PRESENTACIÓN

NOMBRE:

Areidi Medina Cuevas

MATRÍCULA:

19-SDRN-6-026

MATERIA:

Derecho Penal Especial I

MAESTRO/A:

Verny Raúl Troncoso M.

TEMA:

Las dos grandes teorías del derecho penal.

SECCIÓN:

831

INDICE

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INTRODUCCIÓN

El derecho penal del enemigo se conoce como una corriente de la dogmática jurídico
penal que propone aplicar un tratamiento penal diferenciado, que dependerá de la
categoría en que quede ubicada la persona de que se trate. Así, cabrá distinguir un
derecho penal para el ciudadano, al que se le considera persona, y otro para el
enemigo, razón por la cual se le dará a este ultimo el trato punitivo que no corresponde
a la condición de persona.

El nacimiento de esta doctrina se atribuye al jurista, filósofo y Profesor Emérito de

Derecho penal de nacionalidad alemana Günther Jakobs, a pesar de que en la historia
del pensamiento jurídico-político ya se habían producido antecedentes materiales de la
polémica noción con Hobbes, Kant, Fichte y Rousseau.

Sea nuevo o no el concepto, reintroducido o no, lo que nos interesa en este trabajo es
conocer el origen y las características del Derecho penal del Enemigo, además de
saber su aplicación en distintos países y por supuesto en nuestro país República
Dominicana, conoceremos su incorporación en la estructura de un Estado Social y
Democrático de Derecho que como el nuestro impone determinados límites al ejercicio
de la potestad punitiva del Estado.

Las garantías del derecho penal, tanto en su vertiente sustancial como procedimental,
tienen dos ramificaciones: por un lado, intentan proteger a los ciudadanos de la
comisión de delitos por parte de terceros, tipificando conductas; por otro, proteger a
esos mismos ciudadanos del poder gigantesco del aparato estatal cuando busca
castigar. En esta segunda vertiente se encuentran garantías sustantivas como el
principio de legalidad y en particular el de taxatividad, que obliga a descripciones
precisas de la conducta sancionada; y garantías procesales, como la presunción de
inocencia, la carga de la prueba o la igualdad de armas entre la defensa y la fiscalía.

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Las garantías para los imputados son garantías para todos los ciudadanos, porque, por
definición, todos podemos convertirnos en imputados y muchas veces de modo
inmerecido, en este trabajo informativo abundaremos mas del tema.

LAS DOS GRANDES TEORÍAS DEL DERECHO PENAL.

• DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Se conoce como aquella rama del Derecho Penal que analiza al autor de un delito
desde una perspectiva hostil ya que es considerado como un peligro para la sociedad.

El alemán Gunter Jakobs, fue quien sostuvo en 1985 que para efectos penales, no
todos los ciudadanos deben ser considerados personas, ya que existen otros
individuos que merecen la calificación de enemigos, dando origen a su teoría del
Derecho penal del enemigo.

La teoría del delito de Jakobs está basada en el estructuralismo-funcional de Luhmann,

la cual parte de asumir la complejidad siempre creciente de las sociedades
contemporáneas como una realidad insoslayable que pone contra la pared a las
clásicas concepciones de la sociedad. Así, Jakobs entiende por “persona”, solamente
al individuo que representa un papel en la sociedad, la representación de una
competencia socialmente aceptable que porta un “rol” y por medio de ese papel genera
una expectativa social de armonía con la norma.

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Los enemigos son aquellos individuos que con su actitud, o mediante su incorporación
a organizaciones delictivas, se apartan del derecho. Estos, no garantizan un
comportamiento conforme a derecho. Se dedican a actividades delictivas y
representan un peligro para la sociedad.

Sus características son las siguientes: rechazan la legitimidad del ordenamiento

jurídico y persiguen la destrucción de ese orden; a consecuencia de ello, también su
especial peligrosidad para el orden jurídico, dado que no ofrecen la mínima seguridad
cognitiva de un comportamiento personal. Debido a esto, se vuelven un problema que
no puede ser resuelto por el Derecho penal.

El derecho penal del enemigo guarda las siguientes características:

Su función principal es imponer penas que logran la eliminación del peligro.

