una
conducta que esté permitida por el ordenamiento jurídico. Tambien vale aquí lo dicho en el
acapite “ppio de legalidad” ...muchos autores denominan al Codigo Penal el “Codigo de la
Libertad” debido a que en la sociedad solo está prohibido lo que prohibe el Código
Penal, todo lo demás es espacio de libertad.

Es claro que para concretar dicha limitación del art.19, tiene el Poder Legislativo que
prohibir esa conducta de manera previa, pero al hacerlo tampoco puede traspasar ciertos
límites, ya que en caso contrario significaría una interferencia indebida en la esfera de
libertad irreducible de la persona.

Profundizando la explicación del principio de reservas, insisto en quer conforme a

nuestro sistema constitucional, "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe" (artículo 19º, segundo párrafo,
Constitución Nacional).

Este principio exige que la punibilidad de un hecho sólo pueda ser establecida por
una ley anterior a su comisión e, implica una idea política de "reservarles a los individuos,
como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que, por inmorales o perjudiciales
que sean, no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer".

Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada mediante la

enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de
manera que aquellos y éstas representen un "númerus clausus" en recíproca e inalterable
correspondencia.

A llenar esta finalidad tiende la regla del derecho penal liberal: "nullum crimen, nulla
poena, sine praevia lege poenali" y, como consecuencia de este principio, la irretroactividad
de la ley penal más severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía.

El derecho penal estructurado sobre el principio de reserva, se opone al derecho

penal estructurado sobre el principio rector de una justicia penal “eficienticista”, es decir
inspirada en una lucha supuestamente efectiva y pero sin límites, contra los llamados
enemigos de la sociedad o del Estado.

Esta última idea, propia de los estados totalitarios, modifica la posición de las partes
que están en juego en la realización de la facultad punitiva. Mientras que el principio de
reserva hace prevalecer la idea de libertad sobre las necesidades de la autoridad, el
principio de justicia penal “eficienticista”, basado en una legalidad ampliable por analogía
o, en virtud de fuentes represivas independientes de la ley misma, se esfuerza por liberar
del control legal a la represión.

Tambien el ppio de reserva abarca la intimidad de las ideas, es decir que mientras
éstas están en la cabeza, en el alma del hombre, sin haber salido hacia afuera, sin haberse
exteriorizado, están libres de la autoridad de la justicia y, solo reservadas a Dios como
dice sabiamente nuestra Constitución en el aludido art. 19.

Principio mínima suficiencia (o de mínima intervención)

 Este principio establece que el Derecho Penal supone aceptar un nivel profundo de
conflictividad para que recién se ponga en marcha… Ello se asume a cambio de los
beneficios en libertad individual, libertad que tantos siglos de lucha costaron obtener.

En consecuencia todo programa de derecho penal mínimo debe apuntar siempre a

una reducción de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y
jurídica.

Partiendo del principio de lesividad(que excluye la persecusión de delitos

insignificantes, como hurtar un caramelo), Ferrajoli apunta a la exclusión del Código Penal
de numerosos tipos legales consolidados, tomando como parámetros los siguientes:

• un carácter cuantitativo que afectaría a los delitos de bagatela(el ej. del caramelo),
• un carácter cualitativo que afectaría a los delitos en los que no se concretan
lesiones a las personas, y
• una restricción estructural que afectaría a los delitos de peligro abstracto, es decir
conductas que son delitos sin producir daño concreto, ej. tenencia de
estupefacientes, o conducción en estado de ebriedad(que se podra perseguir como
contravenciones o faltas, no como delitos).

Este principio halla su razón de ser en los principios de lesividad y de

proporcionalidad, además de las normas constitucionales que los fundamentan; y se
integra con los subprincipios de subsidiariedad y de fragmentación del Derecho penal.

Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe rebasar los límites
existentes de cara al mantenimiento de los elementos esenciales de convivencia.

Principio de subsidiariedad

Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos
fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal,
antes de acudir a éste, de forma tal que el citado Derecho debe constituir una arma
subsidiaria, una arma de última ratio.

Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de

sanción como política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y
administrativas, ej. indemnizaciones, faltas, contravenciones)). Si alguno de estos medios
no es suficiente, recién estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de
seguridad.

Integra tambienel principio de Subsiadiariedad el en Fragmentariedad. Efectivamente,

para proteger los bienes jurídicos, enseña este principio, el derecho penal ha de limitarse a
sancionar sólo aquellas modalidades más peligrosas respecto a ellos. Es decir, no todos
los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delitos sino únicamente los
considerados especialmente peligrosos.
 El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso
como un postulado positivo del derecho penal.

