Derecho Civil, Comercial y de Consumo. Parte General. 2017. Ghersi-1

3* EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA
Director
Coautores
MANUEL CUIÑAS RODR~GUEZ
SEBASTIAN GHERSI
ÉLIDA LOMBARDI
GRACIELA LOVECE
CELIAWEINGARTEN
THOMSON REUTERS
LA LEY
r
Ghersi, Carlos A.
Manual Parte General. Derecho Civil, Comercial y d e
Consumo / Carlos A. Ghersi. - 3a ed. - Ciudad Autóno-
m a d e Buenos Aires: La Ley, 2017.
896 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3196-4
1. Derecho Civil. 1. Titulo.
CDD 346
1" Edición 201 1

2"dición 2015
3' Edición 2015
O Carlos A. Ghersi (Dir.), 2017

O de esta edición, La Ley S.A.E. e 1.. 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en 1aArgentina
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Tirdda. 650 ejemplares

ISBN 978-987-03-3196-4
SAP 42072295
PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN
La necesidad de realizar constantes actualizaciones a medida que

el Código Civil y Comercial va sufriendo críticas y aplaudiendo sus
aciertos e interpretándose por la doctrina y la jurisprudencia algunas
de sus cuestiones de lenguaje disímil e incluso de contenidos contra-
dictorios o con falta de validación, va siendo imprescindible realizar
nuevos ajustes, de allíla razón de esta tercera edición.
Un manual es la bibliografía más cercana a los alumnos, pero
también sirve de síntesis y complemento a los abogados y magistra-
dos en su quehacer cotidiano de allí también la necesidad de su ac-
tualización.
Como siempre estamos abiertos a las críticas y observaciones pues
es la única manera de crecer v acumular experiencia, escuchando al
otro, para poder proyectar nuestra próxima edición
CARLOS
A. GHERSI
PRÓLOGOA LA SEGUNDA E D I C I Ó N
La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación constituye

la necesidad de adecuación y Ia comparación de la actual legislación
(Código Civil, Código Comercial y Ley de Derecho del Consumidor)
por lo cual hemos realzado esta tarea tratando de informar e inter-
pretar las distintas modificaciones para darle al lector, estudiantes,
investigadores, abogados y magistrados una herramienta eficiente en
la nueva impronta que significa esta legislación.
Hemos también querido avalar las modificaciones que poseen car-
ta de ciudadanía de la doctrina y la jurisprudencia, de tal forma que
consolidan dicha tendencia v, vor otro lado, ser sumamente críticos
d. A
con algunas normativas que nos parece implican un retroceso en los

derechos de las personas y las empresas, que se habían obtenido con
la reforma de 1968 del G. Borda, 1; reforma constitucional de
1994 e incorvoración de los Tratados, Pactos v Convenciones interna-
A
cionales, incluso sostenemos que en algunos casos deberá plantearse

la inconstitucionalidad de las mismas.
Esperemos ser eficientes y útiles en esta nueva etapa y agradecer a
la Editorial La Ley este nuevo voto de confianza.
El derecho privado analizado desde sus componentes humano,
cultural, social y económico, sienta las bases comunes para el dere-
cho civil, comercial y del consumo, de allí nuestra pretensión de "uni-
ficar" esas bases y brindar a investigadores, magistrados, profesores y
alumnos, una herramienta epistemológica y unicomprensiva de con-
ceptos, principios, instituciones y fundamentos.
El centro del derecho y la organización social como Estado, Na-
ción y República es y debe ser el "ser humano",y sólo después mutar
en centro de imputación jurídica y sus consecuencias.
El reconocimiento de derechos individuales, sociales, al medio
ambiente y hábitat sano y digno, personalísimos, así como la defensa
de los consumidores y usuarios en sus relaciones con las empresas
-incluido el otro extremo, la defensa como trabajadores- son la his-
toria de la humanidad misma y la luchas de intereses de aquellos que
pretenden una calidad y dignidad de vida.
Es entonces esta "parte general" del derecho privado -con fuertes
incursiones e incidencia en el derecho público a quien también le sir-
ve de fundamento en algunos institutos- esencial para el desarrollo
de las demás disciplinas del derecho (laboral, daños, sociedades, etc.).
La tarea ha sido difícil aun cuando contamos con una base sóli-
da de haber investigado y plasmado en diversas obras muchas de las
ideas vertidas en la presente y como siempre la tarea ha sido com-
partida con entrañables amigos, compañeros de cátedra y excelentes
profesores y juristas con presencia nacional e internacional en confe-
rencias, seminarios y artículos.
Manuel Cuidas Rodríguez, un exquisito profesor por su lenguaje
yprecisión en los conceptos, ha elaborado lo concerniente a la Ley de
Hábeas Data, pilar en los derechos personalísimos.
XIV CARLOSA. GHERSI(DIRECTOR)
Sebastián Rodrigo Ghersi, a quien estoy inhibido de valorar, pero

que ha aportado un capítulo esencial -la relación de la religión con el
poder y el derecho- para comprender cabalmente cómo funcionan
los dogmas y las doctrinas abstractas y cómo cada día es más necesa-
rio dar realidad "social y cultural" al derecho.
Élida Lombardi, de una psicología y didáctica especial en la en-
señanza que los alumnos aprecian y valoran, ha colaborado en obras
colectivasy en esta oportunidad ha elaborado lo concerniente a la ne-
gociación y mediación.
Graciela Lovece, con un crecimiento importante en su actividad
académica que la ha colocado en la titularidad por concurso de Dere-
cho Económico en la Facultad de Ciencias Económicas y generado ar-
tículos y obras de importancia para la doctrina argentina -sin duda
un lugar académico bien merecido-, ha realizado el último capítulo
de la obra devital importancia como es el acceso a la jurisdicción y vía
administrativa.
Celia Weingarten, generadora de nuevas corrientes doctrinarias
como ha sido su citada obra de la Confianza en el Sistema Jurídico y
lo atinente a los contratos conexados o sistemas de contratos que hoy
tiene su auge, titular por concurso de Contratos Civiles y Comerciales
en la Facultad de Derecho, donde no es menor el haberlo obtenido
cuando sólo muy pocas mujeres logran ese lugar en la academia, ha
dado muestras de conductora de equipos.de trabajo y conjuntamente
ha dirigido obras centrales como el Tratado de daños (5 tomos), el Tra-
tado de Contratos (3 tomos] y el Tratado de doctrina y jurisprudencia
del consumidor (2 tomos) entre otras obras.
La profesora Weingarten ha elaborado lo concerniente al derecho
a la salud vital en el desarrollo humano y la firma digital, de impor-
tancia para los documentos informáticos.
En suma, esta obra es la labor de todos en equipo que seguramen-
te constituirá una nueva visión del derecho y que esperamos sea leído,
criticado, pues será la única forma de crecer y mejorar, así lo espera-
mos.
Director
..
Prologo a la tercera edición ........................
...................................................
Prólogo a la segunda edición............. . .........................................................
., ........................
Presentacion ... .....................................................................
EL DERECHO, LA SOCIOLOG~A,LA E C O N O M ~
Y LA CULTURA
Por Carlos A. Ghersi
..
1. Introducción .................................. ........................................................
2. El derecho como fenómeno social ...........................................................
3. El derecho y el contexto ..........................................................................
4. Las herramientas contextuales: la historia, la ideología y lo económi-
.,
5. Conclusion .....................
. .
.......................................................................
CAP~TULO
11
LAS FUENTES NORMOLÓGICASY LOS VALORES
EL SISTEMA JUR~DICO.J U R I S D I C C I ~ NY
COMPETENCIA
1. Introducción ...........................................................................................
.
2. La estructura normológica de Kelsen ...................... . . .......................
3. La integración ética y moral para una concepción teleológica del dere-
cho. Stammler y Jiménez de Asúa ....................
. ....................................
.
4. Derecho ámbito público y privado ..................... . ................................
5. Fuentes del derecho privado: civil, comercial y del consumo ...............
6. Competencia para dictar la normativa ..................................................
XVI CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR)
7. Estado nacional. provincias y municipios ..............................................

8. Los organismos internacionales y la regionalización.............................
SECCIÓNzA
RELIGIÓN. ESTADO. PODERY DERECHO
Por Sebastián Rodrigo Ghersi
1. Vertientes de las religiones mayoritarias .................................................
1.1. La vertiente india ..............................................................................
1.2. La vertiente hebrea ...........................................................................
2. Cristianismo. Estado y derecho ................................................................
2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos ................................
2.2. El imperio romano: orígenes y consolidación del cristianismo ...
2.3. El nacimiento del cristianismo y su esuucturación jerárquica ....
2.4. El pensamiento pragmático de Constantino ..................................
2.5. Carlomagnoy el Sacro Imperio Romano-Germánico...................
3 . Lutero, Zuinglio y Calvino.La conexidad de la reforma con el Estado y
el poder .......................................................................................................
3.1. Martín Lutero y Federico 111.............................................................
3.2. Zuinglio y Calvino .............................................................................
3.3. Gran Bretaña y los países nórdicos .................................................
4. Nuestra reflexión .......................................................................................
LA NORMA (LO OBJETIVO) Y EL PODER

DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO)
Por Carlos A . Ghersi
1. Introducción ................................................................................... :........
2 . La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y derivada
3 . Derecho positivo. El principio rector del articulo 19 de la Constihlción
Nacional .....................................................................................................
3.1. Orden público .............................. . . . .............................................
a) El articulo 12 del CQCN y lasnormas de orden público .......
b) Orden público económico ........................................................
3.2. Límites axiológicos: dignidad de la persona ..................................
4. Derechos subjetivos.Facultad y potestad .Clasificación........................
5. Las normas disponibles .........................................................................
6. Límites dentro y fuera del sistema jurídico nacional ............ . ............
MANUAL PARTE GENERAL XVll
LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINAY LA
JURISPRUDENCLAEN LA DINÁMICA DEL DERECHO
1. Introducción ............................................................................................. 71
2. Doctrina nacional y extranjera .............................................................. 72
3. Congresos y jornadas .............................................................................. 72
4. La orientación y la tendencia jurisprudencia1 ..................................... .. 73
5. Elvalor como "precedente" de una decisión de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Corte Supremade Justiciade la Nación o Cortes
provinciales ................................................................................................ 74
LA CODIFICACI~N:
IDEOLOG~A
EN VELEZSARSFIELD
Y EN BORDA - CÓDIGO ClVlL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN - LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
1. Antecedentes legislativos........ . .......................................................... 75

.
.
2. Fuentes ............................. ............................................................... 76
3. Partes y metodología. Su estructura interna ........................................ 77
4. Ideas centrales deVélez Sarsfield. El individualismo filosófico y la eco-
, .
nomia liberal ........................................................................................ 77
5. El constitucionalismo social: un cambio teleológico. La reforma de
1968................................ .........................................................................78
6. La Ley de Defensa del Consumidor (24.240,24.999 y 26.361) ............... 80
7. La década del noventa: el neoliberalismo y su continuidad en la pri-
mera y segunda década del siglo XXi. Código Civil y Comercial de la
Nación ................................................................................................. 81
SECCIÓN6"
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMlDOR

Por Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi
.,
1. Introduccion ........................................................................................... 83
2. La estructura contractual de negociación individual o paritaria en el
Código Civil de Vélez Sarsfield .......................................................... 85
3. La .
.
reforma del Código Civil de 1968 ...................... ............................. 86
4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura de adhe-
.
sión ........................................................................................................88
XVlll
.
CARLOSA G H E R S (DIRECTOR)
I
Pág.
5 . La estructura contractual de adhesión masiva e individual .................. 90
6. La recomposición económica del contenido contractual ............... .. 90
7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor .............. 93
8. Las relaciones de consumo. superadoras d e la contratación .
Ley 26.361 ................................................................................................ 94
9. El Código Civil y Comercial de la Nación ................................................ 96
LOS L ~ M I T E SDE APLICACIÓN DE LAS LEYES

NACIONALES Y EXTRANJERAS
1. Formulación. sanción y promulgación de las leyes .............................. 103

2. Límites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo .................. 104
3 . Modos de contar los intervalos de tiempo en el derecho ....................... 106
4. Límites a la aplicación territorial .Las leyes extranjeras ......................... 107
4.1. Limites en la aplicación de la ley y los derechos individuales .Los
derechos renunciables ....................................................................108
4.2. Aplicación del ordenamiento jurídico por el Poder Iudicial como
último "censor" del Estado democrático .................................... 109
LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICADEL DERECHO

1. Introducción .........................
..................................................................
2.
. .
Clasificacion por su fuente .......................................................................
3. La interpretación exegética y valorista.......... .
.....................................
4. La línea rectora de los principios generales del derecho .......................
5 . La influencia de lo político, ideológico y sociológico ...........................
5.1. Actividad metodológica
5.2. La reconstrucción histórica .............................................................
5.3. El lenguaje como expresión cultural ...............
..........................
5.4. El marco social o de la comunida
6. Aporte de la doctrina y de los precedentes jurisprudenciales ...............
MANUAL PARTE GENERAL XIX
Pág.
SECCIÓN9*
LOS PRlNCIPlOS GENERALES
DEL DERECHO PRIVADO
1.
.,
Introduccion ....................
......................................................... 121
2. Los constituyentesde 1853 y enelCódigodeVélezSafsfie1d.Lareformu-
lación constitucional de 1949157 y la reforma de 1968 del Dr. Borda ... 122
3. El concepto "formal" de igualdad de la Revolución Francesa y la des-
igualdad como "derecho" frente al ordenamiento jurídico ................... 124
4. El Código Civil y Comercial 126
.,
5. Conclusion ....................................................................................... 132
Introducción .......................
............................................ 135
LAADJUDICACI~N DE PERSONALIDAD COMO

CENTRO DE ATRIBUIBILIDAD JUR~DICA
1. Introducción ...........................
. . ......................................... 137
2. Concepto de persona jurídica como centro de imputación de normas 138
3. La persona humana. Su personalidad jurídica como reconocimiento
, .
ideologico-ético ....................................... 139
4. La normativa del Código Civil y Comercial.............................. . . . ... 140
Y EL DERECHO
LA T E C N O L O G ~
.
l . El derecho frente a la procreación artificial................. .
.....................
1.1. Derecho comparado.................. . . ..... . ..........................................
1.2. Legislación argentina . . ...... . ...............................
2. Método científico de la fecundación "in vitro" . . ....
3. Bancos de semen y de óvulos ...................... . . . .....................................
. . , .
3.1. Consecuencias juridicas .................... . ........ . ............................
.
3.2. Jurisprudencia ........................ .
.......... ..........................................
4. Responsabilidad que surge de la fertilización "in vitro" .........................
XX CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR)
Pág.
5 . Filiación .Breve comentario acerca de la situación familiar surgida por
..
la inseminación artificial .......................................................................... 150
6 . Manipulación genética y abuso del derecho ........................................ 152
6.1. Idea central .................................................................................... 152
6.2. Polémica abierta ante los genes patentados .Caso "Venter"......... 152
7 . Reflexión final a propósito de los cuestionamientos éticos ................... 154
CAPACIDADY RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD.

SISTEMÁTICA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
.
Por Carlos A Ghersi (co-autor)
1. Introduccion
. . ............................................................................................ 157
2. Los principios generales de reconocimiento de derechos ..................... 158
3. Los principios generales de reconocimiento de persona humana ....... 159
3.1. El concebido y sus derechos ............................. . . .......................... 160
3.2. El nacido y sus derechos ..................................................................161
3.2.1. El nacido con vida .................... . ....................................... 161
. . .
3.2.2. El nacido sin vida ............................. ..................................... 162
4. La capacidad .................... . .....................................................................162
5. Capacidad de derecho y de hecho . Gradación de la edad en función de
la complejidad de los actos .......................................................................163
5.1. La capacidad de derecho ........................... . . ................................ 163
5.2. La capacidad de ejercicio................................................................. 163
6 . Las características y diferencias de la capacidad de derecho y ejerci-
164
7. La capacidad delictiva y negocia1.............................................................166
8 . La incapacidad y la capacidad restringida como protección ................. 168
9 . Conclusión ......................
........................................................................173
LOS MENORES Y SU V I N C U L A C I ~ N
CON EL DERECHO
1. Menores impúberes e inimputables .................................... .................... 175

2 . Menores adolescentes.Emancipación .................................................. 177
2.1. Por matrimonio. con autorización .................................................. 179
2.2.
. . . ....................................................
Por casamieri~o,sin autorizacion 180
MANUAL PARTE GENERAL XXI
Pág. .
2.3. Por cumplir los dieciocho anos de edad ..................................... 181
2.4. Habilitación por la obtención de un titulo para el ejercicio profe-
sional ..........................
. ................................................................. 181 '
3. El derecho-obligación de los padres. El deber recíproco de los hijos ... 183

4. Administración de los bienes por representación de los padres ........... 184
SECCIÓN S*
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
PARTE lA
LA DECLARACIÓNDE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRlNGlDA
COMO PROTECCIÓNPAR4 LA PERSONA HUMANA

. ,.
1. Concepto juridico ......................................................................................
1.1. Enfermedady lesión físico-psíquicaque determina la incapacidad
o capacidad restringida.................................................................
1.2. Verificación de salud por equipo interdisciplinario ......................
1.3. El pronunciamiento judicial ...........................................................
2. Efectos de la sentencia ..............................................................................
3. La curatela .................................................................................................
, .
4. Los intervalos lucidos ................................................................................
5. Capacidad restringida y la designación de apoyos .................................
6. Efectos de los actos realizadospor personas incapaces o con capacidad
. .
restringida ................................................................................................
7. La responsabilidad de quienes son designados como apoyos ..............
PARTE 2*
LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD
DE COMPRENSIÓN Y MANEJO DE SU CONDUCTA

. .,
1. Caracterizacion..................................................................................... 205
.
.
2. Causales................. ...............................................................................206
2.1. Embriaguez habitual ............................ . . ...................................... 206
2.2. Uso de estupefacientes.......... . . ..................................................... 207
. .
2.3. Prodigalidad ........................................................................... 208
2.4. Disminución de las facultades mentales sin llegar a los limites de
la incapacidad o capacidad restringida ......................... . . ........... 208
3. Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación...... . .......................... 211
XXll CARLOSA . G H E R S I(DIRECTOR)
Pág.
4. Similitudes y diferencias con la demencia ..............................................212
PARTE 3*
LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIONY HABLA
N O VIDENTE
1. Introducción.Condición jurídica .......................................................... 213

2. Antecedentes históricos ............................................................................
214
3. Situaciónlegal delos novidentesy sordomudosen nuestro Código Civil
y Comercial ...................
. ....................................................................
215
.. ..
4. Responsabilidad civil ............................................................................. 216
5. Conclusión ............................................................................................... 216
PARTE 4*
LA CONVENC~ON
SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
..
1. Introducción ............................ .............................................................
2. El marco de desarrolladelos derechosdelas personascondiscapacidad:
. . . .
principios generales ........................... . ..................................................
3 . El concepto de discapacidad como estado dinámico ............................
4. La familia y la discapacidad ......................................................................
5. Los derechos personalísimos .......................... . . . ................................
6. La libertad y la igualdad real ...................................................................
7. La vulneración de los derechos de las personas con discapacidad.......
8. Una mayor preocupación por el derecho de las mujeres y niños ..........
8.1. El derecho a formar una familia ......................................................
8.2. El derecho de los niños y nifias ......................
.. . .......................
8.3. El derecho de la mujer ...................................................................
. .
9 . El derecho a la educacion .......................
...... ......................................
.
10. El derecho de informacion ......................................................................
11. Derecho a la salud ....................
12. Derecho a trabajar y al empleo .................................................................
13. Las obligaciones del Estado
. .
la Convencion .......................
....................................
MANUAL PARTE GENERAL Xxlll
Pág.
PARTE S*
LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD
EN INSTITUCIONES CARCELARIAS
1. Caracterización ................................................................................. 241

2. Daño al proyecto social de vida 241
2.1. Introducción .......................................................................... 241
2.2. El derecho a la recuperación social como concepción básica hu-
mana de dignidad de la persona y su familia ................................. 242
.,
2.3. Conclusion 244
LOS DERECHOS ESENCIALES

Y PERSONAL~SIMOS
DEL SER H U W O
LOS ATRIBUTOS DEL SER HUMANO

COMO PERSONA JUR~DICA
PARTE 1"
EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓNE IDENTIFICACIÓN

., ...........................................................................................
1. Introduccion
1.1. La identidad filial ...............................................
1.2. El derecho a la identificación
.
.
2. El nombre como atributo de la persona ................... ........................
2.1. Hijos matrimoniales .........................
.
2.2. Hijos extramatrimoniales ...........................................................
a) Reconocido por un solo progenitor .................... . .................
b) Reconocido por ambos progenitores ...................... . . . .........
i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo ................... ....
ii) Reconocimientodel padre posterior al dela madre cuando
ya se encontrare inscripto
c) Hijo extramatrimonial de madre viuda
d) Hijo no reconocido por sus progenitores ....................
. ....... 254
e) Persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido 255
f) Reconocimiento posterior ............................................. 256
XXlV A . GHERSl (DIRECTOR)
CARLOS
Pág.
.
2.3. Hijos adoptivos ......................... .
..............................................256
3. Rectificación por errores. Modificación del apellido ............... . ........... 257
4 . Protección jurídica del nombre. Seudónimo ........................................ 258
PARTE 2*
LA ADJUDICACIÓN
DE "ESTADO"Y SU INCIDENCIA SOCIAL
1. El estado como atributo ético-jurídico ................................................. 261
.
.
2. Efectos del "estado de" ................... ................................................... 262
..
3 . Estado de familia ................................................................................... 263
3.1. Respecto del matrimonio ................................................................ 263
3.2. Respecto de la filiación ................................................................. 264
4. Protección al derecho de ser "hijo de': Sistema probatorio ................. 266
5. Protección del derecho de ser nacional ...................................................268
PARTE 3*
EL HÁBITAT. LA RESIDENCIA. DOMICIL10. CLASIFICACIÓN

1. Concepto ..................... . . ........................................................................
2. Clases.........................................................................................................
2.1. De origen ......................... ................................................................
2.2. Real ............................. .....................................................................
2.3. Legal .................................................................................................
2.4. Especial ................... . . .....................................................................
3. Domicilio procesal . Efectos . Ausencia ................................ . ................
4 . Domicilio del abogado en su matrícula colegial...................................
PARTE 4*
E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS

1. El fallecimiento como proceso .................... . . ..................................... 277
. .
1.1. Introduccion .................... .
...
.......................................................277
.
1.2. Regulacion legal
.
......................... .. . ............................................. 278
1.3. Muerte comprobada ....................................................................... 278
1.4. Prueba de la muerte .................... . . .............................................. 279
1.5. Desaparicidn del .-adáver. Certidumbre de muerte . Supuestos ... 281
MANUAL PARTE GENERAL xxv
.
a) Falta del cadáver o imposibilidad de identificación ...............

b) Certeza de la muerte ................................................................
.
c) Efectos.....................................................................................
1.6. Muerte en desastre. Conmoriencia ................................................
1.7. Efectos de la muerte ..................................
....................................
1.8. La muerte .Conceptos ...................................................................
a) La muerte como concepción ética y su integración al sistema
jurídico . Nuevas concepciones acerca de la muerte ...............
b) Las directivas anticipadas enla nuevaLey delos Derechos del
Paciente .La dignidad de la muerte .........................
. .
..........
c) Diversidad conceptual y legal del momento de la muerte .....
.. .
.
i) Clinica o cerebral .................... .......................................
.
.
ii) Biologica o real ...........................
. .....................................
iii) Derecho comparado ..................... .
. .................................
. . . .
iv) Legislacion nacional .........................
...........................
2. El fallecimiento presunto como proceso judicial .................................
2.1. Concepto e idea central .......................... . . ...................................
2.2. Régimen legal.................. ...............................................................
2.3. Diversidad de situaciones .............. . . ...........................................
2.4.
. . .
Legitimación activa .............................. ..........................................
2.5. Jurisdicción ...............................
. . ...................................................
2.6. Proceso ...........................
. . ..............................................................
. . .
a) La desaparicion........... ............................................................
b) Diligencias practicadas con el objeto de averiguar la existencia
del ausente .......................
.. .....................................................
c) Carencia de noticias durante el plazo legal .............................
2.7. Fijación del día presuntivo de fallecimiento .........................
...
2.8. Efectos de la sentencia .......................
. .
........................................
2.9. Cancelación de la pre-anotación ....................................................
2.10. Efectos de la cancelación de la prenotación ....................
.........
.
2.11. Efectos personales .......................................................................
2.12. Revocación de la declaración de fallecimiento presunto ..............
a) Reaparición del presunto muerto. Efectos ..............................
i) Ambito extrapatrimonial ................-... . . .........................
ii) Ambito patrimonial ............................................................
iii) Subsistenciade derechosy obligacionesextinguidoscomo
consecuencia de la declaración de fallecimiento ............ 301
b) Comprobación de la muerte del presunto fallecido ............... 301
XXVl CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR)
Pág.
'SECCIÓN 2*
PARTE 1 *
CONSTITUCIONN A C I O N A LY LOS DLRLCHOS INDlVlD11.4LhS.
LOS DERECHOS UNIVERSALkS Y G W l U I T O S

. .
1. Introduccion ........................ .
.............................................................
2. Significado................
. .............................................................................
.
. .
2.1. Estático ........................... . ...........................................................
..
2.2. Dinamico ............ . ..........................................................................
a) Visualización o reconocimiento ................................ . ...........
. . .
b) Verificación ...............................................................................
..
c) Accion ........................ . . ..........................................................
3. Garantías de la Constitución .La libertad y sus implicancias en el Estado
.. .
democratico ................................ ............................................................
4 . Deberes del Estado. Los derechos universales y gratuitos .....................
4.1. Salud ...................
. . ..........................................................................
..
4.2. Educacion ........................... . .........................................................
a) Rol pasivo ................... . . . . .....................................................
b) Rol activo ...................... . . . .....................................................
. . . . .
4.3. El acceso a la lurisdiccion ................................................................
4.4. La seguridad ............ . ......................................................................
PARTE 2*
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57
Y LOS DERECHOS SOCIALES

1. El constitucionalismo socia ..................
2. Derecho a trabajar ................
2.1. Taylorismo .
............... ...................................................................
.
2.2. Fordismo y neofordismo ................... . . ........................................
2.3. La revolución tecnológica . La robótica ...........................................
3. Daño a la capacidad de trabajo .............
4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como fenómenos
contemporánec: .......................................................................................
5 . La reforma Constit..-ional de 1994 .................... . ..................................
MANUAL PARTE GENERAL XXVll
Por Carlos A Ghersi .

1. Distinción con los derechos individuales conforme a la Constitución
de 1853................
....................................................................................
..
2. La integridad fisica .....................
.............................................................
2.1. La persona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus ............
a) La anencefalia como causa y efecto ....................
.............
b) El estado de necesidad entre la persona por nacer y la
.
madre .......................
.............................................................
c) El derecho a la vida de la persona por nacer .....................
..
2.2. Derecho de vivir ....................
. .........................................................
..
2.3. Pena de muerte ........................ .....................................................
2.4. El derecho sobre el propio cuerpo ..................................................
2.5. El cadáver ........................................................................................
..
2.6. La integridad espsritual .......................
..........................................
3 . Derecho a la identificación y la identidad .Distinción ...........................
3.1. Fase estática ...................................................................................
. . .
3.2. Fase dinamica ..................................................................................
4 . Derecho a la imagen personal . Clasificación y distinción con otras
categorías de derecho a la imagen ...........................................................
5. . ......................................................
Derecho al honor ..............................
. .
5.1. Honor subjetivo .......................... . . ..............................................
. .
5.2. Honor objetivo ..................................................................................
6. Derecho a la intimidad y privacidad ............ ..........................................
6.1. Concepto y caracteres fundamentales ............................................
6.2. Intrusión a la intimidad por medio de la informática ...................
a) Datos personales .................... . . .............................................
b) .
Formas y casos .......................... .. .........................................
c) Derecho del dador de los datos. Rectificación y cancelación
d) Responsabilidad del titular del banco de datos ......................
e) Los bancos de datos. la violación de la información y las per-
. .
sonas de existencia ideal ...........................................................
f) Derecho comparado y normativa legal argentina ...................
7. Derecho a la identidad sexual ..........................
...................................
..
7.1. Introduccion ..................................................................................
a) Historia de la problemática de la sexualidad y el derecho .....
b) La identidad sexual y social de la persona humana ................
XXVlll CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR)
Pág.
c) El debate ideológico-jurídico de la asunción de la identidad
y la personalidad social del individuo...................................... 348
7.2. El derecho de las minorias sexuales en la posmodernidad y su
correlato con la discrecionalidad médica ................................... 349
7.3. El transexualismo y su problema .................................................... 350
7.4. La solución jurídico-médica brasileña ........................................... 351
7.5. Ley 26.618. Casamiento de personas del mismo sexo ................... 352
7.6. El derecho personalísimo a asumir y respetar la identidad sexual
(el derecho del "otro") ................................................................... 353
7.7. Conclusión: asumir el desafío de la reflexión ................................ 355
8. Orden jerárquico de los derechos personalisimos .............................. 355
9. Pacto de San José de Costa Rica ........................ .
.............................. 356
10. El daño a los derechos personalisimos y la diferencia con el daño
moral .......................................................................................................... 357
11. Medios posibles de reparación del daño a los derechos personalisi-
.
.
mos ............................ ........................................................................... 358
CONCEPTO
Y CLASIFICACIÓNDE LAS PERSONAS DE
EXISTENCIA IDEAL
1. La creación como necesidad económica y su regulación jurídica ........ 363
2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia de régimen ..................... 365
EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS

JUR~DICAS DE EXlSTENCLA IDEAL
l . Régimen legal de su existencia y constitución ...................... ............. 369 .
.
2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus integrantes (per-
sonas jurídicas de existencia real o ficta)..................
......................... 371
3. Personas jurídica, privadas: acto constitutivo. Estatutos ...................... 372
4. Asociaciones, simp, .: wociaciones y fundaciones ................................ 378
MANUAL PARTE G E N E R A L Xxlx
Pág. '
.
5. Sociedades comerciales. Concepto y especificidad................ .
.......... 385
6. Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la ley de defensa
al consumidor ........................
. .............................................................385
LA CAPACIDAD JURÍDICA DE EJERCER DERECHOS Y

CONTRAER OBLIGACIONES, 387
., .,
1. La representacion: rol y hincion ............................................................. 387
.,
1.1. Introduccion .................................... ...........................................387
1.2. El principio de la representacióny la teoría del órgano. Lanorma-
.,
cion residual.................................................................................. 388
2. La atribución de responsabilidad ........... . ......................................... 390
2.1. Régimen de responsabilidad en el ámbito contractual y extracon-
tractual ............................................................................................ 390
2.2. La unificación en el derecho del consumo por el art. 40 LDC ...... 393
EL FIN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

DE EXISTENCLA IDEAL
1. Acto disolutorio convencional. Intervención de la autoridad estatal ... 395

2. Disolución y liquidación. Destino no previsto en los estatutos del pa-
trimonio social ........................................................................................ 397
ECONOM~AY DERECHO.
ANÁLISISECONÓMICODEL DERECHO
LA C O N S T I T U C I ~ N
NACIONALY LA E L E C C I ~ N
DEL SISTEMA ECONÓMICO
1. Concepto ................................................................................................ 401
2. La Constitución Nacional y la incorporación al sistema de economía
. .
capitalista (SECAP).................................................................................... 403
3. La unidad productiva (U. P.) como recurso económico de la persona
humana ................................................................................................... 406
i
xxX CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR)
Pág.
SECCIÓN
2"
LA PROPIEDAD PRIVADA
(ART. 17 CONSTITUCI~N NACIONAL)
1.
. .
La codificacion...........
. ............................................................................ 409
1.1. El Código Civil................................................................................ 409
1.2. El Código Civil deVélez Sarsfieldy su congruencia con el sistema
económico elegido. Concepto individualista . Los principios: la
propiedad absoluta y la libre disposición. El reino de la autonomía
de la voluntad .................................................................................409
.
1.3. La reforma del Dr Borda en 1968.La nueva concepción social de
la propiedad en el articulo 2513 del Código Civil ........................ 410
1.4. El marco referencia1 económico ............ . . .................................. 410
1.5. Código Civil y Comercial..................................................................411
LA PROPIEDAD PÚBLICA
1. La idea central: el patrimonio de la comunidad .........................
......... 413
2 . Uso y protección del patrimonio de la comunidad. las provincias y
... .
municipios ......................................................................................... 416
3. La expropiación . El Estado nacional. las.provincias y los municipios . 417
4. Los actos de corrupción sobre el erario público ................................... 419
. .
4.1. Introduccion ................... .
.. ......................................................... 419
4.2. Los fundamentos .................... . . . ...............................................419
4.3. Las herramientas para la cuantificación económica ..................... 420
4.4. El acto de política de Estado y10 Gobierno que dio lugar a la co-
rrupción ........................................................................................... 421
4.5. Los efectos colaterales económicos y sociales ............................... 423
4.6. La responsabilidad solidaria de los particulares .......................... 424
4.7. Conclusión .......................................................................................424
5. Los legitimados activos ............................................................................. 424
5.1. Introducción ..................................................................................... 424
.
.
5.2. El sentido de la obra pública ................... .................................. 425
5.3. Los legitimados activos ................................................................... 426
5.3.1. Los vecinos ........................................................................426
.
5.3.2. Los usuarios ...........................................................................
5.3.3. La ~omunidadafectada ...................................................427
5.3.4. Loa .<ch.es de Estado de cada Provincia................. .....
427
428
MANUAL PARTE G E N E R A L xxxl
Pág.
5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la Constitución Nacio-
nal ...................................................................................... 428 .
5.3.6. El Procurador General de la Nación. Art. 52 infine ley
26.361 .......................... .. . ...........................................429
..
5.4. Los legitimados pasivos .................... . ...........................................429
5.5. Conclusión ...............................
................................................... 430
LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS

(ART. 14 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL)
Por Carlos A. Gkersi
1. Concepto de bienes ..........................
. ..................................................431
.
2. Cosas. Concepto y clasificación en función de su diferenciada regula-
ción. Muebles e inmuebles ................................................................... 432
3. Cosas enajenables e inenajenables en el ámbito privado ...................... 436
4. Determinación por la autonomía de la voluntad: ciertas e inciertas,
fungibles y no fungibles, y principales y accesorias........... . .............. 437
5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio de distin-
.,
cion .......................
.............................................................................439
DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES

COMO VALOR E C O N ~ M I C O
Por Celia Weingarten
1. Los derechos inmateriales personales ............. . .................................. 443
2. Protección de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento moral y
patrimonial......................
. ..................................................................443
3. Los derechos intangibles como patrimonio ........................................ 445
4. Transferencia de tecnología ................... . . ....... . . ........................... 445
5. La apariencia, la confianza y la marca como valores económicos para
las empresas en el mercado .......................... . . ....................................... 446
SECCIÓN6*
ALGUNASCUESTIONES PARA LA REFLEXIÓN
Por Carlos A. Gkersi
1. La Constitución Nacional. De la individualidad a la función social-
, .
teleologica de la propiedad ................
.................................................. 457
XXXl I CARLOS A. GHERSI(DIRECTOR)
Pág.
2. El derecho de la familia (art. 14 bis CN) .................................................. 458
3. Medidas de prevención para el resguardo patrimonial. Inembargabili-
dad de ciertos bienes ............................................................................... 458
4. Resarcimientodel daño patrimonial ....................................................... 459
5. El derecho sucesorio ................................................................................ 459
NUEVOS DERECHOS CIVILES

CONSTITUCIONALES
1. Su caracterización en el contexto de los derechos humanos .................

2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y social ..................
3. La salud en el marco constitucional y en la legislaciónvigente. Eficacia
de las normas constitucionales ...............................................................
4. Organización del sector de la salud en nuestro país. Ambito público y
.
.
privado.................... ..............................................................................
4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional de Seguro
de Salud ...........................................................................................
4.2. El sector privado ...............................................................................
a) La medicina prepaga. Características y funcionamiento del
b) Prestacionesmínimas que deben garantizar. Programa médico

.
..
obligatorio .................... .....................................................
5. La responsabilidad del Estado por omisión o deficiente prestación del
.
.
servicio de salud ................... ................................................................
6. Vías procesales para la efectiva protección del derecho a la salud. El
amparo ........................ ...........................................................................
7. La mediación y la denuncia en la Dirección del Consumidor ...............
8. La Ley de Dereck.)? dc! Paciente. Ley 25.529 ...........................
. ............
MANUAL PARTE GENERAL XXXIII
DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO FORMACIÓN

PERSONAL, CIUDADANA Y PARA
EL MERCADO LABORAL
1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudadano .............................. 483

2. El derecho a la educación como modelo decalidad devida. Importancia
para las relaciones de consumo y calidad ambiental ............................. 485
3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la educación
como nuevo derecho civil ..................................................................... 486
3.1. Los constituyentes de 1853.......................................................... 486
3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994........................... 487
3.3. Jerarquía constitucional de los tratados 487
a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre 487
b) DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas 488
c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales 488
d) Convención sobre los Derechos del Nino .......................... . 490
. ,
3.4. Constitucion y Tratados ................................................................. 491
4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de trabajo .. 492
5. Conclusiones................................................................................... 494
LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS

SENSIBLES DE LA PERSONA. LEY DE HÁBEASDATA
Por Manuel Cuifias Rodríguez
1. Introducción .......................................... 497

2. Caracterización.Ubicación jurídica. Finalidad genérica ....................... 500
3. Manifestaciones de la figura en el derecho positivo argentino y compa-
. .
rado ................................ ...................................................... 502
4. Consagraciónde la acción de hábeas data en la Constitución Nacional
reformada en 1994 504
.
.
5. Subtipos del hábeas data ............................... ............................. 504
6. Hipótesis fácticas contempladas en la norma constitucional federal y
finalidades surgentes 505
.
.
7. Legitimación activa .............................. ..................................... 508
i
XXXlV CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR) 1
. .
8. Legitimacion pasiva .................... .
...........................................................
9. Objetivos.....................................................................................................
10. El procedimiento garantista .Etapas y distintas fases .............................
11 . Defensas oponibles por el demandado ...........................
...................
12. Medidas cautelares y diligencias preliminares .....................................
...................................................................................
13. Competencia .........
14. Derechos tutelados o bienes jurídicos protegidos por el hábeas data ..
15. Los llamados "datos sensibles" ................................................................
16. Acerca de la reglamentación del hábeas data y los aspectos que podría
contemplar ...............................................................................................
17. Análisis de la legislación infraconstitucional vigente ...........................
17.1. Exégesis de la ley........................
....................................................
17.2. Calidad de los datos .....................
................................................
17.3. Derecho del titular o concernido ..................................................
. .
17.4. Destruccion de los datos ........................ . ....................................
17.5. Consentimiento libre .................................
. ..................................
17.6. No requerimiento del involucrado ................................................
17.7. Tutela de los datos sensibles...........................................................
17.8. Secreto profesional ...........................................................................
17.9. Responsable o usuario del archivo de datos ................................
. .
17.10. Cesion de datos ..........................
.................................................
17.11. Transferencia de datos personales ..............................................
17.12. Derecho de acceso ........................... .
...
.....................................
17.13. Rectificación, actualización o supresión de datos .......................
.. . . .
17.14. Decisiones judiciales ...................................................................
17.15. Evaluación de la solvencia económica-financiera Derecho de .
olvido .................................................................................................
17.16. Planteo en sede judicial ..................................................................
. .
17.17. Tramitacion procesal ......................................................................
18. Conclusión ..............................................................................................
LA PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES.

LOS ECOSISTEMAS Y EL AMBIENTE
COMO PATRIMONIO INTERGENERACIONAL
. .
1. Introduccion ..............................................................................................
2 . El conflicto ent.? el sistema capitalista de apropiación de la naturaleza
y la necesidad d: preservación del entorno como sistema ...................
MANUAL PARTE GENERAL xxxv
Pág.
3. Los mecanismos de aprendizaje social sobre la naturaleza productiva
determinan garantías de conducta y constituyen un principio de orga-
nización ......................................................................................................
4. La sociedad civil y la organizacióncomo baluartes de la defensa de una
.,
apropiacion social .....................................................................................
5. El consumo como nacionalidad dinámica y no como presuntuosidad
estática, lo que implica una racionalidad evolutiva................................
6. El equilibrio ecoambiental: el Estado y su función sociocultural..........
7. La estrategia de la educación sociocultural y la convergencia con una
visión revisionista de la apropiabilidad de la naturaleza .......................
8. Ley General del Ambiente. Ley 25.675.................. . ...............................
9. Conclusiones............................................................................................
CAP~TULO
VI11
LA ESTRUCTURA SISTEMÁTICA DE
LOS HECHOS Y ACTOS JUIÚDICOS
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
SECCION iA
CAUSALIDAD:HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA
1. Hecho. Concepto .......................................................................................
1.1. El grupo de pertenencia del obsewador ........................................
1.2. El aspecto individual ........................................................................
2. Causa de los hechos. Humanidad y naturaleza ......................................
3. Juridización del hecho ..............................................................................
4. El hecho jurídico como fuente y como objeto del derecho ....................
5. Laexclusión del hecho humano por el acontecimiento de la naturaleza
o el hecho-acto del Estado .......................................................................
6. Reconstrucción histórica del hecho .........................................................
RELACION DE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA.

CAUSALIDAD
SIMPLE O LINEALY COMPLEJA
1. . , .............................................................................................
Introduccion 551
2. Teorías que explican la relación de causalidad ................................. 552
XXxvl CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR)
Pág.
2.1. De la causa próxima ........................................................................ 552
2.2. De la condición "cine qua non" .................... .
..
......................... 552
2.3. De la causa eficiente ................................................................... 552
2.4. De la relación de causalidad adecuada .......................................... 552
3. La causalidad adecuada.Atribución de consecuencias ........................ 553
4. Concausas y exclusión de la relación de causalidad .............................. 554
5. La autoría ................................................................................................... 555
SECCION3*
EL LIBFE A L B E D ~ OACTOS
: VOLUNTARIOS
E INVOLUNTARIOS . L~MITES
1. Introducción al estudio de la racionalidad del hombre .......................
1.1. Concepción .....................................................................................
. .
1.2. Reflexión o deliberacion ........................ . ......................................
.. ..
1.3. Decision o resolucion ................ . . ................................................
2. Actos voluntarios . Elementos internos ....................................................
2.1. Discernimiento ............ ..................................................................
2.2. Intención .................................. . .....................................................
2.3. Libertad .......................................... .................................................
;
3. Elemento externo o manifestación . El valor del silencio .......................

4. El hecho involuntario .................... . .......................................................
. .
4.1. Ausencia de discernimiento ..................... ....................................
4.2. Causas obstativas de la intención .................................................
a) Ignorancia o error. Concepto y asimilación jurídica ...............
b) El error o ignorancia de derecho ..............................................
c) El error de hecho ................ . ...................................................
4.3. Causas que obstan al estado de libertad...................................
. . .
a) Violencia hsica ............................... .....................................
b) La intimidación por amenaza ..................... . . .......................
5. Consecuencia del encuadramiento de un acto como voluntario o invo-
luntario ......................................................................................................
. .
6. El dolo .........................
..........................................................................
6.1. Como vicio de los actos jurídicos ............................. . . .................
6.2. Como incumplimiento contractual .................... . . .....................
6.3. Como inte6;in:e de la responsabilidad subjetiva ........................
MANUAL PARTE GENERAL XXXVIl
Pág.
SECCION 4*
LAANTIJURIDICIDAD COMO SITUACIÓN
Y DINÁMICAEN CONTRADICCI~NDELDERECHO
COMO L ~ M I T EEN LA ORGANIZACIÓN
DE LA SOCIEDAD
1. Introducción ............................................................................................ 585

2. Concepto de ordenamiento jurídico ........................................................ 585
. . . . .
3. Causas de justificacion ............................................................................ 590
4. El objetivo antijurídico. Diferencias con la imputabilidad y la culpabi-
lidad ..................................................................................................... 593
5. El concepto de antijuridicidad y el "valor" detrás de la norma ............. 594
6. El antijurídico involuntario...................................................................... 596
7. La unicidad del concepto de antijuridicidad y la diferenciabilidad de
, .
los ambitos penal y civil ............................................................................ 596
EL ACTO JUR~DICO:
FINALIDAD POR DECISIÓN
DE LA PARTE O LAS PARTES.
EL MERO ACTO JUR~DICO:
LA FINALIDAD LEGAL
1. Concepto y diferencia con el acto meramente lícito .............................. 599

2. La autonomía de lavoluntad en la determinación de las consecuencias
y los límites del orden público y los principios axiológicos ................... 600
. ,
3. La causa en el acto juridico .......................................................................602
4. Las presunciones legales en cuanto a las consecuencias de los actos
. ,
juridicos .................................................................................................... 604
5. Clasificación: unilaterales y bilaterales................................................. 604
LOS ELEMENTOS ADICIONALES AL ACTO JUR~DICO:

ACTOS JUR~DICOS#PUROSY SIMPLES"Y "MODALES'
1. Concepto ............................................................................................. 605

. . . .
2. Clasificacion...........
..........................................................................605
XXXVI 11 CARLOS A . GHERSI (DIRECTOR)
Pág.
PARTE l*
LA CONDICIÓN IMPUESTA O CONSENTIDA EN U N ACTO
1. Concepto ....................
............................................................................
2 . Clasificación.............................................................................................
3 . Características del hecho condicionante ...............................................
4. Clasificación de los hechos condicionantes ...........................................
4.1. Puramente potestativos ...................... . . . ...................................
. .
4.2. Potestativos impropios.....................................................................
4.3. Mixtos ................................................................................................
5. Requisitos de la condición ........................ . . . . .....................................
5.1. Fáctica ...............
. . . ..........................................................................
. .
5.2. furidica ...........................................................................................
. . ..................................................................................................
5.3. Licita
6. Condición suspensiva.Concepto y efectos ...........................................
6.1. Acaecimiento pendiente ................................................................
. .
6.2. Acaecimiento frustrado ....................................................................
a) Prestación en poder del acreedor .............................................
b) Prestación en poder del deudor ............................ . . . ...........
6.3. Acaecimiento condicional ............................................................
7. Condición resolutoria. Concepto y efectos ........................... . .............
7.1. Acaecimiento pendiente ...................... . . . . .................................
. .
7.2. Acaecimiento frustrado....................................................................
7.3. Acaecimiento del hecho ...................................................................
PARTE 2*
LA IMPOSIC~ÓN
O CONVENCIÓN DEL PLAZO

.
1. Concepto ...............................................
....
2 . Clasificacion............
. .
.............................................................................
..
3 . Caracteristicas del plazo ........................................................................
3.1. Futuro .............................
. . ..............................................................
3.2. Cierto ..............................
.............................................................
3.3. Fácticamente posibl
4 . Clasificación de! k t o r temporal y el hecho referenciado .....................
5. Plazo suspensivo y r-soiutorio . Efectos ...................
. ............................
MANUAL PARTE GENERAL XXXlX
Pág.
PARTE 3*
LA IMPOSICIÓNO CONVENCIÓN DE UN CARGO

1. Concepto y caracteres ............................................................................... 625
2. Requisitos ...................................................................................................626
3. Clasificación............................................................................................... 626
4. Efectos específicos del cargo simple y condicional ................................ 626
MANIFESTACIÓNDE LAVOLUNTAD
DEL SUJETOCOMO PERSONA JURÍDICA

1. Consideraciones generales ......................................................................
2 . Correspondencia entre lavoluntad del sujeto y su exteriorización ......
3. Clases.......................................................................................................
3.1. Expresa ..............................................................................................
.. . .................................................................
3.2. Tacita ............................
3.3. .
Presumida por la ley ............................. ........................................
4. Forma..........................................................................................................
4.1. Evolución histórica .........................................................................
4.2. Principio de libertad de las formas .................................................
4.3. Clasificación de los actos respecto de la forma ..............................
a) Actos de forma libre ................................................................
b) Actos de forma impuesta ..........................................................
i) Actos con formalidades impuestas por la ley a titulo so-
lemne absoluto...................................................................
ii) Forma impuesta a titulo solemne relativo ........................
iii) Forma impuesta "ad probationem" ........................ . . .....
iv) Ley que rige la forma .......................................................
5. Inscripción registra1 inmobiliaria.........................................................
6 . Inscripción de automotores y otros .............................. .
....................
XL CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR)
Pág.
SECCIÓN2*
LOS INSTRUMENTOS Y LOS DOCUMENTOS
1. Consideraciones generales ....................................................................... 641
2. Documento. Instrumento. Conceptos .................................................. 641
PARTE la
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

.
..
1. Concepto. Enumeración legal .................... .......................................
.,
2. Clasificacion
...
2.1. Notariales .......................... ..........................................................
..
2.2. ludiciales .........................................................................................
2.3. Administrativos
3. Requisitos
.
3.1. Subjetivos .
........................................................................................
a) Facultad del oficial público .................... . ...............................
b) Competencia ............................................................................
c) Incompatibilidad por interés directo o parentesco ................
3.2. Objetivos ......................... ................................................................
a) Firma del oficial público ........... :........................................
.......
b) Firma de las partes .................................................................... .
c) Salvados en partes esenciales ...................................................
.
.
4. Efectos ............................. ......................................................................
4.1. Fe pública ..........................................................................................
a) Notarial .......................................................................................
b) Judicial.......................... ............................................................
c) Administrativa
.. .
.
4.2. Autenticidad.......... ...................................................................... .
4.3. Fuerza probatoria .............................................................................
a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su pre-
sencia ....................... . . . ............................................................
b) Declaraciones de las partes
i) Enunciaciones dispositivas
. .
ii) Enunciaciones directas ......................................................
... , . .
111) Simples enunciaciones .......................................................
5 . ImpugnabilidaL del instmmento público. Acción de redargución de
falsedad ................ ... ................................................................................
MANUAL PARTE GENERAL XLI
6 . Escrituras públicas ....................................................................................

6.1. Concepto ...........................................................................................
.
6.2. Protocolo. Finalidad .Propiedad Formación .................................
6.3. Requisitos .........................................................................................
a) Rúbrica o sellado .......................................................................
b) Numeración ...............................................................................
6.4. Apertura y cierre ...............................................................................
.
6.5. Escritura matriz Concepto. Estnictura .........................................
a) Encabezamiento .......................................................................
.
.
b) Comparecencia ............................... ......................................
i) Nombre y apellido completo de los comparecientes .......
ii) Mayoría de edad ...............................................................
... ..
iii) Estado de familia...............................................................
iv) Domicilio o vecindad .......................................................
v) Fe de conocimiento ............................................................
vi) Personería.........................................................................
c) Declaraciones de las partes ......................................................
d) Constancias notariales .............................................................
e) Pie o cierre .................................................................................
6.6. Situaciones especiales respecto de algunos otorgantes ................
6.7. Testimonio o copia ............................... .
.
.....................................
a) Personas con derecho a la obtención de copias.....................
.. .
.
b) Requisitos ..................... .........................................................
c) Modos de expedición de testimonio .....................................
d) Salvados....................... . ..........................................................
e) Constancia de expedición.........................................................
f) Carácter del testimonio .............................................................
g) Expedición de segundas o ulteriores copias............................
6.8. Copias simples ................................................................................
6.9. Protocolización de documentos ................. . .................................
7. Organización del notariado ............................... . . ..................................
PARTE 2*
LOS INSTRUMENTOS PNVADOS

1. Concepto.Principio de libertad .............................................................
.
2 Requisitos esenciales.............. .
.. .......................................................
XLll A . GHERSI (DIRECTOR)
CARLOS
2.1. Firma. Función.....................

..........................................................
a) Situaciones especiales...............................................................
b) Firma a ruego .............................................................................
c) Impresión digital........................................................................
d) Firma en blanco .........................................................................
2.2. Pluralidad de ejemplares .................................................................
a) Función .......................................................................................
b) Prescindencia.............................................................................
.
2.3. Fecha cierta Importancia y forma de adquirirla ...........................
3 . Fuerza probatoria .Caracteres ..................................................................
3.1. Obligatorio ........................................................................................
3.2. Personal .............................................................................................
3.3. Debe ser efectuado por persona capaz ...........................................
3.4. Indivisible..........................................................................................
.
4. Desconocimiento de la firma Consecuencias ........................................
.
5 Reconocimiento de firma y negación del contenido ..............................
6 . Cartas misivas ...........................................................................................
6.1. Propiedad ..........................................................................................
6.2. Importancia ...............................................................................
6.3. Valor probatorio ...............................................................................
PARTE 3"

.
1 La revolución tecnológica .........................................................................
2. Documento e instrumento informática ...................................................
3. Documento informático como instrumento privado.El problema de la
firma...........................................................................................................
4 . Documento informático como instrumento público .............................
5. Valor probatorio del documento informático .................... . ................
6 . Contratos informáticos. "Hardware" y "software" .................................
7. Las nuevas tecnologías: "videotex" y "telefax" ........................................
8 . Los documentos con firma digital............................................................
8.1. Introducción .....................................................................................
8.2. Concepto y clasificación ................................................................
8.3. Los documentos informetizados en el proceso judicial ................
8.4. Titularidarl......................... . . .........................................................
MANUAL PARTE GENERAL XLlll
Pág.
8.5. Inviolabilidad. Depositarios .......................................................... 690
9. Contratos de consumo por medios electrónicos ................................... 691
INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LOS

ACTOS JUR~DICOS Y CONTRATOS CIVILES,
COMERCIALES Y DE CONSUMO
1. Introducción ............................................................................................. 695
2. La interpretación sobre lo declarado o lo implícito ............................... 698
3. La labor interpretativa como decisión jurídica ....................................... 700
4. El articulo 961 del Código Civil y Comercial. R e ~ ~ n S t n i ~histórica. ~ión
Los principios generales del derecho. El micro y macrosistema de los
.
.
sujetos y del acto jurídico ..................... ................................................ 700
5. Cláusulas abusivas o lesivas a derechos personalísimos o económicos
inalienables ................................................................................................ 702
6. Carga probatoria y la cuestión de derecho ............................................. 703
7. El silencio en la interpretación de los actos jurídicos ............................. 703
8. Derecho del consumo. Interpretación pro consumidor. Arts. 30y 53 LDC
26.361 .......................................................................................................... 704
9. La doctrina de los actos propios como lógica razonable de interpreta-
ción ............................................................................................................. 706
10. Los estándares jurídicos objetivos ........................................................... 707
CAP~TULO
X1
MODIFICACIÓN,INEFICACIAY NULIDAD
DE LOS ACTOS J U R ~ D I C O S
SECCIÓNiA
INEFICACIA
1. Concepto ............................................................................................... 711
2.
. . . . ..........................................................................................
Clasificacion 712
3. Diferencia entre ineficacia y nulidad .............................................. 712
4. Causales............................................................................................. 713
XLlV CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR)
Pág.
SECCIÓN2*
LESIÓN ECON~MICA.RECOMPOSICI~NEQUITATIVA
EN TÉRMINOS DE VALOR DE MERCADO
1. Marco económico. SECAP ........................................................................
2. Marco juridico (arts. 14 y 17 CN) ..............................................................
3. Antecedentes. El constitucionalismo social y el 111Congreso Nacional
de Derecho Civil ........................................................................................
4. La incorporación de la lesión en el artículo 954 del Código Civil. Prin-
cipios generales
5. Elemento objetivo-económico.Ventajas patrimoniales, evidentemente
desproporcionadas y sin justificación
6. Elemento o elementos subjetivoscon conexidad de causa. El explotador
y el explotado .............................................................................................
. . .,
7. Legitimacion activa y pasiva .....................................................................
8. La prueba y las presunciones ...................................................................
9. Finalidad de la acci6n: nulidad o revisión del contenido económico del
contrato ..
...............................................................
10. Prescripción
SIMULACIÓN DE ACTOS JUR~DICOS

Y SUS CONSECUENCIAS
.........................................................................
1. Concepto .........................
..
2. Presupuestos ....................... ............ .......................................................
2.1. Existencia de un acto o negocio juridico ostensible ......................
2.2. Acuerdo de partes ...........................................................................
2.3. Fin de engañar a terceros ajenos al acto o negocio simulado .......
2.4. "Causa simulandi.,, ............................................................................
2.5.
.,
Simulacion relativa ...........................................................................
.,
3. Clasificacion .......
......................................................................................
,.
3.1. Licita
,.
3.2. Ilicita . .
.............................. .
............................................................
.
..
3.3. Absoluta ............................ ........................................................
3.4. Relativa . .......................................................
. , de simulación ................................................................................
4. Accion
PARTE GENERAL
MANUAL XLV
Pág.
5. Inoponibilidad .Conflicto entre terceros.Acreedores Distintos supues-
tos .............................................................................................................. 729 .
6. Prueba contradocumento en la simul~ción.......................................... 731
. . .
8. Prescripcion ............................................................................................ 733
FRAUDE EN LOS ACTOS JUR~DICOSY SUS

CONSECUENCIAS
1. Concepto ....................................................................................................
2 . Casos...........................................................................................................
3 . Fraude a los acreedores o "acción pauliana" ........................................
3.1. Concepto ...........................................................................................
.. .
.
3.2. Requisitos .......... ..........................................................................
a) Insolvencia del deudor ..............................................................
b) Pejuicio resultante del mismo acto ............................ . . ........
.
.
c) Crédito de fecha anterior ........................ ............................
3.3. Agravamiento. Intención de defraudar .........................................
4. Acción revocatoria.................................................................................
4.1. Legitimación .....................................................................................
4.2. Actos a título oneroso .......................................................................
4.3. Actos a título gratuito ............................. . . ...................................
4.4. Efectos ..........................................................................................
. .
4.5. Prescripción ...................................................................................
INEFICACIA POR NULIDAD DE ACTOS JUR~DICOS

Y SUS CONSECUENCIAS. INOPONIBILIDAD
1. Concepto ................................................................................................... 743
2 . Clasificación....................................................................................... 745
2.1. Nulidad absoluta y relativa ...................... . . . ............................ 745
2.2. Actos nulos y anulables .............. .
............................................747
2.3. La nulidad completa o total y parcial ............................................ 748
3. Causas de afectación del acto jurídico que determinan la sanción de
nulidad .........................
..........................................................................748
. .
3.1. Introduccion ................................................................................ 748
XLVl .
CARLOS A GHERSl (DIRECTOR)
Pág.
3.2. El sujeto ............................................................................................. 749
3.3. Objeto ................................................................................................ 750
3.4. Forma .............................................................................................. 751
4 . Efectos de las nulidades ........................................................................... 751
4.1. Entre partes ..................................................................................... 751
a) Actos pendientes de ejecución ................................................ 752
b) Acto que hubiese dado comienzo a la ejecución .................... 752
i) Obligación de reintegrar suma de dinero y cosas que
produzcan frutos ................................................................. 752
ii) Entrega de cosas fungibles ................................................. 753
4.2. Respecto de terceros....................................................................... 753
a) Muebles ...................................................................................... 753
i) Sin tradición de la cosa al tercero ..................................... 753
ii) Con tradición de la cosa al tercero ................................... 754
iii) Tercer adquirente de mala fe independientemente de que
el acto sea gratuito u oneroso ............................................ 754
b) Inmuebles ................................................................................... 754
5.
. .
La indemnizacion por daños ....................................................................755
..
6. Inoponibilidad y efectos ........................................................................ 755
EL ACTO JURÍDICO INEXISTENTE E INOPONIBLE

Y LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO
1. La teoría del acto jurídico inexistente ......................................................
757
2 . El acto jurídico inoponible.Remisión .................................................. 757
3 . La conversión del negocio jurídico .......................................................... 757
CAP~TULO
XII
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES P O R EL TRANSCURSO
DEL TIEMPO
SECCIÓN l A
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
1. Concepto ...................... .
.....................................................................
761
MANUAL PARTE GENERAL XLVll
Pág. .
2. Prescripción liberatoria........................................................................... 761
3. Prescripción adquisitiva ................................
......................................... 764
3.1. Elementos de la prescripción adquisitiva....................................... 765
a) Sujeto apto ....................
. .
.........................................................765
.............. ......................................... 765
h) Objeto prescriptible..........
. ,
c) La posesion. Caracteres............................................................. 765
3.2. Requisitos ............................................................. 766
a) Pública ...................................................................................... 766
b) Inequívoca 766
c) Pacifica..............
.......................................................................766
d) Plazo legal 766
i)
.. .
Iniciación .............
..............................................................767
ii) Continuidad 767
...
111) Término ..........................
................................................... 767
SECCIÓN2*
CADUCIDAD
DEL DERECHO

.,
1. Concepto y caracterizacion ............................................................... 769
2. Comparación con la prescripción de la acción ...............
..................... 771
3. La caducidad del negocio jurídico patrimonial como situación de in-
. .
eficacia.................... .
.............................................................. 772
4. La caducidad de derechos. La Defensa de los Derechos de los Consu-
midores. Los contratos de adhesión ...................................................... 772
CADUCIDAD
DE INSTANCIA
Y LA COSA IUZGADA

l. Relación con la caducidad de instancia..............
...
................. 775
.
2. Relación con la cosa juzgada ..................... .
................................ 776
3.
..
Requisitos 776
XLVlll CARLOS A. CHEF51 (DIRECTOR)
CAPITULO
XIII
LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO
DE DAÑOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Por Carlos Ghersi
1. Introducción
2. Historia del factor de atribución ...............................................................
3. Sistemática del Código Civil y Comercial ................................................
3.1. Como se instrumenta el sistema .....................................................
3.2. Cual o cuales son (en ausencia de normativa) las normas que
infiere el art. 1721, del CCyCN para la responsabilidad objetiva..
3.2.1. Fundar la responsabilidad objetiva fuera del Código Civil
y Comercial............................................................................
3.2.2. Fundar la responsabilidad objetiva en el Código Civil y
.
Comercial................................... . .......................................,
4. Conclusión
CAP~TULO
XIV
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓNDE
CONFLICTOS. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN
CIVIL, COMERCIAL Y PENAL. IMPLICANCIAS
Por Graciela Lovece
1. Introducción . ......................................................
2. La organización judicial ...................... . . ...............................................
3.
, . . .,
Accion civil de reparacion ............... . . . ..............................................
4. El proceso penal .........................................................................................
.,
4.1. La accion penal
4.2. La influencia de la acción penal sobre la pretensión civil. La sus-
pensión del proceso civil..................................................................
4.3. Supuestos en los cuales no se produce la suspensión del proceso
..
civil ,,,,,........................,.,,................
.,.......
5 . Sentencia penal condenatoria. Consecuencias en el ámbito civil ........
6. Efectos en sede civil de la sentencia penal absolutoria. .........................
7. La probation
8. La acción civil de reparación de danos en el proceso penal ..................
..
8.1. El damnificado
8.2. El civilmente demandado ................................................................
9. El procedimiento idministrativo y la Ley de Defensa del Consumidor
MANUAL PARTE GENERAL XLlX
Pág.
9.1. La acción judicial . Gratuidad ..................
....................................... 808
9.2. El procedimiento administrativo .................................................. 808
10. El procedimiento arbitral ...................
. .
................................................ 810
11. El amparo en la reforma constitucional de 1994............................ 811
12. Sentencia penal posterior y revisión de la cosa juzgada :....................... 813
XV
CAP~TULO
MEDIACI~N
Por Élida Lombardi
. .
....................................................................
1. Introduccion ........................
2 . El conflicto .................................................................................................
. .
3 . La negociaci6n .............
..........................................................................
3.1. Separar las personas del problema ................................................
3.2. Concentrarse en los intereses, no en las posiciones ......................
3.3. Inventar opciones de mutuo beneficio ..........................................
3.4. Utilizar criterios objetivos ................................................................
4. La mediacion
. . . ..........................................................................................
5 . ...
El proceso de mediacion ................. ........................................................
6. Conclusiones........
..................................................................................
E L DERECHO, LA SOCIOLOG~A,
LA E C O N O M ~ AY LA CULTURA
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El derecho como fenómeno so-

cial.- 3. El derecho y el contexto.- 4. Las herramientas contex-
tuales: la historia, la ideología y lo económico.- 5. Conclusión.
1. Introducción
El siglo XXI es la contradicción entre el reconocimiento formal de

los derechos personalísimos del ser humano y la negación de los ser-
vicios fundamentales del ser humano (Ghersi - Ramos Núñez - Tra-
zegnies Granda). Esta compleja dialéctica entre poder y saber parece
actuar como si las reglas básicas del capitalismo globalizado no exis-
tieran o que no cuentan las relaciones de estamentos económicos. Los
modelos económicos están en permanente mutación, bajo los efectos
del progreso técnico y la evolución del comercio internacional (Fi-
toussi).
Las humillantes condiciones en que miles de seres humanos so-
breviven sin la perspectiva de un futuro generacional, son la expre-
sión que el posmodernismo oculta tras un muro de contención (como
el viejo muro de Berlín) silencioso, representado por las constitucio-
nes, códigos, normas, que exaltan la construcción del subjetiuismo ju-
rídico.
Al individuo se le reconocen, se predica sobre él, cientos de dere-
chos y se lo intenta mostrar como el arquitecto de su destino, libera-
do de las interferencias del Estado, es decir, la supremacía formal del
"yo". Así, Lipovetsky nos dice: "El ideal moderno de la subordinación
de lo individual a las reglas colectivas ha sido pulverizado, el proce-
so de personalización ha sido promovido y encarado un valor funda-
mental la realización personal, el respeto a la singularidad subjetiva,
a la personalidad incomparable".
Como señala -a nuestro modo de ver con acierto- Gastón Ba-

chelard, hay una diferencia esencial entre la epistemología y la meto-
dología abstracta, para la lógica de la investigación, pues aquélla con-
sustancia el saber con la reflexión, nacida de las verdades próximas de
todas las ciencias y la última en cambio sincretiza el saber, presentán-
dolo como unidireccional y autosuficiente.
Si bien no pensamos que exclusivamente el método -entendido

éste como sistema de costumbres intelectuales- pueda estar por so-
bre el contenido de lo investigado, sin duda ayuda a realizarlo y mos-
trarlo, de allí que la elección de aquél implique optar por una forma
de investigar y presentar las conclusiones, por quienes tenemos la
obligación de transmitir una disciplina. Entonces existe, sin duda,
una estrecha relación entre lo investigado, la metodología lógica del
cómo se reflexionó y el discurso de su presentación y transmisión.
La posmodernidad utiliza la lógica de la abstracción como proceso

y resultado investigativo -fenómeno cíclico recursivo, que ya se dio
en los inicios de la modernidad-, presentando al derecho desde ese
discurso. El liberal y el neoliberal, sin duda en este sentido, tienen un
hilo común en el discurso: la abstracción (Soboul).
El derecho aparece así como una cuestión de fin en sí mismo y

los derechos son regados por la faz de la tierra como devolviéndole al
hombre algo que durante el final de la modernidad se le había arreba-
tado por el Estado: la exaltación de la individualidad, entonces, reem-
plaza la socialización de los derechos.
Se evita la reflexión epistemológica tratando de esparcir concep-

tos separados (discontinuos diría Foucault -Terán-), aislados del
contexto, es más, diríamos nosotros, arrancados de sus incidencias
y condicionamientos; para ello baste un ejemplo: se presenta el de-
recho al trabajo como inalienable para el ser humano, así se exalta
en las constituciones y tratados internacionales, sin embargo, no se
alfabetiza, o no se brinda cultura tecnológica a los niños y jóvenes,
cuando sabemos que el mercado laboral distribuye en función del sa-
ber. "La educación constituye un proceso que se configura como tal
en un núcleo de relaciones de poder que actúan dentro de una lógica
reproductiva de carácter diferencial donde son impuestas y resistidas
determinadas formas teóricas de dominación" (Gentilli).
E L DERECHO. LA SOCIOLOGIA.LA E C O N O M ~ A YLA CULTURA 3
Por otra parte, Sartre nos enseñaba que el fenómeno es lo que se

manifiesta y la ontología será la descripción del fenómeno, sin em-
bargo, sigue diciendo el maestro, ese fenómeno es, el no fenómeno, .
pues en realidad, es el conjunto de observaciones o sensibilidades de
aquél, pero en manera alguna aparece ante nuestros sentidos el fun-
damento transfenoménico, el ser del fenómeno.
En el análisis abstracto del derecho pasa algo similar, la ontología
jurídica nos muestra la superficie del derecho, pero como decía Hus-
serl: "hay que ir más allá del fenómeno, hay que llegar a su esencia",
o como, en otro sentido, lo señalaba Heidegger "la realidad humana
siempre trasciende al fenómeno".
Así, Foucault, en la verdad y las formas jurídicas, precisa que el
constructivismo jurídico presenta la verdad, pero nunca la historia
interna de la verdad; la construcción histórica de la verdad oculta la
historia de las ideas, los tiempos y los contextos.
Quisimos de alguna manera traer estos tres ejemplos para mos-
trar que el discurso formal y abstracto del constructivismo jurídico
posmoderno, oculta las prácticas sociales -como dirían los alema-
nes- de control, vigilancia y dominio del sujeto, y precisamente es
nuestra intención correr el velo, para mostrar que la enseñanza del
derecho y el derecho mismo debe partir y debatirse desde un conoci-
miento contextual, donde la historia, ideología, sociología, economía,
el discurso, la lingüística, etc., permitan reelaborar una teoría del su-
jeto y del derecho como núcleos centrales en la búsqueda de la justicia
y de la historia delas ideas (Martínez García, Novoa Monreal, Tarello).
Entonces presentar el derecho en la estructura sistemática del con-
texto y analizarlo desde una base epistemológica que comprende
niveles superpuestos, permite inscribir al derecho y a su enseñanza
en un dispositivo teórico y pragmático de conceptos esenciales, que
Althusser denominó índice de eficacia, es decir representar al derecho
como un fenómeno de la sociedad y hacerlo desde espacios del saber
distintos, como referentes reflexivos.
En suma, comprender que el derecho está dentro y no fuera del
fenómeno social (Hicks) y éste como tal, no sólo es complejo, sino con-
tradictorio, es sólo una parte de nuestra propuesta; la otra, es evitar
que la dogmática de la abstracción de esta posmodernidad, lo pre-
sente o pretenda mostrarlo -como dice Habermas- a espaldas al
hombre, como erudita ilustración, que podríamos compararlo con la
magistra vitce de la historia narrativa (Koselleck).
4 CARLOS A. GHERSI
2. El derecho como fenómeno social

La razón por la cual se analiza el derecho exclusivamente a través
de la normativa, es una lógica que evita explicar el origen como situa-
ción de la historiografía; sus términos, como hijos de la lingüística y el
discurso; al poder emanado de la norma, como producto de la ideo-
logía o economía o economicidad de su eficacia, etc., e incluso omite
explicitar el conjicto social, al cual previene o aplica su solución. "Las
tensiones interinstitucionales, en el caso de instituciones políticas,
religiosas y jurídicas de un Estado, pueden crear conflictos intraper-
sonales y10 conflictos intergrupales" (Mack y Snyder).
La noción de condicionantes estructurales y sistemáticos, es de
suma trascendencia, pues son las propiedades esenciales de cualquier
hecho social; el derecho como expresión de poder (en la medida que
previene y soluciona el conflicto) implica la manifestación de roles en
la comunidad organizada y esto es, nada menos pero nada más, que
un hecho social.
Definir la frontera de una ciencia, es limitar la investigación, es
no permitir la consustanciación o entrecruzamiento de los saberes; lo
social es un todo inescindible, pues apunta a la humanidad en comu-
nidad, aun parcializada en Estados o globalizada en un mundo y esto
último a estos efectos es sólo circunstancial, incluso determinante en
muchos otros aspectos.
Lo social es la conjunción de las distintas disciplinas, son más bien
los distintos aspectos de un hombre y su otro, que se encuentran aden-
tro de la estructura y del sistema.
Presentar al derecho como un aspecto de lo social, es establecer
la estrecha conexión del hombre en su rol iurídico v su contexto, es
comprometerlo con el otro solidariamente y no aislarlo como expre-
sión máxima de su derecho individual, como se pretende en esta pos-
modernidad.
Es por ello que debemos presentar a todas esas disciplinas como
las ciencias de la sociedad, como afirmaba Hicks, para permitir estu-
diar científicamente al hecho social como conducta humana de roles;
son zonas analíticas del conocimiento humano, pero finalmente es un
todo inescindible, es la sociedad humana misma.
Entonces vemos que la caracterización que pretendemos apunta
a penetrar a las formas y desordenar el conocimiento, para recobrar
la capacidad de aiializar las condiciones necesarias y sujcientes, la di-
E L DERECHO. LA S O C I O L O G ~ ALA. ECONOMIAY LA CULTURA S
mensión transjenoménica de los sujetos (Sartre) o lo que está debajo de

la superficie (Foucault) o el posicionamiento de él o de los sujetos fren-
te al derecho, que pretendemos mostrarlo como herramienta para el .
acceso a la justicia y la dignidad humana y no como fin en sí mismo,
abstracto e inalcanzable.
La igualdad y la libertad no pueden estar en las normas, como
monumentos pétreos, deben estar en las prácticas cotidianas del de-
recho; en un sistema económico que todo lo comercializa, el trabajo
no es parte de un estatuto, es una condición necesaria de superviven-
cia, entonces, el jurista no puede explicar el plexo normativo, debe
denunciar su inaplicabilidad social y ello es porque el derecho es un
hecho social y no una abstracción de intelectuales en una facultad.
3. El derecho y el contexto
Dícese por contexto que es el entorno lingüístico del cual depen-

de el sentido y valor de una palabra, frase o fragmento considerado,
lo político, histórico, cultural o de cualquier otra índole, en el cual se
considera un hecho.
Tomemos un ejemplo para empezar a transitar por la idea; hay
una palabra que está en todos los textos constitucionales y códigos del
mundo: igualdad, que en la dogmática posmoderna es la exaltación
de la posibilidad de concurrencia en un mercado, donde el Estado no
debe intervenir para no interferir y lograr así la distribución perfecta.
Igualdad es, o pareciera ser, que declamar que el derecho desde la
norma no hace distinciones, ni diferencias, es tal vez, la donación más
antigua del universo.
También se dice: igualdad es someterse al rigor de la ley, es hacer-
nos asumir la vida dentro de un régimen disciplinario o pretender ser
semejante al otro.
El dogmático abstrae el concepto y lo eleva, lo jerarquiza, lo atri-
buye a cada individuo, sin coeficiente de adversidad -como decía
Althusser-, como insertando esa igualdad en un determinismo sin
límites.
¿Pero puede construirse la igualdad desde una norma?
iEllo es imposible, no podemos negar que existe la raza, la heren-
cia, las circunstancias individuales y sociales, la historiografía, los
discursos?
6 CARLOS A. GHERSl
Al referirse a estas circunstancias, Heidegger los mencionaba

como los existentes brutos, que pueden limitar nuestra igualdad, pues
ella está inmersa en un marco donde aparecen realidades y relatiui-
dades sociales (Fitoussi - Rosenvallon).
Allí está la diferencia: la abstracción es la lógica del concepto y la
atribución individualista del derecho como fin.
Nosotros entendemos al derecho como herramienta y dado en
un contexto, para presentarlo como resultado de condicionantes, de
cambios profundos que acaecen en el seno de la sociedad y que alte-
ran los contenidos en el equilibrio de quienes detentan poder y el no
poder (Galbraith).
Presentar a la igualdad desde la hisioriografía, ideología, política,
lingüística, el discurso, la sociología, la economía, es recrear su esen-
cia y delimitar su praxis, es en definitiva establecer su campo relacio-
nal. En este sentido, Foucault nos aclara que "es una relación mutua
en la que el poder genera producciones o exclusiones, pero los social-
mente excluidos también generan legitimidad, organización, valores,
pero su accionar incluyente y transformador".
La posmodernidad pretende abstraerse de todo campo relacional,
además pretende exaltar al individuo, al mercado o al saber, y allí la
igualdad resulta ficticia, meramente declarativa, nosotros diríamos
aberrante, que injuria la dignidad humana.
El Estado, como creación social, pierde su legitimidad, pues el
Estado existe sólo en sus efectos (Heller) y éstos son la omisión pos-
modernista que permite la omnipotencia del mercado, saber e indivi-
dualismo, exactamente la pérdida de lo relacional/social.
Precisamente posicionar la igualdad como derecho y contextuarla
para mostrar sus límites, es posibilitar una rectificación en el campo
de lo relacional o lo que Hartmann denominó transformar las tenden-
cias sociales enformas jurídicas.
El derecho no sólo debe ser, sino también revertir cuando las rea-
lidades importen una ordenación tipificante de corrimientos hacia
afuera, pues la pérdida de inclusión, es un significante trascendente
para el ser humano. "Se trata de un cambio radical en la concepción
de las luchas sociales, del conflicto básicamente socioeconómico al
de base sociocultural. De la lucha de los de abajo a la de los de afuera,
del objetivo del ascenso social al de la inclusión sociocultural" (Villa-
rreal).
EL DERECHO, LA SOCIOLOG~A, LA ECONOM~AY LA CULTURA 7
4. Las herramientas contextuales: la historia, la ideología y lo

económico
Pensamos que, a partir de incluir el derecho con los saberes que

están en lo social, mostramos aspectos de las normas que las sumer-
gen en un mundo de contradicciones y de causalismos (Bordieu); la
contextuación enfrenta así a la abstracción individualista posmoder-
na, es la corriente de reacción o su contratendencia.
Esa contextuación se logra a nuestro modo de pensar, reconstru-

yendo en los entornos del derecho; en este sentido podemos señalar la
contradicción dialéctica entre el final de la modernidad y el principio
de la posmodernidad (Habermas, Jameson, Giddens, Benedicto y Rei-
nares, Morgues Filho).
El Estado de bienestar operó fundamentalmente sobre el derecho

para socializar su contenido, logró que la educación, la salud, el tra-
bajo -entre otros- constituyeran un campo relaciona1entre Estado,
empresas, sindicatos y trabajadores, posibilitando así una redistribu-
ción de riqueza y saber, que sin duda operó sobre el derecho real, el
progreso y la calidad de vida (Offe).
El constitucionalismo social, la doctrina social de la Iglesia y el so-

cialismo utópico generaron corrientes de pensamiento o historia de
las ideas, que fueron determinantes en la conformación estructural y
sistemática del derecho, como herramienta de acceso a la justicia y la
equidad.
La historiografía nos muestra la globalización, el retiro del Estado,

la pérdida de la soberanía frente a los organismos del capital inter-
nacional y la exaltación del individualismo; como consecuencia de
aquello resulta que el saber domina al privilegiar a unos pocos y mar-
ginar a miles.
Así, la educación y la salud son propuestas diferenciadas que co-

mienzan a marcar desigualdades y transferirlas generacionalmente.
La historia de las ideas pasan por Drucker, Toffler y Fucuyama y
su pensamiento común se puede resumir en una frase del primero de
los autores citados: "hoy un hombre nuevo vuelve a verse como exis-
tencial más que como meta social. El final de la fe en la salvación de
la sociedad sin duda señala un giro hacia lo íntimo. Hace hincapié de
nuevo en el individuo, la persona; puede inclusive llevar, por lo menos
esperémoslo, a un retorno de la responsabilidad individual".
¿Se puede prescindir de la historiografía o de la historia de las
ideas para explicar el cambio modernidad-posmodernidad?
Incursionemos en otro aspecto del contexto: la ideología, pero no
como fin en sí mismo, sino precisamente como herramienta de aná-
lisis.
Por su parte, Althusser dice que "la ideología es una representa-
ción imaginaria de los individuos con sus condiciones reales de exis-
tencia'', es una ilusión/alusión.
Sólo podemos explicar la libertad desde la ideología; ser libres es,
sin duda, imaginar un futuro presente y generacional, es vislumbrar
la educación de nuestros hijos y la de los otros; es imaginar la her-
mandad latinoamericana; la libre circulación de personas y riquezas
en nuestro Mercosur; es como decía ese loco de John Lennon "imagi-
ne...'', o como "ese" negro de Luther King, "tengo un sueño...".
Sin embargo, la ideología también es aludir a las condiciones
reales de existencia, donde vive y convive esa ilusión. Es mostrar el
fraccionamiento social de la posmodernidad; es decir, con la fuerza y
convicción que se ha instaurado la sociedad global para que el capital
circule libremente; es mostrar que se ha instalado la sociedad de dos
velocidades, los incluidos y los excluidos, y esto sin duda es polémi-
co, molesto y obliga a pensar, cosa que no le gusta a los dogmáticos,
pero eso es precisamente la ideología: contradicción y reflexión (Ber-
nbaum, Minujin, Rosenvallon).
¿Se puede explicar el derecho sin acudir a la ideología?
En este sentido, Bourdieu se refiere al campo de la sociología y
dice: "la investigación empírica no compromete el conocimiento de
otras disciplinas, por el contrario, le reconstruye el contexto o diver-
sos aspectos de él, asocia el instrumento intelectual con la práctica
real".
Es una ciencia que permite la verificación de los preceptos teóri-
cos de la ciencia jurídica, es casi como la lógica de la prueba para los
tribunales, es establecer la coherencia, la correspondencia entre la
norma y los precisos actos concretos del individuo o de los grupos, en
la comunidad.
Como decía Feyerabend, es interesarse en las relaciones intempo-
rales de los enunciados abstractos, mostrar los procesos por los cuales
cada precepto fue esrzblicido y sumergirlos en las peripecias diarias.
E L DERECHO. LA SOCIOLOG~A,LA ECONOMIAY LACULTURA 9
Conocer, es evolucionar con lo conocido, lo que equivale a decir

que es indagar sobre la lógica anterior y exterior de la norma, para
captar por la observación la práctica real o dicho en otras palabras,
la posibilidad real y concreta de cada individuo o clase social o esta-
mento económico, de poder aplicar cada norma y el conjunto de su
derecho.
En suma, es mediante datos empíricos que se consolida la vigilan-
cia crítica y se evita así la declamación ciega del derecho.
¿Se puede explicar el derecho desde la coyuntura intelectual, sólo
como sistema de conceptos?
No nos conforma esta lógica, preferimos casi como una obsesión,
pensar las partes y el todo, tenemos la obligación científica de vigilar
mediante la prueba experimental (Abraham).
Volvemos a Bachelard, que lo resume todo con magistral claridad:
"el hecho científico se conquista, se construye y se comprueba, para
enfrentar así a la tradición especulativa de la cual debe liberarse...".
iQué menos se puede hacer desde la economía?
El final de siglo se presenta únicamente como economicista, don-
de la maximización de las ventajas sólo se mide en tasa de beneficio y
acumulación de capital, donde el hombre es un recurso humano que
opera comovariable de ajuste, el costo salarial y la flexibilidad, son las
uedettes de la década de los noventa (Beccaria).
No importan los derechos de los trabajadores, sólo interesa la con-
tinuidad del sistema y en términos que él mismo impone; el pobre
descalificado, es expulsado de la zona del laboro, su fuerza de trabajo
es imposible de vender, el mercado sólo acepta al trabajo calificado;
entonces el trabajador pierde la pertenencia al trabajo y al derecho la-
boral.
De nada sirve intelectualizar el derecho laboral en las universida-
des, si la economía presiona de tal forma que el ser humano acepta
por supervivencia convivir con el trabajo sin pretender derechos.
Someterse en un lugar y espacio concretos, sin que la mano invisi-
ble del Estado -de Adam Smith- lo alcance para aliviar su dolor y su
desesperanza, es situarnos otra vez en la esclavitud. Su marginación
del derecho es un hecho económico-social y jurídico, real y observa-
ble.
1O CARLOS A. CHERSl
El capital ficticio y especulativo destruye la trama social de solida-

ridad. convoca al lobo del hombre en su individualidad; la desigual- -
dad económica, es una desigualdad posicional frente al derecho y un
condicionante generacional
- discriminatorio; el niño de la villa mise-
ria o la fabela será un adolescente de la calle o un joven de la cárcel
y el derecho habrá cumplido su misión: la represión, para legitimar
el sistema y por sobremanera la seguridad jurídica, tan ansiada por
quien ejerce el poder dominante.
iEs posible escindir el derecho de la contaminación económica?
Sin duda la economía es parte del contexto que condiciona el de-
recho y su ejercicio, como herramientas de acceso a la redistribución
equitativa de la riqueza. Otro tanto ocurre con la lingüística y el dis-
curso.
El lenguaje jurídico o discurso jurídico ecdepo&r~yde oscuri-
dad; lo primero porque es la legalidady legitimidad de todo sistema, y
lo segundo, porque el hombre común pierde contacto con la realidad
ante tanta abstracción.
Por otra parte, se señala que el jurista con el lenguaje estructu-
ra un tipo de información, que establece frente al profano una forma
de control, de tal manera que consolida en la comunidad un grupo
dominante y otro dominado; y así, el segundo pierde la faceta de su
libertad (pardo).
En obras anteriores y en otro sentido, hemos señalado que de esta
manera se consolida una situación asimétrica persistente yférrea, con
lo cual se rompe otro de los mitos de las premisas abstractas, el de la
igualdad.
Acabamos de señalar dos de los principales derechos del hombre:
la libertad y la igualdad, los cuales se relativizan por el simple hecho
de la lingüística o el discurso jurídico.
Sin embargo, a poco que investiguemos, no a la lingüística como
fin en sí mismo, sino como herramienta de análisis, nos daremos
cuenta de que el lenguaje y el discurso jurídico, son de la misma es-
tructura gramatical que los de la política o la religión, para colocar
dos ciencias antitéticas, al menos para nosotros.
El común denominador es la comunicación, que en sí misma es
una estrategia de t5mo asumir la relación entre lo hablado y el valor
que en realidad se d-a transmitir.
~ b
E L DERECHO. LA SOCIOLOGIA.LA E C O N O M ~ AY LA CULTURA 11
Es decir, el recurso que maneja el jurista no es distinto del que ma-

neja el sacerdote o el político, hay de esta forma una similitud textual
'
y una diferencia extralingüística en los valores que desea transmitir.
El político transmite sólo el ualor poder, el religioso, el valor de la
confraternidad universal en paz y dignidad.
En este aspecto resulta imprescindible conocer la historia de
nuestra legislación aun cuando más no sea en algo central como es el
ejercicio del derecho de propiedad, protegido por el art. 17 de la Cons-
titución Nacional.
El derecho de dominio sin duda es uno de los conceptos más tras-
cendentes del derecho moderno: la propiedad. Acaso sea el ejemplo
más típico, derecho de dominio, que ha sido definido en el Código
Civil argentino de Vélez Sarsfield, en 1869, por el art. 2513 con térmi-
nos como: "Es inherente al derecho de propiedad disponer de ella...
servirse de ella..., usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él
puede desnaturalizarla, degradarla, o destruirla...".
Hay sin duda una fiase que, en esa época liberal, sonaba con una
fuerza inusitada y denota poder: "según la voluntad del propietario",y
luego términos como "desnaturalizarla, degradarla o destruirla", son
lingüísticamente transmitentes del valor individual del derecho, sig-
no de una época de afianzamiento del patrimonio burgués.
Este texto y su discurso contrastan con el de la reforma de 1968, en
el art. 2513 C. C., que en la reformulación de la citada norma dice: "Es
inherente al derecho de propiedad disponer o servirse de ella, usarla
y gozarla conforme a un ejercicio regular",y regulo el ejercicio regular
del derecho, sancionado el abuso del ejercicio de ese derechos (art.
1071C. C.).
El valor transmitido es, sin duda, el concepto de propiedad social,

propia de la mitad del siglo XX y del Estado de bienestar.
El discurso de uno y otro texto son, sin dudarlo, una muestra cla-
ra y terminante del uso lingüístico. El discurso jurídico, al igual que
otros discursos. es una construcción asimétrica de control v sólo al
mostrarlo en ese aspecto y con ese fin, evitamos que la posmoderni-
dad lo use para consolidar el dominio desde lo formal y abstracto.
Entonces, es necesario un pensamiento reflexivo y riguroso, para
evitar que la simbolización lingüística en el discurso desborde lo real
Y escape al autor y su referencia1 del conjunto social.
12 CARLOS A. GHERSI
Tampoco es ajeno a este análisis, el espacio del poder que se pre-

tende obtener desde la posesión del herramental normativo del dere-
cho mismo.
La lucha por la imposición de normativas y dentro de ellas de un
mejor posicionamiento entre los sectores de poder es, sin duda, un
signo de todos los tiempos.
En la posmodernidad, el juego desde y por el poder de la norma es
doble, se intenta desde la omisión de regulación, hasta la legislación
-
casi circunstancial y a medida para cada situación (subsidios especia-

les, leyes laborales para cada empresa, regulaciones impositivas casi
individuales, etcétera).
El Estado ha perdido la capacidad de arbitrar entre las empresas
y los trabajadores/consumidores, sumiendo al ser humano en una si-
tuación de indefensión.
Se podría seguir enumerando numerosas herramientas de análi-
sis, como la psicología individual y de masas; el uso de las democra-
cias restringidas, entre otras, pero creemos que la muestra realizada
y la inteligencia del lector nos posibilita hacer nuestra reflexión final,
para de alguna manera delinear nuestra idea central.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece:
Art. 1882. - Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en for-
ma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecu-
ción y preferencia, y las demás previstas en este Código.
Este poder no es ilimitado al igual que la reforma de 1968 debe
relacionarse con la regulación del ejercicio regular del derecho del
art. 10:
Art. 10. -Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede consti-
tuir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se con-
sidera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o
el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspon-
diere, procurar la reposiciún al estado de hecho anterior y fijar una
indemnizacióri.
Sin duda el concepto y la línea social de la propiedad siguen sien-
do los mismos de la reforma del profesor Borda.
Además consideramos que todos los derechos tiene una finali-
dad individual y social -denominada teleología- que se ha obvia-
do como principio general del derecho, aún cuando se regulo en el
art. 1090CCyCN, solo referido a los contratos (la frustración definitiva
de la finalidad del contrato).
5. Conclusión
A modo de aproximación al estudio, reflexión y transmisión del
derecho epistemológicamente, señalamos antes que la posmoderni-
dad intenta una vez más, mostrar al derecho como un fin en sí mismo
y lo hace desde la abstracción y exaltación del individualismo, insta-
lando la sociedad de dos velocidades.
Esto no es nuevo, el comienzo del Estado burgués, con la Revo-
lución Francesa (Soboul, Carpenter - Lebrun), intentó lo mismo,
mostrando a los derechos de libertad e igualdad como logros de la
humanidad, cuando en realidad no era más que la exaltación y con-
solidación del derecho de propiedad de una clase o estamento social:
la burguesía.
En la actualidad, la pretensión es la misma, pero el dueño del mo-
delo es otro: el capitalismo financiero que ha globalizado la economía
y el derecho, con la excusa de la tecnología para consolidar un bienes-
tar general mundial.
La realidad nos muestra una sociedad mundializada, con cada
vez más profundas diferencias entre los incluidos y los excluidos del
modelo, pero ya no dividiendo al mundo en países centrales o perifé-
ricos, sino que dentro de cada Estado, pues el asentamiento territorial
ha dejado de ser una razón de soberanía y los organismos internacio-
nales financieros imponen condicionamientos de ajuste económico
que tornan cada vez más débiles las naciones.. v, entonces dentro de
ellas se produce el acontecimiento más importante de fin de siglo: los
que acceden a la herramienta del derecho para consolidar su poder, y
los excluidos, los marginados del poder, q"e quieren accedera la jus-
ticia y la equidad, pues el derecho para ellos se lo hace aparecer como
un fin, pero abstracto.
Debemos entonces andar el camino de la contracorriente, des-
anudar las intenciones, mostrar las contradicciones, lo cual sólo pue-
de hacerse a partir del debate y la reflexión epistemológica.
14 CARLOS A. GHERSI
La posmodernidad pretende hacernos creer que es necesario pri-

mero consolidar un modelo económico, donde la desregulación y la
no injerencia del Estado van a optimizar la redistribución del mer-
cado y del saber, que llegará a todos los rincones de la tierra con sus
beneficios; sin embargo, realizar esta transformación con la posterga-
ción del derecho como herramienta para alcanzar la equidad, justicia
y convivencia en paz, significa valorar el modelo por sobre el ser hu-
mano, colocar la economía al servicio de la economía misma, como
algo cíclico y centrípeto.
Consideramos que establecer, como lo hacemos, al derecho como

herramienta, equivale a correr el velo entre el uso que los incluidos
hacen de él y la abstracción que pretenden desde el poder para los
-
otros. verbigracia consolidar derechos individuales o uersonalisimos
y exaltarlos, conlleva a que sus portadores -personas jurídicas-, di-
ferentes en la forma de producción del derecho, convaliden el poder,
acentuando más aún en lo relacional la dominación que sufre el ser
humano -trabajador y consumidor- frente al sistema.
Pretender un derecho-herramienta, donde el Estado no sólo afian-

ce su rol de árbitro, sino que reequilibre en lo relacional el vacío de
poder de los de abajo para evitar la dispersión y consolidar la composi-
ciónjurídica en red como alternativa causal y teleológica.
Esto pensamos entonces que se logra mediante el derecho, a partir

de las herramientas de los otros saberes, mostrar la desestructuración
que se produce en esta pos-modernidad y hacerlo desde lo pensable
como una dialéctica contradictoria del ser, que enfrenta lo real y que
se resiste, pues el hombre tiene fundamentalmente voluntad de vivir
con dignidad y no de perdurar en la oscuridad, siendo usado como
mero recurso -en la producción de acontecimientos económicos-
o instrumento de títere estratégico en un consumismo, por el consu-
mismo mismo, sin valor de cualificación de la vida social.
No podemos desperdiciar entonces las enseñanzas de la historio-

grafia para mostrar que este proceso tiene similitudes con el comien-
zo de la historia de la modernidad y el asentamiento burgués; o la
ideología, para mostrar al derecho como una ilusión, pero dentro de
una realidad aludida, concreta, que merece ser revertida.
En todo conjunto, hay un vacío y multiplicidades, el pensamiento

epistemológico es una situación donde circulan todos los saberes, es
una invitación a p m s a r el derecho en inercia y movimiento, porque el
EL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA. LA ECONOMiA Y LA CULTURA 15
hombre está determinado por la utopía, pero también por la finitud

del sistema y la estructura.
Este montajede ideas, tensa el conocimiento jurídico, evita los me-
canismos de ocultación, muestra la causa ausente, maneja, como de-
cía Heidegger, la identidad y la diferencia, provoca un universo donde
el hombre y el derecho son lo relacional.
Hemos querido mostrar muy brevemente otro punto de esta pos-
modernidad y reflexionar sobre sus caminos históricos, con la humil-
de pretensión de contribuir y generar el pensamiento de contraco-
rriente.
LAS FUENTES NORMOL~GICAS
Y LOS VALORES
- EL SISTEMA JUR~DICO.J U R I S D I C C I ~ NY COMPETENCIA

- RELIGIÓN, ESTADO,PODER Y DERECHO
- LA NORMA (LO OBJETIVO) Y EL PODER DE EJERCICIO (LO SUB-
JETIVO)
- LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDBNCIA EN

LA DINAMICA DEL DERECHO
- LAS NORMAS DE LOS DERBCHOS DEL CONSUMIDOR

- Los L ~ M I T E SDE A P L I C A C I ~ NDE LAS LEYES NACIONALES Y EX-
TRANJERAS
- LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL DERECHO
- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO

EL SISTEMA JUR~DICO.
JURISDICCI~NY COMPETENCIA
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La estructura normológica de Kel-

sen.- 3. La integración ética y moral para una concepción teleo-
lógica del derecho. Stammler y Jiménez de Asúa.- 4. Derecho:
ámbitos público y privado.- 5. Fuentes del derecho privado: civil;
comercial y del consumo.- 6. Competencia para dictar la norma-
tiva.- 7. Estado nacional, provincias y municipios.- 8. Los orga-
nismos internacionales y la regionalización.
1. Introducción
La comunidad internacional está compuesta de Estados naciona-

les, quedando aún algunos resabios de enclaves coloniales o posesio-
nes de algunas potencias, regida por una suma de reglas jurídicas,
tales como la carta de la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
usos y costumbres, acuerdos bilaterales, etc., que, en su conjunto,
constituyen un determinado orden internacional, es decir un modo
de comportamiento.
Este orden internacional está edificado sobre la base del recono-

cimiento de derechos y el cumplimiento de obligaciones, que los Es-
tados miembros deben asumir entre sí, con la intención que, de esta
manera, se podrá mantener una convivencia pacífica.
Existen para su aseguramiento organismos supranacionales, la

Organización de Estados Americanos (OEA) y la ONU que vigilan
10s comportamientos nacionales e incluso -como ha acontecido en
varias oportunidades- tienen la posibilidad de aplicar sanciones y
hasta llegar a su cumplimiento por medio del envío de tropas multi-
nacionales (los denominados cascos azules).
20 CARLOS A. GHERSl
Además, no podemos dejar de señalar que existen en el contexto

mundial, diferencias sustanciales entre los países: Estados superde-
sarrollados (Japón, Estados Unidos de América, Canadá, Alemania);
desarrollados (Italia, Francia, España, Austria); subdesarrollados
(Argentina, Brasil, Uruguay) o de mera subsistencia (algunos Estados
africanos), lo cual determina, de por sí, un poder de imposición des-
igual.
Lo que queremos remarcar, con esta última acotación, es la exis-

tencia de bloques hegemónicos que de alguna manera van formando
aquellas reglas citadas, que por distintas vías, instrumentos econó-
micos (préstamos de organismos monetarios internacionales), ejér-
citos con avanzado estado tecnológico, etc., se arrogan el derecho de
custodios de ese orden internacional y hasta llegan a realizar incur-
siones en países nacionales (caso de los Estados Unidos de América
en Panamá, para destituir a Noriega, y combatir el narcotráfico in-
ternacional), y en otras oportunidades con metodologías más sutiles,
protegiendo intereses de sus con-nacionales, con presiones políticas,
no otorgamiento de créditos o solicitando se efectúen determinados
ajustes económicos, etcétera.
Este marco internacional que en forma simple y sintética tratamos

de describir, nos será útil con el correr de las páginas, pero ahora lo
abandonaremos para introducirnos en el sistema interno de los Esta-
dos nacionales.
La estructuración del orden jurídico interno de los países miem-

bros de la comunidad internacional no difiere en lo que acabamos
de reseñar. Efectivamente, en general, podemos decir que existe
una norma fundamental (la Constitución o Carta Magna) que es-
tablece un reconocimiento explícito de derechos y garantías para
sus habitantes y concomitantemente las correspondientes obliga-
ciones.
A partir de aquí se derivan normativas de segundo orden, por

ejemplo: códigos civil, comercial, leyes nacionales emanadas del
Congreso o poder legislativo y luego, en una tercera línea, decretos
presidenciales, resoluciones ministeriales, edictos, dependiendo esto
del sistema de gobierno existente en cada Estado.
También derivará de la forma de agrupamiento interno de cada

país, lo atinente al ordenamiento que se adopte en cada Estado fede-
rativo, provincial e incluso a nivel municipal.
E L SISTEMA J U R ~ D I C OJURlSDlCClON
. Y COMPETENCIA 21
Se conforma así una estructura formal a la cual están sometidos

todos los habitantes de cada Estado, sean éstos nacionales o extran-
jeros.
Sin embargo, a semejanza del orden internacional, en lo interno
existen ciertos grupos de poder, de distinto origen: económico, cul-
tural, tecnológico, que presionan constantemente para que las leyes
tendencialmente favorezcan sus intereses (Azpiazu - Basualdo - Kha-
visse).
Una primera conclusión que podemos extraer para ir delineando
nuestro concepto de derecho, es que Bste surge como una necesidad
de preservación de los seres humanos, pero es una consecuencia de
la disputa de grupos de interés o de poder, que representan sectores o
estratos, con finalidad de establecer ese determinado orden, para ase-
gurarse una favorable convivencia pacífica.
En esta aproximación hemos introducido el concepto de la des-
igualdad, que aparece uniformemente en todas las sociedades y pro-
viene de la incorporación de elementos sociológicos, culturales y eco-
nómicos, etc. (así lo enseña con claridad Sebreli).
En esta realidad aparecen algunos otros elementos en juego, entre
los cuales queremos destacar dos que consideramos de singular im-
portancia: el Estado, como organización política, con el rol que debe
desempeñar en esta puja de poder, entre quienes pueden y los que no
pueden, y el establecimiento de una escala de valores cuyo custodio,
sin duda, debe ser el Poder Judicial.
Queda así expuesta una primera serie de problemas en la confor-
mación del concepto de derecho: las normas formales o estructura
normológica; el plano axiológico y deontológico; la desigualdad ge-
nética y sobreviniente por factores culturales, económicos, etc., en los
seres humanos; el Estado y su papel en la sociedad posmoderna.
Entonces, es necesario emprender el estudio somero de estas
cuestiones, para aproximar al lector a extraer su propio concepto del
derecho, ya que sólo pretendemos colaborar en esa actitud reflexiva.
2. La estructura normológica de Kelsen

Para este jurista, el derecho es tal si se obtiene el asentimiento de
10s habitantes de un determinado lugar geográfico y en un tiempo, sin
importar en principio y por el momento la forma por la cual se logra
ese asentimiento.
Dicho en términos del propio Kelsen: "El derecho es solamente
un sistema de normas, dictado acorde con un determinado procedi-
miento o modo particular de su existencia (validez) y referenciado a
los seres humanos mediante un juicio de imputación".
En estas circunstancias características señaladas, está la razón de
ser de cualquier sistema de derecho positivo: la validez, los destinata-
rios-portadores y usuarios, y el juicio de imputación.
En cuanto a la primera -validez- se trata de establecer la razón
de ser, el origen o fundamento de las normas; en este sentido, son dos
las cuestiones básicas: la relación de contenidoyforma o procedimien-
to con la norma fundamental, y la competencia del órgano que legisla.
Además, Kelsen construye la derivación y el encadenamiento de
las normas, conocido como de formación piramidal, donde el vértice
está representado por la norma fundante, es decir aquella que está
fuera del sistema, cuya razón de ser última puede ser de diverso ori-
gen, según la ideología que se profese, a partir de la cual se deriva
la norma fundamental -v.gr., Constitución Nacional- y las subsi-
guientes para cada sistema jurídico.
De esta forma, cada norma dictada debe guardar una correlación
jerárquica, deforma y de contenido con la anterior, con ella se asegura
la constitucionalidad del sistema.
En este orden de ideas, nuestra Constitución Nacional, en su
art. 17, consagra el derecho a la propiedad privada y la declara su in-
violabilidad; a su turno, el Código Civil regula los distintos medios de
acceso a ella, el Código Civil y Comercial de la Nación establece en el
art. 1887: Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el do-
minio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos
inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la
superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre;
1) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda, previendo también un sis-
tema de reparación para los supuestos de daños a la propiedad.
Con este pensamiento se dictó una ley especial de expropiación,
donde se prevé la indemnización para los supuestos de que la comu-
nidad considere de utilidad pública la privación de la propiedad a al-
gún ciudadano.
El Código Penal prevé distintas tipologías delictivas (hurto, robo,
estafa, etc.), en relación con la privación o agresión al derecho de pro-
piedad privada.
E L SISTEMA JURiDICO. J U R I S D I C C I ~ NY COMPETENCIA 23
Con menor rango, los edictos municipales también regulan el

ejercicio del derecho de propiedad, asegurando, entre otros, los dere-
chos de vecindad.
No cabe duda de que este encadenamiento normativo encuentra
su razón de ser deforma y contenido en la norma inmediata superior.
En lo atinente a la competencia del órgano que legisla -dicta la
normativa-, debemos convalidar el origen de su poder.
Nuestra norma suprema, la Constitución Nacional, dispone la fa-
cultad legislativa emanada del Congreso (o delegada) y la propia de
las distintas provincias (art. 31, Const. Nacional, complementado por
los arts. 75 y 126).
Dentro de la organización provincial, a su vez, existe cierta dele-
gación hacia los municipios y "facultad de legislar" en los distintos
organismos que, por razones de mejor ejercicio en sus funciones, ne-
cesiten establecer reglas de procedimiento.
De esta forma nuestraprimera pirámide se invierte:
TRATADOS PACTOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES.

FALLOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
7
CONSTITUCI6N NACIONAL
v
AMBITO NO DELEGADO POR LAS PROVINCIAS - NORMAS FEDERALES

v
C~DIGOS
v
LEYES ESPECIALES DE ORDEN PÚBLICO

v
LEYES
v
DECRETOS
Y
ORDENANZAS
Y
REGLAMENTOS - RESOLUCIONES
AUTONOM~ADE LAVOLUNTAD ARTS. 14,17 Y 19 C. N.

24 CARLOS A. GHERSl
En síntesis, digamos que el ordenamiento jurídico es el conjunto

total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente,
tuviere la facultad de dictarlas.
Claro está que además de lo expuesto, queda como un capitulo
muy importante lo referido a la facultad delegada en las personasjurí-
dicas (físicas o ideales) para elaborar las leyes particulares que regla-
menten sus actividades concretas.
En lo referido a los destinatarios o sujetos portantes de las facul-

tades y obligaciones, está constituido por entes o centros de imputa-
ción, a los cuales el derecho les otorga la personalidad y los denomina
persona jurídica, sean éstas de existencia real -como el ser huma-
no- o de existencia ideal (sociedades, fundaciones, etcétera).
Sin embargo, en ambos casos, el soporte es el hombre yel motivo

de la regulación jurídica, la interacción que puede ser mediante ac-
ciones u omisiones.
Asíla actividad humana se convierte en el centro y motor del siste-

ma normativo; ahora bien, ese hecho humano puede ser considerado
desde el derecho como objeto y comofuente.
El derecho no puede tener otro objeto que la conducta humana,

porque se trata específicamente de un orden que regula la conducta.
Ortolan lo expresó así: "Todo derecho,en definitiva, si quiere llegar
hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el sujeto
activo de exigir al sujeto pasivo alguna cosa: pues la única cosa que es
posible exigir inmediatamente de una persona es que haga o se abs-
tenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce
todo el derecho".
En cuanto al hecho comofuente, el art. 257 CCyCN establece:
Art. 257. -Hechojurídico. El hecho juridico es el acontecimien-
to que, conforme al ordenamiento juridico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas
En coincidencia con ello, establece el art. 724 CCyCN:

Art. 724. - Definición. La obligación es una relación jurídica
en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deu-
dor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés.
E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 25
Por último, queda por situar lo relacionado con el juicio de impu-

tación, caracterizado por una relación entre una condición y una con-
secuencia, pero esa situación de nexo vinculante aparece como una
derivación lógica, cuya propiedad es la posibilidad de su acaecimien-
to, identificándose con la expresión debe ser.
De esta forma se produce una profunda diferencia con la causa-
lidad física O natural, donde lo trascendente es que, acaecida la con-
dición, la consecuencia se transforma en una situación de fatalidad
(el Sol está en el sistema y la Tierra, al recibir sus rayos, alcanza una
determinada temperatura).
Como síntesis final de esta formulación podemos decir que el de-
recho, como sistema de normas, está liberado de todos los elementos
ajenos -sociológicos, éticos, etc., puesto que se trata de un orden ju-
rídico escalonado y coactivo.
Art. 281. - Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por
el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad.
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o táci-
tamente si son esenciales para ambas partes.
De esta forma se establecen dos situaciones jurídicas:
a) La causa es elfin inmediato autorizado por el ordenamiento ju-
rídico, que es la finalidad propia con que el Estado asume el derecho
de las personas humanas y jurídicas de existencia ideal.
b) La causa motivo que hayan sido incorporados al acto en forma
expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Este ultimo solo rige en una porción mínima de actos, así por
ejemplo los contratos paritarios o de negociación individual, pues en
la mayoría de actos y contratos -adhesión y consumo- la causa se
ha objetivado: para las empresas la obtención de la tasa de beneficio y
paralos usuarios y consumidores la tasa de satisfacción o bienestar al
adquirir un bien u obtener la prestación de un servicio.
El Código Civil y Comercial de la Nación convalida la tendencia
doctrinaria y jurisprudencia1 actual e incluso el principio del Código
Civil respecto de la presunción de causa.
Art. 282. - Presunción de causa. Aunque la causa no esté ex-
presada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo
26 CARLOS A. GHERSL
contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si

se funda en otra causa verdadera.
Queda a cargo de quien quiere anular el acto, probar la falsa
causa y su ilicitud, fraude o lesión a los derechos de terceros.
Art. 283. - Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud
de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se
haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.
En estos casos por ejemplo los títulos circulatorios -pagaré,
etc.-, se trata de documentos que por su calidad en la celeridad de
los negocios no encuentran expresada su causa -se presume- pero
si se prueba la ilicitud de su tenencia o que han sido suscriptos en las
relaciones de consumo en función de abuso de posición dominante
de las empresas (art. 11 del CCyCN) puede ser rechazada su ejecución
y así lo ha establecido una incipiente jurisprudencia.
"Sobre el punto cabe recordar que el art. 3 de la L. D. C. pre-
vé la integración normativa del régimen de protección del consu-
midor y la preeminencia del mismo sobre las otras reglas legales
eventualmente aplicables, en virtud del carácter de orden público
establecido por el art. 65, pues la disciplina de los títulos de cré-
dito no puede desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del
consumidor. Por aplicación de tal principio la jurisprudencia ha
sostenido que al deducirse la ejecución y en forma previa a todo
tramite el Magistrado de grado se encuentra obligado la existencia
de una relación de consumo y a declarar de oficio su incompeten-
cia territorial cuando a partir de la existencia de elementos serios
y adecuadamente justificados pueda presumirse la existencia de
una relación de consumo como garantía para asegurar al consu-
midor el acceso a la justicia en forma fácil y eficaz. (CCiv. y Com.
Pergamino, 02/03/2015, "Mutual de los Asociados al Club Social y
Dep. Indp. Santiago Cabra1 c. Ale, Adrián Alberto S/ Cobro de pe-
sos" [inédito]).
3. La integración ética y moral para una concepción teleológica

del derecho. Stammler y Jiménez de Asúa
La expresión derecho justo proviene del filósofo Stammler, en
1902, y es el punto de partida de un excelente desarrollo realizado por
Larenz, quien fundamenta la necesidad de complementar el esquema
normológico -estrictamente formal- de Kelsen, con una concep-
ción ética y moral que transforma el derecho de un sistema de normas
en un proceso social de justicia.
La incorporación de estos elementos axiológicos y deontológicos
permite convalidar, como decía Stammler, la legitimación interna del
sistema.
En nuestro ordenamiento jurídico son una muestra de aquellos
principios al delinear la lesión subjetiva-objetiva, demanda una equi-
dad económica, como principio general del derecho en los actos don-
de se balancean prestaciones onerosas.
Art. 332. - Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modifi-
cación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando
la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuvie-
ra por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente des-
proporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explo-
tación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y
la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un rea-
juste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
La norma es en algún aspecto inconstitucional, así en el tercer pá-
rrafo ("los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y
la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda"), si
bien los cálculos debe hacerse al tiempo del acto, no necesariamente
deben subsistir, ya que en los períodos de crisis económica -bastante
cfclicosen la Argentina- probablemente no subsistirá.
LO trascendente es que al tiempo del acto se produzca el dano y
eso es un capital que es parte del reclamante y que está consolidado
en ese acto.
Estamos, pues, en presencia de una cuestión trascendental en la
formulación del derecho, pues implica introducir una idea finalista
Para el ordenamientojurídico y transformar así el proceso de una con-
cepción lógica, en una deontológica.
De esta forma, el derecho no vale por sí, sino como herramienta
generadora de justicia, lo cual implica convivencia con paz social; por
28 CARLOS A. GHERSl
ello, el reconocimiento de la posibilidad de comercialización privada

de bienes y servicios no es en sí mismo un fin, sino una forma de satis-
facer esa necesidad en la comunidad.
También es inconstitucional el art. 1121, cuando pretende estable-
cer en su inc. a entre los límites a la abusiuidad: "las cláusulas relati-
vas a la relación entre el precio y el bien o servicio procurado".
Esta norma no tiene validación en el siglo XXI, ya desde finales del
" XX el nrecio de un bien o servicio no es más estático, sino aue
sielo
dinámico, así por ejemplo en los automotores u otros bienes se integra
con el precio de los servicios post-venta que se deben abonar durante
años o en las prestaciones de servicio, por ejemplo en las obras socia-
les o medicinas prepagas, con los co-pagos por ciertas prestaciones.
En este orden de ideas se justifica, cuando ante una situación de
abusos, se interviene en el mercado o se dictan normas protectoras de
los consumidores (p. ej., en el Brasil, el Código del Consumidor).
Un proceso muy interesante es el que ha acaecido con la equidad
en el derecho inglés. En los inicios, la petición en justicia estaba some-
tida a normas muy estrictas con lo cual existían situaciones de daño
que quedaban insatisfechas.
Para solucionar el inconveniente se recurrió al pedido de justicia
ante el rey, quien, como tal, no tenía la obligación de someterse a las
reglas jurídicas, sino que podía fallar basándose en equidad o sim-
plemente en conciencia; paulatinamente fue ganando espacio esta
forma de resolver todo tipo de cuestiones y hoy la equidad ha teñido
todo el ordenamiento jurídico inglés, quedando incorporado al siste-
ma legal (Rubinstein).
Es cierto que se puede argumentar que existirán tantas ideas de
ética y moral, como individuos integren la comunidad; sin embargo,
la tendencia es objetiuizar estos conceptos a partir de lo que podría-
mos denominar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe denomina
determinados estándares sociales medios, que por supuesto evolucio-
nan y se transforman, y son representativos del modo de comporta-
miento del hombre común y se constituyen en modelo para la socie-
dad toda, el consumidor, el empresario, etcétera.
Esta objetivación de los conceptos axiológicos y deontológicos le
es útil al legislador y al magistrado, que van modulando el derecho
-como norma formal- conforme a esta tendencia ética y moral, in-
troduciendo así, como señalamos, la justicia.
E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCION Y COMPETENCIA 29
Con justeza y claridad lo sostiene Jiménez de Asúa: "Los kelsenia-

nos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo contenido es la
'
política. El fin lo determinará ésta o la sociología, pero no las leyes.
A nuestro entender, la dogmática jurídica no puede quedar desnuda
de finalidad, y nuestro derecho... tiene carácter finalista. En efecto, el
derecho, puesto que se ocupa de conductas, no puede menos de tener
un fin. El Estado debe recoger y enfocar, teleológicamente, todos los
intereses que constituyen la cultura, dirigiéndolos al fin de la vida".
4. Derecho ámbito público y privado

Los actos humanos en la vida de interrelación, sean éstos eco-
nómicos, familiares, sociales, etc., necesitan de una regulación por
parte del Estado, como depositario de la atribución de diagramar el
marco legal.
El legislador va pergeñando así una estructura normativa que
constituye "una base común" para todos los ámbitos del derecho (la
Constitución Nacional); a partir de la fijación de este marco legal de
referencia, comienza a realizar una labor legislativa por sectores, así
surgen el derecho privado y el derecho público.
La caracterización del derecho público -siguiendo a Dromi- se
distingue por representar tres aspectos del derecho: la plasmación ju-
rídica de lo político, la diagramación de la función administrativa y la
proyección de los principios axiológicos fundamentales que impone
la comunidad por medio del Estado.
Son ejemplos del primer aspecto, lo relativo a las elecciones de au-
toridades de los poderes; del segundo, el dictado de las leyes de proce-
dimiento administrativo, licitaciones públicas, y, en cuanto al tercero,
la ley de matrimonio civil, la libertad de culto, etcétera.
El derecho privado tiene una base común a sus distintas ramas,
entre ellos: los principios generales del derecho privado tales como la
buena fe, etc., en donde el Estado, sin perder su potestad de vigilancia
y control, deja a los particulares establecer las reglas normativas in-
dividuales (contrato de locación de vivienda familiar). Sin embargo,
cuando consideró que la situación económico-financiera de los in-
quilinos era deficitariafijó el precio de la locación, quitándole asía los
particulares su derecho de convenirlo.
Dentro del derecho privado existe una serie de divisiones por com-
petencia de materia normada, que tienen, además de estos principios
comunes, su propia normativa: el derecho civil, el comercial, etcétera.
30 CARLOS A. GHERSI
En lo que respecta a nuestra materia -derecho civil- regula me-

diante un código y distintas leyes -algunas de las cuales lo modifica-
ron- diversos aspectos del ser humano en su interrelación y abarca
desde su caracterización como personajurídica, la atribución ficta de
esa personalidad a entes o personas ideales -sociedades, fundacio-
nes-; la regulación de la vida conyugal -matrimonio, patria potes-
tad, alimentos, relaciones patrimoniales, etc.-; los contratos; el de-
recho de propiedad; hasta el fin de la existencia de la personalidad
jurídica e incluso la forma de continuación de los patrimonios, tal
como el derecho sucesorio.
En esta última parte del siglo se ha producido lo que se ha dado en
llamar la comercialización del derecho civil y un segundo
- fenómeno,
que, aun sin ser una tendencia uniforme, se asoma como importante:
el proceso de descodificación.
Un ejemplo de lo primero está representado por la transformación
del ser humano (con todo lo que entraña esta concepción ideológica-
axiológica) en recurso humano y consumidor, despojándolo así de su
humanización e incorporándolo al sistema económico como un fac-
tor más.
En lo que atañe al segundo aspecto, cada día son más las situacio-
nes que se regulan por leyes especiales, que, como bien lo señala Gar-
cía Amigo, es una forma de sincronización del derecho con la "reali-
dad sociológica o un modo de acoplamiento de la norma reguladora
con la realidad regulada".
Un ejemplo de ello ha sido en el CCyCN en materia de matrimonio,
separación, divorcio, uniones con vivenciales, que son indisponibles
(además posee normas complementarias y supletorias de la autono-
mía de la voluntad, así en materia de contratos).
Por otra parte se dictan leyes de orden público como son las leyes
laborales, de los consumidores y de los pacientes, que no pueden ser
reformadas por el CCyCN que no es de orden público.
5. Fuentes del derecho privado: civil, comercial y del consumo
Con el punto de partida del examen que hemos realizado para es-
tablecer el camino en la conceptuación del derecho, en el párrafo an-
terior, conviene ya hacer una distinción que nos parece importante y
que no todos los autores suelen realizar entre las fuentes del derecho,
las de la ley o legales v las del derecho civil.
La diferencia estriba en dos sentidos: en la amplitud o campos de
abarcamiento y en la intensidad de su influencia.
El derecho, como la imbricación que hemos señalado, entre el pro-
ceso puramente normológico y la concepción axiológica y deontoló-
gica, reconoce como fuentes, no sólo a la ley -en sentido formal-,
sino también a la jurisprudencia, a la labor doctrinal por medio de
jornadas y al pensamiento de los autores, los usos y costumbres, y
fundamentalmente los principios rectores del derecho -la buena fe,
entre otros-, que si bien son inmutables, como principios, varían en
su contenido por la lógica evolución que sufren las sociedades. En este
último aspecto es donde actúan con mayor fuerza las categorías de
valores.
En cambio, cuando queremos referenciar a las fuentes de la ley o
legislación, necesariamente debemos referirnos a la Constitución Na-
cional, que es la que establece los órganos y las competencias para el
dictado de estas normas jurídicas.
Así, por ejemplo, en el capa IV de la norma fundamental se esta-
blecen las atribuciones del Congreso y en el art. 75 se otorga compe-
tencia en función de determinadas materias (aduanas exteriores; có-
digos; tratados, etcétera).
A su turno, el art. 99 del cap. 111de la secc. 2a, relacionada al Poder
Ejecutivo, otorga al presidente la facultad de dictar decretos y regla-
mentos para la aplicación de las leyes dictadas por el Congreso.
También los ministros y demás funcionarios tienen facultades y
competencias delegadas, para que en sus ámbitos puedan dictar re-
soluciones que faciliten su labor y la mejor aplicación de las leyes y
decretos.
En lo que atañe a las fuentes del derecho civil, existe una permi-
sión a los particulares de reglar sus relaciones jurídicas, en aspectos
patrimoniales e incluso no patrimoniales (situaciones de vecindad,
etc.), que constituyen una característica particular y una fuente espe-
cial para esta rama del derecho.
Lo atinente al derecho comercial, se han dictado leyes específicas
así, por ejemplo, la Ley de Sociedades, la Ley de Concursos y Quie-
bras, Ley de Seguros, etc., que conforman un nuevo escenario para el
derecho mercantil.
Por último las relaciones de consumo han invadido la vida coti-
diana y fue necesario regularlas, así en la década de los noventa me-
32 CARLOS A. GHERSI
diante las leyes 24.240 y 24.999 y en la actualidad la importante mo-

dificación llevada a cabo por la ley 26.361, que sin duda constituyen el
"código de derecho privado de la postmodernidad reemplazando a
los otros dos códigos en un número importante de disposiciones.
Finalizando las reformas con la sanción mediante la ley 26.994 del
Código Civil y Comercial de la Nación en el 2015, que posee un ámbito
limitado ya que tiene ante sí dos límites:
a) Las leyes de orden público, así por ejemplo la Ley de Defensa de
los Derechos de los Consumidores, 26.361.
b) El principio de progresividad y no regresividad de los derechos,
del Pacto de San José de Costa Rica.
6. Competencia para dictar la normativa

Señalamos que la Constitución Nacional marca, respecto de los
órganos del poder constituido, las competencias para el dictado de
normas jurídicas.
En este sentido debemos diferenciar entre el Poder Legislativo, a
quien el pueblo encomienda la tarea, y el Poder Ejecutivo que sólo tie-
ne facultades reglamentarias, pero no propiamente legislativas, y en
ello radica, en gran medida, el valor del sistema democrático, republi-
cano y federal.
En esta concepción de distribución del poder le toca al Poder Ju-
dicial el control de constitucionalidad de las leyes, decretos, regla-
mentos, ordenanzas, etc., para preservar los principios rectores que
ha impuesto la sociedad, al constituirse como tal y dictar su norma
fundamental.
Así tenemos un esquema que denominaríamos de corte clásico;
sin embargo, desde mediados de siglo y más precisamente desde la
finalización de la Segunda Guerra Mundial, comenzaron a aparecer
organismos internacionales de diversa índole (ONU, OEA, Fondo Mo-
netario Internacional -FMI-, etc.), que se arrogan una competencia
supranacional, en algunos supuestos consentidas por los Estados na-
cionales y en otros como situación fáctica, que en la realidad aparecen
dictando normativas supranacionales, que a veces coinciden y otras
no con los postulados constitucionales, que se imponen a los países.
Otro fenómeno que debenios destacar, que se va acentuando ba-
cia fines de siglo, son !ris bloques regionales, tales como el Mercado
E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCION Y COMPETENCIA 33
Común Europeo (MCE) y, en nuestro caso, el Mercosur, en los cuales

también se dictan normativas supranacionales e incluso se llega a es-
tablecer organismos con esa característica.
Nuestra intención es señalar y remarcar que si bien es la Consti-
tución Nacional la que delimita las competencias para el dictado de
la legislación, la tendencia actual, y seguramente se irá acentuando,
es el desprendimiento de los Estados nacionales en ciertos aspectos
de parte de la competencia hacia la globalización y regionalización,
como consecuencia de los procesos de interdependencia -en diver-
sos aspectos: políticos, sociales, económicos, etc.-, que está viviendo
el mundo actual y hasta nos animaríamos a decir no sólo de interde-
pendencia, sino también de interferencia de las potencias superdesa-
rrolladas.
7. Estado nacional, provincias y municipios
Uno de los grandes debates de hoy, en el mundo, es el rol del Esta-

do en el proceso de la formación del derecho. Conviene señalar que la
idea que manejó el liberalismo, hasta la Segunda Guerra Mundial, se
centraba en que el Estado proveía la legislación para el bien común;
con posterioridad, comienza a tener peso el llarnado constitucionalis-
mo social, un claro ejemplo de ello es la introducción en nuestra carta
fundamental del art. 14 bis y, en el final del siglo XX, el centro de la
investigación es precisamente el cuestionamiento de su función en
los sentidos expuestos.
El sociólogo y economista O'Connor señala la controversia y la
discusión actual sobre el rol del Estado, "porque la forma democrática
del Estado oculta contenidos no democráticos".
Latinoamérica, con sus planes de ajustes, pareciera darle la razón,
pues se ha quebrado la decisión de los poderes a partir de la década
de los noventa y el Estado aparentemente admite una única función:
garantizar a los grupos económicos su tasa de ganancia y sus inver-
siones.
Las leyes o seudoleyes dictadas conculcan con esa finalidad en
forma directa (manteniendo los salarios y remuneraciones estáticas
-no estables- para posibilitar la mano de obra barata o indirecta-
mente incrementando los impuestos al consumo, incluso el IVA).
En suma, el cuestionamiento del papel del Estado en la elabora-
ción del marco norma, pareciera ser que se ha desviado del concepto
34 CARLOS A. GHERSI
primitivo de corresponder al bien común y afianzar los derechos de

la comunidad pregonados por nuestra carta magna. Podemos extraer
de lo brevemente expuesto que el control del Estado, por los grupos
económicos nacionales y transnacionales, es vital para plasmar en la
legislación sus intereses y no los de la sociedad.
El derecho, de esta forma, como concepción y expresión de la jus-
ticia (finalidad teleológica), va generando en el seno social tensiones
que obligan a un mayor control de un orden represivo.
Es necesario, entonces, reafirmar una vez más que el derecho,
como herramienta de solución de conflictos en la búsqueda de la paz
social con justicia, tiene que ser la expresión de los intereses, funda-
mentalmente de quienes menos pueden, para consolidar su posición
en la obtención de bienestar, como forma incuestionable de la premi-
sa constitucional del bienestar general.
8. Los organismos internacionales y la regionalización

En este último cuarto de siglo se ha acentuado un proceso de in-
ternacionalización y regionalización en la formación del derecho,
producto del mismo proceso que viene impulsando el capitalismo
como concepción económica dominante.
Nace como consecuencia y respuesta a la crisis de los años setenta
en Occidentey aun también en la zona del sudeste asiático, dominada
por Japón.
Para el neoliberalismo, la excusa es que la globalización del mer-
cado es clave para la defensa de los intereses de los consumidores -de
allí que todas las leyes que se dicten, en este sentido, son consecuen-
cia del rol del Estado por el bien común-; sin embargo, para otras
posturas (v.gr., el regulacionismo o corrientes denominadas sociales),
lo trascendente es que toda esta normativa es en favor delas empresas
(obtener mano de obra barata, modificación de la legislación laboral,
con un claro retroceso sobre las conquistas sociales obtenidas en la
Argentina desde la década del cuarenta; así como también garantizar
un mercado de consumo de mayor extensión geográfica, es decir la
penetración en otros territorios nacionales, etcétera).
En este sentido, organismos internacionales -FMI- o regionales
-MCE- dictan normas que afectan a los Estados nacionales e in-
fluyen de manera notoria en su legislación interna (p.ej., el dictado,
en nuestro país, de !a !ey de convertibilidad), o cuando se obtiene el
E L SISTEMA JURÍDICO. J u R I S D I C C I Ó N Y COMPETENCIA 35
subsidio para los cereales en el MCE y se resiente el precio de los pro-

ducidos en el país.
También, en otro sentido -denominaríamos pasivo-, se san-
cionan ordenamientos supranacionales, tales como el Pacto de San
José de Costa Rica, que avanzan en la defensa del ser humano y de sus
valores axiológicos y deontológicos, la libertad en sus más diversas
expresiones, etcétera.
Lo que queremos significar y con ello iniciamos el tratamiento del
tema, es que el proceso de formación de las leyes sufre una influencia
desde la región -Mercosur- y desde el ámbito internacional, que se
va acentuando cada vez más, y que pensamos se lo debe destacar.
Cerramos esta parte insistiendo en que el concepto de derecho
debe ser elaborado a partir de la discusión de los temas abordados
como principales, ya que nada obsta -y ello sucederá seguramente
para la finalización del siglo- a la incorporación de otras problemá-
ticas.
RELIGIÓN,ESTADO, PODER Y DERECHO
Por Sebastián Rodrigo Ghersi
SUMARIO:1. Vertientes de las religiones mayoritarias. 1.1. La ver-

tiente india. 1.2. La vertiente hebrea.- 2. Cristianismo, Estado y
derecho. 2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos. 2.2. El
Imperio Romano: orígenes y consolidación del cristianismo.
2.3. El nacimiento del cristianismo y su estructuración jerárquica.
2.4. El pensamiento pragmático de Constantino. 2.5. Carlomag-
no y el Sacro Imperio Romano-Germánico.- 3. Lutero, Zuinglio
y Calvino. La conexidad de la reforma con el Estado y el poder.
3.1. Martin Lutero y Federico III.3.2. Zuinglio y Calvino. 3.3. Gran
Bretaña y los paises nórdicos.- 4. Nuestra reflexión.
1.Vertientes de las religiones mayoritarias
El tema ha sido estudiado en numerosos ensayos y obras diferen-

ciando y analizando estos sistemas teóricamente, sin embargo poco
se atendió a la relación dejust$cación que existe entre ellos.
Cabe preguntarse, si el derecho puede inferirse de los textos reli-
giosos y por qué en sistemas de derechos laicos como el nuestro exis-
ten numerosas alusiones a Dios y a la religión. Para tal objeto debemos
analizar sintéticamente los principales textos religiosos para saber si
es posible encontrar normas jurídicas, y técnicas de motivación indi-
rectas que prevén sanciones aplicables por seres humanos.
Para el análisis procederemos a dividir a las religiones mayorita-
rias en dos vertientes: la vertiente india y la vertiente hebrea.
Por el lado de la primera, encontraremos las religiones hinduistas
a las cuales pertenecen los textos más antiguos conocidos, escritos en
sánscrito, como los textos védicos como el Rigveda, el Vedanta y el
MahAbhirata entre otros. También encontramos la religión budista
con textos como el Sin-sin-ning chino y el Zen japonés. Asimismo, la
religiónjainista que comparte con la secta budista de los Digambaras
las normas de los Svetambaras.
En la vertiente hebrea encontraremos a la religión judía con sus
tres clases de libros sagrados: La Torá, Los Proféticos, y los restantes
escritos. La religión cristiana con el libro del Nuevo Testamento. Y los
musulmanes con su libro sagrado, el Corán.
La historia es en estos casos una herramienta de construcción y de
información para los sistemas jurídicos, de allí la necesidad de cono-
cer al menos una síntesis.
1.1. La vertiente india
El hinduismo se presenta como un conjunto de creencias comple-

jas y variables a través del tiempo, sin creador definido. Formada en
un principio por el choque de la cultura indo-iraní y los pueblos arios.
En este período se pueden encontrar, tanto como en el del hin-
duismo brahmánico, normas de conducta cuya infracción es objeto
de todo tipo de castigos, que bien podrían caracterizarse como nor-
mas jurídicas primitivas.
Con el hinduismo especulativo y la reinterpretación de los textos
védicos, ocurre un alejamiento del ritualismo excesivo y se comienza
a especular sobre la vida y la naturaleza del alma, y nacen escuelas
como el Vedanta y el Yoga.
Aunque algunos consideran al budismo como una filosofía y no
como una religión, ya que el mismo Siddartha Gautama evitó abordar
problemas sobre la naturaleza y la existencia de Dios, por creerlos te-
mas de desunión entre hermanos, dedicó su vida y prédica al descu-
brimiento y la realización de las verdades universales, con armonía y
paz para evitar el sufrimiento de la humanidad.
El jainismo fundado por Mahavira busca la obtención del estado
de Nirvana a través del alejamiento de los placeres sensuales y mate-
riales y respeto a toda forma de vida.
Si bien no puede incluirse dentro de esta vertiente, es interesante
analizar otra religión, o filosofía, que se dice preparó el camino para
la introducción del budismo en China: el taoísmo.
En este se~itiJo,Lao Tse también predicó la humildad, tanto mate-
rial como espiritti::', y fue un estorbo para los absolutistas gobernan-
tes de ese tiempo. Por esta razón, se dice, fue expulsado del gobierno
del que era ministro y además fue desterrado.
Lao Tse, de esta manera, no mostraba desprecio a las leyes sino
al Estado, por lo menos lo veía de forma muy distinta; así decía en el
Tao Te Ching, que los príncipes debían nombrarse a sí mismos como
pequeños, huérfanos e indignos y tomar lo ínfimo como fundamen-
to. Decía que cuanto más privaciones haya en un pueblo, éste sufrirá
más penurias, y cuanto más decretos y reglas, habrá más ladrones y
bandidos; el gobierno no debía buscar riqueza para no empobrecer
al pueblo y pensaba que sólo quien soportaba las desgracias de éste,
podía gobernarlo. Pensaba que el sabio debía observar los pactos de
los contratos, pero sin reclamar sus derechos.
Distinto es el caso de la filosofía confucionista, donde el derecho
y el Estado pueden encontrar fundamento, pero no incumbe para el
análisis de esta vertiente religiosa, cuyos textos tienden a influir en
la esfera interna de la persona y salvo en el hinduismo primitivo, no
suelen establecer penas terrenales, sino que marcan un camino, un
modo de ser, una forma de comprender la vida.
1.2. La vertiente hebrea

El análisis de esta vertiente es tanto más complicado. Si bien los
textos sagrados de las tres religiones se ocupan del fuero interno del
sujeto, algunos también del fuero externo.
En la religión judía, la Torá coniiene en numerosos pasajes la ley
del Talión, principio retribucionista que no induce a un castigo ultra
terrenal, por su infracción, sino a un castigo que será llevado a cabo
por los mismos humanos en esta tierra.
En nuestra opinión, una verdadera muestra de norma jurídica.
Además se encuentran otras normativas relativas a diversos temas y
hasta la organización de un primitivo sistema judicial.
En otro sentido, el Decálogo (los Diez Mandamientos de Moisés)
que se lo podría interpretar erróneamente como una especie de có-
digo de normas jurídicas, contiene normas de índole exclusivamente
moral, que muestran el modo de ser querido, pero no se obliga a acep-
tarlo.
En la religión musulmana, el Corán contiene también la ley del Ta-
lión, aunque morigerada, ya que se considera misericordioso rebajar
la pena al culpable. A pesar de que, en algunos países, se aplique la
sharia sin miramientos. Además, Muhammad Ibn Abdallab predica
la escrituración de las deudas con escribano y testigos.
Por lo tanto, concluimos que no habría contradicción alguna en
establecer estados de derecho sobre la base de las sagradas escrituras
de estas dos grandes religiones.
Pero encontramos una gran diferencia en los textos cristianos, que
no sólo no contiene la ley taliónica, sino que además la doctrina de los
evangelios hacen imposible todo juzgamiento cuando proponen dar
la otra mejilla, "no juzguéis o seréis juzgados con la misma medida",
"ves la paja en el ojo de tu hermano y no ves la viga en el tuyo'', "el que
esté libre de pecado que arroje la primera piedra". También el dere-
cho de propiedad tiene difícil fundamento cuando se propone darle
el manto a quien pide la túnica, y cuando Cristo predicaba la prodiga-
lidad total y absoluta.
En cierto sentido, sin castigo terrenal y a modo de ejemplo, el cris-
tianismo se distancia de su vertiente hebrea, para tener cierto acer-
camiento (sin pretender una identificación ideológica), a la vertiente
india.
Los evangelios cuentan la vida de Jesús como ejemplo, al igual que
los textos budistas la de Siddartha.
Así, en los primeros siglos de la vida cristiana, el movimiento
gnóstico pareció fundir ciertos elementos de ambas religiones. Este
acercamiento también se pone en evidencia en ciertas comunidades
cristiano-hindúes, que sostienen que luego de la resurrección Jesús
siguió predicando en la India hasta su ancianidad.
La posición del culto cristiano se presenta como paradigmática en
numerosos cuerpos legales, por ejemplo, como nuestra Constitución,
y más aún su participación en la historia y formación de los Estados
occidentales, sin olvidar que era el Papa quien coronaba a los empe-
radores y reyes.
Esta relación aparentemente paradójica entre cristianismo y dere-
cho o más específicamente entre las Iglesias cristianas, y los Estados
generadores de ese derecho, es el tema de estudio principal de este
trabajo.
La centralización del estudio en dicha relación, se debe a que ya
sea para bien o para mal esta relación determinó el futuro y la idiosin-
crasia de la civilizacifn cccidental, a la cual pertenece nuestro país.
2. Cristianismo, Estado y derecho
Para una buena comprensión del tema debemos remitirnos a un
tiempo histórico lejano y ser testigos del encuentro entre dos civiliza-
ciones, entre dos culturas: romanos y cristianos.
2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos

En primer lugar, la cultura indo-iraní primitiva es la cultura que
vinculaba India e Irán antes de la llegada de los arios a la India y por
supuesto de los musulmanes a Irán.
Aquí está el comienzo de la civilización occidental, aunque parez-
ca extraño por las divergencias entre nuestra cultura y las culturas
que se presentan en estos lugares.
Según Dumezil, los pueblos indoeuropeos, cuyo sistema de creen-
cias se origina en la cultura indo-iraní, se extendieron a todo el con-
tinente europeo conformando diversas civilizaciones como la de los
griegos, los romanos, los celtas, escandinavos, sajones, etcétera.
Estos pueblos al igual que los que compartieron la primera fase de
las religiones hinduistas, fueron politeistas y sus dioses no sólo esta-
ban relacionados sino que muchas veces se derivaban uno de otro o
provenían de un mismo Dios primitivo.
De la misma forma, de la lengua proto-indoeuropea, que pare-
cieron hablar los primitivos pueblos indo-iraníes, se originan más de
ciento cuarenta lenguas que conocemos en Occidente, y las deidades
de las civilizaciones europeas parecen haber derivado de las indo-
iranies, al igual que su estructura.
Siguiendo nuevamente a Dumezil, las deidades indo-iraníes te-
nían una estructura y función tripartita que estaría presente en todas
las culturas indo-europeas.
Esta just@cación que prestaría la religión para los actos de poder
Y para los gobernantes mismos sería una constante en estos pueblos
politeístas indoeuropeos.
2.2. El imperio romano: orígenes y consolidación del cristianismo

Afirma Gambra que el Imperio Romano comenzó un período de
decadencia, donde el espíritu latino estaba agotado en sus fuentes
creadoras y vivía del recuerdo de las escuelas de la decadencia griega
Y el final estaba anunciado por su propia disolución interna, aunque
todavía no se había producido la ruina política del Imperio. Esta de-
cadencia había alcanzado también a sus dioses, que comenzaban a
perder respeto y credibilidad.
Otro importante autor, Rutherford, señala que tanto entre los ro-
manos (invasores), como entre los celtas (ocupados), habían empeza-
do a florecer cantidad de cultos, algunos extravagantes y esotéricos;
fue cuando los romanos comenzaron a alabar a los dioses célticos se-
riamente, y entre los cultos florecientes estaba el cristianismo.
Sabemos por Justo L. López, que el emperador Diocleciano había
tratado de lograr, sin éxito, la restauración del Imperio Romano, me-
diante el reforzamiento de las deidades del panteón romano. Pero por
esos años (316 d.C.), a la muerte del emperador Galerio, quien fuera
el primero que dictara un edicto de tolerancia a los cristianos (en sus
últimos años), quedaría el Imperio en manos de cuatro hombres: Li-
cinio, Maximino Daza, Majencio y Constantino. Este último al igual
que su contrincante Maximino Daza, buscaba restaurar el Imperio,
pero no mediante la restauración del panteón romano cuyos dioses se
habían vuelto inertes para la vida romana y fuente de descreimiento,
sino mediante un nuevo culto: elegiría el cristianismo.
2.3. El nacimiento del cristianismo y su estructuración jerárquica

El origen de los cristianos sería como una secta judaica durante la
ocupación romana. El primer gran rebelde y predicador revoluciona-
rio fue Juan el Bautista que, según se dice, nunca se conformó con la
ocupación romana de su pueblo, hasta su muerte por decapitación en
manos de Herodes.
Devino luego su primo Jesús, que con su prédica pacífica y rebel-
de sobre la igualdad, y pese a señalar en su conocida frase "al César
lo que es del César y a Dios lo que es de Dios", pronunciada al ver un
denario romano, fue una molestia para el Imperio, que lo llevaría a
crucificar tiempo después.
Así, Jesús, que habiendo nacido judío y predicado exclusivamente
entre su pueblo, sería prácticamente romanizado posteriormente por
los creyentes del Imperio. Cabe aclarar además que los primeros cris-
tianos no creían ser partes de una nueva religión, sino que seguían
considerándose judíos.
La identgcación como cristianos se fortalece debido al gran nú-
mero de conversos romanos, a quienes les costaba identificarse como
judíos, o sea, comn nertenecientes a otra raza y a otro pueblo; les re-
sultaba más sencillo hacer una abstracción del culto cristiano y con-
vertirlo en una nueva religión. Y así ocurrió con la ayuda de la doctri-
na pauliana.
Furiosamente perseguidos casi hasta la conversión de Constanti-
no, los cristianos estaban conformados en su mayoría por gentes de
clase baja. Según González, por cada cristiano rico había centenares
de baja posición, sobre todo esclavos, carpinteros, albañiles y herre-
ros; y aunque la mayoría sostenía la imposibilidad de ser soldado, sa-
bemos que el ejército romano poseía gran número de cristianos.
Para los emperadores romanos el culto cristiano presentaba todas
las características de una conspiración: los cristianos se identificaban
como seguidores de u n hombre acusado de magia, y ejecutado por
ello y por traición; denunciaban como demonios a los dioses que pro-
tegían las fortunas del Estado romano; y pertenecían a una sociedad
ilegal (Pagels).
Los romanos no dudaban en aplastar toda forma de vida distinta
a la suya, sobre todo a los rebeldes que amenazaran el statu quo de
la sociedad romana (como anteriormente lo había hecho Espartaco,
con la rebelión de esclavos, como lo habían hecho también los judíos,
castigados con la diáspora y como, sin duda, lo estaban haciendo los
cristianos).
Según esta misma autora, el cristianismo primitivo fue mucho
más diverso de lo que se piensa. Había comunidades cristianas es-
parcidas por todo el mundo conocido, que se organizaban de formas
muy distintas; circulaban además de los escritos del Nuevo Testa-
mento, numerosos escritos como el Evangelio de Tomás; de Felipe; de
laverdad; Apocalipsis de Pedro; de Pablo; de Adán; Apocrifón de Juan
(muchos de los cuales fueron encontrados en las excavaciones de Nag
Hamanadi, en Egipto, en el siglo XX).
Pero para el año 200, la situación había cambiado, el cristianismo
se había convertido en una institución jerarquizada de tres rangos:
obispos, presbíteros (sacerdote) y diáconos, que se consideraban a sí
mismos como guardianes de la "única fe verdadera", Iglesia Romana,
Y desempeñaba el papel más importante, rechazaba todos los cultos
distintos, tachándolos de herejes y expulsándolos.
El cristianismo había cambiado. Había comenzado como un culto
judaico, pero el número creciente de romanos, ahora predominante,
habían logrado desnaturalizar el culto, contagiar su totalitarismo y
romanizarlo.
Esta intolerancia con la que los romanos contagiaron a la iglesia
fue la que la Iglesia Católica conservaría definitivamente y que poste-
riormente, como bien dice el historiador García Hamilton, se trasla-
daría al nuevo continente y sería una característica indispensable de
los pueblos latinoamericanos.
Sin embargo, en oposición a estos cristianos ortodoxos, existían
diversos grupos disidentes que los ortodoxos llamaron gnósticos. Los
debates religiosos entre estos dos grupos llevaban implicaciones so-
ciales y políticas.
Los ortodoxos se regían por un sistema por el cual el único Dios de-
legaba su autoridad en un sólo obispo, quien rehusara a su autoridad
era culpable de insubordinación contra el mismo Dios (verticalismo).
Nace la fórmula propuesta por Ignacio de Antioquía "un Dios, un
obispo". Quienes sostenían estas doctrinas eran las clases altas ro-
manas del cristianismo ortodoxo; que seguían las enseñanzas de la
Epístola a los Romanos (supuestamente escrita por Pablo que aunque
hebreo era también ciudadano romano).
Los agnósticos y el común de los cristianos veían oposición entre el
cristianismo y el Imperio. Las clases altas que no veían esta oposición
se esforzaban por convencer a las autoridades que su fe no se oponía
a la política imperial.
Para Ignacio, al igual que para suscontemporáneos romanos, las
concepciones religiosas conllevaban necesariamente relaciones polí-
ticas y viceversa. Para los romanos cristianos y romanos paganos la
política y la religión formaban una unidad inseparable, no olvidemos
que el emperador tenía rango de deidad.
Al emperador romano, la estructura jerárquica de la iglesia orto-
doxa le fue de suma utilidad y quizá por eso escogií, esta rama del
cristianismo, sumado a que poseía mayor número de adeptos.
2.4. El pensamiento pragmático de Constantino
Segúi; algunas versiones, Constantino se había convertido por ra-

zones utilitarias, nunca se sometió en materia alguna a las autorida-
des temporales de la Iglesia, se preservó el derecho de determinar sus
propias prácticas religiosas y se llamaba a sí mismo "obispo de obis-
pos" (nótese que no existía todavía el papado). Continuó practicando
los ritos paganos, consultaba frecuentemente al oráculo de Apolo, y
siguió ejerciendo como sumo pontífice del culto romano, religión ofi-
cial del Imperio. Hizo llevar a Constantinopla una escultura de Apolo,
confeccionada por un gran escultor de la época, Fidias, e hizo poner
su cabeza en lugar de la del Dios romano. No fue bautizado hasta el le-
cho de muerte, por lo tanto podía recibir el consejo de las autoridades
eclesiásticas, pero no su dirección ni menos aún su condena.
La conversión de Constantino, haya sido sincera o no, no cabe
duda que con su habilidad política no sólo había logrado restaurar
el imperio, y utilizar a la iglesia como justificadora de los actos del
Estado, sino que también había logrado que cuando se le temiera al
emperador, se le temiera a Dios.
La reacción de los cristianos ante Constantino y su avance sobre
la Iglesia fue diversa, algunos lo consideraban como la corrupción de
la Iglesia, muchos de los cuales se retiraron al desierto y se convirtie-
ron en sectas ocultas, algunos siguieron practicando su credo como
cultos secretos y otros participaron de las reacciones monástica y do-
natista.
Por otro lado estaban quienes veían a Constantino como el elegi-
do de Dios y la culminación de la obra de la Iglesia, es decir, lo que se
llamó la teología oficial.
No es de extrañarse que, más adelante, los emperadores romanos
empezaran a ser coronados el 25 de diciembre, día en que la Iglesia
Católica conmemora el nacimiento de Cristo. Éste es el momento en
que la historia dio un giro contundente que marcaría a la humanidad
para siempre.
Antes de la conversión los cristianos adoraban a Dios en casas
particulares o en pequeñas iglesias, como la de Dura-Europo (peque-
ña habitación apenas decorada); luego Constantino hizo construir
grandes iglesias, similares a los templos romanos, los ministros ofi-
ciaban las misas con vestimentas lujosas, se hacía sentir el protocolo
imperial y se introdujo el incienso que hasta aquel momento era señal
de culto al emperador.
La riqueza y el boato que antes eran mal vistos ahora se observa-
ban como favor divino, y se formaba una aristocracia clerical.
La Iglesia se había llenado de maestros en retórica, filósofos y abo-
gados que se sumergían en la confección de reglas rigurosas que be-
neficiaban al Imperio. Los que regresaban a la esperanza de la llegada
de una "Jerusalem de justicia" eran tenidos por herejes, revoluciona-
rios y condenados por tales.
Los ricos y poderosos se convertían para lograr posiciones de
prestigio. Así el ministro de Roma, que era el sacerdote del empera-
dor, empezó a obtener derechos especiales y privilegios reales, hasta
obtener un status superior al de los otros ministros y luego convertirse
en la figura del Papa. Junto a los privilegios sobrevino la restricción de
seleccionar a los obispos y papas sólo de familias aristocráticas.
Cuando estos cargos fueron ocupados por familiares del empe-
rador o de los obispos anteriores, se volvió más fácil el ejercicio del
poder.
En este sentido, Constantino consideraba a la Iglesia como el ci-
miento del Imperio, entonces cualquier división de la Iglesia amena-
zaba su unidad. Convocó y financió el Concilio de Nicea, donde se
seleccionaron los textos que conocemos como Nuevo Testamento
(aceptando la posición ortodoxa). Entre los textos se incluía la Epís-
tola de San Pablo a los romanos que llamaba a la obediencia a los so-
beranos. Aunque la autoría de Pablo no es segura, no sería extraño
teniendo en cuenta que éste era ciudadano romano. Asimismo, se
desecharon y destruyeron numerosos textos religiosos como los tex-
tos gnósticos.
Desde aquí la teología oficial(ortodoxa) se unía al poderío militar
del Imperio proscribiendo a los cultos no ortodoxos y persiguiéndo-
los en la mayoría de los casos hasta hacerlos desaparecer, como a los
gnósticos, de los que tenemos conocimiento gracias a los pergaminos
que, ocultos durante muchísimos años, fueron encontrados en 1945
en Nag Hammadi (Egipto).
También en este Concilio se solucionaría el problema más grande
que tenía Constantino: el monoteísmo.
En el Concilio de Nicea se trata la cuestión arriana, donde Arrio
y sus seguidores sostenían la no consustanciación entre el padre y el
hijo, Arrio es declarado hereje y desterrado por Constantino (luego
sería perdonado), y se establece la deidad de Jesús.
La doctrina del Concilio de Nicea aceptaría los conceptos de un.
abogado romano que se había convertido al cristianismo a los cua-
renta años, que criticaba enardecidamente la dialéctica aristotélica,
pero que en el fondo no dejaba de ser un filósofo, que Gambra bien
compara con PIatón: Tertulisno. Su teoría era la de la Santísima Trini-
dad, tres personas: i i m sustancia.
RELIGION,ESTADO, PODERY DERECHO 47
Constantino había logrado su último objetivo, por un lado tenía

tres dioses, pero por el otro podía seguir manteniendo la doctrina de
Ignacio de Antioquía. Y a su vez se restablecía la trilogía divina que
Dumezii reconocía en los pueblos indo-europeos.
El emperador había comenzado a ser vinculante en el tema reli-
gioso, costumbre que persistiría.
Trescientos años después una secta judeo-cristiana reaccionaría
contra esto entre otras cosas y su creador Muhammad Ibn Abdallab
(Mahoma) cita en numerosas oportunidades a Jesús y lo coloca en un
lugar fundamental.
No olvidemos que en aquella época la Península de Arabia era el

refugio de muchas sectas judías y cristianas que eran perseguidas por
las religiones ortodoxas. El primo de la primera esposa de Mahoma
era cristiano (Waraqa Ibn Nawfal).
Si bien pareciera que la religión musulmana nació paralela a un

Estado, quizás influida por la romanización del cristianismo de esa
época, sabemos que, en realidad, a la muerte de Mahoma en 632, el
Corán no contenía indicación alguna para su sucesión y que se produ-
jo una intensa guerra entre las tribus árabes hasta que fue nombrado
Califa Abu Bakr, quien al igual que Constantino mandaría a redactar
un texto oficial del Corán.
2.5. Carlomagnoy el Sacro Imperio Romano-Gelmánico
Desde el primer Concilio de Nicea, cada emperador utilizó su pro-

pio teólogo oficial que le daba una interpretación conveniente de al-
gún texto bíblico.
El caso, quizá más evidente y grosero, se dio con la formación del

Sacro Imperio Romano Germánico, y la llegada al poder de Carlomag-
no. Este emperador, según nos dice Justo L. González, no sólo se sintió
llamado a gobernar los asuntos civiles sino también los eclesiásticos;
los obispos al igual que los condes eran nombrados por el emperador,
y cada obispo era directamente responsable ante éste.
También se ocupó de legislar acerca de la vida de la Iglesia, sus
medidas incluyeron el descanso dominical obligatorio, y la imposi-
ción del diezmo a manera de impuesto. Cultivó las letras y fomentó
la educación, para lo cual trajo a Teodulfo de España y a Alcuino de
York. Este último redactaría un principio que sería utilizado por mu-
48 SEBASTIÁN R O D R I G O GHERSI
cho tiempo, e incluso erróneamente atribuido a la Biblia. Este princi-

pio era justificador de todo accionar del ~ s t a d o"Voxpopuli voxDei?
La gran habilidad de Carlomagno fue permanecer fiel al papado
desde el primer momento, sabedor de que consistía en una inapre-
ciable autoridad espiritual, que le sería muy útil para el futuro, para
llevar a cabo su plan mayor, que al igual que para Constantino era la
reestructuración del Imperio Romano.
Para lograr su objetivo tenía que recuperar las tierras perdidas, afe-
rrándose de manera evidente al papado y haciendo muestras explíci-
tas de ello, por ejemplo, besar uno por uno los escalones de la basílica
de San Pedro o hincarse ante el Papa, para justificar sus conquistas en
nombre de la cristiandad, y motivar a sus súbditos o guerreros, con la
estrategia de plantear los conflictos con disyuntivas como "cristianos
contra paganos" o "cristianos contra musulmanes".
La unificación del Imperio estaba cerca (cuando la hija de Cons-
tantino se había comprometido con el heredero del Imperio Orien-
tal), pero la Iglesia de Constantinopla que ya se sentía independiente
(aunque no lo fuera oficialmente) se negó a someterse al papado ro-
mano y el compromiso fue roto.
A los 50 años, Carlomagno fue coronado emperador de Occidente,
la situación era bien diferente, ahora, era un conquistador indepen-
diente hincado y el Papa que lo coronaba, se inclinaba ante él recono-
ciéndolo como a su dueño y emperador. Se hizo coronar precisamente
un 25 de diciembre, no hay duda de que si Carlomagno no se sentía
Dios, se sentía por lo menos dueño absoluto de todo lo terrenal.
Caídos los carolingios, dos generaciones después, y sometido a las
invasiones musulmanas, el Imperio casi se diluyó dando paso a la era
feudal, donde el papado que quedaba como sucesor del Imperio, in-
fluiría determinantemente en los señores feudalesy luego en los reyes
de los nuevos Estados en formación.
La Iglesia que había sido conquistada por Constantino, se conver-
en conquistadora, dando paso a uno de los períodos más oscuros
la historia occidental, precisamente, el oscurantismo, que sería, a
nuestro modo de ver, una nueva fase del Imperio. La Iglesia se volvió
rica y poderosa. El absolutismo del que antes había disfrutado el Im-
perio, ahora lo disfrutaba la Iglesia.
Siguiendo a García Hamilton, en América la Iglesia justificaría así,
por ejemplo, la ei~comienda,que había nacido con un afán puramen-
RELIGION,ESTADO, PODERY DERECHO 49
te comercial, y le daría un fin evangelizador. Más allá que quizás se

haya tratado de suavizar la institución con esta medida (no se cum-
'
plió), este horrendo sistema se encargaría de masacrar millones de
indígenas americanos.
3. Lutero, Zuinglio y Calvino. La conexidad de la reforma con el

Estado y el poder
Poco tiempo después de la llegada de Colón a América, en Euro-
pa, la amalgama del culto cristiano y mitos locales generaría en las
diferentes iglesias locales, características propias, produciéndose
divergencias con la Iglesia Romana. Así también pensadores, teólo-
gos y sobre todo nobles con anhelo de independencia y una identifi-
cación nacional que en algunos casos desembocaría en el naciona-
lismo.
Muchas de esas características fueron causadas, entre otras cosas,
porque los establecimientos de enseñanza de los pueblos paganos
se convirtieron en centros de estudio de teología católica, como por
ejemplo los establecimientos druídicos.
Este sentimiento de independencia, conjugado con un papado bo-
promiscuo y asediado por los
chornoso, exprimidor de sus súbditos, .
turcos generó un hecho tan importante como la reforma.
Los Estados volverían a utilizar la religión, pero esta vez para un
objetivo diferente: librarse de su opresor, la Iglesia Católica, el papa-
do. Cuando el Estado fue fuerte, como el romano y la Iglesia débil,
aquél la anexó, pero cuando la Iglesia se volvió fuerte el Estado buscó
separarse de la Iglesia y crear o adoptar otra más subordinada.
Si bien es cierto que ya se había producido una reforma, la orto-
doxa, ésta había tenido matices distintos.
La Iglesia Oriental u Ortodoxa se separa oficialmente de la Iglesia
Romana en el año 1054, cuando el Papa León IX excomulga al patriar-
ca de Constantinopla, perdiendo la Iglesia Católica todo su territorio
oriental, pero su independencia había existido desde siempre.
3.1. Martin Lutero y Federico III
Sin desprestigiar el conflicto teológico, creemos que en realidad se

encubría una lucha de poder y subordinación. Para analizar el tema
de la reforma debemos aclarar primero una cuestión fundamental.
Cuando se habla de la reforma se alude sin duda a Martín Lutero,
quizá porque fueron sus doctrinas las que alimentaron el movimien-
to; sin embargo, se suele saltear un punto de suma importancia, hay
algo que hizo a Lutero diferente, y es esencial saber qué es.
Existieron muchos teólogos, sacerdotes, monjes y laicos que se re-
velaron contra la Iglesia e hicieron expresas sus críticas, antes y des-
pués de Lutero; sin embargo no tuvieron la repercusión que él tuvo.
Cien años antes que Lutero, Juan Huss y John Wycliff habían re-
accionado contra el papado, uno en Bohemia y el otro en Inglaterra, e
incluso habían introducido la doctrina de la eucaristía y de la transus-
tanciación, muy similares a las de Lutero, al igual que habían recha-
zado la intermediación del Papa entre Dios y los hombres. También
nos menciona Stuart Mil1 que "la reforma estalló lo menos veinte ve-
ces antes de Lutero y otras tantas veces fue reducida al silencio".
El hecho de que Lutero no haya sufrido esta suerte se debió a un

personaje que a menudo pasa inadvertido en la historia de la reforma,
pero que en nuestra opinión fue tan o más importante que el religio-
so, su nombre fue Federico 111, llamado el sabio, duque y elector de
Sajonia. Lutero a diferencia de los "reformadores" anteriores contaba
con el respaldo de Federico 111.
El duque, al igual que muchos otros nobles de la época, sentían

que ya era hora de liberarse del tirano que los oprimía, el sentimiento
de independencia y de incipiente nacionalidad (si se le puede llamar),
se había impregnado en muchos príncipes europeos, que reacciona-
rían aprovechando el peor momento del papado. No olvidemos que
cuando Lutero tenía 20 años, en 1503, dejaba el papado quien quizá
haya sido el peor Papa de la historia, Rodrigo Borja, quien cambiaría
su apellido luego por Borgia y que llegado al papado sería llamado
Alejandro VI.
El doble discurso de éste destaparía la hipocresía eclesiástica de
entonces, organizaba fastuosas orgías en las que participaban las per-
sonas más conocidas de la elite romana, entre ellas, su propia hija,
Lucrecia Borgia, con la que Alejandro tuvo un hijo, producto de las
relaciones incestuosas mantenidas en dichas orgías. Su hijo César, un
asesino despiadado, hizo un fastuoso imperio con los territorios pa-
pales.
Además, Federico 111fund5 la universidad de Wittemberg, la cual

se convertiría en la cuna del protestantismo. Lutero fue nombrado
RELIGION.ESTADO, PODERY DERECHO 51
para dictar clases en esa casa, no sabemos si enviado por su confesor

y superior o nombrado por el mismo Federico 111.
Las tesis de Lutero fueron distribuidas gracias a la imprenta con
tipos móviles, por toda Alemania, tanto en latín como en el idioma
nacional, cosa que gustó sobremanera al pueblo, sabiendo que Lutero
procedía de una familia pobre, siendo su padre minero. Imaginamos
que las impresiones fueron financiadas por Federico 111.
El Papa pidió que Lutero se retractara bajo apercibimiento de ser
arrestado, en Augsburgo donde se reunía la dieta imperial, cosa que
hubiera ocurrido, si Lutero no hubiera escapado a Wittenberg, donde
gozó de la protección del duque de Sajonia.
Cuando quedóvacante el trono alemán, las relaciones de poder en
Europa se encontraban así: Carlos V (1 de España) tenía posesiones en
España, los Países Bajos, Austria y el sur de Italia; por otro, Francisco
1, que poseía Francia.
Con Federico en Alemania, como emperador, las potencias euro-
peas quedarían divididas, ampliándole el poder al papado; quizá por
esta razón Federico, según nos cuenta la historia, rehusó a la corona y
se inclinó por Carlos, suponiendo que su amplio poder mitigaría el del
Papa y haría grande a las provincias alemanas.
Coronado Carlos V como emperador, León X ya no tenía que ser
condescendiente con Federico y, precisamente, junto a Carlos, que
era católico ferviente, resolvieron que Lutero compareciera ante la
dieta del Imperio reunida en Worms.
Parecía que el reformador correría la misma suerte que sus ante-
riores inspiradores, pero Federico volvió a aparecer con un grupo de
hombres armados a sus órdenes, secuestró al fraile y lo llevó a Wart-
burgo, salvando suvida. Allí, hizo las traducciones del Antiguo y Nue-
vo Testamento en alemán, cosa que exaltó aun más el creciente senti-
miento nacionalista incipiente de los alemanes.
Carlos V no podía ponerse en contra de los príncipes alemanes,
a quienes necesitaba para contrarrestar los constantes choques que
twiía con Francisco 1, con el nuevo Papa Clemente VI1 con el que se
habían aliado, y luego contra los turcos.
Obligado por las circunstancias, Carlos V declaró la libertad de
culto para los príncipes alemanes. Para ese entonces, Federico 111
acababa de morir, pero su objetivo estaba casi cumplido; los restantes
príncipes protestantes formaban la liga de la escaramada para defen-
der su fe.
Muerto Lutero, el emperador, libre de los acechos extranjeros, in-
vadió el país y tomó prisioneros a varios príncipes protestantes, entre
ellos a Juan Federico de Sajonia, sucesor del príncipe revolucionario.
Los restantes príncipes protestantes conspiraron contra Carlos V y lo
vencieron con la ayuda de Enrique 11, haciéndolo abdicar en favor de
su hermano Fernando 1, quien muchos decían que era secretamente
protestante.
Bajo este nuevo emperador y sus sucesores, que mantuvieron una
política religiosa de tolerancia, el protestantismo se extendió por toda
Alemania y aun fuera de ella.
Federico había triunfado por completo y había logrado tres cosas
fundamentales: independencia del poder del papado; los príncipes,
ciudades y nobles obtuvieron inmensas riquezas como consecuen-
cia de las confiscaciones a los bienes del papado que estaban en las
ciudades protestantes; pero fundamentalmente ganó una iglesia su-
misa a los intereses de los príncipes. La religión dejaba de ser una
fuente autónoma de poder para volver a ser, al igual que con Cons-
tantino, un instrumento del poder del Estado. El absolutismo que ha-
bía ejercido el Estado del Imperio y que caído éste, había heredado la
Iglesia Católica, ahora volvía al Estadoque se presentó en forma de
monarca.
Bajo la teoría de los dos reinos, Lutero otorgó a Federico poder ab-
soluto, fundamentó que Dios había establecido dos reinos, uno bajo la
ley y otro bajo el evangelio. El Estado que opera bajo la ley debe póner
límite al pecado humano. En la rebelión de los campesinos, que se
sublevaron tras años de opresión e influidos por una mala interpre-
tación de las ideas luteranas, Lutero se puso del lado de los príncipes
y los incitó a la represión (cosa que por supuesto hicieron). Negó el
derecho de rebelión y postuló la obediencia civil absoluta.
Los anabaptistas que sostenían la incompatibilidad del cristia-
nismo y el Estado, no eran convenientes, a pesar de sus doctrinas
realmente revolucionarias, como la imposibilidad de tomar las ar-
mas tanto en defensa propia o de la patria; imposibilidad de emitir
juramento; bautismo llevado a cabo en la madurez; incompatibilidad
entre comunidad civil y religiosa; el trato igualitario a ricos como a
pobres; a mujeres romo a hombres, etc., fueron condenados a muerte
por el papado y poi !os Iriteranos.
RELIGION.ESTADO, PODERY DERECHO 53
3.2. Zuinglio y Caivino

El segundo reformador que nos muestra la historia del protestan-
tismo fue Ulrico Zuinglio, que como cura de Zurich inició otro movi-
miento de protesta que por supuesto y al igual que Lutero, contó con
el apoyo de las autoridades de Zurich, quienes echaron a los vendedo-
res de indulgencias a su pedido.
Este apoyo no fue suficiente, cuando el papado y los demás canto-
nes católicos atacaron Zurich por sorpresa, y a pesar de que este can-
tón peleó con todos sus soldados y que incluso Zuinglio salió a pelear,
éstos fueron derrotados y el reformador muerto. Pero el camino había
quedado preparado para que un abogado francés continuara su obra
iniciada en los cantones suizos.
Juan Calvino, perseguido por su libro Institución de la religión cris-
tiana, llegó a Ginebra de camino a Estrasburgo, donde fue bien reci-
bido y protegido por las autoridades ginebrinas, entusiasmadas con el
gobierno teocrático que proponía Calvino.
El rigorismo de Calvino hacía impopular al gobierno ginebrino,
que era electo envotación. Calvino fue desterrado, perovuelto a lla-
mar más tarde debido a que la reforma se estaba yendo de las manos
del gobierno de Ginebra, ya que para esa época la reforma religiosa
se había vuelto un arma de doble filo para el poder del Estado: por
un lado se independizaban del papado, pero por el otro aparecían
movimientos como los anabaptistas que negaban la autoridad del
Estado.
Por ello los gobernantes necesitaban reformadores como Lutero,
1 Zuinglio o Calvino, para que reafirmaran y justificaran su poder.
Así como Lutero se había tenido que enfrentar, condenando las
teorías anabaptistas y a los campesinos, para proteger a las autori-
dades, Calvino se encontraría con un problema similar. El español
Miguel Serueto descreía la doctrina de la trinidad y condenaba la
vinculación entre religión y Estado, criticando la conversión de Cons-
tantino. Por ello es perseguido por católicos y protestantes, fue conde-
nado y quemado por orden de Calvino.
l Más allá que la doctrina de la predestinación haya podido dar

lugar y esto es discutible, al pensamiento democrático moderno, es
1 claro que el gobierno de Calvino (ya que éste había quedado casi a
cargo de la ciudad luego de defender la autoridad de la sociedad civil
de los argumentos de Serveto) estuvo marcado por la intolerancia, la
arbitrariedad y la crueldad. Incluso en cierta ocasión ordenó la deca-
pitación de un niño por haberle pegado a su madre.
3.3. Gran Bretaña y los paises nórdicos

Los seguidores de Calvino no fueron más piadosos. A cargo de los
puritanos ingleses, Cronwell dirigió el ejército del Parlamento inglés y
venció a Carlos 1de Inglaterra y lo decapitó. A continuación depuró el
mismo Parlamento que dejó de ser electivo y pasó a ser designado por
él. Creó un ejército permanente de 40.000 hombres, y nombró suceso-
res. Prohibió las fiestas populares, tabernas, los deportes, los juegos
públicos y la actuación de las mujeres en el teatro. Sin duda revivió
el Estado teocrático que Calvino había formado, Cronwell como amo
absoluto de Inglaterra, ni siquiera tuvo que invocar a una iglesia para
que lo justifique, él mismo lo hacía.
Sin embargo, la expresión más grosera de esta relación existió an-
tes de Cronwell en la misma Inglaterra con Enrique VIII.
Según nos dice Rutherford, la iglesia de Gran Bretaña poseía un
gran sentido de la independencia desde siempre, que había dificul-
tado mantenerla bajo el control de Roma y estuvo al borde de la ex-
comunión; sin embargo, su ruptura con la sede romana tuvo carac-
terísticas realmente singulares. Enrique estaba casado con Catalina
de Aragón (hija de los reyes católicos),viuda a su vez de su hermano, y
con ésta no había podido conseguir un heredero varón.
Por aquel entonces, Enrique solicitó al Papa Clemente VI1 que
anulase su matrimonio, sobre la base de que la ley canónica prohibía
que alguien se case con la viuda de su hermano. El Papa que antes ha-
bía otorgado una dispensa para que el matrimonio pueda ocurrir, no
podía otorgar la anulación, ya que en ese momento estaba acorralado
militarmente por Carlos 1de España, sobrino de Catalina.
El Papa acorralado por la situación aconsejó, según cuenta Justo
L. González, a Enrique que casase a un hijo bastardo que tenía (du-
que de Richmond), con la hija que había tenido con Catalina, María
Estuardo ("thebloody Mary': como la llaman los ingleses), haciéndolo
su heredero.
El rey disconforme con una Iglesia que no justificaba sus actos,
rechazó esta propuesta y aprovechando el espíritu nacionalista e in-
dependentista celta, hizo que el Parlamento que le era adicto decla-
rara nulo el matri~onio,y lo nombrara cabeza suprema de la iglesia
de Inglaterra.
RELIGION. ESTADO, PODERY DERECHO SS
La utilidad que dio Enrique a la iglesia Anglicana no sólo se puso

en evidencia con los cinco casamientos posteriores y la decapitación
,
de varias de sus esposas, sino con el hecho de que al contrario de Lu-
tero, Zuinglio o Calvino que apostaron a una nueva y divergente doc-
trina sobre materia religiosa, Enrique buscó con todo esfuerzo que la
nueva Iglesia fuera lo más parecida posible a la de Roma, excepto, por
supuesto, en que la obediencia al Papa se cambiaba por la obediencia
a él.
También en los países nórdicos, el rey de Dinamarca Cristián 11,
invadió Suecia y se hizo coronar en Estocolmo y poco después orde-
nó la tristemente famosa "matanza de Estocolmo", asesinando a los
aristócratas y eclesiásticos de ese país. Este hecho trajo gran conmo-
ción, no sólo en Estocolmo, sino también en Dinamarca, tomando
en cuenta que la corona danesa era electiva; Justo L. González afir-
ma que Cristián 11 apelando nuevamente como los reformadores, al
nacionalismo creciente en su pueblo, intentó utilizar el movimiento
reformador como instrumento para justificar su política; no fue su-
ficiente ya que fue derrocado, pero el protestantismo luterano quedó
establecido en los países nórdicos.
4. Nuestra reflexi6n
Lo que intentamos mostrar es que la interrelación entre religión
y derecho ha existido a través de la historia y que resulta importan-
te mostrarla, para entender cómo quienes ocuparon el Estado usaron
aquélla para justificar su poder y las normas jurídicas que imponía el
Estado a los habitantes.
En tiempos modernos, la religión volvería a ser usada, precisa-
mente por un admirador del Imperio Romano, un militar alemán y
sangriento asesino, Adolf Hitler. Por medio de Ludwig Mueller, Hitler
unificó en 1933, todas las iglesias protestantes (luteranas y calvinis-
ta~),formando la Iglesia Nacional Evangélica Alemana, y con Mueller
como obispo del Reich.
La Iglesia Nacional sevio integrada y dirigida por nazis entusiastas
que se llamaban a sí mismos "cristianos alemanes" y que eran dóciles
al poder hitleriano. A pesar de esto, numerosos eclesiásticos alema-
nes formaron la Iglesia Confesional Alemana, que se convirtió en un
movimiento de resistencia contra el aberrante régimen del nazismo.
La utilización de la religión para justificar el poder y el Estado, se-
guramente es uno de los temas más repetidos a través de la historia y
citar todos los casos sería imposible. Quizás este método de justifica-
ción de los actos del Estado esté en desuso, pero seguramente
- existen
otros, por ejemplo el populismo, pero la finalidad es la misma, some-
ter al hombre.
Con este trabajo no se quiere negar que Constantino haya logrado
definitivamente que no se persiga a los cristianos, o que los reforma-
dores hayan aportado ideas trascendentales a la cultura universal o a
la religión.
Tampoco debe inferirse que no existieron ni existen religiosos ca-
tólicos o judíos o protestantes o mahometanos, o hindúes o budistas,
etc., de grandes valores; muchos de ellos fueron y son los verdaderos
humanizantes de las civilizaciones pasadas y actuales, baste mencio-
nar a la madre Teresa.
Sin embargo, siempre es necesario recordar, para que no se vuelva
a repetir, que gobernantes de todas las épocas han usado la religión
para construir su poder autoritario y, si bien no creemos que la reli-
gión sea el opio de los pueblos, no tenemos duda de que muchas veces
fue transformada en una droga cegadora y útil para los actos e inten-
ciones de un poder sin límites.
LA NORMA (LO OBJETIVO)Y EL PODER
DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO)
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La Constitución Nacional: la fa-

cultad de legislar originaria y derivada.- 3. Derecho positivo. El
principio rector del artículo 19 de la Constitución Nacional y los
limites del derecho. 3.1. Orden público. a) El articulo 12 del Código
Civil y Comercial las normas de orden público. b) Orden público
económico. 3.2. Limites axiológicos: la dignidad de la personas.-
4. Derechos subjetivos. Facultad y potestad. Clasificación.- 5. Las
normas disponibles.- 6. Límites dentro y fuera del sistema jurí-
dico nacional.
1.Introducción
Nada mejor para establecer la idea central y diferenciación de es-

tos conceptos, que lo expuesto por García Amigo: "El fenómeno jurí-
dico puede ser contemplado desde una doble perspectiva: como una
regla de conducta -aspecto normativo objetivo- y como la relación
intersubjetiva en que se concreta la conducta regulada por aquella
norma -aspecto subjetivo-. No cabe discutir sobre la primacía de
uno u otro aspecto del derecho, ambos se implican recíprocamente,
no siendo más que dos caras de un mismo y un único fenómeno jurí-
dico".
Desde esta óptica, podemos señalar -concordantemente con lo

que hemos expuesto- que el conjunto de toda la normación desti-
nada a regular la conducta del hombre, sus actos y su patrimonio,
constituye el ordenamiento legal que se completa con los valores axio-
lógicos y deontológicos incorporados desde el ámbito de la filosofía,
la política, etc., y es aplicado coercitivamente a los miembros de una
comunidad en un espacio y en un tiempo.
58 CARLOS A. GHERSl
De allí entonces que las características fundamentales del dere-

cho objetivo sean: validez, es decir tener su razón de ser o causación
en la norma jurídica fundamental o en el orden instituido por ella;
contenido lógico-formal, imputación de una consecuencia a una con-
ducta precedente; abstracto y generalizador, en cuanto al contenido
regulatorio; valorativo, en orden a premisas axiológicas y deontoló-
gicas que la comunidad considera objetivamente apreciables, y, por
último, coercible, debe contemplar la posibilidad de su aplicación por
medio de la fuerza organizada y legitimada en el Estado, como crea-
ción del cuerpo social.
En lo que respecta al derecho subjetivo, está ligado esencialmen-
te al concepto de persona del ser humano, baste para ello citar la
normativa del art. 51 del Código Civil: y Comercial: Inviolabilidad de
la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su digni-
dad.
En cuanto a la persona dispone el Código Civil y Comercial de la
Nación;
Art. 19. - Comienzo de la existencia. La existencia de la perso-
na humana comienza con la concepción.
Es decir que desde la concepción se poseen derecho y su ejercicio
está a cargo de la madre o de ambos progenitores en caso que aquella
denuncie la paternidad, así por ejemplo comienza el derecho alimen-
tario o la prestación de salud en cuanto al concebido, etc.
Sin embargo dispone el Código Civil y Comercial de la Nación una
condicionalidad para la consolidación del derecho en el concebido en
cuanto a su salida del seno materno:
Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente ad-
quiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existió. El nacimiento convida se presume.
Consideramos lo atinente a la negación absoluta: Si no nace con
vida, se considera que la persona nunca existió, absolutamente una
aberración, ya que aún cuando haya nacido fallecido tiene los dere-
chos personalisimos, así por ejemplo, la identificación, la identidad,
una sepultura, como en el derecho anglosajón, por ejemplo, la niña
nacida fallecida del matrimonio Kennedy que yace en un tumba al
lado de sus padres (llora).
LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 59
,La razón de ejercer ese derecho subjetivo se ha fundamentado en

distintas teorías, entre las cuales las más sobresalientes son las de Sa-
vigny e Ihering.
El primero de los autores defendió el criterio basado en la uolun-
tad, ello significa que nace con el poder del individuo que es limita-
do o circunscripto por el ordenamiento jurídico; en cambio, Ihering
asienta el fundamento en el interés, apuntando a una situación más
pragmática.
En general, los autores han navegado entre una u otra, incluso Ile-
gando a una simbiosis de ambas especialmente en la doctrina italia-
na, alemana y francesa.
En el ámbito angloamericano es necesario destacar la opinión de
Galbraith, respecto del concepto de podery susfuentes. Este autor dis-
tingue tres tipos de poder: el condigno, el compensatorio y el condicio-
nado.
El poder implica la sumisión, quienes lo aceptan, en forma cons-
ciente o inconsciente, están aceptando la voluntad de otros y es por
alguna forma de compensación.
Aquellos que ejercen el poder tienen plena conciencia de esto.
Ahora bien, la diferencia del poder condigno, compensatorio y condi-
cionado, es la siguiente: el poder condigno, amenaza al individuo con
algo lo suficientemente doloroso, verbigracia la represión carcelaria,
que desea aceptar la sumisión; el compensatorio, en cambio, ofrece
una recompensa o pago lo suficientemente ventajoso para prescin-
dir de la propia voluntad, se dice del trabajo, del goce de un servicio,
y, por último, el condicionado es una situación subjetiva, y es de una
amplia gama, pues abarca desde la educación, forma explícita, hasta
la inducción subliminal, como forma implícita, para doblegar la vo-
luntad, tal el caso de la publicidad inductiva de bienes y servicios.
Partiendo de la base de que el poder es la posibilidad de imponer
la propia voluntad al comportamiento de otra persona -al decir del
filósofo Weber-, relaciona el primero de los tipos con la sumisión,
infringiendo o amenazando consecuencias adversas; el segundo su-
puesto funciona contrariamente mediante una recompensa afirmati-
va y el tercero -el más complejo y moderno- se ejercita mediante la
persuasión del compromiso social.
Las tres fuentes del poder son para Galbraith: la personalidad, la
Propiedad y la organización.
60 CARLOS A. GHERSl
En el ámbito del derecho aparecen, sin duda, una mezcla de todas

ellas, lo que nos permite señalar que el derecho subjetivo es el poder
que se materializa alternativa o conjuntamente para la sujeción del
otro, por temor a la sanción -poder condigno-, en virtud de una re-
compensa -poder compensatorio-, o por el convencimiento real o
inducido ficticiamente que implica el compromiso social de la convi-
vencia en paz -poder condicionado-, así, podemos ejemplificar de
la siguiente manera: para el poder condigno, la cárcel, la reparación
del daño, la inhabilidad para el funcionario público, etcétera.
En el supuesto del poder compensatorio, la remuneración, en
sus más diversas formas; el pago de impuestos y la obtención de un
premio, etc.; por último, el más sofisticado de todos, el poder condi-
cionado: cercenar el derecho de huelga en los transportes públicos,
invocando el bienestar general; no aumentar los salarios para evitar
movimientos inflacionarios que perjudican supuestamente a todos
los trabajadores.
El concepto que sostenemos del derecho subjetivo, aparece así
como real, moderno, identificado con la sociedad capitalista occiden-
tal, donde el poder tiene precisamente sus fuentes en lo económico,
en lo cultural -la tecnología es un mero desprendimiento- y en su
organización, tales como la estructuración de grupos de presión o de
mercados de factores o consumo, etcétera.
2. La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y

derivada
La Constitución Nacional establece para el gobierno el sistema re-
publicano y federal que se asienta sobre dos bases: la facultad legis-
lativa emanada del Congreso (o delegada) y la propia de las distintas
provincias que componen el Estado nacional (o no delegada), sin per-
juicio de lo establecido por el art. 31 de la Const. Nacional respecto de
los tratados internacionales y por el art. 13 del Cód. Civil para las leyes
extranjeras.
Así, el art. 121 dispone que "las provincias conservan todo el po-
der no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y que ex-
presamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación". Y el siguiente (art. 122) establece que las provincias
"se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen
sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provin-
cia, sin intervencih del Gobierno federal". En concordancia con esto,
LA NORMA (LO OBJETIVO)Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 61
-
el art. 75 realiza una laraa enumeración de las atribuciones del Con-
greso en materia legislativa y el art. 126 establece la prohibición para
las provincias de legislar en esas mismas materias.
Dentro de la organización provincial, a su vez, existe cierta dele-
gación hacia los municipios. Así, por ejemplo, la Constitución de la
provincia de Buenos Aires establece en su art. 190: "La administra-
ción de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de
los partidos que formen la provincia, estará a cargo de una munici-
palidad, compuesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un
departamento deliberativo...",y en el art. 192: "Son atribuciones inhe-
rentes al régimen municipal, las siguientes: ... inc. 6":dictar ordenan-
zas y reglamentos dentro de estas atribuciones".
Además de estas delegaciones, existe otra que confiere "facultad
de legislar" a los distintos organismos que, por razones de mejor ejer-
cicio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento.
De ello se deduce que nos encontramos con leyes en el orden na-
cional, provincial y municipal como núcleos centrales del sistema
federal que establece nuestra Constitución Nacional, pero que, ade-
más, cada uno de los entes que funcionan en alguno de los tres Ór-
denes mencionados, tiene también facultades normativas. Tomemos
como ejemplo las normas policiales (federales o provinciales); las de
las direcciones generales (de Tránsito, Impositiva, etc.); las meras
circulares, como las de los registros de cosas; los reglamentos para
las distintas ramas de la administración gubernamental en sus tres
poderes, etcétera.
total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente,
Claro está que, además de lo expuesto, queda como un capítulo
muy importante lo referido a la facultad delegada en las "personas ju-
rídicas" para elaborar las leyes particulares que reglamenten sus ac-
tividades concretas.
3. Derecho positivo. El principio rector del articulo 19 de la

Constitución Nacional
Es indudable que, en la esencia del hombre, el libre albedrío ocu-
pa un lugar determinante y de evidente carácter polémico por los as-
pectos sociológicos, políticos, económicos, y filosóficos, que engloba.
62 CARLOS A. GHER.1
Una de sus aplicaciones es en el ámbito del derecho, tal vez la de ma-

yor amplitud y relevancia.
La existencia de la comunidad como núcleo necesario de desarro-
llo de la convivencia humana genera relaciones vinculantes funda-
mentalmente en la satisfacción de las necesidades.
Hacia ello se desplaza su iniciativa individual, ya sea mediante
cambio de bienes o servicios en un primer peldaño o asociación de
fuerzas y prestación de trabajo remunerado, en una segunda etapa.
Distintas normas se preocupan no sólo de reconocer esa fuerza
individual vinculante, sino de protegerla regulándola. El art. 19 de la
Const. Nacional, por ejemplo, en forma inequívoca expresa: "Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe".
Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la ca-
pacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y
se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdiscipli-
nario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial
con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos res-
trictivas de los derechos y libertades.
En el primer inciso se establece la presunción de voluntariedad en
los actos de personas internadas en establecimientos hosoitalarios,
es absolutamente irreal, ya que la afección en la salud (patologías) lo
vuelve vulnerable, y ello afecta su nivel de conciencia (perturba la in-
tención y la libertad requisitos del acto voluntario, premisa de la capa-
cidad) por lo cual esta parte de la norma es inconstitucional.
3.1. Orden público
La libertad jurídica, como expresión de la libertad del ser humano,
está concebida dentro del ámbito permisivo de la norma jurídica para
que el sujeto de derecho se desplace con toda su capacidad creativa,
sin perjuicio de que ya signifique una acotación.
a) El articulo 12 del CCyCNy las normas de orden público

Según el art. 12 del Código Civil y Comercial:
Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convencionespar-
ticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
está interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto le-
gal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibi-
do por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
se trata de eludir.
Mantiene el principio del orden público frente a los derechos in-
dividuales.
El orden público, como restricción a la autonomía de la voluntad,
surge como característica de la concepción jurídica, corolario inelu-
dible es la prohibición de renunciar a los derechos conferidos por las
leyes, salvo que sólo miren el interés individual y no esté prohibida su
renuncia.
En cuanto a la renuncia de derechos establece el Código Civil y
Comercial de la Nación:
Art. 13. - Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las
leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso par-
ticular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.
La permisión de la renuncia a derechos sólo es aceptada por el or-
denamiento jurídico sobre derechos particulares.
De allí entonces que la cuestión se plantee como conflicto de po-
deres jurídicamente regulados, premisa que facilita el control juris-
diccional del poder privado en interés público.
b) Orden público económico

Sin embargo, existe hoy y aquí un nuevo limite a la permisión ge-
neralizada del art. 19 de la Const. Nacional que toma importancia
64 CARLOS
A. GHERSI
después de la Segunda Guerra Mundial y trascendencia fundamental

al finalizar la década de los años sesenta e inicio de los setenta: el or-
den público económico.
Con acierto, Masnatta ya lo había señalado: "Restringiéndonos a
nuestra civilización occidental, advertimos un orden jurídico nuevo,
que para decirlo con palabras de Josserand, es esencialmente econó-
mico y fiscal. El que explota un comercio pierde la posibilidad de tratar
libremente con su cliente, el legislador ha creído conveniente proteger
al comprador contra la habilidad y el poder del vendedor. Tampoco
puede hacerlo con su personal fijando las tareas y salarios: el contrato
de trabajo ha dado lugar a un nuevo derecho que suplanta al antiguo
contrato de arrendamiento, de servicios l...] iEs cierto entonces que
todo esto importe una decadencia del derecho? (Ripert). Parece exce-
sivo admitirlo [...] lo que cuenta es la aparición de un orden jurídico
nuevo, producto de un nuevo ciclo cultural".
Por otra parte, Díez-Picazo lo define con exactitud y claridad: "La
actividad del Estado dirigida a configurar económicamente a la socie-
d a d en nuestro país, la ley de convertibilidad; la normativa que de-
terminó el pago en bonos de la deuda de los jubilados o las sentencias
contra el Estado, etcétera.
Consideramos que en este ámbito se encuentra la Ley de Derechos
del Consumidor26.361, pues consolida los derechos de la persona hu-
mana en el rol de consumidor, que es un rol económico, derivado del
sistema económico de acumulación privada.
3.2. Limites axiológicos: dignidad de la persona

Creemos que existe una tercera instancia o tercer límite al libre al-
bedrío que talvez sea la de mayor trascendencia por devenir del plano
de los valores. Un claro ejemplo de ello es el art. 52:
Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana le-
sionada en su intimidad personal o familiar, honra o re-putación,
imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscaba-
da en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y repa-
ración de los danos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
Tercero, Titulo V, Capítulo 1.
Se trata pues de imbuir al derecho de un contenido axiológico de
tal forma que el Magistrado, a la hora de juzgar, puede establecer la
relación entre el derecho subjetivo acordado y su ejercicio según las
premisas axiológicas.
LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBIETIVO) 65
En el derecho decimonónico el derecho de propiedad era conce-

bido como una prolongación de la personalidad, y siendo fruto del
'
esfuerzo individual, obvio es también señalar que era el vértice del
poder económico para la época anterior al Código Civil y hasta la mi-
tad de este siglo.
Sin embargo, éste no es el concepto actual. Muchos juristas pu-
jaron por reformular la concepción doctrinal dándole al derecho de
propiedad un rasgo más social, corriente a la cual no fueron ajenas la
Iglesia, con sus encíclicas papales, o las revoluciones socialistas.
Nuestra Constitución sin duda recepciona aquellas teorías al
incorporar el art. 14 bis (derivado de la Constitución de 1949) y con
posterioridad, a mediado de la década del noventa, se produce la "re-
formulación filosófica" de la constitución Nacional, especialmente
incorporando el derecho al medio ambiente sano, los derechos del
consumidores y el derecho procesal del amparo (arts. 41,42 y 43, CN).
Por su parte el Código Civil y Comercial establece la prioridad de
derechos en el art. 14:
Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En
este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indivi-
duales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de inci-
dencia colectiva en general.
Este nuevo concepto teleológico del derecho de propiedad es co-
herente con la realidad socio-económica y política de nuestro país.
Como conclusión, señalamos que, en el esquema jurídico, tanto
nuestra ley fundamental reformada, como el nuevo concepto del Có-
digo son acordes, de tal forma que se respeta el derecho individual de
propiedad, pero se lo tizna con un halo social. Es evidente que una
Cuestión tan trascendente no puede quedar librada solamente al arbi-
trio individual, y que el Estado, como mandatario de la sociedad, debe
ejercer con sus leyes un control social de toda la problemática.
La idea central de esta limitación que proviene del campo deon-
tológico quedó bien reflejada en lo expresado por el juez Fayt de la
Corte Suprema, en su voto en los autos "Scaccheri de López, María"
(29/10/1987, JA, 1987-IV-760):
"La función judicial no puede apartarse de las transformacio-
nes históricas y sociales; la realidad viviente de cada época per-
fecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre
nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele
el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de dis-
tinta manera".
Concordante con el art. 51 del CCyCN, la Ley de Defensa del Con-
sumidor en el art. 80 establece el trato digno al consumidor y usuario
y la Ley de Derechos del Paciente también el art. 20 obliga a los esta-
blecimientos de salud y a los profesionales a tratar dignamente a los
pacientes.
4. Derechos subjetivos. Facultad y potestad. Clasificación

A partir de conceptuar al derecho subjetivo como la coordinación
y conjunción de los poderes condigno, compensatorio y condiciona-
do, que emanan de la normativa jurídica o derecho objetivo en favor
de una persona jurídica (la persona humana atribuida por el derecho
con la personalidad) debemos diferenciarlos, en primer lugar, según
la intensidad con que ese derecho subjetivo se presenta para el sujeto
y respecto de los otros sujetos.
Desde esta óptica, la facultad emanada puede constituir:
a) Al derecho subjetivo en absoluto o relativo, según se la pueda
ejercer contra todos los individuos de la comunidad, verbigracia el
derecho de propiedad privada, o simplemente contra determinada o
determinadas personas de la sociedad, por ejemplo los derechos ema-
nados de un contrato en particular (compraventa).
b) Una segunda clasificación está referenciada a las formas de in-
terrelacionarse los sujetos de la relación jurídica en consideración al
derecho objetivo, dicho en otros términos, la actividad y el margen de
actividad que el marco objetivo obliga a detentar en cada uno de eIlos,
para concretar el derecho subjetivo.
Esta potestad de penetración en el campo jurídico de otro sujeto se
puede realizar mediante acto unilateral exclusivamente, tal el derecho
de búsqueda de tesoro en terreno ajeno; en otros supuestos, en cam-
bio, necesita el acto colaborativo o de sumisión del otro (caso típico del
contrato).
c) La tercera clasificación puede ser elaborada a partir de enmar-
car el objeto del derecho subjetivo, entendiendo como objeto al seg-
mento regulable. Iksde esta premisa tendremos tres especies:
c.1) LOSderechos sobre la personalidad (art. 53 CCyCN);

c.2) Los derechos en la familia (filiación art. 558 CCyCN y sgtes.]; ,
c.3) Los del ámbito patrimonial (arts. 15 y 16 CCyCN).
5. Las normas disponibles