Aún en el Iusnaturalismo (doctrina filosófica que estipula la primacía de los derechos

inherentes al ser humano por encima del establecimiento de las leyes y estados. Es,
de alguna forma, una disciplina que da forma a los derechos humanos, que son
inalienables y previos a cualquier constitución jurídica.) todo delincuente debe ser
considerado enemigo.

Las personas que se manejan de forma desviada no deben considerarse como

ciudadanos, sino como enemigos.

Tratar al delincuente como enemigo da tranquilidad a la sociedad de que el estado

está realizando activamente sus funciones.

Funciona como una forma prevención del delito.

Las penas deberán de ser altas.

Ciertas garantías procesales son suprimidas.

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El término Derecho Penal del enemigo fue usado por vez primera en Alemania, en el
año 1985, desde entonces se ha desarrollado en distintos códigos penales del mundo
mediante diversas normas, al tiempo en el mundo jurídico se ha creado un debate sin
fin acerca de su asimilación dentro de un Estado democrático de derecho, hay quienes
lo cuestionan y rechazan, y otros, lejos de ello, lo justifican y razonan filosóficamente.

Jakobs las desarrolla en torno a tres elementos fundamentales, a los que podíamos
llamar la trinidad del Derecho penal del enemigo:

La persona,

El ciudadano,

La función de la pena.

LA PERSONA

Todo aquel que se somete al ordenamiento jurídico de un país tiene derecho a ser
tratado como persona, y al contrario aquel que no lo haga no recibirá tal trato.

EL CIUDADANO.

Todo aquel que de una forma cognitiva orienta sus actuaciones en base al Derecho,
será considerado ciudadano, aquellos individuos que no cumplen con esto, no pueden
ser partícipes de todos los beneficios que depara el concepto de persona.

LA FUNCIÓN DE LA PENA

En los delitos “normales”, la pena es el pago que el delincuente debe pagar (valga la
redundancia) por realizar acciones contrarias al ordenamiento jurídico, es un peaje que
la persona que delinque debe pagar, en cambio en las penas relacionadas con delitos
terroristas, no se trata tanto del mantenimiento de la vigencia de las leyes, como de
conseguir garantizar la seguridad del Estado de Derecho.

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El derecho penal del enemigo castiga penalmente a la persona por ser quien es, no
por lo que hizo, con lo cual se rompe con el principio de hecho según el cual los
pensamientos que no han sido aun exteriorizados por un comienzo de ejecución no
son punibles. Por ello se afirma que este postulado de Jacobs viene siendo una
variante del derecho penal de autor, en tanto cuanto no es la conducta como tal la que
se viene a valorar, sino el pasado y el futuro comportamiento del reo.

En países como España la construcción de la legislación penal “del enemigo” se ha

dirigido principalmente contra los terroristas, en Colombia contra los narcotraficantes, y
en El Salvador contra los mareros. En Costa Rica se ha adoptado con mesura estas
ideas relativas del “derecho penal del enemigo”; sin embargo, en virtud de que la
seguridad ciudadana se ha posicionado hoy día como uno de los bienes jurídicos
colectivos más valuados por ese país, los “enemigos” son quienes atenten contra esta.

En la legislación mexicana se pueden encontrar rasgos muy distintivos del Derecho

Penal del Enemigo a partir de la Constitución, que en su artículo 16, párrafo octavo
decreta que se puede arraigar a una persona hasta por ochenta días si se le acusa de
Delincuencia Organizada; mientras en el párrafo noveno del mismo artículo se
especifica que se debe entender por Delincuencia Organizada a una organización de
hecho de tres o más personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada,
en los términos de la ley en la materia.

La mayor connotación de esta Teoría, se ve reflejada con una gran cantidad de

medidas restrictivas de derechos fundamentales tomadas en principio por los Estados
Unidos de Norte-America, a partir del 11 de Septiembre del año 2001, con los
atentados terrorista de New York, Pensilvania y Washington; hechos estos que dieron
un giro de 180 grados a lo que era hasta esa fecha el respeto a los derechos
fundamentales de las personas principalmente en los Estados Unidos.