Estos caracteres, subsidiariedad y fragmentariedad(que pueden sintetizarse bajo el

nombre de principio de Subsidieriedad), derivan de la limitación del derecho penal a lo
estrictamente necesario (principio de mínima suficiencia o mínima intervención).

Principio de proporcionalidad

Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada

responsable por un hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a
aplicar en cada caso en concreto.

La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta

exigencia, que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad(propias de los menores
ininmputables, dementes, etc), fue luego trasladada al campo de las penas.

Al decir de Roberto Vázquez la especie y envergadura de la pena conminada debe

tener correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o
atenuado con las características criminológicas del autor, con su estado anímico al
momento de cometer el hecho.

También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la imposición
de medidas de seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el grado de
peligrosidad del sujeto y con la gravedad del hecho.

Algunos ejemplos de desproporción son los siguientes: El artículo 872 de la ley

22.415 (Código Aduanero) establece la misma pena para la tentativa de contrabando que
para el contrabando consumado; el artículo 38 del decreto – ley 6.582/58, hoy derogado,
establecía una pena mínima para el delito de robo de automotor dejando en la vía pública
mayor que el mínimo previsto para el homicidio.

Principio de lesividad

Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer párrafo del
artículo 19º de la Constitución Nacional) es la base de nuestro derecho penal liberal y,
tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no
perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o, el orden
públicos.

Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir
de Luigi Ferrajoli ..."es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones
penales – en coherencia con la función preventiva de la pena – sólo a las acciones
reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y, de la separación axiológica entre
derecho y moral, que veta el castigo de comportamientos meramente inmorales o de
estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone la tolerancia jurídica
de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.

La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del

derecho penal como instrumento de tutela y, constituye su principal límite axiológico
externo.

Principio de acción – exterioridad

El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen

por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se
pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde
no hay acción, exteriorización, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien
por algo realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto,
pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

Este principio se desprende implícitamente del principio de legalidad y surge de lo

dispuesto en la primera parte del artículo 19º del la Constitución Nacional.

Insisto, la garantía constitucional de la privacidad está preceptuada en la primera parte del

artículo 19º del la Constitución Nacional como así también en los artículos 14º, 17º in fine
y 18º de la misma. En igual sentido, se pronuncian diversos documentos como la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12º) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 17º).

De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o área privada del individuo
que no puede ser amenazada ni lesionada por el Estado, implicando de esta forma un
respeto a la dignidad humana. De esta garantía se desprenden distintos aspectos:

1. Según el artículo 19º de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno

del hombre y las acciones personales que no afectan el orden social, la moral
pública ni perjudican a terceros.
2. Esta garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados con la vida privada del
individuo (domicilio, correspondencia, papeles privados), que sólo pueden ser
invadidos legítimamente por orden judicial fundada de autoridad competente.
3. Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a
que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han
exhibido un interés en que así se mantenga".

Principio de culpabilidad

Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los
ordenamientos primitivos. Exige como presupuesto de la pena que pueda culparse, a
quien lo sufra, del hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se
haga responsable a una persona por delitos ajenos (principio de la personalidad de las
penas); en segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser sino sólo conductas.
Además no alcanza con que el hecho sea causado por el sujeto para que se lo pueda
hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el hecho haya sido querido o se
haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa).

En última instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedrío; es decir,

que él es el que elige delinquir.

Este principio también se fundamenta en los artículos 1º y 33º de la Constitución

Nacional y en el principio de legalidad.

Principio de judicialidad

Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación

de la ley penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes
y del juicio previo.

Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que
exige un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la
CN), que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la
defensa de la persona y de sus derechos; defensa que supone para el imputada la
posibilidad de concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en
un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de procedimiento.

Principio del "non bis in idem"

Este principio tiene garantía de rango constitucional a partir de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
incorporados a la Constitución Nacional por el artículo 75º inciso 22.

El primero de los mencionados prohibe que el inculpado absuelto sea procesado de

nuevo por el mismo hecho, mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del
condenado y del absuelto, prohibiendo en ambos casos que se proceda a un nuevo
juzgamiento y sanción.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que esta

garantía no es sólo para el caso de "cosa juzgada" sino también para el supuesto de
pretenderse un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de un único
hecho.
 Procesalmente a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la
concurrencia de tres "identidades": persona, causa y objeto.

Principio de la personalidad

La base del principio de las personalidad se halla en el artículo 119º de la

Constitución Nacional, cuando tipifica el delito de traición a la Nación, siendo una
consecuencia del principio de culpabilidad que impide castigar a alguien por un hecho
ajeno.

El principio de la personalidad, fruto de una larga evolución que lo llevó a superar el

principio de responsabilidad colectiva, excluye toda posibilidad de extender formas de
responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer
penas sobre personas no individuales.