La autonomía privada es creadora de relacionesjurídicas,y el orde-
namiento jurídico se limita a reconocer a los particulares la facultad
de dar vida a situaciones aptas para engendrar vínculos entre ellos.
Por lo tanto, esta autonomía tiene caracteres particulares que la dis-
tinguen de cualquier otra. Es fuente de normas jurídicas que forman
parte del ordenamiento jurídico mismo.
El negocio jurídico es el instrumento de la autonomía privada,
propuesto por la ley y a disposición de los particulares, a fin de que
puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para orde-
nar la propia en las relaciones recíprocas.
En estas relaciones de carácter vinculante, el individuo no expresa
su querer, sino que dispone, manifiesta, el objeto de su querer.
En este sentido, dice el art. 957 del Código Civil y Comercial:
Art. 957. -Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas pa-
trimoniales.
Sin embargo la mayoría de los negocios se realiza bajo la estruc-
tura de los contratos de adhesión y de consumo, en donde una de las
partes no posee poder de negociación y solo presta su asentimiento.
El negocio jurídico bajo esta óptica es un supuesto de hecho, que
conlleva además la virtud de ser causa de un acto normativo; Kelsen
10 señalaba con claridad, expresando: "El negocio es un acto creador
de derecho".
Esta doble cualidad es justificable, ya que la actividad mediante la
cual se establecen normas jurídicas particulares, se desarrolla en el
mismo ámbito del derecho, pues la norma creada reposa, en cuanto a
su fundamento de validez, en otra norma.
La fuerza vinculante de lo regulado por la autonomía privada,
Según sabemos, en caso de autodeterminación o autorregulación de
intereses, es libre y faculta a cada individuo a comprometerse en sus
68 CARLOS A. GHERSI
relaciones, en tal sentido. Pero ejercida tal libertad, inclinándose por

la celebración de un negocio jurídico determinado para la consecu-
ción de sus fines, no podrá liberarse de la obligación de cumplir con la
palabra empeñada. En este sentido, corresponde apreciar el carácter
vinculante del acuerdo celebrado.
Ante el incumplimiento de la otra parte, quien ha colaborado en
la satisfacción de las necesidades, motivantes de acuerdo, cuenta con
el remedio legal a tal situación, mediante el derecho subjetivo reco-
nocido a los individuos-contratantes por el ordenamiento legal, éste
podrá defenderse adecuadamente y poner en funcionamiento el me-
canismo de la norma jurídica.
Conviene rescatar el otro aspecto fundamental de la autonomía
privada, el de su ensamble con losfines socialmente apreciables (la ex-
presión, que consideramos sumamente gráfica, es de Ferri).
Queremos simplemente aclarar con esto, que la autonomía priva-
da es un poder que corresponde a unafunción teleológica, según el
criterio de Josserand:dicho de otra forma, la organización jurídica so-
cial, le configura un marco o límite negativo, como le gustaba señalar
a Duguit, por vía de exclusión, pues el Estado no los asume, ni por sí,
ni los impone a sus súbditos.
En suma, podemos ensayar un concepto de la autonomía priva-
da, expresando que se trata de una potestad legal, conferida para los
miembros de una sociedad jurídicamente organizada, sujetos de dere-
cho, para regular su actuación en los negocios, en la medida que co-
rresponda a una función u oficium tutelada socialmente.
Como cierre del sistema de la autonomía de la voluntad dispone
el CCyCN:
Art. 958. - Libertad de contratación. Las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los li-
mites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.
Se trata de principio abstracto propio del liberalismo (Constitución
Nacional de 1853) y neoliberalismo (de los gobiernos desde la década
de los noventa, hasta la actualidad 2016) que pretenden ignorar la rea-
lidad, en donde los sujetos están constreñidosporsu aptitud de trabajo
y su remuneración para ejercer sus derechos.
En cuanto a la fase final de la producción y manifestación -co-
mercialización de bienes y servicios- se ha dictado la nueva norma-
ción de los Dereclln3 d ~Consumidor
l (LDC 26.361) de orden público.
La L. D. del Consumidor atrapa la mayor cantidad de actos (adqui-

sición de bienes y prestación de servicios) de la vida cotidiana de las
personas, que supera a este nuevo Código.
6. Límites dentro y fuera del sistema jurídico nacional

No queremos cerrar esta parte sin hacer una reflexión final res-
pecto de los límites que el derecho impone a los particulares.
En el correr de estas páginas, hemos marcado la necesidad pri-
maria de todo Estado de definir y delimitar la porción de negocios ju-
rídicos que absorbe para sí, y por exclusión, lo que deja en el ámbito
de la autonomía privada; además, para este delimitado campo, es ne-
cesario que fije ciertas pautas rectoras que no sólo guíen la actividad
privada, sino que además impliquen un límite infranqueable.
Precisamente, en relación específica con nuestro análisis, debe-
mos señalar que este cuerpo legal presenta una doble actitud: por un
lado, contiene un conjunto de normas supletorias de la voluntad pri-
vada, es decir, funcionanen auxilio de las partes para establecer solu-
ciones a situaciones no previstas por ellas
En otro sentido, incluye un conjunto de normas, denominadas de
orden público (art. 12, CCyCN), las cuales las partes deben respetar y
aplicar, más allá de su voluntad.
Una tercera situación aparece como consecuencia del estableci-
miento de una serie de arinciaios -ene era les, con fuerte contenido te-
leológico o finalista, que van dibujando el perfil que la sociedad pre-
tende en la aplicación de los derechos y obligaciones en el ámbito del
derecho privado.
Además, fuera del orden jurídico interno, aparecen dos fenóme-
nos que no podemos dejar de lado, pues consideramos que en el inicio
de este siglo cobrarán mayor fuerza jurídica: la regionalización y la
internacionalización del derecho, sobre todo el económico.
El desequilibrio estructural de los sistemas de economía nacio-
nal, producido como consecuencia de la última guerra mundial,
obligó fundamentalmente a Estados Unidos de Norteamérica a pro-
porcionar ayuda económica a los países del Occidente europeo, para
enfrentar el comienzo de la guerra fría con la ex Unión Soviética; de
ello es hijo predilecto el Mercado Común Europeo. Similar situación
se le presentó en el sudeste asiático para enfrentar a China maoista,
generando una corriente financiera hacia Japón, Taiwán y Corea, y,
más recientemente, en la guerra del golfo Pérsico que seguramente
generará situaciones similares.
La tendencia actual es, entonces, conformar y consolidar áreas
económicas para generar desarrollo económico compartido, una
nueva formulación del sistema de economía capitalista.
En el próximo quinquenio, la Argentina deberá decidir su incor-
poración al área latinoamericana; esto implica que en el área de la
incorporación pública y privada se deberá realizar un reacomoda-
miento jurídico, procurando la conformación de un derecho latino-
americano.
Como hemos señalado precedentemente los derechos individua-
les y colectivos quedan sometidos al orden público (jurídico y econó-
mico) y el Código Civil y Comercial de la Nación establece la obligato-
riedad de sentenciar a los magistrados:
Art. 30 - Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos
que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razo-
nablemente fundada.
En realidad el artículo alude a una decisión razonablemente
fundada, lo cual es cierto pero tiene que tener como fundamento: el
principio de progresividad de los derechos y no regresividad de los
derechos del Pacto de San José de Costa Rica y los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que son obligatorios para la
Argentina por haber ratificado la convención.
SECCIÓN 4"
LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA
JURISPRUDENCIA EN LA DINÁMICA DEL DERECHO
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Doctrina nacional y extranjera.-

3. Congresos y Jornadas.- 4. La orientación y la tendencia juris-
prudencial.- 5. El valor como "precedente" de una decisión de la
Corte Interamericana de Derechos Humano, Corte Suprema de
Justicia de la Nación o Cortes provinciales.
1. Introducción
En la conformación del derecho, no pueden estar ausentes las opi-

niones de los autores, vertidos por medio de innumerables obras, ar-
tículos, congresos, jornadas, etc., así como la interacción que se pro-
duce entre los distintos países a nivel de doctrina.
Los modernos medios de comunicación permiten interiorizarse
a los juristas, abogados e investigadores de los movimientos de pen-
samiento que acaecen en cualquier parte del mundo y esto produce
un constante reacomodamiento del pensamiento jurídico nacional,
que se va así actualizando y generando las propias respuestas ante los
nuevos desafíos (la inseminación artificial, la manipulación genética,
10s modernos contratos, etcétera).
En cuanto a la jurisprudencia, conviene recordar lo expuesto por
Larenz: "Entre las ciencias del derecho, la jurisprudencia ocupa una
posición privilegiada, que está en conexión con su misión en el cam-
po de la praxis jurídica...", y citando a Kronstein exige de esa praxis
que sea "una interpretación de la ley bajo el punto de vista del orden
valorativo o jurisprudencia de valoración".
Aquí radica la trascendencia de la labor jurisprudencia1 en el res-
cate de los valores axiológicos del sistema, para imbuir al orden jurí-
dico de justicia.
72 CARLOS A. G H E R S l
2. Doctrina nacional y extranjera
Nuestro país, sin lugar a dudas, cuenta con juristas que han mar-
cado pautas intelectuales en el desarrollo del derecho, no sólo nacio-
nal, sino latinoamericano; baste mencionar para ello al mismo autor
del Código Civil, Vélez Sarsfield, cuya obra rigió durante un siglo en
la república hermana del Paraguay; u obras de la calidad y magnitud
de Lafaille, Machado y Llerena, así como de la generación interme-
dia: Llambías, Borda y Boffi Boggero, o actuales como Trigo Represas,
Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, Kemelmajer de Carlucci, Lo-
renzetti, etc., que recorren toda Sudamérica.
Éstos y otros muchos autores van conformando una muy fuerte y
trascendente doctrina nacional que, con sus criterios y opiniones, son
constantemente generadores de cambios y adecuaciones del derecho
y sus hijas predilectas las normas jurídicas.
No menos importante es la constante presencia de juristas extran-
jeros que vienen a intercambiar y exponer Sus ideas, y que en muchos
supuestos han informado a los autores nacionales de las tendencias
del derecho mundial.
En suma, el aporte de la doctrina nacional y extranjera en el ade-
cuamiento del derecho a las nuevas realidades es muy importante y se
lo debe valorar haciéndosele un justiciero reconocimiento.
3. Congresos y jornadas
Con posterioridad a la segunda mitad de este siglo y especialmen-

te desde la década de los setenta, en nuestro país se incrementó en
eran medida el estudio del derecho en virtud de Tornadas nacionales.
"
provinciales, etc., y Congresos nacionales de derecho civil; congresos
internacionales especialmente los Congresos Internacionales de Da-
ños (realizados la AABA), ~ornada;y Congresos de derecho del
Consumo (Mar del Plata), etc.
Es suficiente para señalar la importancia de esta actividad tres
ejemplos: la reforma de 1968 (ley 17.711) fue el reflejo del Congreso
Nacional de Córdoba de 1961; IasVII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil establecieron que, en materia de responsabilidad objetiva, la ex-
tensión de la reparación se debe medir de la misma manera que los
cuasidelitos, para subsanar una omisión en este sentido de la refor-
ma de 1968y esto es aplicado constantemente en nuestros tribunales,
como doctrina unáiiirneir.ente aceptada.
LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA... 73
Por último, hay que resaltar la trascendencia que las Jornadas y

Congresos de la década de los años ochenta han tenido para la con-
formación del Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987, aun
cuando luego fuera vetado, en 1991, por el Poder Ejecutivo, así como
proyectos posteriores orientados por distintas lornadas y Congresos.
En estas reuniones científicas que primero albergaron a los prin-
cipales juristas, poco a poco fueron incorporando a profesores, algu-
nos magistrados y últimamente numerosos abogados que son asiduos
concurrentes a los llamados talleres de reflexión; en éstos se discute y
reflexiona para un mejor conocimiento y perfeccionamiento del de-
recho.
La Facultad de Derecho de la UBA ha sido una incansable institu-
ción en la realización de Jornadas y Congresos, donde concurren las
nuevas generaciones de docentes y alumnos de grado y postgrado.
Así como también Colegios de Abogados de distintas jurisdiccio-
nes, especialmente las tradicionales Jornadas de Derechos interdis-
ciplinarias (civil, comercial, procesal) del Colegio de Abogados de
Junín, Provincia de Buenos Aires.
Lamentablemente, el Código Civil y Comercial de la Nación en los
aspectos del derecho de daños, factores de atribución y contratos ha
experimentado una involución en relación a los precedentes doctri-
narios y jurisprudenciales.
4. La orientación y la tendencia jurisprudencia1
Los otros hacedores del derecho, sin duda, son los magistrados
que con sus sentencias van interpretando y modernizando el dere-
cho, especialmente cuando los pronunciamientos van generando ho-
mogéneamente una tendenciajurisprudencial.
Es entonces necesario remarcar la trascendencia de la labor ju-
risprudencial, cuando va generando precedentes que conforman una
tendencia sólida, esto ocurre generalmente con los fallos de las di-
versas Cámaras; incluso cuando existe el supuesto contrario, es decir
la diversidad de posturas sobre un mismo tema, comienza a generar
contradicciones evidentes que perturban el accionar judicial, se con-
voca a tribunal plenario -las distintas salas de un mismo fuero, p. ej.,
las civiles- y de esta forma unifican el criterio, a partir de lo cual este
último pasa a ser obligatorio para los juzgados y tribunales de alzada
del fuero.
74 CARLOS A. GHERSl
No subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Na-

cional de la Propiedad del Automotor como titular del dominio del
vehículo causante del daiio, cuando lo hubiere enajenado y entregado
al comprador con anterioridad ala época del siniestro, si esta circuns-
tancia resulta debidamente comprobada en el proceso (CNEsp. Civ.
Com., en pleno, 18/08/1980, "Morrazo, Norberto R. y otro c. Villarreal,
Isaac, y otros", La Ley, 1981-B, 98; ED, 92-687).
5. El valor como "precedente" de una decisión de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Corte Suprema de
Justicia de la Nación o Cortes provinciales
En la actualidad las decisiones de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos no solo son obligatorias para el País-Estado en que
se dicta la sentencia, sino para todos los adherentes a la Convención
de Derechos Humanos.
En cuanto a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
no se trata aquí de la formación de un precedente al estilo anglosajón,
que va generando su aplicación a casos similares.
En realidad, la Corte Nacional o las Provinciales con ciertos pro-
nunciamientos van generando un camino ante nuevas situaciones,
tratando de adecuar el derecho y con ello genera una situación de
precedente representativo -como diría- Larenz- que apareja una
"una suerte de modelo o línea rectora a seguir", pues se entiende que
las cuestiones que se debaten en los tribunales inferiores al llegar al
máximo tribunal correrán la misma suerte.
LA CODIFICACIÓN: IDEOLOG~AEN VÉLEZSARSFIELD
Y EN BORDA - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALDE LA
NACIÓN - LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
SUMARIO: 1. Antecedentes legislativos.- 2. Fuentes.- 3. Partes

y metodología. Su estructura interna.- 4. Ideas centrales de Vé-
lez Sarsfield. El individualismo filosófico y la economía liberal.-
5. El constitucionalismo social: un cambio teleológico. La refor-
ma de 1968.6. La ley de defensa del consumidor (24.240,24.999 y
26.361).- 7. La década del noventa: el neoliberalismo y su conti-
nuidad en la primera y segunda década del sigloXXI. Código Civil
y Comercial de la Nación.
1. Antecedentes legislativos
Desde la Revolución de Mayo se vislumbraron, en nuestro país,

dos corrientes bien marcadas, en cuanto a la legislación:
a) Aquellos que pretendían mantener la línea de las Leyes de In-
dias;
b) Quienes se inspiraban en las ideas políticas de Francia y Esta-
dos Unidos de América con su libertad política, social y económica y
el desafío es que desde el primer gobierno se había asumido el com-
promiso de construir el nuevo ordenamiento jurídico.
Los primeros años, después de instalado el primer gobierno pa-
trio, se nos fueron en ensayos constitucionales y en sostener la guerra
de la indeoendencia. En 1829 aoareció en escena luan Manuel de Ro-
sas y con él las peleas internas que llegaron hasta 1852; después de la
batalla de Caseros asumió el director provisional de la Confederación
Argentina e instaló en la sociedad el debate de la sanción para los dis
tintos códigos.
El decreto del director Urquiza, que había sido acogido favorable-
mente, no se pudo concretar por diversas causas (la agitación interna,
la separación de la provincia de Buenos Aires, etcétera).
Lo concreto es que la Constitución de 1853en su art. 67, inc. 11(hoy

art. 75, inc. 12), otorga esta facultad de la Nación, ello fue discutido
fervientemente durante la Convención Constituyente y mantenido
aun después de Ia reforma de 1860.
El 6 de junio de 1863 se aprobó un proyecto de ley presentado por

el diputado Cabral, por el cual se autorizaba al poder Ejecutivo para
nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de Códigos
Civil, Comercial, etcétera.
El 20 de octubre de 1864, el general Mitre, que desempeñaba la

presidencia de la República, dictó un decreto nombrando a Vélez
Sarsfieldpara que redactara el proyecto de Código Civil.
El 21 de junio de 1865presentaba el primer libro, acompañado por

una Exposición de Motivos, fundamentos y método, y el 25 de agosto
de 1869 quedó terminado el proyecto. El presidente Sarmiento lo so-
metió al Congreso, solicitando su aprobación sobre tablas; así se hizo
y éste comenzó a regir el 1" de enero de 1871.
2. Fuentes
El mismo codificador, en la nota de elevación, se encargó de acla-

rar la cuestión: "Para este trabajo he tenido presente todos los códi-
gos publicados en Europa y América y la legislación comparada del Sr.
Seoane. Me he servido principalmente del Proyecto de Código Civil
para España del Sr. Goyena, del Código de Chile, que tanto aventaja
a los códigos de Europa, y sobre todo, del proyecto de Código Civil
que está trabajando para el Brasil el Sr. Freitas, del cual he tomado
muchísimos artículos. Respecto a la doctrina jurídica que he creído
necesario convertir en leyes en el primer libro, mis guías principales
han sido los jurisconsultos alemanes Savignyy Z a c h a r i ~la, gran obra
del Sr. Savigny sobre el derecho administrativo del imperio ;emano y
la obra de Story, Confict of laws".
Sin embargo, no se señala aquí un antecedente material e ideo-

lógico muy importante: el Código Civil francés y los principios de la
Revolución Fran~csa,como bien lo recuerda De Gásperi, sobre lo cual
volveremos.
LA C O D I F I C A C I ~IDEOLOGiA
N: EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA... 77
3. Partes y metodología. Su estructura interna

Consta el cuerpo legal de dos títulos preliminares, que tratan de
las leyes y del modo de contar los intervalos en el derecho; cuatro li-
bros divididos en secciones, títulos, capítulos y artículos. Finaliza con
un título complementario sobre la aplicación de las leyes, siendo en
total 4051 artículos.
El libro primero, subdividido en dos secciones, trata en la primera
de las personas y en la segunda lo atinente al derecho familiar.
El libro segundo abarca, en una primera parte, las obligaciones en
general; en la segunda, los hechos y actos jurídicos, y, por último, en la
tercera sección, el gran capítulo de los contratos privados.
El libro tercero comprende el tratamiento jurídico de las cosas y de
los derechos reales.
El libro cuarto tiene tres secciones: la primera, dedicada a la re-
gulación de las sucesiones; la segunda, los privilegios de los diversos
acreedores, y, por último; la tercera, la prescripción de las acciones.
Existe una idea central en todo el desarrollo metodológico del Có-
digo: el tratamiento del hombre imbuido de la personalidad jurídica
que le otorga el derecho y sus relaciones con la familia, como respues-
ta a una época en donde los derechos individuales eran primordiales,
pues era una sociedad fuertemente estratificada y formal. El respaldo
a la familia une la temática de los derechos individuales con el patri-
monio (derechos hereditarios).
La segunda fila en importancia era, sin duda, lo patrimonial y las
relaciones que de él se engendraban en la interrelación económica
(contratos, obligaciones, derechos reales, etcétera).
Por último, para consolidar este esquema familiar-patrimonial,
como ya lo señalamos, el régimen sucesorio.
4. Ideas centrales de Vélez Sarsfield. El individualismo filosófico

Y la economía liberal
Hay un hecho filosóficamente innegable, la diferencia entre las
especies animales inferiores y el hombre. Éste reconoce fines trascen-
dentes, es decir, es el único ser apto para valorar conscientemente.
En esta noción asienta su idea-base el libre albedrío responsable,
sublimándose a la autonomía de la voluntad, como motor en aquel
78 CARLOS A. GHERSI
destino trascendente. Phfander señala que la autonomía de la volun-

tad es un hecho intuitivamente evidente, necesario del yo, centro en
nosotros desde siempre.
Por su parte, Kant es el primero que sostiene que la libertad no
tiene causaiidad, escapa al mundo cósmico, de tal forma que cuando
decidimos realizar un acto, la voluntad para decidirnos por ese fin es
objetivamente válida en sí; sin embargo, esta libertad metafísica del
hombre no se la debe confundir con la libertad jurídica, pues esta ú1-
tima actúa en el ámbito permisivo de la norma jurídica, y allí es donde
debemos situar a la autonomía de la voluntad.
El reconocimiento de la autonomía de la voluntad reoresentó. des-
de Roma, una firme evolución en el progreso jurídico, pues implicó el
rompimiento de la forma ritual que los constreñía, hasta el grado de
no tener vida propia.
Sin embargo, en el liberalismo económico-político es donde este
principio significa una voluntad creadora, como lo califica Rousseau;
llega a ser la causa de la creación de la institución más importante: el
Estado.
En lo económico, la autonomía era la expresión última del libre
juego de las fuerzas económicas, aun cuando luego la literatura social
(Duguit) haya expresado que sólo le sirvió al hombre para morirse de
hambre. Todas estas tendencias llevaron -principalmente a los ale-
manes e italianos- a la revisión del negocio jurídico, obligando a re-
valuar y ubicarlo en un marco social.
Sin duda, la fuerza de estas ideas -el individualismo en lo fi-
losófico y el liberalismo en lo económico- marcan un rasgo muy
profundo en toda la obra de Vélez Sarsfield, que por otra parte se
consustancia con la Constitución Nacional, dictada casi una vein-
tena de años antes, pero que es el más fiel exponente de estos prin-
cipios, que son exportados al mundo por la Revolución Francesa y
angloamericana.
5. E1 constitucionalismo social: un cambio teleológico. La

reforma de 1968
Muchos juristas pujaron por reformular la concepción doctrinal,
dándole al derecho de propiedad un rasgo más social, corriente a la
cual no fueron ajt.?as la Iglesia, con sus encíclicas papales, o las ideas
socialistas.
LA C O D I F I C A C I ~
IDEOLOG~A
N: EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA... 79
Nuestra Constitución, sin duda, recibe aquellas teorías al incorpo-

rar el art. 14 bis procedente del antecedente la Constitución de 1949.
La norma dice:
El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las
leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equi-
tativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;
retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración
por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas,
con control de la producción y colaboración en la dirección; pro-
tección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pú-
blico; organización sindical libre y democrática, reconocida por la
simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colec-
tivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho
de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las rela-
cionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que
tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley es-
tablecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de enti-
dades nacionales o provinciales con autonomía financiera y eco-
nómica, administradas por los interesados con participación del
Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilacio-
nes y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la de-
fensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna.
La función social de la propiedad, en el sentido de que debe usarse

y disponerse de ella de modo que no contraríe los intereses de la co-
lectividad (o aun sirviéndolos, si fuese necesario), ha sido establecida
sin disputa desde hace largo tiempo por la doctrina jurídica casi uni-
versal. Así lo h a señalado, constantemente, nuestra jurisprudencia.
Consecuentemente, esta reformulación de los principios indivi-

dualista~y liberales, en 1968 se operó también en el Código Civil u n
Profundo cambio, gestado por G. Borda, como su hacedor; una mues-
tra de esta corriente de pensamiento la podemos sintetizar por medio
del nuevo art. 2513 del Cód. Civil que ahora señala:
"Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, dis-

poner o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio
regular".
80 CARLOS A. CHERSl
En este marco también el art. 954 del Cód. Civil, plantea el estado
sociológico de los sujetos de derecho de existencia real, midiéndolos por
su necesidad, ligereza e inexperiencia, etcétera.
Lo importante, lo trascendente, es que el derecho deja de ser una
entelequia teórica de entes y se transforma en un orden jurídico para
seres humanos de carne y hueso, con carencias, necesidades, con po-
der económico y sin él.
Se deja sin efectos la igualdad abstracta del art. 16 de la Constitu-
ción Nacional.
6. La Ley de Defensa del Consumidor (24.240,24.999y 26.361)
Después de la reforma de 1968 del Código Civil se elaboraron va-

rios nuevos proyectos entre los cuales podemos destacar el de 1987
(vetado por el Poder Ejecutivo) y 1998 (Poder Legislativo) sin que hasta
el presente hayan obtenido en el Congreso un tratamiento eficiente
y que pudiera renovarse la legislación que a esta altura del siglo XXI
adolece de obsolescencia.
Quedamos así otra vez relegados ante el mundo que obviamente
en términos de fin de siglo, ya deberíamos estar emprendiendo una
nueva reformulación, la que en los países superdesarrollados se efec-
tuó desde mediados de la década de los setenta (nuevos institutos en
materia de contratos, etcétera).
En 1993se dictó la ley 24.240 que avanza en la protección del con-
sumidor y usuario de los bienes y servicios, desde la etapa anterior a la
formación contractual -la publicidad inductiva- hasta las garantías
postventa o uso del servicio, que resultó vetada en cuestiones impor-
tantes, que luego volvieron a ser introducidas por la ley 24.999, espe-
cialmente en lo atinente a la responsabilidad objetiva y solidaria de
todo el espectro económico (producción-comercialización) de bienes
y servicios (art. 40).
Con posterioridad se dictó la ley 26.361, que ha mejorado noto-
riamente los derechos del consumidor, ampliando la protección a las
relaciones de consumo ocasionales (así por ejemplo personas amigas
que concurren a almorzar a casa del comprador de una lata de pal-
mitos y se intoxican) y a quienes resulten expuestos a las mismas (así,
por ejemplo, si se cae un cable y daña a una persona que está camina-
do por la vereda) también restableció la gratuidad, daños punitivos,
etc.
LA C O D I F I C A C I O N :IDEOLOGÍA EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA ... 81
En tal sentido, recordemos que en la República del Brasil existe un

Código del Consumidor desde 1990.
Consideramos que la regulación del derecho del consumo es im-
portante y ha penetrado en institutos civiles como los contratos de
locación y los comerciales, bancos, seguros, etc. y sin perjuicio de lo
cual sería conveniente tratar de generar un proyecto unificador de las
relaciones jurídicas del consumo que subsuman a las civiles y comer-
ciales.
7. La década del noventa: el neoliberalismo y su continuidad

en la primera y segunda década del siglo XXI. Código Civil y
Comercial de la Nación
El fin del siglo nos ha sometido a cambios sumamentevertiginosos
y profundos. El nuevo orden económico instalado por las superpoten-
cias, se pretende que sea acompasado en el ámbito de lo jurídico, en
donde el poder de las empresas y grupos económicos está pesando en
la sanción de nuevas normas jurídicas que van afectando al ordena-
miento civil y comercial.
En orden a la comercialización de bienes y servicios se impone la
modalidad del ahorro previo, o también denominado sistemas pre-
ftnanciarniento que aún se halla sin legislar en nuestro país en lo que
hace al "control de fondos" ya que se extraen recursos de dinero, simi-
lar al proceso que realiza un banco que es controlado por el BCRA; en
igual
- situación se encuentra lo atinente a los sistemas de multipropie-
- -
dad, como los country o cementerios privados, etcétera.
Las políticas neoliberales instaladas en la década de los noventa
ypersistente en esta primera década del siglo XXI, han generado una
concentración de los recursos económicos, productivos y del dinero y
ninguna redistribución hacia los estratos socioeconómicos medios y
bajos, generando desocupación estructural, pobreza y marginación,
especialmente con gran violencia social y delictual (salideras banca-
rias; crímenes impunes, etc.), así como gran corrupción en los funcio-
narios públicos, que sin duda afectan la "credibilidad del derecho",
como orden social.
En lo concerniente a geopolítica, estamos produciendo una in-
tegración económica -Mercosur- con Uruguay, Brasil y Paraguay,
10 que demanda un acomodamiento de los derechos internos. Estos
Procesos de integración regional son irreversibles si pretendemos un
82 A. GHERSI
CARLOS
grado de crecimiento y desarrollo que nos permita al menos integrar

el mundo como país.
Como hemos señalado en comentarios en los precedentes capítu-
los sobre el Código Civil y Comercial de la Nación se ha perdido una
oportunidad inmejorable de realizar una reformulación de los dere-
chos estableciendo como centros:
a) La Ley de Defensa del Consumidor en lo atinente a las relaciones
de consumo, prioritarias y imprescindibles de la persona humana.
b) Derecho de daños, con el factor de responsabilidad objetivo ba-
sado en la actividad económica misma (art. 40, LDC).
c) La contratación debió tener como centro las redes contractuales
en base a la estructura de los contratos de adhesión y no volver a nor-
mas absolutamente liberales y retrocediendo en el tiempo con grave
daños contra los consumidores, usuarios y los más débiles del sistema
social.
Cuando se desconoce la historia como herramienta de construc-
ción legislativa se comenten nuevamente los mismos errores de es-
palda a la realidad social, económica.
El derecho de los contratos y la responsabilidad civil ha involucio-
nado en este Código Civil y Comercial volviendo a instalar los prin-
cipios del liberalismo a través del neoliberalismo, retrocediendo 200
años en la concepción de los contenidos normativos.
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
Por Celia Weingarteny Carlos A. Ghersi
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La estructura contractual de ne-

gociación individual o paritaria en el Código Civil de Vélez Sars-
field.- 3. La reforma del Código Civil de 1968.- 4. Las nuevas
formas de producción y el contrato de estructura de adhesión.-
5. La estructura contractual de adhesión masiva e individual.-
6. La recomposición económica del contenido contractual.- 7. El
contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor.-
8. Las relaciones de consumo, superadoras de la contratación. Ley
26.361.- 9. El Código Civil y Comercial de la Nación.
1.Introducción
El proceso de codificación está indisolublemente ligado a la evolu-
ción de las ideas filosóficas, económicas y. políticas
- de cada contexto
histórico, constituyendo el marco dentro del cual el derecho se pro-
yecta y desarrolla, conforme los valores y principios que han caracte-
rizado a los distintos procesos del devenir histórico.
La adopción de un sistema económico determinado, condicio-
na sin ninguna duda el modelo de contrato a diseñar, y la adopción
por parte de nuestra Constitución de 1853 del sistema de economía
capitalista de acumulación privada (SECAP), dio nacimiento a un
contrato que permitió el libre intercambio de los bienes y servicios en
el mercado y en el cual los agentes económicos tratarán de alcanzar
su maximización (beneficio para las empresas y satisfacción para los
consumidores).
Los principios consagrados por la codificación napoleónica que
reflejaba una concepción liberal de la organización económica y so-
cial, fueron luego adoptados por nuestra Constitución. Es así que pue-
de afirmarse que existe una coincidencia entre el sistema capitalista
Y el derecho en general, y dentro de él, del derecho de los contratos,
sobre el cual el capitalismo se apoyaba. Un derecho en el cual la libre
disponibilidad de la propiedad pudiera llevarse a cabo sin obstáculos
y acrecentar la riqueza, que agilice el intercambio económico y ga-
rantice la seguridad de quienes arriesgan sus bienes en el mercado, es
decir, del productor y del comerciante.
En este sentido, el codificador estableció una determinada estruc-
tura normativa que constituye la herramienta jurídica para el inter-
cambio de bienes y servicios en la sociedad, posteriormente reformu-
lada en 1968 por la ley 17.711 y más tarde por la Ley de Defensa del
Consumidor 26.361 y actualmente con un retroceso el Código Civil y
Comercial.
Ubicado al contrato de acuerdo al sistema económico adoptado
por el constituyente, corresponde establecer las distintas estructuras
contractuales que el ordenamiento jurídico autoriza para que los su-
jetos puedan plasmar su voluntad negocial.
Actualmente conviven tres estructuras contractuales:
1) La del "contrato paritario negociación individual", previsto por
Vélez Sarsfield, y que hoy constituye la excepción, y que sin embargo
como veremos es el centro del sistema negocia del Código Civil y Co-
mercial.
2) La de "adhesión individual o masiva" (con sus dos modalidades
diferenciables), que cubre los mayores supuestos y constituyen la re-
gla. Cada una de ellas responde a modelos económicos y formas de
producción diferentes, y desde lo axiológico el primero consolida un
derecho individualista y el segundo más solidarista.
Consideremos que si bien se caracteriza a esta relación a partir de
la segunda guerra mundial (en algunos países desarrollados a par-
tir de la primera post-guerra mundial, siempre han existido desde el
inicio de la historia de la humanidad, así por ejemplo, entre el sefior
feudal y el siervo o en nuestro país el contrato de trabajo entre un cau-
dillo-estanciero y sus peones o gauchos o aborígenes, etc.
3) La del "contratoy la relación de consumo" que es una derivación
de los contratos de adhesión pero contemplados especialmente por
una Ley de Orden Público 26.361.
A los efectos de considerar la actual legislación del Código Civil y
Comercial de la Yación puesto en vigencia en 2015 resulta necesario
considerar los ariteredentes y la evolución del derecho.
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 85
2. La estructura contractual de negociación individual o

paritaria en el Código Civil de Vélez Sarsfield
El Código Civil nace con la impronta individualista y liberal de la
Revolución Francesa del siglo XVII que, acorde con el sistema econó-
mico capitalista que nuestra Constitución adoptó, se edificó en torno
al derecho de propiedad privada consagrando derechos y libertades
del individuo, como el derecho a la libertad, la igualdad ante la ley, la
libre circulación, etc.
La libertad aseguraría el acceso por parte de los individuos a los
bienes y servicios necesarios, lo cual era coherente con la idea de no
injerencia del Estado en la distribución de bienes. De igual forma, la
contratación privada era entendida como autorregulación de intere-
ses, los términos de ella surgen de la negociación entre sujetos que se
presumen libres e iguales, con similar poder económico de imposi-
ción (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil).
Pero, a pesar de sus postulados humanistas, se trataba en realidad
de principios concebidos en términos formales, abstractos y absolu-
tos que sólo aseguraba, mediante la ficción jurídica de la libertad y la
igualdad, la vigencia de tales derechos a una determinada clase so-
cial: la burguesía.
Consecuencia de esos principios es el hecho de que las partes go-
zan de las más absoluta libertad para convenir sus negocios jurídicos
y asignarles el contenido que consideren conveniente, concediendo a
la libre voluntad fuerza de ley; los acuerdos prestados sin ninguno de
10s vicios de la voluntad hacían nacer una ley privada que regiría las
relaciones entre las partes contratantes.
El contrato es así el resultado de la libre expresión de dos volunta-
des que se encuentran situadas en un plano de igualdad para discutir
10s términos del contrato y autorregular sus intereses. Dentro de este
esquema. la autonomía de la voluntad suDone la libertad de las rela-
ciones contractuales, lo que significa la libre opción del individuo en-
tre contratar y no contratar y la libertad para negociar sus cláusulas.
La característica sustancial de esta "estructura de negociación in-
dividual" es entonces la existencia de similar poder de negociación
Para establecer el contenido del negocio. El consentimiento cristaliza
10s actos de voluntad de cada una de las partes e implica cabal con-
ciencia del acto asumido y sus consecuencias jurídicas. La Única limi-
tación que se impone es la preservación del orden público, la moral y
las buenas costumbres al que alude el art. 953 del Código Civil para
86 CELIA - CARLOS A. GHERSI
WEINGARTEN
el objeto de los actos jurídicos, pero que resultó ser insuficiente y fue
sobrepasado por la realidad socioeconómica-jurídica, de allí la nece-
sidad de la reforma de 1968 para su readecuación.
La consecuencia fundamental del consentimiento expresado li-
bremente por las partes, era la no modificación y revisión del conteni-
do del contrato, ya sea mediante control estatal o judicial, el contrato
era inmodificable, lo cual generaba situaciones de notoria injusticia.
La realidad nos mostraba (caudillos latifundistas y gauchos o abo-
rígenes, contratados en las estancias en condiciones de notoria des-
igualdad) y nos muestra hoy la misma faceta en diferente escenario
y es que los hombres viven en condiciones de enorme desigualdad
económica y social, lo que obviamente limita la real libertad de poder
ligarse jurídicamente.
De ello se desprende que la igualdad de los sujetos contratantes no
es de hecho el punto de partida real sin embargo lo asume el Código
Civil y Comercial en el art. 957.
El principio de desigualdad real y jurídica dentro de la contrata-
ción, se traduce en la necesidad de proteger de un modo especial a la
parte económicamente más débil, para evitar que quede a merced de
la más fuerte.
En rigor de verdad, se trata de otorgar un tratamiento a las relacio-
nes jurídicas, valorando previamente a quienes deben ser regulados.
3. La reforma del Código Civil de 1968

El modelo contractual individualista previsto en nuestro Código
Civil se ha visto superado por las profundas transformaciones econó-
micas y sociales operadas fundamentalmente a partir del siglo pasa-
do, las que han exigido un nuevo replanteo de los postulados clásicos
del contrato y una readecuación jurídica acorde a la realidad.
Este nuevo proceso fue consecuencia del cambio económico y so-
ciológico provocado por la aparición de una sociedad de consumo y
un nuevo modelo de adquirente o cliente: el consumidor (a partir de
1960).
Se produce también un cambio técnico empresarial que culmina
con la casi total despersonificación de las relaciones económicas y ju-
rídicas en el mercado mediante las nuevas formas de contratación es-
tandarizada o en masa, típica de la economía capitalista que permite
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S l J M l D O R 87
la realización idéntica y poco menos que simultánea de centenares

o miles de contratos y que impone la protección del individuo impi-
,
diendo el abuso de una parte (la más fuerte en la relación contrac-
tual), sobre la otra, para eliminar los efectos del desequilibrio econó-
mico de los contratantes.
Todos estos factores han provocado que la libertad de contrata-
ción, el equilibrio económico de las contraprestaciones y la igualdad
de los sujetos contratantes, que han sido la base sobre la cual se asien-
ta nuestro derecho, no conserve la misma amplitud, encontrándose
sujeta a las limitaciones derivadas de esas circunstancias, que menos-
caban en gran medida dicha libertad contractual.
Frente a estos fenómenos y en respuesta a estas nuevas realidades,
la reforma de 1968ha morigerado ese rigorismo contractual mediante
la introducción de normas tales:
a) Como la buena fe subjetiva y objetiva (art. 1198);
b) El ejercicio abusivo de los derechos (arí. 1071);
c) La teoría de la imprevisión (art. 1198);
d) La lesión subjetiva (art. 954), etc., constituyendo herramientas
de fundamental importancia en la revisión judicial de los negocios
. ju-
rídicos, de manera tal de permitir penetrar en su contenido y tornarlo
más equitativo.
A través de la revisión de los acuerdos celebrados por las partes,
el Código Civil en su nueva formulación, permite la posibilidad de
restablecer el equilibrio económico de las prestaciones y fundamental-
mente implica además la admisión de la desigualdad de los sujetos
contratantes.
Claro ejemplo de ello lo constituye el art. 954 del Código Civil, que
puso al desnudo la ficción de la igualdad y libertad de los contratan-
tes, pues no todos están preparados de igual forma para emprender
negocios jurídicos, de ahí que introduce el concepto sociológico de
10s "necesitados" (aquellos que enfrentan el negocio con carencias),
el "ligero" (no negligente, sino que alude a situaciones patológicas y
fronterizas como la demencia o inhabilidad) y el "inexperto" (aquel
que no está preparado para un determinado metier en desigualdad
con el experto), como categorías ejemplificativas y que merecen la
Protección del derecho.
Los distintos estados allí mencionados, de necesidad, ligereza e
inexperiencia, no constituyen una categoría cerrada, sino que tienen
88 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSl
un alcance amplio, y la jurisprudencia fue extendiéndola analógica

y extensivamente a otros estados equiparables, así el inexperto se lo
vincula con la no profesionalidad, con la falta de información, etc.,
que caracteriza a la estructura de adhesión, a los quevenía aplicándo-
les esta norma habida cuenta de que nuestro ordenamiento jurídico
no legislaba en forma expresa -hasta la sanción de la Ley de Defensa
del Consumidor- tal modalidad contractual.
Esto ha marcado un tránsito que va desde la valoración del hom-
bre abstracto de Vélez al hombre situado y contextualizado, en sus
circunstancias reales y concretas, y su entorno social y cultural. En
palabras de Bobbio: "el hombre mismo no es ya considerado como
ente genérico u hombre abstracto, sino que es visto en la especificidad
o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad.
Los derechos de libertad negativa, los primeros derechos reconocidos
y protegidos, valen para el hombre abstracto... los individuos son sólo
genéricamente iguales, pero específicamente no lo son".
Se evoluciona entonces desde una concepción del contrato indi-
vidualista del Código decimonónico hacia una concepción social del
contrato, en donde la equidad y la justicia serán los valores centrales.
De ser el contrato una mera herramienta de obtención de beneficios
como acumulación de capital, paso a ser también un instrumento te-
leológico de acceso a los bienes y servicios en la sociedad.
4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura

de adhesión
La irrupción de la empresa -especialmente en automotores-
diagramó sistemas de producción seriados y una metodología de
consumo masivo, que requirió de una estructura legal distinta a la
de negociación individual para la comercialización de esos bienes y
servicios seriados.
Existe entonces una correspondencia entre:
El modo de producción seriada (cadena fordista)
1
Comercialización de los bienes y servicios con la estructura de
contratación de adhesión al sistema propuesto por las empresas.
La Reuolución Industrial, c3n la introducción de la máquina al

proceso productivo [taplorismo)y la cadena de montaje (fordista) per-
mitió la fabricación en "serie" de los bienes, lo que produjo un aumen-

to en su cantidad, y simultáneamente la expansión y masificación del
mercado de consumo.
La empresa se vio necesitada de vender con rapidez y esto reque-
ría de una herramienta jurídica homogénea que regulara la relación
de la empresa productora de bienes y servicios con los consumidores,
generando los contratos de adhesión.
Esta estructura permite la elaboración en serie de un sin núme-

ro de contratos estandarizados cuyo contenido regulan las empresas
bajo un único modelo de contrato, que les permite obtener una re-
ducción de los costes de negociación, celebración y regulación (tiempo,
medios y actiuidad) que van asociados a la contratación individual,
fundada sobre la discusión de cláusulas concretas.
Las modalidades económicas de producción, circulación, distri-

bución y comercialización son prerredactadas, dando origen a las
denominadas "cláusulas predispuestas" como metodología de formu-
lación contractual, las cuales pueden constituirse en condiciones ge-
nerales y a partir de las cuales se estructura una diversidad de contra-
tos de distinta índole o mediante condiciones particulares.
Aparece así una parte fuerte en la contratación que puede impo-

ner el contenido a la otra, que no tiene posibilidades de negociación,
sino necesidades imperantes que lo llevan a aceptar aquello que se le
ofrece.
Así, el contrato no es el resultado de un consentimiento libremen-

te prestado por las partes ubicadas en el mismo plano de igualdad,
como sería de la esencia y sentido de la libertad contractual, sino que
responde a una imposición unilateral de la voluntad de una de las par-
tes sobre la otra.
En estas condiciones no puede atribuirse a la adhesión el valor del
Consentimiento tratándose más bien de un mero asentimiento, que
permite la revisión contractual.
La incorporación de cláusulas abusivas constituye una de las pato-

logías típicas a que da lugar la estructura de adhesión, al producir un
desplazamiento de los riesgos económicos del predisponente hacia el
adherente, alterando inequitativamente el equilibrio de las prestacio-
nes, y que el ordenamiento jurídico debe corregir.
90 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. G H E R S l
5. La estructura contractual de adhesión masiva e individual

A partir del último decenio del siglo XX se fueron conformando
distintas subespecies de contratos de adhesión:
a) Los de adhesión individual, como los de profesionales (denomi-
nados de adhesión científica).
b) Los derivados del derecho laboral, como los de trabajo en fá-
bricas u oficinas, domiciliario (por obra determinada o por proceso
fragmentado).
c) Compraventa de inmuebles. Por el sistema de fideicomiso, etc.
d) Locación (generalmente realizados por inmobiliarias), etc.
El elemento relevante de esta estructura contractual de adhesión
individual no es ya la masividad, que es la consecuencia de una es-
tructura económica de fabricación en serie de bienes o servicios, sino
la desigual posición jurídica entre las partes contratantes.
El bien o servicio mantiene aquí su individualidad pero hay una
disparidad de fuerzas económicas, culturales u organizacionales que
se convierten en un factor de poder determinante del sometimiento o
dominación contractual.
Claro ejemplo de esta estructura por. adhesión individual lo cons-
tituye la relación que se establece entre un profesional-cliente, en la
que se configura una típica relación de poder con significativas asi-
metría~,sobre todo científicas, a la que incluso se le aplica la legisla-
ción protectora del consumidor, tal como lo ha reconocido la juris-
prudencia que trataremos posteriormente en un capítulo especial
dada su importancia.
6. La recomposición económica del contenido contractual

Cuando las partes se enfrentan con igualdad de derechos realizan
un acuerdo bajo condiciones equitativas. De este modo, queda exclui-
da la posibilidad de que en el juego de mercado una parte resulte be-
neficiada abusivamente a costa de la otra.
De allí que lo convenido contractualmente vale, porque los con-
tratantes actúan con autodeterminación para regular sus intereses.
La existencia de igual o similar poder de negociación en la génesis
del contrato asegura que su contenido -la regulación económica de
sus derechos y obligaciones- constituirá un equilibrio real de intere-

ses o equilibrio equitativo, como lo denominan los principales autores
italianos (Santoro-Passelli), o como lo alude la doctrina alemana el
contrato perfecto (Larenz) o en el derecho del common law, la repre-
sentación de la buena fe objetiva o las condiciones objetivas de contra-
tación.
Este equilibrio de regulación inicial, en su formación (fase estática
del contrato), debe mantenerse en su ejecución y en los efectos pos-
cumplimiento (fase dinámica del contrato).
El derecho tradicional presuponía un mundo ficticio de estabili-
dad, cuyo poder adquisitivo parecía no variar, de contratos instan-
táneos y no de relaciones duraderas e inestables como las que hemos
vivido en las últimas décadas del siglo XX.
De allí que en el esquema formal y voluntarista de Vélez, el con-
trato permanecía rígidamente inmutable, y esto impedía su recom-
posición económica, cuando el equilibrio genético resultare afectado.
El derecho dogmático concibe al contrato en un ámbito (el jurídi-
co) autónomo y abstracto, es decir, como un sistema cerrado sin un
contacto operativo directo con su entorno o de entorno inmutable.
Sin embargo ello no es así y no puede excluirse por una normatividad
la interacción con su entorno socioeconómico.
Toda operación jurídica negocia1 se encuentra ligada al entorno
del sistema económico, porque el contrato, antes de ser una institu-
ción jurídica es un negocio económico, por lo tanto, las mutaciones de
la economía pueden, y de seguro lo hacen, afectar al contrato.
Es que el contrato tiene lugar bajo condiciones específicas dadas
por elementos externos: el mercado o macroeconómicas del sistema,
en la cual se inserta y queda condicionada. Es lo que Luhmann refiere
como acoplamientos estructurales del sistema respecto de las condicio-
nes del entorno, del que surgen condicionamientos que pueden ser de
distinta complejidad e intensidad.
Lo expresado hace que a pesar de la existencia de la igualdad o si-
militud de poder de negociación, en el devenir del contrato (su ejecu-
ción o efectos poscumplimiento) puede acontecer que por cambio de
10s marcos socioeconómicos de la contratación, es decir fenómenos de
imprevisibilidad e inevitabilidad, se alteren las condiciones de cum-
plimiento (fase dinámica) generando situaciones de inequidad para
una de las partes.
92 CELIAWEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
Frente a estos fenómenos, el derecho moderno, haciendo uso de
categorías o estándares generales, ha desarrollado construcciones
-
aue vermiten contrarrestar los efectos formalistas del sistema norma-
&
tivo legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el

abuso del derecho, la equidad, el enriquecimiento sin causa, etc., para
la resolución de conflictos que han sido desbordados desde la óptica
de la dogmática tradicional.
En este sentido, la reforma de Borda no sólo introduce una nueva
ética social, en lugar de individual, sino también introduce principios
económicos de importancia que permite la reformulación económica
del contrato cuando en virtud de alteraciones de sus bases objetivas
se generaba un beneficio económico desproporcionado y sin justifica-
ción para una de las partes, alterando el esquema de equivalencia de
las prestaciones (véase la lesión subjetiva objetiva, art. 954 Cód. Civil
cuando alude a precios de mercado y la teoría de la imprevisión del
art. 1198 Cód. Civil).
Esto posibilita que el Estado, a través de cualquiera de sus tres po-
deres puede producir actos de reequilibrio equitativo del contrato, y
que puede ser mediante una disposición legislativa, ejecutiva o acto
jurisdiccional. Esto es, mantener (para el supuesto de que las partes
no logren solucionar el problema) el control del Estado sobre el modo
de solución de conflictos de intereses económicos, sin que ello signifi-
que avasallamiento de la autonomía de la voluntad, sino simplemen-
te mantener la lógica del sistema economico, como manifiestamente
equitativa.
De esta manera se recompone el sinalagma sobre bases más éti-
cas y. equitativas,
. en función de las expectativas económicas que las
partes tuvieron en vista. De insistir en el estricto cumplimiento de lo
pactado, el contrato dejaría de tener el sentido o interés que legitimó
su celebración generando una situación de injusticia, y de desnatura-
lización de la finalidad contractual.
El contrato debe resguardar la adecuada finalidad que debe per-
seguir. Debe haber un intercambio justo, razonable, las prestaciones
intercambiadas deben seguir manteniendo una razonable ecuación
de valores, para alcanzar lo que Mosset Iturraspe denomina justicia
contractual.
El justo equilibrio de los intereses es inmanente al contrato. La
obtención de la finalidad contractual presupone la subsistencia del
equilibrio económico, para evitar que no arroje resultados económi-
camente irrazonahles o jurídicamente intolerables.
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 93
Su función económica sólo queda preservada si procura utilida-

des para ambas partes y no que beneficie a una en desmedro de la
'
otra. Dicen Shaffer y Ott: "lo significativo en el contrato es que con
su conclusión ambas partes obtengan ventajas del mismo. Sólo puede
justificarse una intromisión en la libertad contractual de las partes si
el contrato no cumple a priori esta condición. Si posteriormente re-
sulta que el contrato sólo tenía utilidad para uno de ellos o no la tenía
para ninguno, sólo entonces no está justificada una corrección de su
contenido. Este modelo parte de la base de que los contratantes han
advertido todos los riesgos posibles e inimaginables, que han cedido
y repartido racionalmente y que han concluido el contrato con pleno
conocimiento de los riesgos. Según este modo, es lógico excluir cual-
quier situación posterior en la que se den riesgos con los que las partes
no han contado".
De esta manera el elemento económico constituye un referente
obligado, toda vez que el contrato no es más que el reflejo jurídico de
la operación económica que las partes pretenden articular.
En suma, el contrato como herramienta jurídica económica para
el intercambio de bienes y servicios debe guardar "equidistancia va-
lorativa", genética y funcional, ya que sin ella pierde su "teleologia fi-
nalista" y su utilidad social.
7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor

Se ha visto cómo los conceptos de libertad e igualdad jurídica han
pasado a constituir una ficción, frente a la subordinación y a las des-
igualdades económicas que surgen de la contratación en masa o de
adhesión individual.
Este esquema contractual de adhesión requería de un tratamiento
especifico, adaptado a las necesidades del tráfico actual y que atienda
no ya ala ficticia igualdad de las partes en el contrato, como postulaba
la teoría contractualista, sino a los intereses del contratante más dé-
bil, sometido al fuerte poderío económico y jurídico de quien estipula
unilateralmente las condiciones contractuales.
Ésta ha sido la idea inspiradora que llevó a la sanción de la Ley
de Defensa del Consumidor 24.240, hoy la 26.361, y que implicó un
avance en muchos aspectos de la contratación, al legislarse en lo in-
herente a los contratos de contenido predispuesto, fijando límites al
poder normativo de las partes, la nulidad de las cláusulas abusivas, la
interpretación más favorable al consumidor y conteniendo también
94 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. G H E R S l
normas relativas a la publicidad, otorgando fuerza normativa a los

anuncios publicitarios aun cuando no fueran incluidos en el contrato.
Las herramientas y principios del ordenamiento jurídico que en
forma extensiva o analógica venían aplicándose con anterioridad a
la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor, pese a tener un alto
valor solidarista, no brindaba soluciones adecuadas propias de la pro-
blemática del consumidor.
El legislador parte del supuesto de la debilidad estructural de los
consumidores en las relaciones con los empresarios, una debilidad
motivada en desigualdades reales, de índole económica y cultural
que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio. De allí
que sus normas operan sobre esa situación de desequilibrio y a "Jauor
del consumidor" (art. 3, ley 25.361).
Dentro del amplio espectro de la contratación por adhesión en-
contramos la categoría conformada por los contratos de consumo que
son atrapados por la Ley de Defensa del Consumidor.
Como en los contratos de consumo los bienes y servicios se comer-
' cializan por medio de los contratos de adhesión, no constituyen una
tercera categoría diferente sino que se trata de una subcategoría de tal
estructura por adhesión.
Coexiste entonces actualmente en nuestro derecho dos estructu-
ras contractuales con diferentes regulaciones: el contrato de negocia-
ción individual, y el de adhesión -en sus dos modalidades, masiva e
individual-.
Y por último, como una subcategoría del de adhesión, se ubica el
contrato de consumo de la Ley de Defensa del Consumidor, que acota
su ámbito de aplicación a las relaciones de consumo.
8. Las relaciones de consumo, superadoras de la contratación.

Ley 26.361
Las relaciones de las personas con el consumo de bienes y servi-
cios se ha hecho mucho más compleja ya que no sólo atañe al con-
tratante, sino a sujetos que se vinculan con él o con el consumo en sí
mismo (ocasionalmente) o que se relacionan con el consumo o ser-
vicio como cualquier sujeto de la sociedad (expuestos) (incorporados
por la ley 26.361).
De esta forma nos encontramos con tres formulaciones que con-
forman en la legislación argentina la relación de consumo:
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 9s
a) El contratante de consumo de bienes y servicios;

b) El que se encuentra ocasionalmente en la relación de consumo;
c) Aquellos que se encuentran expuestos como sujetos universales
al consumo o servicio.
En cuanto al primero, comprende dos supuestos:
a.1) Es quien adquiere mediante un contrato de consumo (con-
trato de estructura de adhesión en la subclase de consumo) un bien
(electrodoméstico) o es usuario de un servicio (banco, seguros);
a.2) El que recibe gratuitamente un bien o goza de un servicio
(promoción, regalo, etc.).
b) El segundo, es aquel que como consecuencia o en ocasión de
una relación de consumo adquiere o utiliza un bien o servicio (la
compra de un bien implica su posible utilización por otra persona
distinta del contratante así, por ejemplo un familiar o el grupo social).
c) El tercer supuesto, es aquel que se encuentra expuesto a una re-
lación de consumo o servicio. Se trata de una situación de contingen-
cia en que se coloca a una persona frente al riesgo de un determinado
bien o servicio (así por ejemplo, quien debe cruzar cotidianamente un
paso a nivel para acceder a su casa habitación o a su trabajo).
Asimismo en lo atinente a las garantías legales postventa, se in-
cluyó a los bienes usados (tres meses); se incluyó la aplicación de la
norma a los contratos de clubes de campo, cementerios privados, pea-
je, turismo, shopping center, bancos, seguros, servicios domiciliarios,
etc.
Entre las obligaciones más importantes de las empresas están:
a) La información (art. 4");
b) La seguridad en los bienes y servicios (art. 5");
c) La evitación de publicidad engañosa (arts. 69 7" y 8"),
d) El trato digno (art. 8" bis) y equitativo, la sanción ante la incor-
poración de cláusulas abusivas (art. 37) o realización de prkcticas
abusivas (art. 8");
e) El daño directo para su reclamación ante la autoridad adminis-
trativa de aplicación (hubiera sido preferible asignarlo a los juzgados
de pequeñas causas); los daños punitivos y la gratuidad, como cues-
tiones más salientes dela reformulación efectuada por la ley 26.361,
etc.
9. El Código Civil y Comercial de la Nación

Lo que se suponía que iba a ser un avance en la construcción del
derecho, en realidad se trató de un retroceso en el derecho y especial-
mente en el derecho del consumo. Así el art. 1092:
Art. 1092. - Relación de consumo. Consumidor. Relación de
consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumi-
dor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de
una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social.
Conforme establecía la LDC 26.361 (que no está derogada) el "ex-
puesto" también formaba parte de las relaciones de consumo, que
significaba un paso trascendente en cuanto que todos los habitantes
estaban incluidos en forma directa e indirecta dentro de la protección
de la ley, pues son parte de la sociedad de consumo.
En el supuesto que se entienda que esta norma deroga expresa o
tácitamente lo dispuesto por la LDC habrá que plantear:
a) Su inconstitucionalidad, por ser la L. D. C de orden público
(art. 65) y el CCyCN, no es de orden público, por lo cual debe respetar-
se el orden jerárquico de las normas;
b) La inconvencionalidad. Se trata de la aplicación de los Trata-
dos, Pactos y Convenciones a los cuales Argentina adhirió, especial-
mente el Pacto de San José de Costa Rica, que establece el principio de
progresividad de los derechos y no regresividad, por lo cual si se había
otorgado derecho al expuesto ahora este CCyCN no puede retroceder
negándoselos.
En la norma siguiente establece:
Art. 1093. - Contrato de consumo. Contrato de consumo es el
celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona
humana o iurídica que áctúe profesional u ocasionalmente o con
una empresa vrnductora de bienes o prestadora de servicios, pú-
I LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 97
I
blica o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de
los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios,
para su uso privado, familiar o social.
Parecería que esta definición es correcta, sin embargo en el Capí-
tulo 2, se titula Formación del Consentimiento aludiendo a las prácti-
cas abusivas, lo cual nos hace deducir que se trata de una retroceso,
pues como viene sosteniendo la doctrina nacional mayoritariamente
y la extranjera desde la segunda postguerra mundial, se trata de un
mero asentimiento revisablejudicialmente.
I En el siguiente -art. 1094- se regula:

Art. 1094. - Interpretación yprelación normativa. Las normas
que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e inter-
pretadas conforme con el principio de protección del consumidor
y el de acceso al consumo sustentable.
I En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las

leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
I Pero en la norma siguiente art. 1095, se desdibuja tal principio a

favor del consumidor:
Art. 1095. - Interpretación del contrato de consumo. El con-
trato se interpreta en el sentido más favorable para el consumi-
dor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menos gravosa.
II
Sostenemos que es preferible la redacción de la ley 26.361 pues es
más terminante: los arts. 30 (principio pro-consumidor) y 53 (obliga a
las empresas a probar) que la actual redacción del Código.
En cuanto a las prácticas abusivas establece el art. 1096:
Art. 1096. - Ambito de aplicación. Las normas de esta Sección
y de la Sección 2a del presente Capítulo son aplicables a todas las
personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o
no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dis-
puesto en el artículo 1092.
Se ha pretendido incorporar al expuesto, sin embargo debemos
hacer una diferenciación trascendente, no es lo mismo estar legiti-
mado activamente en la acción de daños y perjuicios (arts. 1 y 2 ley
26.361) que estarlo en la publicidad (art. 1902 CCyCN).
I
En cuanto al trato digno y estrato equitativo se incorporó en las
normas siguientes:
98 CELIAWEINCARTEN - CARLOS A. GHERSl
Art. 1097. - Trato digno. Los proveedores deben garantizar

condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usua-
rios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los
criterios generales que surgen de los tratados de derechos huma-
nos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas
que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzante?., ve-
jatorias o intimidatorias.
Art. 1098. - Trato equitativo y no discriminatorio. Los provee-
dores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no dis-
criminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas
contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la
de la nacionalidad de los consumidores.
Son principios que ya contenía la Ley de Defensa del Consumidor
26.361.
Respecto de la información y publicidad dirigida a los consumi-
dores:
Art. 1100. - Información. El proveedor está obligado a sumi-
nistrar información al consumidor en forma cierta y detallada,
respecto de todo lo relacionado con las características esenciales
de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comer-
cialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La
información debe ser siempre gratuita para el consumidor y pro-
porcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
En este sentido coincide con el art. 4 O de la LDC. Lamentablemen-
te no se avanzó en exigir a las empresas que además de la información
lingüística deben adicionarse signos (por ej.: una pancita embarazada
con una línea roja, etc.) ante la cantidad de personas (más del 10%de
la población semiurbana y más del 20% de la población rural).
Acerca del tema de las acciones por la publicidad:
Art. 1102. - Acciones. Los consumidores afectados o quienes
resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez:
[a]la cesación de la publicidad ilícita,
[b]la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectifi-
catorios y,
[c]en su caso, de la sentencia condenatoria.
En este sentido cumplen una función trascendente las asociacio-
nes de consumidores a través de las acciones colectivas.
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 99
Art. 1103. - Efectos de la publicidad. Las precisiones formula-

das en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor y obligan al oferente.
También se ha perdido una oportunidad de mejorar no solo la re-
dacción, sino el contenido de la obligatoriedad, ya que la publicidad
debe ser toda obligatoria, pues si no se permite a las empresas con-
fundir y diferenciar distintas partes de la publicidad, cuando en reali-
dad la publicidad es un solo bloque inductivo, etc.
En cuanto a los modernos medios tecnológicos de contratación el
famoso haga clic y contrate se dispone:
Art. 1105. - Contratos celebrados a distancia. Contratos cele-
brados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y
un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación
a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados
sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En es-
pecial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomu-
nicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.
Se trata de una redacción y contenido similar a la Ley de Defensa
del Consumidor y era innecesaria.
La utilización de medios electrónicos en la contratación ya estaba
contemplada y se reguló con mejor contenido:
Art. 1106. - Utilización de medios electrónicos. Siempre que en
este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste
por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contra-
to con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u
otra tecnología similar.
Art. 1107. - Información sobre los medios electrónicos. Si las
partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similar
para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el pro-
veedor debe informar al consumidor:
(a] además del contenido mínimo del contrato y
[b] la facultad de revocar,
(c] todos los datos necesarios para utilizar correctamente el
medio elegido,
[c.l]para comprender los riesgos derivados de su empleo, y
(c.21 para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
100 CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
Art. 1108. - Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de con-

tratación por medios electrónicos o similares deben tener vigen-
cia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante
todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El ofe-
rente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de
la aceptación.
Esto hace a la seguridad jurídica del consumidor o usuario. En
cuanto al lugar de cumplimiento se establece:
Art. 1109. - Lugar de cumplimiento. En los contratos celebra-
dos fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con
utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar
de cumplimiento aquel en el yue el consumidor recibió o debió reci-
bir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los con-
flictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdic-
ción se tiene por no escrita.
Lo cual debemos coordinar con la ley 26.993 de creación del siste-
ma de reclamo de daños e n el derecho del consumo (hasta 55 salarios
mínimo, vital y móvil).
Se establece u n a conciliación obligatoria y luego un auditor y pos-
teriormente u n Tribunal de Consumo con Juzgados de Primera y Se-
gunda Instancia.
En cuanto a la revocación de los contratos celebrados fuera de los
lugares de comercio se establece:
Art. 1110. - Revocación. En los contratos celebrados fuera de
los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tie-
ne el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los
diez días computados a partir de la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe
comenzar a correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día
hábil siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el
consumidor durante este período que tengan por resultado la im-
posibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no
escritos.
Art. 1111. - Deber de informar el derecho a la revocación. El
proveedor dehe informar al consumidor sobre la facultad de revo-
cación mediante
[a] su inclusión en caracteres destacados en todo documento

que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o
[b] en el documento que instrumenta el contrato concluido,
ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del
consumidor o usuario.
El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha
sido informado debidamente sobre su derecho.
Art. 1116. - Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto
en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes
contratos:
a) los referidos a productos confeccionados conforme a las es-
pecificaciones suministradas por el consumidor o claramente per-
sonalizado~o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o
puedan deteriorarse con rapidez;
b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de dis-
cos y de programas informáticos que han sido decodificados por
el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados
por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproduci-
dos con carácter inmediato para su uso permanente;
c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas
y revistas.
Insistimos en que salvo que el incumplimiento del proveedor sea
esencial y absoluto.
Consideramos que al legislar sobre contratos de consumo, tanto
la Comisión redactora como la promulgación de la ley de este Código
-2015- se ha excedido del mandato que tenía: solo la unificación del
derecho civil y comercial, máxime existiendo una excelente ley 26.361,
con lo cual habrá que ver cuál es el criterio judicial sobre una eventual
inconstitucionalidad e inconvencionalidad de esta sección.
Existe una doble razón:
1) La ley 26.361 es de orden público y el Código Civil y Comercial
no es de orden público, tiene normas completarias, supletorias e in-
disponibles, por ejemplo, algunas en materia de derecho de familia o
Sucesiones, etc.
2) El principio de progresividad y no regresividad del Pacto de San
José de Costa Rica y la Convención Americana de Derechos Humanos.
LOS L ~ M I T E SDE APLICACIÓN DE LAS LEYES
NACIONALES Y EXTRANJERAS
SUMARIO: 1. Formulación, sanción y promulgación de las leyes.-

2. Limites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo.-
3. Modos de contar los intervalos de tiempo en el derecho.- 4. Lí-
mites a la aplicación territorial. Las leyes extranjeras. 4.1. Límites
en la aplicación de la ley y los derechos individuales. Los derechos
renunciables. 4.2. Aplicación del ordenamiento jurídico por el Po-
der Judicial como ú1timo"censor" del Estado democrático.
1. Formulación, sanción y promulgación de las leyes

La ley no es más, pero tampoco menos, que una regla social de
conducta, establecida por la autoridad pública competente; están da-
dos aquí en este pequeño concepto sus caracteres principales: regla
social de conducta; obligatoriedad y competencia o razón de ser de su
validez.
En cuanto a lo primero, se trata de una pauta de comportamiento
establecida para regir
- la conducta de los hombres en su desarrollo de
las actividades sociales, económicas, culturales, etcétera.
El ser humano es esencialmente un ser que vive y se desarrolla en
Sociedad, de allí que existe la necesidad de dictar pautas de compor-
tamientos.
En cuanto al segundo aspecto, la obligatoriedad de las leyes resul-
ta también una necesidad, pues la falta de coercitividad, privaría al
Orden establecido de su razón de ser, pues existiría la posibilidad, por
Parte de los individuos, de su desconocimiento y la falta de sanción
llevaría pronto al caos.
El Código Civil y Comercial establece en su art. 4: "Las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República,
sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeún-
tes sin perjuicio de los dispuesto en las leyes especiales"; de esta for-
ma asegura el orden establecido y no deja liberado su cumplimiento a
la voluntad de los individuos, como en otros aspectos (ordenamiento
moral, religioso, etcétera).
Por último, la ley es dictada por la autoridad competente (ya ve-
remos que puede ser pública o privada), lo que significa que su san-
ción se produce de un poder con facultades suficientes, derivadas de
la norma fundamental (el Poder Legislativo nacional o provincial; los
decretos del Poder Ejecutivo, etcétera).
La sanción apunta a la metodologíaformal que se establece en los
distintos cuerpos legales, así por ejemplo los pasos a seguir en el Po-
der Legislativo, el cuerpo que inicia la ley, el quórum que debe poseer,
etcétera. En lo referido a los decretos, la forma y la referencia a la ley a
reglamentar y así todo el espectro legal.
La sanción, entonces, implica otorgarle validez al proceso que lle-
vó a cabo el órgano que dictó la norma.
En cuanto a la promulgación se la establece también en la carta
fundamental de los distintos poderes y órganos con competencia
para dictar normativa jurídica y apunta a un aspecto constitucional
más que civil.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece el principio de
la vigencia de las leyes condicionándolo a su publicación:
Art. 5". - Vigencia.Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.
2. Límites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo

El art. 7 del Código Civil y Comercial establece:
Art. 7 O - Ejicacia temporal. A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situacio-
nes jurídicas existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden públi-
co, excepto disposición en contrario. La retroactividad estableci-
da por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos
en curso de ejec.ición, con excepción delas normas más favorables
al consumidor e; '3; ielaciones de consumo.
LOS L ~ M I T EDS E APLICACION DE LAS LEYES NACIONALES Y... 10s
Existe entonces una diferencia trascendente entre la promulga-

ción y la publicación:
a) La primera otorga carácter auténtico a la normativa, ya que es-
tablece de una forma cierta su existencia;
b) En cuanto a la publicación, implica llevar las leyes a conoci-
miento de los habitantes.
La publicación se efectúa mediante el Boletín Oficial que, en reali-
dad, ni siquiera leen los abogados; la difusión se realiza por medio de
los periódicos comunes, que, en general, dan noticias por extractos o
comentarios.
Entonces, el principio general es la vigencia de las leyes para futu-
ro, en respeto de los derechos adquiridos.
Sin embargo, este principio que era y es sagrado para el derecho li-
beral, ha sido quebrado constantemente por cuestiones de necesidad
social (las leyes de locaciones, la ley de pago en bonos en las senten-
cias contra el Estado, etc.), que se instrumentan ante otras emergen-
cias económico-sociales.
Debemos hacer una distinción respecto de la retroactividad de las
leyes:
a) Una primera situación implica la aplicación de la ley a una rela-
ción jurídica existente, pero que mantiene los efectos anteriores y sólo
afecta a los que han de acaecer, tal el caso de la ley de convertibilidad,
cuando en su art. 70 (según ley 25.561) expresa:
Art. 70 - El deudor de una obligación de dar una suma deter-
minada de pesos cumple su obligación dando el día de su venci-
miento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se
admitirá actualización monetaria, indexación por precios, varia-
ción de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su
causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en
la presente ley.
Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y
serán inaplicables las disposiciones contractuales o convenciona-
les que contravinieren lo dispuesto.
b) En cambio, otra situación se planteaba cuando también se afec-
taban derechos adquiridos, según el art. 9 O de la misma ley, derogado
Por ley 25.561:
Art. 90 - En todas las relaciones jurídicas nacidas con anterio-
ridad a la convertibilidad del austral, en las que existan prestacio-
nes pendientes de cumplimiento por ambas partes, o en aquellas
de ejecución continuada con prestaciones y contraprestaciones
periódicas, el precio, cuota o alquiler a pagar por el bien, obra,
servicio o período posterior a ella, se determinará por aplicación
de los mecanismos previstos legal, reglamentaria o contractual-
mente, salvo que dicho ajuste fuera superior en más de un doce
por ciento anual al que surja de la evolución de la cotización del
austral en dólares estadounidenses que determine la reglamen-
tación. En este último caso, la obligación de quien debe pagar la
suma de dinero, se cancelará con la cantidad de australes que co-
rresponda a la actualización por la evolución del dólar estadouni-
dense por el periodo indicado, con más un doce por ciento anual,
siéndole inoponibles las estipulaciones o condiciones originales.
(Derogado)
3. Modos de contar los intervalos d e tiempo en el derecho
El principio general está establecido en el art. 6 del Código Civil y

Comercial:
Art. 60. - Modo de contar los intervalos del derecho. El modo

de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el inter-
valo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fija-
dos en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del
cómputo, el cual debe empezar al siguiente; Los plazos de meses o
años se computan de fecha a fecha.
Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente

al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día
de ese mes.
Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimien-

to respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y
continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables.
En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora deter-

minada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar
desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que
el cómputo se efectúe de otro modo.
El sistema argeqtino: "Los días, meses y años se contarán para to-

c.or el calendario gregoriano".
dos los efectos l e g d r ~
S APLlCAClON DE LAS LEYES NACIONALES Y...
LOS L ~ M ~ T EDE 107
Un segundo principio general establece que implica la unidad de

medida, es decir el día: El día es el intervalo entero que corre de media
noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento
a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el
día de su fecha, como se establecía en el Cód. Civil.
El tercer principio general responde a una derivación del anterior,
y se utiliza el mismo criterio fijado, para establecer el plazo del mes
o del año: los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el
día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su
fecha. Así, un plazo que principie el quince de un mes, terminará el
quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de
días que tengan los meses o el año.
4. Límites a la aplicación territorial. Las leyes extranjeras

La jurisdicción en materia de aplicación normativa está dada por
el art. 50, inc. lo,del Cód. Proc. Civil y Com.:
1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles,
el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen va-
rias, o una sola pero situada en diferentesjurisdicciones judiciales,
será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes,
siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurrien-
do tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquie-
ra de ellas, a elección del actor.
La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, in-
terdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declarati-
va de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de
condominio.
Por su parte, el inc. 20 del mismo artículo dice:
2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles,
el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demanda-
do, a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e
inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados
estos últimos.
En materia de hechos ilícitos rige el art. 59 inc. 4 O , del Cód. Proc.
Civil y Com.:
4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasideli-
tos, el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elec-
ción del actor.
108 CARLOS A. GHERSl
4.1. Límites en la aplicación de la ley y los derechos individuales.

Los derechos renunciables
El principio general, en materia de aplicación de las leyes, no es
unívoco, sino necesariamente debemos diferenciar entre: las leyes de
orden público, cuya aplicación es imperativa y en nada depende de
la voluntad de las personas jurídicas -de existencia real o ficta-; en
cambio, las leyes, diríamos comunes, en donde el orden público no
está interesado, en algunos supuestos se aplican simplemente con el
silencio o conducta de abstención y en otro, en cambio, necesitan de
un acto voluntario de los sujetos legales.
En este sentido, expresa el art. 13 del Código Civily Comercial:Está
prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden
ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento
jurídico lo prohíba.
En consecuencia, podemos señalar que para que opere la renun-
ciabilidad de los derechos conferidos en la ley deben darse dos con-
dicionantes.
a) Que ellos sólo miren el interés individual, cuando se establece

la indemnización de un daño causado por un ilícito civil, el beneficia-
rio puede renunciar a ella, pues no existiría interés legítimo de otro.
En cambio, cuando se trata de un derecho familiar, tal como la patria
potestad, en donde está en juego la protección de los hijos, no le será
admitida la renuncia al padre cuando pretenda liberarse de las cargas
que ese carácter le confiere, pues la ley en este caso contempla dos es-
feras jurídicas de imputación -las del padre y del hijo- igualmente
tutelables e inescindibles en cuanto a la renuncia uriilateral.
b) Que la renuncia del derecho de que se trató no esté expresa-
mente prohibida, verbigracia renunciar al derecho de no solicitar sin
término la división de condominio.
En cuanto a la legislación dictada como consecuencia del orden
público dispone el art. 12 del CCyCN:
gal, que persiga iin resultado sustancialmente análogo al prohibi-
do por una norm:i irxirerativa, se considera otorgado en fraude a la
LOS LíMlTES DE APLICACIÓN DE LAS LEYES NACIONALES Y... 109

se trata de eludir.
Es necesario señalar que además de estas limitaciones a los par-
ticulares desde la legislación, tal vez más importante, es la atinente a
la aplicación o ejercicio de los derechos subjetivos, en donde el con-
dicionamiento está enmarcado en los principios de valores -axio-
lógicos y deontológicos- del sistema mismo que daremos cuenta al
tratar los principios generales del derecho.
Así dispone el artículo 14 Código Civil y Comercial:
4.2. Aplicación del ordenamientojurídico por el Poder Judicial

como último "censorUdelEstado democrático
La división de poderes, premisa esencial del sistema democrático,
impone al Poder Judicial el control de constitucionalidad de las le-
yes dictadas por el Poder Ejecutivo y las demás normas de aplicación
-decretos, resoluciones, edictos, etc.-, como garantía para los ciu-
dadanos de que el orden instaurado responde a las premisas y apoteg-
mas de la norma fundamental.
Esta función de control constitucional es ejercida explícita e implí-
citamente en cada acto iurisdiccional de iusticia,. aero
- además existen
dos mandatos que deben inspirar a los magistrados en sus pronuncia-
mientos.
El primero atinente a la preservación de los valores ínsitos en el
derecho, como la equidad, así por ejemplo art. 1742 del Código Civil
Y Comercial:
Art. 1742. - Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar
la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de
dolo del responsable.
El otro aspecto, no menos desdeñable, corresponde a la necesidad

de que las sentencias marquen un camino de futuro en la prevención
de nuevas situaciones disvaliosas para la sociedad.
La actividad iudicial nace como consecuencia del imverativo
constitucional del afianzamiento de la justicia, para garantizar la paz
en la comunidad, que es constantemente amenazada por conflictos
de interés entre sus miembros.
La institución, mediante la cual se materializa esta actividad ju-
dicial, es el proceso, en donde el juez -asistido por letrados, peritos,
etc.- accede al conocimiento de dirimir aquellos conflictos.
Los jueces, señala Carnelutti, están ligados al Estado mediante un
contrato de empleojudicial del cual nacen obligaciones que no tienen
una vinculación directa con el proceso, sino que están en relación ad-
ministrativa con el Estado, que conviven con las obligaciones estricta-
mente procesales (u obligaciones hacia las partes).
Nos interesa profundizar aquéllas, pues allí está la clave de la so-
lución para fundar supuestos como éste.
La obligación hacia el Estado nace como consecuencia del manda-
to constitucional. Así, el Preámbulo señala: "con el objeto de... afian-
zar la justicia, consolidar la paz interior... promover el bienestar ge-
neral, y asegurar los beneficios de la libertad. A su turno, el art. 33
expresa: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos";
y el art. 116: "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales infe-
riores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Nación". También el art. 36, inc. d, del Cód. Proc. Civil y Com., antes
de la reforma de la ley 25.488, señalaba: "ejercer las demás atribucio-
nes que la ley le confiere", por ello su justificada denominación como
obligaciónfuncional.
Esta obligación presenta diversas características e intensidad
-obvio es como contiene la esencia de cualquier obligación-, su in-
cumplimiento responsable da lugar a la aplicación de sanciones ad-
ministrativas, patrimoniales, etc., consiste (además de administrar
justicia en concreto) como consecuencia del proceso, dictar todas las
medidas que hagan al contenido de su función.
En lo atinente al proceso en concreto, el juez se debe pronunciar
hasta los límites de la petición del actor (art. 34, Cód. Proc. Civil y
LOS L~MITESDEAPLICACI~N DE LAS LEYES NACIONALES Y... 111
com.) y, en principio, tampoco se puede extender respecto del de-

mandado más allá de esos límites. Sin embargo, la ley le concede la
potestad -que se deduce de normas más generales- y conoce por el
proceso, una situación de dafio potencial (art. 2499, Cód. Civil), queda
obligado, en razón de sufunción, a tomar las medidas necesarias para
la prevención.
La calificación del juez como funcionario público no admite du-
das; y entre las obligaciones que emanan de tal carácter, están aque-
llos deberes (como actos necesarios o debidos por el magistrado) de
conocer las reglasjurídicas y si, como consecuencia del conocimiento
(proceso en concreto), se producen situacionesfacticas como antece-
dentes normativos, debe actuar.
Art. 30 (CCyCN). - Deber de resolver. El juez debe resolver los
asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una deci-
sión razonablemente fundada.
En este sentido es necesario insistir en dos situaciones:
a) Ley 26.361. Sobre el punto cabe recordar que el art. 30 de la LDC
prevé la integración normativa del régimen de protección del consu-
midor y la preeminencia del mismo sobre las otras reglas legales even-
tualmente aplicables, en virtud del carácter de orden público estable-
cido por el art. 65, pues la disciplina de los títulos de crédito no puede
desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del consumidor.
b) La aplicación de oficio de los Tratados, Pactos y Convenciones
Internacionales, en especial el pacto de San Iosé de Costa Rica y el
principio de progresividad y no regresividad de los derechos.
Al respecto el art. lo de Código Civil y Comercial establece:
Art. lo. - Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, con-
forme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos hu-
manos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.
LA INTERPRETACIÓN
TELEOLÓGICADEL DERECHO
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Clasificación por su fuente.- 3. La

interpretación exegética y valorista.- 4. La línea rectora de los
principios generales del derecho.- 5. La influencia de lo político,
ideológico y sociológico. 5.1. Actividad metodológica. 5.2. La re-
construcción histórica. 5.3. El lenguaje como expresión cultural.
5.4. El marco social o de la comunidad.
1. I n t r o d u c c i ó n
Comencemos diciendo que la labor interpretativa es el resultado

de un proceso que involucra simultáneamente una actividad de ma-
cro y microanálisis, como muy bien lo señala Perelman: "El razona-
miento jurídico es la actividad intelectual discursiva -cognoscitiva
y volitiva- del jurista, órganos de poderes públicos o no, dirigida a
desentrañar las normas de un ordenamiento jurídico positivo dado,
en consecuencia a determinar su pertenencia para fundar y justificar
una decisión jurídica lo cual sirve de vehículo para determinar el sen-
tido de una nueva norma jurídica general o individualizada, el razo-
namiento jurídico es descripción, aplicación, calificación de hechos y
no es puramente formal".
El acto de interpretación es en consecuencia un acto trascenden-

tal en la vida del derecho, pues en cada uno de ellos vivencia el ser
humano, destinatario final del sistema jurídico.
Como veremos seguidamente es un acto consustanciado; no es

un acto teórico, está impregnado de realidad y valores, y en donde
el intérprete también juega su rol, de consustanciamiento, ya que no
Puede abstenerse enteramente, objetivizar su función, su cultura, sus
Pensamientos, lo subjetivizan.
114 CARLOS A. GHERSI
2. Clasificación por su fuente
Tres son las posibilidades: legislativa, doctrinal y judicial; en nues-

tro criterio, ésta es la de mayor trascendencia, por el rol propio del
Poder Judicial como garante del sistema democrático.
La primera, denominada por algunos auténtica, es realizada por
el mismo órgano que legisla, en el sentido de aclarar o precisar el al-
cance de la ley.
Además, esta interpretación constituye en sí un valor de obligato-
riedad como la ley misma, aun cuando tiene la limitación temporal,
es decir rige para los supuestos de futuro, salvo que la misma ley lo
establezca, en cuyo caso estaríamos ante una interpretación con ca-
rácter de orden público, en función de los intereses resguardados.
En cuanto a los supuestos ya sentenciados, éstos tienen el resguar-

do de la cosa juzgada, que implica firmeza en la decisión, para evitar
violar los derechos adquiridos.
Presenta dos características de que los otros métodos interpreta-

tivos carecen: a) la interpretación legislativa no tiene reglas a la cual
se debe someter, pues proviene del hacedor del orden legal, y b) puede
incluso ser derogativa, ya que tiene naturalmente esa facultad.
En cuanto a la interpretación doctrinal, ella emana de los juris-
tas, estudiosos del derecho, conlleva un alto valor de criterio cuando
aparece realizada por una persona respetada por su trayectoria y es
debidamente fundada, así por ejemplo la realizada por maestros del
derecho como lo fueron Boffi Boggero y Llambías, o lo es actualmente
Borda, y que se los suele citar en las decisiones judiciales para avalar
tesituras adoptadas en las sentencias.
Además, es digno de resaltar su alto valor docente en la formación
de los estudiantes e incluso en la práctica profesional de la abogacía.
Por último, la interpretación judicial en la realización de los fallos,
que resulta obligatoria para las partes del litigio darán función de la
autoridad del magistrado -su imperium-, pero que además tiene
valor como precedente o fuente si resulta generadora de tendencia
hornogeneizante, verbigracia la interpretación de la ley de convertibi-
lidad en materia de locaciones, respecto de la forma de cálculo.
Recordemos que cuando ella emana de las cámaras, las cortespro-
vinciales o la Corte nacional tiene un valor de mayor trascendencia,
pues se suma a la interpretación que genera tendencia, la autoridad
de criterio que generalmente impera como cuerpo del Poder Judicial.
3. La interpretación exegética y valorista

Podemos situar estas líneas interpretativas como procesos his-
tóricos y por consiguiente demarcarlos en función de tiempos, así
podemos decir, con cierta aproximación, que la primera etapa de la
organización nacional y del Código Civil hasta aproximadamente la
Segunda Guerra Mundial, correspondía, como tendencia predomi-
nante, a una interpretación exegética tratando de apegarse a la letra
de la ley, producto de la concepción liberal que entendía como de bue-
na fe que los derechos de los ciudadanos debían estar expresamente
insertos.
Esto se veía como un resguardo del ciudadano ante el Estado. Por
ejemplo, el art. 218 del Cód. de Comercio apuntaba a ese esquema
-en general- al demandar en su inc. lo: "Habiendo ambigüedad en
las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes
que el sentido literal de los términos".
En cambio, la otra posición generalmente avalada, más por filó-
sofos del derecho que por juristas, tiende a ver en la ley un diagrama,
una línea de pensamiento, un espíritu flotando en la normativa, de
ninguna manera siente que lo limita la letra de la ley.
Importa recordar a DelVecchio: "Los principios generales de dere-
cho son el aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razo-
namientos jurídicos aunqué éstos tornen por base un Precepto de ley
O de costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso
son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaña a todos
10sfallos expresa o tácitamente".
4. La línea rectora de los principios generales del derecho
Sin perjuicio de que posteriormente nos aboquemos de lleno al

tratamiento de estos principios, lo que deseamos remarcar aquí es su
importancia en cuanto implican un marco-referencia obligado en la
interpretación de las leyes, pues ellos son los representantes de los va-
lores -axiológicos y deontológicos- que tiene el sistema, como res-
guardo último, como reaseguro.
Claramente así lo expresa el art. 2 del Código Civil y Comercial:
Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
116 CARLOS A. C H E R S I
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que

surgen de los Tratados sobre Derechos Humanos, 10s principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
La gravedad de la sanción que el incumplimiento de las exigen-
cias legales (bajo sanción de nulidad) acarrea no es sino la exterio-
rización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda la
legislación sobre menores conforme al art. 19 del Pacto de San José
de Costa Rica, art. 72 inc. 22 de la Convención de los Derechos del
Niño (CCiv. y Com. Necochea, 14/05/2009, "R. M. E. c. Medife S. A.
S/ amparo': MJJ43.988).
Están desperdigados por todo el orden jurídico, baste para ello

simplemente releer el Preámbulo de la Constitución Nacional: "pro-
mover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para
nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mun-
do que quieran habitar el suelo argentino".
5. La influencia de lo político, ideológico y sociológico

Como ayuda a la comprensión del concepto, reproducimos un
pensamiento de Lipari, quien expresa: "La interpretación jurídica en
un sentido general, se relaciona con todo el conjunto de actividades
dirigidas a reconstruir el significado, que debe atribuirse, dentro de
un determinado contexto histórico, social y cultural, a formas repre-
sentativas de valoraciones jurídicas".
De esta premisa descriptiva podemos extraer algunas considera-
ciones que merecen preeminencia: la actividad metodológica, la re-
producción histórica, el lenguaje como expresión cultural, y, por últi-
mo, el marco de la sociedad o comunidad.
5.1. Actividad metodológica

La interpretación y decisión, como resultado de aquélla, constitu-
ye un proceso integrado por dos fases: una actividad intelectual y otra
pragmática.
La primera entraña una labor de cognición y evaluación con un
método objetivo, lo que no significa excluir componentes valorativos,
presentes en toda actividad humana.
En cuanto a la fase pragmática, apunta fundamentalmente al pro-
ducto de la interpretación-decisión, consistente en la dilucidación de
la situación jurídica cuestionada, sin perder de vista la finalidad me-
LA INTERPRETACION TELEOLÓGICA DEL DERECHO 117
diata, que, por medio de la solución del conflicto individual, sea una
herramienta para el restablecimiento de la armonía social.
5.2. La reconstrucción histórica

El fenómeno jurídico, como conducta social, sólo puede ser inter-
pretado en un tiempo y lugar acotados. Sin embargo, ello no implica
sólo la descripción del marco de actuación, en cuanto a personas, per-
sonajes, medios, etc., entraña algo más trascendental: la reconstruc-
ción de los valores como sustento de la vida social y de los intereses
contrapuestos, comofinalidad individual.
La realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante
la mutación en los valores (interacción entre los meramente indivi-
duales y los que han logrado consenso social). De allí que resulte im-
prescindible la ubicación histórico-valorativa de la situación jurídica
analizada, conforme a la validez y valoración que se pueda ejecutar
de un entorno económico (como valor), para interpretar un contrato
de compraventa; puede no ser lo mismo un análisis que, de no adver-
tirse, implicará una decisión injusta.
Señalaba Heck, con la precisión que lo caracteriza, que las "nor-
mas del derecho privado representan en general conflictos de interés";
el contrato es, sin duda, una norma particular, de allí que el intérprete
deba tener en claro cuáles son esos intereses en juego y su influencia
en la provocación del conflicto.
En suma, tiene el intérprete ante sí, una reconstrucción histórica,
no ascética, sino, al contrario, axiolqgica, como diría Goldschmidt, la
tercera dimensión del mundo jurídico que lo conecta con una reali-
dad social e individual imprescindible, en la tarea de análisis del con-
flicto e inevitable para una decisión justa.
5.3. El lenguaje como expresión cultural

El lenguaje legal es un medio de comunicación cultural que sim-
boliza pautas de conductas de la realidad cotidiana.
Cierta calidad de usuarios, jueces, juristas, abogados, lo deben in-
terpretar, porque en ocasiones aparece confuso para el hombre co-
mún, destinatario; es más, a veces éste percibe que resulta demasiado
rígido y alejado de su lenguaje natural.
Lamasificación del consumo y estandarización de la relación con-
tractual como metodología nos lleva a situaciones harto dificultosas
y de una falta de claridad que hace necesaria la posibilidad de una

verdadera comprensión del acto. He aquí el núcleo del problema, el
lenguaje, que debe ser comprensible por esencia, para la prevención
de conflictos.
El Código Civil y Comercial en la parte general establece el princi-
pio de integración de los contratos en el art. 964:
Art. 964. - Integración del contrato. El contenido del contrato
se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de
las cláusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las par-
tes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente obser-
vados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable.
5.4. El marco social o de la comunidad

La comunicación masiva de propuestas económicas contractua-
les, como medio de acceso a los bienes y servicios, demarca un tipo
de sociedad que ha sido denominada, por los científicos de distintas
disciplinas, como sociedad de consumo.
Es nuestra intención señalar que esta concepción no alude sólo al
aspecto del consumo (creemos $de es más amplio), que expande su
concepción valorativa a toda la actividad humana, sino a la expresión
cultural, modo de vida, organización, etcétera.
Los medios de comunicación social imponen con su inducción
pautas comunes, hábitos, transforman lo accidental en esencial, pro-
ducen alineación de los individuos, lo que Durkheim llamaba "for-
mar parte del todo" y esto, sin duda, va creando también una cultura
jurídica de implementación.
El intérprete está también inmerso -como parte del todo- en
esta concepción de vida, pero no debe admitirlo irrejZexivamente,
sino que debe adecuar ese marco exógeno a la relación jurídica con-
tractual, dando preeminencia sólo al sentido valioso de esa cultura
social, para actugr como un corrector del orden jurídico en el orden
social.
LA INTERPRETACIÓN
TELEOLOCICADEL DERECHO 119
El derecho deshumanizado es destructivo Dara su creador, por eso

para preservarlo, como pauta de ordenjusto, debe existir esta interac-
'
ción, donde se den importancia a determinados valores poniéndose
-
ciertos límites, como ajustes o adecuación al poder que involucra esa

sociedad de consumo.
La investigación y la decisión (interpretación-integración-rectifi-
cación) sobre una relación económico-jurídica contractual es com-
pleja y necesita dos caminos o formas de acceso: la atomistica o de
microanálisis y la global o de macroanálisis.
La celeridad de los cambios sociales obliga a flexibilizar el pen-
samiento sistemático, como pura normatividad, para encarar la coti-
diana tarea de encontrar soluciones a conflictos; se entrecruzan así el
micro y el macroanálisis, porque en última instancia el objeto no es el
conflicto en sí, sino restablecer la armonía en las conductas humanas
inmersas en la comunidad.
En esa inteligencia, superaremos el reto de revisar el concepto tra-
dicional de interpretación -deshumanizado- y transformarlo en
una experiencia social justa.
6. Aporte de la doctrina y de los precedentes jurisprudenciales
Si bien en el correr de estas páginas hemos señalado su importan-

cia queremos aquí remarcarla.
Los estudiosos del derecho proveen constantemente a la comuni-
dad jurídica de artículos, notas y comentarios que van demarcando
actitudes de distinta índole, pero que cuando ellas significan coinci-
dencias, indican caminos que luego se afianzan por medio de jorna-
das, congresos y múltiples encuentros científicos.
Sus conclusiones se expanden por todo el territorio, al igual que
sus obras, etc., y generan corrientes de opinión que se van consolidan-
do hasta que, en determinado momento, maduran lo suficiente para
generar procesos modificatorios, prueba de ello fueron las modifica-
ciones a la ley 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor has-
ta llegar a la ley 26.361.
Insistimos, la doctrina y la jurisprudencia tienen un valor real en
la Argentina y poseen un respeto y una actitud de seguimiento que
merece ser destacado, no sólo internamente sino en toda Latinoamé-
rica.
Así por ejemplo, la cita de prestigiosos autores y precedentes juris-
prudenciales:
Habiendo ocurrido el lamentable suceso entre un rodado y un
peatón debe decidirse al amparo de la responsabilidad objetiva
(Conf. Bustamante Alsina, ob. citada, pág. 361; Mosset Iturraspe,
Jorge, Responsabilidad por Daños), incluso precedentes jurispru-
denciales: CNCiv., Sala B, 10/03/2009, "González, Magno c. Moro-
no, Jorge s/ ord.", La Ley, 25/10/2009) ("Carreras, José c. Quintana,
Lidia S/ daños y perjuicios", Exp. 21.8721 2013).
SECCIÓN 9*
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO

SUMARIO:1. Introducción.- 2. Los constituyentes de 1853 y en

el Código de Vélez Sarsfield. La reformulación constitucional de
1949157 y la reforma de 1968 del Dr. Borda.- 3. El concepto "for-
mal" de igualdad de la Revolución Francesa y la desigualdad como
"derecho" frente al ordenamiento jurídico.- 4. El Código Civil y
Comercial.- 5. Conclusion.
1. Introducción
Al decir de Del Vecchio, son los "apotegmas del sistema jurídico",
consustanciados con el lugar y tiempo de determinada comunidad,
que obligan al legislador y al magistrado a tenerlo presente en cada
I circunstancia en que les toca actuar.
A pesar de esta importancia trascendental que revisten, no están
definidos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco están estructura-
dos orgánicamente; de ahí que la labor que emprendemos no pueda
ser completada y acabada, sino simplemente para esbozar su panora-
ma conceptual.
Por su parte, Rousseau, político y filósofo francés, hablaba de un
pacto inicial que contuviera las reglas básicas, para diseñar el sistema
de vida que pretende una determinada comunidad, otros sociólogos
y filósofos señalan esta circunstancia como el ejercicio del poder del
grupo dominante (Marx).
Sin perjuicio de ser respetable ambas posiciones hay un significa-
do teleológico en la Constitución Nacional, en su Preámbulo, al seña-
lar dos consignas básicas: "afianzar la justicia" y "promover el bienes-
tar general".
Sin duda las premisas enunciadas están influidas por pautas filo-
sóficas, económicas, sociológicas, etc., de cada época; si, por ejemplo,
durante el primer período de restauración de la democracia -gobier-

no de Alfonsín- eran prioritarios los derechos humanos v afianzar el
sistema, en el segundo período -consolidados aquellos objetivos-,
aparece uno nuevo que se desarrolla desde 1989 hasta el 2010 (Me-
nem - Kirschner), el económico.
En uno u otro caso se va tiñendo todo el ordenamiento con esas

pautas temporarias, sin que hasta el presente -desde la democra-
cia- se hayan podido realizar políticas de Estado que conjuguen in-
tereses comunes para el mediano y largo plazo.
En suma, el Preámbulo, en virtud de estas dos premisas y otras,

demarca una actitud para la vida jurídica de la comunidad en el ám-
bito de la contratación privada y el derecho de daños que son muy im-
portantes que los hombres de derecho (abogados, profesores, jueces,
etc.) le den un contenido finalista, que debe estar presente en cada
caso de análisis concreto.
2. Los constituyentes de 1853 y en el Código deVélez Sarsfield.