En nuestro país, República Dominicana, encontramos normas que pueden ser

asimiladas a lo que sería un Derecho Penal del Enemigo, como son las establecidas

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en la Constitución que le otorga ciertos poderes especiales al Presidente
Constitucional de la República, en el estado de excepción, el cual comprende: El
Estado de Defensa, El Estado de Conmoción Interior y el Estado de Emergencia; pero
también lo podemos ver en el Art. 40 de la constitución.

De igual forma encontramos lo que podría ser un Derecho Penal del Enemigo en el
Código Procesal Penal, en lo referente a la declaratoria de casos complejos y en la Ley
72-02 del 7 de Junio del año 2002, Ley sobre Lavado de Activos Provenientes del
Tráfico Ilícito de Drogas, Sustancias Controladas y otras Infracciones Graves. Ya que
en esta ley se excluyen de ciertos beneficios como son la libertad condicional, el
perdón juncial entre otros e invierte el fardo de las pruebas para aquellas personas que
son procesados por la violación a las mismas.

• GARANTÍSMO PENAL.

El garantismo penal se puede definir como una filosofía política o teoría de la justicia,
presenta la necesidad de justificación externa de derecho y del estado, es decir, la
existencia del estado no puede comprenderse como algo natural, el estado es un

“artificio creado por la razón humana” (Thomas Hobbes – El Leviathan), es algo

artificial, algo que sin la intervención humana no podría existir. A partir de aquí, el
estado debe estar justificado, debe haber una razón que sustente la creación y el
desarrollo del estado y a la vez, una razón que sustente y justifique de forma externa la
creación del derecho, ¿por qué existen las normas?, ¿Por qué existen ciertas
conductas que están reguladas y otras no?, ¿Por qué hay ciertas conductas que tienen
una connotación penal y da lugar a responsabilidades civiles o administrativas, o de
otro tipo? Desde el punto de vista del garantismo, la justificación del derecho debe ser
externa también, tiene que estar sustentada en valores compartidos, como la paz, la
igualdad, la libertad, etc., y no puede el derecho justificarse con base en una lógica

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auto política, sino que tiene que generarse un razonamiento etero-politico, es decir,
tenemos que mirar mas allá del ordenamiento jurídico. Esta necesidad de justificación
externa, sería uno de los dos postulados principales del garantismo entendido como
filosofía política o teoría de la justicia.

En segundo lugar, el garantismo profesa una gran desconfianza hacia los poderes
públicos y privados, y en base a esto, el garantismo propugna por un duro control del
poder. Montesquieu, en su libro “El espíritu de las leyes de Montesquieu, en el sexto
capitulo, hablaba acerca de la necesidad de controlar el poder, éste decía: “todo
hombre que tiene poder tiende a excederse, se tiende a ir hasta donde se encuentran
sus limites, por tal motivo es necesario que por disposición de las cosas, el poder frene
al poder”.

El garantismo contemporáneo observa la necesidad de limitar los poderes públicos,

típicamente el poder ejecutivo, legislativo, judicial, los órganos autónomos que en el
constitucionalismo contemporáneo se han venido desarrollando.

El garantismo es un modelo de ciencia jurídica, aquí tenemos una separación de

ciencia y moral, en consecuencia, el delito y el pecado son dos conceptos que no se
pueden confundir, es decir, lo que moralmente puede resultar indebido, se puede
suponer inaceptable para una sociedad o grupo social, esto no quiere decir que se
deba convertir en un delito desde el punto de vista jurídico, ya que la moral tiene sus
propias reglas y sus propios códigos morales de compresión sobre lo que es correcto e
incorrecto, y el derecho, por su parte, tiene una racionalidad separada, y esto a su vez
se proyecta usando lo que el autor Luigi Ferrajoli llama “El Pop” desde el punto de vista
interno, también supone este modelo de ciencia jurídica, la separación entre validez y
vigencia.