En la actualidad se plantea la cuestión de si deben responder penalmente las

personas jurídicas y las empress o, alternativamente, sus directores por los hechos
cometidos por aquellas.

Principio de resocialización

La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente,

que el derecho penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo
posible, penas que no impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si
esto es inevitable, su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el
exterior y, facilite la adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.

El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas

privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana sobre Derechos Humanos) y, no debe entenderse como la sustitución de los
valores del sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien como un
intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de
readaptación social mínimo).

Principio de prohibición de prisión por deudas

Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio afirma que nadie será
detenido por deudas, pero no incluye los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimientos de deberes alimentarios, entre conyuges o de estos
respecto de sus hijos menores.
 Si bien no lo piede el programa estimo enriquecedor para quienes les interesa el
derecho penal, la elaboración efectuada al respecto por un verdadero revolucionario de
la materia de estos tiempos, me refiero al autor Italiano Luigi Ferrajoli.

Los Principios Penales

Maestra María del Pilar Espinosa Torres.*

SUMARIO: Introducción. 1. Los principios penales según Luigi Ferrajoli. 2. Los

principios penales según Eugenio R. Zaffaroni. 3. Los principios penales según Moisés
Moreno Hernández. 4. Reglas y Principios. Conclusiones.

¿Cuáles son los principios en materia penal?, ¿Cuál es su naturaleza?, ¿Cuál es la su

función dentro de los sistemas jurídico-penales?. Estas son las principales preguntas que se
pretenden resolver en este trabajo, a fin de que el lector pueda decidir si el sistema penal
mexicano respeta los principios señalados por la doctrina como requisitos mínimos de
respeto a los derechos humanos y puede, por lo tanto catalogarse como Estado de derecho,
o si por el contrario predomina la tendencia hacia un estado autocrático.

Introducción

La expresión “Principios jurídicos” o “principios generales del derecho” se ha usado

y se usa con diversos sentidos.1 Algunos de ellos son:

1. a) Norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico. Ej.

Principio de igualdad constitucional, Artículo 4º, Constitución Mexicana.
2. b) Norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho y que señala con
carácter general cómo se debe seleccionar la norma, aplicarla o interpretarla. Ej.
Artículo 14 constitucional.
3. c) En el sentido de regula iuris, esto es, de un enunciado o máxima de la ciencia
jurídica de un considerable grado de generalidad y que permite la sistematización
del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Tales principios pueden o no
estar en el derecho positivo. Ej. de principios expresos: Artículo 133 constitucional.
Ej. de principios implícitos: el legislador racional.
4. d) Principio en el sentido de norma programática o directriz, esto es, de norma que
estipula la obligación de perseguir determinados fines. En las constituciones se
encuentran muchos de estos casos, por ejemplo artículo 25, fracs. VII y VIII de la
Constitución mexicana.

Manuel Atienza, citando a Dworkin señala la tendencia de la teoría del derecho

contemporánea que sostiene que un sistema de derecho positivo no está integrado
únicamente por normas (y definiciones) sino también por principios o enunciados que
establecen objetivos, metas, propósitos sociales, económicos, políticos (directrices) y *
Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana. 1
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del derecho, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 1-
19. exigencias de justicia, equidad y moral positivas (principios en sentido estricto). Estos
enunciados no serían propiamente normas, en la medida en que no están determinadas
con precisión las condiciones de su aplicación, pero juegan un papel importante a la hora
de establecer, por vía interpretativa el significado de las normas del sistema.
Posteriormente volveremos sobre esta distinción con la finalidad de clarificar la
naturaleza de los principios penales según la doctrina extranjera y nacional.

En este trabajo haremos una exposición de lo que respecto a los principios penales
dicen un autor italiano, otro argentino y uno más, mexicano. Después relacionaremos esto
con la teoría sobre la naturaleza de los principios del derecho en general para tratar de
clarificar lo relativo a los principios penales.

1. Los principios penales según Luigi Ferrajoli.

Para desarrollar este tema recurriremos en primer lugar a Luigi Ferrajoli.2 Este
autor construye un modelo denominado garantista en el cual a través de axiomas o
principios se enuncian diez garantías necesarias para fincar la responsabilidad penal.

Los seis primeros son garantías sustantivas penales:

A1. Nulla poena sine crimine.(no hay pena sin delito)

A2. Nullum crimen sine lege.(no hay delito sin ley)

A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate.(no hay ley sin necesidad)

A4. Nulla necessitas sine injuria.(no hay necesidad sin injuria)

A5. Nulla injuria sine actione.(no hay injuria sin acciòn)

A6. Nulla actio sine culpa.(No hay acción sin culpa)

Los últimos cuatro son garantías procesales.