La reformulación constitucional de 1949157 y la reforma de 1968
del Dr. Borda
El art. 14 de la CN dispone que cada habitante es libre "de usar y

disponer de su propiedad': con lo cual nos está brindando dos premi-
sas del sistema: la admisión de la propiedad privada y su posibilidad
de libre disposición. A su turno, el art. 17 adiciona el carácter inviola-
ble de la propiedad y los arts. 10,ll y 19 de la CN consolidan la libertad
de disposición de los bienes.
Entonces, a partir de la admisión del derecho de propiedad priva-

da, en las condiciones descriptas, podemos disponer mediante lasfor-
masjurídicas (compraventa, locación, etc.) libremente (en las mejores
condiciones que pactemos) de los bienes y servicios.
Se trata de una decisión de política económica del poder constitu-

yente la instauración del sistema económico capitalista de acumula-
ción privada (SECAP).
Con esto queremos denotar que ya en la misma Constitución Na-

cional (principios y garantías) encontramos eminentes principios
generales, que encuadran en el derecho de propiedad, el acceso a los
bienes y servicios (rqdríamos decir un derecho del consumo en su
fase primitiva).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 123
El Código Civil, a su turno, regula en el art. 2513 de suvieja redac-

ción: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de
disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad
del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla;
tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre
ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se
sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre
vivos".
De esta forma, existe en la dogmática de estos dos cuerpos legales,
una concepción típicamente individualista y liberal, que apunta más
a la concepción patrimonialista del derecho. No es más que el reflejo
de una época teñida de la revolución burguesa, que consolida el po-
der en el derecho de propiedad y en la empresa.
En este sentido la construcción de la Argentina, fue congruente
con las denominadas "revoluciones atlánticas" desde 1776 en EE.UU.
hasta la Revolución Francesa en 1798, donde los burgueses se adue-
ñan de la propiedad y su modo de producción, en nuestro país fueron
los caudillos (Rosas, Urquiza, Peñaloza, Paz, etc.).
Sin embargo, fue el constitucionalismo social de la posguerra
(1945) el que se encargó de modificar las cosas, apuntando a la pro-
tección integral de la persona humana y su familia, así como los dere-
chos esenciales del trabajador; en este sentido, nuestra Constitución
incorpora el art. 14 bis, fiel reflejo de la doctrina social de la Iglesia y
los movimientos socialistas, con antecedente directo en la Constitu-
ción de 1949.
En 1968 se encaró, por medio de la ley 17.711, la reforma del CÓ-
digo Civil y entre sus notas más salientes debemos destacar la nueva
redacción del art. 2513: "Es inherente a la propiedad el derecho de po-
seer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a
un ejercicio regular" (arts. 1071y 1198, Cód. Civil).
Una actitud de dignidad comunitaria, que tiñe el derecho in-
dividual, pues por sobre él existe una necesidad, un uso racional y
solidario de los recursos (bienes y servicios) en beneficio de toda la
Sociedad. Por ejemplo, el derecho de locar un inmueble está sujeto a
ciertas normas de orden público que limitan el absoluto derecho de
propiedad (v.gr., para uso familiar) o en la compraventa de parcelas,
en loteos de la Provincia de Buenos Aires (ley 14.005) está prohibida
la introducción, como cláusula, del pacto comisorio (para evitar los
aprovechamientos).
Desde el punto de vista de la causación de los daños se propendió

a generar una mayor protección al ser humano, al cambiar de vértice
la responsabilidad civil desde el agente dañador y mirar la cuestión
desde el agente dañado; ello posibilitó un mayor desarrollo de la res-
ponsabilidad objetiva -arts. 907 o 1113, entre otros-, en donde lo
que importaba era la reparación del daño, aun por medio de la segu-
ridad social.
Un claro ejemplo de lo que estamos diciendo es el art. 2618 del
Cód. Civil que protege sin duda al hombre frente a los daños ecológi-
cos y que establece lo siguiente:
Art. 2618. -Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio
de actividades en inmuebles vecinos, no debe exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
mediare autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer
la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar
las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular
de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.
El juicio tramitará sumariamente. (Texto según Ley 17.711).
Por su parte, el art. 2499 Cód. Civil indica acerca de la previsibili-
dad de los daños:
Art. 2499. - Habrá turbación de la posesión, cuando por una
obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen
del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste su-
friere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva.
Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a
sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adop-
ten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo agregado por Ley
1Z711).
3. El concepto "formal" de igualdad de la Revolución Francesa y

la desigualdad como "derecho" frente al ordenamiento jurídico
Parece ocioso recordar que el codificador pergeñó una estructura
contractual basada en la igualdad de las partes y en la libertad de y
dentro del contrato.
LOS PRiNClPlOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 125
La consecuencia es simple, surge casi como natural, la palabra

así empeñada se la debe cumplir, la seguridad jurídica es la base del
sistema, el respeto a la ley de las partes es el axioma del derecho pa-
trimonial y se expandió como reguero de pólvora a consustanciar el
derecho todo.
La ficción había triunfado sobre la realidad, el ordenamiento ju-
rídico es el valor en sí. El poder del Estado lo garantiza. El juez, en su
sentencia, innumerables veces lo enalteció, sin importar las conse-
cuencias, alguna vez le escuché decir a Boffi Boggero, para quebrar la
voluntad de la humanidad entera.
La igualdad, la libertad política y civil fueron una ficción utópica
sin la posibilidad de acceso a la educación y al trabajo generador de
riquezas.
Los sans-culottes y los hombres comunes tenían esa ambición, que
no es más que garantizar el derecho a la existencia.
La trascendencia de incorporar algunos principios, de modificar
otros, bastó para cambiarftlosó~cae ideológicamente el Código Civil.
Desde el código de lapcción utópica (como señalaba Loustalot),
los constituyentes hicieron una formulación universal, la proclama-
ción de la igualdad de todos los hombres; sin embargo, la desigualdad
se plasma en la permanencia de la riqueza que es intangible; la liber-
tad recibe restricciones cuando perturba el orden establecido por la
ley; iquién estableció la ley?, la realidad sociológica nos indica que los
propietarios.
Así aparece el art. 954 del Cód. Civil, denunciando a los necesi-
tados, inexpertos, ligeros; que unidos a los pródigos, disminuidos en
sus facultades mentales, y quienes hacen de la embriaguez o droga-
dicción un uso habitual (art. 152 bis), nacen como una nueva casta
de seres humanos que existen, transitan las ciudades, y merecen la
protección del derecho.
Un espectro muy rico no sólo tipológicamente sino que adoptado
a las circunstancias, ya que es una categoría -la de los necesitados,
inexpertos, etc.- de alarmante movilidad.
Pero lo concreto es que sepultamos o reinterpretamos, en 1968,
el infamante art. 909 del Cód. Civil cuando sólo exceptuaba para el
Contrato de confianza, la "facultad intelectual de una persona", o los
arts. 20 y 923 del mismo cuerpo legal, eje de la seguridadjurídica que
oprimía a los descastados.
Así también el art. 1198del Cód. Civil conforma una suerte de des-
igualdadgenética yfuncional, porque demandaba un comportamien-
to ético, para con el otro, de allí que frente a esa ética social media hay
seres (sujetos de derecho) de buena y mala fe. iNo es esto producto de
la desigualdad real?
Ni que hablar del art. 1071 del Cód. Civil, porque está demarcada
la desigualdad más cruel, la más destinada, la del que tuerce elfin te-
leológico de su derecho subjetivo, la que convierte su facultad en una
servidumbre para el prójimo y lo relativo, en absoluto y dominante.
Con la misma línea teleológica se dictaron sendas leyes de pro-
tección a los derechos del trabajador y en la década de los noventa,
la ley de protección de los derechos del consumidor (24.240, 24.999 y
26.361), consolidando para la persona humana un derecho más pro-
tectivo para los roles económicos de la personas (trabajo y consumo).
4. El Código Civil y Comercial

La nueva regulación adolece del mismo defecto metodológico que
el Código Civil de Vélez Sarsfield, es decir, carece de una parte espe-
cial para la regulación de los principios generales del derecho y solo
asume algunos y con dispersión metodológica y repeticiones innece-
sarias.
El principio de buenafe:
Art. 9O. -Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejerci-
dos de buena fe.
La buena fe posee dos facetas:
a) La buena fe subjetiva, que estaba relacionada con la responsabi-
lidad subjetiva, así por ejemplo el buen hombre de negocios o el buen
padre de familia, etc., que corresponde al pensamiento del siglo XIX
y mitad del siglo XX;
b) A partir de la ultima parte del siglo XX y especialmente en el
siglo XXI, se ha desarrollado un concepto objetivo de buena fe, es de-
cir, se cumple con el principio de buena fe cuando se verifican ciertos
requisitos que construyen el estereotipo estándar del sujeto aludido y
su comportamiento en el derecho de familia, en contratos, en la pre-
vención del derecho de daños, etc.
Lamentablemente por cuestiones de fallas metodológicas el prin-
cipio se repite innecesariamente en varias partes del Código Civil y
Comercial, por ejemplo el: el articulo 961:
LOS PRINCII'IOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 127
Art. 961. -Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpre-

tarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está for-
malmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razo-
nablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previ-
sor.
En realidad la segunda parte, también es un principio general pero
especial de los contratos: las conductas implícitas, que ahora apare-
cen condicionadas, preferimos la antigua regulación del art. 1198 del
Código Civil, técnicamente mejor redactado y conceptualmente más
amplio.
También se repite en los derechos reales:
Art. 1902. -Justo título y buena fe. El justo título para la pres-
cripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un de-
recho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las
formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o
no está legitimado al efecto.
La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no
haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella.
Cuando se trata de cosas registrables, la buenafe requiere el
examen previo de la documentación y constancias registrales, así
como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente esta-
blecidos en el respectivo régimen especial [en el derecho defami-
lia y en la parte sucesoria].
Como señalamos en nuestra humilde opinión se trata de una falla
metodológica pues el principio general incorporado en el art. 9 debió
ser comprensivo de todas las situaciones de aplicación de Código Ci-
vil y Comercial.
El principio del ejercicio regular del derecho: en el artículo 10 se es-
tablece el abuso del derecho:
tuir coino ilícito ningún acto.
sidera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o
el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.

diere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.
Se trata en realidad de diferenciar el ejercicio abusivo del derecho
de la finalidad propia de los derechos o teleología del derecho.
El abuso del derecho como señala con precisión Lino Rodríguez
Arias es una "desviacióndel poder" con que se ejerce un determinado
derecho, de acreedor, de locador, de locatarios, de empresa, de consu-
midor, etc., tiene relación precisamente con el "estereotipo estándar"
del ejercicio de buena fe.
En nuestra humilde opinión el CCyCN, confunde esta situación
jurídica con: "Se considera tal el que contraría los fines del ordena-
miento jurídico (con la teleología ofinalidad del derecho que es otro
principio que veremos seguidamente) o el que excede los límites im-
puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (nada tiene
que ver con valores como la moral y las buenas costumbres, ya que se
trata de apotegmas que construyen las élites y operan de tal manera
que permiten desdibujar el principio cuando se le aplican a estas elites).
En cuanto a los efectos de la norma podemos diferenciar tres:
a) El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejer-
cicio abusivo o de la situación jurídica abusiva.
Lo cual coincide con otro principio general que se encuentra en
la parte del derecho de daños que es el art. 1710 del CCyCN (que de-
bió estar en esta primera parte) Deber de prevención del daño. Toda
persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: 1) evitar causar
un daño no justificado; 2) Adoptar, de buena fe y conforme a las cir-
cunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen
la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; 3) No agravar el
daño, si ya se produjo.", es decir los principios generales del derecho
de anticipación y prevención.
b) Si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho an-
terior, coincidente de otro principio general, pero especial al derecho
de daños: la reposición al estado anterior, regulada en el art. 1740 del
CCyCN, primer párrafo:
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO
Art. 1740. - Reparación plena. La reparación del daño debe ser

plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. (...)
c) Fijar una indemnización. Se trata de dos situaciones:
c.1) Cuando no pueda restituirse al estado anterior operará una

reparación del daño en dinero, pero no como finalidad, sino como
medio (se trata de una deuda de valor).
c.2) Se trata de una reparación complementaria a la restitución

en especie, así por ejemplo el daño emergente (dinero que se pago en
medicamentos) o lucro cesante (ganancias dejadas de percibir) o de-
recho de chance (la probabilidad de asenso en el trabajo) e incluso
daños extraeconómicos, como el daño moral, psicológico o a los de-
rechos personalísimos.
El principio general de abuso de posición dominante, dispuesto en

el artículo 11:
Art. 11. - Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los
artículos 90 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición domi-
nante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas
contempladas en leyes especiales.
El principio quiere relacionarse con las empresas y el merca-

do, pero se trata de un principio más amplio, por un lado es cierto
que la empresa en el sistema capitalista de acumulación privada
(SECAP) arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, posee posición
dominante en el mercado, lo cual debe ser así por la lógica del sis-
tema económico, pero lo que constituye un abuso cuando a través
de esa posición en el mercado, se incorporan cláusulas o prácticas
abusivas, perjudicando al consumidor individual y colectivamente
e incluso la competencia con otras empresas y el sistema de merca-
do mismo.
Pero este principio rige no solo en el mercado, sin también para el

"poder discrecional" del Estado en sus actos o cualquier tipo de acto
que en su ejercicio requiera el poder, así por ejemplo un derecho que
se posea pero que se ejerce con abuso de poder, por ejemplo el locador
respecto del locatario, el medico respecto del paciente, etc., pues se
presume que están en una situación de "posición dominate" respecto
de la otra parte de la relación jurídica.
El principio del orden público en el artículo 12:
do por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la
se trata de eludir.
Es evidente que la redacción no es muy clara y trata de ejemplifi-
car dos situaciones:
a) Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia está interesado el orden público, se trata
precisamente de ponderar ciertas normativas, así por ejemplo, la Ley
26.361 de Derechos del Consumidor, es de orden público y por ende
los contratos de consumo no pueden dejar de lado determinadas re-
gulaciones que allí se prevén, por ejemplo, plazos de garantía, etc.
b) El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal,
que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por
una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En
ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir. No se trata de una cuestión de orden público, se trata de una
"antijuridicidad conforme a contravenir normas indisponibles del or-
denamiento jurídico en su universalidad, desde los Tratados, Pactos y
Convenciones Internacionales, pasando por al Constitución Nacional
y llegando a normas indisponibles, como en derecho de familia, así la
filiación, etc.
Debemos considerar al menos dos principios generales más: la fi-
nalidad o teleología del derecho y el principio de confianza.
a) El principiofinalidad o teleología del derecho:
Art. 1090. - Frustración de lafinalidad. La frustración defini-
tiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a
declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de ca-
rácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido
por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta par-
te comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de
la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se im-
LOS PRlNClPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 131
pide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de

ejecución es esencial.
Los derechos de los habitantes y ciudadanos, son la contrapartida
de la entrega de la libertad (entre otras situaciones) en pos de la orga-
nización social (Estado), la convivencia en paz y la seguridad perso-
nal, familiar y social, de allí la enunciación de derechos y garantías
en la Constitución Nacional de los arts. 1 al 33 (actualmente con la
reforma de 1994, al art. 43) e incluso con los derechos implícitos y los
adquiridos mediante los Tratados, Pactos y Convenciones Internacio-
nales, pero siempre tienen que tener unafinalidad o teleologia en la
organización social o los derechos colectiuos (como señala los arts. 14
y 15 CCyCN) incluso los derechos personalísimos de ultima genera-
ción, así por ejemplo el derecho a la muerte o vida digna, no puede ser
ejercido como eutanasia, etc.
b) El principio general de la confianza, regulado en el artículo 1067:
Art. 1067. - Protección de la confianza. La interpretación debe
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recípro-
camente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
juridicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
En realidad se han enunciado dos principios generales diferentes:
b.1) Protección de la confianza, que indica que cada persona hu-
mana o sujeto de derecho, como las personas jurídicas de existencia
ideal deben obrar de tal forma tal que cada una de ellas supone se-
guridad y presunción de previsibilidad en la otra es decir que no será
susceptible de ocultamiento o engaños, así por ejemplo, como sena-
la la Profesora Celia Weingarten, lesiona la confianza las practicas y
cláusulas abusivas en el derecho del consumo o en los contratos pre-
paratorios lesionar la confidencialidad (art. 992 CCyCN), etc.
b.2) El principio general de la contradicción de los propios actos o
la denominada doctrina de los propios actos, cuando señala la lealtad
que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contra-
dicción con una conducta juridicamente relevante, previa y propia del
mismo sujeto.
Toda persona (humana o ficta) actúa conforme a su historicidad (es
decir sus conductas anteriores en el tiempo) de allí que la otra tendrá
como "modelo de conducta" esas pautas y obrará de acuerdo a ellas, la
aplicación del principio surge cuando una de las partes en cualquier
acto opera en contradicción con sus propias conductas presentes, así
por ejemplo en el derecho de familia, recociendo la filiación de un hijo

y luego no cumpliendo el deber alimentario o de visitas o en derecho
del consumo, no querer cumplir con la garantía legal, cuando se ha
publicitado que se trata de una empresa ejemplar, etc.
5. Conclusión
El Código Civil y Comercial no ha podido generar a pesar de su
intención un capítulo o parte de principios generales del derecho que
es lo que hubiera necesitado la comunidad organizada en el siglo XXI,
con lo cual no hubiera sido necesaria luego la repetición del principio
de buena fe o la desubicación de la finalidad teleológica del derecho,
etc.
- LA ADJUDICACIÓN DE PERSONALIDAD COMO CENTRO DE ATRI-
BUIBILIDAD ~ U R ~ D I C A
- LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN CON EL DERECHO
- LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD DE

C O M P R E N S I ~ NY MANEJO DE SU CONDUCTA
- LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIÓN Y HABLA Y LOS NO

VIDENTES
- LA CONVENCIÓNSOBRE PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
- LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES

CARCELARIAS
El Código Civil y Comercial ha diagramado una regulación dife-
rente del Código Civil de Vélez Sarsfield y del Profesor Borda siguien-
do los lineamientos de las Convenciones de Personas con Discapaci-
dad, Derechos Humanos y Convención de derechos del Niño.
De esta forma se sienta el principio de capacidad de derecho y de
ejercicio.
a) Art. 22. - Capacidad de derecho. Toda persona humana
goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados.
La palabra aptitud ha sido usada en el Código Civil y Comercial
con diversidad de significados, en esta norma se utiliza como sinóni-
mo de capacidad
b) Art. 23. - Capacidad de ejercicio. Toda persona humana
puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamenteprevistas en este Código y en una sentencia judicial.
Se sienta el principio general de capacidad de ejercicio y luego en
el artículo siguiente se establece los supuestos de incapacidad de ejer-
cicio.
Art. 24. - Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de
ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez su-
ficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2' de este Capitulo;
c) la persona declarada incapazpor sentencia judicial, en la ex-
tensión dispuesta en esa decisión.
Es necesario coordinar estas dos últimas normas con el art. 31:

presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial;(...).
Este inc. a) es complementario del art. 23, aún cuando en nues-
tra humilde opinión se trata de una incongruencia sostener que una
persona internada (la internación es una medida de salud terapéutica
ordenada por un profesional) con lo cual resulta difícil que una perso-
na que presenta una terapéutica se encuentra en estado de conciencia
(intención conforme al art. 261: "Actoinvoluntario. Es involuntario por
falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo,
está privado de la razón [...])", estimamos que como principio general
una persona enferma -es decir con incertidumbre y10 riesgo sobre
su vida o salud- no puede estar en estado de conciencia por lo cual
no posee intencionalidad en sus actos y a su vez, por lógica deducción,
no posee libertad, por lo cual el acto es involuntario, imposible en
consecuencia de tener capacidad, pues para ello se requiere un acto
voluntario (discernimiento; intención; libertad y una manifestación
externa).
Luego divide a las personas humanas:
a) Con incapacidad y personas con capacidad restringida (art. 32,
CGyCN). Con designación de curadores y10 apoyos (estos últimos li-
mitados en sus funciones).
b) Personas humanas inhabilitadas (art. 48 CCyCN). Con designa-
ción de apoyo (limitados en sus funciones).
En cualquiera de las circunstancias anteriores de restricción
puede ejercer ciertos actos personalísimos: investigaciones en sa-
lud (art. 59 inc. h. segundo párrafo CCyCN); contraer matrimonio
(art. 405, CCyCN) etc.
Por último la internación forzada e incluso la voluntaria, está cir-
cunscrita, tratando de que la persona con capacidad restringida, in-
capacidad, continúen en su hábitat familiar.
LA ADJUDICACIÓN DE PERSONALIDAD COMO
CENTRO DE ATRIBUIBILIDAD J U R ~ D I C A
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Concepto de persona jurídica

como centro de imputación de normas.- 3. La persona humana.
Su personalidad juridica como reconocimiento ideológico-éti-
co.- 4. La normativa del Código Civil y Comercial.
1. Introducción
La persona humana tiene que ser el centro de toda organización
social, de allí que sin hecho humano no hay derecho, ni puede haber-
lo, ya que los hechos de la naturaleza por sí solos no constituyen causa
suficiente, ni eficiente. Engisch avanzaba más aún y sostenía que ni
siquiera la conducta del hombre en su soledad era causa u objeto para
la formación jurídica, más precisamente expresaba "el derecho sólo
regula la conducta respecto de los demás" (art. 19 CN).
Coincide con ello Cossio: "La conducta, claro está, es la propia
vida humana. Para hablar de derecho como conducta se requiere en
ésta una especificación. El derecho es siempre vida humana, ni más
ni menos, pero no toda vida humana es derecho. Cuando nos referi-
mos al derecho como conducta, no se trata de una conducta cualquie-
ra, sino de la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o
conducta compartida".
Sin embargo, si miramos hacia el pasado nos encontraremos que
no todos los seres humanos han tenido igual significación para el de-
recho, así por ejemplo los esclavos.
La cuestión precisamente transitaba por lo atinente a la persona-
lidadjurídica; en este sentido, ciertos seres humanos -los esclavos-
no estaban investidos de aquélla.
L
Hoy, por suerte, la igualdad en torno a este acápite es una realidad.

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 2 O dis-
pone: "toda persona tiene todos los derechos y libertades proclama-
dos en esta declaración, sin distinción alguna", y es coincidente con
este criterio nuestra ley antidiscriminatoria 23.592.
En suma, la atribución de la personalidad es un derecho inaliena-
ble del ser humano por su simple condición de tal.
Más precisamente como señalaba Neppi: "de acuerdo al derecho
natural el hombre es sujeto de las relaciones jurídicas por su misma
naturaleza congénita".
Se trata del derecho personalísimo que, juntamente con el derecho
a la identificación y la identidad, conjugan la trilogía que "incorpora"
al ser humano como "centrode imputación" es decir lo muta de perso-
na en persona jurídica.
2. Concepto de persona jurídica como centro de imputación de

normas
El mismo Neppi hace la diferencia, pues en el ámbito del derecho,
además, "necesita del reconocimiento del derecho positivo".
El derecho, entonces, como orden normativo, tiene su destinatario
en la personajurídica, o más correctamente hablando en el estado de
entejurídico.
En este sentido, Larenz expresa: "El concepto de persona en el Có-
digo Civil, justamente ha de designarse como forma ... la formaliza-
ción del concepto de persona hace posible al ordenamiento jurídico
aplicarla también a creaciones que no son personas en sentido ético,
pero a las cuales atribuya aquél para referirse a las personas de exis-
tencia ideal".
Esta creación jurídico-positiva, según el derogado Código Civil,
tiene una aptitud muy específica; efectivamente, su art. 30 estatuye:
"Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones".
Dicho en una terminología moderna -Larenz-, se trata de la
creación de una esfera jurídica con el solo e indispensable requisito
de cumplirse con las condiciones que impone el cuerpo normativo;
así, por ejemplo, a una persona humana o a una simple creación ficta,
tal como una sociedad anónima, asociaciones, etc.
El art. 51 del CCyCN centra el derecho y su ejercicio en la persona
humana:
Art. 51. -Inviolabilidad de la persona humana. La persona hu-
mana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad.
Para determinar esto último -considerar a la Dersona humana
como persona jurídica- será necesario, por lo general, esperar hasta
el momento del nacimiento (aunque existen ya modernos instrumen-
tos médicos que detectan los citados signos de humanidad, aun den-
tro del seno materno). Así lo dispone el art. 21:
Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechosy obligacionesdel
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablementead-
persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
En cuanto a la negativa de considerar persona jurídica a los seres
humanos concebidos y nacidos muertos, se trata de un resabio deci-
monónico relacionado con los derechos sucesorios, pero en este siglo
XXI negarle ciertos derechos personalísimos a un concebido/nacido
muerto, así como, nombre; filiación; sepultura, tal es el caso de "Dora"
la hija nacida fallecida del matrimonio Kennedy, es de una crueldad
trascendente.
Los derechos humanos han extendido la ~rotecciónal concebido
como "persona por nacer o nasciturus" consolidando un derecho pre-
nacimiento frente a situaciones tales como el trabajo como medio de
agresión al concebido o el derecho de alimentos durante el embarazo,
etc.
El primer paso entonces del derecho respecto del ser humano es
el reconocimiento de estado de ente jurídico, s610 después podemos
avanzar sobre las consecuencias de que de ello dimanan otros dere-
chos (v. gr., la capacidad de contratación).
3. La persona humana. Su personalidad jurídica como

reconocimiento ideológico-ético
En tal sentido, Larenz expresa: "El personalismo ético atribuye al
hombre, precisamente porque es persona en sentido ético, un valor en
sí mismo -no simplemente como medio para los fines de otro- y en
este sentido, una dignidad.
Para Kant, el hombre es el único que tiene fin en sí mismo, como

valor absoluto; el resto, cosas, naturaleza etc., poseen un valor relativo
como medios.
Esto que hemos señalado parece hoy, en el siglo XXI, una cuestión
obvia; sin embargo, deseamos hacerlo porque en la historia de la hu-
manidad, para ser persona jurídica, se implementaron diversas situa-
ciones que denigraban al ser humano y establecían diferencias por el
color de piel, la religión y hasta por su contextura física, etcétera.
Hoy la cuestión es mucho más sofisticada, la personalidad no
se discute, como atributo esencial del ser humano; se cercenan de-
rechos por vía del poder económico o la falta de oportunidades de
acceso a la educación, contrariando el apotegma de que sólo existe
personalidad jurídica, cuando realmente se da un pleno goce de los
derechos.
De allí entonces que el tema de la atribución de la personalidad
del ser humano, es decir la transformación del ser humano en persona
jurídica, la planteamos desde lo ético y lo ideológico, como premisa
irrenunciable de la lucha por la plena vigencia de los derechos huma-
nos, como mejor lo expresa Albanese: "Nunca el hombre puede ser
instrumentalizado al servicio de ningún fin".
Esto implica que la primera consecuencia de la norma fundamen-
tal del respeto por el otro, es que el ordenamiento jurídico reconozca
ipso iure la personalidad, sin imposición de ninguna particularidad;
como enseñaba Hegel, cada hombre por sí tiene por lo menos un de-
recho "a ser persona", y esto involucra ser centro de imputación de las
normas, "respecto del prójimo, y en este sentido el Estado es el próji-
mo" y está en juego la dignidad del hombre, por lo cual el Estado debe
respetarla y protegerla.
Desde el punto de vista de lo ideológico, no es más, pero tampoco
menos, que la expresión de la igualdad y libertad, y su forma de acce-
so a la justicia como finalidad del derecho mismo.
Tanto es así que Herzog lo plantea como el elemento fundamental
del Estado de derecho, a partir del cual aparece constituido como tal.
4. La normativa del Código Civil y Comercial
Las personas juriclicas, son de dos clases: las personas humanas y

lasfictas (las asociacion?~,sociedades, etc.).
Nos enfrentamos así con dos cuestiones espinosas e irritantes
para la discusión: signos característicos de humanidad y concepción
en el seno materno.
En cuanto al primero, la ley no determina qué significa, pero to-
mando el término en su acepción conceptual se trata de seres que pre-
senten signos normales y ordinarios, de formas humanas, tal como se
las conoce hoy, sin incluir signos de perfección que repudian desde lo
ético cualquier concepción basada en ellos. De allí que el codificador
haya esclarecido la cuestión al señalar "sin distinción de cualidades
o accidentes".
Respecto del segundo problema -desde cuándo se produce la ad-
judicación -, el Código Civil y Comercial distingue dos momentos:
a) La existencia de la persona y, por ende, su personalidad jurídi-
ca, cuando expresa "personas por nacer" o "desde la concepción en el
seno materno" y luego desde el alumbramiento, que tendrá una dife-
renciada respuesta si el nacimiento es con o sinvida, pero que no hace
en principio a nuestro estudio y sobre el cual ya volveremos, atañe a
una derivación: la capacidad.
Lo concreto es que la existencia de la persona humana se inicia
en el seno materno, de allí que entonces desde ese mismo momento
de la concepción sea una esfera de imputación y se le reconozcan de-
rechos, así por ejemplo, alimentos, aún cuando en algunos casos sean
provisionales o en el caso de una prestación de salud intrauterina, etc.
Si muere una persona dejando varios hijos, quienes serán sus he-
rederos y además queda la esposa en estado de embarazo, ya existe
entonces un nuevo hijo concebido y tiene su personalidad jurídica y
obtiene desde allí -seno materno- su derecho a la herencia (derecho
económico en expectativa) con la condicionalidad de nacer vivo (dere-
cho económico consolidado).
Sin embargo, surge una pregunta: ila personalidad jurídica está
también condicionada al nacimiento con vida?
Repasemos por un instante los condicionamientos legales: la per-
sona humana inicia su vida en el seno materno, la concepción es el
hecho de la formación del nuevo ser con características humanoides
Y luego viene el nacimiento.
Si la persona humana nace con vida, la cuestión se simplifica; si
nace muerta, la cuestión se complica, pues a los efectos de los dere-
chos adquiridos, los había recibido condicionalmente, de tal forma
que se retrotrae a la situación primigenia como si nunca hubiese exis-

tido.
El nacimiento de hiio muerto -cuando hav desprendimiento del
seno materno y presenta signos de humanidad- sostenemos que
mantiene la personalidadjurídica (al menos para los derechos perso-
nalísimos) en otras palabras, a los efectos de la personalidad, el con-
dicionamiente del nacimiento con vida es inocuo.
Fundamos esta postura en el rescate de valores axiológicos de la
ética y dignidad del ser humano; en el derecho de los progenitores
a que sea considerado persona jurídica y no cosa; el facultativo que
atiende el parto, extiende un certificado en el cual consta que ha na-
cido muerto, esto jurídicamente es u n certijicado de defunción, el cual
sólo se puede extender a una persona jurídica; el derecho de los fami-
liares a su entierro, etcétera.
El Código Civil y Comercial de la Nación dispone:
Art. 19. - Comienzo de la existencia. La existencia de la perso-
na humana comienza con la concepción.
Art. 20. - Duración del embarazo. Época de la concepción.
Bpoca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo
fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba
en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de tres-
cientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
nacimiento.
Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
El principio general repite el existente en el Código Civil de Vélez
Sarsfield.
En cuanto al nacido muerto se ha perdido una gran oportunidad
de concederle "derechos persona1ísimos"ya que no se trata de una cosa
sino de un "ser humano': por ejemplo, la identificación, la dignidad,
etc., al calificar a la persona muerta como si nunca hubiera existido,
es la peor afrenta que una norma jurídica ha hecho de los derechos
humanos y contrario a la Convencibn de los Derechos Humanos de
que tanto nos ufanamos los argentinos en los últimos tiempos.
Y EL DERECHO
LA T E C N O L O G ~ A
SUMARIO: 1. El derecho frente a la procreación artificial. 1.1. De-

recho comparado. 1.2. Legislación argentina.- 2. Método cientí-
fico de la fecundación "invitro".- 3. Bancos de semen y de óvulos.
3.1. Consecuencias jurídicas. 3.2. Jurisprudencia.- 4. Responsa-
bilidad que surge de la fertilización "in vitro".- 5. Filiación. Breve
comentario acerca de la situación familiar surgida por la insemi-
nación artificial.- 6. Manipulación genética y abuso del derecho.
6.1. Idea central. 6.2. Polémica abierta ante los genes patentados.
Caso "Ventern.- 7. Reflexión final a propósito de los cuestiona-
mientos éticos.
1. El derecho frente a la procreación artificial
La realidad humana es la generadora de situaciones existencia-

les distintas en cada tiempo y lugar (considerando al derecho como
un orden de cultura), es ella la causante de nuevas conductas, que al
margen de si están normadas o no, existen. Por ello, nada tiene que
ver lo normativo con los hechos (desde esta óptica), puesto que las
normas no crean los hechos relevantes para una sociedad, teniendo
en cuenta que la relevancia apareja que estén previstas consecuen-
cias jurídicas en el ordenamiento; sino que son los hechos o conduc-
tas los que movilizan y dinamizan al sistema normativo, a tener que
sufrir variaciones en su propia cohesión interna o en agregar nuevas
regulaciones para que esté dirigido en su totalidad al bien común. De
no ser así, el sistemático estatuto jurídico sería un par de frases sin
sentido ante la realidad humana de la conducta. Para que las normas
respondan efectivamente a la realidad social deben ir perdiendo gran
parte de su originario sentido.
Al codificador le hubiese sido imposible razonar que lo biológico,
10 sexual, la cópula, la relación íntima entre dos personas de distinto
144 CARLOS A. GFIERSI
sexo, quedase al margen de lo genético. Ambas circunstancias coe-

xisten.
No habría procreación sin trato sexual. La sexualidad sin procrea-
ción no queda en lo jurídico, sino en la órbita de la intimidad de la
persona y normado por otro orden como es el moral.
Por su parte, la ley argentina 17.132 del 24/01/67 que reglamenta el
ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración,
no prohíbe la práctica de métodos de inseminación artificial, cuando
éstos tuviesen como límite los principios generales, las reglas éticas
y técnicas de la profesión. Sin embargo, en la República Argentina,
como ya expresamos, no existen normas específicas que regulen las
consecuencias iurídicas de la fecundación extra~iterina,causa por la
cual se debe acudir a los preceptos generales del Código civil; Co-
mercial.
Un sistema jurídico afianzado en una concepción filosófica realis-
ta considera que las normas son expresión de los hechos. La norma,
escribe Paiilo, "es lo que brevemente describe lo que las cosas son.
El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, se
hace la norma". Por consiguiente, por la norma se transmite una bre-
ve noción de las cosas. Hoy en día, una adecuada legislación sobre
la procreación artificial, constituye una demanda social que nuestro
derecho aún no ha sabido responder.
En el 111 Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en la pro-
vincia de Córdoba, en 1961, se aprobó una recomendación en don-
de se propiciaba "no establecer ningún régimen especial que fije las
consecuencias legales de la inseminación artificial". La razón, según
Borda, Llambías, Bettini y Cafferata, entre otros juristas, estaría dada
por el hecho de que los procedimientos de inseminación artificial
desnaturalizan la función normal de la unión sexual íntima que se
cumple en el matrimonio, pensamiento que ha sido dejado de lado
desde fines del siglo pasado (siglo XX).
1.1. Derecho comparado

En otros países latinoamericanos, a diferencia del nuestro, existe
regulación expresa acerca de la inseminación artificial.
El Código de Ética Médica del Brasil de 1965,prescribe en su art. 53
que "la inseminación artificial heteróloga no es permitida, la homó-
loga podrá ser practicada si existiere el consentimiento expreso de los
cónyuges". En el mismo sentido, el art. 1799 del Cód. Civil de Portugal
LA T E C N O L O G ~ AY EL DERECHO 145
de 1967 establece: "La fecundación artificial no puede ser invocada

para establecer la paternidad del hijo procreado por medio de ella,
en el caso en que el semen sea de otro hombre, que no sea el marido.
Aquel que suministrase el semen no puede invocar ese hecho para
alegar que es el padre de la criatura".
En el Código de Familia de Costa Rica, ley 5476 del 21/12/73, se
considera que la inseminación artificial con esperma de un marido o
de un donante con el consentimiento de ambos esposos resuelto si-
milar a la cohabitación a los fines de la filiación y de la paternidad,
no adquiriendo el tercero ningún derecho ni aplicación inherentes a
tales calidades (art. 72).
1.2. Legislación argentina

Según el art. 21 del Código Civil y Comercial se es persona "desde
la concepción o implantación en el seno materno".
Una interpretación, apareja la admisión de la fecundación in uitro
(FIV) con el reconocimientode la persona, hasta que sea introducido
el embrión en el seno materno.
Por dignidad humana se hace necesaria la interpretación valorista
que permita el avance científico-biotecnológicopara alcanzar la me-
jor satisfacción de las necesidades humanas.
Normas específicas reafirman esta interpretación. Así, por ejem-
plo, la ley 23.264 de patria potestad, sancionada en 1985 -cuando en
1aArgentinaya se practicaban técnicas de FIV- en el art. 264 estable-
ce que se es persona desde la concepción, sin mencionar "en el seno
materno", lo que hoy ha recogido el Código Civil y Comercial.
Por otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica, aprobado en 1969, reconoce el de-
recho a la vida a partir del momento de la concepción. La Argentina
ratificó dicha convención en 1984 por ley 23.054, pasando a formar
parte de nuestro derecho interno.
De esta manera se tienen en cuenta ualores superiores como ser
el respeto, la dignidad, etc., los que son incuestionables desde el mo-
mento mismo de la concepción del hombre, sin considerar accidentes
Y cualidades que no atanen a la esencia humana (arts. 51 y 52, Código
Civil y Comercial).
Esto se condice con lo enunciado en el art. 16 de la Const. Nacional
respecto del derecho a la igualdad, en el cual se afirma la no diferen-
ciación entre un embrión implantado y el no implantado por medio

de su interpretación extensiva. Dada esta igualdad, si con el embrión
formado en el seno materno no se permite realizar manipulaciones
científicas, del mismo modo queda vedada la posibilidad de realizar
manipulaciones genéticas o experimentales con el no implantado.
La problemática en nuestro Estado Nacional se abre en un doble

sentido.
1) Por la escasez de recursos económicos que no facilita el abas-

tecimiento de instrumentos científico-tecnológicos, así como todo el
desarrollo de la investigación científica, para hacer de la FIVun dere-
cho de todos y no un derecho de una elite.
2) Por la falta de una legislación específica y apropiada que proteja

este tipo de técnicas, pero que también enmarque los límites a la cien-
cia. Existe inminente necesidad de leyes claras para definir dentro de
un espacio moral y jurídico, las diversas cuestiones que pasaremos a
analizar.
a) Tiempo máximo que un embrión puede permanecer congela-
do por los riesgos que implica el congelamiento. Un congelamiento
paulatino da lugar a la formación de cristales de hielo en los líquidos
celulares pudiendo ocasionar daños microscópicos, pero muy serios,
es decir, daños genéticos que exigen repararlos por medio de la res-
ponsabilidad objetiva o subjetiva, contractual o extracontractual, se-
gún los distintos casos.
b) Donación de óvulos y espermatozoides, en este punto queda

implícita la observación del estado de saIud del donante, puesto que
la transmisión de enfermedades (sida, sífilis, etc.), da lugar a la res-
ponsabilidad civil. Este tema fue tratado en las XIII Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil (septiembre de 1991), pero no nos explayamos
en esta cuestión, ya que no constituye nuestro tema de estudio.
c) Adopción prenatal, en el supuesto que el óvulo de la mujer sea

fecundado y ésta muera por accidente u otras causas iquién sería
responsable de ese embrión que ya es persona? En este caso debería
existir una adopción prenatal, reglamentada, que ampare la vida y el
pleno desarrollo del ser, pues es el hombre quien constituye la causa y
el fin último del derecho: "no hay derecho sin hombres".
Consideraincs que es necesario un equilibrio entre lo científico y

lo ético; esto meri.:? u n estudio interdisciplinario y profundo por me-
LA TECNOLOGÍA Y EL DERECHO 147
dio de reuniones y congresos en los cuales fueran convocados médi-

cos, sociólogos, psicólogos, teólogos, filósofos y abogados.
El fin último de esta convocatoria estaría dado en lograr una pro-
tección adecuada por parte del Estado y de las instituciones que apun-
talan a la sociedad y entregar así la certeza a los médicos, pacientes y
a la sociedad general, que todo cuanto hagan no exceda los límites de
la propia naturaleza ni de la dignidad humana.
No debemos olvidar que el ejercicio de un derecho no puede ex-
ceder los límites impuestos por la moral, la buena fe y las buenas cos-
tumbres (arts. 9 y 10, Código Civil y Comercial).
La FIV, como constitución de un acto jurídico, no podrá tener
como objeto un hecho ilícito, contrario a las buenas costumbres, que
se opongan a la libertad de conciencia o que perjudiquen los derechos
de terceros, en este caso de la persona por nacer.
Partiendo de la base de que el derecho es un orden de cultura, la
licitud no es sólo aquello que no contraría el orden jurídico, sino tam-
bién es producto de una valoración axiológica, del bagaje cultural
y, por tanto, la licitud debe coincidir con lo socialmente justo en un
tiempo y lugar determinados.
2. Método científico de la fecundación "invitro"

Entrando en el campo científico del tema, debemos hacer una di-
ferenciación entre la inseminación artificial y la FIV.
La primera es el método que más se asemeja a la naturaleza. Con-
siste en introducir artificialmente, por medio de una especie de pi-
peta, los espermatozoides en el órgano genital femenino. El esperma
puede provenir del marido o de un tercero donante.
La segunda técnica es la que consiste en reunir en una probeta
Óvulos y espermatozoides, realizándose la fecundación en un medio
artificial, es decir, fuera del cuerpo humano.
La FIV se ha convertido enuna alternativa cotidiana para aquellos
matrimonios sin otras posibilidades de procreación, aunque consti-
tuye un método excepcional y, como último recurso, para los casos de
infertilidad.
La FIV comienza con la estimulación hormonal que recibe la mu-
jer para lograr la liberación de la mayor cantidad posible de óvulos
Por medio de la droga llamada luprán.
El semen debe ser obtenido y controlado en el laboratorio, debién-

doselo enriquecer en los casos que sea necesario, respetando las nor-
mas éticas y técnicas.
Del mismo modo, los óvulos de la mujer deben ser transportados
al laboratorio, y para ello son aspirados de la vagina y colocados en
una estufa especial. Inmediatamente después, óvulo y espermatozoi-
de son unidos obteniéndose embriones que serán colocados con pos-
terioridad en las trompas del útero de la mujer.
La República Argentina fue el cuarto país latinoamericano que in-
c o r ~ o r ólas técnicas científicas en revroducción asistida. En abril de
1985, Nicholson y Brugo Olmedo realizaron la primera FIV en nuestro
país. Actualmente existen institutos dedicados a la reproducción ar-
tificial, son aproximadamente quince, incluyendo a un centro en la
ciudad de Rosario.
3. Bancos de semen y de óvulos

Los bancos de semen son aquellos institutos científicos dedicados
a almacenar semen para la práctica de la fecundación artificial (inse-
minación artificial y FIV).
El esperma es congelado a -196" C, situación que permite conser-
varlo y realizar la inseminación hasta diez años mbs tarde.
Los requisitos para llevar a cabo la donación de esperma son:
a) lo debe realizar un hombre casado con, por lo menos, un hijo; b) es
siempre anónima, a título gratuito, se exige el consentimiento de la
mujer del donante; c) los donantes son sometidos a exámenes clínicos
y genéticos para evitar los riesgos de transmisión de enfermedades
hereditarias; d) la utilización del esperma de un individuo es limitada
a un número reducido de mujeres a efectos de disminuir los riesgos
eventuales de consanguinidad, y e) el esperma es entregado exclusi-
vamente al ginecólogo que realizará la inseminación (Borillo).
3.1. Consecuencias jurídicas
Existe una corriente crítica, que acusa a estas instituciones de pro-

mover la mala praxis de la eugenesia. Según la definición de Garrone:
"Actualmente, la eugenesia integral positiva es una ciencia nueva, de
aplicación, que estudia, previene y enseña con fines humanísticos to-
dos los factores biosocinles, endógenos y exógenos, capaces de posibi-
litar, no sólo una descei~:~*;iciaóptima, sino de conservar, enriquecer
Y EL DERECHO
LA T E C N O L O G ~ A 149
y estimular un esforzado y consciente perfeccionamiento individual

y social con vistas al mejoramiento físico, mental, moral y espiritual
de las futuras generaciones, a la práctica informada de la dignidad de
los sexos, a un ingénito respeto hacia la humanidad ajena y a los bie-
nes de la cultura y de la justicia entre todos los pueblos, sin distinción
de razas, credos ni intereses. Es, como se observa, una ciencia moral,
revisionista de la preservación valiosa, responsable del mejoramiento
humano totalizado, activo, evolutivo y vital".
Señalamos las consecuencias que puede aparejar esta mala pra-
xis. "Me han acusado de haberme convertido en el nuevo Hitler, pero
no me importa", comenta Graham, un millonario californiano que se
dedica a recoger y congelar, para su banco de semen, esperma de ge-
nios y premios Nobel. Su propósito es inseminar a mujeres con gran
coeficiente intelectual para crear niños superdotados. iHasta dónde
llegarán los limites de la ciencia? iQué pasaría si la industria se inte-
resara por la creación de seres humanos?
En la actualidad, se estima que el número total de nacimientos
posfecundación con semen congelado llega a más de treinta mil ca-
sos. Más de la mitad tienen lugar en los Estados Unidos de América.
Por el momento, los nacimientos a partir de esperma congelado re-
presentan sólo la quinta parte de todos los logrados por inseminación
artificial; el resto se realiza, por supuesto, con semen fresco. Se es-
tima, sin embargo, que esta proporción de la cifra total (un quinto)
aumentará en un futuro no muy lejano.
3.2.Jurisprudencia
La posibilidad de conservar el esperma por largos períodos suscitó
el problema de la inseminación post mortem. En el famoso caso "Par-
palaix", el Tribunal de Grande Instance de Creteil (agosto de 1984)
hizo lugar a la petición de la viuda de Parpalaix que reclamaba a un
banco de esperma la devolución del semen congelado de su marido
muerto, para ser inseminada con éste. Ante la negativa del banco, la
mujer en cuestión se presentó ante la justicia y ganó el proceso. La
inseminación fue realizada sin éxito.
4. Responsabilidad que surge de la fertilización "in vitro"
Respecto de la responsabilidad de los médicos, en la doctrina na-

cional prevalece el concepto de que esta responsabilidad es contrac-
tual, debiéndose efectuar el resarcimiento de los daños por las conse-
150 CARLOS A. (3HERSI
cuencias inmediatas y necesarias. No obstante, existen excepciones

en las cuales se da una relación extracontractual (como ser en una
situación de accidente ocasional).
En el supuesto de inseminación artificial se responde contractual
o extracontractualmente (cuando la actuación del médico configure
un delito criminal, según los casos. Así, en la fecundación homólo-
ga (el semen utilizado pertenece al marido) o heteróloga (cuando se
empleare el semen de un tercero donante), los agentes biomédicos y
los establecimientos sanitarios caerán bajo una de estas responsabi-
lidades frente a los padres de un niño nacido con deficiencias, a raíz
de haber utilizado gametos defectuosos o en mal estado de conser-
vación. Asimismo, los citados agentes biomédicos y centros de salud
(o institutos) serán responsables frente al nacido con taras, según po-
nencia de Gesualdi y Bueres (XIII Jornadas de Derecho Civil, del 3 al 7
de septiembre de 1991).
La responsabilidad, según las hipótesis de que se trate, será sub-
jetiva en los casos de haber obrado con culva o dolo larts. 172111725,
Código Civil y Comercial) y objetiva ya que se trata de uso de tecnolo-
gía. Consideramos adecuada esta última atribución.
En la inseminación artificial no sólo le compete la responsabilidad
a los médicos o institutos, sino también existe la posibilidad de que
sean responsables los padres.
La inseminación artificial o natural de los hijos disminuidos o con
taras congénitas compromete la responsabilidad de los padres, cuan-
do éstos han incurrido en culpa en la concepción dañosa. La culpa
debe ser apreciada con razonabilidad y teniendo en cuenta circuns-
tancias sociales, económicas y culturales de los sujetos. Debe tenerse
especialmente en cuenta la posibilidad de la transmisión de una en-
fermedad.
La responsabilidad deja de ser subjetiva a partir de 1968, con la
reforma de la ley 17.711, se comienza a mirar al dañado y damn@cado
y no al agente dañador haciendo del derecho una herramienta que
tiende a la mayor satisfacción de las necesidades de las personas.
5. Filiación. Breve comentario acerca de la situación familiar

surgida por la inseminación artificial
La inseminacil~artificial fue considerada, durante mucho tiem-
po, en la jurisprudai.+-ia, como una injuria grave, causal de divorcio
LA T E C N O L O G ~YA E L D E R E C H O 151
(Tribunal Civil de Bordeaux de 1983). Un sector de la doctrina consi-

dera que la inseminación artificial, realizada con esperma de un do-
nante, debe ser asimilada al adulterio, aunque haya habido consenti- ,
miento del marido. Pero es necesario, para comprender el alcance del

derecho, distinguir tres situaciones.
El bebé es producto de la fusión de los gametos maternos y pater-
nos. Es el caso de fecundación homóloga: la filiación del niño, desde
el punto de vista jurídico, no ocasiona problemas. Es la pareja la que
aporta el potencial genético del bebé. Para la filiación se remite a las
reglas relativas a los hijos legítimos, si los padres están casados, o los
naturales o extramatrimoniales si no lo están.
El bebé es concebido a partir de un óvulo o esperma donado. Es el
supuesto de la fecundación extrauterina beteróloga (o inseminación
artificial heteróloga).
El bebé nace por una FIV, pero de gametos ajenos a la pareja.
En Colombia, con la vigencia de la ley 29 de 1982, se ha logrado lle-
gar a esta única diferenciación: hijos matrimoniales, y extramatrimo-
niales o naturales. Anteriormente los hiios extramatrimoniales eran
considerados ilegítimos (todos aquellos que no eran reconocidos por
el padre) y naturales (aquellos que obtenían el reconocimiento).
Si bien en la fecundación homóloga se remite a las reglas relati-
vas a los hijos legítimos, esto tiene una excepción: la fecundación post
mortem, en la cual el material genético es aportado por la pareja al
estar uno de los dos muertos y habiendo dejado esperma u óvulo con-
gelados se produce una disociación de la paternidad.
Para Zannoni (doctrina a la cual nos adherimos), en su comentario
respecto de la legislación argentina (donde la paternidad del marido
premuerto no se presume), sería una concepción genética conyugal
(la fecundación post mortem), pero jurídicamente extramatrimonial,
aunque aceptar que ello no obsta a que el hijo o su representante legal
reclame judicialmente la paternidad probando que, antes de morir, el
marido aceptó expresamente la extracción del esperma para su con-
servación con el fin de engendrar su hijo con su mujer y que la con-
cepción se produjo con ese esperma. La reclamación, probados los
extremos que fundan el presupuesto biológico de la filiación, habrá
de prosperar.
Pero, en general, esta práctica es condenada por todos los proyec-
tos de ley, ya que, teniendo en cuenta los derechos de la persona por
nacer, no se la puede privar de antemano de la existencia de un padre

o de una madre.
6. Manipulación genética y abuso del derecho

Las parejas que eligen este método avanzado de la genética, es
decir, la FIV, han llegado a obtener un capital de los embriones con-
gelados llamados embriones supernumerarios, tres de los cuales se
utilizan en el primer intento de embarazo. iQué se hace con los siete
embriones restantes? Hay matrimonios que los dan, hay médicos que
los descongelan y los dejan morir y otros que los usan, ilegítimamen-
te, para la realización de experimentos o estudios científicos.
6.1. Idea central

Sostenemos que se debe sólo fecundar los óvulos que puedan ser
implantados, y de existir embriones congelados o abandonados de-
berá preverse su protección por medio de una legislación adecuada.
Se podrían tomar soluciones similares a la adopción para estos casos;
pues aunque el embrión no se encuentre implantado en el seno mater-
no, goza de derechos extrapatrimoniales reconocidos constitucional
y legalmente (derecho a la ;ida, a la igualdad, a la dignidad, etcétera).
El derecho como orden justo se vulneraría si los padres no respon-
dieran, según la ley de patria potestad, ante los hijos que pudiendo, o
no, se materialicen en un ser humano. Por otro lado, se caería en un
abuso del derecho por parte del laboratorio si sólo tuviera como fina-
lidad lo lucrativo, dejando librado a su conveniencia y oportunidad la
manipulación del embrión.
El abuso del derecho es un principio general y, como tal, constitu-
ye una pauta rectora que incorpora elementos internos y externos de
una sociedad (sociólogos, científicos, etcétera).
Es una barrera infranqueable del derecho, es parte de su espíritu.
6.2.Polémica abierta ante losgenes patentados. Caso "Venter"

Los biotecnólogos están patentando, por ley, cada nuevo fármaco
o microorganismo que elaboran, pero los tribunales se enfrentan ya
a polémicas pretensiones, como la de patentar el material hereditario
humano.
Tras debates ante científicos, juristas y bioéticos, el Tribunal Su-
perior norteamericano en 1969, decidió: "Cualquier cosa bajo el sol
LA TECNOLOG~AY EL DERECHO 153
que sea creada por el hombre puede ser patentada. En 1990, Venter,
investigador del Instituto Nacional de Salud, presenta en la Oficina de
Patentes una solicitud para registrar 337 genes humanos que forman
parte del material hereditario, el ADN, que contiene las órdenes para
edificar, ladrillo a ladrillo, a una persona, desconociendo la utilidad
de los genes que ha encontrado. La ley de patentes no ha sido conce-
bida para convertirse en una especie de lotería en la que uno pueda
apostar con la esperanza de que sea la combinación ganadora. Venter
confía que los genetistas, en un futuro, encuentren la utilización de
sus genes, y ansía comercializarlos. El sistema de patentes dejaba cla-
ro que sólo se podía dominar el universo inanimado, aquello sobre
lo que el hombre puede ejercer un dominio absoluto y que puede ser
objeto del derecho de propiedad".
Por supuesto, el hombre, como los otros componentes de la natu-
raleza (árboles, ríos, etc.), quedaba excluido. Pero ipara qué sirve una
patente? ¿Es lícito registrar un ser vivo y por ello adueñarse de un ele-
mento de la naturaleza? Lo que se intenta conseguir con una paten-
te, es compensar a quien ha realizado un invento, proporcionando al
creador el monopolio para la explotación de la invención durante un
cierto tiempo que, en Europa, es de veinte años; así lo explica Berco-
vitz, catedrático de Derecho Mercantil de la UNED, en Madrid. Pero
es importante, añade, tener en cuenta que dicha compensación se le
concede no sólo por la invención, sino porque también se le exige que
describa su invención de tal forma, que cualquier experto de la mate-
ria pueda ejecutarla. Es una especie de contrato entre el Estado y los
inventores. Pero en la práctica, con las patentes se persigue estimular
las inversiones económicas; no sólo se incentiva al investigador, sino
también al inversor, cuyas perspectivas son las de obtener una ren-
tabilidad. Al desconocer Venter la función que esconde el gen, falta
la utilidad práctica y no se puede patentar. Además la pretensión de
patentar partes del ser humano, va contra el orden público, la moral
y las buenas costumbres (art. 953, Cód. Civil). El hecho de que una
patente de la vida sea adjudicada en algunos países de Europa, no im-
plica que se la conceda en cualquier otro país. Creemos que los latinos
tenemos más sensibilidad para estos temas que otros pueblos, la vida
no es simplemente inversión económica y derechos exclusivos.
En suma, detrás del deseo de patentar las nuevas investigaciones
realizadas con genes y embriones humanos, se esconde la ambición
de beneficiarse mediante un mercado mundial que, hoy en día, mue-
ve millones de dólares y centenares de empresas que han apostado
Por la biotecnología.
Los hombres, con sus conductas, crean el derecho, pero éste no

puede prescindir de los valores esenciales que se necesitan para su
mejor desarrollo vital en sociedad.
7. Reflexión final a propósito de los cuestionamientos éticos

La fecundación extrauterina abre la puerta a perspectivas insos-
pechable~.Piénsese en los bancos de óvulos que, juntamente con los
bancos de esperma, permitirán, en el futuro, la selección genética.
Piénsese en los vientres mercenarios que estarán dispuestos a ofrecer-
se para la gestación del embrión ajeno; también en los hijos de padres
y madres desconocidos, obtenidos mediante la adecuada selección de
óvulos y espermatozoides de dadores anónimos que han comerciali-
zado con ellos.
Todo esto es, sin duda, aterrador, pero posible. Sin embargo, por
ello se ha de adoptar una actitud negativa frente a los resultados posi-
tivos a que puede conducir la fecundación in vitro. Es decir, debemos
condenar (y dotar a la sociedad de medios legales y represivos efica-
ces) todo intento de utilizar los conocimientos de la genética, fuere en
el ámbito de la experimentación como en el de sus resultados, para
contrariar la naturaleza ética de la procreación humana. Pero, simul-
táneamente, se deberán reglamentar las condiciones en que es facti-
ble la FIV. La condena indiscriminada, ante el peligro del mal empleo,
es inconducente, pues impide su utilización en beneficio de matrimo-
nios infértiles.
Es inadmisible sostener que la FIV contraría las leyes de la natura-
leza en todos los casos. Y no hay por qué afirmar que la FIVexcluye un
acto de amor, pues ello suple las carencias funcionales que impiden a
los progenitores lograr la procreación mediante la cópula.
Puede aue sea cierto aue no todo lo científicamente posible es mo-
ralmente lícito, pero no es menos cierto que los progresos científicos
constituyen jalones indiscutibles de la misma historia humana.
Lo trascendental es responder al interrogante que nos lanzan las
conquistas de la moderna genética, permitiendo ayudar, facilitar y
hasta posibilitar el acto biológico de la fecundación. Esta ayuda, faci-
litación y posibilitación no son, por si mismas, ni buenas ni malas, si
no se las vincula con el entorno ético en que se aplican. Engendrar un
hijo, concebir un ser humano, no es cuestión de laboratorio.
El jurista y el legislador deben enfrentar la realidad con valentía y
sin temor ni prejuicios. No es posible que aquél, aterrado ante el mal
Y EL DERECHO
LA T E C N O L O G ~ A 155
uso de estos procedimientos, opte por la condena indiscriminada y

genérica, y de ahí e n más niegue la realidad que se le impone. Ni que
el legislador adopte la política del silencio por el temor al compromiso
ante esa realidad. Si la realidad es sólo negada por el derecho no cesa-
rá, por eso, de seguir siendo realidad.
Capítulo 2 - Reglas generales relativas a la filiación por técni-
cas de reproducción humana asistida
Art. 560. - Consentimiento en las técnicas de reproducción hu-
mana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el
consentimiento previo, informado y libre de las personas que se
someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.
Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriones.
Art. 561. - Forma y requisitos del consentimiento. La instru-
mentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior proto-
colización ante escribano público o certificación ante la autoridad
sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es
libremente revocable mientras no se haya producido la concep-
ción en la persona o la implantación del embrión.
Art. 562. - Voluntad procreacional. Los nacidos por las técni-
cas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz
y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consenti-
miento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y
561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado
los gametos.
Art. 563. - Derecho a la información de las personas nacidas
por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a
que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero debe constas en el co-
rrespondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.
Art. 564. - Contenido de la información. A petición de las per-
sonas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana
asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información re-
lativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la sa-
lud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente

fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimien-
to más breve que prevea la ley local.
Se trata de la incorporación de las técnicas de reproducción asis-
tida con los requisitos del consentimiento y lo atinente al derecho de
información para la persona nacida bajo dicha técnica.
En cuanto al denominado consentimiento sostenemos que se tra-
ta simplemente de un "asentimiento",es decir el celebrado por una
institución o profesionales (con saber científico) y un lego (sin saber
científico y en estado de necesidad), por lo cual existe una asimetría
de poder con lo cual no se puede construir el consentimiento, de allí
que exista en un grado menor de intensidad en el acto: asentimiento,
esto implica que es siempre revisable.
CAPACIDADY RESTRlCClONES A LA CAPACIDAD.
SISTEMÁTICAEN EL C Ó D I G O CIVIL Y COMERClAL
Por Carlos A. Ghersi (co-autor)
SUMARIO:
1. Introducción.- 2. Los principios generales de re-
conocimiento de derechos.- 3. Los principios generales de
reconocimiento de persona humana. 3.1. El concebido y sus
derechos. 3.2. El nacido y sus derechos. 3.2.1. El nacido con
vida. 3.2.2. El nacido sinvida.- 4. La capacidad. 4.1. La capacidad
de derecho. 4.2. La capacidad de ejercicio.- 5. Capacidad de de-
recho y de hecho. Gradación de la edad en función de la comple-
jidad de los actos. 5.1. La capacidad de derecho. 5.2. La capacidad
de ejercicio.- 6. Las características y diferencias de la capacidad
de derecho y ejercicio.- 7. La capacidad delictiva y negocia1.-
8. La incapacidad y la capacidad restringida como protección.-
9. Conclusión.
1. Introducción
El título "sistemática" podría sorprender al lector ya que como he-

mos señalado en diferentes artículos, notas y comentarios a fallo, es
que si de algo carece el nuevo Código Civil y Comercial es de metodo-
logía o de una prolija metodología, por ello consideramos necesario
sistematizar algunas cuestiones que nos parecen esenciales, y que ya
lo hemos hecho con los factores de atribución y contratos y lo seguire-
mos haciendo con otros temas y obviamente, desde nuestra humilde
opinión, con la intención de contribuir al debate necesario sobre in-
terpretación del nuevo Código.
La metodologia que asumiremos es, desde los principios genera-

les, en materia de derechos y capacidad, luego, asumir una segunda
línea, donde nos encontraremos con las excepciones y una tercera,
asumiremos algunas cuestiones en particular.
158 CARLOS A. GHERSI (CO-AUTOR)
2. Los principios generales de reconocimiento de derechos

Siguiendo metodológicamente el lineamiento de la Constitución
Nacional en cuanto que en la primera parte se reconoce los derechos
y las garantías que gozarán los habitantes y ciudadanos a partir de la
Organización Nacional en 1853, con las reformas de 1957 (art. 14 bis)
y 1994 (Tratados Pactos y Convenciones y arts. 41,42 y 43), el Código
Civil y Comercial establece la categorización de los derechos partien-
do del derecho a la propiedad (coincidiendo con art. 17 Constitución
Nacional), constitución clásica o liberal -con aportes sociales desde
la Constitución de 194911957 y desde la incorporación de normas su-
pranacionales en 1994- y que le dan la característica de neoclásico
al CCyCN.
El artículo 14, CCyCN, establece:
Art. 14. - Derechos indiuiduales y de incidencia colectiva. En
b) derechos de incidencia colectiva. (...)
En el segundo párrafo condiciona los derechos individuales a dos
aspectos:
[a.l]La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indi-
viduales cuando pueda afectar al ambiente y a
[a.2]los derechos de incidencia colectiva en general.
El tema es de una deficiente redacción, pues en el art. 10 del
CCyCN, ya estableció el principio general de ejercicio regular de los
derechos (contradictorio según la línea de pensamiento de Aristóte-
les, del ejercicio abusivo o irregular del derecho).
En realidad se trata de un supuesto diferente, la limitación de los
derechos individuales es cuando: afecten el ambiente (pues puede ser
afectado por actos con antijuridicidad y juridicidad) y los derechos de
incidencia colectiva.
A estas dos tipologías de derecho debemos agregarle una más que
se encuentra en el art. 18 ("Derechos de las comunidades indígenas"):
las comunidades indigenas reconocidas, de tal forma que se trata de
un derecho de una 'komunidad y no a personas humanas o asocia-
ciones, sociedades, etc. constituidas por el derecho, sino reconocer
una situación preexistente, es una nueva categoría que resulta de los
Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales.
...
CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD.SISTEMÁTICA 159
De tal forma que en esta primera línea sostenemos tres tipologías

de derechos:
a) Derechos individuales;
b) Derechos de incidencia colectiva;
c) Derechos de las comunidades indígenas reconocidas (debió
decir "de pueblos originarios", pues el término "indígena" posee un
tono lingüístico despectivo, aún cuando no lo sea desde suverdadera
acepción).
Apartir de estas trilogías asumiremos cual es el contenido del de-
recho reconocido:
1) En cuanto a los derechos individuales se sub-clasifican en:
1.1) Artículo 17, "Derechossobre el cuerpo humano",y que luego en
el art. 51 CCyCN, establece su inviolabilidad. Calificaríamos como
derechos extraeconómicos y10 proyecto de vida individual, familiar
y social.
1.2) Artículo 15: "Las personas son titulares de los derechos indi-
viduales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo
que se establece en este Código". Calificaríamos como derechos eco-
nómicos y10 proyecto de vida económica individual, familiar y social.
2) En cuanto a los derechos incidencia colectiva, se trata de dere-
chos que comprenden a toda la sociedad o a un grupo determinado:
así por ejemplo la lesión al ambiente (en principio con sus cuatro con-
figuraciones: aire, ruido, luminosidad, agua y tierra), o servicios uni-
versales: salud, educación, seguridad y acceso a la jurisdicción, etc.
3) Derechos de las comunidades indígenas reconocidas. Tienen
derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tra-
dicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano, según lo establezca la ley, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
Sin perjuicio de los derechos individuales y los de incidencia co
lectiva, de sus integrantes como personas humanas.
3. Los principios generales de reconocimiento de persona humana

Tenemos dos reconocimientos de la persona humana: el concebi-
do y el nacido, con lo cual asumiremos cada una de estas categorías
jurídicas.
3.1. El concebido y sus derechos
Establece el art. 19 CCyCN, "la existencia de la persona humana

comienza con la concepción". De esta forma se enuncia la primera ca-
tegoría: la persona humana concebida.
Respecto al concebido nos indica dos cuestiones:
a) La primera, que desde la concepción se es portadora intrauteri-
na de derechos (el concebido).Así por ejemplo, la madre, no puede ser
despedida por causa de embarazo e n su trabajo, por una doble pro-
tección, la de la mujer embarazada (trabajadora, recibir la remunera-
ción y prestación de salud), y por los derechos del concebido (asegu-
rarle las necesidades básicas de alimentación y prestación de salud);
incluso pueden ser usados e n contra de la propia madre, prohibición
de huelga de hambre como protesta laboral u obligación de alimenta-
ción, etc.
b) La segunda, hay que investigar y analizar, que es concepción y
desde cuando se es concebido, para lo cual debemos recurrir a otras
normas.
Regulan esta situación la confluencia de dos normas: la primera,
es el art. 21 CCyCN, los derechos y obligaciones del concebido o im-
plantado en la mujer (salvo la palabra "obligaciones" que es u n absur-
do e n u n concebido), esto significa que,el concebido puede adquirir
ese carácter:
a) Por la concepción sexual; siempre e n una mujer.
b) Por la concepción de implantado.
La segunda norma del CCyCN, establece los términos o lapsos de
tiempo durante los cuales se es concebido,
Art. 20. - Duración del embarazo. &?pocade la concepción.
Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo
fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba
en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de tres-
cientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
nacimiento.
En síntesis, el concebido (como persona humana) adquiere dere-
chos desde el acto de su estado de concepción, por actividad sexual
o implantación y conserva ese estatus y derechos, desde el acto de la
concepción, entre 180 y 300 días intrauterinamente. El inicio es cien-
CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMATICA... 161
tíficamente establecido o determinado por tecnologías o pruebas quí-

micas, con la mayor precisión posible de estas herramientas.
3.2. El nacido y sus derechos

Superada la etapa de intrauterino, se produce el nacimiento, con
lo cual tenemos la segunda de las categorizaciones de la persona hu-
mana: el nacido o persona humana nacida.
Es necesarios sub-clasificar a las personas nacidas, utilizando
como sinónimo de nacidas, la frase expulsada del seno materno.
3.2.1.El nacido con vida

Expulsado del seno materno y nacido con vida, es la condicionali-
dad para la adquisición de derechos en ese carácter, así lo establece
el art. 21:
Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones de1
quiridos si nace convida.
Se trata de tres cuestiones diferentes que describe la norma:
1) Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida (niñato).
Se trata de una ratificación del principio que le acordaba derechos
al concebido como tal, que si hubiera quedado alguna situación de
condicionalidad o defecto subsanables, con esta norma se subsanan
y dichos derechos son irrevocables, así por ejemplo, como heredero o
sujeto de un testamento, etc.
2) Los derechos de la persona nacida con vida, adquiere la calidad
de niña o niño.
El nacimiento produce una mutación no solo humana, sino tam-
bién jurídica, pues a partir de ese momento se trata de una persona
humana niña o niño, con sus características propias y alcanzados con
normativas especiales, así por ejemplo, es inimputable en delitos y
cuasidelitos de derecho privado, la Convención de Derechos del Niño,
etc.
3) El nacimiento con vida se presume.
El derecho tiene una lógica de positivo a negativo, lo positivo, se
presume y lo negativo, hay que probarlo, así sucede con el nacimien-
to, se presume con vida y quien desea lo contrario, debe probarlo.
162 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR)
3.2.2. El nacido sin uida
Expulsado del seno materno y no nace con vida, se considera que

la persona nunca existió.
El CCyCN, sigue la misma tesitura del Código Civil de Vélez Sars-

field, 200 años después y que en su momento histórico tenía que ver
con los derechos sucesorios (evitar la segmentación de los latifundios
ganaderos de los caudillos y no existían los derechos personalísimos
como tales), y hoy han perdido vigencia los motivos que llevó al primi-
tivo codificad01 a establecer ésta sin razón.
El nacido sin uida es un ser humano y conforme al articulo 51 del

CCyCN, es inviolable, por lo cual no podemos ignorar que existió y
mínimamente debe acceder a los derechos personalísimos o al menos
a algunos de esos derechos, como la identidad, la filiación, el dere-
cho a un certificado de nacimiento sin vida, el nombre y una tumba
en su recordatorio, como sucede en EE.UU. con "Dora", la hija nacida
fallecida del matrimonio Kennedy, que yace junto a sus padres en el
cementerio.
4. La capacidad
Anteriormente tratamos lo relacionado a la personalidadjurídica,

es decir la facultad con que el derecho inviste a la persona humana o a
una creación ficta (sociedad anónima) de que se vale el ordenamiento
jurídico para desarrollarse.
Esto era el principio, la base sobre la cual se asientan todas las re-
laciones personales, sociales, económicas y jurídicas que es capaz de
generar el hombre por medio de su inter-conducta en la sociedad.
Estas relaciones jurídicas van de las más simples -inscribir un

recién nacido- hasta las más complejas -constitución de una socie-
dad comercial- y para ello el derecho estructura lo que se denomina
la capacidad en sus distintas fases, la capacidad de derecho y la de
hecho, y luego, dentro de esta última, los distintos estadios, según la
tipología del acto a realizarse.
Con este lineamiento básico es que afrontaremos el desarrollo de

la temática de la capacidad, referida por ahora a las personas jurí-
dicas de existencia visible, real o física (personas humanas, art. 51,
CCyCN)
CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMATICA
... 163
5. Capacidad de derecho y de hecho. Gradación de la edad en

función de la complejidad de los actos
En primer lugar debemos definir la capacidad, para luego avanzar
sobre su clasificación.
Consideramos a aquélla como una segunda idoneidad que nos in-
viste el ordenamiento jurídico (la primera fue el ser persona jurídica).
5.1. La capacidad de derecho
Dispone el Código Civil y Comercial en su art. 22:

Art. 22. - Capacidad de derecho. Toda persona humana goza
de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.
En el primer párrafo, tenemos el principio general: las personas
humanas o jurídicas de existencia ficta, gozan de la capacidad de de-
recho, es decir, no hay incapacidad de derecho.
El termino aatitud ha sido usado en diferentes vartes del Código
Civil y Comercial, y no siempre con idéntica acepción o significado,
en esta oportunidad está siendo usado como sinónimo de capacidad.
En el segundo párrafo se establece la facultad del Estado a través
de la legislación de restringir la capacidad de derecho, sobre lo cual
volveremos (ley o sentencia judicial).
5.2. La capacidad de ejercicio
La derivación de la capacidad de derecho, es la capacidad de ejer.

cicio que está regulada en el Código Civil y Comercial en el art. 23:
Art. 23. - Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expre-
samente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
Debemos adicionar que también las personas jurídicas fictas con-
forme lo determina el Código Civil y Comercial en el art. 141:
Art. 141. - Definición. Son personas juridicas todos los entes a
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para ad-
quirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creación.
Conforme al inc. a) del art. 31: "Reglasgenerales.(...) a) la capacidad

general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando
-
se encuentre internada en un establecimiento asistencial", considera-

mos que el principio general es eficiente al sistema, pero lo absurdo es
presumir la capacidad de una persona internada.
La persona internada lo es a partir de una disposición de una pres-

tación de salud que dispone un profesional médico, psiquiatra, etc., y
lo hace debido a que la persona lo necesita, e incluso en determina-
das oportunidades es imprescindible, por lo cual la persona humana
tendrá afectado su nivel de intencionalidad y libertad, con lo cual no
posee voluntariedad, base de la capacidad. Entendemos que se trata
de una falla regulatoria, inconstitucional e inconvencional.
Como personas jurídicas puede ejercer sus derechos en el caso de

las personas jurídicas públicas, sus funcionarios (CCyCN, art. 146) y
en el caso de las personas jurídicas privadas, sus representantes lega-
les (CCyCN, arts. 1481158).
6. Las características y diferencias de la capacidad de derecho y

ejercicio
La capacidad, como su reverso, la incapacidad o capacidad res-

tringida, es una cuestión trascendental para el derecho, de allí que la
cuestión sea calificada como de orden público, es decir indisponible
para las partes.
En este lineamiento, la regla general es la capacidad.

A partir del principio es necesario diferenciar entre capacidad de
derecho, o simplemente denominada capacidad, y capacidad de he-
cho, o también llamada poder.
La primera -capacidad de derecho- es la idoneidad para adqui-

rir derechos y contraer obligaciones.
La idea entonces significa, en otras palabras, estar en condiciones

legales de ser titular de derechos y obligaciones; así por ejemplo, para
adquirir derechos hereditarios hay que revestir la calidad de herede-
ro, etc.
De esta forma, la capacidad de derecho se estructura en virtud de

un condicionamiento legal, sin que interese la edad o sexo, etc., de allí
que los menores, los incapaces o las personas por nacer pueden ser
titulares de derecho, pueden recibir bienes por herencia, testamento
o donación, etc.
En cuanto a la incapacidad de derecho, en primer lugar, nunca es
absoluta, sino relatiua, es decir respecto de ciertos y determinados de-
rechos establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico, dada
la importancia de ser excepción a la regla.
En cuanto a la capacidad de hecho o poder, está ligada con el ejer-
cicio y no existe en todas las personas, sino sólo a favor de aquellas a
las cuales la ley se las conceda, ya que a otros se las niega en su propio
beneficio como medida de protección (menores impúberes o incapa-
ces), sin perjuicio de que les designe un representante para que ejer-
zan sus derechos, así el tutor del menor o el curador del incapaz, etc.
Trataremos de brindar un ejemplo comprensivo de ambas capaci-
dades para establecer la diferencia: así un menor impúber -es decir
menor de 13 años- recibe por testamento de un tercero una propie-
dad inmueble, de la cual automáticamente se convierte en titular jurí-
dico -capacidad de derecho de ser titular del derecho de propiedad-;
sin embargo, no podría disponer ella por cuenta propia del derecho,
sólo puede hacerlo por medio de su representante legal o el padre, es
decir no tiene capacidad de hecho o ejercicio del derecho.
Como consecuencia del ejemplo anterior podemos brindar un su-
puesto de incapacidad de derecho, sería la incapacidad de derecho de
los padres a poder contratar con sus hijos, para evitar el fraude al me-
nor.
En cuanto a la incapacidad de hecho o ejercicio, el ordenamiento
jurídico produce una estructuración por fases de desarrollo de la ma-
duración (en concordancia con la Convención de derechos del Niño),
para ir ampliando la capacidad del menorgradualmente y, por tanto,
ir corriendo el límite de la incapacidad; así por ejemplo el menor des-
de su nacimiento hasta los diez años es incapaz absoluto de ejercicio,
inimputable para los actos ilícitos, después de esa edad se lo habilita,
a ser capaz de obligarse ante la sociedad en la comisión de hechos
ilícitos o capacidad delictiva; luego a los 13 (trece) años se lo habilita
para la negociación de ciertas situaciones contractuales (contrato de
prestación de salud, art. 26 CCyCN) y así sucesivamente.
Los efectos jurídicos de esta incapacidad y capacidad restringida,
afectan a los actos que llegaren a realizar las personas enumeradas,
puesto que se los considera sin valor, en cuanto obliguen al incapaz
absoluto; por ejemplo, un menor que posea por herencia un inmue-
ble y una persona le entregue cierta suma de dinero a cuenta por su

compra y el menor extiende recibo; en este supuesto, el menor no que-
da obligado a suscribir la escritura traslativa de dominio y sólo debe
regresar lo recibido y, aun más, no podrá ser demandado por daños
y perjuicios por incumplimiento de contrato, pues lo protege su inca-
pacidad.
En cambio, si fuese el adquirente quien se arrepiente de la opera-
ción, el menor puede consolidar su derecho, manteniendo en su pa-
trimonio el dinero recibido.
En cuanto a la incapacidad o capacidad restringida de ejercicio re-
lativa, está enfocada a la realización de ciertos actos, tal el caso del
menor emancipado por casamiento respecto de la disposición de bie-
nes recibidos gratuitamente, o la personas con capacidad restringida
que se le designa un apoyo para determinados actos (art. 43 CCyCN)
Como síntesis podemos establecer que la capacidad de derecho le
es reconocida a todos sin excepción, que la incapacidad de derecho
relativa y las incapacidades de hecho o ejercicio, absolutas y relativas,
funcionan como protección del ordenamiento jurídico frente a perso-
nas y actos, en los cuales el derecho necesita intervenir por una razón
de orden público social.
7. La capacidad delictiva y negocia1
El cuerpo normativo civil y comercial, ha tenido que referenciar el

estado de capacidad genérica de hecho, como una situación estática
(edad cronológica) y dinámica (madurez) en el sustrato humano.
No resulta esto caprichoso sino que responde a estudios -natu-
ralmente con los avances científicos de cada época- que establecen
que ese ser humano tiene un mínimo de idoneidad, en cuanto a su
conocimiento primario del mundo exterior, que se denomina dis-
cernimiento (edad cronológica que dispone el ordenamiento jurídico,
art. 261 CCyCN), capacidad delictual de mayores de 10 años y su con-
tradictoria incapacidad para hechos ilícitos, etc.
Es necesario distinguir esta capacidadlincapacidad, con la capa-
cidad procesal delictiva, como bien lo señalan Maurach, Carnelutti y
otros, pues ésta supone que el sujeto está en situación de seguir el pro-
ceso y de salvaguardar sus derechos procesales, pues se puede tratar
de un supuesto de posterior enajenación mental posterior al acto, por
el cual se lo está ju??aido y resulta obvio que debe suspenderse el
CAPACIDAD ...
Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMÁTICA 167
procesamiento, pues carece de capacidad en el proceso, incluso pude

tener capacidad en el proceso y al dictarse la sentencia por razones
'
psicológicas/psiquiátricas, caer en incapacidad, en consecuencia no
puede aplicarse, ni ejecutarse la pena.
En cuanto al ámbito de la decisión privada licita, la edad es de 13
(trece) años, o como también se los denomina adolescentes y que es el
comienzo dela capacidad negocial, conforme al art. 26 CCyCN (pres-
tación de salud no invasiva).
La diferencia estriba en que, en este último campo, se requiere
un conocimiento específico respecto de u n sin número de cuestiones
(condiciones económicas, características particulares de ciertos ne-
gocios jurídicos, etc.).
En este sentido, K. Larenz establece con precisión el concepto al
- o de-
señalar: "El ordenamiento jurídico reconoce capacidad negocia1
lictiva solamente a aquellas personas en las que cree poder presupo-
ner u n cierto nivel mínimo de discernimiento".
La capacidad como principio general cede ante determinada inca-
pacidad, capacidad restringida e inhabilidad para contratar:
Art. 1000. -Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nu-
lidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capaci-
dad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la res-
titución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el
contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida
y en cuanto se haya enriquecido.
Se trata de una norma protectiva para el incapaz o persona huma-
na con capacidad restringida.
Otra norma trascendente protectiva pero con otras característi-
cas, tendiendo más a una restricción especial es el instituto de la in-
habilitación:
Art. 1001. - Inhabilidades para contratur. No pueden con-
tratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos
tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.
Art. 1002. - lnhabilidades especiales. No pueden contratar en
interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya admi-
nistración o enajenación están o han estado encargados;
168 CARLOS A. GHERSI (CO-AUTOR)
b) los jueces, funcionariosy auxiliares de la justicia, los árbitros

y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre si.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contra-
to de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén
a su cargo.
Se trata de dos supuestos diferentes:
a) Una limitación a la capacidad (incapaz y capacidad restringida)
que alude a la comprensión del acto;
b) La segunda, es la inhabilidad que alude a incompatibilidades
específicas para la contratación.
8. La incapacidad y la capacidad restringida como protección

Hemos llegado al final de nuestro camino, en cuanto a demostrar
las particularidades que presenta el tema.
Desde el punto de vista de la celebración de negocios jurídicos, la
cuestión se estructura mediante los principios generales y luego ex-
cepciones especificas que van demarcando la particularidad de cada
instituto.
De la misma forma se estructura en el campo de los hechos o actos
ilícitos.
En el desarrollo de la temática de los ilícitos, es necesario anali-
zar ciertos elementos que van demarcando la especijcidad de la ca-
pacidad para el delito, para lo cual utilizaremos la denominación de
imputabilidad.
Este aspecto requiere un estudio del conjunto de condiciones ne-
cesarias del acto concreto para que pueda ser atribuido a quien lo
ejecutó (presupone -como etapa analítica superada- que es un ser
humano, reconocido como persona jurídica; que goza de capacidad
de derecho y tiene una edad cronológica que le otorga una presunción
iuris tantum de capacidad de obrar).
La conclusión es obvi-, la incapacidad o capacidad restringida,
n , valor en sí mismo, ya que de
está establecida para la p r o ~ ~ r c %como
CAPACIDADY RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMÁTICA ... 169
lo contrario las personas, en ciertos actos complejos, se hallarían en

situación desventajosa o de desigualdad (se trata de una minusualia
que abarca diversos aspectos, cultural, económica, social, etc.).
Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 31:
(...)
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplina-
rio, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticasmenos restric-
tivas de los derechos y libertades.
La norma es una mezcla metodológica de restricciones a la capaci-
dad y tratamientos terapéuticos que se encuentra desubicado (inc. f).
Lo concreto son las condicionalidades de la restricción a la capa-
cidad, que posibilitan un control de la persona y Estatal que muta de
la anterior regulación de u n médico psiquiatra a u n cuerpo interdis-
ciplinario:
a) Carácter excepcional y en beneficio de la persona.
b) Carácter interdisciplinario, de la evaluación de la restricción a
la capacidad.
c) Recibir información; participar de las decisiones y en especial en
el proceso judicial con asistencia letrada.
Esta última situación está avalada por el Código Civil y Comercia1
en el art. 36:
Art. 36. - Intervención del interesado en el proceso. Competen-
cia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte
y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de res-

tricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domi-
cilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se
lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe
nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada
en el juicio.
La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase
de pruebas para acreditar los hechos invocados.
En cuanto a las restricciones a la capacidad nos encontramos con
dos niueles de intensidad, conforme lo establece el Código Civil y Co-
mercial en el art. 32:
[l]El juez puede restringir la capacidad para determinados ac-
tos de una persona mayor de trece aiios que padece una adicción
o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capaci-
dad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...)
Corresponde la designación de apoyo o apoyos para la restricción
de capacidad.
(21 Por excepción, cuando la persona se encuentre absoluta-
mente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar
su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la inca-
pacidad~designar un curador. (Art. 32, últ. párr.)
Un requisito esencial para determinar la medida o intensidad de
la restricción es la entrevista personal con el Magistrado, conforme al
Código Civil y Comercial en su art. 35:
Art. 35. -Entrevista personal. El juez debe garantizar la inme-
diatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo perso-
nalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la acce-
sibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a
la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado
que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las
audiencias.
También debemos señalar que durante el proceso de restricción de
capacidad o incapacidad el Magistrado puede dictar medidas cautela-
res con la finalidad de protección del presunto incapaz o a quien se le
va a determinar la i-stricción de capacidad. Así lo dispone el Código
Civil y Comercial en ci i: L.34:
Art. 34. -Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe
ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos per-
sonales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe ,
determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apo-
yos, y cuáles la representación de un curador. También puede de-
signar redes de apoyo y personas que actúen con funciones espe-
cíficas según el caso.
Por último, toda restricción o incapacidad necesita la sentencia ju-
dicial:
Art. 37. - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los
siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se si-
gue el proceso:
a) diagnóstico y pronóstico;
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la
mayor autonomía po.sible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario.
Dictada la sentencia como finalización del proceso judicial, con-
forme a 10s condicionamientos del art. 37, el Código Civil y Comercial
establece los efectos o alcances de la sentencia en el art. 38:
La sentencia debe determinar
[alla extensión y alcance de la restricción y especificar las fun-
ciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible. Asimismo
[b]debe designar una o más personas de apoyo o curadores de
acuerdo a lo establecido en el Artículo 32 de este Código, y
[c] seíialar las condiciones de validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervi-
nientes y la modalidad de su actuación.
Al tratarse de una excepción a la presunción de capacidad a los
efectos de publicidad de la sentencia, y los efectos respecto de terce-
ros, la misma debe registrarse conforme lo dispone el art. 39:
La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del
acta de nacimiento.
172 CARLOS A. GHERSI (CO-AIJTOR)
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 45, los actos menciona-

dos en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a par-
tir de lafecha de inscripción en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata can-
celación registral.
Por último dada que la incapacidad y la restricción a la capacidad
siempre son dinámicas, el Código Civil y Comercial ha establecido en
el art. 40:
La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en
cualquier momento, a instancias del interesado.
En el supuesto previsto en el Artículo 32, la sentencia debe ser
revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la
base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la au-
diencia personal con el interesado.
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efec-
tivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar,
en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectua-
do en el plazo allí establecido.
La incapacidad y la restricción a la capacidad conforme a las co-
rrientes actuales de la medicina, neurología, psiquiatría y psicología,
debe ser domiciliaria y tratar de mantener la convivencia familiar evi-
tando e n lo posible la internación, de allí que el Código Civil y Comer-
cial establece en el art. 41 requisitos para la misma:
Art. 41. - Internación. La internación sin consentimiento de
una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si
se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las
reglas generales de esta Sección. En particular:
a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdis-
ciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 37, que señale
los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eJcaz
menos restrictiva de su libertad;
G ) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente
de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros;
c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo
y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódi-
camente;
d) debe garlntizarse el debido proceso, el control judicial in-
mediato y el deic(.ho de defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su
finalidad, duración y periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no
internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones
(especialmente de los derechos personalísimos, como la salud, iden-
tidad etc.).
9. Conclusión
Las mutaciones en el tema de la capacidad de las personas huma-
nas ha sido asumiendo con modernos conceptos y contenidos, que en
general sostenía la doctrina mayoritariamente y la jurisprudencia, sin
perjuicio de que algunos términos y frases no han sido -en nuestra
humilde opinión- colocados con eficacia, y por otra parte la meto-
dología es deficiente; será nuevamente la doctrina y la jurisprudencia
quienes podrán mejorar las deficiencias señaladas.
LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN
CON EL DERECHO
SUMARIO: 1. Menores impúberes e inimputab1es.- 2. Menores

adolescentes. Emancipación. 2.1. Por matrimonio, con autoriza-
ción. 2.2. Por casamiento, sin autorización. 2.3. Por cumplir los
dieciocho años de edad. 2.4. Habilitación por la obtención de un
título para el ejercicio profesional.- 3. El derecho-obligación de
los padres. El deber recíproco de los hijos.- 4. Administración de
los bienes por representación de los padres.
1.Menores impúberes e inimputables

Es necesario señalar que podemos dividir la adjudicación de los
hechos y actos en tres etapas:
a) La primera hasta los diez años en que los menores son incapa-
ces e inimputables (art. 261 Código Civil y Comercial), sin perjuicio
que los daños que causare serán reparables por la equidad económica
(art. 1750 Código Civil y Comercial), y la responsabilidad directa de
10spadres.
b) La segunda, establece el art. 25 del Código Civil y Comercial que
"son adolescentes los que tuvieren la edad de trece años cumplidos";
estos menores son: capaces de derecho e incapaces con incapacidad
relativa de hecho o ejercicio del derecho subjetivo, por lo cual resulta
imprescindible suplir a aquélla.
De allí que es necesario organizar la representación de ambas ca-
tegorías: menores impúberes y adolescentes, el ordenamiento jurídi-
co 10 ha hecho mediante dos instituciones:
1) La patria potestad;
2) La tutela
A las cuales nos referiremos brevemente, sólo en lo atinente a la
suplencia de la capacidad de hecho del menor.
3) En cuanto a la tercera existen tres subtipos:
3.1) La emancipación civil, la comercial y cuando se adquiere la
mayoría de edad a los 18 años (art. 25 CCyCN).
3.2) El art. 638 del Código Civil y Comercial establece:
Art. 638. - Responsabilidad parental. Concepto. La responsa-
bilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corres-
ponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para
su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor
de edad y no se haya emancipado.
En lo atinente a responsabilidad parental ésta es una institución
que plasma jurídicamente las obligaciones que debe asumir aquel
que signa el derecho para la protección yformación integral del menor.
Así como estos menores, por el hecho de ser hijos, deben guardar
una conducta valorativa respecto de sus padres, según el art. 671 del
Código Civil y Comercial:
Art. 671. -Enumeración. Son deberes de los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y
desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las cir-
cunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
Respecto de los bienes y los actos del menor, los padres son juzga-
dos como administradores, así lo dispone el art. 685 del Código Civil
y Comercial:
Art. 685. - Administración de los bienes. La administración
de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitores
cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental.
Los actos conservatoriospueden ser otorgados indistintamente por
cualquiera de los progenitores.
Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado
sea unipersonal o compartido.
Frente al princii)'~general se producen excepciones a la adminis-
tración de los padres, .wablecida por el art. 686:
Art. 686. - Excepciones a la administración. Se exceptúan los
siguientes bienes de la administración:
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profe-
sión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva
con sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el do-
nante o testador haya excluido expresamente la administración de
los progenitores.
Además, en mayor resguardo de los menores existen dos impor-
tantes complementos: la dispuesta por el art. 692 del Código Civil y
Comercial en cuanto a los actos de disposición:
Art. 692. -Actos que necesitan autorizaciónjudicial. Se necesi-
ta autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos
realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perju-
dican al hijo.
El Código Civil y Comercial de la Nación no muta la categoría,
sino que permite una participación en los actos según la madurez de
los menores bajo la impronta de tener que escuchar a dichos menores
en todos los actos en que sean partes, así por ejemplo, en lo relativo
al derecho de visitas o tenencia en cónyuges separados o divorciados,
etc.
2. Menores adolescentes. Emancipación

El art. 26, parte Za, del Código Civil y Comercial indica a los meno-
res adolescentes como aquellos que "fueren de esta edad [la de trece
años] hasta antes del cumplimiento de los 16 arios, que la norma los
iguala con los adultos cuando cumplen los 16 arios. Coincidente con
10sarts. 681 y 682 del Código Civil y Comercial (autorización para con-
tratar y autonomía para la contratación).
La regla es que son incapaces relativos, desde la óptica de ejercicio
del derecho, pues en los trece años se inicia la capacidad negocial, y
así el art. 26 del CCyCN le permite celebrar el contrato de prestación
de salud.
Continúa la representación tal cual está organizada para los me-
nores impúberes y adolescentes; sin embargo, pueden cambiar la si-
tuación mediante la emancipación.
Antes de referirnos a este instituto debemos realizar un análisis de

las distintas tipologias de actos, así los clasificaremos como de con-
servación, administración y disposición.
La conservación del bien, frente a la relación jurídica, propone
como circunstancia fáctica para su realización hechos o actos que
atenten contra su integridad, lo cual lo califican como necesarios. En
este primer acercamiento conceptual podemos situar su naturaleza
jurídica como actojurídico necesario.
En general, hemos referenciado el tema a la cosa, y señalado la ne-
cesidad de un acto material de perturbación que genere la conserva-
ción. Sin embargo, es posible fijar pautas generales, ya que depende
de cada cosa y su función en sí para la determinación o calificación de
la conducta como conservatoria.
En cuanto a la conservación de derecho, requiere un estudio pro-
fundo que no sería el caso hacer en este trabajo. Si cabe señalar que
depende del tipo de derecho, ya que algunos se conservan con la mera
obtención, por ejemplo, la libertad, sin cometer delitos tipificados en
el respectivo ordenamiento jurídico.
En cambio, en otros supuestos, para conservar la misma libertad
requieren conductas positivas tales como la manutención de los hijos,
su cuidado, casa-habitación y alimentos, pues el abandono de meno-
res se sanciona con pena privativa de libertad.
En general, y siguiendo al español De la Sierra, el acto de conserva-
ción, en cuanto a los derechos, "surge sólo cuando el sujeto reacciona
contra su propia conducta que podría llevar a la propia destrucción
del derecho".
Los actos de administración, a diferencia de los de conservación,
no requieren como causa generadora que la cosa sufra algún peligro.
Seguramente tampoco se tratará de un acto aislado y es de mayor am-
plitud, ya que se puede referir a un patrimonio en su totalidad.
Creemos, sin embargo, que el concepto de acto de administración
está en prístina conexión con un concepto extrajurídico y de índole
meramente económica: el del rendimiento.
En este sentido, un capital (englobando el trabajo humano, Una
fábrica, una cosa, etc.), como factor de prodiicción, no puede perma-
necer ocioso, ya que el desgaste natural y el acelerado avance tecnoló-
gico hacen que a corw tiempo desaparezca no sólo del ciclo prod~cti-
vo, sino su valor como tal. Estos actos de administración resultan, en
la
.. economía actual, necesarios (naturalmente utilizando este último
~
término con una connotación totalmente distinta de la alusión hecha

para los actos de conservación).
Dejamos esta cuestión puramente económica para señalar que si
bien el acto de administración se caracteriza fundamentalmente por -
esa noción de rendimiento es necesario distinguir lo concerniente a

la aptitud del administrador. Esto, evidentemente, nos lleva al estudio
de la causa de la administración, la forma, las facultades que resultan
en cada caso concreto de la investidura y las normas referidas a la rea-
lización de cada acto en particular.
Los actos de disposición son aquellos que producen la modifica-
ción de la situación jurídica del bien o patrimonio, con lo cual pone-
mos el acento en lo jurídico y no en la equivocada idea de que todo
acto de disposición involucra un concepto económico. Más aún, ya
hemos señalado que en el acto de administración existe una gravi-
tación importantísima de la noción económica de rendimiento, pero
también juegan otros factores de índole jurídica.
El acto dispositivo involucra, entonces, ese poder concreto deli-
mitado con que se encuentra investida toda persona, al menos en ge-
neral.
En virtud de pertenecer a una comunidad jurídicamente reglada,
frenteal acto concreto, la regulación que establece ese ordenamiento
jurídico respecto de sus formalidades, de su instrumentación, etc., las
establece nuestro Código Civil y Comercial, en normas precisas. Tal
es el caso de lo referido a la enajenación o hipoteca de bienes inmue-
bles.
i Ello se vincula con las dos cuestiones más importantes del dere-
cho: el sujeto, con su poder, como facultad de conducta, y los bienes,
como medios de satisfacer necesidades en los distintos órdenes, con
la característica fundamental de su escasez y con su función en la co-
rnunidad.
21. Por mahimonio, con autorización
Establece el art. 403 del Código Civil y Comercial, establece la

edad de 18años para contraer matrirnoriio.
El articulo siguiente, establece la autorización para contraer ma-
1 trimonio en dos formas:
Art. 404. -Falta de edad nupcial. Dispensa judicial.