En los ordenamientos jurídicos contemporáneos como el ordenamiento jurídico

ecuatoriano, mexicano, colombiano, español, italiano, norteamericano, etc, no puede
haber una equivalencia entre vigencia y validez. Una norma puede ser vigente porque

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haya sido aprobada siguiendo los procedimientos establecidos por el conjunto de
normas sobre la producción jurídica y formalmente se integra al ordenamiento, no
obstante, esto no quiere decir que por el solo hecho de que la norma esté vigente a su
vez la norma es valida, ya que la validez depende de la conformidad material o de la
conformidad sustantiva con y los derechos fundamentales y con el conjunto de normas
supremas del ordenamiento que se trata.

El garantismo en materia penal corresponde con la idea de un derecho penal mínimo,

con fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado. Esta vertiente
del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y procesales.

Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad,

taxatividad, flexibilidad, materialidad y culpabilidad.

Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre
acusación y defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de
inocencia, la carga de la prueba para el que acusan, la oralidad y la publicidad del
juicio, la independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural.
Las garantías penales sustantivas tienen como objeto la averiguación de la verdad
jurídica a partir de la verificabilidad y reputa habilidad en el extracto de la de las
hipótesis de la acusación. Las garantías penales procesales tienen como objeto de la
averiguación de la verdad fáctica.

Para la teoría garantista la justificación del derecho penal se sostiene en una premisa
de prevención doblemente negativa: como medio de protección social para evitar que
se cometen más delitos, y como herramienta de protección de los sujetos frente al
poder punitivo estatal. No es abolicionista, considera que desaparecer el derecho
penal puede provocar mayores males que aquellos que se pretende reparar,
particularmente en un contexto de crisis como la actual, en el cual lo que se impone
son justamente medidas que tienden a negar el derecho penal de garantías, optando

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por otros mecanismos informales del contrato de control social, más restrictivos aún de
las libertades individuales.

El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar,

comprender, interpretar y explicar el derecho. Se trata también de una serie de
postulados en construcción que conforman una teoría general, donde se explica la
lógica del Estado de derecho, vinculado estrechamente con la teoría del Estado
constitucional desde el punto de vista normativo y con el llamado neo
constitucionalismo desde el punto de vista teórico.

La teoría del garantismo desconfía del poder, público o privado, de alcance nacional o
internacional. Ante ello esta será de manera espontánea el cumplimiento espontáneo
de los derechos, por tal razón se les debe limitar, sujetarlos a vínculos jurídicos que los
acoten y que preservan los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de
derechos fundamentales. Marina Gascón afirma que la teoría general del garantismo
arranca de la idea (presente ya en Locke y en Montesquieu ) de que del poder hay que
esperar siempre un potencial abuso, es preciso neutralizar haciendo del derecho un
sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos.

El garantismo afirma la separación entre derecho y moral, entre delitos y pecados,

entre validez y justicia, construyendo los fundamentos de su óptica, para la función del
derecho penal y la finalidad de la pena.

El movimiento garantista de los derechos de los ciudadanos, paulatinamente se ha

impuesto en casi todos los países, principalmente en aquellos lugares donde la
población en alguna época ha sufrido los inmensos dolores y el duelo producto de los
abusos, los atropellos y el crimen dirigido y/o ejecutado desde el gobierno de turno.

Un código garantista lo que busca es consagrar unas condiciones mínimas en las que
debe realizarse el proceso penal que permita a quien es acusado por el aparato
represivo del Estado (Ministerio Público), en un escenario controlado por el Estado ( el

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tribunal y todo el andamiaje de administración de la justicia penal), hacer valer,
esencialmente, su derecho a la defensa y que los medios de prueba puestos en su
contra cumplan con unos requisitos básicos de legalidad.

Un código garantista como el Código Procesal Penal tiene como objetivo proteger
igualmente los derechos de las víctimas como a los derechos de los victimarios o
imputados. Lo que debe entenderse es que los derechos de las víctimas como de los
imputados son derechos con perspectivas distintas ante la ley y la sociedad. La
protección de los derechos de las víctimas en sentido general tiene como propósito
garantizar a ésta su derecho a la justicia y a la reparación de los daños sufridos a
causa de la infracción del victimario. La protección de los derechos del imputado tiene
por finalidad garantizarle un proceso y un juicio en que pueda establecerse su
culpabilidad más allá de toda duda razonable, y en caso contrario se acepte su no
culpabilidad.