A7. Nulla culpa sine indicio.(no hay culpa sin juicio)

A8. Nullum iudicium sine acusatione. (No hay juicio sin acusación)

A9. Nulla acusatio sine probatione.(No hay acusación sin pruebas)

A10. Nulla probatio sine defensione.(No hay prueba sin defensa)

 Es necesario aclarar que según Ferrajoli debe distinguirse entre garantías primarias
o derechos fundamentales como límites al poder público y garantías secundarias, los
recursos necesarios para hacer efectivas las primeras.

El modelo incluye once términos: delito, ley, necesidad, lesión, conducta,

culpabilidad, juicio, acusación, prueba y defensa. Cada uno designa una condición
necesaria para la atribución de la pena dentro de un modelo de derecho penal. Si se dan
todas las condiciones estaremos en presencia de un modelo de
estado garantista, también denominado cognitivo, de estricta legalidad o de derecho
penal mínimo. Enunciarían esos términos condiciones de la responsabilidad penal.
Axioma es la implicación entre cada término y los posteriores que prescriben lo que
debería ocurrir. Es un modelo ideal. Cada axioma constituye una garantía. La función
específica de las garantías en el derecho penal no es tanto permitir o legitimar, sino
condicionar o vincular, o sea deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad punitiva.

Luigi Ferrajoli es filósofo del derecho, por ello remite a términos que conviene
recordar en esta parte. AXIOMA. Es un principio que por su dignidad misma, por ocupar
cierto lugar en un sistema de proposiciones, debe estimarse como verdadero. Según
Aristóteles principios evidentes que constituyen el fundamento de una ciencia.
Proposición 2 Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trota, 3ª ed, Madrid, 1998, en
especial pp. 91-115. irreductible que no necesita ser demostrada. En cambio el TEOREMA
es una Proposición que puede ser demostrada y no es evidente. TESIS. Es la proposición o
afirmación de una doctrina sostenida con argumentos, por lo general es contraria a lo
aceptado por la teoría dominante. CONNOTACIÓN. Alude al significado, comprensión o
intención de los términos y DENOTACIÓN es sinónimo de extensión. A través de los
conectores básicos, negación, conjunción, disyunción e implicación de los diez axiomas
se derivan muchas tesis y teoremas en la construcción de ese autor.

El modelo garantista define las reglas del juego fundamentales del derecho penal.
Provienen dichas reglas del pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que lo
concibe como principios políticos morales o naturales de limitación del poder penal
absoluto. Han sido incorporadas a las constituciones y codificaciones de los
ordenamientos desarrollados, convirtiéndose en principios jurídicos del moderno estado
de derecho. Los principios A1, A2 y A3 responden a las preguntas ¿Cuándo y cómo
castigar? Expresan las garantías relativas a la pena. Los A4, A5 y A6 responden a las
preguntas ¿Cuándo y cómo prohibir? Y expresan las garantías relativas al delito. Los
principios A7, A8 A9 y A10 responden a las preguntas ¿Cuándo y cómo juzgar? Y expresan
las garantías relativas al proceso.

El principio A3 es el que caracteriza el modelo garantista. El axioma A2 es el

principio de mera legalidad, vigencia o existencia de las normas que preven penas y
delitos, cualquiera que sea su contenido. El principio A3 es, en cambio una condición de
validez o legitimidad de las leyes vigentes. Se dirige al legislador, el otro se dirige a los
jueces. En este punto es necesario preguntarse ¿a quién se dirigen las normas? Con
posterioridad volveremos a este punto.

Los modelos teóricos del derecho penal resultan de la inclusión de todos o parte de
estos principios, siendo el sistema garantista aquel ordenamiento penal concreto que
incluya todos los términos de esa serie, enunciados en esos diez axiomas, máximas o
principios axiológicos. Sin embargo, el modelo es un límite ideal, solo tendencial y nunca
perfectamente satisfecho. Por eso es posible elaborar teóricamente una tipología de los
sistemas punitivos según los axiomas garantistas que adopten o supriman. La
palabra Garantismo tiene varias acepciones, una de ellas es la de modelo normativo de
derecho o modelo de estricta legalidad, propio del Estado de Derecho. Resultan así los
siguientes modelos:

1. Los principios penales según Eugenio R. Zaffaroni.

Este autor, retomando a Baratta, hace una clasificación de los principios penales en
tres grupos. Hago unas ligeras modificaciones a la misma, así como sustitución de
algunos términos.