[a] En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de
edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer ma-
trimonio previa dispensa judicial.
[b]El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede con-
traer matrimonio con autorización de sus representantes legales.
A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. (...)
Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los
18 anos, la administración y disposición de los bienes recibidos o que
recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen
legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación.
En cuanto a la disposición de bienes recibidos antes o después de
celebrarse el matrimonio, pueden hacerlo si existe conformidad de
los cónyuges o si uno de ellos fuere mayor de edad.
Además, la norma no agota la disponibilidad, pues cuando no pu-
dieran ser presentados estos dos supuestos habría que solicitar la ve-
nia judicial.
En el supuesto de las uniones convivenciales se establece la mayo-
ría de edad para constituirse (art. 510, CCyCN).
2.2. Por casamiento, sin autorización

La diferencia sustancial del matrimonio autorizado con el que
analizamos está en la disposición de los bienes adquiridos a título
gratuito (antes o después), pues los emancipados no tendrán la posi-
bilidad de disposición, aun cuando se mantiene la facultad de solici-
tar la venia judicial.
En el Código Civil y Comercial de la Nación se establecen los re-
quisitos para contraer matrimonio, como el consentimiento con ple-
na capacidad, y se estipulan los impedimentos:
Art. 403. - Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos
dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera
que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera que sea el origen del vinculo;
c) la afinidad :-
iinea recta en todos los grados;
LOS MENORES Y SU VINCULACION CON E L DERECHO 181
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;

e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho arios;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le im-
pide tener discernimiento para el acto matrimonial.
Art. 404. - (...) La dispensa para el matrimonio entre el tutor
con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de
los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las
cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matri-
monio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las
rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo
129 inciso d).
De esta forma, el menor de 18años (lo cual puede, ser como hemos
analizado precedentemente, menor de 16 o con 16 años) que contrae
matrimonio se emancipa y adquiere la plena capacidad, sin perjuicio
de algunas restricciones especiales.
2.3. Por cumplir los dieciocho años de edad

Como consecuencia de la nueva fijación de edad para la mayo-
ría de edad a los 18 años se adquiere automáticamente la mayoría de
edad con plena capacidad.
De esta forma adquiere capacidad negocia1 de administración y
disposición plena.
2.4. Habilitación por la obtertción de un titulo para el ejercicio

profesional
Art. 30. - Persona menor de edad con titulo profesional habili-
tante. La persona menor de edad que ha obtenido titulo habilitante
para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta pro-
pia sin necesidad de previa autorización.Tiene la administración y
disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profe-
sión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas
a ella.
En cuanto alude a la personas menor de edad entendemos que se
refiere a las personas menores de 18 años.
La norma citada entra en contradicción con varias normas del

mismo CCyCN:
Art. 681. - Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis
años. El hijo menor de dieciséis años no puede ejercer ofacio, pro-
fesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin auto-
rización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las
disposiciones de este Código y de leyes especiales.
La primera norma (art. 30) no establece que "título habilitante
para el ejercicio de una profesión" sea de universidad, de tal manera
que puede tratarse de u n adolescente entre 13 y 16años que obtiene un
título habilitante, como programador, tecnicatura no universitaria,
etc., que son títulos habilitantes, con lo cual en un artículo dice que
puede ejercer sin autorización y el segundo que requiere autorización.
Consideramos en relación a la contradicción que debe privar el
art. 30 aue está metodolóaicamente en la Parte General, es decir si
este Código fuera coherente metodológicamente y en cuanto a la se-
gunda norma, se trataría (en potencial) de dos tipos de supuestos:
a) El primero, que los progenitores le dieran el capital para iniciar
la actividad, con lo cual si necesitaría la autorización;
b) El segundo, se trataría de la facultad de los padres -derecho
potestativo- de oponerse a la realización de actividad, por razón
fundada, etc.
En cuanto al artículo 683:
Art. 683. - Presunción de autorización para hijo mayor de
dieciséis arios. Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que
ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus
progenitores para todos los actos y contratos concernientes al em-
pleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las
disposiciones de este Código y con la normativa especial referida
al trabajo infantil.
Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen
únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del
propio hijo.
Se trataría de un menor adulto (calificación que le da el art. 26
CCyCN) y se trataría de una limitación.
En el art. 30: "Tiene la administración y disposición de los bienes
que adquiere con c! producto de su profesión y puede estar en juicio
civil o penal por cues:io:ies vinculadas a ella", y el art. 683: "Los dere-
chos y obligacionesque nacen de estos actos recaen únicamente sobre
los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo".
Intentaremos alguna explicación a este entramado de lenguajes
(mezcla título habilitante, profesión, oficio, profesión o industria, em-
pleo) y normas: es decir, si el menor adulto posee doble calidad de bie-
nes: por un lado propios o donados no devenidos de su profesión, no
responden por las deudas contraídas por su profesión u oficio y solo
responden los bienes devenidos de la profesión y oficio, unaverdadera
inseguridad jurídica, sobre todo para bienes no registrables.
3. El derecho-obligación de los padres. El deber recíproco de los

hijos
La responsabilidad parental es una institución a la cual el Código
Civil v Comercial le dedica un número importante
. de disposiciones,
era prevista como un poder con la igualación de los derechos de la
mujer y el derecho del niño; adolescente y adulto, a obligar a sus pa-
dres a brindarles amparo, alimentos y educación.
Efectivamente, las relaciones entre padres e hijos se han ido mo-
dificando y evolucionando a través del tiempo y del derecho hasta
llegar a ser consideradas no sólo como derechos de los padres, sino
más bien como deberes que entrañan la obligación de criarlos, ali-
mentarlos, educarlos, protegerlos, para sí mismos y para la sociedad,
con la amenaza de que el poder público aplique sanciones y obligue a
su realización.
El Encuentro Latinoamericano y del Caribe sobre Familia y Desa-
rrollo en Caracas, en 1988, entre sus conclusiones y recomendaciones
estableció: "Que la familia como unidad fundamental de la sociedad
cumple funciones que involucran la satisfacción de las necesidades
de protección, afecto y seguridad de cada uno de sus miembros; so-
cialización de los niños y jóvenes; afirmación de la identidad cultural
Social e individual y la generación y reproducción de la fuerza de tra-
bajo''.
Si bien la mayoría de edad se estableció a los dieciocho años se
extendió hasta los veintiún años la protección con respecto a los ali-
mentos e incluso si continuara estudiando hasta los 25 años (sa1r.o
Prueba en contrario en cuanto a la iio necesidad).
En cuanto a los Tratados Pactos y Convenciones internacionales la
extiende si el hijo estudia hasta la finalización de la carrera si lo re-
quiere.
Para el fiel cumplimiento del deber de educación se dispone por

ley especial la obligatoriedad de la educación primaria. Amparado
ello por el art. 14 de la Const. Nacional -libertad de aprender- es
claro que para ello el Estado debe contribuir con establecimientos de
enseiianza pública, así como generar el bienestar para que los padres
puedan acceder a un empleo y posibilitar económicamente el acceso a
la enseñanza de sus hijos.
Incluso el derecho alimentario no cesa por mala conducta de los
hijos.
También es importante la reciprocidad que prevé la ley de los hijos
para con los padres, así por ejemplo el art. 671:
Art. 671. - Enumeración. Son deberes de los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y
desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las cir-
cunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
4. Administracibn de los bienes por representación de los padres

Dispone el Código Civil y comercial en el art. 685:
Art. 685. -Administración de los bienes. La administración de
los bienes del hijo es
[alejercida en común por los progenitores cuando ambos estén
en ejercicio de la responsabilidad parental.
[b] Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistinta-
mente por cualquiera de los progenitores.
Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado
sea unipersonal o compartido.
En el artículo siguiente (art. 686) se exceptúan los siguientes bie-
nes de la administración:
"a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión
o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con sus
progenitores;" (concuerda con la interpretación que señalamos en el
parágrafo anterior con las deudas propias del ejercicio de trabajo, em-
pleo, profesión o iixkrslria).
"b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;"
(no responde por las deudas propias del ejercicio de trabajo, empleo,
profesión o industria, es el principio general, salvo que el hijo las haya
exhibido manifiestamente como parte de su capital de actividad econó-
mica o la haya dado en garantía ojdeicomiso de garantía).
"c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el do-
nante o testador haya excluido expresamente la administración de
los progenitores". (No responde por las deudas propias del ejercicio de
trabajo, empleo, profesión o industria, es el principio general, salvo que
el hijo las haya exhibido manifiestamente como parte de su capital de
actividad económica o la haya dado en garantía ofideicomiso de ga-
rantía).
Esta interpretación coincidiría con lo dispuesto en los arts. 28 y 29:
Art. 28. -Actos prohibidos a la persona emancipada. La perso-
na emancipada no puede, ni con autorización judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donaci6n de bienes que hubiese recibido a título gra-
tuito;
c) afianzar obligaciones.
Art. 29. -Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado
requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibi-
dos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el
acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.
La excepción a la administración en común, dispone el artícu-
lo 687:
Art. 687. - Designación voluntaria de administrador. Los pro-
genitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes
del hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el con-
sentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran
también autorización judicial.
En caso de desacuerdo -entendemos, pese a la deficiente redac-
ción, que es cuando la administración es de ambos-, el artículo 688
establece:
Art. 688. - Desacuerdos. En caso de graves o persistentes des-
acuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los
progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos
o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función.
Debemos considerar algunas situaciones e n particular: establece

el artículo 689:
Art. 689. - Contratos prohibidos. Los progenitores no pueden

hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad,
excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el
artículo 1549. (Aceptación de donaciones en representación de su
hijo incapaz como reza la norma.)
(Continúa:) No pueden, ni aun con autorización judicial, com-
prar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni cons-
tituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del pro-
genitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherede-
ros o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de
terceros.
En cuanto a los contratos con terceros dispone el artículo 690:
Art. 690. - Contratos con terceros. Los progenitores pueden ce-

lebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites
de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente. (Suponemosque es después de
los 13 años y siempre se necesita el asentimiento del adolescente,
decimos asentimiento porque siempre es revisablejudicialmente, en
cambio el consentimiento no es revisable, sino anulable por vicios
en la voluntad.)
Existe una limitación en relación a determinados actos y bienes en
la norma del art. 692:
Art. 692. -Actos que necesitan autorización judicial. Se necesi-

ta autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos
realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perju-
dican al hijo.
En cuanto a los contratos de locación (estimamos que la norma

se aplicaría por analogía a otros contratos de mediana y10 larga du-
ración, así por ejemplo depósito, comodato, etc.), dice el artículo 691:
Art. 691. - Contratos de locación. La locación de bienes del hijo

realizada por los progenitores lleva implícita la condición de extin-
guirse cuando la responsabilidad parental concluya.
Cuando la administración es en común por ambos progenitores y

fallece uno de ellos dispone el artículo 693:
LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN C O N EL DERECHO 187
Art. 693. - Obligación de realizar inventario. En los tres meses

subsiguientes al fallecimiento de uno de los progenitores, el sobre-
viviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyu- ,
ges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que corres-

pondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por
el juez a solicitud de parte interesada.
En el caso que la administración haya sido adjudicada a uno de los
progenitores y también en el supuesto anterior para el sobreviviente,
rige la rendición de cuentas.
Por último, en cuanto a la pérdida de la administración, tenemos
dos grupos de causales:
a) Causales económicas y de gestión. Dispone el artículo 694:
Art. 694. -Pérdida de la administración.
[a.l] Los progenitores pierden la administración de los bienes
del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para ad-
ministrarlos.
[a.2] El juez puede declarar la pérdida de la administración en
los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los
bienes del hijo.
b) Artículo 695:
Art. 695. -Administración y privación de responsabilidad pa-
rental. Los progenitores pierden la administración de los bienes
del hijo cuando son privados de la responsabilidad parental.
Cuando se produce la remoción del administrador se prevé los si-
guientes efectos: dispone el artículo 696,
Art. 696. - Remoción de la administración. Removido uno de
los progenitores de la administración de los bienes, ésta corres-
ponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un
tutor especial.
En todos los casos citados anteriormente debe rendirse cuentas
documentadamente (aunque no lo digan los artículos citados se apli-
ca el principio general de la rendición de cuentas por administración
de negocios ajenos).
Uno de los temas sin duda problemáticos son las rentas de los bi-
nes administrados y su disposición, para lo cual debemos examinar
las disposiciones pertinentes.
El artículo 697, dispone distintos principios:

Art. 697. -Rentas.
[a]Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste.
[b]Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de
que no se confundan con sus propios bienes.
[c] Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo
(bajo tres requisitos)
[c.l]con autorización judicial y
[c.2]porrazonesfundadas,
[c.3] en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir
cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez. (El lengua-
je es realmente desafortunado pues deben rendir cuentas y además
está lafacultad de solicitarla por los hijos).
En cuanto a la utilización de las rentas, y teniendo en cuenta que
son propiedad de los menores y debe ser utilizada en su beneficio, dis-
pone el art. 698:
Art. 698. - Utilización de las rentas. Los progenitores pueden
utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial
pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de sol-
ventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores
no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad
o dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido
heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante la minori-
dad del hijo.
SECCIÓNS"
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

PARTE l A
LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD

RESTRlNGIDA COMO PROTECCIÓN PARA LA
PERSONA HUMANA
SUMARIO:1. Concepto jurídico. 1.1. Enfermedad y lesión físico-

psíquica que determina la incapacidad o capacidad restringida.
1.2. Verificación de salud por equipo interdisciplinario. 1.3. El
pronunciamiento judicial.- 2. Efectos de la sentencia.- 3. La
curatela.- 4. Los intervalos lúcidos.- 5. Capacidad restringida y
la designación de apoyos.- 6. Efectos de los actos realizados por
personas incapaces o con capacidad restringida.- 7. La responsa-
bilidad de quienes son designados como apoyos.
1. Concepto jurídico
La evolución de la protección de las personas humanas ha sido

vertiginosa después de las atrocidades de la Segunda Guerra Mun-
dial, especialmente los holocaustos judío, armenio, japonés, etc.
No solo a través de Tratados, Pactos y Convenciones Internacio-
nales, sino también por vía de disposiciones nacionales, así como el
certificado de discapacidad que pretende brindar una cobertura de
salud y social amplia e integral, etc.
1.1. Enfermedad y lesiónfisico-psíquica que determina la

incapacidad o capacidad restringida
El art. 1746 CCyCN reconoce las incapacidad es físico-psíquicas e
implementa un sistema de protección a las personas con estas situa-
ciones de minusvalía.
Por un lado un sistema reparatorio que la norma establece y por
otro, una serie de medidas de salud y protección de actos para evitar
el aprovechamiento que se pueda realizar de estas personas humanas

por su minusvalía.
Sólo nos interesa aquí analizar el concepto general de incapaci-
dad o capacidad restringida y el efecto que ello produce en el sujeto
respecto de la idoneidad para dirigir su persona.
El texto original de Vélez Sarsfield hacía referencia a un "estado
habitual de manía, demencia o imbecilidad': concorde con el concep-
to médico de la época, conceptos que la reforma de 1968 ha superado
con precisión y claridad.
Como lo señala Palmero, "se emplea una acepción más general que
permite abarcar una amplia gama - de la patología mental refiriéndolo
concretamente a la específica aptitud valorativa del discernimiento,
es decir, a la dirección de la persona o administración de sus bienes".
Se trata de un efecto particular y que, en nuestro caso, tiene espe-
cial importancia, ya que la situación repercute sobre la vida de inte-
rrelación en la comunidad y puede afectar a las personas mismas, sus
bienes, o a los bienes de la comunidad.
1.2. Veri$cación de salud por equipo interdisciplinario

Este requisito, presente ya en el Código Civil y Comercial:
presume, aun cuando se encuentre internada en un estableci-
miento asistencia¡;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplina-
rio, tanto en el tratamiento como en el procesojudicial;
carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos res-
trictivas de los derechos y libertades.
Se ha reemplazado el dictamen único por un examen de salud de
un equipo interdisciplinario conforme lo establece la Convención de
Protección de Personas con Discapacidad.
Este equipo interdisciplinario puede, siempre en protección a la
persona humana, determinar:
a) La incapacidad.
b) La capacidad restringida
Así lo establece el art. 32:
Art. 32. - Persona con capacidad restringida y con incapaci-
dad. El juez puede restringir la capacidad para determinados ac-
tos de una persona mayor de trece años que padece una adicción
dad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...)
1.3. El pronunciamiento judicial

El otro aspecto del estado legal de incapacidad o capacidad res-
tringida es la necesidad de la decisión judicial. Se trata, claro está, de
una decisión sumamente importante, por lo cual se ha impuesto la
razonable exigencia del dictamen del equipo interdisciplinario de sa-
lud como requisito para constituir el nuevo estado jurídico.
Debemos agregar que la persona humana no solo participa acti-
vamente sino que además está prevista una audiencia personal con el
Magistrado. Dispone el art. 35:
Art. 35. - Entrevista personal. El juez debe garantizar la inme-
diatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo perso-
nalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la acce-
sibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a
la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado
que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las
audiencias.
El siguiente art. 36 dispone:
Art. 36. - Interuención del interesado en el proceso. Competen-
cia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte
y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de res-
tricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domi-
cilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se

lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe
nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada
en el juicio.
La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase
de pruebas para acreditar los hechos invocados.
2. Efectos de la sentencia
En primer lugar las normas establecen los requisitos que debe reu-
nir la sentencia:
Art. 37. - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los
siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se si-
gue el proceso:
a) diagnóstico y pronóstico;
b] época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la
mayor autonomía posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario.
Se establece el alcance de la sentencia en el art. 38:
Art. 38. -Alcances de la sentencia. La sentencia debe determi-
nar
[alla extensión y alcance de la restricción y
[b] especificar las funciones y actos que se limitan, procurando
que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
[c] Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o
curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este CÓ-
digo y
[d] señalar las condiciones de validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervi-
nientes y la modalidad de su actuación.
Con relación a los efectos a teiceros la sentencia debe registrarse,
así lo dispone el art. 39.
Art. 39. - Registración de la sentencia. La sentencia debe ser
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencio-
nados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a
partir de la fecha de inscripción en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata can-
celación registral.
En consecuencia, todos los actos realizados por los incapaces o
con capacidad restringida -declarados con sentencia judicial, única
forma de entender jurídicamente el vocablo- son nulos, es decir no
producen los efectos programados por las partes.
Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de
la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en
cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situa-
ción personal de la víctima, art. 1750 CCyCN reparación por equidad
y deriva al art. 1742 CCyCN de atenuación de la responsabilidad.
3. La curatela
La curatela es una institución de gran analogía con la tutela, a tal
punto que se aplican sus normas. Dispone el artículo 138:
Art. 138. - Normas aplicables. La curatela se rige por las regias
de la tutela no modificadas en esta Sección.
La principal función del curador es
[alla de cuidar a la persona y
[b]los bienes de la persona incapaz, y
[cjtratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
En la norma siguiente, artículo 139:
Art. 139. - Personas que pueden ser curadores. [a] La persona
capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien
ha de ejercer su curatela.
[b]Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos
incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las for-
mas en que pueden designarles tutores.
[c] Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judi-

cialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar
[a] al cónyuge no separado de hecho,
[b] al conviviente,
[c] a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger se-
gún quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idonei-
dad moral y económica.
En el caso que la persona protegida tenga hijos dispone el art. 140:
Art. 140. - Persona protegida coi? hijos. El curador de la perso-
na incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el
juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero,
designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patri-
moniales.
En cuanto a la responsabilidad de los curadores (igual que los tu-
tores) existe una contradicción de normas, dispone el art. 118:
Art. 118. - Responsabilidad. El tutor es responsable del daño
causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejer-
cicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus
parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente
las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que
sean adoptadas de oficio.
Es decir le aplica la responsabilidad subjetiva (hecho humano,
daño, relación de causalidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpa-
bilidad a título de culpa o dolo).
En cambio en otra norma dice:
Art. 1756. - Otras personas encargadas. Los delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores
son responsables como los padres por el daño causado por quienes
están a su cargo. (...)
Y luego el art. 1755:
Art. 1755. - Cesación de la responsabilidad paterna. La res-
ponsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de
edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o per-
manentemente. (...)
LA DECLARACION DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRINGIDA... 197
Consideramos que en definitiva, a pesar de esta contradicción, la

responsabilidad de los curadores es objetiva (hecho humano, daño, re-
lación de causalidad y factor segurid;dlgarantía).
En cuanto a los bienes, la relación con la paternidad y10 tutela sig-
nifica que son de aplicación las mismas reglas que regulan los actos
de conservación, administración y disposición: sólo podrán ejercer
actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesa-
rios para el cobro de los créditos y pago de las deudas y cumpliendo
con las rentas la manda del art. 138 CCyCN: "(...) Las rentas de los bie-
nes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a
ese fin". (Rehabilitación, cuidados de salud, bienestar, etc.).
Obviamente aue los curadores tienen la re~resentaciónjudicial y
' procesal de los incapaces o con capacidad rest;ingida confkme a 10s
términos de la sentencia, y quedan sujetos a la rendición documentada
de cuentas.
La nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657) dispone en beneficio del
incapaz o con capacidad restringida: "No podrá ser privado de su li-
bertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad men-
tal o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí
o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equi-
po interdisciplinario del servicio asistencia1con posterior aprobación
y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el tras-
? lado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas
que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren
en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las
personas legitimadas podrá, previa información sumaria, disponer la
1
;
I
evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas
que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones,
que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no
justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad" (art. 482). Es
decir es revisable la sentencia.
I
1 4. Los intervalos lucidos
1i Dispone el artículo 261:
l Art. 261. -Acto involuntario. Es involuntario por falta de dis-

cernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de
la razón;
198 CARLOS A. CHERSl
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cum-

plido diez arios;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cum-
plido trece arios, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
especiales.
La sentencia judicial es condición sine qua non para configurar el
"estado jurídico de incapacidad o capacidad restringida".
Hemos sostenido que de constatarse el estado mental que sirve de
causa a la incapacidad o capacidad restringida al juzgarse un hecho
darioso, debe ser declarado antes del juzgamiento de este último.
En consecuencia, los intervalos lúcidos son situaciones que supo-
nen necesariamente un estado jurídico de incapacidad; de no ser así,
estaríamos diciendo que un sujeto en estado de capacidad de hecho
(discernimiento) tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incon-
gruencia terminológica y conceptual.
En síntesis, los actos realizados en intervalos lúcidos son eficaces
y producen todos los efectos jurídicos acordados por las partes o dis-
puestos por la ley, salvo los derechos de terceros que se pudiesenvul-
nerar respecto de actos que realizaren los curadores en pleno ejercicio
de su mandato legal; tal el caso del curador que hubiese alquilado un
inmueble y luego el curado lo vende, en un intervalo lúcido; se debe
mantener la vigencia del contrato, en la medida de que sea eficaz, y el
locatario de buena fe deberá ser respetado.
5. Capacidad restringida y la designación de apoyos

El Código CiviI y Comercial de Ia Nación prevé un régimen espe-
cial y nuevo en el art. 32:
dad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos
de una persona mayorde treceaños que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de suficiente grave-
dad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apo-
yos necesarios que prevé el artículo 43, especificando lasfunciones
con los ajustrc razonables en función de las necesidades y circuns-
tancias de la prscna.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y fa-
vorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la per-
sona protegida.
(...)
Están legitimados para solicitar la capacidad restringida confor-
me al art. 33:
Art. 33. - Legitimados. Están legitimados para solicitar la de-
claración de incapacidad y de capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la
convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad,
dentro del segundo grado;
d) el Ministerio Público.
En cuanto a la designación de apoyos dispone el "Parágrafo 2". Sis-

temas de apoyo al ejercicio de la capacidad.
En primer lugar, debemos diferenciar dos situaciones:
a) Los actos tendientes a proteger a la persona, se establece cual es

el concepto en el art. 43:
Art. 43. - Concepto. Función. Designación. Se entiende por

apoyo cualquier medida de carácterjudicial o extrajudicial que fa-
cilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir
su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la
autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la mani-
festación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus dere-
chos. (...)
b) El interesado puede proponer al juez la designación de una o más
personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar
10s alcances de la designación y procurar la protección de la persona
respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La
resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de
apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas. (Art. 43, últ. párr.)
6. Efectos de los actos realizados por personas incapaces o con

capacidad restringida
Debemos diferenciar dos situaciones:
a) Los actos realizados con posterioridad al dictado de la senten-
cia, dispone el art. 44:
Art. 44. -Actos nosteriores a la inscrioción de la sentencia. Son ~ ~
nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida

que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con poste-
rioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas.
b) Actos anteriores a la inscripción, dispone el art. 45 CCyCN:
Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden
[b.l]ser declarados nulos,
[b.2] si perjudican a la persona incapaz o con capacidad res-
tringida, y
c) se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebra-
ción del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a titulo gratuito.
Como podemos apreciar en el caso del art. 44 los actos son nulos y
en el caso del art. 45 los actos pueden ser nulos.
c) Persona fallecida, en el art. 46: j
Art. 46. -Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los ac- 1
i
tos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia !

[c.l] no pueden impugnarse,
[c.2]excepto que
[c.2.1]la enfermedad mental resulte del acto mismo,
[c.2.2]que la muerte haya acontecido después de promovida la
acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida,
[c.2.3]que el acto sea a título gratuito, o
[c.2.4]que r e pruebe que quien contrató con ella actuó de mala
fe.
LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRINGIDA ... 201
En cuanto al procedimiento del cese de la incapacidad o capacidad

restringida dispone el art. 47:
Art. 47. -Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad
o de la restricción a la capacidad debe decretarse por eljuez que la
declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado
conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el resta-
blecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nó-
mina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asisten-
cia de su curador o apoyo.
Se trata de establecer un sistema más fluido v flexible aue el ante-
rior del Código Civil, buscando más la protección del incapaz o per-
sonas con disminución de capacidad siguiendo las nuevas tendencias
del derecho médico-psiquiátrico.
En primer lugar, se prevé para examinar a la persona un comité
interdisciplinario en lugar de un perito como era hasta la actualidad,
lo cual garantiza una mejor evaluación en varios campos y no sólo en
el psiquiátrico.
En segundo lugar, se trata de evitar la internación la cual queda
reservada sólo para supuestos muy especiales donde existe riesgo de
vida para sí o para terceros y, a cambio de ello, se busca la permanen-
cia de las personas en la sociedad y con su familia.
En tercer lugar, y sin perjuicio de la institución del curador, se trata
de proveerle a la persona los denominados apoyos tendientes a acom-
pañar a las personas en sus diversas actividades.
Entendemos que es un régimen menos cautelar, por decirlo de al-
guna manera, y más acorde con la Convención sobre las Personas con
Discapacidad, tratando de que quede incorporado a la sociedad (tal
vez siguiendo las enseñanzas de Foucault).
7. La responsabilidad de quienes son designados como apoyos

Conforme lo que indican el art. 34 (Medidas cautelares. La desig-
nación de uno o varios apoyos) y el art. 43 (El interesado puede propo-
ner aljuez la designación de una o más personas de su conjanza para
que le presten apoyo. Eljuez debe evaluar los alcances de la designación
Y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflic-
tos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la
condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.),
del CCyCN, no establecen la responsabilidad de los denominados
"apoyos".
Conforme al art. 43 la función del "apoyo" es: "Se entiende por
apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facili-
te a la persona que lo necesite la toma de decisiones
a) para dirigir su persona,
b) administrar sus bienes y
c) celebrar actosjurídicos en general". (Art. 43, párr. lo)
Como podemos apreciar, a diferencia del curador y del tutor, el
apoyo no toma decisiones, sino que facilita, consideramos que se
debe entender como que aconseja en la toma de decisiones.
Debemos considerar que aconsejar implica establecer una infor-
mación calificada sobre algún tema (a, b y c) en los cuales debe asu-
mirse una decisión.
Suponemos que en la designación ha obrado el Magistrado un pro-
fundo análisis, de manera que quien será el apoyo, lo es porque posee
una cualidad o cualificación profesional en la función de los actos que
aconseja, también queda implícito que la persona con capacidad res-
tringida está facultada (desde el acto voluntario y con competencia
según la determinación judicial en la sentencia) para la toma de deci-
sión, en consecuencia la responsabilidad del apoyo debe juzgarse en
base al "consejo" y no a la decisión.
Ahora bien si dicho "consejo" ha sido ineficiente (entendemos
que es el término estandarizado) y la decisión se fundamentó en di-
cho consejo y resultó dañosa para la persona, ésta puede reclamar el
daño, probando la ineficiencia de dicho consejo.
Consideramos que es posible aplicar analógicamente el art. 1768
del CCyCN, cuando señala: "La responsabilidad es subjetiva, excepto
que se haya comprometido un resultado concreto".
Sostenemos que el "consejo" es un resultado concreto, pues el
apoyo debe manufacturar con la información y la ciencia que corres-
ponda, en consecuencia se trata de un producto elaborado (el consejo)
en sí mismo, que luego deberá ser "aplicado" como fundamento de la
decisión y en ese instante se "combina" con otros factores que hacen
aleatorio el resultad? de la decisión y que no implican su responsabi-
lidad.
En concreto la responsabilidad es por el resultado-consejo, que es
un producto elaborado e incluso en determinadas situaciones es un
'
producto elaborado cientifico, cuando el apoyo es profesional de una
ciencia.
PARTE 2"
LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA

APTITUD DE COMPRENSIÓN Y MANEJO
DE SU CONDUCTA
SUMARIO:1. Caracterización.- 2. Causales. 2.1. Embriaguez ha-

bitual. 2.2. Uso de estupefacientes. 2.3. Prodigalidad. 2.4. Dismi-
nución de las facultades mentales sin llegar a los límites de la in-
capacidad o capacidad restringida.- 3. Juicio de inhabilitación.
Efectos y rehabilitación.- 4. Similitudes y diferencias con la de-
mencia.
1. Caracterización
El art. 152 bis del Cód. Civil ha incorporado, a partir de la reforma

de 1968, una nueva categoría de inhabilitación o incapacidad especí-
fica de disposición y en ciertos supuestos de administración de bie-
nes, es decir está referenciado específicamente al ámbito patrimonial
de la persona jurídica de existencia física o visible, a su capacidad de
hecho o de poder.
El CCyCN, siguiendo esa línea pero restringiendo las causales dis

pone en el art. 48:
Art. 48. - Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la
prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge,
conuiuiente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la
pérdida del patrimonio. (...)
Se trata exclusivamente de la "gestión económica del patrimonio",
en cuanto a su preservación para la persona y su familia.
En el segundo párrafo, con un lenguaje inadecuado, se alude a la

capacidad restringida que es un supuesto diferente de la inhabilita-
ción, en consecuencia debemos reemplazar la palabra capacidad res-

tringida por inhabilitado:
A estos fines, se considera persona con discapacidad (inhabi-
litado), a toda persona que padece una alteración funcional per-
manente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad
y medio social implica desventajas considerables para su integra-
ción familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corres-
ponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
(Art. 48, última parte)
Se designará u n apoyo al inhabilitado y se aplicarán en lo perti-
nente las normas relativas a la declaración de incapacidad por inca-
pacidadlcapacidad restringida y rehabilitación. Sin la conformidad
del curador, los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por
actos entre vivos, así lo dispone el art. 49:
Art. 49. - Efectos. La declaración de inhabilitación importa la
designación de un apoyo, que debe asistir
[a] al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición
entre vivos y
[b] en los demás actos que el juez fije en la sentencia.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administra-
ción, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en
cuenta las circunstancias del caso.
Trataremos de analizar separadamente lo atinente a sus causas y
los efectos que produce, así como su diferencia con la declaración ju-
dicial de demencia.
2. Causales
En el Código Civil con la reforma del Profesor Borda eran variaslas
causales que afectan a la aptitud de discernir.
2.1. Embriaguez habitual

Si bien el vocablo embriaguez acepta ser receptor de distintas si-
tuaciones causales, no solamente de la ingerencia de alcohol o bebi-
das derivadas de este producto, el legislador consideró necesario aco-
tarlo a esta última situación, para deslindarlo de las otras causales.
De allí, entonces, que la sitaación de embriaguez se produzca a los
solos efectos lega!es, tqmo una de intoxicación por la ingerencia de
LAS PERSONAS INHABlLlTADAS P O R S U RELATIVA APTITUD ... 207
toda bebida o comida, o cualquier otra forma de presentación externa

que contenga, como ingrediente base, el alcohol.
La segunda condición es que se trate de una actiuidad continua o
como dice la norma habitual, es decir que la conducta del sujeto debe
ser, entonces, además de reiterada, continua y abusiva.
Este estado debe afectar la conciencia/intención de realizar actos

negociales patrimoniales. Sabemos que la base de la capacidad nego-
cial es la posibilidad de realizar actos voluntarios, lícitos, con cierta
idoneidad para el conocimiento de la actividad negocial, desde la más
simple -a los trece años para suscribir un contrato de salud- hasta
la más compleja -realizar a los dieciocho años una disposición patri-
monial de inmueble e incluso el desarrollo de la actividad comercial
compleja-.
2.2. Uso de estupefacientes
En primer término debemos referenciar el tema a la ley 23.737, que

trata directamente el tema en cuestión.
El art. 40 de la citada ley conceptúa el término "estupefaciente"a
los psicotrópicos y demás sustancias que pueden producir dependencia
psíquica ofisica, colocando bajo control del Poder Ejecutivo la actua-
lización constante de la nómina de estas sustancias.
La jurisprudencia penal ha ido afinando el concepto de tal forma
que podemos extraer la siguiente conclusión: la inclusión de la droga
base o pura en el listado, basta para caracterizar de estupefacientes
a todas las sustancias que la contengan (marihuana o cannabis; has-
chís o haschisch; y productos que contienen estas drogas bases: alga-
fan; anfetamina, dioxadol, etcétera).
De tal forma que legalmente -aun cuando no lo son semántica-
mente- los estupefacientes y psicotrópicos son equivalentes y pro-
ducen lo que se denomina alteración del sistema nervioso central por
dependencia ala droga. En cuanto alas consecuencias nos remitimos
a lo ya expuesto anteriormente, respecto de la afectación de la capa-
cidad negocial.
Estas dos causas que aparentemente han desaparecido de la nor-
mativa (arts. 48/50 CCyCN) sostenemos que pueden ser la causa de la
Prodigalidad que expresamente ha quedado en el Cód. Civil y Comer-
cial.
2.3. Prodigalidad
La tercera es la prodigalidad, ahora bien, semánticamente la pro-

digalidad implica una conducta deliberada de dilapidación de bienes
sin sentido económico; sin embargo, legalmente el prescripto se pre-
senta con los siguientes elementos: gestión de sus bienes expongan a su
cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad
a la pérdida del patrimonio (Art. 48, CCyCN).
Si mediante estos actos, expusiesen la situación económica de la
familia, consideramos que el CCyCN se expide en otras partes sobre la
protección de lavivienda familiar (en la misma línea de pensamiento)
y concordante con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto
demanda no sólo del Estado sino también de los particulares (empre-
sas y personas humanas): "la protección integral de la familia y la de-
fensa del bien de familia". Esto último hay que interpretarlo amplia-
mente, con un sentido teleológico.
Los requisitos de continuidad o reiteración son una conducta con
forma negocia1estable, de allí entonces la necesidad de ellos; sin em-
bargo, se deberá tener muy en cuenta la situación especial de cada
caso, pues a veces la realización de un solo acto puede implicar esa
conducta pródiga y en esto tiene íntima relación con el art. 332 del
Código Civil y Comercial, en lo concerniente a la lesión subjetiva-ob-
jetiva.
Además, el precepto legal relaciona la conducta pródiga con el im-
pacto sobre la esencia del patrimonio.
Volvemos a reiterar lo dicho, en el sentido de que los titulares de
bienes pueden disponer y administrarlos libremente, pero con este
nuevo sentido de resguardo social y familiar, específicamente aquí
se está aludiendo a la ecuación económica de equilibrio patrimonial,
entre los actos o el acto prodigalidad y el patrimonio restante y su in-
cidencia en la subsistencia familiar acorde con el nivel socio-econó-
mico del grupo familiar.
2.4. Disminución de lasfacultades mentales sin llegar a los

limites de la incapacidad o capacidad restringida
Señalamos al analizar el supuesto de incapacidad o capacidad
restringida que se trataba de un estado absoluto de imposibilidad de
razonar en térmivs humanos; así como que también este estado po-
día ser causado poi cituaciones transitorias.
LAS PERSONAS INHABILITADAS P O R SU RELATIVA APTITUD ... 209
En el supuesto que estamos analizando, el sujeto está en un esta-

do parcial o relativo, en cuanto a su imposibilidad de razonar -son
los llamados estados fronterizos a la incapacidad o capacidad restrin- ,
gida- que, en esta parte, se refieren especialmente al ámbito de las

relaciones negociales.
La gama de situaciones que puede cubrir es muy amplia y está
constantemente en evolución, a medida que se ensanchan las fronte-
ras del conocimiento científico sobre la mente humana.
Podemos señalar algunas situaciones particularmente atípicas.
1) Físicamente deficientes. Esta primera hipótesis abarca aquellos
casos en que causas de orden físico provocan una organización es-
tructural caracterizada por la deficiencia en la conciencia e intención
negocial (personas sordas o con mucha dificultad visual).
En estas personas predominan la inseguridad y el sentimiento de
inferioridad, estados que hacen nacer en ellos ciertas reacciones agre-
sivas que no llegan a configurar estados permanentes de paranoia o
neurosis y en donde el factor tiempo desempeña un papel esencial
para su readaptación. Podemos agruparlos.
a) Enfermos crónicos. Este grupo comprende a las víctimas de afec-
ciones respiratorias crónicas, cardíacas y reumáticas, a los diabéticos
y a los débiles físicos, entre otros. Todos ellos presentan, en general,
paralelamente con la deficiencia física, un retardo en su maduración
(maduración suficiente), especialmente en las funciones de la inten-
ción negocial y del afecto.
b) Deficientes sensoriales. Comprende a los deficientes visuales y
deficientes auditivos más profundos. En ambos casos, se podrá no-
tar un retraso en el desarrollo de madurez, acompañado frecuente-
mente de problemas de comportamiento, que afectan la intención
negocial.
c) Deficientes motores. Son los que padecen deficiencias que no
afectan la estructura nerviosa, sino partes blandas o articulaciones
o huesos; quienes sufren deficiencias que afectan las estructuras ner-
viosas (descartando, a los efectos del presente trabajo, las que apare-
jan consecuencias periféricas y considerando, por tanto, sólo los de
influencia central -paraplejía cerebral-); y los inválidos motrices
graves de tendencia evolutiva (miopatías o miotopías). Estas causas,
que perturban o detienen el desarrollo madurativo más allá de la
edad cronológica correspondiente, suelen ser persistentes y requerir
hospitalización prolongada que sin duda afectan la intención nego-
cial.
En la inteligencia de los casos aludidos, son quienes sufren una

anomalía deficitaria que "responde a una imposibilidad o a una insu-
ficiencia de funcionamiento de rendimiento o de organización fun-
cional negociar.
Por otro lado, podemos señalar dos casos más por su especificidad
y su alto grado
- de frecuencia: el estado de histeria ha sido reconocido
unánimemente (Clucort, Rouxier, etc.); este estado no es una enfer-
medad mental, sino que se trata de un estigma psíquico.
El histérico presenta una personalidad consciente coherente,

mientras que sus problemas están sólo en el subconsciente, e incluso
suele ser una característica de las personas que tienen un alto coefi-
ciente intelectual.
Esta afección se presenta comúnmente con síntomas de terrores

nocturnos y situaciones de impresionabilidad, durante las cuales el
sujeto puede perder la lucidez y la continuidad del proceso mental in-
telectual, llegando a veces a tener reacciones incontrolables y pudien-
do estar afectada la intención negocial.
La mujer se puede ver afectada por la histeria en ciertas situacio-

nes especiales de su vida (menstruación, durante el embarazo, etc6-
tera).
Durante esos periodos, sus facultades de orden general parecen

estar funcionando a pleno; sin embargo, se hallan afectadas, sin que
ello equivalga, en manera alguna, a pretender que han perdido el dis-
cernimiento, si no se afecta la intención requerida especialmente en
la actividad negocial.
El segundo, el estado de neurastenia y psicastenia, se trata de lo

que Janet ha calificado como "forma psíquica depresiva", colocada
entre la epilepsia y la histeria. Se caracteriza por una insuficiencia del
funcionamiento cerebral que se manifiesta con signos de debilitación
de las facultades de la voluntad (aspecto interno), predisposición a la
tristeza y, fundamentalmente, estado de apatía.
Estos estados perturbadores de la relación del individuo con la

realidad provocan la incoordinación y que tiene una directa relación
con la actividad negoiia!.
LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD ... 21 1
3. Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación

La inhabilitación como la incapacidad o capacidad restringida ne- ,
cesita de un proceso judicial y el dictado de la correspondiente sen-

tencia, pues desde el punto de vista jurídico implica cambio de estado
en la capacidad de hecho o poder.
En cuanto a las consecuencias jurídicas que entraña la declara-
ción judicial de la inhabilidad: la designación de un apoyo -con las
mismas características generales enunciadas para el curador-; en
cuanto a los actos, podemos señalar que puede haber una inhabilidad
amplia o general para actos de disposición o administración, o una
restringida para actos de disposición.
Esta última situación es la regla general, ya que existe autorización
para la realización de los actos de administración.
En cambio, la inhabilitación más amplia requiere que el acto judi-
cial así lo disponga expresamente ("salvo que los limite en la senten-
cia", aludiendo a los actos de administración).
La inhabilitación se trata de una medida de protección al núcleo
familiar, que puede tener sus excepciones con la autorización judicial
y previa intervención del ministerio público de menores, si corres-
pondiere y atendiendo a las razones expuestas por el curador.
En cuanto a la rehabilitación implica la prueba de la cesación de la
prodigalidad así lo dispone el art. 50:
Art. 50. - Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación
se decreta por eljuez que la declaró, previo examen interdisciplina-
rio que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nó-
mina de actos que la persona puede realizar por si o con apoyo.
Se trata de evitar aue la Dersona con ~adecimientosinvoluntarios
desproteja a su familia en los relativo a bienes para lo cual se prevé la
designación de apoyos a los efectos de su protección y de la familia.
La nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657) ha incorporado res-
pecto de los efectos: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o
incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos confor-
mado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por
más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea
la menor posible".
4. Similitudes y diferencias con la demencia

En cuanto a las similitudes podemos señalar que ambas son si-
tuaciones de excepción a la regla de la adquisición de la capacidad ne-
gocial a los catorce años de edad -aun cuando la demencia para los
actos de reparación de daños por ilícitos se inicie a los diez años-;
también existe coincidencia en la necesidad de un proceso judicial y
la culminación obviamente en una sentencia que así lo determine y
los lícitos a los trece años.
La designación del apoyo y la necesidad de una sentencia para la
rehabilitación son sus elementos trascendentes.
En cuanto a las diferencias, señalaremos dos que nos parecen las
importantes
a) En la declaración judicial de demencia se obtiene la inimputa-
bilidad absoluta -actos lícitos e ilícitos-, en cambio en la inhabili-
tación se sigue siendo imputable a los efectos de soportar las conse-
cuencias de los actos ilícitos (dañar a otra persona mediante un golpe).
b) En la demencia, los actos realizados en intervalos lúcidos son
plenamente válidos, en Ia inhabilitación jurídicamente no pueden
existir intervalos lúcidos.
PARTE 3A
LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIÓN

Y HABLA. NO VIDENTE
SUMARIO: 1. Introducción. Condición jurídica.- 2. Antecedentes

históricos.- 3. Situación legal de los sordomudos en nuestro Códi-
go Civil y Comercial.- 4. Responsabilidad civil.- 5. Conclusión.
1. Introducción. Condición jurídica
Al analizar el tema de los sordomudos, vemos que no es sencillo,

sino más bien complejo, y determinar su lugar en la legislación es una
ardua tarea sobre la cual debemos avanzar cada día y no dejar dormi-
da la posibilidad de un perfeccionamiento en la materia, máxime que
el Código Civil y Comercial no establece, como lo hacía el Código Ci-
vil, una norma expresa de incapacidad absoluta (el art. 54, inc. 4O, del
Cód. Civil decía: "Tienen incapacidad absoluta ... los sordomudos que
no saben darse a entender por escrito". Mientras que el art. 153dispo-
nía: "Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de
la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por
escrito").
Los no videntes, si bien no están imposibilitados, pueden nece-
sitar la designación de un apoyo para completar su carencia visual,
dado que el CCyCN es amplio en cuanto a la designación de capaci-
dad restringida.
En consecuencia el CCyCN prevé la capacidad de ejercicio
La capacidad restringida está basada en la posibilidad de leer y
escribir de las personas con deficiencias visuales, auditivas y en el
aparato fonador, lo cual nos provoca una inquietud, de pensar en la
marginación a la dignidad humana de dichas personas que podemos
Ocasionar los oyentes, naciendo para nosotros una autoridad, surgida
no sabemos de dónde, para disminuir su condición en la integración
comunitaria, sobresaliendo quienes, por supuesto, tenemos voz.
Es urgente analizar las posibilidades jurídicas, en relación a las
causas de esa deficiencia, a una individualización del caso y no a una
masificación de sordomudos prohibidos de realizarse como personas,
en función de la protección de su persona y su del patrimonio.
Por su parte, Tine dijo "que muchos consideran a la sordera como
una enfermedad rara o anormal". Evidentemente que la adquisición
del lenguaje es de importancia primordial, lo cual no significa que sea
absoluta, a nuestro criterio, por cuanto en el ser humano existen otros
valores.
Por lo tanto, deben distinguirse a los no videntes y sordomudos

conforme a las siguientes características:
a) que habiendo recibido educación mínima, no saben escribir;
b) que no han recibido ninguna educación,
c) aquellos que sí saben leer y escribir.
Entonces, nos enfrentamos aquí con la diversidad y no con la ma-
sificación de los que sufren dicha deficiencia.
Lo problemático es cómo lo encuadramos dentro del sistema legal
del CCyCN, y consideramos en la posibilidad de capacidad restringi-
da.
Nuestra Constitución nos habla de "promover el bienestar gene-
ral"; entonces, prestar todos los servicios por parte del Estado a quie-
nes no tienen por sí mismo la posibilidad de comunicarse, es una ga-
rantía constitucional que se debe respetar y por otra parte en cuanto
a la adjudicación judicial de capacidad restringida, lo es como protec-
ción y tendiendo a lograr progresivamente su autonomía y capacidad
para actos e incluso la plena capacidad (art. 32 segundo párrafo, pro-
mover la autonomía)
2. Antecedentes históricos
En los pueblos antiguos menospreciaban a los no videntes y sordo-

mudos por considerarlos inferiores, situándolos en iguales
- condicio-
nes que el loco o idiota. Los bárbaros y espartanos los sacrificabanpor
considerarlos hijos $!e !o maldición.
En la Edad Media, se dieron los primeros avances y se los diferen-
cia del imbécil. En el siglo XVI, Ponce de León, monje benedictino
español, fue el primer maestro de sordos. En 1620, Bonet en Madrid
escribe el primer libro sobre educación de sordos. En 1760, el abate
L'Efée establece la enseñanza pública para todos los sordos. Utiliza
el método de la mímica (Francia). Pero él ya sostenía las ventajas del
método oral. De igual forma para los no videntes con el Braile.
1 En 1878, Heirnicke inaugura la escuela alemana haciendo real-
mente hablar a los sordos, mediante el uso del método oral (material
! recogido en el Instituto Superior de Enseñanza Preescolar Sara Eccle-
I ton, sede de la OMEP en la Argentina).
E
3. Situación legal de los no videntes y sordomudos en nuestro

Código Civil y Comercial
dad. El juez puede restringir la capacidad para determinados ac-
tos de una persona mayor de trece años que padece una adicción
dad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apo-
yos necesarios que prevé el articulo 43, especificando las funcio-
nes con los ajustes razonables en función de las necesidades y cir-
cunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y fa-
vorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la per-
sona protegida.
Hay que remitirse al juicio del equipo interdisciplinario, ya que se
procede igual, salvo que los facultativos deben hacer una doble peri-
cia:
a) Analizar su coeficiente intelectual que le permita escribir y leer
Y la disminución visual.
b) De no poder expresarse, someterlo al proceso de demencia.
El profesor de la Universidad de Cambridge, Brian C. J. Moore re-
lataba lo siguiente: "La falta de capacidad para entender el mensaje
hablado es, por sí mismo, muy seria y produce con frecuencia el efec-
to adicional de que quien no tiene esa deficiencia y se expresa con

normalidad, termina por creer muchas veces, que la persona sorda es
estúpida, simplemente porque no capta el mensaje".
El art. 203, inc. 4q de la Constitución del Brasil establece: "La habi-
litación y rehabilitación de las personas portadoras de deficiencia y la
promoción de su integración a la vida comunitaria".
Esto nos demuestra que, en países vecinos, es también una preo-
cupación la integración del sordomudo a la sociedad y no una limita-
ción rigurosa de sus derechos civiles por su incapacidad.
4. Responsabilidad civil
El sordomudo conforme a la ley 23.515 puede contraer matrimo-
nio, siempre que sepa darse a entender por escrito o en forma inequí-
voca, caso contrario la ley lo prohíbe, pero no prevé sanción alguna
(Mangione Muro).
Los actos del sordomudo interdicto adolecen de nulidad relativa y
son actos nulos (Cifuentes).
Pueden, asimismo, adquirir posesión de las cosas, manifestando
su voluntad por medio de signos.
Son personas humanas que poseen discernimiento a partir de los
10 años (imputables para actos ilícitos) y de 13 años (actos lícitos), por
lo tanto son responsables por sus actos.
La capacidad para leer y escribir estaría probando que la persona
se encuentra psíquica y físicamente en aptitud para ejercer sus dere-
chos (Borda), de allí que se necesite una sentencia que la determine
como con capacidad restringida.
5. Conclusión
Según las resoluciones de las Naciones Unidas que dicen: "Comu-
nicarse es un derecho del hombre, un derecho de la persona humana.
Del hombre deriva a las comunidades, pero no a las instituciones. El
sujeto por excelencia del derecho es siempre el hombre".
El Código Civil y Comercial de la Nación prevé que a partir de la
mayoría de edad el principio general es la capacidad y la excepción es
la incapacidad.
En el caso de los sordos y mudos y sordomudos y no videntes, no
poseen una incapacid~dgenérica, sino que puede ser motivo de la
designación de u n "apoyo" en los términos del art. 31 y siguientes, y
luego de esa protección debemos tener en cuenta el art. 1000:
Art. 1000. -Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nu-
lidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capaci-
dad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la res-
titución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el
contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida
y en cuanto se haya enriquecido.
LA C O N V E N C I ~SOBRE
N PERSONAS
C O N DISCAPACIDAD
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El marco de desarrollo de los de-

rechos de las personas con discapacidad: principios generales.-
3. El concepto de discapacidad como estado dinámico.- 4. La fa-
milia y la discapacidad.- 5. Los derechos personalísimos.- 6. La
libertad y la igualdad real.- 7. La vulneración de los derechos de
las personas con discapacidad.- 8. Una mayor preocupación por
el derecho de las mujeres y ninos. 8.1. El derecho a formar una fa-
milia. 8.2. El derecho de los niños y niñas. 8.3. El derecho de la
mujer.- 9. El derecho a la educación.- 10. El derecho de infor-
mación.- 11. Derecho a la salud.- 12. Derecho a trabajar y al
empleo.- 13. Las obligaciones del Estado.- 14. La instauración
de un Comité para el seguimiento en la aplicación de la Conven-
ción.- 15. Imposibilidad de hacer reservas sobre los derechos es-
tablecidos en la Convención.
1. Introducción
Mediante la ley 26.378 la Argentina aprobó (61612008) la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su proto-
colo facultativo, a su vez aprobados mediante resolución de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006.
Sin duda se trata de una trascendente decisión en el afianzamien-
to de los derechos humanos.
La Convención reconoce derechos existentes en la Argentina que
reafirma de una forma cierta y terminante y, por otro, genera nuevos
derechos, con obligaciones concretas para los Estados y lasempresas
en el ámbito privado, incluso modificaciones sustanciales en algu-
nas leyes (por ejemplo 24.240) y el propio Código Civil (entendemos
que incorpora un nuevo capítulo sobre derechos de las personas con
discapacidad) por lo cual considero que la presente nota es solo un

avance en el análisis de la citada Convención y una motivación para
que jóvenes juristas continúen con la investigación, necesaria o diría
imprescindible para el afianzamiento de los derechos humanos de
hoy y del futuro.
2. El marco de desarrollo de los derechos de las personas con

discapacidad: principios generales
Todo sistema jurídico posee una lógica de ensamble de premisa
a derivada, con lo cual es necesario que establezcamos primero, los
principiosgenerales (premisa) a partir de los cuales podemos señalar,
a modo de ejemplo, algunas cuestiones particulares (derivados).
Como marco dentro del cual se establecen luego los derechos es-
pecíficos de las personas con discapacidad, podemos señalar lo que
el Preámbulo de la Convención establece: (inc. r) Reconociendo tam-
bién que los niños y las niñas con discapacidad deben gozar plena-
mente de todos los derechos humanos y las libertadesfundamentales
en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y recordando
las obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Partes en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
A su turno dispone el art. 34 Principiosgenerales:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual,
incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la inde-
pendencia de las personas;
b) La no discriminación;
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición hu-
manas;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las ni-
ñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
Estos principios generales conforman un catalogo mínimo de De-
rechos y Garantías de las personas con discapacidad que constitu-
LA C O N V E N C ISOBRE
~ N PERSONAS CON DISCAPACIDAD 221
yen el núcleo central del sistema y por otro lado, el reconocimiento

de una cuestión crítica dentro del sistema como situación patológica:
el no reconocimiento espontáneo de los derechos de las personas con
discapacidad, entonces, a partir de evidenciar el problema, se trata
de brindar una serie de garantías que deben constituir el piso mínimo
de reconocimiento de derechos: el derecho a una familia como núcleo
central; la dignidad; la autonomía individual; la libertad; la no discri-
minación; participación e inclusión en la sociedad; la aceptación de
las personas con discapacidad como parte de la diversidad humana;
la igualdad; la accesibilidad a distintos ámbitos de la vida económica
(trabajo)y extraeconómica (relaciones sociales).
Así lo ha señalado constantemente la jurisprudencia: "El peligro
en la demora que torna procedente la medida cautelar tendiente a que
una obra social o medicina prepaga provean al actor medicamentos
que necesita con arreglo a la dolencia que sufre siendo que la decisión
de otorgar la cautelar es la más adecuada a la naturaleza del derecho
cuya protección se pretende -que compromete la salud e integridad
física de personas con discapacidad- reconocido por los pactos in-
ternacionales -art. 25, inc. 1,Declaración Universal de Derechos Hu-
manos y art. 12 inc. 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Socialesy Culturales-, de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 de
la Constitución Nacional-".
3. El concepto de discapacidad como estado dinámico

En este sentido el inciso e) del Preámbulo establece: Reconocien-
do que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de
la interacción entre las personas con deficienciasy las barreras debidas
a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás; el inc. I)
Reconociendo además la diversidad de las personas con discapaci-
dad. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su partici-
pación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás.
En otra de sus partes establece: por "discriminaciónpor motivos de
discapacidad se entenderá cualquier distinción, exclusión o restric-
ción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural,

civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre
ellas, la denegación de ajustes razonables.
Consideramos entonces que debemos dividir las cuestiones de la

siguiente manera, como caracterización central de la discapacidad,
señalar que la misma es un concepto dinámico que va dependiendo
de la diversidad de situaciones que se presentan (la Convención es-
tablece que es un concepto que evoluciona); en segundo lugar, que
en la actualidad puede conformarse el conjunto de personas con dis-
capacidad en: seres humanos con deficienciasfísicas, mentales, inte-
lectuales o sensoriales a largo plazo; en tercer lugar, que frente a esta
situación debe evitarse la discriminación por motivos de discapacidad
(como situación derivada).
Entonces el concepto de discapacidad lo abordamos desde lo en-

dógeno con las personas que padecen la discapacidad y desde lo exó-
geno cuestiones que hacen al entorno y la discriminación personas
que hacen de la discapacidad un estigma de separación o fragmenta-
ción social.
4. La familia y la discapacidad
Señala la Convención en forma enfática (inc. x del Preámbulo):

Convencidos de que la familia es la unidad colectiva natural y funda-
mental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del
Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben
recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias
puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus
derechos plenamente y en igualdad de condiciones.
Es importante destacar que la Convención utiliza un concepto so-

ciológico y no jurídico (a nuestro entender correctamente) del conjun-
to troncal de personas: la familia (no el matrimonio civil) y torna los
derechos de las personas con discapacidad como individuales, pero
simultáneamente como de interés colectivo del conjuntofamiliar, pues
se trata de un concepto de solidaridad y preocupación familiar por las
personas con discapacidad (no como algo externo o de otro, sino pre-
cisamente como algo propio de la homogeneidad del conjunto).
Consideramos trascendente la incorporación de los derechos de

interés colectivo, pues la familia es el lugar como institución social (su-
peradora del matrimonio civil) como lugar de pertenencia, de gene-
I LA CONVENCI~N
SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 223
ración de afectos, de proceso de culturización y de incorporación de

valores individuales, familiares y sociales, etc.
5. Los derechos personalísimos

Consideramos como derechos personalísimos premisas en el sis-
tema jurídico: al derecho a la vida; al derecho a la dignidad y el dere-
cho a la sociabilidad, de los cuales derivan consecuentemente otros
derechos personalísimos (así de la vida, el derecho a la salud y dis-
posición del propio cuerpo, de la dignidad, el derecho a la imagen
personal y al honor y de la sociabilidad, el derecho a no ser segregado
de lo social).
Especialmente en el art. 10 establece: Derecho a la vida: "Los Es-
tados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres
humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar
el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones con las demás.
La jurisprudencia ha sido clara y terminante: "El derecho a la vida,
máxime cuando se trata de enfermedades graves, está reconocido
por la Constitución y los Tratados Internacionales que tiene jerarquía
constitucional -art. 75, inc. 22, Const. Nacional-" (Cámara Fede-
ral de Apelaciones La Plata, sala 111, 1/8/2007, "B. L. A. y otro c. IOMA
s/amparo Ley 16.986", MJJ13679).
1I El derecho más trascendente derivado del derecho a la vida es la
integridad psicofísica de las personas, muy especialmente en seres
Í humanos que ya poseen una discapacidad, en este sentido el art. 17
establece: Protección de la integridad personal. Toda persona con dis-
capacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y mental
en igualdad de condiciones con las demás.
El derecho a la salud es vital en las personas con discapacidad, se
trata de un derecho personalísimo como estado y una dinámica que
1
t permite al ser humano estar en el mejor estado posible de cuerpo,
mente y espíritu en el desarrollo de su proyecto de vida.
Así la jurisprudencia ha determinado que: "Corresponde se le
brinde tratamiento psicológico, terapia ocupacional, fonoaudiología
Y musicoterapia, cok las m;dalidade; y frecLencias propuestas por la
Asociación Down de Avellaneda" (Cámara Federal de Apelaciones La
a Plata, Sala III,1/8/2007, "B. L. A. y otro c. IOMA sl amparo Ley 16.986",

MJJ13679).
224 CARLOS A. GI-IERSI
Señalamos que el segundo derecho premisa de los derechos per-

sonalísimos es la dignidad, que hace a la esencia y sustancia de la
persona, por lo que el Preámbulo de la Convención dispone en el inc.
a): Recordando los principios de la Carta de las Naciones Unidas que
proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.
La jurisprudencia señaló: "El impedido tiene esencialmente dere-
cho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualquiera
sea su origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficien-
cias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciuda-
danos de la misma edad, lo que supone en primer lugar, derecho a
disfrutar de la vida decorosa lo más normal y plena que sea posible"
(Cámara Federal de Apelaciones La Plata, sala 111, 1/8/2007, "B. L. A. y
otro c. IOMA S/ amparo Ley 16.986': MJJ13679).
"Ordenar a la Dirección de Salud y Acción Social de la Arma-
da abonar la cobertura denominada Asistencia Social Geriátrica,
solicitada por la actora, debido que el mismo tiene esencialmente
derecho a que se respete su dignidad humana, cualquiera que sea
el origen, la naturaleza o gravedad de sus trastornos y deficiencias,
al tener los mismos derechos fundamentales, que sus conciudada-
nos de la misma edad, lo que supone en primer lugar, al derecho
a disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena posible"
(Cámara Federal de Apelaciones La Plata, Sala 11, 28/8/2008, "R. 1.
c. Dirección de Salud y Acción Social de la Armada S/ amparo. Ley
16.986", MJJ38769).
En cuanto al tercer derecho premisa -el derecho a la sociabili-
dad- el Preámbulo de la Convención señala en el inc. h): Recono-
ciendo también que la discriminación contra cualquier persona por
razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad
y el valor inherentes del ser humano, con lo cual está asegurando la
inclusión en todos los ámbitos del hacer cotidiano (trabajo, esparci-
miento, relaciones sociales, etc.).
Por último conviene afianzar el derecho al acceso a los bienes
y servicios no sólo de supervivencia sino de calidad de vida, ya que
como señala el Preámbulo de la Convención en general las personas
con discapacidad son de familias humildes, así establece en el inc.fl
Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con discapaci-
dad viven en condz~ionesde pobreza y reconociendo, a este respecto,
LA C O N V E N C I ~ N
SOBRE PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 225
la necesidad fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobre-

za e n las personas con discapacidad y e n el inc. y) Convencidos de
'
que una convención internacional amplia e integral para promover y
proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad
contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social
de las personas con discapacidad y promoverá su participación, con
igualdad de oportunidades, e n los ámbitos civil, político, económico,
social y cultural, tanto e n los países e n desarrollo como e n los desa-
rrollados, de allí que e n el art. 28, establezca el derecho a un: Nivel de
vida adecuado y protección social. 1. Los Estados Partes reconocen
el derecho de las personas con discapacidad a u n nivel de vida ade-
cuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido
y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de
vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y pro-
mover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de
discapacidad.
La sociabilidad es lo que identifica lo individual con lo social, es
el modelo de convivencia puro y primario, es el sistema de comuni-
cación e integración social, es el derecho a la interactividad, sentirse
parte de y ser parte de; lo contradictorio de la sociabilidad es el aisla-
miento, la discriminación, la fragmentación social, etc.
6. La libertad y la igualdad real

Establece el art. 16 de la Constitución Nacional e n su parte perti-
nente:
"Todos los habitantes son iguales ante la ley", precisamente y e n
el mismo sentido, el Preámbulo de la Convención señala con énfasis:
c) Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e
interrelación de todos los derechos humanos y libertadesfundamenta-
les, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapa-
cidad los ejerzan plenamente y sin discriminación.
La igualdad e n u n contexto real es una garantía dinámica, pues
depende de cada circunstancia y contexto e n que se ejerza, como se-
ñala la Dra. María Angélica Gelli:
"La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley
debe ser igual para los iguales e n igualdad de circunstancias... Una
garantía mayor de igualdad exige u n análisis de razonabilidad más
intenso para controlar las pautas con las que se construyen las cate-
gorías".
7. La vulneración de los derechos de las personas con

discapacidad
Es claro que si fue necesario establecer una Convención Interna-

cional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es decir
un texto supranacional, es porque en general en los países -especial-
mente los subdesarrollados- no se cumplen las obligaciones frente al
conjunto de personas con discapacidad.
En el Preámbulo de la Convención se establece en el inc. k): Ob-

servando con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos
y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando ba-
rreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la
vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en to-
das las partes del mundo; y en el inc. p) dispone: Preocupados por la
difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad
que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patri-
monio, nacimiento, edad o cualquier otra condición.
Queda demostrado por la cantidad de amparos que las personas
con discapacidad o sus padres han tenido que interponer para hacer
valer sus derechos frente al Estado y las empresas privadas, especial-
mente las de medicina prepaga, etc., incluido uno realizado de "interés
colectivo para que el Gobierno de la CABA, haga efectivo el cupo del
5 % de la planta para personas con necesidades especiales ... La no
discriminación y los derechos de incidencia colectiva en general, ad-
quieren en la Ciudad una dimensión social trascendente al afectado,
ya que, en miras de obtener una sociedad más justa y basada en la
participación en la conformación de un orden jurídico y en su defen-
sa, la legitimación se concedió a todo habitante, por ser patrimonio
común de todos".
8. Una mayor preocupación por el derecho de las mujeres y

niños
Precisamente el Preámbulo de la Convención establece en el

inc. q): Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad
suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de
violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos
o explotación.
Es lo que se denomina "grupo mayor de riesgo" o "grupo más uul-
nerable: pues la base de la sociedad (desde Roma hacia oriente) fun-
,
damentalmente patriarcal, especialmente en la edad feudal, lo que
hereda la sociedad burguesa, para que recién a fines del siglo XX (úl-
timas dos décadas) se avance en los derechos igualitarios de las muje-
res y los niños y cese la explotación laboral y personal de las mujeres
y niños.
8.1. El derecho a formar unafamilia
Es por ello que el art. 23, dispone: Respeto del hogar y de lafamilia:
1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para
poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad
8 en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la
paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con
discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin
de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con
discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una
familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros
cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad
a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que
quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y
otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y
planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los me-
dios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) El "proyecto
fami1iar"es uno de los vilares sociales del ser humano, así la libertad
de unirse, conformar un grupo de solidaridad, permitir el ejercicio de
los derechos, como la procreación, planificación familiar, etc.
8.2. El derecho de los niños y niñas
Establece el inc. c) del art. 23: 1. Las personas con discapacidad,

incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad
de condiciones con las demás. 2. Los Estados Partes garantizarán los
derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que
respecta a la custodia, la tutela, laguarda, la adopción de niños o insti-
tuciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación
nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior
del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las per-
sonas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades
en la crianza de los hijos. 3. Los Estados Partes asegurarán que los ni-
ñ o s las
~ niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con res-
pecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin

de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación
de los niños y las niñas con discavacidad, los Estados Partes velarán
por que se proporcione con anticipación información, serviciosy apo-
yo generales a los menores con discapacidad y a sus familias. 4. Los
~ s t a d oPartes
s asegurarán que los ni& y las niñas no sean separados
desus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades compe-
tentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformi-
dad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es
necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará
a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor,
de ambos padres o de uno de ellos. 5 . Los Estados Partes harán todo
lo posible, cuando la familia inmediata no puedu cuidar de un niño
con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la
familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en
un entorno familiar.
Se establece expresamente en el art. 79 Niños y niñas con discapa-
cidad: Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para
asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen ple-
namente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas y luego en el
art. 18: Los niños y las niñas con discapacidad serán inscritos inme-
diatamente después de su nacimiento y tendrán desde el nacimiento
derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y ser atendidos por ellos.
Se trata de un afianzamiento de los derechos especiales de los ni-
ños y niñas, algunos de los cuales ya se encuentran enunciados en la
Convención de los derechos del niño.
8.3.El derecho de la mujer

Se establecen en el art. 64 los derechos de las Mujeres con disca-
pacidad: Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con
discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a
ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar
plenamente y en igualdad de condiciones, de todos los derechos hu-
manos y libertades fundamentales.
En protección de los derechos de la mujer a no ser vulnerada en su
patrimonio cuando adolece de una discapacidad mental, se estable-
ció la necesidad de decretar la nulidad de los actos realizados por la
cooptación: "Debe confirmarse la sentencia que rechazó la acción de
LA C O N V E N C I SOBRE
~N PERSONAS C O N DLSCAPACIDAD 229
escrituración entablada por los actores, fundando su pretensión en un

boleto de compraventa inmobiliario suscripto con la demandada -ya
'
fallecida-. Al momento de la firma del boleto la oromitente en venta
no tenía capacidad jurídica para obligarse a disponer de su inmueble
v esa circunstancia no podía ser desconocida por los compradores,
quienes alegaron haber tenido una amistad de muchos años con la
demandada fallecida, ya que el informe del Cuerpo Médico Forense
determinó que la promitente era demente en sentido jurídico y que su
deterioro psíquico de carácter demencia1 era de larga data" (Cámara
de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 29/9/2008, "Baldani, Secundino y
otro c. Alegre de Bossi, Clara S/ escrituración", MJJ39090).
9. El derecho a la educación
La educación como proceso de acceso a la calidad de vida; valores

individuales y sociales y el mercado laboral, es esencial a todas las
personas de la sociedad, por lo cual se hace imprescindible para las
personas con discapacidad, pues es la herramienta que les permite
el acceso a la dignidad y el trabajo como forma de acceso al consumo
como satisfacción y goce de los bienes y servicios.
En este sentido dispone el Preámbulo de la Convención en el
inc. u): Reconociendo la importancia de la accesibilidad al entorno fí-
sico, social, económico y cultural, a la salud y la educación y a la infor-
mación y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad
puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales.
"La demandada se encuentra obligada a otorgar íntegramente la
cobertura prevista en la ley 24.091 a la menor M. R. M, máxime cuando
los antecedentes terapéuticos relativos al menor, prima facie conside-
rados, indican aue la cuestión "euarda nexo directo con la lev citada en
la medida que ésta, por un lado dispone que cuando una persona con
discapacidad presente signos
- de evolución favorable, debe orientarse
a un servicio que contemple su superación (art. 12) y por otro prevé la
intervención de equipos interdisciplinarios" (CSJN, 14/11/2006, "Ruiz,
Daniel O. y Ruiz de Molina, M. c. Acción Social de Universidad Nacio-
nal de Tucumán, elDial, 16/1/2007).
Por su parte el art. 24, establece el derecho a una educación: Los
Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapaci-
dad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discri-
minación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados
Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los nive-

les así como la enseñanza a lo largo de la vida.
En este sentido la jurisprudencia ha establecido: "Ordenar a la
obra social demandada -en un plazo no mayor de dos días- arbitrar
todos los medios necesarios para suministrar al accionante -menor
discapacitado- la cobertura integral de escolaridad común con inte-
gración en el colegio que se indicó de conformidad con la respectiva
prescripción médica que se deberá prestar a tal efecto, pues de acuer-
do con las constancias de la causa al menor presenta síndrome de dé-
ficit emocional, habiendo ingresado al colegio en el 2005 y resultando
necesaria la continuidad del tratamiento en beneficio de la integra-
ción escolar, laboral y social" (Cámara Federal en lo Civil y Comercial,
sala 1,13/11/2007, "R. M. M. c. Obra Social Unión Personal de la Unión
Personal Civil S/ Incidente de apelación", MJJ18480).
10. El derecho de información
La información es el instrumento-medio a partir del cual cada per-

sona, familia o grupo social puede estructurar su caudal de conoci-
miento y le permite obtener de la memoria histórica de la humanidad,
los elementos para su comportamiento y comunicación.
En este sentido el art. 94 establece: Accesibilidad: b) Los servicios
de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios
electrónicos y de emergencia ...;y el inc. d) Dotar a los edificios y otras
instalaciones abiertas al público de señalización en Braille y en for-
matos de fácil lectura y comprensión.
De esta forma la "comunicación" incluirá los lenguajes, la visuali-
zación de textos, el Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los
dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito,
los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitali-
zada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de
comunicación, incluida la tecnología de la información y las comuni-
caciones de fácil acceso.
En este sentido, por "lenguaje" se entenderá tanto el lenguaje oral
como la lengua de señas y otras formas de comunicación no verbal.
Como complemento de lo dispuesto precedentemente el art. 21
dispone, en el inc. b), aceptar y facilitar la utilización de la lengua de
señas, el Braille, los modos, medios, y formatos aumentativos y alter-
nativos de comuniccc,iEny todos los demás modos, medios y formatos
LA CONVENCION
SOBRE PERSONAS C O N DISCAPACIDAD 231
de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad

en sus relaciones oficiales.
Esta Convención sin duda modifica el Código Civil en cuanto a los
documentos y su escritura, así como también la Ley del Consumidor
en su art. 4" respecto de cómo debe brindarse la información.
11. Derecho a la salud
Considerando que en las personas con discapacidad se presupone

-
fragilidad en las condiciones de salud o simplemente una necesidad
mayor de cuidados médico-asistenciales, dispone el art. 25, Salud:
Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tie-
nen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discrimi-
nación ~ o motivos
r de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán
las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones
de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud.
"Corresponde confirmar la medida cautelar por la que se orde-
na proveer de forma urgente la prótesis solicitada" (Cámara Federal
Mar del Plata, 14/2/2008, "Avellaneda, Eva A. c. INSSJ y P slamparo",
MJJ20704).El presente se inscribe en la necesidad de proteger la salud
de las personas ancianas que adolecen de discapacidad física, por lo
cual se presenta con asiduidad la necesidad de proveer de prótesis,
conforme a las indicaciones del médico (calidad y tipo) y no la más
económica dispuesta por el Estado, obra social o medicina prepaga,
pues puede resultar inadecuada conforme al tipo de discapacidad su-
frida por las personas en edad de vejez.
En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas
con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a pre-
cios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás perso-
nas, incluso en el ámbito dc la salud sexual y reproductiva, y progra-
mas de salud pública dirigidos a la población.
La CSIN respecto del derecho a la salud ha dicho: "El derecho a
la salud, máxime cuando está relacionado con enfermedades graves,
está íntimamente relacionado con el derecho a la vida siendo éste el
Primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y ga-
rantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro
de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de la
naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un
valor fundamental, con respecto a los cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental" (CSJN, 7/11/2006, "M. S. c. Instituto

Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados", elDial
- AA39F4).
Precisamente el Estado (nacional, provincial o municipal) poseen
obligaciones
- de cobertura de salud que en esta Convención se hacen
explícitos, ya que en general las incumplen: "Corresponde acoger la
acción de amparo y condenar a la Obra Social de la Provincia de Entre
Ríos para que dentro de diez días entregue sin costo a la amparista
una prótesis para amputación de miembro inferior derecho, en tan-
to está en juego la Salud, su desarrollo personal, su vida relaciona1 y
su libertad fenoménica, pues la patología que se denuncia afecta su
desenvolvimiento cotidiano. Y dicho cuadro se revertía -al menos en
algunos aspectos- con la provisión de la prótesis solicitada, la cual
permitía restablecer su aptitud locomotriz y consecuentemente le
dará una mejor calidad de vida y en definitiva se tutelaría su dignidad
como persona" (Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad de Federa-
ción, 20/8/2008, "Bruni, Griselda H. c. Obra Social de la Provincia de
Entre Ríos slamparo", MJJ39209).
12. Derecho a trabajar y al empleo

En las personas con discapacidad es fundamental el trabajo como
fuente de acceso a recursos económicos para realizar un proyecto de
vida con calidad de consumo, pero por sobre todas las cosas la nece-
sidad de un empleo que le permita desarrollar las calidades diferentes
y mantener una ocupación que le asegure una vida digna, el respeto
de los demás miembros de la sociedad y fundamentalmente sentirse
asimismo posible de desarrollar actividades acordes con su discapa-
cidad y la emoción y la felicidad de "ser" en el conjunto social (el valor
para sí mismo).
En este sentido el art. 27, establece, Trabajo y empleo: 1. Los Esta-
dos Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a
trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el de-
recho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales
que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapa-
cidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio
del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una
discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, in-
cluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la dis-
criminación por mcti.!os de discapacidad con respecto a todas las
cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condi-
ciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el em-
pleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras
y saludables.
13. Las obligaciones del Estado

Sin perjuicio de haber señalado las obligaciones específicas del
Estado para con las personas con discapacidad, queremos hace hin-
capié en las obligaciones que la Convención coloca en cabeza del Es-
tado hacia el futuro (que en realidad es hoy):
Obligaciones generales:
1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el
pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades funda-
mentales de las personas con discapacidad sin discriminación algu-
na por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se com-
prometen a:
a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de
otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los dere-
chos reconocidos en la presente Convención;
b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legis-
lativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costum-
bres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad;
c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la
protección y promoción de los derechos humanos de las perso-
nas con discapacidad;
d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la
presente Convención y velar por que las autoridades e institu-
ciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella;
e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna perso-
na, organización o empresa privada discrimine por motivos de
discapacidad;
f) Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bie-
nes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, con
arreglo ala definician del artículo 2 de la presente Convención,
que requieran la menor adaptación posible y el menor costo
para satisfacer las necesidades específicas de las personas con
discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el

diseño, universal en la elaboración de normas y directrices;
g) Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y pro-
mover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, inclui-
das las tecnologías de la información y las comunicaciones,
ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías
de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dan-
do prioridad a las de precio asequible;
h) Proporcionar información que sea accesible para las personas
con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos téc-
nicos y tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así
como otras formas de asistencia y servicios e instalaciones de
apoyo;
i) Promover la formación de los profesionales y el personal que
trabajan con personas con discapacidad respecto de los dere-
chos reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar
mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos dere-
chos.
2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales,
los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máxi-
mo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco
de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva,
el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones
previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato
en virtud del derecho internacional.
3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para ha-
cer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción
de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con dis- j
capacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y cola-

borarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los
niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que
las representan.
4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de
los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar
en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en
vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de
los derechos huir.-nos y las libertades fundamentales reconocidos o
existentes en los Eat ?d<.sPartes en la presente Convención de confor- ,
LA CONVENCION SOBRE PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 235
midad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o

la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se
,
reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medi-
da.
5. Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a to-
das las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones.
En este sentido el art. 99 dispone específicamente:
Accesibilidad: A fin de que las personas con discapacidad puedan
vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los as-
pectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes
para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igual-
dad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la
información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tec-
nologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios
e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas
urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación
y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, en-
tre otras cosas, a) los edificios, las vías públicas, el transporte y otras
instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, insta-
laciones médicas y lugares de trabajo; b) Asegurar que las entidades
privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al públi-
co o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesi-
bilidad para las personas con discapacidad.
En el art. 12 establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en el presen-
te artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propie-
tarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y
tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipo-
tecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria.
El art. 16 señala: Los Estados Partes tomarán todas las medidas
Pertinentes para promover la recuperación física, cognitiva y psico-
lógica, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con
discapacidad que sean víctimas de cualquier forma de explotación,
violencia o abuso, incluso mediante la prestación de servicios de pro-
tección. Dicha recuperación e integración tendrán lugar en un en-
torno que sea favorable para la salud, el bienestar, la autoestima, la
dignidad y la autonomía de la persona y que tenga en cuenta las nece-
sidades específicas del género y la edad.
14. La instauración de un Comité para el seguimiento en la

aplicación de la Convención
Establece el art. 34, Comité sobre los derechos de las personas con
discapacidad:
1. Se creará un Comité sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad (en adelante, "el Comité") que desempeñará las funciones
que se enuncian a continuación.
2. El Comité constará, en el momento en que entre en vigor la pre-
sente Convención, de 12 expertos. Cuando la Convención obtenga
otras 60 ratificaciones o adhesiones, la composición del Comité se in-
crementará en seis miembros más, con lo que alcanzará un máximo
de 18 miembros.
3. Los miembros del Comité desempeñarán sus funciones a título
personal y serán personas de gran integridad moral y reconocida com-
petencia y experiencia en los temas a que se refiere la presente Conven-
ción.
Se invita a los Estados Partes a que, cuando designen a sus can-
didatos, tomen debidamente en consideración la disposición que se
enuncia en el párrafo 3 del artículo 4 de la presente Convención.
4. Los miembros del Comité serán elegidos por los Estados Par-
tes, que tomarán en consideración una distribución geográfica equi-
tativa, la representación de las diferentes formas de civilización y los
principales ordenamientos jurídicos, una representación de género
equilibrada y la participación de expertos con discapacidad.
5. Los miembros del Comité se elegirán mediante voto secreto de
una lista de personas designadas por los Estados Partes de entre sus
nacionales en reuniones de la Conferencia de los Estados Partes. En
estas reuniones, en las que dos tercios de los Estados Partes constitui-
rán quórum, las personas elegidas para el Comité serán las que obten-
gan el mayor número de votos y una mayoría absoluta de votos de los
representantes de los Estados Partes presentes y votantes.
6. La elección inicial se celebrará antes de que transcurran seis
meses a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Conven-
ción. Por lo menos cuatro meses antes de la fecha de cada elección, el
LA C O N V E N C ISOBRE
~ N PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 237
Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los Es-
tados Partes invitándolos a que presenten sus candidatos en un plazo '
de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la
que figurarán, por orden alfabético, todas las personas así propuestas,
con indicación de los Estados Partes que las hayan propuesto, y la co-
municará a los Estados Partes en la presente Convención.
7. Los miembros del Comité se elegirán por un período de cuatro
años. Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura.
Sin embargo, el mandato de seis de los miembros elegidos en la pri-
mera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después
de la primera elección, los nombres de esos seis miembros serán sa-
cados a suerte por el presidente de la reunión a que se hace referencia
en el párrafo 5 del presente artículo.
8. La elección de los otros seis miembros del Comité se hará con
ocasión de las elecciones ordinarias, de conformidad con las disposi-
ciones pertinentes del presente artículo.
9. Si un miembro del Comité fallece, renuncia o declara que, por
alguna otra causa, no puede seguir desempeñando sus funciones,
el Estado Parte que lo propuso designará otro experto que posea las
cualificaciones y reúna los requisitos previstos en las disposiciones
pertinentes del presente artículo para ocupar el puesto durante el
resto del mandato.
10. El Comité adoptará su propio reglamento.
11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el

personal y las instalaciones que sean necesarios para el efectivo des-
empeño de las funciones del Comité con arreglo a la presente Con-
vención y convocará su reunión inicial.
12. Con la aprobación de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, los miembros del Comité establecido en virtud de la presente
Convención percibirán emolumentos con cargo a los recursos de las
Naciones Unidas en los términos y condiciones que la Asamblea Ge-
neral decida, tomando en consideración la importancia de las respon-
sabilidades del Comité.
13. Los miembros del Comité tendrán derecho a las facilidades,
Prerrogativas e inmunidades que se conceden a los expertos que rea-
lizan misiones para las Naciones Unidas, con arreglo a lo dispuesto
en las secciones pertinentes de la Convención sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas.
En el art. 35 establece:
Informes presentados por los Estados Partes
1. Los Estados Partes presentarán al Comité, por conducto del Se-
cretario General de las Naciones Unidas, un informe exhaustivo so-
bre las medidas que hayan adoptado para cumplir sus obligaciones
conforme a la presente Convención y sobre los progresos realizados
al respecto en el plazo de dos años contado a partir de la entrada en
vigor de la presente Convención en el Estado Parte de que se trate.
2. Posteriormente, los Estados Partes presentarán informes ulte-
riores al menos cada cuatro años y en las demás ocasiones en que el
Comité se lo solicite.
3. El Comité decidirá las directrices aplicables al contenido de los

informes.
4. El Estado Parte que haya presentado un informe inicial exhaus-
tivo al Comité no tendrá que repetir, en sus informes ulteriores, la in-
formación previamente facilitada. Se invita a los Estados Partes a que,
cuando preparen informes para el Comité, lo hagan mediante un pro-
cedimiento abierto y transparente y tengan en cuenta debidamente
lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 4 de la presente Convención.
5. En los informes se podrán indicar factores y dificultades que
afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones contraídas en
virtud de la presente Convención.
En el art. 36, en referencia a informes:
1. El Comité considerará todos los informes, hará las sugerencias y
las recomendaciones que estime oportunas respecto a ellos y se las re-
mitirá al Estado Parte de que se trate. Éste podrá responder enviando
al Comité cualquier información que desee. El Comité podrá solicitar
a los Estados Partes más información con respecto a la aplicación de
la presente Convención.
2. Cuando un Estado Parte se haya demorado considerablemente
en la presentación de un informe, el Comité podrá notificarle la ne-
cesidad de examinar la aplicación de la presente Convención en di-
cho Estado Parte, sobre la base de información fiable que se ponga
a disposición del Comité, en caso de que el informe pertinente no se
presente en un plazo de tres rileses desde la notificación. El Comité
invitará al Estado Parte interesado a participar en dicho examen. Si el
LA CONVENCI~N
SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 239
Estado Parte respondiera presentando el informe pertinente, se apli-

cará lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas pondrá los infor-
mes a disposición de todos los Estados Partes.
4. Los Estados Partes darán amplia difusión pública a sus infor-
mes en sus propios países y facilitarán el acceso a las sugerencias y
recomendaciones generales sobre esos informes.
5. El Comité transmitirá, según estime apropiado, a los organismos
especializados, los fondos y los programas de las Naciones Unidas, así
como a otros órganos competentes, los informes de los Estados Partes,
a fin de atender una solicitud o una indicación de necesidad de ase-
soramiento técnico o asistencia que figure en ellos, junto con las ob-
servaciones y recomendaciones del Comité, si las hubiera, sobre esas
solicitudes o indicaciones.
El procedimiento de denuncias está establecido en el Anexo 11:
Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de las per-
sonas con discapacidad, y establece el procedimiento para el Comité
por denuncias, trámite de las mismas y comunicaciones a los Estados
nacionales sobre las mismas.
15. Imposibilidad de hacer reservas sobre los derechos

establecidos en la Convención
Establece el art. 46, Reservas:
1. No se permitirán reservas incompatibles con el objeto y el pro
pósito de la presente Convención.
2. Las reservas podrán ser retiradas en cualquier momento.
En segundo lugar la incorporación de la legislación internacional
ha producido un esclarecimiento en dos sentidos: el Estado y las em-
presas no cumplen con dicha legislación diríamos en forma casi ma-
siva (especialmente en lo que atañe a la salud, educación y seguridad)
empleando el denominado "incumplimiento eficiente" (generado por
la escuela de análisis económico de Chicago) y ello ha llevado a la uti-
lización de la vía de amparo en forma cotidiana.
La ratificación de la Convención de Derechos para las Personas
con Discapacidad, nos produce una nueva preocupación: jun Esta-
do anómico y despreocupado por el "ser humano" como el que nos
ha construido el neoliberalismo globalizado (con pretensiones de iz-
quierda o de centro) podrá cumplir con las obligaciones que asume
al ratificar la Convención? iPodrá hacer cumplir a las empresas pri-
vadas las obligaciones que a ellas les cabe? LO será simplemente otra
declamación más de derechos como las que desde 1853 hasta la fecha
hemos vivido, donde el Estado moderno y posmoderno han fracasado
en construir una convivencia en paz, con solidaridad y dignidad para
los humanos?
El Código Civil y Comercial de la Nación a partir del art. 31 y si-
guientes establece las condiciones para restringir total o parcialmen-
te la capacidad de ejercicio, siguiendo los lineamientos de la ley co-
mentada en este capítulo.
Ante situaciones de capacidad restringida el nuevo Código esta-
blece la posibilidad de decretar medidas de apoyo (protección):
Art. 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por
apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para di-
rigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos
en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la
autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la mani-
festación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus dere-
chos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o
más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez
debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protec-
ción de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o
influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y
la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
PARTE S*
LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN

INSTITUCIONES CARCELARIAS
SUMARIO: 1. Caracterización.- 2. Daño al proyecto social devida.