El Código Procesal Penal consagra un conjunto de principios y derechos a favor de

todo imputado, que no son privilegio alguno sino una condición imprescindible para
que el proceso penal y su resultado puedan ser considerados legítimos. Por ejemplo,
para que pueda hablarse con propiedad de que el proceso es contradictorio, es
necesario que el imputado pueda defenderse de la imputación (y eventualmente de la
acusación) que le formule el acusador. A este respecto dispone el Código Procesal
Penal que desde el momento en que el Ministerio Público solicita la aplicación de una
medida de coerción el imputado tiene derecho a ser informado del hecho que se le
atribuye y las circunstancias de tiempo, lugar y modo, incluyendo los medios de
pruebas existentes en ese momento, así como también las disposiciones legales que
se consideren aplicables. Conocer la identidad de quien realiza el arresto, la autoridad
que lo ordena y bajo cuya guarda permanece; comunicarse de modo inmediato con
una persona de su elección y con su abogado para notificarles sobre su arresto; ser
asistido desde el primer acto del procedimiento por un defensor de su elección, y a que

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si no puede pagar los servicios de un defensor particular el Estado le proporcione uno;
reunirse con su defensor en estricta confidencialidad; no auto incriminarse, y en
consecuencia, puede guardar silencio en todo momento sin que esto le perjudique, o
sea, utilizado en su contra.

Así mismo, cuando el Ministerio Público imputa (y eventualmente acusa) está

formulando respecto del victimario una hipótesis que le corresponde probar respetando
las formalidades que establece la ley al respecto. Por tanto, el imputado, hasta que un
juez no lo declara culpable, ha de presumírsele inocente.

Otro ejemplo: ¿Cómo podría aceptarse como legítima una condena que tuviera como
fundamento la confesión hecha por el imputado fruto de la tortura o el maltrato físico
propiciado por el propio acusador? Por ello el CPP dispone de forma expresa que el
imputado no puede ser sometido a malos tratos o presión para que renuncie a su
derecho de defensa ni ser sometido a técnicas o métodos que constriñan o alteren su
voluntad, disponiendo que durante el arresto el imputado debe recibir un trato digno,
no pudiendo aplicársele métodos que entrañen violencia innecesaria o el uso excesivo
y desproporcionado de la fuerza.

CONCLUSIÓN

El texto Constitucional vigente recoge claramente los dos elementos constitutivos del
modelo garantista que señala Ferrajoli: el convencionalismo penal, plasmado en el
artículo 40 CRD; y el cognoscitivismo procesal, garantizado en el artículo 69 CRD. Uno
y otro elemento han estado reconocidos entre nosotros desde el primer otoño
dominicano, cuando en noviembre de 1844 se votó la primera Constitución, tributaria
del programa ilustrado y liberal. En consecuencia, el garantismo penal es el modelo
constitucionalmente previsto para el funcionamiento del sistema penal.

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Cabe recordar que la finalidad del derecho penal básicamente es la protección de
bienes jurídicos a través de la sanción de las acciones humanas consideradas por el
legislador como delitos y de esa manera, procurar una ordenada convivencia social. Es
decir, es eminentemente represivo, porque actúa post-delictum, dado que representa
la forma de control social formal o jurídica por excelencia. En cambio, el derecho penal
de enemigo opera como una especie de estado de excepción o de guerra, pues es la
consecuencia lógica en la medida en que se combaten "enemigos".

Lo anterior pone de manifiesto su falta de efectividad en tanto que no contribuye a la

prevención de delitos y lejos de proteger bienes jurídicos (o estabilizar normas según
la postura minoritaria), lo que hace es demonizar a determinados grupos de individuos,
entre los cuales cabria mencionar a los terroristas, pero también a los latinos.

El derecho penal del enemigo es incompatible con el modelo de Estado en que nos
hemos organizado los dominicanos. Bástenos transcribir el Art. 7 de la Constitución de
la República: "La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de
Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto a la
dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la
separación e independencia de los Poderes Públicos". De ahí que en un modelo de
Estado como el nuestro, respetuoso de la dignidad humana, ni el enemigo ni nadie
puede ser considerado no-persona.

BIBLIOGRAFÍA

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