1. Los que constituyen el conjunto de manifestaciones particulares del general

principio de legalidad o de máximo de legalidad. Aquí se incluyen:
2. Principio de legalidad formal (promulgación acorde con las normas constitucionales
tanto de ley penal como de leyes especiales y delitos contenidos en leyes
administrativas)
3. Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa. Este principio se ve
gravemente lesionado cuando se descodifica, cuando los límites legales no se
establecen claramente, cuando se prescinde del verbo típico, o las escalas penales
tienen una amplitud inusitada, se remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa
precisión. La solución propuesta por Zaffaroni sería solicitar la inconstitucionalidad
o bien la aplicación por parte del juez de este principio que se manifiesta también
mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem. Encontramos la
anotación respecto a que en China actualmente se permite esta interpretación.
4. Principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido. Ej. La
palabra Reproducción en delitos contra la propiedad intelectual implicaba el mismo
procedimiento original, años después es posible reproducir por varios modos
diferentes, por lo cual dicho término debe interpretarse de manera diversa.
5. Irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado

de derecho. Esto implica la proscripción de la ley ex post facto con la excepción al efecto
retroactivo de la ley penal mas benigna. Para la aplicación de estos y los siguientes
principios es necesario constatar su inclusión en las constituciones nacionales y leyes
secundarias, pero también hay que remitirse a los documentos internacionales, suscritos,
ratificados y publicados por México. Ej. Pacto Internacional de derechos políticos,
económicos y sociales o la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de
Costa Rica.

1. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades

groseras con los derechos humanos.

Los principios de este grupo son:

1. Principio de lesividad.
2. Principio de proporcionalidad mínima.
3. Principio de intrascendencia.
4. Principio de humanidad. (art. 22 de la Constitución mexicana)
5. Principio de prohibición de doble punición.

Este principio es diferente del procesal ne bis in idem. La prohibición de doble

punición se viola cuando a) la administración impone multas, cesantías, exoneraciones,
inhabilitaciones; b) cuando las personas sufren lesiones, enfermedades o perjuicios
patrimoniales por acción u omisión de los agentes del estado en la investigación o
represión (4 Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slocar, Derecho penal,
Parte general, México, Porrúa, 2001)del delito cometido; c) cuando las personas que
pertenecen a pueblos indígenas con culturas diferenciales tienen su propio sistema de
sanciones y de solución de conflictos. En todos estos casos de imponerse una sanción
tendría que descontarse la aflicción sufrida o el tiempo de esa pena. Finalmente el

1. Principio de buena fé y pro hómine.

III. Principios limitadores de la criminalización que emergen directamente del

estado de derecho.

1.Limitaciones a la criminalización primaria. Dirigido al poder legislativo respecto a

leyes aprobadas sin amplio debate, consulta o elaboración responsable. Se propone que
el Poder Judicial interprete leyes innecesarias como podría ser tipificar la omisión de pago
de un servicio público. El estado de policía encerrado y acotado por el estado de derecho
multiplica las intervenciones punitivas. Con ello se pierde racionalidad y el segundo se
debilita en su función de pacificación social.

2.Principio de depuración histórica.

Los tipos penales (criminalización primaria) surgen en determinado momento

histórico y son consagrados por legisladores que participan de determinado contexto
cultural y de poder. Los condicionantes cambian rápidamente pero los tipos quedan, y
además son copiados por códigos de otros países que nada tienen en común con el
contexto originario.

Zaffaroni indica lo necesario que es investigar esa procedencia y su adecuación a

determinada legislación para que el poder judicial la interprete.

1. Principio de culpabilidad (de exclusión de la imputación por la mera causación del

resultado) y de exigibilidad. Estos principios se refieren a requisitos de la teoría del
delito. Cfr. artículos 14, 18 y 20 fracciones XI y XII del Código Penal de Veracruz.
 1. Los Principios penales según Moisés Moreno Hernández

La mayoría de autores mexicanos se refieren brevemente a los principios como

auxiliares en la interpretación penal 5 o bien señalan de manera enunciativa los principios
penales, con énfasis en el de legalidad expresado con la fórmula nullum crimen, nulla
poena sine lege. Derivados del anterior se alude a la prohibición de retroactividad de la ley
penal desfavorable y la prohibición de analogía. Se incluye también la intrascendencia de
la pena y el principio de humanidad y el principio de mínima intervención penal. A pesar de
ser explícitos no se elabora una sistematización como las anteriores.6 Un autor que sí
intenta una construcción teórica es Moisés Moreno Hernández. 7

Hemos tocado el tema de los principios penales según dos autores, uno italiano y
otro argentino. Veremos ahora lo que al respecto nos dice este distinguido penalista
mexicano, doctorado en Alemania y actualmente radicado en México. Él expone que son
“ciertos principios fundamentales que implican limitaciones al ius puniendo estatal y 5
Raúl Carrancá y Trujillo, Derecho penal mexicano. Parte general, 12ª ed., México, Porrúa,
1977, p. 171.