2.1. Introducción. 2.2. El derecho a la recuperación social como
concepción básica humana de dignidad de la persopay su familia.
2.3. Conclusión.
1. Caracterización
Establece el art. 12 del Cód. Penal: "La reclusión y la prisión por
más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por
el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así
lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan
además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de
la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida
por el Código Civil para los incapaces".
Se trata de una protección, similar a la del inhabilitado, de tal for-
ma que se lo desapodera de los bienes impidiéndole la realización de
actos de administración y disposición.
2. Daño al proyecto social de vida

Analizaremos este tema en sus distintos aspectos.
2.1. Introducción
La bioética, en su significado más difundido, implica el estudio
sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la
vida (p. ej., la antropología) y el cuidado de la salud, cuando esa con-
ducta se examina a la luz de los valores y los principios morales.
Abordamos aquí un tema que, con los niveles crecientes de mar-

ginación y desempleo, debe ser profundizado como un alerta hacia
el futuro. Nos referimos a los derechos humanos en las cárceles, espe-
cialmente con relación a los jóvenes, pues en muchos casos éstos son
internados cuando apenas superan la adolescencia (entre dieciséis
y diecinueve años) y son padres o se convierten en padres durante
su estancia en los institutos carcelarios, lo cual implica un problema
para ellos y en el trato con sus hijos (en cuanto a modelo), y una pro-
blemática social con actualidad y trascendencia para estos últimos,
pues pueden dificultar su inserción social.
2.2. El derecho a la recuperación social como concepción básica

humana de dignidad de la persona y sufamilia
Sin duda, los jóvenes no son la causa del problema sino la conse-
cuencia de las políticas neoliberales que, a partir de la globalización
de la economía de mercado, han generado masas de desempleados
y marginados que antes pertenecían a las clases bajas o clase "tra-
bajadora descalificada" u "obreros fabriles': que pasaron por las mo-
dalidades de emoleo flexible e inestable v ahora son desocuaados es-
tructurales y, en general, poco culturizados y en algunos supuestos sin
culturización (en lo que concierne a su capacitación para un mercado
más competitivo y especializado).
El derecho a resocializarse en un ambiente sano y constructivo
social implica, también, incorporar a la familia en ese proceso, pues
de lo contrario el joven no se reinserta en la sociedad y permanece en
la delincuencia, a la vez que su familia -especialmente los hijos-
continuará en el mismo proceso paterno (como situación sistémica
humana).
Nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales in-
corporados a ella en 1994 y las leyes carcelarias aseguran ese de-
recho. Sin embargo, el Estado no lo cumple, es decir, estos jóvenes
tienen ese derecho humano, pero no pueden ejercerlo, porque se
trata de un derecho subjetivo derivado del derecho personalísimo a
la vida y la dignidad, que es relativo pues depende de otro para su
ejercicio.
En este sentido, la bioética deberá ampliar su contenido, pues tra-
dicionalmente se ha ocupado de los derechos humanos como situa-
ciones individuales v entendemos que ahora estamos ante un proceso
social: el ser humano y 1;i familia, como modelo realista.
LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES ... 243
Es decir, la titularidad de este derecho (a la reconstrucción social)

se ha extendido a la familia (mujer e hijos; aquélla puede solicitarlo en
representación de sus hijos menores), como lo afirma Bobbio.
La pérdida de la libertad de una persona, desde una ética posmo-
derna, debe considerarse como una situación individual de reinser-
ción comunitaria y, desde lo social, debe tenerse en cuenta la protec-
ción a su familia como convivencia e igualdad de oportunidades de ser
incluidos.
Como lo señala el jurista italiano Ferrari, tenemos el primer paso,
que es el proceso de reconocimiento normativo pero nos falta lograr el
i segundo, la efectiva tutela y aplicación.
1 8 La función de los magistrados finaliza en las sentencias conde-
1 natorias o en la disposición de la tutela de menores en institutos. Sin
embargo, ello no debe ser así, puesto que en este caso incumplen su
1
1
I
rol fundamental, que va más allá de la función de sentenciar e impli-
ca que la sentencia se cumpla no como situación de encerramiento o
privación de la libertad, sino como proceso de reconstrucción social
para estos jóvenes y sus familias (se trata de anticipar un efecto casca-
da en generaciones siguientes).
E
Lo mismo se aplica respecto del Ministerio Público, el asesor de
menores y la Subsecretaría del Menor y la Familia.
1
Desde la bioética, entonces, debemos plantear que estos jóvenes
impulsados a quebrar el disciplinamiento social por el sistema eco-
nómico-político impuesto por la irrupción en el Estado del neolibera-
lismo, sean conducidos juntamente con sus familias a la readaptación
ir o resocialización como tratamiento terapéutico y no bajo el sistema

carcelario tradicional.
6
t
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (incorpora-
do a la Constitución Nacional) establece: "El régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
la readaptación social de los penados" (art. 10, inc. 30).
En cuanto a la efectividad de los derechos, la madre del menor pue-
de plantear mediante la acción de amparo ese derecho para si y para
su hijo y, obviamente, ello implica al joven privado de su libertad.
Por otra parte, con respecto a los derechos civiles en el ámbito de
la reparación de daños, tanto en el caso del joven como de su mujer
e hijos, al no cumplir el Estado, por sí o por terceros, este proceso de
readaptación social, nos encontraremos ante un supuesto de daños
reparables. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha deter-

minado: "Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su in-
cumplimiento o ejecución irregular. Es la idea objetiva de la falta de
servicio, pues se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que
la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para
el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen
ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo
principal y directo por sus consecuencias dañosas" (CSJN, 19/9/89,
"Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas",
La Ley, 1990-C, 454, y JA, 1989-IV-493).
Todo ser humano tiene derecho a un proyecto de vida socializada
a partir de la existencia del Estado: "El Estado no es posible sin la ac-
tividad, conscientemente dirigida a un fin, de ciertos hombres dentro
de él. Los fines establecidos por estos hombres actúan causalmente
sobre otros hombres como elementos motivadores de sus voluntades.
La realidad del Estado, el cual ha de ser supuesto aquí como unidad,
consiste en la acción o función, lo cual, como toda ella es, no precisa
que sea querida como fin, ni por todos los miembros, ni siquiera por
uno solo. La acción objetiva del Estado sobre hombres y cosas es acep-
table" (Seller).Máxime cuando, como ocurre en la posmodernidad, el
quebrantamiento de la convivencia social (antijuridicidad) es conse-
cuencia de actos deliberados del propio Estado, que asume políticas
económicas que producen desempleo y marginación estructurales.
El factor de atribución es objetivo y se verifica por el mero incum-
ulimiento v... en cuanto a la reparación consiste en el valor del trata-
miento y el agravamiento del daño por la mora en el cumplimiento de
la obligación. Respecto de la mujer, el daño es similar y con relación al
hijo se-computa 1: escolaridad, culturización, etcétera.
2.3. Conclusión
Hemos señalado el problema con el objeto de plantear o abrir el
debate. Ésta es una problemática que se investiga en torno a tres vér-
tices: la bioética, la posmodernidad y las políticas de Estado con res-
pecto a sus roles y funciones (Poderes Ejecutivo y Judicial)y la teoría
general de la reparación de daños.
El estudio a partir de bioética se hace en vista a posibilitar el me-
joramiento y reinszrción social; la investigación con respecto a la pos-
modernidad sirve p3-.5explicitar el doble discurso del neoliberalismo
LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES ... 245
y, en tercer lugar en lo que hace las políticas de Estado, tiene en mira

posibilitar el verdadero ejercicio de este derecho y no simplemen-
'
te asumirlo desde el constitucionalismo reivindicativo de los años
ochenta y noventa, de tal forma que su incumplimiento implique, en
el ámbito del derecho de daños, una nueva cuestión individual y so-
cial.
No queremos cerrar este acápite sin expresar nuestra opinión en el
sentido de que la pena privativa de libertad en unidades carcelarias,
no le hace perder a la persona los derechos personalisirnos y su ejerci-
cio, especialmente lo relativo a la vida, la salud, la dignidad, etc.
En cuanto al CCyCN, en los arts. 1764; 1765 y 1766, así como la Ley
de Responsabilidad del Estado 26.944 (de carácter nacional), conside-
ramos que establecen el factor objetivo, con lo cual habrá que recu-
rrirse al CCyCN, en el art. 1728, y respecto de los daños a los arts. 1716
y 1740 del mismo CCyCN, ya que el derecho administrativo no posee
una teoría general de la responsabilidad ni del daño.
LOS DERECHOS ESENCIALES Y
PERSONAL~SIMOSDEL SER HUMANO
- LA ADJUDICACIÓN DE "ESTADO" Y S U INCIDENCIA SOCIAL
- EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS

- Los DERECHOS ESENCIALES
- LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Y LOS DERECHOS INDIVIDUA-
LES. LOS DERECHOS UNIVERSALES Y GRATUITOS
- LAS REFORMAS CONSTITIJCIONALES

DE 1949/57Y LOS DERE-
CHOS SOCIALES
- Los DERECHOS PERSONAL~SIMOS

LOS ATRIBUTOS DEL SER HUMANO
COMO PERSONA I U R ~ D I C A
Como hemos señalado reiteradamente, el derecho tiene sentido

sólo si lo consideramos a partir del ser humano y para el ser humano,
como medio de dirimir conflictos y con lafinalidad de la convivencia
en paz.
De esta forma se revitaliza la función del ordenamiento jurídico.
Siguiendo entonces esta línea de razonamiento resulta imprescindi-
ble establecer, respecto de la persona humana como sujeto del dere-
cho, una serie de características que regulan, desde su ubicación en el
contexto social-jurídico, lo relacionado con su nombre, estado y do-
micilio, hasta el fin de su existencia como persona jurídica, para gozar
durante ese lapso de las mayores garantías de su protección.
Como señalan Holmes-Sunstein (El costo de los derechos) los de-
rechos existen con relativa independencia del Estado, pero sí se nece-
sita un estándar de justicia que permita a los habitantes poder ejercer
aquellos derechos, pues solo aceptar su existencia no basta.
PARTE lA
EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN
E IDENTIFICACI~N
S u m ~ ~ r1.
o :Introducción. 1.1. La identidad filial. 1.2. El dere-
cho a la identificación.- 2. El nombre como atributo de la per-
sona. 2.1. Hijos matrimoniales. 2.2. Hijos extramatrimoniales.
a) Reconocido por un solo progenitor. b) Reconocido por ambos
progenitores. i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo. ii) Reco-
nocimiento del padre posterior al de lamadre cuando ya se encon-
trare inscripto. c) Hijo exiramatrimonial de madre viuda. d) Hijo
no reconocido por sus progenitores. e) Persona mayor de diecio-
cho años que careciere de apellido. f) Reconocimiento posterior.
2.3. Hijos adoptivos.- 3. Rectificación por errores. Modificación
del apellido.- 4. Protección jurídica del nombre. Seudónimo.
1.Introducción
Los seres humanos poseen una atribución jurídica -son personas
jurídicas- y como seres humanos, derechos personalísimos dentro
de los cuales se encuentran dos que hacen al análisis de este capítulo:
el derecho a la filiación de identidad y a la identificación.
Se trata de un derecho personalísimo a conocer la identidad y fi-

liación y con ello la pertenencia a una familia.
1.2. El derecho a la identi3cación

El Estado por razones de seguridad jurídica y organización socia1
identifica a las personas con una nominación (DNI) y por ello estable-
ce un arancel, sin embargo las personas carenciadas poseen el dere-
cho personalísimo a solicitar gratuitamente la identificación, pues de
10 contrario son personas ilegales y no pueden ejercer sus derechos.
Todo ser humano tiene derecho a poseer un nombre, es decir tiene

derecho a una nominación especial y distintiva, que lo identifique en
el contexto social.
Esta nominación está compuesta por dos partes: el nombre y el
apellido (art. 62, CCyCN)
En cuanto al uso obligatorio de la nominación, se desprende de la
necesidad de identificación que la sociedad hace de sus individuali-
dudes, respecto del cumplimiento del conjunto de obligaciones a que
cada miembro está sometido (penales, tributarias, patrimoniales, de
identificación como propietarios, etcétera).
En cuanto a quienes tienen derecho a elegir el nombre del inscrip-
to en los registros, lo establece el art. 63 CCyCN:
Art. 63. - Reglas concernientes al prenombre. La elección del
prenombre está sujeta a las reglas siguientes:
a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den
su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los
padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en
defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio
Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas;
b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos
como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros
prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse pre-
nombres extravagantes;
c) puedeninscribirse nombres aborígenes o derivados devoces
aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
En el caso de hijos extramatrimoniales dispone el art. 64:
Art. 64. - Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el
primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o
del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el
apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el ape-
llido y la integración compuesta que se haya decidido para el pri-
mero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el ape-
llido de ese p~o~enitor.
Si la filiación de ambos padres se determi-
E L RECONOCIMIENTOD E LA F I L I A C I ~ N
E IDENTIFICACION 253
na simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este articulo. Si

.
la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el
orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos,
según el interés superior del niño.
2. El nombre como atributo de la persona

En cuanto al nombre, la ley establece una serie de prohibiciones,
como ser: nombres extravagantes, ridículos, etc., o extranjeros con
ciertas salvedades, y en cuanto al apellido debemos realizar algunas
distinciones.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula lo siguiente:
Art. 62. -Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho
y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.
2.1. Hijos matrimoniales

En cuanto a los hijos matrimoniales el Código Civil y Comercial de
la Nación dispone:
Art. 64. - Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el
primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o
del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el
apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el ape-
llido y la integración compuesta que se haya decidido para el pri-
mero de los hijos.
2.2. Hijos extramatrimoniales

Nuestro derecho positivo reconoce los siguientes supuestos:
a ) Reconocido por un solo progenitor

Artículo 64 CCyCN: "(...) El hijo extramatrimonial con un solo
vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor (...).
b) Reconocido por ambos progenitores

i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo
a) "Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente,
se aplica el primer párrafo de este artículo" (Art. 64, CCyCN).
b) "Si la segunda filiación se determina después, los padres acuer-
dan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apelli-
dos, según el interés superior del niño" (Art. 64, CCyCN).
ii) Reconocimiento del padre posterior al de la madre cuando ya

se encontrare inscripto
El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progeni-
tores adquiere su apellido. Esto se complementa con lo dicho sobre el
reconocimiento por parte de ambos padres.
Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de
la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido
materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste.
El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para
hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los diecio-
cho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese:
Art. 66. - Casos especiales. La persona con edady grado de ma-
durez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la
inscripción del que está usando.
c) Hijo extramatrimonial de madre viuda

El hijo llevará el apellido de la madre de soltera.
d) Hijo no reconocido por sus progenitores

Dispone el CCyCN en su articulo 570:
Art. 570. - Principio general. La filiación extramatrimonial
queda determinada por
[a]el reconocimiento,
[b]por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las
técnicas de reproducción humana asistida, o
[c]por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal,
El siguiente art. 571 establece las formas del reconocimiento:
Art. 571. -Formas del reconocimiento. Lapaternidad por reco-
nocimiento del hijo resulta:
a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscri-
birse el nacimiento o posteriormente;
b) de la declaración realizada en instrumento público o priva-
do debidamente reconocido;
c) de las disposiciones contenidas en actos de últimavoluntad, '
aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.
Por último es imprescindible la notificación como establece el

art. 572:
Art. 572. -Notificación del reconocimiento. El Registro del Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconoci-
miento a la madre y al hijo o su representante legal.
En cuanto al efecto del reconocimiento establece el art. 573:

Art. 573. - Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento
es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus
consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en
su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su
rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo.
El art. 584, define la posesión de estado:

Art. 584. - Posesión de estado. La posesión de estado debida-
mente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconoci-
miento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario
sobre el nexo genético.
e) Persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido

Establece el art. 582:
Art. 582. - Reglasgenerales.
[a]El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus
progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse
contra los cónyuges conjuntamente.
[b]El hijo también puede reclamar sufiliación extramatrimo-
nial contra quienes considere sus progenitores.
[Principiosgenerales:]
[a]En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la ac-
ción se dirige contra sus herederos.
[b]Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo

tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él
o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo
persona incapaz.
[c] Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado des-
de que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos
por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.
[d]Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas
de reproducción humana asistida cuando baya mediado consen-
timiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
hayan aportado los gametos.
f)Reconocimiento posterior
El mismo art. 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, e n su
segunda parte, dispone:
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el ape-
llido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determi-
na simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si
la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el
orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos,
según el interés superior del niño.
2.3. Hijos adoptiuos

El Código Civil y Comercial de la Nación establece al respecto:
Art. 68. - Nombre del hijo adoptivo. El nombre del hijo adop-
tivo se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro
Segundo de este Código.
Art. 623. - Prenombre del adoptado. El prenombre del adopta-
do debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas
en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre
en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado
se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del
prenombre en el sentido que se le peticione.
En cuanto a la adopción plena se dispone:
Art. 626. - Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se
rige por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva
.,
el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, pue-
de solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas ge-
nerales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente,y fundado en el derecho a la identidad del
adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar
o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de
uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opi-
nión.
3. Rectificación por errores. Modificación del apellido

En lo atinente a la nominación de la persona humana hay dos te-
mas que necesitan ser diferenciados e n su tratamiento: la rect@ca-
ción por errory la mod@cación.
El primero está previsto que se efectúe mediante simples informa-
ciones judiciales sumarias, al igual que lo sería una aclaratoria de u n
error material e n una sentencia.
En cambio la modificación, se trata de una situación diametral-
mente opuesta, pues implica la variación de la nominación, lo cual
puede traer alteraciones no sólo para el sustrato -persona huma-
na-, sino que ello puede obedecer a situaciones de lavado de identi-
dad (delincuentes o infractores, etcétera).
Art. 69. - Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apelli-
do sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.
Se considerajusto motivo, de acuerdo a las particularidades del
caso, entre otros, a:
a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c) la afectación de la personalidad de la persona interesada,
cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideranjustos motivos, y no requieren intervención judi-
cial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y
el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de des-

aparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del
estado civil o de la identidad.
En cuanto al proceso determina:
Art. 70. - Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido
deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local,
con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse
en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede
formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados
desde la última publicación. Debe requerirse información sobre
medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sen-
tencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas
las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios.
4. Protección jurídica del nombre. Seudónimo

La protección jurídica al nombre es uno de los derechos personalí-
simos e inalienables de la persona humana, pues atañe a su dignidad,
la de su familia, etcétera (art. 51 del CCyCN).
Señala García Amigo que el derecho a la identidad es una de las
situaciones consagradas dentro de los derechos de la personalidad,
como uno de los bienes inmateriales más preciados.
Art. 71. -Acciones de protección del nombre. Puede ejercer ac-
ciones en defensa de su nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para
que le sea reconocido y se prohiba toda futura impugnación por
quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a
costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para
que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o
personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral,
para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse
[a]la reparación de los daños y
[b]el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
EL RECONOCIMIENTO DE LA F I L I A C I ÓENIDENTIFICACIÓN 259
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el intere-

sado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente,
y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Así lo dispone el art. 1770 del CCyCN:
Art. 1770. - Protección de la vida privada. El que arbitraria-
mente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde co-
rrespondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimien-
tos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado
a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circuns-
tancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la pu-
blicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida es procedente para una adecuada reparación.
Consideramos que el nombre es parte del derecho personalísimo
a la identificación, identidad, por lo cual conforma, con otros elemen-
tos, la imagen y el honor de las personas, y de ser dañado corresponde:
a) La reparación económica del daño autónomamente (daño
emergente, lucro cesante y derechos de chance dependiendo de la
prueba).
b) El daño moral como categoría autónoma de los derechos perso-
nalísimos.
c) La publicación de la sentencia.
En cuanto al seudónimo dispone el art. 72:
Art. 72. - Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela
del nombre.
LA ADJUDICACIÓN DE ESTADO^
Y SU 1NCIDENCIA SOCIAL
SUMARIO: 1. El estado como atributo ético-jurídico.- 2. Efectos

del "estado de".- 3. Estado de familia. 3.1. Respecto del matrimo-
nio. 3.2. Respecto de la filiación.- 4. Protección al derecho de ser
"hijo de". Sistema probatorio.- 5. Protección del derecho de ser
nacional.
1. El estado como atributo ético-jurídico

El art. 51 establece la prioridad en cuanto a la persona humana:
Art. 51. -Inviolabilidad dela persona humana. La persona hu-
El concepto de estado se inicia con la atribución o reconocimien-
to del ser humano como persona jurídica, pues allí es donde nace el
estado de ente de imputación normativa. Sin embargo, esta primera
situación jurídica no se tiene en cuenta en el uso normal del derecho
a los efectos del estado.
Todos los códigos de base romano-napoleónica, centran la cues-
tión del estado en torno a lafamilia y al Estado, como organización
política, aun cuando, modernamente, existe otra extensión y conno-
tación para el vocablo.
En torno de la cuestión de lafamilia como uno de los vértices del
Estado, señala Lipari que "ha de asombrar el hecho de que nues-
tro ordenamiento jurídico se ocupe de ella, dado que las relaciones
familiares se desarrollan, precisamente por su naturaleza, como si
el derecho no existiese", es decir en el derecho se legisla a partir de
ella.
262 CARLOSA. GHERSI
En cuanto al Estado, como conformación jurídico-política, suce-

de en cierta forma de igual manera, aun cuando reconozcamos que
el Estado técnicamente en su constitución es moderno, pero históri-
camente siempre ha existido un punto de referencia para señalar al
nacional y al extranjero.
El Tribunal Internacional de Justicia -referenciado por García
Amigo- ha dicho respecto de esta idea de pertenencia: "La nacio-
nalidad es el vínculo jurídico que tiene por fundamento un hecho
social de relación, una solidaridad efectiva de existencia, intereses y
sentimientos -agregaríamos que son elementos jurídicos devenidos
desde afuera del derecho- junto a una reciprocidad de derechos y
deberes".
Es así, entonces, que el estado como función del derecho, se piensa
y se legisla en consideración a la familia y al Estado.
En una época también histórica, la fase precapitalista, apareció la
función del Estado respecto de los comerciantes por la influencia que
estos factores de poder poseían en la sociedad de su tiempo, es así
que se referenció al estado de comerciante, como una distinción en
la sociedad.
En la modernidad, la función de estado adoptó diversas formas,
como situación jerárquica social, cultural, de estratos económicos,
etc., que de alguna manera se fueron reflejando en el derecho; Códi-
go Civil y Comercial se refiere al estadode necesidad o más correcta-
mente el estado de necesitado o al estado de inexperiencia; estado de
desaparecido, para enmendar una situación de violencia del Estado
del terror de fines de la década del setenta, etcétera (art. 332, CCyCN).
En suma, entendemos como estado: aquella situación jurídica,
real -la familia- presunción de fallecimiento-etc., que el ordena-
miento jurídico alude, para el desarrollo de una función o rol, sin la
cual el derecho no podría cumplir su cometido.
Así el estado de hijo, el estado de habitante, el estado de ciudada-
no, etc.
Una cuestión diferente es la que alude a los roles del ser humano:
el rol de trabajador o el rol de consumidor, etc.
2. Efectos del "estado de"

Esta ubicación que brinda la situación jurídica del estado -es de-
cir estado de- significa para el sujeto portante -persona humana o
LAADJUDICACION DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL 263
jurídica de existencia-, una actitud referencia1del derecho respecto

de determinadas situaciones o relaciones, que conllevan, a su vez, la
aplicación de determinadas instituciones, normas, estatutos, etc., que
el derecho tiene en sus entrañas.
Así, por ejemplo, estado de socio de una sociedad civil o sociedad
comercial; estado de contratante; estado de difunto; estado de soltero
o de casado, etcétera.
También debemos decir que, a partir de esta situación de estado
-estado de-, el derecho distingue en roles, que por supuesto impli-
can normativas diferenciadas: estado de ~ a d r con
e sus consieuientes
"
derechos y obligaciones que no son los mismos que los del estado de
hijo; estado de comerciante o estado de consumidor, etcétera.
Entendemos que al establecer el estado de un sujeto portante del
derecho, estamos simultáneamente produciendo un doble efecto ju-
rídico: ubicando su rol o función y aplicándole una normativa par-
ticular por revestir esta situación jurídica.
3. Estado de familia
Sin duda es una de las cuestiones más espinosas del derecho, pues
no se sabe bien cuál es el límite de injerencia; así lo pone de mani-
fiesto Lipari al expresar: "La actitud metodológica de los juristas, a
este respecto, se ha dirigido la mayor de las veces a subrayar el límite
de intervención legislativa en el sistema de relaciones familiares"; sin
embargo, las modernas legislaciones parece que no siguieron esta 1í-
nea de pensamiento, ya que cada día se avanza más en la regulación
del derecho de familia de diversos ángulos, pero podríamos argu-
mentar, que para afianzar el derecho del ser humano en su relación
con la entidad familiar (el derecho a divorciarse o el derecho a ser re-
conocido como hijo, etcétera).
3.1. Respecto del matrimonio

El matrimonio es una institución jurídica -además de religiosa,
cualquiera que sea la creencia- fundada en el consentimiento de dos
personas.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con inde-
pendencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá
efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo
lo dispuesto en el artículo siguiente.
264 CARLOS A. G H E U l
El matrimonio acuerda el estado de esposo o cónyuge, un cambio

sustancial respecto del hombre y la mujer soltera, pues, a partir de
esta situación jurídica, se inicia la aplicación de una normación co-
mún por un lado y, en algunos supuestos, diferenciada, devenida de
la institución del matrimonio.
Así, por ejemplo, nace para ambos cónyuges la obligación jurídi-
ca de fidelidad, en cambio, existe una diferenciación en lo referido a
la presunción de maternidad y de paternidad respecto de los hijos,
etcétera.
Establece el Código Civil y Comercial:
Art. 406. - Requisitos de existencia del matrimonio. Para la
existencia del matrimonio
[a] es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
[b] expresado personal y conjuntamente
[c] ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo
previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
[d] El acto que carece de este requisito no produce efectos ci-
viles.
En cuanto al consentimiento determina el artículo 408:
Art. 408. - Consentimiento puro y simple. El consentimiento
matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier
plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello
afecte la validez del matrimonio.
Simultáneamente con el matrimonio se legislan las uniones con-
uiuenciales:
Art. 509. -Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Ti-
tulo se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carác-
ter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos perso-
nas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
del mismo o de diferente sexo.
3.2. Respecto de la$liación

Establece el Código Civil y Comercial respecto de la filiación ma-
trimonial:
Art. 566. -- Presunción defiliación. Excepto prueba en contra-
rio, se presumo? Rijas del o la cónyuge los nacidos después de la
LA ADJUDICACION DE "ESTADO' Y SU INCIDENCIA SOCIAL 265
celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores

a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matri-
monio, de la separación de hecho o de la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de repro-
ducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspon-
diente consentimiento previo, informado y libre según lo dispues-
to en el Capitulo 2 de este Título.
En cuanto a lapliación extramatrimonial:
Art. 570. - Principio general. La filiación extramatrimonial
queda determinada por
[a] el reconocimiento,
[b] por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las
técnicas de reproducción humana asistida, o
[c] por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
De esta forma, el estado de entraña a los efectos derechos y obliga-
ciones que con el devenir de los tiempos tienden a igualarse respecto
del ser humano y de la condición de hijo, más allá de la forma de con-
cepción.
Lo importante es que el estado de hijo significa la aplicación de
diversas normas y estatutos jurídicos, así, por ejemplo, lo atinente a
los alimentos o a la calidad de heredero, etcétera.
Así dispone el art. 646:
Art. 646. - Enumeración. Son deberes de los progenitores:
a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y edu-
carlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus ca-
racterísticas psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a par-.
ticipar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus
derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efec-
tividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones
personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales
tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

En lo atinente a la protección de menores se establece en el artícu-
lo 647:
Art. 647. - Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se
prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos
tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíqui-
camente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de
orientación a cargo de los organismos del Estado.
En cuanto al contenido de los alimentos dispone el artículo 659:
Art. 659. - Contenido. La obligación de alimentos comprende
[a]la satisfacción de las necesidades de los hijos de manuten-
ción,
[b]educación,
[c]esparcimiento,
[e]habitación,
If] asistencia,
[g]gastos por enfermedad y
[h]los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio.
Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias
o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas
de los obligados y necesidades del alimentado.
Entendemos que se trata de una mera ejemplificación ya que el
contenido es dinámico y depende de la movilidad social y los desarro-
llos sociales.
4. Protección al derecho de ser "hijo de': Sistema probatorio

Una de las cuestiones que queremos resaltar es la consolidación,
en la modernidad, de la calidad de hijo de más allá de cualquier con-
notación derivada de la familia legítima o matrimonial, lo que entraña
un importante avance en la consolidación de los derechos humanos y
especialmente del ni" y el derecho personalísimo a la identidad por
nominación, como uii2 cuestión ética y moral más que jurídica.
LA ADJUDICACIÓN DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL 267
En nuestro país, la cuestión fue ardua y el debate aún no ha cesa-

do, pero el avance ha sido notorio e importante, establece el artícu-
lo 576:
Art. 576. - Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de
impugnarla no se extinguepor prescripción ni por renuncia expresa
o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están suje-
tos a prescripción.
También en materia probatoria se han abandonado criterios ab-
surdos y anticuados para permitir una amplitud probatoria digna de
los valores en juego.
El Código Civil y Comercial establece en el artículo 579:
Art. 579. -Prueba genética. En las acciones de filiación se ad-
miten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden
ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna
de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético
de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe prio-
rizarse a los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la ne-
gativa como indicio grave contrario a la posicirjn del renuente.
En cuanto a la prueba genética post-morten establece el art. 580:
Art. 580. - Prueba genética post mortem. En caso de falleci-
miento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre mate-
rial genético de los dos progenitores naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autori-
zarse la exhumación del cadáver.
El juez puede optar entre estas posibilidades según las circuns-
tancias del caso.
El reclamo no sólo alcanza a la filiación derivada de la familia ma-
trimonial, sino que incluso la normación autoriza las acciones deve-
nidas de una situación jurídica extramatrimonial, reivindicando así
el derecho de ser hijo de por sobre cualquier situación de los padres.
Es importante la igualación que ha producido el Código Civil, y
Comercial, respecto del estado adquirido por vía de sentencia judi-
cial, con el otorgado por reconocimiento expreso.
268 CARLOS A. C H E R S l
El Pacto de San José de Costa Rica establece en su art. 17, inc. 50:
"La ley debe reconocer iguales derechos tanto alos hijos nacidos fuera
del matrimonio como nacidos dentro del mismo".
Art. 558. -Fuentes de lafiliación. Igualdad de efectos. La filia-
ción puede tener lugar
[a] por naturaleza,
[b] mediante técnicas de reproducción humana asistida, o
[c] por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas
de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimo-
nial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de
este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
En cuanto a la acción por filiación, se determina lo siguiente:
Art. 576. - Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de
impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia ex-
presa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están
sujetos a prescripción.
La filiación del hijo es sustancial, como hemos señalado prece-
dentemente, dado que le acuerda carácter de lugar de familia y su
ubicación social.
5. Protección del derecho d e ser nacional

En este sentido, García Amigo dice que "la nacionalidad es la re-
lación de la persona con el ordenamiento jurídico nacional -como
expresión del Estado de derecho- a que está sujeta".
El estado de nacional tiene una condicionalidad de oertenencia
con determinado estatuto jurídico a que el ser humano tiene derecho,
como resultado de su ubicación en el contexto mundial.
La nacionalidad es la expresión de valores históricos, axiológicos
y deontológicos a que el individuo tiene derecho y que el Estado sólo
puede privar por causas gravisimas y no circunstanciales y políticas,
asínuestra carta magna sólo castiga su pérdida por el infame delito de
traición a la patria.
1 LA A D J U D l C A C l O N DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL
La nacionalidad queda así definida como un estado civil de la per-

sona jurídica de existencia visible o física, que entraña un conjunto de
269
..
relaciones con el Estado, con los Estados extranjeros, con la comuni- ,
dad internacional, etcétera.

Baste recordar que muchos países han abolido la pena de muerte,
así como el derecho de asilo, por cuestiones políticas, sólo se otorga a
extranjeros y no a nacionales.
En suma, queremos reivindicar el derecho del hombre a tener una
nacionalidad, a que el Estado la otorgue sin condicionamientos ni
discriminaciones, el derecho a conservarla por encima de las ideolo-
gías y las vicisitudes políticas de los gobiernos de turno, afirmándose
así que el estado de nacional es un derecho inalienable, propio al ser
humano por su nacimiento y en respeto ético a su dignidad de tal.
E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA. DOMICILIO.
CLASIFICACI~N
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clases. 2.1. De origen. 2.2. Real.

2.3. Legal. 2.4. Especial.- 3. Domicilio procesal. Efectos. Ausen-
cia.- 4. Domicilio del abogado en su matricula colegial.
1. Concepto
La idea está en torno del lugar donde vive una persona o realiza
sus actividades, o vive con su familia, pero desde la óptica del derecho
es el lugar donde tiene el asiento legal o jurídico, al cual la legislación
le confiere ese efecto.
La importancia del domicilio es que la ley considera como que la
persona está siempre presente en él, es una necesidad que impone el
derecho, en razón de las relaciones jurídicas, de diversa índole, pena-
les, administrativas, electorales, etc., que de otra manera sería impo-
sible mantenerlas para el Estado y para las otras personas jurídicas,
entre otras las notificaciones emanadas de los contratos o de las pro-
pias leyes, así la designación de presidente de mesa en las elecciones.
De esta forma, el principal efecto de la designación del domicilio
es la certidumbre y confiabilidad de las notificaciones que gozarán de
validez y legitimidad, otorgando así al sistema seguridad jurídica.
Art. 73. - Domicilio real. La persona humana tiene domicilio
real en el lugar de su residencia habitual.
Si ejerce actiuidad profesional o económica lo tiene en el lugar
donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones
emergentes de dicha actividad.
Art. 76. -Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es

conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también
se ignora en el último domicilio conocido.
En cuanto a esta situación el último domicilio es el denunciado
por la persona en el Registro Electoral.
Sin duda el efecto más trascendente está enumerado en:
Art. 78. -Efecto. El domicilio determina la competencia de las
autoridades en las relacionesjuridicas. La elección de un domicilio
produce la prórroga de la competencia.
Por último:
Art. 77. - Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse
de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contra-
to, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio
se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residen-
cia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
2. Clases
Al domicilio podemos clasificarlo en cuatro categorías o tipos: el
de origen, el real, el legal y el especial.
2.1. De origen
Conforme lo establecido en el día del nacimiento de los hijos, agre-
gando que es el "lugar del domicilio del padre".
La cuestión ha quedado desencajada respecto de las reformula-
ciones en materia de derecho de familia, de allí que haya que realizar
algunas interpretaciones coordinadas: debemos entender que se trata
del domicilio de los padres, en el supuesto de que se encuentren uni-
dos en matrimonio o convivan en el mismo lugar; aun si la madre se
encuentra transitoriamente fuera del hogar conyugal, el domicilio del
recién nacido será el hogar conyugal; si se tratase de un hijo extrama-
trimonial, deberá tenerse en cuenta el lugar del domicilio de la madre.
De esta forma, el domicilio de origen es el primero que tiene la
persona al nacer, el cual subsiste mientras sea menor de edad a todos
los efectos legales, salvo en el caso de emancipación.
2.2. Real
El domicilio -al de las personas, es el lugar donde tienen estable-
cido el asiento pii~ri!:al de su residencia y de sus negocios
E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA.DOMICILIO.C L A S I F I C A C I ~ N 273
Según la norma, dos son los elementos que indistinta o conjun-

tamente pueden constituir el domicilio real: el asiento principal de
residencia y el asiento principal de sus negocios.
En cuanto al primero debemos entender que es el lugar donde la
persona habita normal y ordinariamente; en igual sentido, lo referido
al centro de sus negocios por su profesión o comercio.
Si la persona tuviere varias residencias, el domicilio real está de-
terminado en el lugar donde habita con su familia, es decir el hogar
conyugal; así también si tuviere varios establecimientos el de radica-
ción del principal de ellos, pero si existieren varios de ambos preva-
lece, teniendo en cuenta el origen romano-napoleónico de nuestro
Código, el del asiento de la familia.
2.3. Legal
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en forma simi-
lar:
Art. 74. -Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la
ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside
de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cum-
plimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin
perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en
que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, pe-
riódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar
en que lo están prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como
los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su
residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus re-
presentantes.
El carácter de domicilio forzoso surge de la presunción que efec-
túa la ley, aunque la realidad de los hechos demuestre lo contrario,
volvemos a insistir que se trata de una situación jurídica que otorga
seguridad al sistema normativo.
La importancia, en cuanto a efectos, es que la fijación del domici-
lio determina la jurisdicción de los tribunales, para las cuestiones que
se susciten entre partes o respecto de los particulares con el Estado..
Sin embargo, las partes pueden establecer expresamente, a los

efectos de relaciones jurídicas particulares, domicilios especiales,
conforme al artículo 75:
Art. 75. -Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden
elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones
que de él emanan.
A este respecto, las sociedades civiles y comerciales tienen un do-
micilio legal, lo dispone la ley de sociedades comerciales (art. 11, ley
19.550).
2.4.Especial
Las personas pueden, por los principios contractuales: en los con-
tratos paritarios conforme al art. 957 del CCyCN, lo deciden las partes;
pero en los contratos de adhesión entre empresas el que posee posi-
ción dominante no pude imponer un domicilio si con ello cercena
'
derechos de la otra empresa y en cuanto al contrato o relaciones de
consumo rige el domicilio de elección del consumidor.
-
La factibilidad de establecer un domicilio especial genera una
presunción legal, que implica que produzca todos los efectos del do-
micilio legal; sin embargo, es necesario aclarar que la constitución del
domicilio legal no puede afectar las leyes de orden público o median-
te su imposición, violentar derechos del otro contratante, por ejem-
plo, la constitución del domicilio de una empresa extranjera en su
país de origen con lo cual cada adquirente debería litigar en ese país,
la imposibilidad fáctica ataca el principio de acceso a la justicia y esta
cláusula será nula.
Es claro además que el domicilio especial sólo tiene validez y efi-
cacia para esa relación particular.
El Código Civil y Comercial de la Nación determina:
Art. 75. -Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden
elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones
que de él emanan.
La determinación de domicilio especial en documentos e instru-
mentos es a los efectos de la seguridad jurídica y asegurar la recep-
ción de las notificaciones y10 comunicaciones.
Como señalamos precede~tementeesta norma solo rige para los
contratos paritarins o de negociación individual.
E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA.DOMICILIO.
C L A S ~ F ~ C A C I O N 275
3. Domicilio procesal. Efectos. Ausencia

Si bien el Código Civil y Comercial (implícitamente en el art. 76:
"Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tie-
ne en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el
último domicilio conocido"), no se ocupa de éste, en razón de su in-
competencia, no queremos dejar de mencionarlo por su importancia,
así lo disponen los arts. 40 y 41 del Cód. Proc. Civil y Com., para la
Capital Federal.
La importancia reviste en los efectos de que cualquier acción en-
tablada en contra de la persona jurídica, causa situación procesal de
notijcado, con lo cual queda obligado a contestar la demanda bajo
apercibimiento de quedar en rebeldía, así lo dispone el art. 59 del
Cód. Proc. Civil y Comercial.
En cuanto a la ausencia de ese domicilio implica, salvo situación
excepcional, que deberá probar el afectado la invalidez de todas las
notificaciones, o su formulación defectuosa.
4. Domicilio del abogado en su matrícula colegial

La ley 23.187 que dispone los requisitos para el ejercicio de la abo-
gacía en la Capital Federal, establece, en su art. 29 la necesariedad de
inscribirse en la matrícula, "para ejercer la profesión de abogado en
jurisdicción de la Capital Federal se requiere: a) poseer título habi-
litante expedido por autoridad competente; b) hallarse inscripto en
la matrícula que llevará el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal que por esta ley se crea. No será exigible este requisito al pro-
fesional que litigue ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o
ante tribunales o instancias administrativas, por causas originadas
en tribunales federales o locales en las provincias, y c) encontrarse
incurso en las incompatibilidades o impedimentos previstos en el
artículo siguiente".
Concordantemente el art. 11 entre los requisitos para la inscrip-
ción en la matrícula establece, en el inc. c, denunciar el domicilio real
y constituir uno especial en la Capital Federal; y en su art. 6 O se esta-
blecen los derechos específicos de los abogados, y especialmente el
del inc. d, comunicar al Colegio todo cambio de domicilio que efec-
túen, así como también la cesación o reanudación de sus actividades
profesionales.
El Colegio, por medio del Tribunal de Disciplina, juzga las faltas
éticas de sus matriculados, las que se inician por denuncias o de oficio
276 CARLOSA. GHERSI
y son notificadas a los profesionales a su domicilio profesional consti-

tuido al matricularse.
El reglamento establece que si fracasara esta notificación se efec-
tuará otra al domicilio real denunciado y si ésta también fracasara se
designará un defensor oficial de oficio, por sorteo de entre los ma-
triculados.
Es importante, para los abogados, la denuncia y constante actua-
lización de su domicilio profesional y real.
Actualmente se ha desarrollado sistemas informáticos que obli-
gan al abogado a poseer el denominado "domicilioelectrónico".
Esta situación le obliga al abogado a estar sumamente atento pues
las notificaciones son instantáneas, por un lado elimina impresión en
papel, lo cual sin duda está bien, pero por otro le genera al profesional
una carga extra pues no puede, en el caso que prefiriera más colocar
el domicilio del cliente, lo cual lo obliga a recibir todas las notificacio-
nes y si no tiene poder, estar constantemente citando al cliente con el
riesgo de que en un acto procesal importante no lo ubique y tener que
recurrir al art. 48 C. P. C. y Com., asumiendo un riesgo que considera-
mos desmedido.
EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS
SUMARIO:1. El fallecimiento como proceso. 1.1. Introducción.

1.2. Regulación legal. 1.3. Muerte comprobada. 1.4. Prueba de la
muerte. 1.5. Desaparición del cadáver. Certidumbre de muerte.
Supuestos. a) Falta del cadáver o imposibilidad de identificación.
b) Certeza de la muerte. c) Efectos. 1.6. Muerte en desastre. Con-
moriencia. 1.7. Efectos de la muerte. 1.8. La muerte. Conceptos.
a) La muerte como concepción ética y su integración al sistema ju-
rídico. Nuevas concepciones acerca de la muerte. b) Las directivas
anticipadas en la nueva Ley de los Derechos del Paciente. La dig-
nidad de la muerte. c) Diversidad conceptual y legal del momento
de la muerte. i) Clínica o cerebral. ii) Biológica o real. iii) Derecho
comparado. iv) Legislación nacional.- 2. El fallecimiento presun-
to como proceso judicial. 2.1. Concepto e idea central. 2.2. Régi-
men legal. 2.3. Diversidad de situaciones. 2.4. Legitimación activa.
2.5. Jurisdicción. 2.6. Proceso. a) La desaparición. b) Diligencias
practicadas con el objeto de averiguar la existencia del ausente.
c) Carencia de noticias durante el plazo legal. 2.7. Fijación del día
presuntivo de fallecimiento. 2.8. Efectos de la sentencia. 2.9. Can-
celación de la prenotación. 2.10. Efectos de la cancelación de la
prenotación. 2.11. Efectos personales. 2.12. Revocación de la de-
claración de fallecimiento presunto. a) Reaparición del presunto
muerto. Efectos. i) Ambito extrapatrimonial. ii) Ambito patrimo-
nial. ii.1) Período de prenotación. ii.2) Período de dominio pleno.
iii) Subsistencia de derechos y obligaciones extinguidos como
consecuencia de la declaración de fallecimiento. b) Comproba-
ción de la muerte del presunto fallecido.
1. El fallecimiento como proceso
1.1. Introducción
La existencia física de la persona jurídica humana culmina con la

muerte:
L
Art. 93. - Principiogeneral. La existencia de la persona huma-

na termina por su muerte.
Complementado por los artículos:
Art. 94. - Comprobación de la muerte. La comprobación de la
muerte queda sujeta a los estandares médicos aceptados, aplicán-
dose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del
cadáver.
Art. 95. - Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo
tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cual-
quier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.
La muerte es un hecho jurídico y, como tal, produce la transmi-
sión o extinción de derechos y obligaciones.
a) Así, se extinguen el derecho al nombre, el estado civil, la capaci-
dad, las obligaciones intuitu persona;
b) Se transfieren a los herederos del causante los derechos y obli-
gaciones patrimoniales.
1.2. Regulación legal

El codificador del 2015 -al igual que el Código Civil- reguló el
fin de la existencia de la persona jurídica humana a la muerte com-
probada.
En tanto instituyó el régimen de la ausencia con presunción de fa-
llecimiento: desde el art. 85 al 92 del CCyCN.
Es decir que si bien el punto culminante de la existencia del indi-
viduo es la comprobación de su muerte, en determinadas circunstan-
cias el derecho, sobre la base de su poder de abstracción y teniendo en
cuenta la seguridadjurídica y el tráfico de bienes y servicios, presume
la muerte del ser humano. Primeramente nos referiremos a la muerte
comprobada.
1.3. Muerte comprobada

Dispone el art. 94 del Código Civil y Comercial:
Art. 94. - Comprobación de la muerte. La comprobación de la
muerte queda sujeta a los estandares médicos aceptados, aplicán-
dose la legisl-rión especial en el caso de ablación de órganos del
cadáver.
E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 279
Las legislaciones antiguas regulaban la muerte natural y la muerte

..
civil.
Esta última alcanzaba a los condenados a deportación o cadena
perpetua, a los esclavos y a los religiosos profesos, quienes a pesar
de estar vivos eran reputados, por el ordenamiento jurídico, falleci-
dos para todos los efectos civiles, consecuentemente se procedía a la
apertura de su sucesión y se transmitían los bienes a sus herederos.
1.4. Prueba de la muerte

La defunción de una persona debe ser acreditada para verificar la
producción de efectos jurídicos.
a) La prueba material de la muerte es el cadáver;
b) En tanto que su prueba instrumental es la partida de defunción.
Partida de defunción es el asiento labrado en el libro de defuncio-
nes que lleva el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
y sus copias autenticadas por autoridad competente
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al fallecimiento se
debe proceder a su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas, ante el oficial público competente en el lugar
donde ocurrió la defunción.
Así lo determina el art. 96 CCyCN:
Art. 96. - Medio de prueba. El nacimiento ocurrido en la Re-
pública, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y
la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del
Registro Civil.
Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas
en la República.
La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto
en la legislación especial.
En cuanto a la muerte acaecida en el extranjero dispone el art. 97:
Art. 97. - Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero. El
nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con
los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se pro-
ducen, legalizados o autenticados del modo que disponen las con-
venciones internacionales, y a falta de convenciones,por las dispo-
siciones consulares de la República.
Los certificados de los asientos practicados en los registros con-
sulares argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los
hijos de argentinos y para acreditar la muerte de los ciudadanos
argentinos.
Cuando no existe registro la solución la brinda el art. 98:
Art. 98. -Falta de registro o nulidad del asiento. Si no hay re-
gistro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte
pueden acreditarse por otros medios de prueba.
Si el cadáuer de una persona no es hallado o no puede ser iden-
tificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer
la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo
en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta.
En cuanto a la determinación de la edad de la persona se determi-
na (art. 99 CCyCN):
a) Por los métodos de este CCyCN;
b) Por perito judicial (competencia civil o penal)
Están obligados a solicitar dicha inscripción:
a) El cónyuge del difunto, los descendientes, los ascendientes, los
parientes y toda persona capaz que hubierevisto el cadáver o en cuyo
domicilio hubiere ocurrido la defunción;
b) Los administradores de hospitales, hospicios, cárceles, o de
cualquier otro establecimiento público o privado respecto de las de-
funciones ocurridas en ellos,
c) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acae-
cidos a bordo de los buques o aeronaves de bandera argentina o que
se encontraban en lugares bajo jurisdicción nacional, dentro de las
cuarenta y ocho horas posteriores al arribo.
Ahora bien, para labrar el acta de defunción en el libro de defun-
ciones se requiere;
a) Un certificado expedido por el médico que atendió al muerto en
su última enfermedad, y a falta de éste el de cualquier otro médico
requerido al efecto.
b) Si no hubiera médico en el lugar en que la muerte ocurrió, bas-
tará un certificado de defunción otorgado por autoridad policial o ci-
vil, y la presencia de dos testigos que hayan visto el cadáver.
El certificado de defunción deberá contener los datos personales
del fallecido, la causa. lugar,fecha y hora de la muerte.
EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S 281
'
El médico deberá aclarar si tomó conocimiento de dichas circuns-
tancias por él mismo o por un tercero. En caso de desconocerse la
identidad del fallecido, el certificado deberá contener la mayor canti- ,
dad de datos conducentes a su identificación

La partida de defunción y sus copias, con la firma del oficial públi-
co y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y como
tal hacen plena fe y solo pueden reargüirse de falsedad.
1.5. Desaparición del cadáver. Certidumbre de muerte. Supuestos

El primer indicio es la desaparición de la persona humana de su
domicilio:
a) Caso ordinario (art. 85): "La ausencia de una persona de su do-
micilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, cau-
sa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde lafecha de la última noticia del au.
sente".
b) Casos extraordinarios (art. 86):
[l] Se presume también el fallecimiento de un ausente, si por últi.
ma vez se encontró en el lugar
[a] De un incendio, terremoto, acción deguerra u otro suceso seme-
jante, susceptible de ocasionar la muerte, o
[b] Participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y
[c] No se tiene noticia de él por el término de dos años, contados
desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
[2]Si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdi-
dos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses
desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Hemos dicho que la presencia del cadáver es la prueba material de
la muerte y presupuesto de la prueba instrumental, pero ¿qué ocurri,
ría si el cadáver no fuese hallado o fuere imposible identificarlo?
El sistema del Código Civil obligaba, en estos casos, a iniciar el
juicio de ausencia con presunción de fallecimiento que era engorroso
Y largo, lo cual ha sido flexibilizado por el CCyCN.
Lo inconveniente e injusto de este sistema se puso de manifies-
to en el caso resuelto por un tribunal de La Plata (1952) con motivo
del hundimiento del rastreador "Fournier", producido en los canales

l
fueguinos, donde no se hallaron los cadáveres, pero las condiciones
climáticas, frío de la región y la aún más fría temperatura del agua,
fundamentaban la imposibilidad de supervivencia.
El juez puede tener por comprobada la muerte y disponer su ins-
cripción, siempre
. que
. ésta se hubiese producido en circunstancias ta-
les que deba ser tenida como cierta. Es decir que para que pueda ser
declarada la muerte de una persona, a merced de la vía consagrada
son necesarios dos requisitos fundamentales.
!
a ) Falta del cadáver o imposibilidad de ident$cación

Existirá desaparición del cadáver, cuando no haya podido ser en-
contrado con posterioridad a la muerte, sea porque se ignora en qué
lugar físico se encuentra (piloto de un avión que cayó en el océano,
como consecuencia de un accidente aéreo); o porque aun sabiendo
donde se encuentra el cuerpo es imposible recuperarlo (si un andi-
nista, ante la vista de sus compañeros, cae en un abismo, imposible
de acceder para rescatarlo).
Debemos tener en claro que lo que ha desaparecido es el cadáver,
que implica la existencia de una persona previamente fallecida. No
se trata del caso de desaparición de personas (en los cuales la muerte
puede ser sólo probable) y que se rigen por el proceso de ausencia con
presunción de fallecimiento.
Puede suceder que el cadáver esté al alcance de la mano del hom-
bre, pero no sea factible su identificación, es decir reconocer si la per-
sona fallecida es la misma que se supone o se busca. Sería el supuesto
en que la muerte sobreviene por sumersión en líquidos corrosivos, o si
se produce en un incendio, explosión o accidente por el cual el cuerpo
quede pulverizado.
Es importante aclarar que la imposibilidad de identificación debe
ser absoluta, puesto que si es factible examinar algún resto humano,
como por ejemplo obtener la identificación por medio de análisis de la
placa dental de una persona carbonizada, encuadraría dentro de las
normas que rigen la muerte comprobada.
b) Certeza de la muerte
Es el requisito primordial. Exige la firme y absoluta convicción del
juez de que la muerte de la persana tuvo lugar, teniendo en cuenta las
circunstancias fácticis que rodearon el hecho.
E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 283
Se trata de casos en que es imposible que la persona pueda ha-

ber sobrevivido al acontecimiento donde desapareció. Un supuesto
de aplicación de este artículo es el caso del transbordador Challenger ,
que, el 28 de enero de 1986,estalló en una bola de fuego gigante, pocos

segundos después de haber sido lanzado al espacio desde la Base de
Cabo Cañaveral, causando la muerte de sus siete tripulantes. Aconte-
cimiento sucedido ante la vista de televidentes de todo el mundo.
En cambio, si dicha nave espacial desapareciese en el espacio,
perdiéndose cualquier tipo de contacto con las estaciones terrestres
o espaciales de rastreo, no correspondería, a nuestro criterio, utilizar
esta vía sino iniciar un juicio de ausencia con presunción de falleci-
miento, luego de transcurrido el plazo legal.
c) Efectos
Para obtener la declaración judicial de fallecimiento de una per-
sona por esta vía se deberá demostrar un interés jurídico, como, por
ejemplo, la condición de cónyuge, ascendiente o descendiente, y que
el sujeto se encontraba en el lugar del hecho.
En estos supuestos se debe proceder a la declaración judicial de la
muerte como si el cadáver hubiese estado ante nuestra vista, corres-
pondiendo labrar la partida de defunción.
En cuanto a los efectos de esta declaración de fallecimiento son
idénticos a los de la muerte comprobada.
Son legitimados para solicitar:
Art. 87. -Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho su-
bordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir
la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos
legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación
de la existencia del ausente.
Es competente el juez del domicilio del ausente. (Por error en el
lenguaje se ha colocado "competencia': en cuanto al lugar se trata
de ''jurisdicción").
1.6. Muerte en desastre. Conmoriencia
Puede suceder que se produzca el fallecimiento de dos o más per-

sonas que tengan vocación hereditaria recíproca, en circunstancias
tales que sea imposible determinar quién murió primero y, por lo
tanto, cómo se produce la transmisión de derechos hereditarios entre
ellas.
Para solucionar estos casos algunos ordenamientos jurídicos,
como el francés, establecen ciertas presunciones legales basadas en la
edad y el sexo de los fallecidos, creando así un sistema de premorien-
cia, es decir determinando sobre esta base las presunciones legales de
quien murió primero.
Teniendo en cuenta lo arbitrario de dichas presunciones de dere-
cho, Vélez Sarsfield decidió adoptar la forma que dictó Bello para el
Código de Chile y que también compartía Freitas, declarando a todos
muertos en el mismo instante sin producirse transmisión de derechos
de unos a otros. En esto consiste la teoría de la conmoriencia y que ha
sido seguida por el CCyCN.
El art. 95 del CCyCN establece:
Art. 95. - Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo
tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cual-
quier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.
1.7. Efectos de la muerte
La muerte, como hecho jurídico que pone fin a la existencia de la

persona jurídica humana, produce la transferencia o extinción de de-
rechos y obligaciones del causante.
Debemos distinguir los derechos y obligaciones que se transmiten
a los sucesores de aquellos que se extinguen.
Se transmiten a los herederos los derechos y las obligaciones patri-
moniales, siendo propietarios, acreedores y deudores de todo lo que el
difunto era propietario, acreedor o deudor
Esta transmisión puede estar limitada por la ley o por la voluntad
contractual, como en el caso de la renta o del usufructo vitalicio, que
se extinguen con la muerte del beneficiario.
Al contrario, se extinguen con la muerte los derechos extrapatri-
moniales: cesan los derechos y obligaciones conyugales al producirse
la disolución del matrimonio, los referidos a la patria se ex-
tinguen las acciones penales. Lo mismo ocurre con los atributos de la
personalidad, como ser el nombre, el estado, el domicilio y la capaci-
dad.
EL F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 28s
Tampoco se transmiten a los herederos los derechos y las obliga-

ciones denominadas intuitu, que al contraerlas se tuvo en mira las
cualidades personales del deudor. Por ejemplo, si contrato a Freddy
Mercury para que cante en un recital, y fallece, esta obligación no se
transmite a sus herederos.
1.8. La muerte. Conceptos

Debemos diferenciar el momento de lamuerte como distintas cla-
ses del concepto jurídico de muerte.
a) La muerte como concepción ética y su integración alsistema

jurídico. Nuevas concepciones acerca de la muerte
Tradicionalmente la muerte era considerada como la cesación de
la respiración y de la función cardíaca.
Los progresos de la ciencia médica, las nuevas técnicas de reani-
mación artificial y la posibilidad de efectuar trasplantes de órganos
cadavéricos, determinaron el replanteo del concepto médico-jurídico
de la muerte.
Hoy se distinguen los conceptos de muerte clínica o cerebral, y
muerte biológica o real.
b) Las directivas anticipadas en la nueva Ley de los Derechos del

Paciente. La dignidad de la muerte
La ley 26.529 establece la posibilidad de que el paciente en estado
de lucidez otorgue un documento con "directivas anticipadas" para
establecer la posibilidad de que en un estado último de su vida pueda
exigir no ser mantenido mediante medios artificiales. Es lo que se de-
nomina la muerte digna.
También e innecesariamente receptadas por el CCyCN en el ar-
tículo 60:
Art. 60. - Directivas médicas anticipadas. La persona plena-
mente capaz puede
(a] anticipar directivas y
[b]conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su
propia incapacidad.
[c]Puede también designar a la persona o personas que han de
expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer
286 CARLOS A. G H E R S I
su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eu-

tanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en
todo momento.
En cuanto a las exequias dispone el artículo 61:
Art. 61. - Exequias. La persona plenamente capaz puede
[a]disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de
sus exequias e inhumación,
[b]así como la dación de todo o parte del cadáver con fines te-
rapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.
Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es
presumida, la decisión corresponde
[a]al cónyuge,
[b]al conviviente y
[c]en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quie-
nes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría
dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.
c) Diversidad conceptual y legal del momento de la muerte

Debemos diferenciar las siguientes situaciones:
i) Clínica o cerebral
Tiene lugar cuando el daño al cerebro es irreversible y tan extenso
que el órgano ya no dispone capacidad de recuperación y no puede
mantener la homeostasis interna del cuerpo, por ejemplo, la función
respiratoria normal o cardiovascular, el control normal de la tempe-
ratura, la función gastrointestinal normal, y así sucesivamente.
Aunque por la utilización de medios mecánicos de reanimación
(respirador artificial) se puedan preservar los órganos por cierto tiem-
po, un cuerpo que está cerebralmente muerto, desarrollará en unos
cuantos días insuficiencia de la circulación general, y cesará el latido
del corazón (Plum y Posner).
En la reunión efectuada, en 1968, por el Consejo de las Organiza-
ciones Internacionales de Ciencias Médicas, en la sede de la Organi-
zación Mundial de la Salud, er. Ginebra, se concluyó que hay muerte
clínica cuando se produce:
E L F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 287
10) Pérdida total de conexión entre el cerebro y el organismo;

20) Incapacidad muscular general;
30) Cesación de la respiración espontánea;
40) Falta de presión sanguínea,
50) Absoluto término de la actividad cerebral comprobada eléctri-

camente y a un bajo estímulo (Vida1Taquini).
ii) Biológica o real

Es el cese total e irreversible de la función respiratoria y cardíaca,
de modo tal que se hace imposible su recuperación, aunque se lo in-
tente por medios manuales o electromecánicos. Todo lo que acontece
con anterioridad al paro cardíaco y respiratorio total e irreversible, es
vida.
En tanto que la muerte clínica es un proceso, la muerte biológica
es un instante, que tiene lugar cuando se produce el paro respiratorio
y cardíaco.
En torno a estas cuestiones surgen planteos éticos, médicos y jurí-
dicos. Es difícil determinar si una persona clínicamente muerta y de
manera irreversible debe ser sometida indefinidamente a reanima-
ción, o si llegado cierto punto se debe dejar su destino a la muerte bio-
lógica. Los programas de trasplantes de órganos periféricos, se basan
en el concepto de muerte cerebral, ya que para su buen éxito requie-
ren órganos sanos. Para ello es menester el diagnóstico temprano de
la muerte del cerebro, antes de que falle la circulación general.
iii) Derecho comparado

Existe diversidad de criterios. Algunos países como España e
Italia, al regular los trasplantes de órganos adoptan el concepto de
muerte cerebral. Otros, como Francia, Brasil y Venezuela, prefieren el
de muerte biológica. Es importante aclarar que el concepto de muerte
cerebral es adoptado sólo a los fines de efectuar trasplantes de órga-
nos y no produce efecto alguno respecto de la transmisión de la he-
rencia, la que sólo tendrá lugar unavez acaecida la muerte.
iv) Legislación nacional

La ley 24.193, de carácter nacional, rige los trasplantes de órganos
Provenientes tanto de seres humanos vivos como fallecidos.
La ley 24.193 adoptó el concepto de muerte clínica o cerebral ex-
clusivamente a los fines de los trasplantes de órganos con el objeto de
ser utilizados para salvar lavida de otras personas. La norma se funda
en que la ablación de ciertos órganos es imprescindible efectuarla an-
tes de que se produzca la muerte real. Es el caso de los controvertidos
trasplantes de corazón, que requiere que éste no haya perdido su au-
tomatismo para poder ser implantado.
El art. 23 de la ley 24.193, establece cuatro signos que deben com-
probarse en su totalidad, para certificar el fallecimiento del dador de
los órganos, quedando redactado de la siguiente forma:
"El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se
verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que debe-
rán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su cons-
tatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida ab-
soluta de conciencia.
b) Ausencia de respiración espontánea.
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas

no reactivas.
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y10
instrumentales adecuados a diversas situaciones clínicas, cuya
nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Sa-
lud y Acción Social con el asesoramiento del Incucai.
La verificación de signos referidos en el inc. d no será necesaria
en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible".
Por el art. 23 se identifica la muerte clínica o cerebral con la muer-
te biológica o real. Hoy en día las únicas posibilidades de procederse
a la ablación de órganos
- o materiales anatómicos de personas falleci-
das son las que detallamos a continuación:
1) Con una declaración escrita del fallecido de la cual surja su in-
tención de donar sus órganos o materiales anatómicos, luego de su
muerte. El art. 19 de la ley 24.193 exige, para efectuar dicha manifes-
tación, tener más de dieciocho anos y estar en pleno uso de las facul-
tades mentales.
2) Con una manifestación de sus familiares resolviendo la dona-

ción de órganos del fallecido. El art. 21 de la ley 24.193 establece el
orden de familiares legitimados para la disposición, en ausencia de

voluntad expresa del causante.
La finalidad de la ablación de órganos o materiales anatómicos
puede tener dos finalidades: su implantación en otros seres humanos
o su utilización con fines de estudio o investigación. Actualmente,
con la reforma al art. 2 3 de la ley 24.193, no hay duda que el concep-
to médico-jurídico de muerte es único, pues tanto el art. 103 como la
nota al art. 3283 del Cód. Civil, hacen referencia a la muerte biológica
o real.
Podemos decir, entonces, que los efectos propios de la muerte,
como hecho jurídico extintivo de la personalidad, sólo se producen
ante la muerte real o biológica. La declaración de muerte clínica no
autoriza a la transmisión de derechos hereditarios.
Es importante aclarar que el cuerpo de un muerto clínico no es
cadáver, ya que la circulación se mantiene y, por tanto, no se puede
proceder a su inhumación, a diferencia del muerto biológico.
Art. 98. - Falta de registro o nulidad del asiento. Si no hay re-
gistro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte
pueden acreditarse por otros medios de prueba.
Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser iden-
tificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer
la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se pro-
dujo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como
cierta.
Se trata de una regulación muy similar a la que existía.
2. El fallecimiento presunto como proceso judicial

2.1. Concepto e idea central
Hemos visto que la existencia de la persona física termina con su'
muerte; sin embargo, en determinadas ocasiones resulta imposible su
comprobación material, teniendo en cuenta las circunstancias en que
se encontraba el sujeto y el tiempo transcurrido desde que se tuvo la
última noticia sobre su persona. I,a seguridad jurídica y el tráfico de
10s bienes y servicios, llevó al derecho a efectuar una abstracción, y
Pese a no tener a la vista el cadáver del sujeto, presumir su falleci-
miento. Se trata de impedir que la incertidumbre sobre la existencia
de una persona se traduzca en un menoscabo de los intereses jurídi-
cos que han surgido con relación a ella.
2.2. Régimen legal

El Código Civil y Comercial regulaba este instituto, al cual se lo
denomina "ausencia con presunción de fallecimiento".
Se regulan como hemos señalado precedentemente en dos situa-
ciones: art. 85, Caso ordinario, y art. 86, Casos extraordinarios.
2.3. Diversidad de situaciones

La presunción de fallecimiento de una persona se basa en los si-
guientes elementos:
a) Ausencia del lugar de su domicilio o residencia (arts. 85 y 86,
CCyCN).
b) Falta total de noticias de ella, durante los plazos establecidos
por la ley, pese a las diligencias efectuadas para conocer el paradero
del ausente.
c) Circunstancias especiales que rodearon la desaparición y que
determinan el acortamiento de los plazos legales. Se pueden distin-
guir dos casos, aun cuando el segundo pueda subdividirse:
Comprende diferentes hipótesis como ser desastre, incendio, te-
rremoto, acción de guerra o empresa riesgosa, en los cuales existe
una mayor probabilidad de muerte, sea por obra de la naturaleza o
del hombre. La enumeración es meramente enunciativa, por lo que
también quedan comprendidas situaciones similares en que por las
circunstancias fácticas que rodearon la desaparición se pueda presu-
mir la defunción.
En estos casos, como existe una mayor probabilidad de muerte, se
reducen los plazos para la declaración judicial de fallecimiento.
El plazo comienza a contarse desde el día en que el suceso ocurrió
o pudo haber ocurrido.
Se presume el fallecimiento de una persona si se encontraba en
una aeronave o nave naufragada o perdida y no se tuvieren noticias de
ella por el término de seis meses, desde el día que ocurrió el suceso o
pudo haber ocurrido. La reducciCn del plazo se justifica por el peligro
mortal que surge de aquellas circunstancias.
E L F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 291
En todos los casos, la exigencia del cumplimiento de los respecti-

vos plazos, lo es a la fecha de iniciación de las actuaciones judiciales.
2.4. Legitimación activa

Para declarar el fallecimiento presunto de una persona desapa-
recida se requiere iniciar un proceso, y tiene por finalidad declarar
difunto al ausente, fijar el día presuntivo de fallecimiento y proyectar
esta presunción en las diferentes relaciones jurídicas que lo afecta-
ban.
Este juicio pertenece a la llamada jurisdicción voluntaria.
El art. 87:
Art. 87. - Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho
subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir
la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos
legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación
Es competente el juez del domicilio del ausente.
Establece, mediante una fórmula amplia, que podrán pedir la de-
claración del día presuntivo de fallecimiento todos quienes tuvieren
algún derecho subordinado a la muerte del desaparecido.
El derecho, condición indispensable para el ejercicio de la acción,
puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial.
Se consideran legitimados para iniciar el proceso de declaración
de fallecimiento presunto:
a) el cónyuge,
b) los legatarios,
c) los herederos,
d) el Fisco,
e) el socio del ausente,
f) el nudo propietario,
g) el beneficiario del seguro de vida,
h) el beneficiario del bien de familia,
i) el deudor de renta vitalicia, etc.
No están legitimados para ejercer la acción los acreedores del pre-
sunto ausente, pues sus derechos no se subordinan a la muerte de éste.
Les basta el proceso de simple ausencia para resguardar sus intereses.
La legitimación activa debe ser acreditada mediante los elemen-
tos probatorios correspondientes: contratos, testamentos, partidas
del Registro Civil, instrumentos públicos, instrumentos privados,
etcétera.
2.5.Jurisdicción
La jurisdicción es la del juez del domicilio, o en su defecto el de la
última residencia.
El derecho internacional privado establece, como puntos de cone-
xión subsidiarios, el lugar en que existiesen bienes abandonados y en
el caso de que éstos se encontraren en diferentes jurisdicciones se le
atribuye competencia al juez que hubiere prevenido.
2.6. Proceso
Iniciado el proceso de declaración de fallecimiento presunto ante
el juez competente y probada la legitimación activa, el denunciante
deberá probar sumariamente lo siguiente:
Art. 88. -Procedimiento. Curador a los bienes.
[a]El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención
al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes du-
rante seis meses.
[b]También debe designar un curador a sus bienes, si no hay
mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél
no desempeña correctamente el mandato.
La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto
necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple
la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la exis-
tencia del ausente.
a ) La desaparición
En los casos en que haya precedido la declaración de ausencia
simple, el pedido de declaracióri de fallecimiento presunto, teniendo
en cuenta los principios procesales de economía y conexidad, deberá
.
sustanciarse ante el mismo juez y en el mismo expediente, por el cual
se tramitó la declaración de ausencia.
Se debe tener en cuenta que la declaración de ausencia no cons-
tituye un presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento
presunto.
Son dos procesos independientes.
b) Diligencias practicadas con el objeto de averiguar la existencia

del ausente
Requisito indispensable para admisibilidad de la acción (oficio al
Departamento de Policía Federal, migraciones, hospitales, peniten-
ciaría, a la justicia electoral, etcétera).
Teniendo en cuenta la trascendencia que reviste la declaración de
fallecimiento presunto, las diligencias e investigación para averiguar
el paradero del ausente deben ser exhaustivas y acreditarse con es-
trictez.
Lajurisprudencia es concorde en admitir que la publicación de los
edictos de estilo o la declaración judicial de ausencia no suplen la exi-
gencia de la realización de las diligencias tendientes a la averiguación
La jurisprudencia ha señalado: "Si el último domicilio conocido
de la persona, cuya ausencia se pretende establecer, ha sido en el ex-
terior, las averiguaciones sobre su existencia debieron ser efectuadas
en el país de que se trate, es decir en el lugar donde es dable esperar
que estuviese o se tuvieren noticias de ella" (CNCiv., Sala E, 18111182,
La Ley, 1983-C, 607).
c) Carencia de noticias durante el plazo legal
Se debe probar que pese a las diligencias practicadas no se han

tenido noticias del ausente durante los plazos establecidos por la ley.
En los supuestos específicos se deben probar las circunstancias del
hecho calamitoso y la presencia del presunto muerto en ese lugar.
Verificados por el órgano jurisdiccional tales presupuestos se pro-
cederá al nombramiento del defensor del ausente, o se dará interven-
ción al defensor oficial de pobres y ausentes, en su caso.
Se trata de un defensor ad litem, es decir sólo actuará en relación al
Proceso de declaración de fallecimiento presunto, vigilando el cum-
plimiento de las diferentes etapas procesales, bajo pena de nulidad de

lo actuado, ya que su actuación garantiza el principio constitucional
de defensa en juicio. Esta nulidad tiene el carácter de relativa, por lo
cual lo actuado en el expediente puede ser confirmado, expresa o tá-
citamente, por el defensor con posterioridad. Si el ausente tuviese bie-
nes y no hubiere apoderado con facultades suficientes o no desempe-
ñase debidamente su mandato, o un curador designado en el proceso
de ausencia, el juez designará un curador a los bienes del ausente. Su
función consiste en administrarlos y representarlo en todos los juicios
referentes a su patrimonio. La designación de curador de los bienes se
debe efectuar entre los parientes idóneos, teniendo en cuenta el orden
que establece.
Posteriormente, el juez ordenará la publicación de edictos una vez
por mes, durante seis meses, en el Boletín Oficial y en otro diario de
gran circulación, por medio de los cuales se cita y emplaza al ausente
a que se presente bajo apercibimiento de declararlo presuntamente
fallecido. Producida la prueba, la certificación del actuario sobre el
resultado negativo de los edictos, y oído el defensor ad litem, el juez,
si hubiere lugar a ello, declarará el fallecimiento presunto, fijará el día
presuntivo de muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
Esta sentencia no atañe a cosa juzgada. Sus efectos se tornarán
inoperantes ante la reaparición del ausente o la prueba por parte inte-
resada de su existencia.
Así se dispone en el art. 89 del CCyCN:
Art. 89. - Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los
seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe de-
clarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos
legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la ins-
cripción de la sentencia.
2.7. Fijación del día presuntivo defallecimiento
La sentencia es declarativa del fallecimiento presunto de una per-

sona debe fijar el día y cuando fuere posible la hora presuntiva del
fallecimiento.
Esto es de vital importancia, porque es en ese momento en donde
se opera la transmisión mortis causa de los derechos del desaparecido
a sus herederos, es decir se abre su sucesión.
EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 295
Cuando fuere posible, "la sentencia determinará también la hora

presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedi-
do a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimien- ,
ton (arts. 89/90, CCyCN).

Es importante destacar que la prueba de la muerte real deja sin
efecto el día presuntivo de fallecimiento, pudiendo en ese caso alterar
los herederos y sus porciones hereditarias.
Si los herederos hubieren fallecido con anterioridad al ausente,
concurrirán a la herencia los descendientes por derecho de represen-
tación
Art. 90. - Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como
día presuntivo del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso,
y si no está determinado, el día del término medio de la época en
que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se
tuvo noticia del buque o aeronave perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora
presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por suce-
dido a la expiración del día declarado como presuntivo del falleci-
miento.
2.8. Efectos de la sentencia

Son más amplios que los que establecía el Código Civil.
Se diferencian en patrimoniales y extrapatrimoniales. Se inicia la
sucesión ante el juez del último domicilio del presunto ausente, con el
testimonio de la sentencia que declaró el día y la hora de fallecimiento
presunto y con el testamento si lo hubiere.
Este proceso que se rige por los principios generales en materia
de sucesiones, tiene la particularidad de que los herederos reciben el
dominio de los bienes previa formación de inventario. Dicho inven-
tario será confeccionado por un escribano con citación de las partes
interesadas.
Hemos hablado de dominio, pues la ley viene a suprimir las etapas
de posesión provisoria y definitiva.
En el régimen actual, los sucesores son titulares de un dominio
imperfecto sobre los bienes, es decir, sujeto a la condición resolutoria
de la reaparición o noticias de la existencia del ausente. En suma, la
ley ha creado un sistema que trata de proteger la seguridad jurídica y
la circulación de los bienes del ausente.
El dominio de los bienes se inscribe en los registros correspon-
dientes (propiedad del automotor, propiedad inmueble, naves, etc.) a
nombre de los herederos o legatarios con la prenotación del caso. Pre-
notación significa que al margen de la inscripción registra1 se coloca
una nota indicando la procedencia de los bienes (proceso de ausencia
con presunción de fallecimiento).
Como garantía para el ausente se establece que los herederos no
podrán ejercer actos de disposición sobre los bienes en el período de
prenotación, sin la autorización judicial correspondiente, la cual sólo
se otorgará en caso de necesidad, y siempre y cuando no se perjudi-
quen los intereses del ausente.
Dispone el art. 91:
Art. 91. -Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los
legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente
fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscri-
birse en el registro correspondiente con la prenotación del caso;
puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni
gravarlos sin autorización judicial.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de falleci-
miento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del
interesado.
2.9. Cancelación de la pre-anotación

La cancelación de la prenotación efectuada al inscribir los bienes
a nombre de los herederos del presuntamente fallecido puede tener
lugar en las circunstancias que analizaremos.
a) Por haber transcurrido cinco años desde el día presuntivo de
fallecimiento, u ochenta desde el nacimiento del presunto muerto.
b) Reaparición del presuntamente fallecido o conocimiento de no-
ticias ciertas sobre su existencia.
c) La comprobació!i dt: su muerte, confirmada fehacientemente.
EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 297
Consideramos que si bien en el primer caso se produce la caduci-

dad de la prenotación de pleno derecho, en los dos últimos se requiere
un oficio librado por el juez que ordenó la prenotación, para que se
efectúe el pertinente contraasiento.
Al efecto se debe acreditar la defunción con la pertinente partida
o, en su caso, la identidad entre el reaparecido y quien fue declarado
presuntamente fallecido, o la existencia de noticias sobre la vida del
ausente.
Debemos tener presente que puede no haber período de prenota-
ción. Sería el caso de que hubieran transcurridos ochenta años desde
el nacimiento del declarado presuntamente fallecido, al momento de
efectuarse la referida inscripción registral.
Dispone el art. 92 CCyCN:
Art. 92. - Conclusión de la prenotación. La prenotación queda
sin efecto
[a]transcurridoscinco años desde la fecha presuntiva del fa-
llecimiento u
[b]ochenta años desde el nacimiento de la persona.
[Efecto]Desde ese momento puede disponerse libremente de
los bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se
encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
2.10. Efectos de la cancelación de la prenotación

Los efectos difieren según los diversos supuestos.
En el primer caso, como consecuencia de la cancelación de la pre-
notación, los herederos pueden disponer libremente de los bienes.
Adquieren sobre éstos el dominio pleno, aunque resoluble por la rea-
parición del ausente. Queda concluida y podrá ser liquidada la socie-
dad conyugal.
Ante la reaparición del presunto fallecido queda sin efecto la

transmisión de la herencia. Los bienes deben ser reintegrados al re-
aparecido.
En el último supuesto, es decir al comprobarse el fallecimiento,
pierde la prenotación su razón de ser, consolidándose el dominio ple-
no en los sucesores del causante.
2.1 1. Efectos personales

El cónyuge del presunto fallecido no podía contraer nuevas nup-
cias, autorizando al cónyuge
. - del presunto fallecido a contraer nuevas
nupcias, régimen que ha variado, como lo veremos seguidamente.
Es necesario aclarar que la disolución del matrimonio no se produ-
ce ipso jure por la mera declaración del fallecimiento presunto, sino
que se produce con la celebración del segundo matrimonio.
Para contraer matrimonio, el cónyuge supérstite debe presentar
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, copia de la
sentencia que hubiere declarado la muerte presunta del cónyuge an-
terior.
La reaparición del ausente no causa la nulidad del nuevo matri-
monio.
Transcurridos cinco años desde el día presuntivo de fallecimiento
u ochenta del nacimiento del ausente, queda concluida la sociedad
conyugal y se la puede liquidar.
Se extingue la tutela, la curatela y la patria potestad, ya sea que el
presuntamente fallecido sea el incapaz o su representante legal. Tam-
bién se extinguen los atributos inherentes a la personalidad. podemos
concluir que, a excepción de lo estipulado respecto del matrimonio, la
declaración de fallecimiento presunto produce en el ámbito personal,
idénticos efectos a los provocados por la muerte comprobada.
2.12. Revocación de la declaración defallecimiento presunto

La declaración judicial presuntiva del fallecimiento de una perso-
na tiene por objeto poner fin a la situación de incertidumbre sobre su
existencia. Es decir, a partir de ella se reputa muerto al ausente.
Pero la verdad jurídica no puede contradecir la realidad, por tanto,
si el presunto mnierto reaparece o se tienen noticias ciertas sobre su
existencia, se deb? revocar dicha declaración de fallecimiento, pues-
EL F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 299
to que no se puede tener por fallecido a quien está vivo. Admitir esto .
sería generar otro modo extintivo de la personalidad.
También surte efectos jurídicos la comprobación de la muerte del .
presunto fallecido, pues las relaciones jurídicas que surgen en torno a
ella se regularán por las normas que rigen la muerte comprobada y no
por las de declaración de fallecimiento presunto.
Siguiendo a Corral Talciani, podemos decir que la declaración de
fallecimiento presunto se podrá revocar, ante la reaparición o la veri-
ficación de noticias ciertas sobre la existencia del presunto muerto o
ante la comprobación de su fallecimiento.
a) Reaparición del presunto muerto. Efectos

La reaparición o la prueba de la existencia con vida de quien ha
sido declarado presuntamente fallecido acarrea efectos diferentes,
según la índole de los derechos comprometidos.
i) h b i t o extrapatrimonial
El reaparecido recupera los derechos y obligaciones extinguidos
por su presunta muerte. Así, tendrá la patria potestad sobre sus hijos,
deberá cumplir con la obligación alimentaria, si correspondiese recu-
pera los atributos de la personalidad, etcétera.
Pero respecto del matrimonio, su reaparición no causa la nulidad
del segundo matrimonio contraído por su cónyuge.
En este supuesto no cabe duda que el reaparecido recupera su ap-
titud nupcial, es decir que puede volver a contraer nuevo matrimonio.
Esto es así porque una persona no puede estar casada con quien a su
vez está casada con otra.
ii) Ámbito patrimonial

Cabe distinguir si la reaparición del presuntamente fallecido se
produce durante el período de prenotación o durante el período de
dominio pleno.
ii.1) Período de prenotación

Si la rea~aricióno la verificación de la existencia de noticias se
produce durante este período, es lógico establecer que la transmisión
de la herencia quede sin efecto. Los herederos deben, por tanto, resti-
tuir los bienes al reaparecido. La ley distingue entre los herederos de

buena y mala fe, aplicando las normas relativas a los poseedores de
buena o mala fe.
Heredero de malafe es aquel que sabe de la existencia con vida del
presunto muerto o de circunstancias que hubieran llevado al juez a la
fijación de un día diferente como presuntivo del fallecimiento.
Heredero de buena fe es el que desconocía la existencia con vida
del ausente, tanto en el momento de iniciar el juicio de presunción
de fallecimiento, como posteriormente. El sucesor de buena fe hace
suyos los frutos percibidos, en cambio el de mala fe deberá restituirlos
y los que el presuntamente fallecido hubiese dejado de percibir por
culpa del heredero.
Los herederos son responsables de mantener la integridad del pa-
trimonio durante el período de prenotación. De allí que deban rendir
cuenta de su gestión al reaparecido. Recordemos que según lo esta-
blecido, durante este período los herederos no podrán enajenar ni
gravar los bienes sin autorización judicial.
Si careciendo de dicha autorización, un heredero enajenara algún
bien será responsable por los daños y perjuicios causados al reapare-
cido.
ii.2) Período de dominio pleno

Hemos dicho que transcurrido ei período de prenotación, los su-
cesores pasaban a tener el dominio pleno de los bienes, pero resoluble
por la reaparición del presunto fallecido.
Si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los bienes
que existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el
valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hu-
biesen enajenado y los frutos no consumidos.
Al referirse la norma al estado en que se hallasen, lo hace tanto
en el sentido material como jurídico. Por lo tanto, si los herederos ya
se encontraban en el llamado período de dominio pleno y hubiesen
constituido una hipoteca sobre uno de los inmuebles heredados, ésta
debe ser respetada por el reaparecido.
Si los herederos hubiesen enajenado bienes del presunto falIecido,
éste, al reaparecer, podrá reclamar los adquiridos con el producido de
las enajenaciones (siibrogación real).
Así, por ejemplo, si los herederos vendieron un departamento por

valor de u$s 100.000, de los cuales u$s 80.000 fueron abonados al día
de la escritura traslativa de dominio, y por el saldo de u$s 20.000 se lo ,
gravó en hipoteca de primer grado. Corresponderá al reaparecido el

cobro del saldo restante. Supongamos que con los u$ 80.000 los he-
rederos hubiesen adquirido un local. Por subrogación real, ese local
también pasará a formar parte del patrimonio del reaparecido.
iii) Subsistencia de derechos y obligaciones extinguidos como

consecuencia de la declaración de fallecimiento
La reaparición del ausente produce la subsistencia de ciertos dere-
chos y obligaciones extinguidos como consecuencia de la declaración
de su fallecimiento.
Así, por ejemplo, si el presunto muerto era acreedor de una renta
vitalicia, probada su existencia, podrá continuar cobrándola.
El usufructo, uso y habitación se extinguen por el fallecimiento del
titular del derecho Reaparecido el declarado fallecido podrá reclamar
la cosa para seguir gozando de su derecho de usufructo, uso o habita-
ción, según corresponda.
Hemos dicho que subsisten ciertos derechos y obligaciones, otros,
al contrario, continuarán extinguidos, como consecuencia de haber
operado en el momento de la reaparición del presunto fallecido, otra
causa de extinción distinta de la muerte. Por ejemplo, si el presunto
muerto era socio de la entidad Alegría SRL no podrá solicitar su rein-
corporación en sustitución de sus herederos, si la sociedad se hubiese
disuelto por expiración del término por el cual se constituyó (art. 94,
inc. 2 O , ley 19.550).
b) Comprobación de la muerte del presuntofallecido

La comprobación de la muerte del presunto fallecido determina la
Variación de la normativa aplicable.
Es importante aclarar que lo expuesto tendrá alcances diferen-
tes, conforme el momento en que se produzca la comprobación de la
muerte. Así, si ésta tiene lugar durante la tramitación del juicio de pre-
sunción de fallecimiento o durante el período de prenotación, la va-
riación de la normativa aplicable es de vital importancia. Los herede-
ros pasarán a tener el dominio pleno de los bienes pudiendo disponer
sin autorización judicial. Si se produce durante el período de dominio
pleno, desaparece la posibilidad de su resolución por la reaparición

del ausente.
En el ámbito familiar se disuelve el matrimonio sin necesidad de
que el cónyuge supérstite contraiga nuevas nupcias. Debemos tener
en cuenta también que si la fecha de la muerte comprobada difiere
de la fijada como día presuntivo de fallecimiento, puede provocar la
existencia de otros sucesores, distintos de los declarados en virtud del
día presuntivo.
Art. 91. -Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los
legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente
fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscri-
birse en el registro correspondiente con la prenotación del caso;
puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni
gravarlos sin autorización judicial.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de falleci-
miento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del
interesado.
Art. 92. - Conclusión de la prenotación. La prenotación queda
sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona.
Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se
encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
SECCIÓNzA

CONSTITUCI~ N
NACIONAL
Y LOS DERECHOS
INDIVIDUALES. LOS DERECHOS UNIVERSALES
Y GRATUITOS
1. 1ntroduccióu.- 2. Significado. 2.1. Estático. 2.2. Di-

SUMARIO:
námico. a) Visualización o reconocimiento. b) Verificación. c) Ac-
ción.- 3. Garantías de la Constitución. La libertad y sus impli-
cancias en el Estado democrático.- 4. Deberes del Estado. Los
derechos universales y gratuitos. 4.1. Salud. 4.2. Educación. a) Rol
pasivo. b) Rol activo. 4.3. El acceso a la jurisdicción. 4.4. La segu-
ridad.
1.Introducción
Merecen esta denominación los derechos que atañen al individuo,

como persona humana teniendo como base "la dignidad de la perso-
na humana, relacionados con el contexto histórico, social, económico
y cultural d e u n país, e n u n momento determinado".
Así también lo expresa hoy el art. 51 del CCyCN:
Art. 51. - Inuiolabilidad de la persona humana. La persona hu-

Son los derechos de los habitantes de u n país sin distinción de na-

cionalidad; le son reconocidos al ser humano por su condición de tal,
10 que permite llamarlos acertadamente derechos humanos.
El constitucionalismo clásico, cuyo origen data a partir d e fines

del siglo XVIII, propuso incluir en la mayoría de las constituciones del
mundo una parte dogmática donde se enumeran declaraciones, dere-
chos y garantías.
En estas constituciones se contemplan facultades o prerrogativas

reconocidas al hombre en su carácter de tal, llamados derechos indi-
viduales o humanos.
2. Significado
No cabe duda que incluir una serie de derechos individuales, que
consideramos fundamentales, en una carta magna, puede tener dos
significados.
2.1. Estático
Es la descrivción meramente enunciativa de los derechos indivi-
duales, la cual deviene abstracta e inevitablemente estática, porque
no tiene correlato con las incesantes modificaciones que se producen
en la realidad de un país, en cada momento determinado.
2.2. Dinámico
Este significado lo podemos ver, como una secuencia producto de
un análisis pormenorizado, en tres etapas, a saber:
a) visualización;
b) constatación,
c) acción; ellas muestran un proceso dinámico, porque reflejan la
verdadera situación en que se hallan los derechos individuales de un
país en un momento determinado.
a) Visualización o reconocimiento
Consiste en elaborar un listado de derechos individuales que los
constituyentes incluyeron como necesarios para el ser humano, in-
clusión efectuada como hipótesis mínima para gozar y disfrutar al
menos de esos derechos enumerados.
Una vez elaborado el listado mencionado en el acápite anterior,

sería razonable hacer un cotejo y así saber en qué medida esos de-
rechos son gozados efectivamente por los habitantes de un país. De
tal modo, observaremos, por vía de ejemplo, si derechos tales como
la igualdad o la libertad ya han sido alcanzados por cada uno de los
habitantes de un pais o, al contrario, si permanecen simplemente en
C O N S T I T U C I NACIONALY
~N LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 307
la etapa de visualizados, constituyendo aún una aspiración que no ha

sido satisfecha.
c) Acción
La tercera etapa, indispensable para lograr un resultado justo, es
buscar los mecanismos tendientes a garantizar
- que dichos derechos-
aspiraciones que tiene la Constitución, no sean meros enunciados
retóricos vacíos de contenido. Aquí, el Estado, por medio de sus tres
poderes, tiene como objetivo irrenunciable brindarle a los habitan-
tes todas las herramientas necesarias tales como leyes, reglamentos,
ordenanzas, procedimientos, etc., que necesiten y hacer palpable el
derecho que corresponda a cada habitante.
Conforme a la importancia que le demos a estos derechos y según
lavisión que tengamos de la realidad, que es esencialmente cambian-
te, será nuestra posición frente a los derechos individuales.
Amodo de ejemplo podemos decir que el tráfico de bienes y servi-
cios no es igual en el siglo pasado que en el presente, cierta mecánica
de contratación ha ido evolucionando a nuevas formas (franquicias,
leasing, etc.), lo que obliga a actualizarse en materia de herramientas
jurídicas (teoría de la imprevisión, abuso de derecho, teoría del riesgo,
incorporados al Código Civil en 1968, etc.), permitiendo, de esta ma-
nera, que los derechos no sean una abstracción.
Sin embargo como consecuencia del neoliberalismo a partir de
los años 70' del siglo XX y pasando por los gobiernos populistas (neo-
liberalismos populista) se fueron haciendo determinados derechos
menos eficientes, así por ejemplo las inversiones del Estado en salud,
educación, etc.
Además ciertos hechos de la realidad actual que no pudieron ser
previstos ni por los constituyentes ni por los legisladores convoca a
jueces a ajustar sus resoluciones a estas nuevas realidades (p. ej., hi-
perinflación, impensable en el Código Civil o los constituyentes, sin
embargo si era previsible en el CCyCN y sin embargo nada se ha di-,
señado ni proyectado, perjudicando los derechos de los litigantes mi-
nusválido~frente a las grandes empresas).
Por lo expuesto podemos decir que los derechos individuales se
relacionan al respeto y dignidad de las personas, pero siempre será
necesario vincularlos al mismo tiempo con garantías y procedimien-
tos de seguridad, creados a favor de las personas que permiten hacer
efectivo el real cumplimiento de esos derechos garantizados. Nuestra
Constitución tiene esos derechos escritos, el respeto y tutela de Bstos es

el contenido fundamental y básico del bien común.
3. Garantías de la Constitución. La libertad y sus implicancias en

el Estado democrático
El Estado, principal gestor del bien común, tiene como deber (en-
tendiendo este último como la adecuación de una conducta a una
norma, la de la Constitución), el garantizar el goce de esos derechos a
los individuos.
Dentro de los derechos individuales que protege la Constitución
merece especial atención el derecho a la libertad. Este derecho ata-
ñe tanto a la esencia del Estado democrático, que resulta inaceptable
hablar de democracia sin reconocer como pilar fundamental de su
estructura a la libertad.
Tratar de desentrañar cual es el contenido de ese derecho a la li-
bertad no es tarea sencilla, habida cuenta que muy probablemente la
mayoría de los derechos reconocidos a los individuos, tienen como
fuente el derecho a la libertad. Es indispensable la recepción o apo-
yatura jurídica de esos derechos que tienen como madre a la libertad.
Al respecto se trata de saber si hablamos de una libertad decla-
mada, que no tiene en los hechos apoyatura legal, o de una libertad
jurídicamente relevante, como dice Bidart Campos.
Este concepto nos permite deducir lo que la libertad quiere decir
en un momento dado; la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, sancionada en Francia en 1789, en su art. lodice: "Los
hombres nacen y permanecen libres en derechos..."; una posición
individualista congruente con ese axioma nos llevaría a pensar que
todo hombre es libre e igual a los demás, y el orden jurídico no tiene
más misión que preservar esa situación ideal de libertad e igualdad.
Otra óptica más solidaria permite correr el velo de esa apariencia y
descubrir que en una sociedad coexisten distintos niveles de libertad
e igualdad y un derecho justo que pretenda proteger a la persona indi-
vidual, no aplica una ley uniforme a todos los individuos, sino, al con-
trario, intenta armonizar compaiibilizando la libertad e igualdad de
cada persona, distinguiendo las situaciones de los habitantes en un
momento particular atendiendo a situaciones objetivas de diferencia
(v.gr., contrato de trabajo, hay una parte más fuerte que la otra; los
derechos de los consumidores plantean situaciones de inferioridad
genérica).
CONSTITUCIÓN N A C I O N A L YLOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 309
El uso de normas jurídicas adecuadas y u n trabajo racional del in-

térprete, seguir los principios solidarios, permite a veces equilibrar el
sistema haciendo delvalor justicia u n objetivo fundamental del dere- .
cho.
En este orden de ideas, citaremos el art. 30 de la Constitución ita-
liana cuando dice: "Es tarea de la República remover los obstáculos
de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad e
igualdad de los ciudadanos, impide el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participación de todos los trabajadores e n la or-
ganización política, económica y social del país".
La realidad es que al momento de construcción de la Argentina y
en cada momento posterior donde cada persona nace por necesida-
des de la organización social (hechas por las elites de cada país) el
ser humano entrega su libertad y recibe una libertad restringida, así
e n 1853, recibe 33 artículos a cambio de la libertad, ampliados e n las
Constitución de 1949 y la reforma de 1957 y luego de 1994 a 43 nor-
mas, lo importante es que esa libertad restringida por razones de or-
ganización social, se cumpla y cada ser humano la pueda ejercitar.
4. Deberes del Estado. Los derechos universales y gratuitos

Son varias las obligaciones que tiene el Estado e n su objetivo de
asegurar el bien común y bienestar general. Sin perjuicio de las discu-
siones filosóficas acerca de cuál es el rol del Estado hoy. Nadie duda,
desde el más liberal hasta el más estatista, que el Estado tiene como
obligaciones irrenunciables garantizar: la seguridad, salud, educa-
ción y el acceso a la jurisdicción a todos los habitantes, lo que indica
que los derechos a la salud, educación, la seguridad y el acceso a la
jurisdicción, son verdaderos derechos universales de todos los habi-
tantes.
Holmes y Sunstein (El coste de los derechos), señalan con claridad
además de la entrega de la libertad aludida precedentemente, cada
habitante abona sus impuestos los deberían ser progresivos, es decir
quien más obtiene debe pagar más y hacerse la redistribución, para
que sefinancie de esta forma los derechos universales y gratuitos sin
Pagos directos.
4.1. Salud
Cuando hablamos de obligaciones del Estado, no cabe duda que
éstos están relacionados con los derechos de los habitantes, entonces
nos preguntamos: ¿existe un derecho a la salud?
La respuesta es, definitivamente, sí. Una interpretación dinámica,
tanto de la Constitución Nacional como de los artículos del Pacto de
San José de Costa Rica, permite sacar algunas conclusiones que con-
firmen la precedente afirmación.
Tenemos en primer término el Preámbulo de la Constitución Na-
cional cuando dice: "promover el bienestar general" y para que el
Estado lo haga coherentemente debe empezar por tutelar, proteger y
garantizar los derechos que tienen privilegio o que por su naturaleza
son de mayor jerarquía como el derecho a la salud.
Vemos que el art. 14 bis de la Const. Nacional dice: "El Estado otor-
gará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de in-
tegral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provincia-
les".
De manera que la obligación que tiene el Estado de asegurar los
beneficios de la seguridad social, incluye razonablemente la obliga-
ción de asegurar la salud. Así la Declaración Universal de Derechos
Humanos en su art. 22 dice: "Toda persona, como miembro de la so-
ciedad, tiene derecho a la seguridad social" y el art. 50protege la salud
personal, cuando dice: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes".
Estas son algunas de las tantisimas normas que existen y que per-
miten asegurar, sin ningún tipo de vacilación, que la salud de la po-
blación es un tema central para el Estado, del cual no se puede líci-
tamente desprender y que debe contribuir con todos los medios a su
alcance.
Sin embargo desde 1970 a la fecha los gobiernos neoliberales (con-
servadores 1970183 y los neoliberales populistas-198912016,) han ido
ariuatizando el derechos a la salud con las obras sociales lvarte como
.S
aporte de los empleados) y las medicinas prepagas (clase media) que-

dando el hospital público para la clase pobre y con serias deficiencias
de inversiones.
4.2. Educación
El art. 75, inc. 18, de la Const. Nacional dice: "Corresponde al Con-

greso...Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dic-
tando planes de instrucción general y universitaria".
CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 311
Una interpretación cerrada, exegética, como una interpretación

más abierta o dinámica, conducen a una misma conclusión, es deber
del Estado asegurar el derecho a recibir educación. De allí surge un
doble rol relativo al papel que le cabe al Estado, en cuanto el tipo de
deber, y vemos que será pasivo o activo.
De igual forma que con la salud ha sido en la educación, se fue de-
gradando la escuela pública -especialmente por la transformación
operada durante el gobierno menemista y los funcionarios Decive y
Filmus que trajeron la ley española cuando había fracasado en Espa-
ña- y surgieron, primero como opción, las escuelas religiosas y luego
las empresa de educación, e incluso las universidades y en esta edad
contemporánea del siglo XXI, los postgrados -imprescindibles en la
enseñanza- son pagos en las universidades estatales.
a) Rol pasivo
Es la obligación que asume el Estado, cuando su tarea se refiere a
un hecho negativo, es decir, abstenerse de impedir que los individuos
se eduquen, garantizando la libertad de enseñanza, libertad de cáte-
dra, respetar la autonomía universitaria, etcétera.
b) Rol activo
Es aquí donde se manifiesta el verdadero compromiso del Esta-
do, en asegurar a los individuos los beneficios de la educación; esta
obligación que debe asumir el Estado tiene múltiples variantes, así
"debería ser".
Sin pretender hacer una escala jerárquica de sus deberes podemos
mencionar a título enunciativo algunos.
a) Crear establecimientos oficiales de enseñanza.
b) Asignar en el presupuesto, las partidas correspondientes para
disponer de medios económicos suficientes. Al respecto, cabe agre-
gar que independientemente de los medios de que dispone un país;
la alícuota de lo destinado a educación debe estar en proporción a los
demás gastos del Estado, sin olvidar los parámetros internacionales
más usados.
c) Fomentar la investigación como elemento indispensable del de-
sarrollo de la educación que es motor indiscutible del crecimiento de
un país.
Además, está la tarea del Estado en el estímulo a la enseñanza pri-

vada, permitiendo su desarrollo, sin olvidarse que junto con la educa-
ción pública, concurre al progreso del país.
Puede agregarse simplemente, que el deber del Estado no es, como
se ha dicho, una tarea subsidiaria, que aparece cuando la iniciativa
privada decrece, sino que es una obligación de la cual no se puede
desentender, pues ello implica dejar librado a su suerte a cada indivi-
duo conforme a sus posibilidades económicas.
4.3. El acceso a lajurisdiccidn
Es mucho lo que se ha hablado del deber del Estado, de garantizar

la justicia; sin pretender realizar un análisis pormenorizado del tema,
enunciaremos las cuestiones fundamentales.
El Estado debe garantizar el derecho a la jurisdicción, lo que quie-
re decir que cada habitante tiene derecho de concurrir a un órgano
judicial en procura de justicia.
Para que este concepto no sea una mera expresión de deseos es
deber del Estado garantizar que las diferencias económicas de los ha-
bitantes no sean obstáculo para acceder a la justicia, situación en al-
guna medida contemplada cuando se da al individuo el beneficio de
litigar sin gastos, acreditada que sea la falta de medios; o en la justicia
laboral permitiendo al trabajador litigar sin pagar tasa de justicia.
Una vez ya en los estrados de los tribunales, el individuo tiene que
recibir el beneficio de saber que cuenta con un Poder Judicial inde-
pendiente, libre de injerencias de los demás poderes del Estado, con
jueces nombrados con todas las previsiones constitucionales.
Y finalmente que la justicia llegue en tiempo, ya es muy difundido
en la población aquel aserto que dice: "la justicia que llega tarde no es
justicia". También aquí el Estado debe disponer de todos los medios
a su alcance para dotar a la justicia de lo necesario para que pueda
llevar a cabo su noble tarea con eficacia.
La Ley de Derechos del Consumidor (24.240126.361) estableció la
gratuidad en el acceso a la jurisdicción, sin embargo la mayoría de las
Salas de las Cámaras Civil y la Comercial han entendido que solo es la
gratuidad de la tasa judicial.
Como excepción solos algunos Magistrados han concedido la gra-
tuidad total como irrtervretamos debería ser la norma. (Autos "1. D.
C O N S T I T U C I O N NACIONAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 313
M. y otros c. Fecunditas SA y otros. S/ Danos", Juzgado Nacional en los

Civil No 79. Inédito).
En contradicción con esta normativa Acordadas de Corte Suprema
de justicia Nacional recortan el acceso a la apelación ante la Cámara
determinado que los juicios menores de $50.000 solo pueden tener
una sentencia de primera instancia, lo que consideramos una acción
negativa del acceso a la jurisdicción.
4.4. La seguridad
Todas las obligaciones enumeradas precedentemente son impres-
cindibles como derechos universales, sin embargo la seguridad, hace
a la vida de las personas por lo cual es además esencial.
Sin embargo, tal como los demás derechos universales, han sido
privatizados a través de empresas de seguridad privada, que operan
en los barrios y en los edificios de propiedad horizontal ante el incre-
mento de la delincuencia por múltiples razones.
PARTE 2A
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57

Y LOS DERECHOS SOCIALES
SUMARIO:
1.El constitucionalismo social.- 2. Derecho a trabajar.
2.1. Taylorismo. 2.2. Fordismo y neofordismo. 2.3. La revolución
tecnológica. La robótica.- 3. Daño a la capacidad de trabajo.-
4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como fenó-
menos contemporáneos.- 5. La reforma Constitucional de 1994.
1. El constitucionalismo social
El constitucionalismo social aparece en las constituciones más
modernas, después de la Primera Guerra Mundial; tiene como obje-
tivo proteger no sólo los derechos individuales como tales, sino tam-
bién, como dice Vanossi, por su pertenencia funcional a ciertos sec-
tores sociales.
Es decir, esta corriente advierte que el individuo vive dentro de
una sociedad y es fundamental contemplar susnecesidades dentro de
un marco social determinado. Este noble objetivo puede verse como
superador de la concepción del constitucionalisrno clásico de tono
fuertemente individualista; así el constitucionalisrno social es fruto
de una aspiración que intenta ver más al hombre con sentido funcio-
nal, es decir al hombre y su entorno.
En nuestro país en 1949 se llevó a cabo una reforma constitucio-
nal conforme a la corriente del constitucionalismo social, siendo sus
principales incorporaciones: en el art. 37 lo relativo a la protección del
trabajador (duración de jornadas; pensiones; jubilaciones; indemni-
zación por accidente de trabajo, etc.); garantizaba el acceso de todos
los ciudadanos a la cultura; afirmaba la propiedad del Estado sobre los
recursos naturales;etc. (sin perjuicio de algunas cuestiones antidemo-
cráticas como la reelección indefinida).
Esta última reforma -Constitución de 1949- posibilitó en 1957la

incorporación del art. 14 bis, por el cual quedan incluidos en nuestra
Constitución, muchos de los llamados derechos sociales que caracte-
rizan al constitucionalismo social.
También aquí es oportuno hablar de derechos sociales jurídica-
mente relevantes, derechos incluidos en el art. 14 bis que de ninguna
manera indican una categoría de tono demagógico, sino, al contrario,
son verdaderas herramientas al servicio de la justicia.
Tengamos presente que estos derechos pueden estar menciona-
dos en alguna constitución a título declamatorio, lo cual comportaría ;
un exceso, es lo que Sagüés denomina constituciones promesa, que
aseguran a los habitantes que estarán a salvo de cualquier hecho.
j
2. Derecho a trabajar
Es necesario distinguir lo que es el derecho de trabajar del derecho
a trabajar.
El primero reconoce el derecho del trabajador como lo marcan los
arts. 14y 14bis de la Const. Nacional, en cuanto ejercer toda industria
lícita; comerciar; condiciones dignas y equitativas de labor; descanso y
vacaciones pagados; salario mínimo vital y móvil; participación en las
ganancias, etcétera.
Es decir son condiciones de trabajo que tienen su reconocimiento
constitucional y marcan derechos que tienen los trabajadores en el
sentido amplio de su significado, y que el Estado debe garantizar.
El derecho a trabajar implica, en cambio, el derecho a conseguir
trabajo u ocupación, derecho que pensamos deberían gozar todos los
habitantes, dejando a salvo que se trata de un derecho en expectativa
de carácter programático.
Esta ~articularidadno le resta importancia v se debe traducir en
una verdadera obligación, por parte del Estado, de hacer lo necesario
para permitir, mediante sus políticas, el acceso a las fuentes de traba-
En lo que respecta a estos derechos los Gobiernos neoliberales que

desde 1970 a la fecha ocupan el Estado, se han abstenido del problema
de la desocupación especialmente los neoliberales populistas (kirch-
nerismo) con subsidios, lo cual no solo simplificala cuestión tan com-
pleja sino generas problemas serios de cooptación como ciudadano
DE 1949/57 ...
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES 317
'
etc. e incluso generaciones que no trabajan ni estudian (los denomi-
nados chicos "ni") que sin duda afectan a la persona humana en su
dignidad, y también los recursos humanos del Estado en su proyec-
ción, donde cada vez se necesita más calificación.
Pretendió en su momento Taylor establecer métodos cient$cos de

trabajo, con la aspiración de intensificar la producción, pero asegu-
rando no sólo un beneficio para la empresa, sino también para el tra-
bajador, proponiendo al efecto incentivar al trabajador con mejores
sueldos, logrando una mayor producción y también la división en de-
partamentos para tener un mejor rendimiento global.
2.2. Fordismo y neofordisno

Elfordismo es un método de producción inaugurado por Ford para
su fábrica de automóviles que logra una mejor optimización en la ela-
boración del producto. Creó la llamada cadena de producción semiau-
tomática, aprovechando los tiempos muertos, en donde cada eslabón
de la cadena de fabricación realiza una tarea individualizada, pero
conectada con la siguiente.
De esta forma se permite establecer cuál es la cantidad de bienes
producidos, conectando en consecuencia "la producción con el con-
sumo''.
El neofordismo aparece como un perfeccionamiento del sistema
inaugurado por el fordismo, incluyendo en la cadena de producción
métodos automáticos usando instrumentos con autocontrol, mejo-
rando los problemas de rendimiento de los trabajadores, el tiempo
empleado, etcétera. En definitiva, un mejor aprovechamiento del ca-
pital pudiendo programar con mayor precisión.
2.3. La revolución tecnológica. La robótica

Esta etapa se caracteriza por el crecimiento tecnológico, con la uti;
lización del robot, la informática, el avance espectacular en materia
de telecomunicaciones, elfax, etcétera.
Todo esto produjo cambios en la producción y distribución de bie-
nes y servicios tan grandes que han replanteado los esquemas tradi-
cionales de la relación prod~cción-consumo;desde la optimización
notable de ios costos (incluyendopersonal) hasta el acercamiento con
el consumidor; hoy una persona puede comprar por teléfono, con tar-
jeta de crédito, desde Buenos Aires, una mercadería que se ofrece en
Japón, sin siquiera moverse de su domicilio ni estampar ninguna fir-
ma.
Toda esta evolución que ha experimentado la distribución de bie-
nes y servicios obliga más que nunca a poner énfasis en que lo bueno
de lo nuevo, no traiga aparejado dejar de lado los derechos subjetivos
individuales, sociales y personalísimos.
La estandarización de la economía, la masificación del consumo,
inducido con técnicas que han avanzado a la par del desarrollo tecno-
lógico, nuevas formas de contratación, etc.; deben estar en armonía
con la hora actual del desarrollo pero poniendo límites, evitando los
abusos que pueda producir esta estructura económica.
3. Daño a la capacidad de trabajo

Al comentar muy sintéticamente algunos aspectos de la evolución
producción-consumo, se puede deducir que la idea subyacente es te-
ner un sistema económico jurídico y social que tenga reglas de juego
que garanticen la justicia, evitando, en la medida de lo posible, los
desajustes.
Cuando dentro de la misma estructura del sistema hay sectores de
la producción y distribución de bienes y servicios que cumplen roles
distintos y a veces contrapuestos, esto puede generar desequilibrios
que desembocan en eventuales daños, allí es donde debe aparecer el
derecho con un papel reparador; en esta etapa, el derecho tiene mu-
cha importancia, pero ciertos daños reparados en dinero, en muchos
casos, distan de compensar el daño a la capacidad de trabajo.
Además delvalor mensurable en dinero, el trabajo permite no sólo
ganar el sustento, que al menos teóricamente estaría compensado
con la indemnización, sino fundamentalmente le da al hombre la po-
sibilidad de realizarse en virtud de éste (el denominado proyecto eco-
nómico, personal, familiar y social: arts. 1740, 1745 y 1746 del CCyCN).
En consecuencia, la capacidad de trabajo en cierto sentido es irre-
parable, por lo tanto, dice con verdad, González Pérez, que lo más útil
es "promover las condiciones que hagan posible la dignidad y remo-
ver los obstáculos que dificulten su plenitud.
Los daños a la aptitud y capacidad laboral se encuentran regula-
dos por la Ley de R~CYFOSLaborales que establece dos cuestiones: la
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57 ... 319
..
tarifación de los daños y el aseguramiento a través de las ART, compa-
ñías de seguros y luego debió sumar una póliza por Responsabilidad
Civil para la parte no laboral.
En el año 2004 la CSJN dictó el fallo '2quino" en el que estableció
la derogación del art. 39 de la LRT y la obligación de reparación inte-
gral.
La reparación integral comprende:
a) Daños a los derechos económicos:
1) Valor vida económica; proyecto de vida económica, personal,
familiar y social.
2) Al patrimonio.
b) Daños a los derechos extraeconómicos:
1) Derecho a la integridad física: daño físico; lesión estética; daño
biológico; y con posterioridad la SC Bs. As. el daño al estado vegetativo
en el 2008;
2) Daño moral; y con posterioridad la SC Bs.As. en 2008 determinó
la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil legitimando a la
conviviente y a los hermanos de la víctima; ampliando así la legiti-
mación que, en cierta medida, ha sido restringida por el CCyCN en
el art. 1741, estableciendo como requisito para los damnificados in-
directos que el dañado sufra un "grave discapacidad lo cual es real-
mente imposible de sostener en el siglo XXI que el dolor de los daños
se mida por el porcentaje de la discapacidad.
3) Daño psicológico y con posterioridad el daño neurológico;
4) Daño al espíritu, con el daño sobre derechos personalísimos y la
violación de la Ley Antidiscriminatoria.
4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como

fenómenos contemporáneos
Una de las cuestiones que la Argentina no ha podido solucionar
-por la ineficiencia y la corrupción de funcionarios, políticos, empre-
sarios, etc.- son las crisis recurrentes desde 1952 (siglo XX) hasta el
presente, que sin duda producen agravamiento de la pobreza y des-
ocupación.
En otro sentido la globalización -primero la de producción de
bienes, luego la financiera y actualmente la de consumo- sin duda
generan impactos en los países nacionales que afectan los derechos
de las personas al trabajo y al consumo.
Así por ejemplo en lo relativo al trabajo, al país le resulta imposible
competir con los bajos salarios chinos o del sudeste asiático, con lo
cual las grandes empresas fabrican sus bienes en esos lugares agra-
vando la desocupación en nuestro país.
En cuanto al consumo, ya no importa el consumo nacional -que
cada país necesita- para extraer los impuestos y generar la redistri-
bución, lo que importa es el consumo global, de allí las posibilidades
que se abren de compras al "exterior" por sistemas tecnológicos, de
esta forma el "sistema como un todo" siga funcionando, sin importar
las crisis nacionales de países subdesarrollados.
5. La reforma Constitucional de 1994

En 1994 se planteó la reforma constitucional teniendo como único
fin la reelección del Presidente Menen, sin embargo resultó colateral-
mente importante en un doble sentido:
a) La incorporación de los derechos ambientales y del consumo
(arts. 41 y 42) y el recurso procesal del amparo (art. 43) que ha permiti-
do la ejecución de derechos esenciales como la salud, educación para
personas con discapacidad, etc.
b) La incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones Inter-
nacionales, con carácter supranacional, de los cuales podemos señalar
dos efectos:
b.1) Principio de progresividad.
En realidad, se responde, de esta manera, a la aplicación del art. 26
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su ar-
tículo 111sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere
al desarrollo progresivo, y señala:
"Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto
a nivel interno como mediante la cooperación internacional, espe-
cialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta
de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Pro-
tocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados".
D E 1949/57 ...
LAS R E F O R M A S CONSTITUCIONALES 321
(Autos: "Díaz, Cristian Javier c. Horizonte Cía. Argentina de Segu-

ros Generales S.A. S/ accidente - Ley especial", Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 14/03/2016; inédito).
b.2) Los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dictados para cualquiera de los países ratificantes del Tratado y la
Convención son obligatorios para los Estrados Nacionales y sus Tri-
bunales.
c) Sin embargo debemos destacar una cuestión negativa, el pase a
las Provincias de la titularidad de los recursos naturales, así por ejem-
plo, en la Provincia de San Juan, se ha permitido a la empresa cana-
diense -que lo tiene prohibido en su país- extraer oro con cianuro,
contaminado las aguas potables.
LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS
SUMARIO:1. Distinción con los derechos individuales conforme

a la Constitución de 1853.- 2. La integridad física. 2.1. La per-
sona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus. a) La anen-
cefalia como causa y efecto. b) El estado de necesidad entre la
persona por nacer y la madre. c) El derecho a lavida de la persona
por nacer. 2.2. Derecho de vivir. 2.3. Pena de muerte. 2.4. El de-
recho sobre el propio cuerpo. 2.5. El cadáver. 2.6. La integridad
espiritual.- 3. Derecho a la identificación y la identidad. Dis-
tinción. 3.1. Fase estática. 3.2. Fase dinámica.- 4. Derecho a la
imagen personal. Clasificación y distinción con otras categorías
de derecho a la imagen.- 5. Derecho al honor. 5.1. Honor subje-
tivo. 5.2. Honor objetivo.- 6. Derecho a la intimidad y privaci-
dad. 6.1. Concepto y caracteres fundamentales. 6.2. Intrusión a
la intimidad por medio de la informática. a) Datos personales.
b) Formas y casos. c) Derecho del dador de los datos. Rectifica-
ción y cancelación. d) Responsabilidad del titular del banco de
datos. e) Los bancos de datos, la violación de la información y
las personas de existencia ideal. f) Derecho comparado y norma-
tiva legal argentina.- 7. Derecho a la identidad sexual. 7.1. In-
troducción. a) Historia de la problemática de la sexualidad y el
derecho. b) La identidad sexual y social de la persona humana.
c) El debate ideológico-jurídico de la asunción de la identidad y
la personalidad social del individuo. 7.2. El derecho de las mino-
rías sexuales en la posmodernidad y su correlato con la discre-
cionalidad médica. 7.3. El transexualismo y su problema. 7.4. La
solución jurídico-médica brasileña. 7.5. Ley 26.618. Casamiento
de personas del mismo sexo. 7.6. El derecho personalísimo a asu-
mir y respetar la identidad sexual (el derecho del "otro"). 7.7. Con-
clusión: asumir el desafío de la reflexión.- 8. Orden jerárquico
de los derechos personalisirnos.- 9. Pacto de San José de Costa
Rica.- 10. El daño a los derechos personalísimos y la diferencia
con el daño moral.- 11. Medios posibles de reparación del daño
a los derechos personalísimos.
1. Distinción con los derechos individuales conforme a la

Constitución de 1853
Los derechos personalísimos al igual que los individuales son los

que tienen como eje a la dignidad de la persona humana, relacionados
con el contexto histórico, social, económico y cultural de un país en
un momento determinado.
Puede verse que no hay diferencia con la definición que usamos

al hablar de los derechos individuales. Sostiene Cifuentes que ambos
derechos tienen materias afines, pero "los derechos personalísimos
atienden al aspecto particular de la protección de la persona humana j
y los derechos individuales se refieren a la protección de la persona !
por el avance del Estado y los poderes públicos".
Nosotros pensamos que, desde el punto de vista de la agresión,

ésta puede venir, indistintamente, tanto del Estado como de los par. ,
titulares en cualquiera de los dos tipos de derechos. i
3
Lo que tradicionalmente se ha relacionado más con el Estado y sus
garantías es lo que con habitualidad se ha dado en llamar derechos I
individuales o humanos, pero en esta instancia finisecular, enten-

demos que el papel del Estado, en materia de garantía de derechos
personalísimos, debe ser protagónico, ya sea por vía reglamentaria de
derechos enunciados en la Constitución o en tratados internacionales
o garantizando el acceso a la justicia de manera igualitaria a todos los
habitantes.
En suma, vemos que la agresión a los derechos personalísimos,

sea por acción u omisión, todavía ubica al Estado en un papel en el l
cual sigue siendo actor.
La tutela de los derechos personalísimos ha tenido una lenta evo-

lución, da idea de eso la gran cantidad de artículos del Código Civil
que se ocupan de la propiedad de cosas; pensemos que se ha legis-
lado sobre derechos creditorios, reales, teniendo en cuenta mecanis-
mos que protegen la propiedad, tales como acciones reales, poseso-
rias, etc., también una teoría general de la evicción que garantiza la
indemnización de quien ha sido turbado o privado de su derecho de
propiedad, es decir el Código Civil se ha ocupado fundamentalmente
del patrimonio.
Con razón, Carrió ha aicho: "No hay derecho más celosamente
custodiado por !as lryes que el derecho de propiedad...". La tutela de
derechos de contenido patrimonial es el principal objeto de medidas ',
cautelares o lo que viene a ser lo mismo su finalidad más destacada.

Por su parte, Borda, cita a Ballestero: "Hora es ya que se deje de
hacer girar cuanto en derecho se quiere proteger, en torno a las ideas
de propiedad y de contrato".
De lo que se trata, en definitiva, es de tener una visión un poco
más humanista del derecho, que sin soslayar derechos patrimoniales
fundamentales, exista un tratamiento congruente con la importancia
que tienen los derechos personalísimos, compadeciéndose con un ré-
gimen legislativo y judicial acorde.
2. La integridad física
Comprende diversos aspectos que atienden cuestiones funda-

mentales de la persona.
El artículo 51 del CCyCN, establece:
Art. 51. -inviolabilidad de la persona humana. La persona hu-
Se complementa el CCyCN, con el art. 1710 con el deber de antici-
pación y prevención de causar daños; el art. 1716 sobre la obligación
de reparación ante la causación del daño; el art. 1717 determinado el
daño resarcible y el art. 1740 con la reparación plena, la cual debe ser
entendida conforme al fallo "Aquino" como reparación integral.
2.1. La persona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus
Decía Nietzsche que para que se dé una nueva tabla de valores "es
necesario romper las viejas tablas y sobre ellas reconstruir al hom-
bre ... así como el azar nos quita la libertad y entonces viene la resigna-
ción ... entonces la vida es un espacio donde el ser asume su máxima
elocuencia... el sobrevivir al instante sublime del alumbramiento es
la realidad en el ser... es la muerte de Dios y el desentrañamiento de
la persona".
La fecundación es un acto biológico de reproducción de la raza
humana y es el momento de mayor ternura y libertad de los seres hu-
manos; la creación de la persona por nacer y su evolución implica asu-
mir la inseguridad y el refugio en la pareja durante meses.
Las modernas tecnologías (la ciencia aplicada a la salud) permiten 1
seguir paso a paso la vida del ser que se está generando y aveces la es-
pera se hace intolerable por la angustia y el riesgo de un desenlace no
querido. Nuestra jurisprudencia ha avanzado, al respecto, en el inicio
del siglo XXI.
1
1
i
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 11 de ene-
ro de 2001. en "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires slam-
paro" (ED, 191-429);la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
1!
el 22 de junio de 2001, en "B. A. s/autorización judicial" (JA, 2001-IV-
391) y, pór último, el Juzg. Civil No 67 (doctora DL los Santos), en "G. C.
E. c. Clínica Maternidad Suizo Argentina s/amparon (inédito), deter-
minaron lo aue técnicamente se denomina "inducción de parto", por
padecer el ser en generación o la persona por nacer, anencefalia. Ana-
lizaremos a continuación las cuestiones más importantes que surgen
de esos pronunciamientos.
En este sentido el art. 19 del CCyCN dispone: "Comienzo de la exis-
tencia. La existencia de la persona humana comienza con la concep-
ción". Y en el art. 21 complementa con la fecundación asistida: "Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer que-
dan irrevocablemente adquiridos si nace con vida".
a) La anencefalia como causa y efecto

Esta patología se inicia y se desarrolla en la persona por nacer du-
rante el embarazo. Constituye un defecto en el cierre del tubo neu-
ral e implica ausencia de los hemisferios cerebrales y de la estructura
ósea del cráneo.
Se origina entre la segunda y la tercera semana de embarazo,
cuando los pliegues del extremo de la placa neural normalmente se
fusionan para formar el cerebro, y conlleva la falta de desarrollo de los
hemisferios cerebrales y del hipotálamo. Así, los ojos pueden parecer
normales pero no existe el nervio óptico, y lo mismo sucede respecto
del resto de las funciones (sentencia de la doctora De los Santos).
Esto significa que esa patología (como causa) determina la invia-
bilidad de las funciones vitales de la persona por nacer, con lo cual, al
momento del alumbramiento, desembocará en su muerte como efec-
to.
Es decir, durante el embarazo la persona por nacer tiene vida por-
que se la proporcicna 12 madre a través del cordón umbilical, pero
1
.,
al separarse no pueden accionarse por sí las funciones vitales y, por
ende, la anencefalia impide el acto de la vida autónomamente.
b) El estado de necesidad entre la persona por nacer y la madre

Esta patología que sufre el embrión produce riesgos ciertos para la
madre en su salud física. A partir del tercer trimestre, provoca polihi-
drámnio y leve disnea, exceso de líquido amniótico, trastornos respi-
ratorios por elevación del diafragma y distensión del útero, que puede
llevar a embolias y complicaciones severas para la salud y la vida de la
madre (sentencia de De los Santos). Además, afecta su salud psíquica
por el trauma en que se encuentra y que la coloca en la disyuntiva "de
hierro".
Estamos, entonces, frente a un verdadero estado de necesidad te-
rapéutico, pues, por un lado, el embrión con su patología no puede
desarrollarse autónomamente al nacer y, por el otro, dentro del seno
de la madre genera una situación de agresividad que con el correr del
tiempo pone en riesgo su salud y vida.
Es una situación cercana al aborto terapéutico, legislado en el Có-
digo Penal como supuesto de excepción. Sin embargo, no se configu-
ra dicha situación dado que se trata de adelantar el parto transcurri-
das las veintisiete semanas (cuando científicamente se detecta que el
embrión carece de todas las estructuras óseas y cerebrales) y permitir
la liberación de la causa del riesgo traumatológico para la vida de la
madre.
Es decir, frente a una situación en que hay una vida dependiente

e imposibilitada de sobrevivir autónomamente (la de la persona por
nacer) y otra en peligro (la de la madre), en caso de iniciarse o con-
solidarse una situación que puede derivar en el fallecimiento de esta
última o por lo menos en un estado de salud grave, debe optarse por
la vida de la madre en virtud de principios constitucionales de res-
guardo de la vida más comprometida, y producir el adelantamiento
del parto que significará la muerte prematura del embrión (que inexo-
rablemente ocurrirá, aun si el parto fuera en un momento posterior).
C)El derecho a la vida de la persona por nacer

Hablar del derecho a la vida de la persona por nacer implica un
conjunto de aspectos que abarcan desde lo sociológico a lo jurídico,
pasando por lo psicológico y económico, entre otros. Sin duda, se
mezclan cuestiones religiosas, ideológicas, etc., lo que denota lo com-

plejo del problema.
El derecho a la vida de la persona por nacer es incuestionable
como derecho fundamental de la persona humana, con anterioridad
a la creación del Estado, y la Constitución sólo produce un "reflejo".
Sin embargo, en determinadas situaciones excepcionales nos encon-
tramos ante el "dilema de la vida".
Probablemente la ciencia y la cibernética descubran en el futuro
otras situaciones como la de la anencefalia que deban ser excepciona-
das y que permitan salvar la vida de la madre así como acortar el su-
frimiento psicológico de ambos padres (cuestión no compartida por
determinadas religiones que consideran este periodo de sufrimiento
como algo necesario).
En suma, siempre estaremos por la defensa del ser, en cuanto ob-

tenga de sí su propia vida, y no del lado de las meras formalidades (de
cualquier ámbito) que impidan ver en la vida la razón de existir de la
persona humana.
2.2. Derecho de vivir
Deseamos, en primer término, aclarar que utilizamos la expresión

derecho de vivir, siguiendo a Cifuentes, en lugar de derecho a la vida
por ser un concepto que denota más precisamente su significado.
Dentro de los varios derechos que comprende la integridad física,
está, en primer término, el derecho a no ser privado absolutamente de
la vida, es decir, no ser privado de vivir.
No mediando situaciones extremas, como la legítima defensa O

una guerra (declarada y con todos los recaudos previstos por la Cons-
titución), todo habitante se debe abstener de privar a un semejante
del derecho de vivir, esto debe ser respetado por todos los individuos
y también por el Estado.
El concepto del derecho de vivir sufrió una marcada evolución,
hoy no sólo se respeta la vida de una persona, evitando que ésta mue-
ra, sino que es comprensivo de algo más abarcador como la calidad
de vida; por lo tanto, es importante que un individuo viva, y además,
que viva bien, todo lo conexo con la calidad de vida forma parte de su
derecho, tanto .u salud física como psíquica, lo que incluye, desde ya,
el derecho de vivir en un medio ambiente adecuado.
LOS DERECHOS PEKSONALiSlMOS 329
.,
2.3. Pena de muerte
El Estado no debe privar a nadie del derecho de vivir, ni siquiera ,
por ley, con ello queremos decir que, enfáticamente, nos pronuncia-
mos en contra de la pena de muerte.
El Estado argentino ratificó el Pacto de San José de Costa Rica, el
cual en su art. 4 O se pronuncia claramente en contra de la pena de
muerte. Es una enorme incongruencia sostener que existe el derecho
de vivir, derecho personalísimo por excelencia si los hay, y paralela-
mente una ley sostenga que el Estado puede asumir un papel activo,
produciendo la muerte de una persona.
Es curioso que habitualmente se utilicen argumentos como el or-
den público, seguridad, bienestar general, etc., para proteger derechos
de las personas y al mismo tiempo se los utilice para aniquilada, pro-
duciendo su muerte; a nadie se le ocurre sacar una mancha de aceite
con aceite, ni una mancha de pintura con pintura, pero recurrente-
mente las manchas de sangre se las quiera sacar con más sangre.
2.4. El derecho sobre el propio cuerpo

Así lo determina el CCyCN:
Art. 56. - Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están
prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que oca-
sionen una disminución permanente de su integridad o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto
en el ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas
se rige por la legislación especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohi-
bición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es
libremente revocable.
Sólo la persona humana está en condiciones de tomar decisiones
válidas sobre su propio cuerpo; cuando el cirujano realiza una inter-
vención quirúrgica, necesita indispensablemente el consentimiento
del paciente, sólo en casos extremos, de gravedad y urgencia, se po-
dría prescindir de ese consentimiento.
También es necesario prestar conformidad para realizar exáme-
nes médicos sobre el cuerpo ajeno, aun cuando se presente como un
medio de prueba en u n proceso judicial (para determinar una filia-

ción, necesitaríamos tomar muestras de sangre). Aun, en este caso, no
obstante lo inocuo e indoloro que puede resultar el examen, el princi-
pio general es que no se puede ejercer violencia sobre el cuerpo ajeno,
pero es importante destacar que la negativa a someterse al examen,
implicaría una fuerte presunción en su contra.
El CCyCN, siguiendo la línea de la dignidad establece en el art. 57:
Art. 57. - Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica
destinada a producir una alteración genética del embrión que se
transmita a su descendencia.
En cuanto a la investigación en seres humanos -especialmente
en pacientes terminales- el artículo siguiente establece:
Art. 58. - Investigaciones en seres humanos. La investigación
médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como
tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o pre-
dictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas cientifi-
camente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes
requisitos:
a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará
en un protocolo de investigación;
b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones
científicas y profesionales apropiadas;
c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de
evaluación de ética en la investigación;
d) contar con la autorización previa del organismo público co-
rrespondiente;
e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los
riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que
representan para las personas que participan en la investigación y
para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informa-
do y específico de la persona que participa en la investigación, a
quien se le debe expIicar, en términos comprensibles, los objetivos
y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles benefi-
cios; dicho consentimiento es revocable;
g) no implicar para el participante riesgos y molestias despro-
porcionado~en relación con los beneficios que se espera obtener
de la investigaci6n;
LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 331
h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la in-

vestigación y la confidencialidad de su información personal;
i) asegurar que la participación de los sujetos de la'investiga-
ción no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la aten-
ción médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados
con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea re-
querida;
j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibi-
lidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya
demostrado beneficiosos.
Como requisito indispensable establece el art. 59:
Art. 59. - Consentimiento informado para actos médicos e in-
vestigaciones en salud. El consentimiento informado para actos
médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad
expresada por el paciente, emitida luego de recibir información
clara, precisa y adecuada, respecto a:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los obje-
tivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del proce-
dimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable,
o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar proce-
dimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanima-.
ción artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspecti-
vas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan
por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio termi-
nal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el pro-
ceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a in-

vestigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado,
para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que nece-
site.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos
o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto
disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para
expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorga-
do por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente,
el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que
medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de
un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos,
el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es
urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
Hemos hecho una doble crítica a esta normativa:
a) La primera en cuanto a que dado la vulnerabilidad del paciente,
resulta imposible el consentimiento informado y solo puede dar su
asentimiento, de tal forma que siempre es revisable por el Poder Judi-
cial.
b) En segundo lugar, que hay una diferencia sustancial entre el
consentimiento (asentimiento) para actos de investigación en seres
humanos (requiere de protocolos estrictos), y los actos médicos cien-
tíficos que están relacionados con la prestación de salud. Debió ha-
berse diferenciado.
En cuanto a la dignidad hay coincidencia con el art. 8 O bis de la Ley
de Derechos del Consumidor y con el art. 20 de la Ley de Derechos del
Paciente.
En lo atinente al daño a la dignidad establece:
Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana le-
sionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación,
ración de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
Tercero, Título V, Capítulo 1.
Debemos considerar la dignidad en dos sentidos o fases:
a) La dignidad como ser humano (arts. 51 y 52 CCyCN)
b) La dignidad como construcción que hace cada persona en

cuanto le interesa sobrecargar en su personalidad ese valor. (Ghersi,
Derechos personalísimos, Ed. La Ley, 2015).
Insistimos en un tema de suma importancia: consideramos que
se ha cometido una falla -en nuestra humilde opinión- ya que la
persona-paciente es uulnerabley no puede construir el consentimiento,
por lo cual debe considerarse que presta el asentimiento informado y
que el mismo siempre es reuisablejudicialmente.
2.5. El cadáver
Existe consenso en la doctrina que, en principio, la persona puede
disponer del destino de su propio cadáuer, es decir su forma de inhu-
mación, cremación, donación con fines científicos, etc., y su voluntad
será respetada siempre y cuando no haya motivos lo suficientemente
importantes que permitan contradecir la voluntad del difunto.
Una vez producida la muerte de la persona, sin que ésta haya de-
jado indicación acerca del destino de su propio cadáver, la decisión
estará en manos de sus parientes.
Art. 61. -Exequias.
[a]La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier
forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así
como la daciónde todo o parte del cadáver con fines terapéuticos,
científicos, pedagógicos o de índole similar.
[b] Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no
es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conuiuiente y
en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no
pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el
difunto de haber podido expresar su voluntad.
Se trata de una normativa nueva para el derecho argentino.
2.6. La integridad espiritual

La integridad espiritual se la puede considerar un derecho subje-
tivo personalísimo de carácter general, comprensivo de varios dere-
chos personalísimos específicos, que tutelan situaciones particulares.
La claridad conceptual con que se individualice cada derecho, permi-
tirá evitar algunas confusiones. Sucede que cuando hablamos de los
distintos derechos personalísimos, todos contemplan casos distintos,

pero tienen en común que su centro es la persona humana.
Entender con precisión, cuál es el derecho lesionado, buceando en
su significado exacto, diferenciándolo de los demás derechos perso-
nalísimos, nos traerá el beneficio de saber cuál es el daño producido
sobre la persona, cuál ha de ser la reparación correspondiente, y even-
tualmente cuál será la política legislativa o judicial tendiente a evitar
nuevos danos.
3. Derecho a la identificación y la identidad. Distinción

Este derecho nos muestra cabalmente lo que han avanzado la doc-
trina y la jurisprudencia en la búsqueda de conceptos.
Se entiende cuando hablamos de derecho a la identidad personal,
siguiendo a Fernández Sessarego, como "el conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en sociedad':
es lo que uno es, frente a los demás, es ser en definitiva uno mismo y
no otro.
3.1. Fase estática

Es todo lo que haga a la identificación, se constituye a partir del
Documento de Identificación que otorga el Estado y que en supuesto
de personas pobres estos tiene derechos a recibirlo gratuitamente, ya
que de no poseer el DNI no pueden ejercitar otros derechos, trabajar,
estudiar e incluso sus hijos, etc. (así lo ha determinado el Magistrado
Hoff en sus sentencias -Departamento Judicial Mar del Plata-).
3.2. Fase dinámica

Es lo que uno es, frente a los demás, lo que soy por mi cultura,
buen gusto, ideología; es una proyección de mi verdad personal en SU
consideración intersubjetiva. Mi identidad sociocultural y la tutela de
este derecho está destinada a que los demás respeten esa verdad ob-
jetiva.
A esta altura se puede afirmar que la identidad personal no sólo
está compuesta por una identificación, en virtud de signos como el
nombre, sexo, etc. (fase estática), sino que también comprende la pro-
yección de su verdad personal (fase dinámica), esta última se forja
con el transcurso del tiempo y forma parte del patrimonio cultural de
una persona.
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS 33s
..
4. Derecho a la imagen personal. Clasificación y distinción con
otras categorías de derecho a la imagen
Es el derecho que tutela y protege la aparienciafisica de una per-
sona, su aspecto exterior tiene que ver con la identificación del sujeto
en su fase estática.
A veces, la imagen puede ser utilizada como un medio para ma-
nipular la identidad personal dinámica, por ejemplo, por el mal uso
de fotografías cambiando antiguas y nuevas usándolas en situaciones
inconvenientes. Es importante distinguir cuál es el derecho afectado,
pues reiteramos que la imagen puede tener un mero carácter instru-
mental; también difundir una fotografía sin consentimiento, en de-
terminadas ocasiones puede ser ilícito, pero su uso puede en realidad
lesionar el derecho a la identidad personal o puede usarse para dañar
el honor o para entrometerse en la vida privada sin derecho.
El derecho a la imagen tiene como nota distintiva que es relativa-
mente disponible, dado que es pasible de aprovechamiento económi-
co (publicidad). La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, en su art. 31
y SS.,se ocupa de la imagen, trayendo a colación la necesidad de con-
sentimiento expreso para su exhibición en el comercio de fotografías.
El art. 31: "El retratofotográ~code una persona no puede ser pues-
to en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma;
y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos
o, en su defecto, del padre o de la madre".
Es evidente que si bien el art. 31 habla de fotografías hay que darle
una interpretación amplia e incluir todo medio idóneo para represen-
tar la imagen, cualquier medio audio-visual.
La idea de disposición relativa del derecho a la imagen por me-
dio del consentimiento expreso, según el art. 31 de la ley 11.723, no
impide la revocabilidad del consentimiento, por tratarse de derechos
Personalísimos, ahora lo intempestivo y arbitrario de la revocación
traerá aparejada la obligación de reparar daños y perjuicios (art. 31,
párr. 20).
Es importante destacar, que no obstante lo arbitrario de la revo-
cación del consentimiento, pensamos que esa decisión se debe hacer
efectivade inmediato, dentro de un marco de razonabilidad por parte
de quien difunde la imagen, pues a partir de ese momento ya no hay
consentimiento y su difusión sería ilícita, sin perjuicio de lo cual, de-
berá reparar los daños causados.
En relación al derecho a la imagen personal, hay que distinguirlo

de otras tipologías de la imagen como la profesional, la comercial, la
cultural, etc., que abarcan otros aspectos de la persona y que también
pueden ser dañadas pero ya no como derecho personalísimo.
Art. 53. - Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la
imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es
necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prio-
ritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño
innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar so-
bre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consenti-
miento sus herederos o el designado por el causante en una dis-
posición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos
de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la
muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
Se trata de una regulación trascendente e innovativa en el derecho
argentino, producto de la extensa jurisprudencia de casos resonantes
de la última década.
5. Derecho al honor
Tradicionalmente el honor ha sido clasificado de la manera si-

guiente:
5.1. Honor subjetivo
Tiene que ver con lavaloración que tiene el individuo sobre sí mis-
mo, es su amor propio, es el propio sujeto quien realiza una elabora-
ción más o menos consciente de los elementos que integran su honor,
pero hay una parte objetable que está dada por la valoración que Se
hace del instrumento utilizado para vulnerar el honor subjetivo indi-
vidual del sujeto, por ejemplo, un determinado gesto puede objetiva-
mente no ser agresivo en una cancha de fútbol y resultar ofensivo en
una reunión social.
.
5.2. Honor objetivo
También llamado reputación, se relaciona con la valoración que ,
tienen los demás sobre un sujeto, esto determina la buena o mala
fama de una persona, que puede ser merecida o inmerecida. Lo que
caracteriza a los dos conceptos es el agravio del cual se siente pasible
el sujeto en cuestión.
La ofensa al honor subjetivo tendrá como destinatario directo al
sujeto individual, sin tocar a los demás sujetos. La ofensa al honor
objetivo, lo afectará en la medida de la consideración que se tenga
sobre él, por ejemplo, dirigir un insulto en privado a una persona
que está segura de sí mismo, no le producirá ningún agravio (honor
subjetivo), pero si frente a una audiencia que puede ofenderlo (honor
Así Fernández Sessarego separa conceptualmente el derecho al

honor objetivo del derecho a la identidad personal dinámica, porque
este último lo que importa es la verdadera reputación. La demos-
ción de la verdad (exceptio veritatis) de los hechos, que justifiquen
as injurias o calumnias, no lesionarán la identidad personal dinámi-
ca, puesto que apunta a una verdad objetiva, es decir a la verdadera
n del sujeto en la sociedad, pero puede subsistir una lesión
, al menos en el plano civil, se deberá hacer cargo y
no tiene justificación.
El derecho al honor, como todos los derechos personalísimos,
terminan con la muerte de la persona, en consecuencia los muertos
no pueden gozar del derecho al honor, porque, como dice Zavala de
Gonzáiez, "no existen derechos sin su titular", sólo los descendientes
drán a título personal un derecho subjetivo para que se respete el
difunto, cuyo fundamento será el agravio personal
otéticamente que los herederos pudieran consentir

S ofensas dirigidas al muerto.
'
El art. 52 del CCyCN, establece:

Art. 52. -Afectaciones a la dignidad. La persona humana le-
sionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación,
ración de los danos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
Tercero, ~ í t u l V,
o Capítulo 1.
6. Derecho a la intimidad y privacidad

Es un derecho de exclusión que tiene una persona para disponer de
un ámbito o espacio privado, formando un círculo imaginario para
protegerlo de injerencias o perturbaciones externas, en tanto no exis-
tan motivos válidos que autoricen una intromisión.
Establece el CCyCN en el art. 1770:
Art. 1770. - Protección de la uida privada.
[a) instrumento/medios o herramientas de lesión:] El que arbi-
trariamente se entromete en lavida ajena y publica retratos, difun-
de correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o senti-
mientos, o perturba de cualquier modo su intimidad,
[b) consecuencia:] debe ser obligado a
[b.l]cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y
Lb.21 a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de
acuerdo con las circunstancias.
[b.3] Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la pu-
6.1. Concepto y caracteresfundarnentales

Son varias las normas que especialmente protegen el derecho ala
intimidad.
El art. 19 de la Const. Nacional dice: "Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni
perjudiquen a u n tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados". El art. 18 de la Const. Nacional garan-
tiza la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia privada.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, y
el Pacto de San José de Costa Rica, en el art. 11, inc. 29 coinciden en
que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, Su
familia, su domicilio".
Es conocido el caso "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida SA':
donde se produce un atentado a la intimidad, como consecuencia de
la publicación de una foto del político tomada en la sala de terapia
intensiva; aquí al utilizar la imagen se viola el derecho a la intimidad,
que se le privo a la familia del líder político.
.,
antes eran casi infranqueables. Es famoso el caso en el derecho
Un caso particular se plantea con los personajes públicos, es de-

uellas personas que por la índole de su actividad, por ejemplo,
ar cargos públicos, artistas, etc., o por rasgos de su personali-
o hagan objeto de especial interés. Esto obliga a marcar un um-
de la prudencia judicial. Las recomendaciones de las 11 Jornadas

ovinciales de Derecho Civil de Mercedes, en junio de 1983, men-
2. Intrusión a la intimidad por medio de la informática

La informática es la ciencia que tiene por objeto el tratamiento au-
La información es el resultado de la interconexión de los datos que

eron incorporados por el hombre al ordenador. Los datos pueden
er de cualquier naturaleza: económicos, financieros, geográficos,
Personales, etcétera.
Los datos personales son aquellos a partir de los cuales se puede

elaborar la identificación de un individuo o inferir sus determinadas
adjetividades (nombre, filiación, edad, estado civil, ideas religiosas,
Políticas, situación patrimonial). A los datos personales se los suele
diferenciar en sensibles y no sensibles. Los primeros son aquellos que
están íntimamente vinculados con la intimidad del sujeto (estado ci-
i,, Vil,ideas religiosas, políticas, conductas sexuales, enfermedades). Los
segundos se refieren a cualquier otra circunstancia de su vida (profe-

sión, estudio, viajes).
En la actualidad, frecuentemente brindamos datos personales que
se incorporan a un sistema informático. Por ejemplo, para abrir una
cuenta en un banco, para obtener una tarjeta de crédito, para ingresar
en un sistema de medicina prepaga.
La utilización de los datos personales se debe efectuar conforme a
la finalidad para la cual fueron suministrados (p. ej., los datos conte-
nidos en la base de datos de un hosvitaí no vueden ser utilizados Dor
A
una empresa de contratación de personal temporario, para averiguar

si los posibles empleados tienen una determinada enfermedad).
b) Formasy casos
La utilización de sistemas automatizados de tratamiento de la in- 1
formación ha determinado que, en ciertas circunstancias, se produz- .i

cala violación del derecho a la intimidad de la persona por la divulga- .
ción de los datos. Pueden darse los casos siguientes:
1) Cuando se incluyen o transmiten datos sensibles contenidos en
un banco de datos obtenidos por medios ilícitos, o sin el previo con-
sentimiento del sujeto (introducirse en la base de datos de un banco
para conocer el movimiento dela cuenta bancaria de un determinado
individuo y de ese modo decidir si contrato o no con él).
2) Cuando el sujeto no puede rectificar datos erróneos, falsos o
incompletos almacenados en una base de datos, lo que puede deter-
minar, en consecuencia, una alteración de la identidad de la persona
(incorporación de antecedentes policiales inexistentes).
3) Cuando la utilización de los datos excede el plazo o la finalidad
para la que fueron concedidos, o por brindarlos a quien no tiene de-
recho a su acceso.
c) Derecho del dador de los datos. Rectificación y cancelación

En todos los casos, el titular de los datos tiene los siguientes dere-
chos:
1) Autorizar o no su divulgación.
2) Acceder a la base de datos para conocer la información referen-

te a su perscria.
.,
3) Rectificar los datos falsos o erróneos y completarlos si fuesen
suficientes de modo de evitar la conformación de un perfil equivo- ,
ado sobre su persona.
4)Actualizar y cancelar aquellos que correspondan. Como contra-
artida, nace la obligación del titular del banco de datos. La utiliza-
n incorrecta de dichos datos puede producir un daño al dador de
os, por la violación de su derecho a la intimidad.
Responsabilidad del titular del banco de datos

El solo hecho de tener una basededatos entraña un riesgo -tecno-
logía que en el siglo XXI reemplaza a las máquinas como instrumento
riesgoso- que su titular tendrá que soportar: art. 1758, CCyCN, por lo
tanto, será responsable objetivamente por el hurto de los datos conte-
nidos en su base.
El titular de la base de datos debe tomar precauciones para im-
edir la intervención de programadores ajenos al sistema, y que me-
iante el desciframiento de las claves puedan extraer datos de aquél
rt. 1710 del CCyCN, principios de anticipación y prevención).
Para que la responsabilidad tenga lugar es necesaria la existencia
de los elementos propios de reparación: responsabilidad objetiva, he-
cho humano, daño y relación de causalidad entre el daño ocasionado
acción del operador del sistema y el riesgo.
En cuanto a las formas de reparación del daño causado deben
considerarse los tres aspectos:
. .
a) Reparación de los daños y perjuicios ocasionados.
: b) Publicación de la sentencia en un diario del lugar como modo
,' de lograr una reivindicación social.
I c) Cesar en caso de que subsista.
1 e) Los bancos de datos, la violación de la información y las personas

de existencia ideal
La doctrina discrepa acerca de si únicamente se debe tutelar el
derecho de las personas físicas o también el de las de existencia ideal.
Consideramos que estas últimas deben quedar comprendidas, pues-
to que pueden padecer el uso abusivo e indiscriminado de los datos
nominativos que le pertenecen. Las legislaciones de Austria, Francia,
Noruega, Dinamarca, entre otras, confieren esta protección a las per-
sonas de existencia ideal.
f) Derecho comparado y normativa legal argentina

Varios países contienen en sus ordenamientos jurídicos normas
para la protección de los datos personales. La Constitución española
(1978), en su art. 18, se refiere a los atentados a la intimidad, mediante
la informática. La ley austriaca (1978) otorga el derecho de rectifica-
ción de datos inexactos, cancelación de los obtenidos indebidamente,
conocer la finalidad para la cual los datos son empleados, al igual que
la Constitución de Portugal (1976).
En nuestro país, las Constituciones de las Provincias de La
San Juan, Córdoba, entre otras, contienen normas para la protección
de dichos datos, y evitar la violación al derecho a la intimidad.
El derecho a la intimidad y privacidad está reconocido en la Ley de
Derechos del Paciente y la nueva Ley de Salud Mental.
En cuanto a la Ley de Derechos del Paciente26.529 tiene por objeto
la protección integral de los datos asentados en archivos, bancos de
datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos pú-
blicos o privados, especialmente en la historia clínica.
La ley menciona una serie de actos médicos o asistenciales de in-
clusión obligatoria: a) Fecha de inicio de su confección; b) Datos iden-
tificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios
del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y
precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares in-
tervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si
los hubiere;f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate
de prescripción v suministro de medicamentos, realización de tra-
tamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines
con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de
intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimien-
to, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos Y
altas médicas.
Se trata en realidad de requisitos mínimos y esenciales que hacen
a la validez del documento y cuya ausencia tornan al documento nulo
(administrativa o civil).
También establece la necesidad de utilizar nomenclaturas y mo-
delos universales adoptados y actualizados por la Organización MW-
P
v-
a
LOS DERECHOS PERSONALiSIMOS 343
: dial de la Salud, lo cual contribuirá con una mejor comprensión de su

.,
k.
$ . Sontenido, dada la utilización por parte de los profesionales de abre-
*.
viaturas u otras siglas que luego no pueden ser descifradas.
K
i' Se enumera una serie de documentos que forman parte de la his-
toria clínica -que consideramos meramente ejemplificativa- como
... .los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas,
, !las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescrip-
g; ;dones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o
.+: .
5 !abandonadas.
Dispone el art. 17 que "La historia clínica tiene carácter único
dentro de cada establecimiento asistencia1 público o privado, y debe
identificar al paciente por medio de una 'clave uniforme: la que debe-
rá ser comunicada al mismo".
Se establece como legitimados para solicitar la historia clínica:
-a) El paciente y su representante legal; b) El cónyuge o la persona que
conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo
según acreditación que determine la reglamentación y los herederos
forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste
se encuentre imposibilitado de darla; c) Los médicos, y otros profesio-
nales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del
paciente o de su representante legal.
El paciente puede acceder a la historia clínica sin necesidad de ex-
,presa1causa, pues es el titular por sí de ese derecho. En cambio los
demás legitimados tendrán que expresar causa respecto de la utiliza-
ción y la petición deberá ser por escrito, pues debe quedar constancia
en el respectivo legajo.
S
La Ley de Salud Mental 26.657 establece en su art. 7O:
Art. 70 - El Estado reconoce a las personas con padecimiento
mental los siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sani-
taria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito,
igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios,
con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su sa-
lud; b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de
pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a recibir una
atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios
éticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alter-
nativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus de-
rechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y
comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego
344 CARLOS A GHERSl
del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persa.'

na con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o rechi.
zar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asisti.
do, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acce&
a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Dere.
cho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prq-
longada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódf ..,
camente por el órgano de revisión; i) Derecho a no ser identifica*
ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasa&;
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible
de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud'y
tratamiento, según las normas del consentimiento informado, in-
cluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no
ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares,
tutores o representantes legales; k) Derecho a poder tomar deci- ;
siones relacionadas con su atención v su tratamiento dentro de sus

posibilidades; 1) Derecho a recibir un tratamiento personalizado
en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo recb-
nocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de
vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser o
jeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentalessi
un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimien
mental no sea considerado un estado inmodificable; o) Derecho
no ser sometido a trabajos forzados; p) Derecho a recibir una jus
ta compensación por su tarea en caso de participar de activida
encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que
pliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean
comercializados.
7. Derecho a la identidad sexual

Analizaremos a continuación sus distintos aspectos.
7.1.Introducción
El derecho regula conductas humanas y éstas, en su reiteración!

conforman los "fenómenos sociales". Dicha regulación se realiza a
partir de juicios normativos que establecen parámetrosgenerales, me-
rituando los valores sostenidos por las mayorías.
La minoría, tradicionalmente, ha tenido que luchar para conse-
guir la reivindicación de sus derechos frente a las mayorías. Ello Se
debe a que existen colisiones entre los derechos de ambos grupos!
aunque est? no necesariamente se debe constituir en una verdad i*
.
&le, pues una sociedad justa -ideal que tratamos de alcanzar-,
1derecho es una construcción social del hombre, impuesta a éste

or el Estado y, como combinación valorativa viviente, nace, crece y
Las verdades de antaño pueden o no seguir siendo tales y, por

de, el derecho es prisionero del tiempo histórico.
i a la problemática de la sexu?lidad y el derecho

b ) ' ~ i s t o r de
an un aspecto amorfo: las religiosas, las morales y las jurídicas que

recían indiferenciadas. Cuanto más evolucionó el hombre, más se
6 de los dogmas y más se apoyó en el derecho positivo.
lible y perfecto, que puede ser la autoridad de la revelación divina
Nuestros antepasados puritanos presumían que los impulsos fun-

amentales del hombre eran inmorales y debían ser amortiguados
ara educarlos, según la forma aceptada como "buena vida". Esta ac-.
' '
El tratamiento del tema del sexo o, mejor dicho, de la sexualidad
humana, ha sido siempre controvertido por las connotaciones ocultas
con que se lo ha imbuido. Además, ha tenido diferente consideración
en función de la continuidad indefinida de la experiencia moral, dis-
tinta en cada sociedad y variable en todo el tiempo.
En las civilizaciones primitivas encontramos ejemplos de expre-
siones de androginia, dentro de la mitología egipcia (el dios Happi y
la diosa Isis reunían -cada uno individualmente- los dos sexos), O
características homofilicas en la civilización griega, donde la sensua-
lidad y la falta de inhibiciones sexuales eran una manifestación miis
del énfasis que la cultura griega daba a todo lo humano, incluido el
sexo (desacralización del sexo).
Es en Grecia donde aparece la teoría de la intersexualidad huma-
na, según la cual cada individuo tiene uno y otro sexo en proporcio-
nes diversas. Allí, el ideal del amor era dirigido a los jóvenes varones
(paidofilia) y la práctica de la homosexualidad excedía la esfera exclu-
sivamente sexogenital para introducirse en el plano de los sentimien-
tos profundos y en el desarrollo integral de la personalidad.
En Roma, la homosexualidad no era tan difundida como en Gre- j
cia, pero las relaciones sexuales entrevarones eran consideradas nor- i
males, aunque estaban más identificadas con el libertinaje que con ;
los sentimientos positivos. O
.i
Con el advenimiento de la civilización cristiana (o judeocristiana), i
se intenta hacer desaparecer el libertinaje y el hedonismo, al estable-
cer en forma dogmática que, moralmente considerado, el potencial
sexual debe estar volcado, exclusivamente, a su fin reproductivo. Asi-
11
mismo, se establece una modalidad de "sexualidad oficial" dogmáti- j
ca que es la heterosexualidad, acotada a los límites de la reproducción i
y conservación de la especie, legalizada por los lazos del matrimonio
religioso o civil, a la vez que se mantiene una firme condena moral a
cualquier clase de placer derivado de ella.
Queda así delineado, para nuestra civilización posjudeocristia-
na, el objetivo único de la sexualidad, que es la procreación -como
procreación-deber-, y queda así reducida su esfera a su mínima ex-
presión: la biología y la fisiología reproductiva.
A partir de esta teoría, a los seres humanos, al nacer, se les asigna
una esencia sexual inevitable que dependerá, en primer término, de
lo determinado por la morfología anatomofisiológica de sus órganos
genitales. En caso de dudas sobre la definición que de éstos derive, a
lo sumo, se establecerá por su fórmula cromosómica (XX: femenino;
XY: masculino).
.,
La identidad sexual y social de la persona humana
La conformación genitosomática y la fórmula cromosómica, que
n fundamentales a la hora de definir el ser humano como mascu- '
o o femenino, no resultan suficientes para caracterizar definitiva-
ente su integridad psicosomática.
El proceso de convertirse en mujer o en hombre es extremada-
mente complejo e implica, por ejemplo, el establecimiento de una re-
lación positiva de inclusión y una negativa de exclusión, que servirán
para conformar el sentimiento de identidad sexual. Es decir, se define
en base a semejanzas y diferencias.
Dentro de este complicado proceso, una serie de elementos espiri-
tuales, religiosos, morales, culturales, psicológicos y sociales jugarán
un papel determinante en la delimitación de la identidad personal de
cada ser humano, que reconoce en la identidad sexual uno de sus más
importantes aspectos, considerando que la sexualidad está presente
-. en todas las manifestaciones de la personalidad.
La formación de la identidad emplea un proceso de reflexión y
observación simultáneas que tiene lugar en todos los niveles del fun-
cionamiento mental. Según este proceso, el individuo se juzga a sí
mismo a la luz de lo que percibe como la manera en que los otros lo
juzgan a él, al compararlo con ellos y en los términos de una tipología
significativa para estos últimos. Este proceso es, en su mayor parte,
inconsciente. Para que el individuo puedavivir plenamente su identi-
dad personal integral, la identidad sexual debe adaptarse armónica-
mente a su identidad social.
Cuando la personalidad psicosocial del individuo, que se traduce
mediante su forma de actuar y de sus hábitos, no se identifica armó-
?$& nicamente con el rol que le ha sido asignado en su círculo social en
. : ,5
. función de su morfología externa, se presentan situaciones problemá-
ticas de disociación entre el sexo biológico y registra1y la genitalidad
psicológico-social. Así, frecuentemente encontramos individuos que
viven en conflicto permanente por el hecho de vivir su yo sexual bajo
una apariencia externa que no coincide con él y que rechazan visceral
Yvehementemente.
La opinión acerca de las causas de estas disfunciones es muy con-
trovertida. A comienzos del siglo XX, Freud las consideró como con-
ductas infantiles anacrónicamente fijadas, aunque fue siempre pru-
dente al reconocer que no lograba explicar el origen de la inversión.
Posteriormente, Klein las describió como medios de defensa dirigidos
contra la angustia primitiva y no como una simple regresión a un ni-

vel arcaico de conductas y deseos.
Sin embargo, todos los factores expuestos por la doctrina no han
bastado para distinguir claramente entre el horno y el heterosexual:
hay personas "XX" físicamente normales que desconocen su identi-
dad masculina, y otras que adquieren esta identidad a pesar de las
anomalías genéticas.
c) El debate ideológicojuridico de la asunción de la identidad y la

personalidad social del individuo
Existe una estrecha relación entre la determinación del sexo.. los
derechos de la personalidad y los atributos de cada individuo, pues
todo ello atañe a su situaci6n de estado civil.
Por otro lado, el derecho debe otorgar protección a la persona hu-
mana en su integridad. Es por ello que todo conflicto del hombre con
su propio yo lo obligue a sobrellevar la disociación entre su ser
íntimo y su sentir íntimo -situación que lo margina de la sociedad-,
también debe conmover las estructuras jurídicas.
Nuestro sistema jurídico sostuvo la inmutabilidad del sexo asig-

nado a las personas, sin consideración para aquellos que eran expul-
sados de la integración social hacia la marginación por tan estricto
sistema.
Las comunidades homosexuales de otros países han alcanzado

logros sociales y, con esa presión externa, ha llegado la hora de plan-
tearnos también "puertas adentro" -como comunidad evolucionada
que aspiramos a ser-, la posibilidad de ampliar los marcos jurídicos
de referencia para intentar comprender dentro de ellos no sólo a las
mayorías heterosexuales, sino también a los que se niegan a pertene-
cer a ellas.
Sin emitir juicio de valor sobre la postura a adoptar, en nuestro or-
den juridico podremos optar por la posición más amplia y tolerante o
por la más estricta y restringida, pero lo que no podemos ni debemos
hacer es euitar el debate e ignorar la problemática.
Hav. ejemplos
. - internacionales de sociedades aue se han abierto a
la comprensión de la problemática general que plantean las comuni-
dades homosexuales (reconocimiento juridico de matrimonios entre
personas del mismo sexo, beneficios sociales y previsionales para pa-
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS 349
7,:;
., ., . .. rejas homosexuales, adopción de hijos en matrimonios homosexua- .,
,a
.,. *3, les, etcétera).

2,
$@t En nuestro ordenamiento jurídico, cada persona humana tiene la
P.,;,,,
3*:.:
facultad personalísima de exigir al Estado que le garantice el ejerci-
.. .....
,. ..
,.
...
.d<.
cio de su derecho a la integridad psicofísica erga omnes. Esa garantía
@$,:
deberá abarcar tanto el evitar que ese individuo sea discriminado y
&%,, segregado por el medio, como 1: capacidad de autodeterminación en
m libertad.
Es así como, con la reafirmación de los derechos humanos, en la
segunda mitad del siglo XX se instala definitivamente en la sociedad
el debate ideológico sobre la reivindicación de los derechos de las mi-
norías sexuales, que reclaman la posibilidad de funcionar con espa-
cios propios.
Nadie duda de que en las últimas décadas se acrecentó su liber-
tad, pero esto trajo como consecuencia un fenómeno de reclusión
, . voluntaria: encontramos verdaderos "guetos" en zonas geográficas o
barrios bien determinados donde se concentran mayoritariamente,
como si quisieran darle a su condición sexual un carácter central y
sustantivo, aunque con ello termine siendo su principal identidad.
7.2.El derecho de las minorías sexuales en la posmodernidad y

su correlato con la discrecionalidad médica
La transferencia desde los derechos individuales a los personalí-
simos, en la historia de la modernidad a la posmodernidad, implica
inevitablemente algunas colisiones entre éstos.
El ser humano, en estos términos, aspira en la posmodernidad al
ejercicio pleno de sus derechos personalísimos sin interferencias del
Estado o de otros sujetos de derecho que, hasta el presente, habían
influido fuertemente en su voluntad. Tal sería el caso de las minorías
homosexuales que pretenden la reivindicación amplia de su condi-
ción de tales y reclaman del Estado la garantía de ejercer plenamente
Sus derechos, que incluyen -en algunos casos-, la disposición del
propio cuerpo (con el fin de armonizar su ser y su sentir mediante la
intervención quirúrgica modificativa de la genitalidad).
Al tratar la intervención quirúrgica necesariamente debemos ha-
cer mención de la cuestión de los médicos y su discrecionalidad, y
, considerar la relación que establecían antes y la que establecen ahora
con los pacientes. Sin duda, los profesionales de la medicina, antaño,
en su relación con los pacientes se situaban en función de poder, que
ejercían, generalmente, en forma exorbitante y autoritaria.
Ello ha dado lugar a un análisisde la responsabilidad médica que
ha evolucionado en sentido positivo -en nuestra opinión-, desde la
irresponsabilidad hacia la responsabilidad en términos éticos, pena-
les, administrativos, civiles y patrimoniales.
Concomitantemente con esta situación evolutiva, los derechos del
paciente han generado también nuevas situaciones, sobre todo en lo
concerniente al derecho a la información v a la decisión sobre el VIO-
&
pio cuerpo, que armoniza con el derecho a la información de riesgos.

Sin embargo, ambas situaciones -el ejercicio de la disposición del
propio cuerpo, por un lado, y el de la discrecionalidad médica, por
otro- no han logrado su plena consolidación, pues el Estado no ha
otorgado el marco normativo necesario y completo donde se conju-
guen dichas actividades, al mantener una anacrónica actitud pater-
nalista.
El caso más notable de este trípode -el derecho personalísimo a
la disposición del propio cuerpo, la actuación médica y la participa-
ción del Estado- es el relativo al cambio de sexo, como asunción de
identidad personal y social.
7.3. El transexualismo y su problema
El transexualismo, variable de la homosexualidad, es una pertur-

bación de la identidad sexual por la cual los adultos que sufren este
trastorno muestran el deseo irreprimible de vivir como miembros del
otro sexo y adoptan ese papel social y físico, ya sea mediante trata-
miento hormonal o quirúrgico.
El transexual vive atormentado porque siente que su sexo no le es
propio. Generalmente lo traduce como un "error de la naturaleza" del
cual ha sido víctima y no le resulta suficiente adecuar su conducta y
su apariencia externa al sexo contrario, sino que su mayor aspiracibn
es poder lograr la estructura anatómica del sexo que él, íntimamente)
siente como verdaderamente suyo. Esto lo logrará, pocas veces, por
medio de tratamiento hormonal y, en general, mediante la interven-
ción quirúrgica.
En nuestro país, dicha intervención quirúrgica no está permitida
y su realización genera responsabilidad frente a la ley penal y civil,
tanto para el intervenido como para el médico o equipo médico que ',
la realice.
En atención al requerimiento de esta minoría, que reclama su,
,derecho a la integridad psicofisica, mediante el respeto al derecho a
la identidad sexual, la Argentina debería dar un giro a su legislación
para buscar una solución a este problema, como ya se ha hecho en
otros países. Así, estudiaremos a continuación la solución brasileña
al problema.
7.4. La solución jurídico-médica brasileña

Mediante res. 1482/97 del Consejo Regional de la Medicina, de-
pendiente del Ministerio de Salud, se reglamentó la cirugía de trans-
forrnacáo plástica-reconstructiua degenitalia externa, interna e carac-
teres sexuais secundários, evitando así la responsabilidad médica por
el crimen de mutilación del art. 139 del Cód. Penal del Brasil. La idea
central de la Exuosición de Motivos es "legitimar la invasión teravéu-
tica" de adecuación de los órganos genitales a la personalidad psíqui-
co-racional-voluntaria asumida por el sujeto portante, físicamente,
I de otro sexo.
La resolución viene, así, a consolidar un derecho constitucional
contemplado en el art. 199, párr. 49 según la reforma de 1988, que es-
tablece: 'a lei dispondrá sobre as condicóes e os requisitos quefaciliten
a remocáo de órgáos, tecidos e substancias humanas parajns de tras-
plante, pesquisa e tratamento".
Asimismo, la disposición establece como requisito de forma la do-
cumentación necesaria, como condición sine qua non, que se deno-
mina "documento de consenso".
En primer lugar, debe existir u n informe psíquico que establezca la
necesidad psicológica del cambio de sexo por asunción de personali-
dad, que debe ser expedido por un médico psiquiatra. En segundo lu-
gar, se debe hacer un informe médico-endocrinológico que establezca
la posibilidad de realizar el acto sin que signifique peligro de afecta-
ción de otros órganos vitales o peligro para la vida del solicitante. En
tercer lugar, debe constar la expresión de consentimiento previa infor-
mación de los riesgos y la asunción de imposibilidad de reversión, que
se prevé sólo para mayores de veintiún años.
Por otra parte, también establece que se llevará a cabo luego de la
intervención terapéutica, el cambio de nombre del portante del nuevo
sexo, y se expedirá para ello el certificado médico correspondiente.
En cuanto al espacio asistencial, la ley ha previsto que en esta prime-

ra etapa sea realizado en hospitales universitarios-escuelas públicas,
para evitar la comercialización.
Es decir que la solución al problema consiste, por un lado, en el
ejercicio de un derecho personalísimo de modo reparable y, por otro,
en la intervención del Estado y la autorización a los médicos, quienes
mediante esta intervención terapéutica no ven comprometida su res-
ponsabilidad profesional frente a la ley penal y civil.
No es fácil proponer soluciones cuando está involucrada la esen-
cia misma deun ser humano. Además, la sola intervención quirúrgica
exitosa no completa la solución, pues ese nuevo ser humano deberá
realizar todas las modificaciones necesarias para que su nueva con-
dición anatomofisiológica sea receptada en el ámbito de lo jurídico
por medio de su cambio de estado civil (v.gr., cambio de nombre), y si
bien nuestro derecho no da una definición del nombre, éste integra la
noción de estado civil y servirá para la determinación de los derechos
y obligaciones en algunas áreas específicas. Tendrá que considerarse,
asimismo, que el cambio de sexo no afecte derechos de terceros.
7.5.Ley26.618. Casamiento de personas del mismo sexo

La citada ley permite el casamiento de personas de igual sexo, de
tal forma que el acto se celebra entre contrayentes.
Art. 2O - Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil, el que
quedará redactado de la siguiente forma: "Articulo 172: Es indis-
pensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consen-
timiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante
la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los
mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contra-
yentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere
de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque
las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el
artículo siguiente".
Art. 3 O - Sustitúyese el artículo 188 del Código Civil, el que
quedará redactado de la siguiente forma: "Artículo 188: El matri-
monio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Re-
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que correspon-
da al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina,
públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de
dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contra-
yentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS 353
, :E
$ ;'
celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, "
& ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio,
s'$.
j '
. el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y
!:
200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después
?,. .,
del otro, la declaración de que quieren respectivamente consti-
tuirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan
5 .; unidos en matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que
los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bende-
p. cir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto".
& ;,.
Dispone el CCyCN, respecto del matrimonio, en su art. 402:

Art. 402. -Interpretación yaplicación de las normas. Ninguna
norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligacio-
nes de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produ-
ce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.
En cuanto a las uniones conuiuenciales, dispone el CCyCN:
Art. 509. - Ambito de aplicación. Las disposiciones de este Tí-
tulo se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carác-
ter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos perso-
nas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
del mismo o de diferente sexo.
7.6.El derecho personalisimo a asumir y respetar la identidad

sexual (el derecho del "otro")
En primer lugar, aclararemos las diferencias conceptuales médi-
co-legales de los distintos supuestos.
1) Es hermafrodita el individuo que nace con órganos genitales y
reproductores de los dos sexos. La mayoría de las veces, ambas partes
se encuentran atrofiadas. La cirugía es necesaria para la definición de
uno de los dos sexos.
2) El trauesti es la persona que usa trajes y adornos del sexo opues-
to, aveces con ayuda de hormonas. La intención puede ser excitación
sexual o deseo de pertenecer públicamente al género opuesto, pero
no desea cambiar de sexo.
3) Es bisexual el hombre o la mujer que tiene relaciones con perso-
nas de su sexo o del sexo opuesto. Muchos mantienen los dos tipos de
relaciones, al tener u n matrimonio heterosexual y, a la vez, relaciones
homosexuales ocasionales.
4) Se denomina transexual a la persona que nace con un sexo, pero
siente y se maneja como si fuese del otro. Transexual masculino es
quien tiene conformación biológica de hombre y quiere ser mujer;
transexual femenino es lo opuesto de lo anterior. En este caso, el cam-
bio de sexo es intensamente desechado.
5) Es homosexual quien se siente atraído sexualmente por per-
sonas del mismo sexo. No tienen intención de cambiar de sexo,
pero algunos asumen características del otro sexo para atraer a su
pareja.
6) Por último, transformistas son los artistas, hombres o mujeres,
que se visten y se comportan como alguien de sexo opuesto. No son
travestis y se ven varios casos de transformismo en el cine (p.ej., Toot-
sie, Víctor-Victoria).
El ser humano, como tal, es el único ser viviente que tiene una
relación psicológico-racional-afectiva que lo hace diferente del resto
de los miembros del reino animal (hasta que no se descubra lo con-
trario). Ello implica la factibilidad de la elección de su personalidad
en todas las facetas que hacen a su intimidad, hecho absolutamente
natural y reconocido -no creado- en el art. 19 de la Const. Nacio-
nal.
Esto le permite asumir su personalidad en todos sus aspectos, es-
pecialmente en lo relativo a la identidad sexual, más allá de su situa-
ción fisiológica involuntaria. Sin embargo, ser titular de un derecho no
implica poder ejercerlo, pues para ello se requiere un reconocimiento
expreso y amplio del Estado del derecho a buscar la integridad psico-
física que no se da espontáneamente. También se necesita la ayuda de
una prestación médico-asistencia1dado que, desde esta óptica, impli-
ca mutar una situación física, que en términos legales significa una
mutilación humana, tipificada como delito sin que exista siquiera la
posibilidad de justificar su accionar o eximir su responsabilidad por
el consentimiento del requirente o damnificado.
Actualmente, nuestro Estado considera grave esta situación e im-
pide al requirente disponer de su derecho y al médico realizar la inva-
sión terapéutica necesaria, aun cuando su finalidad sea consolidar el
derecho del requirente.
El Estado, de esta forma, asume el rol de protector de la salud in-
dividual y dispone de un ex derecho individual (ahora personalísimo)
socializado, único modo en que él podría disponerlo o limitarlo.
W -.
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS
7.7. Conclusión:asumir el desafio de la reflexión ..

La modernidad se ha caracterizado por la colectivización de dere-
&os individuales; en cambio, la posmodernidad tiene como caracte- .
rística la desocialización de algunos derechos y la transferencia o rnu-
tación de algunos derechos individuales a personalísimos (desde la
segunda Guerra Mundial a la fecha) y la liberación de su ejercicio.
'
En lo que se refiere al derecho médico, la mutación genera una
nueva situación, pues no hay automaticidad, dado que su actuación
terapéutica sigue guardando, para el Estado, una trascendencia que
no está dispuesto a renunciar. De allí que mantiene la penalización
y trata de establecer "nichos legislativos", para evitar generalizacio-
nes de distintas inuasiones terapéuticas (aborto, muerte digna, expe-
rimentación humana, etcétera). Es difícil, entonces, la combinación
de un ejercicio pleno como es el de un derecho personalísimo y una
regulación médica como es la invasión terapéutica de cambio de sexo.
Pensamos que los requisitos impuestos por la legislación brasileña
son suficientes y permiten solucionar un problema humano, consoli-
dar la actuación médica y preservar el rol del Estado responsable.
8. Orden jerárquico de los derechos personalísimos

Es muy difícil establecer un orden jerárquico de derechos perso-
nalísimos a priori, que ubique a unos sobre otros.
Ekmekdjian sostiene que "cuanto más valioso es el derecho, me-
nor es la posibilidad de restringirlo o limitarlo...y que los derechos
individuales tienen como base a la dignidad humana".
.i,:<< .
> A ,
6 ,
Pensamos que no basta decir que tal derecho tiene base en la dig-
. nidad humana y debe prevalecer jerárquicamente siempre, respecto
..,.,
de otro derecho, quizá tan importante, como el que ha sido subordi-
nado, sin conectarlo con el contexto económico, social, histórico de
un país en un momento determinado; por ejemplo, un insulto en el
siglo pasado era una afrenta muy difícil de sobrellevar y sólo podía
lavarse con un duelo a muerte.
Hoy, por supuesto, este ejemplo parece absurdo; de modo que tal
vez cuadre hablar de una forma de progreso moral, donde la idea de la
moral va evolucionando adaptándose a un nuevo contexto histórico.
LO mismo sucede con las modas en la vestimenta, lo que antes era
inmoral, contrario a las buenas costumbres, hoy ya no lo es.
Al respecto coincidimos con Barcesat cuando dice: "La dignidad

y su reconocimiento y protección expresa una remisión necesaria al
contexto social histórico. Esa dignidad expresa el desarrollo social".
En la actualidad, el derecho de libertad de expresión y la publica-
ción de las ideas por medio de la prensa ha alcanzado una relevancia
trascendental como instrumento al servicio del control de los actos
de gobierno; por otra parte, están los derechos personalísimos como
a la intimidad, al honor, etc., que están revitalizados a la luz de nuevas
doctrinas.
No es válido tomar posición en abstracto acerca de cuáles son los
derechos que uno va a privilegiar, dependerá siempre del caso par-
ticular, pero con un aditamento que "el fin perseguido al privilegiar
un derecho sobre otro (p. ej., censura previa para evitar un daño a
un derecho personalísimo) debe estar en proporción con la medida
aplicada".
No tener en cuenta el contexto histórico social de un país, en un
momento determinado, sin duda conduce a resultados disvaliosos.
En consecuencia, el intérprete está obligado a realizar una tarea harto
compleja, cual es hacer un análisis dinámico del caso particular y su
relación con su contexto.
9. Pacto de San José de Costa Rica
Los Estados americanos suscribieron la Convención Americana de

Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica, el 22/11/69,
dicho Pacto fue ratificado por ley 23.054 el 1/3/84,y tiene rango cons-
titucional a partir de la reforma de 1994.
La noción amplia que tenemos del ordenamiento jurídico nos per-
mite aprehenderlo en su totalidad, de manera que el Pacto forma par-
te de él. Presenta un conjunto de derechos civiles, políticos, económi-
cos, culturales y sociales, a algunos de los cuales nos hemos remitido
en varias oportunidades.
Por ahora, pese a la importancia que merecen los derechos perso-
nalísimos, no han sido incorporados de manera inequívoca dentro de
nuestro ordenamiento; la primera recomendación de las 11 Jornadas
de Derecho Civil de Mercedes ha propuesto incorporar al Código Ci-
vil un sistema integral de derechos personalísimos, dado lo disperso
de la legislación más allá de la Constitución Nacional.
LOS DERECHOS PERSONALÍS~MOS
-1
El Pacto de San José de Costa Rica es ley al igual que el Código Ci-
y la Constitución; por tanto, ya no es posible soslayarlo lícitamente.
unve verdadero sistema de derechos individuales que debe ser respe-,
tado por todos los habitantes, sin perjuicio de lo cual, algunos de los
derechos enumerados en el Pacto deban ser reglamentados para su
efectiva aplicación.
Creemos que un ejemplo de lo expuesto es el derecho de réplica,
incorporado al Pacto en el art. 14,y que precisa de reglamentación, así
ha coincidido la mayor parte de la doctrina y varios pronunciamien-
tos jurisprudenciales.
10. El daño a los derechos personaiísimos y la diferencia con el

daiío moral
t Un tema interesante de conocer es la relación que existe entre la

reparación por daño moral y la lesión a los derechos personalísimos.
El interrogante que se nos presenta es, isiempre que se lesiona un
:i, derecho personalísimo corresponde una reparación en concepto de
daño moral?
Para responder a tan fundamental interrogante, en principio no
hay que olvidarse que estamos hablando de derechos personalísimos,
lo que nos pone en el núcleo mismo de la persona humana o, más
exactamente, en el núcleo de cada persona humana, de manera que
dos individuos frente a un mismo hecho se pueden agraviar de distin-
ta manera, en consecuencia es probable que cada individuo pretenda
algo diferente a efectos de reparar su agravio.
El camino por el cual la víctima obtenga reparación de una lesión
83,
:a$$
a un derecho personalísimo, va a estar dada por el tipo de derecho
personalísimo dañado, por el tipo de pretensión que cada víctima
b, ..,:,. considere adecuada y finalmente por las vías que le conceda cada or-
denamiento jurídico.
El daño moral es el rubro integrante dentro de la reparación por
daños y perjuicios, destinada a mensurar en dinero (tarea muy com-'
pleja) el daño producido en las afecciones intimas/sentimientos, es de-
cir en muchos de los intereses que tutelan los derechos personalísi-
mos.
El daño moral es diferente del daño a los derechos personalísimos,
es un daño jurídico en tanto y en cuanto es un daño del cual se ocupa
el derecho en su fase tuitiva y también en su fase reparadora.
Cuando se produce un detrimento o menoscabo a lo que Mosset

Iturraspe llama los estados del espiritu y cumplidos los requisitos de la
responsabilidad civil debe darse una reparación pecuniaria en con-
cepto de daño moral.
Pensamos que el daño producido a cualquiera de los derechos
personalísimos no configura un capítulo aparte del daño moral.
No compartimos la opinión que sostiene que el daño a la perso-
na, en cuanto dafio que lesiona a uno o más derechos personalísimos,
debe ser reparado independientemente del daño moral.
Según la teoría que propone un régimen autónomo, tendríamos
el siguiente esquema: supongamos que un insulto lesiona el derecho
al honor de una persona, el reclamo al recurrir a la justicia podría
consistir, por ejemplo, en pretender una cantidad de dinero que re-
pare el honor dañado y otra cantidad adicional, porque ese insulto
lesiona también mis afecciones íntimas. Siguiendo el ejemplo dado,
si además del insulto que lesiona el honor tenemos un agravio a la
identidad personal, ya tendríamos tres indemnizaciones y así suce-
sivamente.
Creemos que la posición correcta es que cada derecho lesionado
debe ser indemnizado, teniendo en cuenta todo lo atinente al me-
noscabo producido y, por supuesto, esto debe ser discriminado en la
sentencia, pero serán, en todo caso, capítulos dentro del rubro dafio
moral.
No vemos posible cómo puede haber una afección íntima o un es-
tado del espíritu agraviado, distinto del sufrido cuando se menoscaba
a aquello que tutela los derechos personalísimos.
Cabe aclarar que el daño moral producido a una persona no se
puede medir, dado que sólo esa persona lo sufre y conoce su padeci-
miento; empero, el derecho recurre a unmedio que no tendrá carácter
compensatorio, equilibrando el perjuicio producido con dinero, sino
meramente aproximativo que tienda a dar satisfacción a la víctima.
11. Medios posibles de reparación del daño a los derechos

personalísimos
Algunos de los medios disponibles para obtener una reparación
de la lesión a un derecho personalísimo una vez producido el daño,
los enunciamos a continuación.
p
iL .S. LOS DERECHOS P E R S O N A L ~ S ~ M O S
.&<.
*&f.,
a) Obtener una reparación i n natura o en especie, por la cual se
V
*, .
9:
:
".,
,r
publique una sentencia donde conste una retractación o una condena
por injurias.
-
*'.
%
<. \
.., b)Volver al estado anterior a la producción del daño, cesar o sus-

,
pender la publicación de fotos consideradas ofensivas.
c) Obtener una indemnización en dinero, que será, según el caso,
independiente o complementaria de los puntos a y b.
;*,..
~..
d) Derecho de réplica, aunque aún no está reglamentado, permiti-
.Y' ría al agraviado reponer en parte la situación (Cifuentes).
Existen otros medios que tendrán que ver con una etapa preven-
tiva destinada a evitar los daños que aún no se han producido y ten-
drá como efecto inhibir el ataque amenazado, por ejemplo, acción
para impedir la difusión de una imagen no autorizada. Es obvio que
la amenaza debe ser real, representar un peligro actual e inminente
(Cifuentes). Es muy ilustrativo el criterio jurisprudencia1 del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos al tratar casos de censura a la liber-
tad de expresión, cuando dice: "Debe haber proporción entre el fin
y la medida aplicada", es decir, cuando se aplique cualquier medida
(acción de inhibición, cautelar, etc.) debe tener proporción con la fina-
lidad que se quiere con esa medida, por ejemplo, no sería proporcio-
nado cerrar un periódico con el fin de evitar un ataque a la integridad
de las personas.
Dos temas importantes debemos sumar en cuanto a los derechos
personalísimos: las directivas anticipadas y los derechos de los ado-
lescentes.
,. En cuanto a las directiuas anticipadas, el Código Civil y Comercial
de la Nación establece:
b> Art. 60. - Directiuas médicas anticipadas. La persona plena-
mente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato res-
pecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede
también designar a la persona o personas que han de expresar el
consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela.
Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se ,/
tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en
todo momento.
Se trata de las órdenes a los efectos de evitar el sufrimiento inne-
cesario cuando existe inviabilidad de vida.
Consideramos que los derechos personalísimos constituyen una

categoría autónoma y poseen una formulación de reparación diferen-
ciada del daños moral que también es otra categoría autónoma y am-
bos pueden ser lesionados por un mismo hecho.
En cuanto a los derechos personalisirnos su reparación específica
está regulada en el CCyCN en el art. 1770:
Art. 1770. - Protección de la vida privada. El que arbitraria-
mente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde co-
rrespondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimien-
tos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado
a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circuns-
tancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la pu-
En cambio el daño moral afecta los sentimientos y la reparación
debe consistir en una reparación dineraria (como medio) que pueda
realizar en el dañado o los damnificados una situación que les permi-
ta una determinada tasa de satisfacción para reequilibrar los senti-
mientos (neutralizar el daño al sentimiento negativo displacer).
PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL COMO
NECESIDAD ECONÓMICAY J U R ~ D I C A
- CONCEPTOY CLASIFICACI~NDE LAS PERSONAS DE EXISTEN-

CIA IDEAL
- EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE

EXISTENCIA IDEAL
- LA CAPACIDAD J U R ~ D I C ADE EJERCER DERECHOS Y CONTRAER

OBLIGACIONES
- EL FIN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTENCIA IDEAL

SECCIÓN iA
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL
SUMARIO: 1. La creación como necesidad económica y su regula-

ción jurídica.- 2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia de
régimen.
1. La creación como necesidad económica y su regulación

jurídica
La expansión del comercio, la generación de nuevas formas de
circulación navegables y terrestres, generó la necesidad de inversio-
nes en distintos rubros comerciales y en distintos lugares, lo que obli-
gaba a dividir el patrimonio y evitar que al fundirse un negocio se
produjera la quiebra de todo el patrimonio.
Esto consolidó la organización de la unión de individuos en la co-
munidad -Estado- y, por otro lado, al autorizar la asociación de es-
fuerzos de un conjunto de personas para el logro de fines comunes
-sociedades civiles y comerciales-, obligó a la creación ficta de per-
L v.
sonas jurídicas de existencia ideal a imagen y semejanza de las perso-
nas de existencia física.
Estas organizaciones (Estado nacional, las provincias, la Iglesia,
las fundaciones, las sociedades anónimas, etc.) son revestidas -al
igual que la persona humana- de personalidad por el ordenamiento
jurídico, para su nacimiento, desarrollo y fin de su existencia.
De esta forma, estas personas jurídicas son entes ideales, es decir
abstractas, desprovistas de existencia material, aun cuando integra-
das por personas humanas; son en consecuencia entes o esferas de
imputación, creados por la ley, susceptibles de adquirir derechos y
obligaciones
Establece el Código Civil y Comercial:
Art. 141. -Definición. Son personas jurídicas todos los entes a
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
[aladquirir derechos y
[b] contraer obligaciones para
[a/b.l]el cumplimiento de su objeto y
[a/b.2]los fines de su creación.
En cuanto al comienzo de la existencia de las personas jurídicas
dispone el art. 142:
Art. 142. - Comienzo de la existencia. La existencia de la per-
sona juridica privada comienza desde su constitución. No necesi-
ta autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en
contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la
persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.
La constitución depende del tipo de persona jurídica que se asume
(asociación, mutual, etc.), y en cuanto a la autorización para funcio-
nar (es decir un requisito adicional al de su constitución) debemos
considerar que también que depende del tipo que se asuma, ya que
algunas lo requieren y otras no.
El otorgamiento de la personalidad jurídica por parte de las dis-
posiciones regulatorias de creación y funcionamiento de las personas
jurídicas constituye u n hecho de fragmentación del patrimonio y au-
tonomía patrimonial de sus integrantes, asílo dispone el art. 143: !
Art. 143. - Personalidad diferenciada. La persona juridica tie-
ne una personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
3
jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en
este Título y lo que disponga la ley especial.
Un ejemplo de inoponibilidad de la persona juridica esta dado por
el art. 144:
Art. 144. - Inoponibilidad de la personalidad juridica. La ac-
tuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
persona jurídica, constituya un recurso para
[alviolar la ley,
[b] el orden público o
.. .~
;;&,,
$a!#,w
"
I
[c] la buena fe o -1
*,..
!*
.: ,. , .
[dlpara frustrar derechos de cualquier persona,
.,,,.,,
Bai:
;,>fr se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o con-
"Li,
,.. trolantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes respon-
derán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
&E.!;:
iiip; Lo dispuesto se aplica
ZZ?'
tU
.,-.?
p~i; [a] sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y
., ,- ,
.f.\:,.'
[b] sin perjuicio de las responsabilidades personales de que

puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjui-
cios causados.
2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia d e régimen

El Título 11, Sección Za del CCyCN establece la clasificación de las
personas jurídicas:
Art. 145. -Clases. Las personas jurídicas son
[bjprivadas.
En cuanto a las personas públicas las identifica en el art. 146:
Art. 146. - Personasjuridicas públicas. Son personas jurídicas
públicas:
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las de-
más organizaciones constituidas en la República a las que el orde-
namiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el dere-
cho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda
otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter
público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.
En la siguiente norma (art. 147) se establece qué normativas regi-
rán a las personas jurídicas públicas:
Art. 147. - Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se ri-
gen en cuanto a
[a] su reconocimiento,
[b] comienzo,
[c] capacidad,
[d] funcionamiento,
[e] organización y
I f j fin de su existencia,
[de a) hastan: 111 por las leyes (indisponibles, complementarias
y supletorias) y
[2] ordenamientos de su constitución (estatutos).
En cuanto a las personas jurídicas privadas, nos encontraremos

con las que se establecen e n este Cód. Civil y Comercial y las que se
encuentran en leyes especiales:
En las que se encuentran reguladas se establece en el art. 148:
Art. 148. - Personasjurídicas priuadas. Son personas jurídicas
privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religio-
sas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en
otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finali-
dad y normas de funcionamiento.
En cuanto a las normas aplicables dispone el art. 150:
Art. 150. - Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas
que se constituyen en la República, se rigen:
a) por las normas imperatiuas de la ley especial o, en su defecto,
de este Código; (indisponiblespara las partes en la constitución de
la persona juridica)
EPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS
b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones

.: y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de diver-
, gencia; (la autonomía de la voluntad del art. 957 CCyCN)
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defec-
to, por las de este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el ex-
tranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades.
(Se trata de derivación a una norma especial.)
Por último conviene establecer una consideración especial a las

denominadas personas jurídicas mixtas o de participación estatal,
como lo establece el art. 149:
Art. 149. - Participación del Estado. La participación del Esta-
do en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas.
Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obliga-
ciones diferenciados, considerando el interés público comprometi-
do en dicha participación. (Ast: por ejemplo YPF, etc.)
De esta forma, el ordenamiento jurídico establece dos clases o ca-

tegorías de personas jurídicas de existencia ideal: las públicas, tam-
bién denominadas necesarias, y las privadas o llamadas posibles.
En cuanto a las primeras, resultan imprescindibles para la exis-
tencia de la organización política de la sociedad establecida en la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires especialmente en el
art. 104: "Las reuniones de la asamblea general será presididas por
el vicegobernador, en su defecto por elvicepresidente del Senado, y a
falta de éste, por el presidente de la Cámara de Diputados".
k;:; : !S
Así el Estado Nacional, las Provincias v los Munici~iosson enti-
dades o personas jurídicas políticas, que ejercen un poder y función
delegado
- por los ciudadanos (reciben embajadores de países extran-
jeros, designan jueces, empleados, etc.), se rigen de esta forma por
normativas de derecho público (Dromi).
11 Las personas jurídicas privadas pueden perfectamente no existir,

pero lo fundamental es que dependen para su existencia de la volun-
/ tad de los individuos (art. 957 Código Civil y Comercial),y conforme al
estatuto jurídico que las rija serán civiles o comerciales.
1
I
Seguidamente analizaremos sólo las privadas, pues son parte fun-
I
i
damental en el derecho civil y comercial.
La metodología que utilizaremos será la siguiente: primero, abar-

cará una serie de estudios comunes a la persona jurídica en sí misma,
independientemente de su caracterización como pública o privada y
aun dentro de ésta como civil o comercial; luego nos dedicaremos a
cada una de las sociedades privadas en sus caracteres distintivos y,
por último, señalaremos la responsabilidad del Estado y los funciona-
rios públicos.
Se trata de un orden de regulación: primero, las leyes de orden pú-
blico; luego, los estatutos, y posteriormente las normas supletorias.
Son en realidad prioridades de todo el derecho, no sólo de las perso-
nas jurídicas de existencia ideal.
E L PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS
JUR~DICASDE EXISTENCIA IDEAL
SUMARIO: 1. Régimen legal de su existencia y constitución.-

2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus integran-
tes (personas jurídicas de existencia real o ficta), 3. personas
jurídicas privadas: acto constitutivo. Estatutos.- 4. Asociaciones,
simples asociaciones y fundaciones.- 5. Sociedades comerciales.
Concepto y especificidad.- 6. Responsabilidad de las personas
jurídicas a la luz de la ley de defensa al consumidor
1.Régimen legal de su existencia y constitución

La persona jurídica -con independencia de su clase o caracte-
rística- debe poseer un patrimonio para su subsistencia y u n objeto
para su desarrollo y como soporte, por lo menos, uno o dos sujetos d e
derecho.
Dejamos d e lado por ahora lo relacionado a la forma, pues a u n si

se constituye e n violación a ésta, implicará una sociedad d e hecho (es
decir, la asociación d e dos personas-patrimonio).
v
En cuanto a l patrimonio se trata d e cualquier cosa -material o
inmaterial- o derecho en los términos del CCyCN art. 15:
Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares .
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patri-
monio conforme con lo que se establece en este Código.
La normativa siguiente constituye una norma de integración del

patrimonio:
Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer
párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de
valor económico (es decir que tengan presencia y valor en el merca-

do).
[a]Los bienes materiales se llaman cosas.
[b]Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a
[b.1]la energía y a
[b.2]las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servi-
cio del hombre.
Con posterioridad el Código Civil y Comercial, establece un límite
al ejercicio sobre los bienes individuales-patrimonio en el art. 240:
Art. 240. -Limites al ejercicio de los derechos individualessobre
los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones lay 2%debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse
[a] a las normas del derecho administrativo nacional y local
dictadas en el interés público y
[b]no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de
los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios pre-
vistos en la ley especial.
Lo atinente al objeto debe reunir las siguientes condiciones:
a) Ser posible fáctica y jurídicamente (no constituir una persona
jurídica con el objeto de tocar el cielo con las manos o para hipotecar
bienes muebles, tales como biromes, pues el ordenamiento legal no
posee institucionalizada esta figura para ese fin);
b) Debe ser lícito, se trata de un supuesto distinto del anterior, aquí
se apunta a que el ordenamiento jurídico no prohíba determinado
objeto social (constituir una persona jurídica para realizar contra-
bando).
Por último, lo relacionado con la existencia real de uno o dos Su-
jetos de derecho -es decir personas jurídicas de existencia física 0
visible (personas humanas con patrimonio)-, ya que las personas ju-
rídicas de existencia ideal surgen como consecuencia de la voluntad
unilateral (sociedad de un solo socio) o unidad de voluntades.
En esencia, la existencia de persona jurídica ideal se debe -es Su
causa- a un contrato, según el art. 957: "Contrato es el acto jurídi-
co mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
.~
ara crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones juri-
icas patrimoniales", y donde priva la autonomía de la voluntad, dis-
uesta en el art. 958: "Las partes son libres para celebrar un contrato '
y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley,
el orden público, la moral y las buenas costumbres".
Sin perjuicio de lo expresado en la mayor cantidad de situación
creativas de la persona jurídica privada se realiza por contratospredis-
puestos o de adhesión, regulados en el Capítulo 3; Sección 24 arts. 984
hasta 989 del CCyCN.
El domicilio es el lugar de asiento de sus actividades, al respecto el
Art. 152. - Domicilio y sede social. El domicilio de la persona

jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se ledio
para funcionar. La persona jurídica que posee muchos estableci-
mientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de di-
chos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas. (...)
En cuanto a la mutación del domicilio podemos diferenciar entre:
a) El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto.
b) El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser re-
suelto por el órgano de administración.
La característica central del domicilio está establecida en el
Art. 153. -Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por

válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificacio-
nes efectuadas en la sede inscripta.
Se trata de un efecto jurídico de suma importancia pues tanto las
notificación o intimaciones, etc. que se cursen a la persona jurídica
causan plenos efectos y es obligación de ésta, notificar es decir infor-
mar fehacientemente, a las autoridades y los terceros de su cambio de
domicilio (art. 9, "Buena fe'', CCyCN).
1 2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus

integrantes (personas jurídicas de existencia real o ficta)
Señalamos que para la conformación de una persona jurídica de
existencia ficta o ideal se requieren, por lo menos, una o dos sujetos de
derecho preexistentes o personas jurídicas de existencia real o física,
de allí que sea necesario establecer cuál es la relación entre el ente

creado y los miembros: la autonomía patrimonial.
Esta norma debemos hacerla extensiva a todas las personas jurí-
dicas, de tal forma que hay entre ambos entes -persona jurídica de
existencia real y la creada ideal- una separación completa y absolu-
ta, en cuanto a su personalidadjurídica.
Este principio de personalidad diferenciada es la característica
esencial, así por ejemplo una cosa es Carlos García como miembro de
una sociedad y otra cosa es Carlos García SA, es decir el ente social o 1
persona juridica de existencia ideal; quien desee demandar a García 1
-persona jurídica de existencia real- debe hacerlo a su domicilio
real y no al constituido para la sociedad.
De esta forma, los derechos y obligaciones de la sociedad o perso-
na jurídica de existencia ideal son propias de éstas, al igual que cada
uno de los socios en sus relaciones particulares.
Luego veremos, al tratar la responsabilidad, cuándo los socios o
asociados pueden responder por deudas sociales, que insistimos son
supuestos de excepción.
3. Personas jurídicas privadas: acto constitutivo. Estatutos
El Código Civil y Comercial de la Nación prevé la regulación de la

siguiente forma:
Art. 151. - Nombre. La persona jurídica debe tener un nom-
bre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la
forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe
aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre.
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y
aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de mar-
cas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o
servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley,
el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre
la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre
de la persona juridica del nombre de personas humanas requiere
la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus he-
rederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan
perjuicios materiales o morales.
E L PROCESO D E C R E A C I ~ ND E LAS PERSONAS J U R ~ D I C A...
S 373
-1
En lo atinente a la denominación (no se trata de "nombre", el nom-

bre es de las personas jurídicas de existencia física, se trata de un error
lingüístico-jurídico) se establecen principios de seguridad jurídica '
para terceros y sus socios.
En cuanto al domicilio como sede social el nuevo Código dispone:
'.,,..,
.. .
; : ; ; .4.,
., .. Art. 152. - Domicilio y sede social. El domicilio de la persona
,, .,a
,,.,
.,
juridica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le
dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos estable-
cimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de
dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones
allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del
estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede
ser resuelto por el órgano de administración.
Se establecen principios propios de la registración del estatuto. En
cuanto a los efectos jurídicos del domicilio:
Art. 153. -Alcance del domicilio. Not@caciones.Se tienen por
válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificacio-
nes efectuadas en la sede inscripta.
Debemos aclarar que se refiere tanto a las not$caciones extrajudi-
ciales como a las judiciales.
En cuanto a otro de los atributos de las personas jurídicas de exis-
tencia ideal dispone:
Art. 154. - Patrimonio. La persona jurídica debe tener un pa-
trimonio.
La persona jurídica en formación puede inscribir preventiva-
mente a su nombre los bienes registrables.
En realidad cuando dice "debe" se trata de una sobreabundancia
ya que precisamente la creación de las personas jurídicas privadas de
existencia ideal, son la consecuencia económica de tener que frag-
mentar el patrimonio (prenda común de los acreedores) para diver-
sificar los negocios y para localizar en distintas ciudades y países a la
sociedad o diversidad de sociedades.
Por último, los dos artículos pendientes de esta sección se ocupan
de la duración y el objeto:
Art. 155. - Duración. La duración de la persona juridica es ili-
mitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo
contrario.
Se trata de la prevalencia del principio de la "autonomía de lavo-
luntaá".
Luego el art. 156, establece:
Art. 156. - Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser pre-
ciso y determinado.
Esta normativa está aludiendo al estatuto.
Precisamente en cuanto a la modificación de los estatutos dispo-
ne:
Art. 157. - Modificación del estatuto. El estatuto de las perso-
nas jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la
ley establezcan.
La modificación del estatuto produce efectos desde su otorga-
miento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de
ésta, excepto que el tercero la conozca.
El gobierno de las personas jurídicas privadas de existencia ideal
está previsto igual que en la Constitución Nacional con un poder y
tres roles.
Art. 158. - Gobierno, administraciónyfiscalización. El estatuto
debe contener normas sobre el gobierno, la administración y re-
presentación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la
persona jurídica.
En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes re-
glas:
a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pue-
den participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno,
utilizando medios que les permitan a los participantes comuni-
carse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el
presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adop-
tada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio uti-
lizado para comunicarse;
b) los miembros que deban participar en una asamblea, o 10s
integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar,
sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son
válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por
unanimidad.
En cuan?. a los administradores de las personas jurídicas se esta-
blece:
F8 E L PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURfDlCAS 375
e. Art. 159. - Deber de lealtad y diligencia. Interbs contrario. Los