6 Por todos, Sergio García Ramírez, El sistema penal mexicano, México, F.C.E. Colecc., de
Política y

derecho,1993, pp. 23-30.

7 Moisés Moreno Hernández, “Principios rectores en el Derecho Penal

Mexicano”,Criminalia, Año LXIV, no.

3, México, sept, dic. de 1998, pp. 141-184. garantía de los derechos de los individuos”.
Sólo se refiere a los principios penales sustantivos pero hace un amplio análisis sobre
todo del código penal federal que recomendamos leer, dado que por razones de espacio,
aquí solo referimos lo general. 8 Como se ha podido constatar anteriormente existe una
íntima vinculación entre las garantías penales y las procesales. Igualmente deben hacerse
extensivas al sistema penitenciario.

Nos comenta Moreno Hernández que el sistema penal mexicano plasmado en el

Código Penal para el Distrito Federal en materia del Fuero Común y para toda la República
en Materia de Fuero Federal (separados en Código Penal Federal y del Distrito Federal en
1999), gracias a las reformas de 1984 y 1994, había corregido la tendencia hacia el estado
de policía, no obstante imperar este último en algunos aspectos y darse algunos
retrocesos. Moreno se pregunta si en México se da un derecho democrático o un derecho
autoritario (de derecho o de policía según Ferrajoli), respondiendo que en ocasiones
puede ser el segundo cuando las reformas son eminentemente represivas. Para este
autor, el estado democrático sería aquél que estableciera límites al poder punitivo estatal,
logrando que éste esté al servicio de la persona humana, garantizando sus bienes
jurídicos y proveyendo seguridad jurídica. 9

Los principios rectores en el sistema penal mexicano serían los siguientes:

 1. Principio de legalidad. Consagrado por el artículo 14 constitucional y trasladado a
la ley secundaria significa que los tipos deben describir con toda precisión y
claridad y de manera completa, la materia de regulación de la norma penal.

1.1. Del principio anterior se derivan el principio de tipicidad o necesaria adecuación

de la conducta al tipo;

1.2.La prohibición de retroactividad y

1.3. La prohibición de aplicación de la analogía y por mayoría de razón de pena

alguna.

1. Principio de intervención mínima del derecho penal. También llamado de última

ratio o de subsidiaridad, implica los procesos de descriminalización o
despenalización. Dirigido tanto al legislador como al juez o a los órganos
ejecutivos. Recordemos que para Ferrajoli, este principio se llamaría de necesidad
A3 y estaría dirigido al legislador. Zaffaroni lo extiende también al juez. Moreno
Hernández hace un amplio y detallado análisis de las reformas penales de los
últimos años observando que se ha realizado un gran proceso para suprimir tipos
penales, pero que sin embargo también se da la tendencia contraria o sea
criminalizar, la cual ha sido mas intensa en los últimos 15años, igualmente se han
incrementado y endurecido las penas.
2. Principio de bien jurídico. Equivale al llamado principio de lesividad o de ofensa.
Implica que debe haber una afectación a un bien jurídico de fundamental
importancia. Relacionado con el principio de intervención mínima significa que si es
posible proteger algún bien por otra rama del derecho debería hacerse antes de
recurrir al derecho penal. Ejemplo, adulterio, regulado aún en el Código Penal
Federal. Un caso problemático es el de los bienes colectivos o difusos (delitos
ambientales). Asimismo es difícil en otros tipos como los de delincuencia
organizada identificar el bien jurídico protegido.
3. Principio de nullum crimen sine conducta. Se debe penalizar por la conducta no por
ser de tal o cual manera. Se da una violación a este principio en los tipos de
vagancia, suprimidos 8 Ibidem, p. 145. Todas las citas posteriores son de este
artículo.

9 Ibidem, p. 154.

a nivel federal hasta 1994, en Veracruz desde 1980. Existen no obstante en la legislación
de Veracruz múltiples referencias a la peligrosidad que se interpretan como derecho de
autor.

1. Principio de culpabilidad y de presunción de inocencia. Aclara Moreno Hernández

que el primer principio no se encuentra de manera expresa en la Constitución
Mexicana, pero sí en Tratados Internacionales firmados por México como el PIDCP
o la CADH. El Código Penal de 1931 consagraba el principio contrario o sea el de
peligrosidad o de temibilidad (artículo 52), lo cual se modificó hasta 1994 por
reformas a los artículos 12, 13 y 52. Respecto al principio de presunción de
inocencia, tampoco plasmado expresamente en la Constitución Mexicana, nos
 recuerda el autor que la legislación secundaria reconocía el principio opuesto o sea
la presunción de intencionalidad e igualmente se afirmaba que “ignorantia legis non
excusat y error iuris nocet”. Fue hasta 1984 que se modificó el artículo 9º y se
admite el error (artículo 15, frac, XI y 59 bis). Posteriormente, en 1994 se regula

expresamente el principio de culpabilidad, se precisa la fórmula del error al distinguirse

entre error de tipo y error de prohibición, así como entre error vencible e invencible,
admitiéndose el efecto excluyente de este último y se deroga el artículo 59 bis. En
Veracruz se había hecho el primer cambio desde el Código Penal de 1980, manteniéndose
hasta la fecha sólo el efecto atenuante al error de prohibición invencible.

Sin embargo, como lo señala Moreno Hernández, estos cambios legislativos no se

han llevado totalmente a la práctica en la administración de justicia. El sistema penal
mexicano aún se halla, dice, distante del modelo democrático de derecho. Volviendo a
Ferrajoli podemos afirmar que observados de manera gruesa los diez axiomas están
consagrados en nuestro sistema penal, no obstante de manera detallada hay muchas
violaciones, mismas que saltan a la vista cuando se repasan los principios enunciados por
Zaffaroni y Moreno. La tendencia hacia el modelo garantista se ve frenada por la
pulsación contraria del estado de policía.

Destacamos la importancia de la teoría del derecho penal, sobre todo en su parte

general y en la relativa a la teoría del delito, que se revela como el instrumento
indispensable para el mejor entendimiento de la ley penal.

1. Reglas y principios

Después de la exposición anterior acerca de la sistematización de los principios

penales en la doctrina extranjera y nacional, quisiera tocar el punto respecto a la
naturaleza de los mismos, atendiendo a los diferentes significados que les atribuye
Atienza y expuestos al inicio de este trabajo. En otro libro, 10 este autor reitera la
distinción entre reglas y principios del derecho y para explicar esa diferencia pone de
ejemplo la protección del derecho al honor, plasmada en la mayoría de las constituciones
modernas y con mayor garantía en los códigos penales al tipificar los delitos de calumnias
e injurias (destipificado este último en casi todos los códigos penales en México).Estas
normas penales están conectadas usualmente con disposiciones civiles para la
indemnización. Los tipos penales son ejemplos de reglas de acción “pautas específicas
de conducta que establecen mandatos o permisiones y que se caracterizan por a) su
estructura consistente en un antecedente o condición de aplicación, que contiene un
conjunto cerrado de propiedades y un consecuente o solución normativa y b) ser
obligatorias, tanto para el juez como para los ciudadanos”.

10 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el
fraude de ley y la desviación de poder, Madrid, Trotta, Colecc. Estructuras y procesos, Serie
Derecho, 2000.

Además de esas reglas, en los sistemas jurídicos existen otras normas

llamadas principios, tambien subdivididas en principios en sentido estricto y directrices o
normas programáticas. Los principios sirven a) de justificación de las reglas de acción. En
el ejemplo de la calumnia e injurias los principios que los dotan de sentido son la libertad
de expresión y el respeto al honor. En otras palabras el límite a la libertad de expresión que
supone el respeto al honor, y b) De criterio orientador en la promulgación o aplicación de
las normas por parte de los órganos estatales ante casos problemáticos ocasionados 1)
bien por ausencia de reglas específicas, 2) cuando hay indeterminación en la formulación
de las normas o 3)cuando las reglas existentes parecen estar en conflicto con los
principios que los justifican o con otros principios del sistema. 11

Así, el principio de libertad de expresión entendido como norma dirigida a los

poderes públicos “establece que siempre que se dé una ocasión de expresar
pensamientos, ideas u opiniones y si no concurre otro principio que en relación con el
caso tenga un mayor peso y opere en sentido contrario, está prohibido establecer
prohibiciones u obligaciones relativas a esas conductas, impedir de algún modo su
realización o imponer sanciones como consecuencia de las mismas”. De esas tres
posibilidades sería el poder legislativo, el ejecutor o el judicial el destinatario del principio y
a quien le toca la obligada deliberación en su actuación. Al contrario de las reglas en que
no es posible la deliberación, en los principios esa deliberación es imprescindible. Si el
destinatario es el órgano legislativo, éste debe determinar qué condiciones de cierto
principio prevalecen sobre otro, dando lugar a una regla como la del tipo de calumnias e
injurias. Cuando los destinatarios son los jueces, los principios sirven de guía de
comportamiento si no existen reglas específicas que se apliquen a un caso, cuando éstas
son indeterminadas en su formulación o cuando aparece algún tipo de desacuerdo entre
regla y principio que la justifican. En esos casos el juez lleva a cabo una ponderación entre
principios cuyo resultado es una regla.

Los principios, siguiendo a Atienza y Manero, tienen como vocación dar lugar a
reglas. Los principios en sentido estricto incorporan valores últimos. Eso sería la libertad
de expresión.12 Trasladando lo anterior a los principios penales podemos llegar a las
siguientes

Conclusiones.

De acuerdo con lo último expuesto, ahora sí podemos llegar a una reflexión final.
Los principios penales expresados en diez axiomas, en la sistematización de Ferrajoli, son
reglas de acción, originadas en principios, pero una vez positivizadas, se convierten en
normas obligatorias para los jueces, salvo el axioma A3, o principio de necesidad, que es
un principio en sentido estricto, dirigido al legislador. Los primeros están plasmados en la
Constitución Mexicana y en los códigos penales y procesales no obstante existir la
tendencia a su violación en la práctica vía interpretación judicial. El principio de legislador
racional es implícito. Podría considerarse que lo previsto en el artículo 18, segundo
párrafo sería un principio programático o directriz: “Los Gobiernos de la Federación y de
los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base
del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la
readaptación social del delincuente...” Los datos aportados por las ciencias sociales
demuestran que ésta última no se puede cumplir a través de las penas en general y menos
de la pena de prisión.
11 Atienza, Ilícitos... p. 18.

12 Pp. 16-23.

Grosso modo se puede afirmar, entonces, que nuestro sistema jurídico penal
cumple con los principios enunciados, sin embargo, de manera fina o profundizando en
cada uno de los diez axiomas de Ferrajoli, bien remitiéndonos a la sistematización de
Zaffaroni o de Moreno observamos violaciones recurrentes tanto en la criminalización
primaria o tipificación como en la aplicación jurisdiccional, encontrando un criterio
sugerente para el poder judicial cuando se recomienda interpretar de acuerdo a los
principios y en contra de la ley promulgada o recurrir a la inconstitucionalidad de la
misma. Otro recurso es la interpretación aplicando no la ley nacional sino los tratados
internacionales suscritos por México.

En la exposición de los principios, procede entonces hacer la aclaración de que hay

algunos ya transformados en reglas de observación obligatoria para el juzgador,
existiendo otros principios en sentido estricto, cuya ponderación debe correr a cargo del
juez, aplicando el favor rei y su corolario la presunción de inocencia. La interpretación se
impone como necesidad para hacer efectivos los mismos pero se requiere un estudio
profundo de cada principio, de sus implicaciones y sus consecuencias en los
ordenamientos secundarios.

Los principios penales nos permitirán constatar si los sistemas jurídicos en general
y nuestro sistema jurídico penal mexicano tiende a un modelo de estado de derecho o
bien a un estado de policía. El análisis detallado de la legislación penal mexicana a la
manera como lo hace Moreno Hernández, el estudio de la efectividad del sistema penal
siguiendo el ejemplo del libro de Ferrajoli y la insistencia de Zaffaroni en conectar la
dogmática con los datos reales es buen camino para intentar mejorarlo. La obligatoriedad
de los principios se extiende a todos los poderes.13

Existe una íntima vinculación entre valores y principios. El valor último de

los principios penales es la dignidad humana.

13 La guía de Ceneval para examen de titulación de egresados de la carrera de Derecho,

aplicada desde 2000 a nivel nacional, incluye dentro de la materia de derecho penal, en el
punto I. Parte general. 1 Cuestiones generales, el inciso “1.4. Principios límite al poder
punitivo estatal en el marco del Estado constitucional de derecho en los ámbitos
sustantivo, procesal y penitenciario. El derecho mínimo racional y garantista”. Por esto
consideramos de utilidad este trabajo.

BIBLIOGRAFÍA: ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la
desviación de poder. Madrid, Trotta, Colección Estructuras y Procesos, Serie, Derecho, 2000. Las piezas del
derecho, Barcelona, Ariel, 1996. BARATTA, Alessandro. “Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la
ley penal”, Capítulo criminológico, Número 13, Instituto de Criminología, Facultad de Derecho, Universidad de Zulía,
Maracaibo, Venezuela, pp. 81-99. CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl, Derecho penal mexicano, Parte general, 12ª ed.,
México,l977. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 3ª ed.,1998. GARCÍA
RAMÍREZ, Sergio, Sistema penal mexicano, México, F.C.E., Colección de Política y derecho, 1993. MORENO HERNÁNDEZ,
Moisés, “Principios rectores en el Derecho Penal Mexicano”. Criminalia, Academia Mexicana de Ciencias Penales, año
LXIV, no. 3, México, septiembre, diciembre de 1998, pp. 141-184. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y
SLOCAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. México, Porrúa, 2001.