-1
i
L administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y
%/
..
$,
,:..
diligencia.
., .
No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los
de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran
.:.. por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás
!: miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de
gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con
dicha operación.
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos
que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones
con la persona jurídica.
Se trata de uno de los tantos retrocesos de este Código Civil y Co-
mercial de la Nación, ya que se ha perdido la oportunidad de estable-
cer como modelos de comportamiento a "estándares jurídicos objeti-
vos" y no los subjetivos que establece la norma.
Asimismo, en cuanto a la responsabilidad de los administradores,
se regula lo siguiente:
Art. 160. - Responsabilidad de los administradores. Los admi-
nistradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la
persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daiios causados
por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por ac-
ción u omisión.
Volvemos a realizar la misma crítica que al artículo anterior, se
retrocede adjudicando responsabilidad subjetiva (lo que es una cons-
tante en el Código).
En el caso de no poder realizar la administración conforme a la
decisión de los administradores se prevé u n sistema supletorio:
Art. 161. - Obstdculosque impiden adoptar decisiones. Si como
consecuencia de la oposición u omisión sistemáticas en el desem-
peño de las funciones del administrador, o de los administradores
si los hubiera, la persona jurídica no puede adoptar decisiones vá-
lidas, se debe proceder de la siguiente forma:
a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay,
pueden ejecutar los actos conservatorios;
b) los actos así ejecutados deben ser puestos en conocimiento
de la asamblea que se convoque al efecto dentro de los diez días de
comenzada su ejecución;
c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al

presidente o a la minoría, para realizar actos urgentes o necesa-
rios; también puede remover al administrador.
En cuanto a transformación y fusión de personas jurídicas priva-
das se preve
Art. 162. - Tfansformación. Fusión. Escisión. Las personas ju-
rídicas pueden transformarse, fusionarse o escindirse en los casos
previstos por este Código o por la ley especial.
En todos los casos es necesaria la conformidad unánime de los
miembros de la persona o personas jurídicas, excepto disposición
especial o estipulación en contrario del estatuto.
Por Último, en cuanto a la disolución y liquidación, el art. 163 es-
tablece las causales:
Art. 163. - Causales. La persona jurídica se disuelve por:
a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por
la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial;
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto
constitutivo subordinó su existencia;
c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se
formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo;
d) el vencimiento del plazo;
e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la
quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del
trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régi-
men distinto;
f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan
o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y
la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina
todo su patrimonio;
g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley espe-
cial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los
tres meses;
h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal
para funcionar, cuando ésta sea requerida;
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla;
y D E LAS PERSONASJ U R I D I C A S . .
E L PROCESO D E C R E A C I ~ N 377
-
.,
,: .. j) cualquier otra causa prevista en el estaturo o en otras dispo-
siciones de este Título o de ley especial.
En cuanto a la sanción por revocación del Estado se dispone:
Art. 164. - Revocación de la autorización estatal. La revoca-
ción de la autorización estatal debe fundarse en la comisión de
actos graves que importen la violación de la ley, el estatuto y el re-
glamento.
La revocación debe disponerse por resolución fundada y con-
forme a un procedimiento reglado que garantice el derecho de de-
fensa de la persona juridica. La resolución es apelable, pudiendo el
juez disponer la suspensión provisional de sus efectos.
Se trata de una norma grave de allí que se exija el fundamento y
lo cual será igualmente pasible de revisión judicial. Se trata de evitar
persecuciones y arbitrariedad estatal.
En cuanto a la decisión de prorrogar la existencia de las personas
jurídicas privadas dispone:
Art. 165. - Prórroga. El plazo determinado de duración de las
personas jurídicas puede ser prorrogado. Se requiere:
a) decisión de sus miembros, adoptada de acuerdo con la pre-
visión legal o estatutaria;
b) presentación ante la autoridad de contralor que correspon-
da, antes del vencimiento del plazo.
Una situación distinta es la reconducción de las personas jurídi-
cas:
Art. 166. -Reconducción. La persona jurídica puede ser recon-
ducida mientras no haya concluido su liquidación, por decisión de
sus miembros adoptada por unanimidad o la mayoría requerida
por la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolución pueda
quedar removida por decisión de los miembros o en virtud de la
ley.
Finalizada la persona iurídica privada es necesario establecer las
normas relativas a la liquidación y sus responsabilidades, que serán
abordadas en el capítulo especial correspondiente.
Art. 167. -Liquidación y responsabilidades.Vencido el plazo de
duración, resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada
en su caso por los miembros, la persona juridica no puede realizar
operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes.
La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones
pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la perso-
na jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de
liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay,
se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece el
estatuto o lo exige la ley.
En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente
sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o de-
biendo conocer la situación y contando con el poder de decisión
necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias
al efecto.
4. Asociaciones, simples asociaciones y fundaciones

Las asociaciones civiles; simples asociaciones y fundaciones se ri-
gen, en lo principal, por sus estatutos y las disposiciones del Código
Civil y Comercial e n los arts. 168,187 y 183.
En cuanto a las fundaciones se dispone que el patrimonio inicial,
se debe demostrar que es el suficiente razonablemente para el cumpli-
miento de los fines sociales propuestos; a esos fines, como situación
excepcional y sujeta a control administrativo, se tendrán en cuenta
las promesas de integración de futuros aportes. Esto es realmente no-
vedoso, ya que se trata de evaluar una promesa.
Por su parte, para las fundaciones, el Código Civil y Comercial es-
tablece en el art. 197:
Art. 197. - Promesas de donación. Las promesas de donación
hechas por los fundadores en el acto constitutivo son irreuocables
a partir de la resolución de la autoridad de contralor que autorice
a la entidad para funcionar como persona juridica. Si el fundador
fallece después de firmar el acto constitutivo, las promesas de do-
nación no podrán ser revocadas por sus herederos, a partir de la
presentación a la autoridad de contralor solicitando la autoriza-
ción para funcionar como persona juridica.
La siguiente norma acuerda acciones para su ejecución:
Art. 198. - Cumplimiento de las promesas. La fundación cons-
tituida tiene todas las acciones legales para demandar por el cum-
plimiento de las promesas de donación hechas a su favor por el fun-
dador o por terceros, no siéndoles oponible la defensa vinculada a
la revocación hecha antes de la aceptación, ni la relativa al objeto
de la donación si constituye todo el patrimonio del donante o una
EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS 379
parte indivisa de él, o si el donante no tenía la titularidad dominial '

de lo comprometido.
En cuanto a las otras tipologías, el Código Civil y Comercial de la,
Nación clasifica las asociaciones en asociaciones civiles y en simples
asociaciones, y las regula separadamente.
En cuanto a las asociaciones civiles el art. 168 las caracteriza en
cuanto a su objeto:
Art. 168. - Objeto. La asociación civil debe tener un objeto que
no sea contrario al interés general o al bien común. El interés ge-
neral se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades,
creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, li-
terarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores
constitucionales.
No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener
por fin el lucro para sus miembros o terceros.
Los arts. 169 y 170 establecen la forma y contenido del acto cons-
titutivo:
Art. 169. - Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de
la asociación civil debe ser otorgado por instrumento público y ser
inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autori-
zación estatal para funcionar. Hasta la inscripción se aplican las
normas de la simple asociación.
Art. 170. - Contenido. El acto constitutivo debe contener:
F
i
a) la identificación de los constituyentes;
b) el nombre de la asociación con el aditamento "Asociación
Civil" antepuesto o pospuesto;
c) el objeto;
d) el domicilio social;
e) el plazo de duración o si la asociación es a perpetuidad;
f) las causales de disolución;
g) las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de
la asociación civil y el valor que se les asigna. Los aportes se con-
sideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su
aporte de uso y goce;
h) el régimen de administración y representación;
i) la fecha de cierre del ejercicio económico anual;

j) en su caso, las clases o categorías de asociados, y prerrogati.
vas y deberes de cada una;
k) el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones disci-

plinarias, exclusión de asociados y recursos contra las decisiones;
1) los órganos sociales de gobierno, administración y repre-
sentación. Deben preverse la comisión directiva, las asambleas y
el órgano de fiscalización interna, regulándose su composición,
requisitos de integración, duración de sus integrantes, competen-
cias, funciones, atribuciones y funcionamiento en cuanto a convo-
catoria, constitución, deliberación, decisiones y documentación;
m) el procedimiento de liquidación;
n) el destino de los bienes después de la liquidación, pudiendo
atribuirlos a una entidad de bien común, pública o privada, que no
tenga fin de lucro y que esté domiciliada en la República.
En realidad, por economía legislativa en la enumeración de algu-

nos de estos principios debió hacerse remisión a la parte general de
las personas jurídicas privadas.
En cuanto a la administración yfiscalización de las asociaciones

dispone:
Art. 171. -Administradores. Los integrantes de la comisión di-
rectiva deben ser asociados. El derecho de los asociados a partici-
par en la comisión directiva no puede ser restringido abusivamen-
te. El estatuto debe prever los siguientes cargos y, sin perjuicio de
la actuación colegiada en el órgano, definir las funciones de cada
uno de ellos: presidente, secretario y tesorero. Los demás miem-
bros de la comisión directiva tienen carácter de vocales. A los efec-
tos de esta Sección, se denomina directivos a todos los miembros
titulares de la comisión directiva. En el acto constitutivo se debe
designar a los integrantes de la primera comisión directiva.
Art. 172. - Fiscalización. El estatuto puede prever que la de-
signación de los integrantes del órgano de fiscalización recaiga en
personas no asociadas. En el acto constitutivo se debe consignar a
los integrantes del primer órgano de fiscalización.
La fiscalización privada de la asociación está a cargo de uno 0
más revisores de cuentas. La comisión revisora de cuentas es obli-
gatoria en las asociacicnes con más de cien asociados.
EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ... 381
Art. 173. - Integrantes del órgano de fiscalización. Los inte-

grantes del órgano de fiscalización no pueden ser al mismo tiempo
integrantes de la comisión, ni certificantes de los estados conta-
bles de la asociación. Estas incompatibilidades se extienden a los '
cónyuges, convivientes, parientes, aun por afinidad, en línea recta
en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado.
En las asociaciones civiles que establezcan la necesidad de una

profesión u oficio específico para adquirir la calidad de socio, los
integrantes del órgano de fiscalización no necesariamente deben
contar con título habilitante. En tales supuestos la comisión fisca-
lizadora debe contratar profesionales independientes para su ase-
soramiento.
Art. 174. - Contralor estatal. Las asociaciones civiles requieren

autorización para funcionar y se encuentran sujetas a contra101
permanente de la autoridad competente, nacional o local, según
E corresponda.
Una cuestión importante es la participación de los asociados en
-.,: los actos de gobierno de las asociaciones, y así lo establece el art. 175:
Art. 175. - Participación en los actos de gobierno. El estatuto

puede imponer condiciones para que los asociados participen en
los actos de gobierno, tales como antigüedad o pago de cuotas so-
ciales. La cláusula que importe restricción total del ejercicio de los
derechos del asociado es de ningún valor.
i
)
'
Art. 176. - Cesación en el cargo. Los directivos cesan en sus
cargos por muerte, declaración de incapacidad o capacidad res-
tringida, inhabilitación, vencimiento del lapso para el cual fueron
designados, renuncia, remoción y cualquier otra causal estableci-
da en el estatuto.
El estatuto no puede restringir la remoción ni la renuncia; la

cláusula en contrario es de ningún valor. No obstante, la renun-
t cia no puede afectar el funcionamiento de la comisión directiva
o la ejecución de actos previamente resueltos por ésta, supuestos
en los cuales debe ser rechazada y el renunciante permanecer en
el cargo hasta que la asamblea ordinaria se pronuncie. Si no con-
curren tales circunstancias, la renuncia comunicada por escrito al
presidente de la comisión directiva o a quien estatutariamente lo
reemplace o a cualquiera de los directivos, se tiene por aceptada
si no es expresamente rechazada dentro de los diez días contados
desde su recepción.
Art. 177. -Extinción de la responsabilidad. La responsabilidad

de los directivos se extingue por la aprobación de su gestión, por
renuncia o transacción resueltas por la asamblea ordinaria.
No se extingue:
a) si la responsabilidad deriva de la infracción a normas impe-
rativas;
b) si en la asamblea hubo oposición expresa y fundada de aso-
ciados con derecho a voto en cantidad no menor al diez por ciento
del total. En este caso quienes se opusieron pueden ejercer la ac-
ción social de responsabilidad prevista para las sociedades en la
ley especial.
Art. 178. -Participación en las asambleas. El pago de las cuo-
tas y contribuciones correspondientes al mes inmediato anterior
es necesario para participar en las asambleas. En ningún caso
puede impedirse la participación del asociado que purgue la mora
con antelación al inicio de la asamblea.
Art. 179. -Renuncia. El derecho de renunciar a la condición de
asociado no puede ser limitado. El renunciante debe en todos los
casos las cuotas y contribuciones devengadas hasta la fecha de la
notificación de su renuncia.
Art. 180. -Exclusión. Los asociados sólo pueden ser excluidos
por causas graves previstas en el estatuto. El procedimiento debe
asegurar el derecho de defensa del afectado. Si la decisión de ex-
clusión es adoptada por la comisión directiva, el asociado tiene
derecho a la revisión por la asamblea que debe convocarse en el
menor plazo legal o estatutariamente posible. El incumplimiento
de estos requisitos compromete la responsabilidad de la comisión
directiva.
Art. 181. - Responsabilidad. Los asociados no responden en
forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociación civil.
Su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes com-
prometidos al constituirla o posteriormente y al de las cuotas Y
contribuciones a que estén obligados.
Se trata de u n a norma como principio general ya que en el supues-
to de fraude sí son responsables solidariamente.
Art. 182. - Intransmisibilidad. La calidad de asociado es in-
transmisible.
Art. 183. - Disolución. Las asociaciones civiles se disuelven
por las causales generales de disolución de las personas jurídicas
!F
1;
EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURlDlCAS 383
p . privadas y también por la reducción de su cantidad de asociados a ',

1;
i'
, un número inferior al total de miembros titulares y suplentes de su
:, . comisión directiva y órgano de fiscalización, si dentro de los seis
j: meses no se restablece ese mínimo.
i
Art. 184. - Liquidador. El liquidador debe ser designado por la

i asamblea extraordinaria y de acuerdo a lo establecido en el estatu-
1i , to, excepto en casos especiales en que procede la designación judi-
cial o por la autoridad de contralor. Puede designarse más de uno,
f estableciéndose su actuación conjunta o como órgano colegiado.
La disolución y el nombramiento del liquidador deben inscri-
birse y publicarse.
Art. 185. - Procedimiento de liquidación. El procedimiento de
liquidación se rige por las disposiciones del estatuto y se lleva a
cabo bajo lavigilancia del órgano de fiscalización.
Cualquiera sea la causal de disolución, el patrimonio resultan-
te de la liquidación no se distribuye entre los asociados. En todos
los casos debe darse el destino previsto en el estatuto y, a falta de
previsión, el remanente debe destinarse a otra asociación civil do-
miciliada en la República de objeto igual o similar a la liquidada.
Art. 186. - Normas supletorias. Se aplican supletoriamente las
disposiciones sobre sociedades, en lo pertinente.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula las simples asocia-
ciones, es decir cuando se constituye con menos de veinte asociados
y en ese caso pueden prescindir del órgano de fiscalización, pero sin
embargo como requisito subsiste la obligación de certificación de sus
estados contables y debe ser hecha la forma instrumental con docu-
mento privado certificada la firma por escribano y adicionándole a la
denominación simple asociación, cuya existencia establece el art. 189:
Art. 189. - Existencia. La simple asociación comienza su exis-
tencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitu-
tivo.
Art. 187. - Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de
la simple asociación debe ser otorgado por instrumento público o
por instrumento privado con firma certificada por escribano pú-
blico. Al nombre debe agregársele, antepuesto o pospuesto, el adi-
tamento "simple asociación" o "asociación simple".
Luego se produce el reenvió de normas e n la medida de su com-
patibilidad:
Art. 188. - Ley aplicable. Reenvío. Las simples asociaciones se
rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno, administración,
socios, órgano de fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto
para las asociaciones civiles y las disposiciones especiales de este
Capítulo.
La prescindencia del órgano de fiscalización obliga a las autorida-
des a mantener en todo momento el derecho a la información de sus
miembros:
Art. 190. - Prescindencia de órgano defiscalizacidn. Las sim-
ples asociaciones con menos de veinte asociados pueden prescin-
dir del órgano de fiscalización; subsiste la obligación de certiflca-
ción de sus estados contables.
Si se prescinde del órgano de fiscalización, todo miembro, aun
excluido de la gestión, tiene derecho a informarse sobre el estado
de los asuntos y de consultar sus libros y registros. La cláusula en
contrario se tiene por no escrita.
Esto último se trataría de una cláusula que impide el ejercicio de
derechos (arts. 9 y 10 CCyCN).
En cuanto al patrimonio de las simples asociaciones dispone:
Art. 191. - Insoluencia. En caso de insuficiencia de los bienes
de la asociación simple, el administrador y todo miembro que ad-
ministra de hecho los asuntos de la asociación es solidariamente
responsable de las obligaciones de la simple asociación que resul-
tan de decisiones que han suscripto durante su administración.
Los bienes personales de cada una de esas personas no pueden
ser afectados al pago de las deudas de la asociación, sino despues
de haber satisfecho a sus acreedores individuales.
Debemos aclarar, porque la norma es confusa, que cuando alude
a la responsabilidad de los actos del "administrador y todo miembro
que administra", es obvio que siempre son responsables, pero aquí
se alude a los actos que llevaron a la insolvencia, es decir la "mala
praxis" en la administración, por lo cual el artículo siguiente exime
a quien no haya participado de la administración, sólo responde por
su aporte.
Art. 192. - Responsabilidad de los miembros. El fundador 0
asociado que no intervino en la administración de la simple aso-
ciación no está obligado por las deudas de ella, sino hasta la con-
currencia de la contribución prometida o de las cuotas impagas.
EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS 385
..
;
Xi
5. Sociedades comerciales. Concepto y especificidad .,
X
v., Están reguladas por la ley 19.550 y modificaciones, y participan
de las características constitutivas y normativas previstas -en forma
"eneral- respecto de las sociedades civiles.
Sin perjuicio de ello, cabe distinguir ambas categorías en lo rela-

: tivo a la tipicidad, que es el requisito necesario para la aplicación del
; régimen comercial y sus beneficios.
t
También en cuanto a los trámites constitutivos, ya que las asocia-
ciones mercantiles requieren registración comercial y, asimismo, en
lo que respecta a la jurisdicción la ley aplicable en cada caso.
6. Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la ley de

defensa al consumidor
Empresa y sociedad son dos conceptos distintos, toda vez que la

empresa es la organización económica de las fuerzas productivas, a la
que el derecho regula jurídicamente y le atribuye calidad de persona
jurídica; mientras que la asociación o sociedad, etc. es el marco jurí-
dico en el que se desarrolla la empresa.
No obstante, ambas, empresa y sociedad, responden a un mismo

fenómeno de la realidad, debiendo existir una correspondencia entre
la forma jurídica y el concepto económico de empresa, a efectos de no
disociar el aspecto formal de su manifestación externa, con el aspecto
funcional y la realidad económica subyacente.
Hemos ya visto en puntos anteriores, que el efecto directo de la

atribución de personalidad a estos entes, es la división patrimonial
entre el patrimonio de ésta y el de sus miembros, de tal manera que
estos últimos serían en cierto aspecto terceros con respecto a la so-
ciedad.
El art. 40 de la LDC que establece la responsabilidad objetiva y so-

lidaria del fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor,
Y de quien haya puesto la marca en el producto o servicio (fabricante
aparente) y del transportista por los daños producidos en el producto
0 servicio durante el mismo.
De esta forma, toda la cadena productiva conformada por distin-

tas empresas, que aunque independientes, se encuentran unidas por
una misma finalidad económica, son responsables objetiva y solida-
riamente frente al consumidor, es decir, la parte más débil de la rela-
ción de consumo.
En conclusión, en materia de responsabilidad por daños, la Ley de
Defensa al Consumidor ha venido a modificar y completar las normas
del CCCN en la materia, acercando el derecho a la realidad económi-
ca vigente, en busca de una solución jurídica más equitativa para los
consumidores, víctimas de daños, imposibles de ser reparados, con-
forme a las reglas clásicas propuestas por el codificador, en un contex-
to totalmente distinto al actual.
SECCIÓN3A
LA CAPACIDAD J U R ~ D I C ADE EJERCER DERECHOS

Y CONTRAER OBLIGACIONES
SUMARIO:1. La representación: rol y función. 1.1. Introducción.

1.2. El principio de la representacióny la teoría del órgano. La nor-
mación residual.- 2. La atribución de responsabilidad. 2.1. Régi-
inen de responsabilidad en el ámbito contractual y extracontrac-
tual. 2.2. La unificación en el derecho del consumo por el art. 40
LDC.
1. La representación:rol y función
1.1. Introducción
Ya señalamos que el derecho, por necesidad y como reflejo de la

realidad, crea personas de existencia ideal o fictas, compuestas d e
personas jurídicas de existencia real, confiriéndoles personalidadju-
ridica. Dice el Código Civil y Comercial:
Art. 141. - Definición. Son personas jurídicas todos los entes
a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para ad-
quirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creación.
Concedida su personalidad jurídica se hallan en capacidad d e ad-

quirir derechos y contraer obligaciones para sí, con independencia de
Sus integrantes, así lo dispone art. 143 del CCyCN:
Art. 143. - Personalidad diferenciada. La persona jurídica tie-
ne una personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en
este Título y lo que disponga la ley especial.
La tercera fase del análisis jurídico es lo relacionado a su capaci-

dad, dependiendo ésta de dos factores:
a) De la ley: Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que
en los casos dados, les conceden o niegan las leyes; y
b) del contrato social fundante o estatuto y sus modificaciones.
Una de las características esenciales de esta tipología de personas
jurídicas es que el estatuto constituye la ley particular de su creación
(art. 957, CCyCN) y establece su naturaleza, objeto (art. 256, CCyCN) y
capacidad; sus representantes y su forma de accionar para la sociedad
y frente a terceros, etcétera.
Podemos sostener que la capacidad de las personas jurídicas de
existencia ideal, tienen la misma concepción para adquirir derechos
y contraer obligaciones que las de existencia real.
Como esta clase de personas jurídicas no pueden realizar actos,
sino por medio de representación, en cabeza de personas jurídicas de
existencia real. En consecuencia se rigen por las reglas del mandato, y
las normas específicas de la Sección 34 Parágrafo 29 "Funcionamien-
to" del CCyCN.
Resulta necesario, entonces, abordar todo lo relacionado a la re-
presentación, su instrumentación, el alcance de sus facultades, etc.,
lo que efectuaremos a continuación.
1.2. El principio de la representación y la teoría del órgano. La

normación residual
Siendo las personas jurídicas de existencia ideal, creación del le-
gislador, carecen como las personas jurídicas de existencia real de ra-
zón o razonabilidad y de voluntad necesarios para el ejercicio por Si
de los derechos concedidos, es decir, tienen, ipsofacto, desde su crea-
ción, capacidad de derecho (igual que las personas humanas nacidas
con vida y transformadas en personas jurídicas), pero carecen de la
posibilidad de ejercer el poder o capacidad de hecho.
Esta incapacidad de obrar por sí, es suplida mediante personas ju-
rídicas de existencia real, a quienes les otorgan su representación y
son éstos los únicos que pueden actuar por la entidad, es decir adqui-
rir derechos y contraer obligaciones.
Art. 158. - Gobierno, administración yfiscalización. El estatuto
debe contener normas sobre el gobierno, la administración y re+
LA CAPACIDAD JURlDlCA DE EJERCER DERECHOS Y 389
presentación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la "

persona jurídica.
En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes re'
glas:
a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pue-
den participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno,
utilizando medios que les permitan a los participantes comuni-
carse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el
presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adop-
tada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio uti-
lizado para comunicarse;
b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los
integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar,
sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son
válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por
unanimidad.
Aun cuando parezca redundante, es necesario insistir que cual-
quier acto emanado de un miembro, que no tenga esta representa-
ción, no se atribuye a la persona jurídica ideal.
Estos representantes pueden emanar del estatuto o contrato fun-
dante, o pueden ser designados a posteriori, según el procedimiento
establecido en aquéllos para su elección (en acto de asamblea o por
los miembros del directorio, etcétera). Puede recaer en un miembro
de la misma entidad o en un tercero y, obviamente, puede ser uniper-
sonal o pluripersonal.
La moderna doctrina se inclina, en materia de representación de
personas jurídicas de existencia ideal, hacia la teoría de los órganos, es
decir establecer tres órganos en estos entes sociales a modo de suplir
las mismas aptitudes que tiene el ser humano:
a) Uno deliberativo, que estaría representado por la asamblea;
b) Ejecutivo que se compone de un directorio (con una subdivisión.
interna: vor un lado el directorio, en sí de composición plural -pero
A
como órgano de ejecutividad- y u n presidente que actúa como re-

presentante);
c) Órgano de control, encarnado en un consejo de vigilancia o sin-
dicos u otras figuras que incluso pueden actuar indistinta o conjun-
tamente.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece la competencia

de la persona jurídica y determina la responsabilidad solidaria de los
miembros cuando se trata de usar la personalidadjurídica confines de
fraude:
Art. 144. - Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La ac-
tuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier perso-
na, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o
controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes res-
ponderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros
de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de
que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los per-
juicios causados.
2. La atribución de responsabilidad
2.1. Régimen de responsabilidad en el ámbito contractual y
extracontractual
Como hemos señalado, las personas jurídicas de existencia ideal
actúan por medio de representantes, realizando éstos toda clase de ac-
tos, que lo deben hacer con eficacia:
Art. 159. - Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. LOS
administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad Y
diligencia.
No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a 10s
de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran
por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás
miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de
gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con
dicha operación.
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos
que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones
con la persona jurídica.
Estos representantes deben actuar dentro de los límites del estatu
to o mandato conferido, pues sus actos no son propios y su facultad-
competencia es la que su representado -el ente- le ha concedido,
así lo establece el Código Civil y Comercial:
LA CAPACIDAD J U R ~ D I C A
DE EJERCER DERECHOSY... 391
-1
Art. 160. - Responsabilidad de los administradores. Los admi-

nistradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la
persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados .
por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por ac-
ción u omisión. (Aplicación de la responsabilidad subjetiva.)
En nuestra opinión la responsabilidad de los representanteslad-

ministradores o gerencia dores debe medirse por la eficacia en sus ac-
tos, es decir la responsabilidad es objetiva.
Sin perjuicio de ello establece el artículo siguiente:
pT
Art. 161. - Obstáculosque impiden adoptar decisiones. Si como
consecuencia de la oposición u omisión sistemáticas en el desem-
peno de las funciones del administrador, o de los administradores
si los hubiera, la persona jurídica no puede adoptar decisiones vá-
lidas, se debe proceder de la siguiente forma:
a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay,
pueden ejecutar los actos conservatorios;
b) los actos así ejecutados deben ser puestos en conocimiento
de la asamblea que se convoque al efecto dentro de los diez días de
comenzada su ejecución;
c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al
presidente o a la minoría, para realizar actos urgentes o necesa-
rios; también puede remover al administrador.
i
Sin embargo, respecto de la representación y el alcance de las
facultades-competencia de los representantes, es necesario realizar
: una distinción entre:
2 a) Actos de administración, se refieren a situaciones donde no

existe compromiso económico o jurídico de la cosa, en cuanto a su
existencia, y no requiere términos sacramentales o específicos para
otorgar la representación
i
b) Actos de disposición o que gravan el bien son aquellas situacio-
I hes donde el ente desplaza la titularidad o la afecta de tal manera que
1 compromete su existencia (una venta o una hipoteca) y, en este su-
i Puesto, necesita un mandato especial.
C
i
Dejamos constancia que la normativa del contrato de mandato
1 es aplicada a la representación en forma subsidiaria -es decir, si las
Partes no dispusieran lo contrario-.
De esta forma, las relaciones jurídicas que el representante esta-
blezca benefician a la persona jurídica de existencia ideal, pero tam-
bién pueden ser demandadas en el supuesto de que se verifique el in-
cumplimiento responsable de obligaciones a su cargo.
Pero si en cambio los representantes hub'ieren actuado en exceso
de su mandato, los actos le serán atribuidos a ellos, conforme lo deter-
mina el Código Civil y Comercial en el art. 1753:
Art. 1753. - Responsabilidad del principal por el hecho del de-
pendiente. El principal responde objetivamente por los daños que
causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando
el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al prin-
cipal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependiente.
Además debemos ampliar esa responsabilidad a los actos de los
dependientes y a las cosas que usan o se sirven, como está establecido
en los arts. 1757 y 1758 del CCyCN.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guar-
dián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de
su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el
riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de res-
ponsabilidad acreditando la culpa de la víctima o hecho de la vícti-
ma (art. 1729, CCyCN) o de un tercero por quien no debe responder
(art. 1731, CCyCN).
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o pre-
sunta del dueño o guardián, no será responsable (tercer párrafo del
art. 1758, CCyCN).
Sintéticamente, podemos enmarcar el prescripto legal de la si-
guiente manera: introducción de una cosa que produce, para el me-
dio social, un riesgo, contempla la responsabilidad tanto de aquel que
es su titularjurídico, como de quien ocasionalmente detenta su guar-
da (arts. 175711758, CCyCN).
La amplia mayoría de los autores nacionales enseñan que, en ra-
zón de la teoria del órgano, deben ser atribuidos o imputados a la per-
sona jurídica, todos los actos que realizan quienes la administran Y
representan. En esta formulación quedan comprendidos los dafios
LA CAPACIDAD JUR~DICADE EJERCERDERECHOSY... 393
..
delitos, cuasidelitos o por factores de atribución de
go, la terminologíautilizada por el legislador del CCyCN,

ha movido a más de una crítica. Se sostiene que es excesivo atribuir a
.la persona jurídica todos los daños producidos en ocasión de las fun-
a expresión comprende aquellos supuestos en que no
ra relación de causalidad adecuada entre el daño y la
: función. Otro sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tute-
la más adecuadamente a las víctimas, exigiendo sólo una razonable
re el daño y la función.
La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de las per-
sonas físicas que han actuado por ella. Pero, además, es bueno adver-
i tir que conforme a cada tipo de persona jurídica, la responsabilidad
podrá ser también extendida a sus miembros. Por ejemplo, en una so-
, ciedad irregular, los socios responden solidaria e ilimitadamente de
los daños producidos a terceros por la sociedad; en una colectiva, de
:igual modo pero de manera subsidiaria; en cambio, en una anónima
O en una sociedad de responsabilidad limitada, el socio no compro-
',;. meterá su patrimonio individual, etcétera.
Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursos,

diferentes a la persona jurídica, para limitar la responsabilidad patri-
monial por daños causados, tanto en la órbita contractual como en la
extracontractual. De este modo, el riesgo empresarial asumido que-
da limitado sólo a determinados bienes. Así, por ejemplo, las nuevas
figuras de los patrimonios de afectación, las uniones transitorias de
empresas, etcétera.
' 2.2. La unijlcación en el derecho del consumo por el art. 40 LDC

. La producción y comercialización de bienes y servicios se efectúa
: conformando una red de contratos interempresariales (producción;
circulación; distribución y comercialización).
Frente al consumidor, en sus tres versiones: contrato de consumo;
estar en ocasión del consumo o expuestos al consumo, la responsabi-
lidad se unifica (contractual y extracontractual) y es objetiva y solida-
ria para todos los que se encuentran en la cadena económica (art. 40
L k ) . El Cód. Civil y Comercial ha modificado el concepto de relación
de consumo excluyendo al "expuesto"como legitimado activo en el
derecho de daños y solo lo ha legitimado en las prácticas comerciales
E (art. 1096,CCYCN).
Consideramos que esta exclusión es inconstitucional (art. 42, CN)

e inconvencional, especialmente Pacto de San José de Costa Rica que
prevé la progresividad y no regresividad de los derechos.
Entendemos que la Ley de Defensa del Consumidor no ha sido de-
rogada -por los fundamentos expuestos en el párrafo anterior-, por
lo cual esta unificación está ya en este ordenamiento.
E L FIN DE LAS PERSONAS JUR~DICAS
DE EXISTENCIA IDEAL
SUMARIO: 1.Acto disolutorio convencional.Intervención de la au-

toridad estatal.- 2. Disolución y liquidación. Destino no previsto
en los estatutos del patrimonio social.
1. Acto disolutorio convencional. Intervención d e la autoridad

estatal
El Código Civil y Comercial dispone en el Parágrafo 30: Disolución.
Liquidación:
Art. 163. - Causales. La persona jurídica se disuelve por:
a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por
la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial; (con-
forme a l art. 957, CCyCN)
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto
constitutivo subordinó su existencia; (art. 343 CCyCN: Alcance y
especies. "Se denomina condición a la cláusula de los actosjurídi-
cos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución
! a un hechofuturo e incierto...':)
t
c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica
se formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo; (art. 156,
CCyCN)
d) el vencimiento del plazo; (art. 350 CCyCN: Especies. "La exi-
gibilidad o la extinción de un actojurídico pueden quedar diferidas
a l uencimiento de un plazo".)
e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la
quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del
396 CARLOS A. GHEIUI
trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé u n régi-

men distinto;
f ) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan
o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido;y
la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina
todo su patrimonio;
g ) la reducción a uno del número de miembros, si la ley espe-
cial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los
tres meses;
h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal
para funcionar, cuando ésta sea requerida; (art. 142 CCyCN: Co-
mienzo de la existencia. "La existencia de la persona jurídica pri-
vada comienza desde su constitución. No necesita autorización
legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los
casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica
no puede funcionar antes de obtenerla': Art. 164: Revocación de la
autorización estatal. "La revocación de la autorización estatal debe
fundarse en la comisión de actos graves que importen la uiolación
de la ley, el estatuto y el reglamento. La revocación debe disponerse
por resoluciónfundada y conforme a un procedimiento reglado que
garantice el derecho de defensa de la persona juridica. La resolución
es apelable, pudiendo el juez disponer la suspensión provisional de
sus efectos".)
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla; (extin-
ción del patrimonio.)
j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras dispo-
siciones de este Título o de ley especial.
La decisión administrativa sobre retiro de la uersonería o inter-
vención a la entidad dará lugar a que el juez podrá disponer la suspen-
sión provisional de los efectos de la resolución recurrida.
Podemos señalar e n síntesis que existen tres causales de extinción
de la persona jurídica de existencia ideal:
a) decisión de sus miembros;
b) prescripción legislativa,
c) extinción de los bienes, que hacen imposible la continuidad
económica, de subsistencia.
Sin embargo, podemos enunciar por lo menos dos causales más
que resultan de la parte de sociedades; el cumplimiento del objeto
E L FIN DE LAS PERSONAS JURIDICAS DE EXISTENCIA IDEAL 397
ir- .,
,:"
social y por vía del agotamiento del plazo para el cual fue creada o
F' cuando opera la condición resolutoria a la cual estaba sujeta, como
C.
*. término explícito el término implícito de duración limitada.
$:
? En cuanto a la conclusión por operatividad legal, debemos seña-
lar que ello acaece por razones de orden social (p. ej., quiebra de la
sociedad).
v,
2
h..
' En caso de fallecimiento de alguno de los socios, ello tampoco es
8, causal de extinción -en principio-, salvo en lo dispuesto en las so-
ciedades de dos socios, como indispensable para su funcionamien-
"
'
to (el CCyCN ha reconocido y regulado la sociedad de un solo socio,

como máxima fragmentación patrimonial).
Así como también cuando el fallecido es el socio industrial -en
las sociedades de capital e industria- o en aquellas en que las cuali-
dades del socio fallecido son trascendentales para la vida de la socie-
dad.
2. Disolución y liquidación. Destino no previsto en los estatutos

del patrimonio social
Se sigue el procedimiento establecido por la ley mercantil, respec-
to de las sociedades comerciales según lo dispone el Código Civil y
Comercial:
Art. 167. - Liquidación y responsabilidades.
[alvencido el plazo de duración, resuelta la disolución u ocu-
rrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la perso-
na jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquida-
ción concluir las pendientes.
[b] La liquidación consiste en el cumplimiento de las obliga-
ciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la
persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gas-
tos de liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo
hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece
el estatuto o lo exige la ley.
[c] En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente
sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o de-
biendo conocer la situación y contando con el poder de decisión
necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias
al efecto.
Los bienes deben seguir el destino previsto en los estatutos.
En el supuesto de silencio de éstos, los bienes serán considerados

como uacantes, confirmando así la personalidad distinta de la de sus
integrantes -como personas jurídicas de existencia real- y por este
carácter pasan al patrimonio del Estado Nacional o Provincial con-
forme al asiento de su jurisdicción.
Lógicamente, antes que se llegue a esta situación, se deberán es-
tablecer los derechos de terceros y los derechos de los miembros de la
corporación o sus familiares, si les correspondiere.
En cuanto a las sociedades de capital e industria, dada la diferente
naturaleza de los aportes efectuados por el socio capitalista y por el
industrial, se establece un régimen especial respecto de las ganancias
a percibir por éste, en distintos supuestos.
En el supuesto de las sociedades comerciales, los aportes en espe-
cie se valuarán en la forma prevenida en el contrato o, en su defecto,
según los precios de plaza, o por uno o más peritos que designará el
juez de la inscripción.
<.,
f ECONOM~A Y DERECHO.ANALISIS
ECON~MICO
DEL DERECHO
SECCIÓNiA
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA ELECCIÓN

DEL SISTEMA ECONÓMICO
Sum~ato:1. Concepto.- 2. La Constitución Nacional y la incor-

:, poración al sistema de economía capitalista (SECAP).- 3. La uni-
dad productiva (U. P.) como recurso económico de la persona hu-

párrafo del articulo 15pueden recaer sobre bienes susceptibles de
valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las dis-
'
posiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hom-
Este concepto legal resulta, a todas luces, insuficiente, ya que im-

plicaría simplemente el conjunto de bienes y seruicios de una persona
humana o persona jurídica, autores más avanzados han incluido ya
10s derechos, así por ejemplo, Von l h h r nos enseña: "Los objetos de
10s derechos entran en el patrimonio, porque éste no se halla consti-
fuido únicamente por la propiedad que compete al titular respecto a
las cosas suyas y no por las cosas mismas, sino por los créditos y por
las prestaciones que puedan ser exigidas en virtud de ellos".
Este simple, pero profundo párrafo, nos introduce una posible dis-
i tinción conceptual: el patrimonio y el derecho patrimonial.
t
i
El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positiva-
"ente una persona humana o ~ e r s o njurídica,
a es decir, una persona
a la cual el derecho ha dotado con la capacidad para ser sujeto de re-
lacionesjurídicas.
El derecho, además de reconocer a esa persona juridica, le con-
cede la facultad de adquirir jurídicamente bienes y servicios sobre los
cuales le reconoce un poder de disposición. Al propio tiempo, deposita
sobre el resto de la comunidad la carga del respeto hacia esa situación
jurídica, carga que la persona, en cuestión, como integrante de la co-
munidad, también comparte respecto de cada uno de sus miembros
en particular (la obligación de no dañar el patrimonio ni el derecho
de otro).
Podemos afirmar, pues, que ese sujeto se desliza, en el campo del
derecho, en virtud de lo que genéricamente se puede denominar rela-
cionesjurídicas. Estas últimas son los medios aptos para realizar sus
fines económicos; en definitiva, se trata de una regulación de condnc-
ta, por parte de los mismos sujetos o del ordenamiento jurídico, en
armónica conjunción.
Entendemos que de esta forma la problemática se ubica en su
lugar jurídico, delimitándose perfectamente los conceptos: por una
parte, el derecho patrimonial y, por otra, el patrimonio.
Nos interesa ahora establecer qué contiene el concepto de patri-
monio:
a) el derecho emergente de la relación jurídica;
b) el deber de respeto a los derechos de los demás (individual y
colectivamente);
c) los bienes y servicios sobre los cuales recaen ese derecho y ese
deber.
En otro sentido cada suieto de derecho es urouietario de sus bienes
L .
y servicios privados (propiedad privada) y co-propietario de los bienes

y servicios comunes (propiedad comunal o pública o social). El Código
civil y Comercial de-laNación establece:
Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su pa-
trimonio conforme con lo que se establece en este Código.
Como señala la Profesora Celia Weingarten, también existen va-
lores intangibles que integran el patrimonio como la marca, la con-
fianza, el saber hacer, etc. para el consumidor y para la empresa. El
concepto de "valor de patrimonio" es todo aquello que el mercado de-
NACIONAL Y LA ELECCIÓN DEL SISTEMA ...
LA CONSTITUCION 403
termina con un valor que se puede comercializar en cada lugar del .

; planeta y conforme a cada legislación.
2. La Constitución Nacional y la incorporación al sistema de

economía capitalista (SECAP)
Nuestra Carta Magna instauró la propiedad privada como vértice
del sistema, lo cual aparece expresamente en el art. 14:
Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes de-
rechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:
de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar;
de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar
y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociar-
se con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y
aprender".
1 A su turno el art. 17 CN la consolida estableciendo su inuiolabili-

dad, más concretamente dice:
i La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en
ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser califi-
cada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone
las contribuciones que se expresan en el art. 4O. Ningún servicio
personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada
en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,
invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Pe-
nal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones,
ni exigir auxilios de ninguna especie.
L.;.
..:,
., . Pero esta pauta únicamente no es suficiente para señalar la adop-
,.v.:
:Y+ ción del sistema de economía capitalista, y tal vez lo más relevante se
halla en otras normas constitucionales que aseguran la libre circula-
ción de las mercaderías en el territorio nacional, tales como:
a) El art. 90:"En todo el territorio de la Nación no habrá más adua-
nas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione
el Congreso";
b) El art. 10: "En el interior de la República, es libre de derechos la
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así
como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en
las aduanas exteriores";
c) El art. 11: "Los artículos de producción o fabricación nacional o
extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por terri-
torio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de
tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se
transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante,
cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el te-
rritorio".
Otra pauta importante resulta la normativa que asegura la posibi-
lidad de producir y comercializar bienes y servicios a los extranjeros,
que surge del art. 20 CN:
Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, co-
mercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlosy enajenarlos;
navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casar-
se conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudada-
nía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen
nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero
la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la República.
De esta forma y con estas premisas podemos decir que la Cons-
titución Nacional adoptó, para nuestro país, el sistema de economía
capitalista y aun agregar el de rasgo occidental, dentro del cual cons-
tituye, por su grado de crecimiento económico y estratificación socio-
cultural, u n país subdesarrollado.
Conforme con la decisión adoptada en la ley base del sistema, el

Código Civil y Comercial profundiza las ideas económicas como lo
hizo el Código Civil de Vélez Sarsfield y la reforma Borda. Define el
dominio, como el derecho que tiene una persona para disponer de la
propiedad libremente, en su calidad de dueño o propietario, según las
disposiciones de la ley.
El dominio es el que por excelencia comprende a todos los demás
derechos, ya que los otros no son sino sus aspectos o desmembracio-
nes, puesto que en el dominio se hallan condensadas todas las facul-
tades concedidas por la ley al individuo, sobre un bien determinado.
De esta forma, el marco económico contractual para el Código de
Vélez Sarsfield, era el sistema económico capitalista, y dentro de 10s
distintos modelos, el de Europa continental, especialmente el de Ale-
mania y Francia (retrasados respecto del modelo anglosajón).
En todo lo generado por este tipo de economía (capitalista o indus- '.
trial, o de capitalismo incipiente) se establece la igualdad jurídica de
10ssujetos contratantes y la libertad de imposición en la negociación,
10 que se condice con los principios formales de la Revolución Fran-
El Código Civil y Comercial de la Nación mantiene la misma po-
Art. 1941. - Dominio perfecto. El dominio perfecto es el dere-

cho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previs-
tos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe
lo contrario.
Art. 1942. - Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene 1í-
mite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No
se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza
otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adqui-
Por último se incorpora la característica de exclusividad con las

limitaciones que las leyes establezcan y que no constituyan unaviola-
ción al art. 17 de la Constitución Nacional:
Art. 1943. - Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede
tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no
puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al
título.
La consecuencia de este atributo es la facultad de exclusión de
cualquiera que pretenda intrusar el derecho que establece el art. 1944:
p.
.
<$
p?,:!; Art. 1944. - Facultad de exclusión. El dominio es excluyente.
k$@
i2"
El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de
la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella,
y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a
las normas locales.
Por otra parte, frente a los derechos individuales, el Código Civil y
Comercial ha colocado un límite. Se establece el principio general en
el art. 15:
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su pa-
trimonio conformecon lo queseestableceen este Código. (Se relacio-
na con el art. 9 "buenafe? art. 10 "ejercicio regular del derechoJ'y 11

con el "abuso de posición dominante".)
Conforme a ese límite se establecen tres normas derivadas:
[la] Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva.
En este Código se reconocen:
[2a]Art. 18. - Derechos de las comunidades indígenas. Las
comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión
y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocu-
pan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo hurna-
no según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
[3~]Art. 240. - Límites al ejercicio de los derechos individuales
sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes mencionados en las Secciones lay 2' debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las
normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el
interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustenta-
bilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los crite-
rios previstos en la ley especial.
Y coordinado con el artículo siguiente de impacto ambiental:
Art. 241. -Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que
se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presu-
puestos mínimos que resulte aplicable.
3. La unidad productiva (U. P.) como recurso económico de la

persona humana
La persona humana posee un "proyecto de vida económica" (Wein-
garten-Ghersi, Análisis económico del derecho. Cuant@cación econó-
mica de daños, Ed. La Ley, 2016), por lo cual es soporte de una "unidad
productiva" que es su capital (k) y que al alquilar su prestación en el
mercado obtiene recursos económicos (consume, paga impuestos y
ahorra).
LA C O N S T I T U C I ~ N
NACIONAL Y LA ELECCION DEL. SISTEMA... 407
.
.. . ,
, ,.
.be...
.. De allí que cuando fallece debe repararse ese capital (k) para quie-
"'
nes esa Unidad Productiva entrega recursos económicos (familia, es-

:. posa/conviviente, hijos o terceros) puedan continuar su proyecto de '
vida económica.
Así lo ha determinado la jurisprudencia unánimemente. La U. P.
como recurso económico de la persona humana: "Lavida es lafuente
de energía desplegada para lograr recursos productivos. Son ualoracio-
nes económicas de lo que produce o pueda producir la persona y de lo
que ella es para poder producir y las ganancias de una actividad espe-
cifica" (La Ley, 1993-A, 70, CNCiv., Sala C, 7/7/92).
De allí que la Unidad Productiva es un valor económico de la per-
sona y así lo determina el Código Civil y Comercial al establecer la
reparación por su fallecimiento (art. 1745) o su incapacidad (art. 1746).
LA PROPIEDAD PRIVADA
(ART. 17 C O N S T I T U C I ~ N
NACIONAL)
SUMARIO:1. La codificación. 1.1. El Código Civil. 1.2. El Código

Civil deVélez Sarsfield y su congruencia con el sistema económico
elegido. Concepto individualista. Los principios: la propiedad ab-
soluta y la libre disposición. El reino de la autonomía de la volun-
tad. 1.3. La reforma del Dr. Borda en 1968. La nueva concepción
social de la propiedad en el artículo 2513 del Código Civil. 1.4. El
marco referencia1 económico. 1.5. Código Civil y Comercial.
1. La codificacibn
La Argentina adoptó para su regulación normativa el sistema con-
tinental europeo con base en la codificación, distinto que el sistema
anglosajón que no es un "sistema codificado", sino de los denomina-
dos de precedentes y enmiendas constitucionales.
1.1. El Código Civil

Nuestro Código Civil fue elaborado por el Dr. Vélez Sarsfield y ele-
vado para su consideración en 1865 (21 de junio), promulgado como
ley no 340 el 29 de septiembre de 1869 a libro cerrado y entrado en
vigencia el 1de enero de 1871.
1.2. El Código Civil de Vélez Sarsfield y su congruencia con

el sistema económico elegido. Concepto individualista. Los
principios: la propiedad absoluta y la libre disposición. El reino
de la autonomía de la voluntad
El art. 2513 del Cód. Civil, en la redacción original, establecía: "Es
inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de
seruirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario.
Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de

accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales,
de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perci-
ba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos".
Concibe el derecho inspirándose en las doctrinas individualistas,

protección excesiva a favor del individuo titular, ya que está autoriza-
do por la ley no sólo para usar, sino también para abusar del derecho
(desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla).
En 1949 se dictó una Constitución, luego derogada, pero que pos-

teriormente, en 1957, dio origen al art. 14 bis. Sin duda respondiendo
al llamado "constitucionalismo social", generó un nuevo modelo so-
cial del concepto de propiedad que, en 1968, se reflejó en la reforma
del Código Civil.
1.3. La reforma del Dr. Borda en 1968. La nueva concepción

social de la propiedad en el articulo 2513 del Código Civil
Efectivamente, el Código nacido de la reforma de 1968 -en nues-

tra opinión lo llamaríamos el "Código Bordao- cambió en pocas nor-
mas la concepción filosófica del cuerpo legal, confiriéndole una ideo-
logía más finalista o teleológica.
El nuevo art. 2513 del Cód. Civil establece ahora: "Es inherente a
la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella,
usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular", lo que sin duda es
conceptualmente distinto que el texto anterior (arts. 1071 y 1198 del
Cód. Civil).
1.4. El marco referencia1 económico
Al considerar los hechos económicos de la producción, distribu-

ción y consumo de bienes y servicios resulta necesario delinear cuál
es el esquema general como marco referencial, para luego determinar
jurídicamente la concreción del contrato, como hecho individual y
social de circulación de los bienes y servicios en la sociedad.
Entendemos, entonces, como marco económico del contrato, el sis-

tema económico referencial que se adopta en el país (SECAP), su 01-
ganización estructural (consecuencia de aquél) y su inserción en la
economía mundial, como parte de un sistema (podríamos denomi-
nar área del capitalismo occidental y privado).
LA PROPIEDAD PRIVADA (ART 17 CONSTITUCION NACIONAL) 411
l
Y
Una segunda operatoria es la de organizar toda la estructura ca-
,
<
oitalista,
*
se trató -con muchas incoherencias en determinados tiem-
pos históricos- de organizar las estructuras económicas relativas a '
S laproducción, circulación y consumo.
1> Esto es muy complejo, pues cuando un Estado Nacional decide in-
corporarse al sistema capitalista, significa guardar coherencia con su
lógica, pues ésta trasciende las fronteras de cada país y son ellos los
: que deben concretar su adaptación.
Esto no quiere decir que, en lo interno, cada país deba hacer una
aplicación matemática o ciega de tal adaptación; al contrario, debe
acatarla dentro de sus posibilidades (el capitalismo no es igual en Es-
tados Unidos de América que en Europa Occidental o en el Japón).
Precisamente allíradica uno de los problemas de los países subde-
sarrollados: no han podido (o aveces no han querido o no los han de-
jado) organizar las estructuras económicas de tal forma que, dentro
del sistema, se produzca el crecimiento económico imprescindible
para luego generar el desarrollo como meta final.
Esta decisión de política económica viene luego de la formulación
del sistema jurídico, para plasmar, acompañar y poner los límites a
aquella decisión, proponiendo valores morales, éticos, etcétera.
En suma, precisar el marco económico (sistema elegido y estruc-
tura organizativa) es de vital importancia.
1.5. Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial regula la propiedad privada siguiendo
la línea de la reforma Borda, es decir admite la propiedad privada con
límites.
El Código Civil y Comercial en el Libro Cuarto -Derechos Rea-
les- establece en el art. 1882:
Art. 1882. - Concepto. El derecho real es el poderjuridico, de.
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en for-
ma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecu-
ción y preferencia, y las demás previstas en este Código.
Límites particulares y específicos que surgen del art. 1941:
Art. 1941. - Dominio perfecto. El dominio perfecto es el dere-
cho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites preuis-
tos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe
lo contrario.
Art. 1970. - Normas administrativas. Las limitaciones im-
puestas al dominio privado en el interés público estiin regidas por
el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio
sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas
administrativas aplicables en cada jurisdicción.
Los límites impuestos al domhio en este Capítulo en materia de
relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas adminis-
trativas aplicables en cada jurisdicción.
En cuanto a las empresas productivas de bienes y senricios se esta-
blece una limitación especial en el art. 1973:
Art. 1973. - Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones si-
milares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi-
ciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para
aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden
[aldisponer la remoción de la causa de la molestia o
lb] su cesación y
[c] la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la
inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido
al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés ge-
neral y las exigencias de la producción.
También debemos tener en cuenta las limitaciones constituciona-
les en el art. 41 y en los Pactos, Tratados y Convenciones Internacio-
nales.
SECCIÓN3*
LA PROPIEDAD PÚBLICA
SUMARIO:1. La idea central: el patrimonio de la comunidad.-

2. Uso y protección del patrimonio de la comunidad, las provincias
y municipios.- 3. La expropiación. El Estado nacional, las provin-
cias y los municipios.- 4. Los actos de corrupción sobre el era-
rio público. 4.1. Introducción. 4.2. Los fundamentos. 4.4. El acto
de política de Estado y10 Gobierno que dio lugar a la corrupción.
4.5. Los efectos colaterales económicos y sociales. 4.6. La respon-
sabilidad solidaria de los particulares. 4.7. Conclusión. - 5. Los
legitimados activos. 5.1. Introducción. 5.2. El sentido de la obra
pública. 5.3. Los legitimados activos. 5.3.1. Los vecinos. 5.3.2. Los
usuarios. 5.3.3. La comunidad afectada. 5.3.4. Los Fiscales de Es-
tado de cada Provincia. 5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la
Constitución Nacional. 5.3.6. El Procurador General de la Nación.
Art. 52 in fine ley 26.361.5.4.Los legitimados pasivos. 5.5. Conclu-
sión.
La propiedad pública, comunal, o social es aquella donde toda la

comunidad es propietaria representada por el Estado (nacional, pro-
vincial o municipal) y que los sujetos pueden hacer uso de ella confor-
me a una regulación legal (plazas, calles, veredas, etc.).
1. La idea central: el patrimonio de la comunidad
Una de las cuestiones de mayor trascendencia, en la educación del

habitante y que se halla más descuidada desde la escuela primaria, es
la formación de conciencia sobre la existencia de un patrimonio pú-
blico y el derecho-obligación de la comunidad para su preservación,
muy ligado a la función social del ciudadano y al rol de los funciona-
rios públicos.
Entendemos que el abogado, en su formación, no puede descono-
cer este acápite tan importante, por dos razones: la primera, deonto-
lógica, ya que en función de su rol social en la comunidad, debe en su
ejercicio profesional ponderar su actuación cuando la defensa de un
interés patrimonial individual se encuentre en conflicto con el dere-
cho patrimonial social; la segunda, es jurídica, pues el derecho patri-
monial de la comunidad es uno de los límites al derecho patrimonial
individual.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece (sin perjuicio
de subdivisiones internas) tres tipos de propiedades:
a) bienes de apropiación individual (propiedad privada, art. 17 de
la CN);
b) bienes del dominio público;
c) propiedad comunitaria de las poblaciones aborígenes.
En el art. 235 se preceptúa:
Art. 235. -Bienes pertenecientesal dominio público. Son bienes
pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes
especiales:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tra-
tados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del po-
der jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica ex-
clusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial
el agua, el lecho y el subsuelo;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, an-
claderos y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas
la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la
distancia que corresponda de conformidad con la legislación es-
pecial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por
cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y
el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las
aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se
entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, de-
limitado por la linea de ribera que fija el promedio de las máximas
crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus pla-
yas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera
que los ríos;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la
zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda cla-
se de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, '
excepto las que pertenecen a particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas juris-
diccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los trata-
dos internacionales y la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra
obra pública construida para utilidad o comodidad común;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
:
k Con posterioridad, siguiendo el principio del federalismo estable-

ce una distribución de jurisdicción sobre los bienes del dominio DÚ-
1 blico, especialmente teniendo e n cuenta el art. 75 de la Constitución

Nacional:
Art. 236. -Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen
al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dis-
puesto en leyes especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias
fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Có-
digo de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean aban-
donadas, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o
municipal por cualquier título.
Los bienes del Estado son e n realidad de propiedad del pueblo de

la Nación Argentina (no de disponibilidad y corrupción de los funcio-
narios públicos de los gobiernos). Así entonces se establece el uso y
goce por los habitantes:
Art. 237. - Determinación y caracteres de las cosas del Estado.
Uso y goce. Los bienes públicos del Estado son inenajenables, in-
embargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce,
sujeto a las disposiciones generales y locales.
La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho

público local determinan el carácter nacional, provincial o muni-
cipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.
La custodia de los bienes de la comunidad públicos y privados está
a cargo de funcionarios públicos y en ciertos supuestos -autopistas o
caminos- por delegación a cargo de concesionarios particulares. La
diferencia estriba en que los funcionarios públicos tienen un régimen
distinto de responsabilidades o estatuto del empleado público y en el
caso de la responsabilidad de los concesionarios se rige por las reglas
del derecho administrativo, en conjunción con las del Código Civil y
Comercial.
2. Uso y protección del patrimonio de la comunidad,

las provincias y municipios
Es derecho inherente a todo ciudadano el derecho de uso de los
bienes comunales.
Este uso y goce de los bienes sociales tiene su relación con la Cons-
titución Nacional, puesto que su art. 75 establece lasjurisdicciones del
gobierno nacional y los provinciales, en cuanto a la legislación que
reglamente los derechos de los ciudadanos al uso y goce de estos bie-
nes públicos, así como lo relativo a los bienes de las distintas munici-
palidades
En función de las distintas competencias, existen disposiciones
relativas al acceso a la enseñanza pública, lo cual implica el uso de
establecimientos escolares, municipales, provinciales y nacionales, O
lo relativo a la medicina gratuita, por medio de hospitales.
Estos bienes obviamente están exentos de comercialización por
los particulares v su desafectación del ~atrimoniodel Estado se debe
efectuar con ciertas reglas que, en algunos supuestos, llegan hasta le-
yes especiales del propio Congreso nacional.
Desde fines de la década del ochenta v con más fuerza en la actual,
se ha comenzado un proceso de priuatización de los bienes públicos,
especialmente en el campo de lo que se da en llamar el Estado empre-
sario (compañías de teléfonos, de electricidad, etc.), correspondiendo
a una tendencia de los países subdesarrollados que afrontan tremen-
dos planes de ajustes, impuestos por organismos internacionales.
El deterioro de todo el patrimonio público va en detrimento de 10s
estratos económico-sociales más bajos, que ven día a día perder su
LA PROPIEDAD PUBLICA 417
t -
B.:.
C. &o y los servicios que con ellos están ligados (espedalmente la ense-
vv
':> fianzay la medicina pública).
g;
L
f Las normas de protección del patrimonio público son de dos tipos:
las públicas y las privadas.
En cuanto a las primeras no han sido de aplicación, así en los pre-
supuestos municipales, provinciales y nacionales cada año se han
. destinado menos recursos a su mantención o ampliación, y, en otro
:
^
vértice, la falta de aplicación de las normas sobre la responsabilidad
de los funcionarios públicos, ha sido de tal magnitud que no sólo no
se los hizo responsables patrimonialmente del deterioro o pérdida del
patrimonio público, sino que además saquearon en su propio benefi-
cio o los de grupos económicos vinculados (Bocco y otros).
En cuanto a los daños a los bienes públicos también los sindicatos
han tenido mucho que ver al instalar en la sociedad argentina un ejer-
cicio brutal del derecho de huelga en sus luchas intestinas o simple-
mente por detentación o confrontación con el poder, así por ejemplo,
las huelgas en transportes públicos, ferrocarriles, etcétera. En otro or-
den de cosas baste recordar la manifestación de la CGT -entonces a
cargo de Ubaldini- en los últimos días del presidente Alfonsín cuan-
do dañaron la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y ninguna
responsabilidad patrimonial tuvieron los organizadores.
Por último, también existió dejadez ciudadana por falta de edu-
cación en el cuidado de los bienes públicos y, además, la inaplicación
por los funcionarios públicos de las normas del derecho común sobre
dano a la propiedad (responsabilidad por destrucción de caminos, es-
cuelas, etcétera).
3. La expropiación. El Estado nacional, las provincias

ylos municipios
En algunos supuestos muy especiales, la propiedad privada ga-
rantizada por el art. 17 de la Const. Nacional, cede ante la necesidad
de utilidad pública, es decir la demarcación de este límite deviene del
valor social de la propiedad, por sobre el valor individual de la propie-
dad.
El art. 17 mencionado dispone que "la propiedad es inviolable, y
ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en vir-
tud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo
el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 40.

Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sen-
tencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo
de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la
ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código
Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones,
ni exigir auxilios de ninguna especie".
De esta forma, el Estado avanza sobre el patrimonio privado para
afectar ese bien, hasta entonces sometido al derecho de propiedad
privada, al régimen de propiedad pública (cierto predio que resulta
necesario para la realización de un camino, un puente, etcétera).
Existen teóricamente dos formas de realizar ese cambio de afec-
tación: la confiscación y la expropiución. En cuanto a la primera, el
Estado cambia el régimen -de privado a público- sin compensar
patrimonialmente a la persona afectada por la medida.
En cambio, la expropiación es un procedimiento instaurado legal-
mente en la sociedad con indemnización patrimonial, ya veremos de
qué forma, pues no es una indemnización integral.
Las expropiaciones se realizan en cada jurisdicción en particular,
de allí que la legislación aplicable dependerá de ello, pues cada pro-
vincia y la Nación tienen sus propios regímenes.
Así en el ámbito nacional se ha dictado la ley 21.499 (BO, 21/1/77),
que define en su art. lo la función de la ley: "La utilidad pública que
debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos
los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de
naturaleza material o espiritual".
En cuanto a los bienes expropiables están definidos por el art. 4":
"Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes 0
necesarios para la satisfacción de la 'utilidad pública', cualquiera sea
su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio
privado, sean cosas o no"; y los siguientes son sólo una aclaración del
principio general sentado en este articulo.
Lo relacionado con la indemnización se regula en el tít. IV de la
ley, disponiendo el art. 10 lo siguiente: "La indemnización sólo com-
prenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuen-
cia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta
circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hi-
potéticas, ni el iiiayor valor que puede conferir al bien la obra a eje-
F- LA PROPIEDAD PUBLICA 419
.,
E'.
..
cutarse. NO se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el
7 importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los
" respectivos intereses".
I
i<
;' De lo que se desprende que el único rubro a indemnizar es el daño

, emergente. Sin embargo la jurisprudencia ha avanzado y en determi-
ii nados casos ha concedido el lucro cesante. ("Alzaga c. Provincia de
- Buenos Aires").
En cuanto al procedimiento es brevemente el siguiente: el Esta-
do establece una valuación de la indemnización que si el particular
acepta, es lo que se denomina indemnización por advenimiento; en
caso contrario se efectuará la valuación por medio judicial.
Por último, la forma de pago es en dinero, salvo acuerdo en con-
trario que puede ser en especie (v.gr., compensación de impuestos).
La instrumentación de estos acuerdos se rige por las formas y solem-
nidades de los contratos públicos.
Entendemos que con estas nociones del patrimonio público, sus
características, protección y afectación por expropiación o sucesión
vacante de bienes privados a públicos, cumplimos con el estudio del
tema dentro de la parte general del derecho civil.
4. Los actos de corrupcibn sobre el erario público

4.1. Introducción
El presente tema no tiene ningún destinatario en especial, ni lu-
gar geográfico, país o funcionarios determinados y está elaborado
siguiendo las pautas de la reunión de Londres 2016 y es un ejercicio
académico, desde el análisis económico del derecho.
4.2. Losfundamentos
El Código Civil y Comercial de la Nación elabora algunos "prin-
cipios generales" que se deben tener en cuenta en todos los casos de
daños:
Art. 51. -Inviolabilidad de la persona humana. La persona hu-
Art. 1740. - Reparación plena. La reparación del daño debe
ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnifica-
do al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero
o en especie. La victima puede optar por el reintegro específico,

excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso
de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la iden-
tidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la pu-
blicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.
Art. 1738. - Indemnización. La indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro ce-
sante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la proba-
bilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalisimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan
de la interferencia en su proyecto de vida.
Éstos, conjuntamente con los arts. 14,14 bis y 17 de la Constitución

Nacional, permiten a cada habitante y ciudadano elaborar su proyecto
de vida personal,familiury social, como persona humana ysu proyecto
de vida económica como unidad productiva en el SECAP y en esto el
Estado está obligado por los Tratados, Pactos y Convenciones a apor-
tar recursos económicos, jurídicos, etc., con la finalidad de consolidar
esos proyectos.
4.3. Las herramientas para la cuanti&cación económica
La cuantificación económica de daños (la corrupción lo es) nos ha

preocupado durante largos años, pues es la llave para la reparación
integral, individual, colectiva y social.
Para realizar la cuantificación económica, es necesario acudir a

ciertas herramientas, como la histoeconomía, la histometría (los fe-
nómenos sociológicos, los actos de Estado y Gobierno, los fenómenos
psicológicos, etc.), para fundar y demostrar el daño, su extensión, im-
plicancia~,efectos colaterales y fundamentalmente, elaborar uname-
todología de cuantificación económica.
En este sentido, estas herramientas (son sólo algunas como parte

del análisis económicol nos vermiten ~osicionarnosen el hecho da-
ñoso (histoeconomíu), valorarlo, valuar10 y proyectarlo (histometría),
para establecer en su impacto económico, individual, colectivo, glo-
bal Venómenos sociológicos o socioeconórnicos) coordinados con 10s
actos de Políti-as de Estado y10 Gobierno (decisión política), etc.
Y
421
LA PROPIEDAD PUBLICA
.~
4.4. El acto de política de Estado y/o Gobierno que dio lugar a la
corrupción
Los actos de política de Estado y10 Gobierno obedecen a necesi-
dades individuales, colectivas y sociales, así por ejemplo, una obra
determinada, la ampliación de un servicios (hospitales; acceso a me-
dios de transportes masivos; subsidios, etc.) a la cual se le asigna de-
terminado recurso presupuestario, del que en realidad son dueños
los habitantes de la Nación Argentina, obviamente por medio de sus
mandatarios.
Así por ejemplo, determinada suma "X", asignada a u n proyec-
to "Y", no solo es un acto material, sino que constituye simultánea-
mente, u n "acto de y para la sociedad (global) en relación a un de-
terminado colectivo de personas, de un cierto lugar geográfico, etc.,
que representa una "necesidad y es un "insumo" en la construcción
del proyecto de vida de las personas humanas y su bienestar econó-
mico.
Establezcamos dos opciones (entre las muchas que hay):
a) La obra se ejecuta con un determinado sobreprecio " X X en
donde podemos sostener dos actos de corrupción:
a.1) Los funcionarios que realizaron el proyecto, la licitación y ad-
judicación que "debieron", como obligación de funcionarios públicos,
previsionario necesario para la evitación o prevención de dicho acto
de corrupción conforme al art. 1710:
Art. 1710. -Deber de prevención del daño. Toda persona tiene
el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las me-
didas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir
su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de
un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que
éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a
las reglas del enriquecimiento sin causa; (...).
Es decir, que de la suma de "XX", en comparaci8n con el recurso
"X" hay un recurso económico "XX-X" = " W que debió quedar en las
arcas del Estado para asignación de otro proyecto social: "W" (es un
recurso de propiedad de la sociedad en su conjunto).
Recurso " X asignada a un proyecto "Y".
Se paga "XX" - "X" = "W" (*) daño por acto de corrupción.

"W" no se asignó a otro proyecto social.
(*) En estos términos del análisis económico no interesa si el pro-
yecto se realizó o no.
a.2) La misma situación pero el sobre valor " W se lo adjudica (por
cualquier vía) un funcionario público (cohecho).
Acá tenemos que evaluar algunas alternativas, para analizar y
cuantificar:
1) El dinero-valor "W", debe ser restituido a las arcas del Estado,
pues es propiedad de la sociedad, ya que el organismo Estado solo lo
poseía con una finalidad teleológica del bienestar general.
En este sentido, sostenemos que el dinero-valor " W debe ser re-
integrado en "términos reales de valor", lo cual podemos asumir bajo
dos métodos (no son los únicos):
1.-1)Utilizar la misma histometría entre el valor de adjudicación
de la obra (año) "C" y establecer el valor obra actual "D" (términos
constantes).
Valor obra año N = "C" el sobreprecio es de (%f).
Valor obra ano M = "D" el sobreprecio equivalente (%g).
Valor de " W = (% g) - (% f) con más los intereses compensatorios
y moratorios.
Art. 1747. - Acumulabilidad del datio moratorio. El resarci-
miento del daño moratorio es acumulable al del daño compensa-
torio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez
cuando esa acumulación resulte abusiva.
1.-2) La segunda más simple, utilizando la herramienta de la his-
toeconomia en valores de dinero constante y no corriente, en donde
"W" deberá ser valorada en función del tiempo "t" y de un índice (i)
de actualización del valor dinero (Vd) por ejemplo, por el BCRA, de tal
forma que:
Obviamente, deberán acumularse los intereses compensatorios e

intereses moratovins, de tal forma que:
ii = intereses compensatorios/moratorios.
b)Ahora bien, dichos funcionarios (situaciones 1 y 2) hanvulnera-
do la confianza de los habitantes y ciudadanos, por lo cual considera-
mos que debe haber una "reparación social" (a la sociedad) en forma
autónoma.
La razón y fundamento de esta reparación autónoma es que estos
actos de corrupción, producen efectos colaterales muy intensos en la
sociedad, descreimiento en la democracia representativa, de allí en-
tonces, al no existir mecanismos cuantitativos o cualitativos, soste-
nemos que se le debe adjudicar un (%) porcentaje, que se obtendría
del porcentaje (%) "Wii" que tenía esa obra "Y" o en la totalidad de las
obras "YYY" de ese año, de tal forma que sería:
Y = (%) "Wii"
11 YYY = (%) "Wii" + (%) "Wii" + (%) "Wii"
4.5. Los efectos colaterales económicosy sociales

Para completar este análisis, es necesario (imprescindible) estu-
diar y añadir dos cuestiones no menores, en el supuesto que la obra
no se hubiere finalizado.
El primero, el impacto social que ello significa, los inconvenientes
que puede generar en la población del lugar geográfico (no asfaltar
una calle, que continúa siendo de tierra y cuando llueve es intransita-
ble para los vecinos o autos para escolares o personas con capacidad
reducida, etc.) lo cual debería tener una reparación socioeconómica
colectiva a esos vecinos, que podría cuantificarse similarmente al su-
puesto de defraudación de la confianza ya expuesto.
El segundo, al terminar la obra, el Estado seguramente deberá in-
vertir nuevos recursos, por lo cual al menos habrá dos cuestiones a
dilucidar:
a) los mayores costos de la obra,
b) el costo financiero de los mayores costos, ambos son, sin duda,
dos daños derivados del acto de corrupción.
Estos costos-valores deben ser absorbidos en la reparación del
daño por los actos de corrupción para que la reparación sea integral.
4.6. La responsabilidad solidaria de los particulares

Los particulares -empresas o personas humanas- que han sido
co-autores o partícipes necesarios o encubridores de los actos de co-
rrupción son solidariamente responsables.
El art. 1717 CCyCN, establece que el que por acción u omisión cau-
sa un daño -al Estado y sus finanzas- es antijurídica si no está jus-
tificada; así el art. 1726 CCyCN, regula la relación de causalidad; dado
que se ha lesionado un derecho o interés público, conforme al art. 1737
CCyCN; así como el encubridor conforme al art. 1752 CCyCN, por lo
cual debe aplicarse la responsabilidad objetiva y solidaria de los o el
particular que se haya encontrado en cualquiera de las situaciones
descriptas.
En cuanto a la extensión de la reparación se tendrá en cuenta lo
desarrollado precedentemente, en la medida de la participación dello
de los particulares, no solo en su beneficio, sino cuando se halla he-
cho por interpósita persona -en un aparente tercero-, quien obvia-
mente -prestanombre- también será responsable solidario.
L:
4.7. Conclusión
Hemos vertida solo pautas de un caso, a los solos efectos de gene-
rar el debate, imprescindible, que debe darse a todos los niveles, polí-
tico, económico y jurídico, para generar respuestas ante estos graves
hechos que imphtan socialmente, y buscando el nunca más y como
dice Antonio Augusto Cancado Trindade (ex Juez de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos): "El deber de memoria es en reali-
dad un imperativo de justicia y dignidad.
5. Los legitimados activos

5.1. Introducción
Conforme lo hemos señalado en el artículo publicado con fecha
10 de iunio del 2016 en el diario El Derecho existen en los actos de CO-
rrupción los denominados daños colaterales, como por ejemplo, la no
finalización de una obra pública e incluso su no realización completa,
cuando fue abonada a una empresa, etc.
Esos daños colaterales tienen un significado no solo económico,
sino individual, comunal, social, vecinal y han afectado el proyecto de
vida de muchas familias, y hoy está contemplado en el Código Civil Y
Comercial, art. 1738, las que resultaran de la interferencia del proyec-
to de vida, como nrincipio general de los derechos humanos protegidos
1 LA PROPIEDAD PUBLICA 425
, .no solo por este Código, sino por Constitución Nacional y los Trata-
dos, Pactos y Convenciones Internacionales suscriptos por Argentina
yque son de obligatoria aplicación y de oficio por los Magistrados de ,
': todo el territorio, independientemente de su jurisdicción y competen-
cia y que deben tener la más amplia legitimación para reclamarlos, la
denominada acción popular.
Hacemos la salvedad que referenciados los daños al Código Civil

y Comercial de la Nación, porque la derivación hecha por dicho cuer-
po legal al Derecho Administrativo, en nuestra humilde opinión es
vacía, pues ese derecho no tiene una teoría general del daño, que se
encuentra en este CCyCN, no como derecho civil o comercial, sino
como principios generales del derecho de daños.
5.2. El sentido de la obra pública
El Profesor Agustín Gordillo dice "el servicio público tiene por ob-
jeto la satisfacción de una necesidad colectiva" que no es más ni tam-
poco menos, que el bienestar general de la sociedad, del Preámbulo
de Constitución Nacional que debe guiar todos los actos del Estado y
,.: los Gobiernos, que circunstancialmente ocupan el Estado.
Dichos actos requieren un procedimiento administrativo, que no

es motivo de este artículo, sino cuando el mismo está consolidado y se
ha aprobado realizar determinada obra de servicios'para la comuni-
dad, cloacas, agua potable, transportes, etc., que pueden ser realiza-
dos en forma directa por el Estado -caminos por Vialidad Nacional,
provincial o municipal-, o a través de los contratos de la obra públi-
k ca, por empresas pa;ticulares -concesión de autopistas, provisión de
energía-, etc.
Es en estos casos donde puede darse los supuestos que queremos

abordar, cuando una obra pública ha sido licitada y acordada a una
C
empresa y por actos de corrupción la obra queda in~onclusao direc-
[ tamente no se realiz6 y sin embargo se ha abonado al contratista, es
decir la satisfacción de la necesidad y el bienestar general como valor
ha quedado truncado.
Las familias de una determinada localidad o los individuos para
su proyecto de vida que iban a obtener satisfacción de la necesidad O
las empresas para desarrollo social o económico, ven frustradas sus
expectativas de la que en forma indirecta -impuestos- contribuye-
ron patrimonialmente a los fondos de esa obra.
Toda obra y10 servicio público tiene interés colectivo -comuni-
dad; familiar de un determinado barrio, etc.-, y por su puesto el Es-
tado Nacional, Provincial y Municipal, poseen el suyo, como repre-
sentantes de la sociedad toda y debe ser reparada en especie es decir
realizar la obra pendiente.
5.3.Los legitimados activos

Señala el mismo Agustín Gordillo que antes de la reforma de Cons-
titución en 1994 y los arts. 41 y 43 que introducen los derechos de inci-
dencia colectiva, la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, lo
había hecho y agrega: el usuario lo es de servicios públicos, el consu-
midor, lo es de bienes y servicios prestados. Cabe agregar al afectado
y al vecino. Del mismo modo que la amplísima legislación que existe
para denunciar la violación a derechos humanos ante la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos, constituye una fuerza expansi-
va necesaria de la legitimación en el ámbito interno, aunque no todos
están dispuesto a admitirla. Debemos seíialar que el Maestro Mario
Augusto Morello ha sido un pionero en este tema.
Precisamente habíamos señalado en anteriores notas y artículos
sobre el tema que los actos de corrupción son o están dentro de la
violación de los derechos humanos, son de lesa humanidad e impres-
criptibles.
5.3.1.Los uecinos
Es necesario al menos establecer un supuesto para concretar la
legitimación, por ejemplo, una obra cloaca1 que haya quedado incon-
cluso por la corrupción las personas -vecinos- que tendrían que
tener acceso a esa obra y obtener la satisfacción de una necesidad y
un mejor bienestar, se han privado de ese derecho, es decir tienen U n
daño (art. 1708 CCyCN), con lo cual existe un derecho a reparación
(art. 1716 CCyCN), y a partir de tener un interés están legitimados
para hacer una acción individual o una acción colectiva.
Se trata de vecinos que se transforman en potenciales usuarios
-derecho de chance- de un servicio que tenía principio de ejecu-
ción (contratado cobrado y no realizado o realizado en parte) con 10
cual teniendo en cuenta la Ley de Derechos del Consumidor están le-
gitimados individualmente y colectivamente.
En el caso de la acción individual solo pueden reclamar los dafios
que le causo en lo económico y el proyecto de vida (arts. 1738 y 1740
CCyCN).
LA PROPIEDAD PÚBLICA 427
i' . En el caso de las acciones colectivas -intereses homogéneos- -.

1;
, (arts. 41, 42, 43 de la Constitución Nacional y Ley 26.361) la acción
,
R puede tener como contenido lo necesario para la terminación o reali-

1, iación de la obra como estaba proyectada inicialmente y un daño en'
términos colectivos, por todo el periodo que no se hizo la obra hasta
que esté en funcionamiento, que puede distribuirse equitativamen-
8:8 te entre los vecinos incluso aquellos que no hayan reclamado indivi-
dualmente.
.. .
' 5.3.2.Los usuarios
Este supuesto de legitimación activa es diferente ya que se trata de

usuarios, es decir, están gozando de un servicio público y la obra in-
conclusa tenía por finalidad un mejoramiento del servicio, por ejem-
plo, ampliación de desagües que permitiría una mayor eficiencia en el
drenaje de agua pluvial o de un arroyo o ampliación de caños de agua
potable para recibir más potencia, etc., evitando inconvenientes a los
usuarios.
La calidad de usuario en el caso de la acción individual solo pue-
den reclamar los daños que le causo en lo económico y el proyecto
de vida (arts. 1738 y 1740 CCyCN; arts. 41, 42 y 43 de la Constitución
Nacional y Ley 26.361), la falta de conclusión de la obra.
En el caso de las acciones colectivas -intereses homogéneos-
(arts. 41,42 y 43 de la Constitución Nacional y Ley 26.361) al igual que
el caso anterior, la acción puede tener como contenido económico el
monto necesario para la terminación o realización de la obra como
estaba proyectada inicialmente.
Podría también verificarse la reparación del daño en términos
Colectivos por todo el periodo que no se hizo la obra hasta que esté
en funcionamiento, que puede distribuirse equitativamente entre los
vecinos que no hayan reclamado individualmente o usuarios que se
adhieran pues la sentencia es erga omnes.
5.3.3. La comunidad afectada
Podría ser que la obra exceda un vecindario y esté relacionada con

Una comunidad -es decir un conjunto territorial y social más am-
plio- incluso todo un distrito como podría ser las obras relacionadas
con una red vial para posibilitar el acceso de transporte público o en-
tubamiento de arroyos para evitar inundaciones, incluso el trasporte
por tren que se halla interrumpido en determinadas localidades por

la no realización o finalización de la obras (Mar del Plata), etc.
En estos casos podría el mismo Municipio, ser el legitimado activo
en función colectiva pues tiene un interés jurídico directo en repre-
sentación de los habitantes y ciudadanos de su circunscripción afec-
tada.
Sin perjuicio que también podría realizarse por medio de una
asociación de la comunidad que pueda hacer el reclamo en forma de
acción colectiva obviamente si se iniciaran ambas deberá unificarse.
En cuanto a los daños son los expresados en los párrafos anterio-
res.
5.3.4. Los Fiscales de Estado de cada Provincia
Las Fiscalías de Estado de cada Provincia tienen en general una

doble función: hacer el control de legalidad de los actos del ejecuti-
vo y legislativo y defender el patrimonio de dicha Provincia, entre los
cuales está sin duda lo relativo a las obras y servicios públicos de los
habitantes y ciudadanos de la misma.
La licitación y contratación de las obras públicas que satisfacen
necesidades de los habitantes de la Provincia son sin duda el patri-
monio que permite generar bienestar y mejorar la calidad de vida y
en muchos supuestos al relacionarse con la salud, educación y medio
ambiente son vitales no solo para el desarrollo individual de las per-
sonas, sino también para posibilitar mejorar los recursos humanos de
cada Provincia y en proyección la del País (como se mide) y que posi-
bilitara u n desarrollo sustentable y continuado.
Las acciones de las Fiscalías de Estado deberán en realidad ser
de oficio -puede realizarse por denuncias- ya que la corrupción en
materia de obras públicas inconclusas o deficientes, repercuten en la
minoración del patrimonio provincial.
5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la Co~zstituciónNacional
La función constitucional de Defensor del Pueblo es, entre otros

supuestos sin duda, cuidar no solo el erario público -repetimos un
concepto: los dineros de los impuestos son de la sociedad y los gobier-
nos solo lo administran, y precisamente el acto de corrupción es no
solo un delito sino una minoración de aquéllos-.
LA PROPIEDAD PÚBLICA 429
k
;
w.
Así lo establece el art. 86 de la Constitución Nacional: .
8. Artículo 86. - El Defensor del Pueblo es un órgano indepen-
1
3
!
diente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que ac- ,
tuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los de-
rechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados
E
ü
i.
en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la Administración; y el control del ejercicio de las funciones admi-
?; nistrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designa-
do y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras par-
tes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza
de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su
cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una
sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán
regulados por una ley especial.
5.3.6.El Procurador General de la Nación. Art. 52 infine ley 26.361

La función constitucional de la Procuración General de la Nación,
es esencial ya que alude al comportamiento de los funcionarios pú-
blicos y debe impulsar todas las causas de corrupción e instruir en lo
relativo no solo al recupero de los montos sino también en relación a
los danos colaterales, ese es el dinero social.
Como con precisión y trascendencia señala Zelizer: la gente in-
vierte mucho esfuerzo en crear clases de dineros destinados a ma-
nejar las relaciones sociales complejas -mercantilizadas- y de cada
dinero entregan con sus impuestos una parte, para generar valor para
el bienestar general, variedad útil de valores y relaciones sociales y así
como se le imponen cargas tiene derechos una diversidad de partici-
pación.
Es imprescindible generar una nueva conciencia del dinero públi-
co y la creación de valor social que con él se debe hacer y su desvió
constituye un delito de lesa humanidad.
5.4. Los legitimados pasivos

Los legitimados pasivos son el titular del Ministerio de Planea-
miento y Obras Públicas que haya intervenido en la licitación y con-
tratación y la omisión del control así como los funcionarios públicos
de cada área específica y las empresas incumplidoras y coautores de

la corrupción (arts. 1706, 1749, 1751, y encubridor art. 1752).
Como señala Ribo Duran, el segundo campo de la colectivización
de la responsabilidad, aparece cuando en virtud de los esquemas de
la teoría de la causalidad cada vez se trata de afinar más, se amplían
las posibles concausas todas ellas dañosas, procedentes de individuos
distintos, casa uno de los cuales actuaba en conjunto o aisladamente
pero que en síntesis resultan responsables.
5.5. Conclusión
Si bien dimos prioridad al daño económico, no dejamos de lado
el daño moral colectiuo, en todos los supuestos, que como señala Luis
Henrique Paccagnella es perfectamente possivel o reconhecirnento do
dano moral difuso o colectivo.
Quiero terminar este humilde aporte con palabras del Profesor
Gordillo que me parecen suficientemente ilustrativas: "Solo que hay
un tiempo de inevitable adaptación que debe todavía transitarse
mientras tanto es necesario encontrar vías paralelas de sortear los
obstáculos procesales que se van tratando inútilmente de crear. Es-
tas dificultades son fruto de una resistencia a aceptar la nueva Cons-
titución y los Pactos Supranacionales como derecho interno direc-
tamente operativos en sede judicial. Hay que tener perseverancia", y
nosotros la tenemos y sabemos que la lucha es de todos los días para
que las personas humanas puedan vivir en un país más justo y con
calidad de vida y bienestar, lejos del agobio de la corrupción.
i
LA COMERCIALIZACIÓNDE LOS BIENES Y SERVICIOS

(ART. 14 DE LA C O N S T I T U C INACIONAL)
~N
SUMARIO: 1. Concepto de bienes y servicios.- 2. Cosas. Concepto

y clasificación en función de su diferenciada regulación. Muebles
e inmueb1es.- 3. Cosas enajenable5 e inenajenables en el ámbi-
to privado.- 4. Determinación por la autonomía de la voluntad:
ciertas e inciertas, fungiblesy no fungibles,y principalesy acceso-
rias.- 5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio
de distinción.
1. Concepto d e bienes
Señala Josserand: "Los valores económicos, son objetos materia-

les, que caen generalmente bajo los sentidos -una mesa- o los dere-
chos ordinariamente establecidos sobre dichos objetos, s e oponen así
las cosas, soporte de los derechos y los derechos que descansan sobre
, ellas".
Dispone el Código Civil y Comercial e n el art. 16:

bre.
Obviamente el "dinero nacional" es el bien indispensable como

intercambio de bienes y servicios pero en la globalización se puede
establecer "moneda extranjera".
Si se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar mo-
neda que no sea de curso legal obligatorio en la República, dispone el
CCyCN en el art. 765:
Art. 765. - Concepto. La obligación es de dar dinero si el deu-
dor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el
que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no
sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dan-
do el equivalente en moneda de curso legal.
Con lo cual le otorgaba jurídicamente la naturaleza cosa para to-
dos los efectos legales; ello trajo bastantes problemas en épocas infla-
cionarias y de diferenciado régimen cambiario (tipo de cambio para
exportadores, importadores, oficial, etc.) o, peor aún, en los supuestos
de cambio oficial, paralelo o negro, en el año en curso 2016 se esta-
blece cambio oficial, de compra y venta de moneda extranjera en los
lugares habilitados (bancos, casa de cambio).
2. Cosas. Concepto y clasificación en función de su diferenciada

regulación. Muebles e inmuebles
Establece el Código Civil y Comercial en cuanto a las cosas regis-
trables y no registrables:
Art. 1890. - Derechos reales sobre cosas registrables y no regis-
trables. Los derechos reales recaen sobre
[a] cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de
los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.
Recaen
[b] sobre cosas no registrables, cuando los documentos portan-
tes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines
de su inscripción.
Luego hace una segunda división en el art. 1889:
Art. 1889. - Derechos reales principales y accesorios. Los dere-
chos reales
[ajson principales, excepto los accesorios de un crédito en fun-
ción de garantía.
[b] Son ~:cesoriosla hipoteca, la anticresis y la prenda.
LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS... 433
.
:
i
Por su parte, De Ruggiero señala que la noción de cosa varía según
: la aceptación que se considere, ya que en un sentido filosófico "alude
a toda entidad pensable, real o irreal, perteneciente a la naturaleza '
racional o irracional"; en sentido técnico-jurídico, en cambio, es "todo
10 que puede ser objeto de derecho y producir una utilidad económi-
ca".
El concepto del maestro italiano es sumamente amplio, por lo que
se hace necesario delimitarlo, acotarlo o, simplemente, adaptarlo a
nuestro orden jurídico. Vélez Sarsfield restringió el significado del vo-
cablo cosa a objeto material, es decir, aquello que ocupa "un espacio y
un tiempo" y lo condicionó -al igual que De Ruggiero- a que tuviera
"susceptibilidad de valor pecuniario", con lo cual la noción se vuelve
estrecha y paradójicamente muy amplia a la vez.
Queda entonces clara la distinción entre cosas que tienen una
corporalidad -como dice Josserand son sensitivas- y los bienes que
carecen de ella, siendo compartida la cualificación en su valor econó-
mico.
En cuanto a la segunda parte del tema, su clasificación, sin duda,
se remonta a una cuestión del derecho romano y su propia concep-
ción económica, así los inmuebles eran la verdadera propiedad -res
soli- que otorgaban a su titular categorización en la sociedad y, en
cambio, los muebles -res se moventes- no poseían esa cualidad in-
trínseca, esta simbología de poder atraviesa todo el Medioevo y recién
es trastrocado con la Revolución Industrial.
Sin duda la cuestión de la inclusión en una u otra categoría -mue-
ble e inmueble- que implica disímil tratamiento jurídico, no depen-
de de un criterio unívoco, sino al contrario, de la conjunción de los
tres vértices: movilidad o naturaleza, situación por accesión y carácter
representativo.
.
I. Las cosas muebles, según su agotamiento, se pueden subdividir
?
en consumibles y no consumibles.
En primer lugar, conviene aclarar que esta clasificación represen-
ta, en realidad, una distinción respecto de las cosas muebles y que
los dos criterios que enuncia la norma son alternativos, ya que, como
veremos, existen situaciones que no reúnen ambos requisitos.
Respecto del primero, digamos que está referido a la existenciafi-
sica de la cosa y radica en que su solo uso la agota, según su natural y
ordinario destino.
a) "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el

primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas".
b) "Son cosas no consumibleslas que no dejan de existir por elpri-
mer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumir-
se o de deteriorarse después de algún tiempo" (art. 231 CCyCN).
El criterio jurídico de consumibilidad no coincide exactamen-
te con el físico o químico, ya que, en rigor, no hay en la naturaleza
propia de las cosas destrucción de la sustancia, sino una constante
transformación; ni con la noción de deteriorabilidad, la cual debe ser
comprendida en un sentido sumamente restringido, puesto que exis-
ten cosas que se van deteriorando por su uso sucesivo, sin que ello las
transforme en consumibles.
El criterio para su correcta comprensión debe hallarse en la idea
de que el agotamiento de la sustancia se produce en un acto o con-
junto de actos acaecidos (como consecuencia del destino de la cosa).
La cuestión, respecto de los inmuebles, no es menos compleja, el
codificador define la categoría por oposición, pero en forma ejempli-
ficativa y que depende del lugar físico para su registración, que es solo
declarativa a los efectos de la publicidad frente a terceros.
En cambio el Registro Nacional de la Propiedad Automotor es cons-
titutivo, es decir no se es propietario hasta la registración delformula-
rio 08 de transferencia.
El valor económico de los inmuebles como "valor de importancias"
y de poder ha perdido vigencia, o por lo menos dejó de ser única, ante
la creciente importancia que tomaron a esos efectos ciertos bienes
mobiliarios, automotores y sobre todo la tecnología, etc.
En realidad, desde el punto de vista de la regulación jurídica, con-
vendría reagruparlos en bienes registrables: inmuebles, muebles, de-
rechos de autor, etc., y bienes no registrables: mesa, bancos, etcétera.
a) Inmuebles: 1)por su naturaleza; 2) por accesión y 3) por repre-
sentación.
b) Bienes muebles: 1) cosas fungibles y no fungibles; 2) cosas con-
sumibles y no consumibles, y 3) cosas divisibles e indivisibles.
c) Cosas principales, existen para sí mismas y por si mismas; acce-
sorias, las que dependen o están adheridas a otras cosas
d) Cosas delitro y fuera del comercio.
LA COMERCIALIZACIONDE LOS BIENES Y SERVICIOS... 435
1 .
Según el modo de transmisibilidad:
;
u;
;
i!
a) Bienes muebles no registrables.
i b) Bienes muebles registrables: 1) automotores (dec.-ley 6582158 y
ley 22.977); 2) aeronaves (ley 17.285, Cód. Aeronáutico), y 3) buques o
artefactos navales (leyes 20.094 y 19.170).
k'
kli siguiendo similar concepto clasificatorio el Código Civil y Comer-
i cial de la Nación establece:
Art. 225. - Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su
naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera or-
gánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hom-
bre.
Art. 226. - Inmuebles por accesión. Son inmuebles por acce-
sión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los
muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de
un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a
la explotación del inmueble o a la actividad del propietario.
Art. 227. - Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.
Art. 228. - Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pue-
den ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una
de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento con-
vierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de
inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario co-
rresponde a las autoridades locales.
Art. 231. - Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas
cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consu-.
mibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas
se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse
después de algún tiempo.
Art. 232. - Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la
misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad
y en igual cantidad.
Art. 233. - Frutos y productos. Frutos son los objetos que un
bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de
la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del
hombre o la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o saca-
dos de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un
todo con la cosa, si no son separados.
3. Cosas enajenables e inenajenables e n el ámbito privado

Art. 279. - Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos aje-
nos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por
un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
El artículo siguiente establece:
Art. 280. - Convalidación. El acto jurídico sujeto a plazo o
condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicial-
mente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del pia-
zo o del cumplimiento de la condición.
Luego se convalida por el CCyCN en el art. 1003:
Art. 1003. - Disposiciones generales. Se aplican al objeto del
contrato las disposiciones de la Sección la,Capítulo 5, Título IV del
Libro Primero de este Código. Debe ser lícito, posible, determinado
o determinable, susceptible de valoración económica y correspon-
der a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
De su sentido más que de su letra se refiere que todos los bienes y
servicios que existen en una comunidad pueden ser motivo de nego-
cios jurídicos entre particulares, salvo aquellos que estén excluidos
por una disposici6n expresa.
Tal disposición puede estar originada por un acto estatal, puesto
que la comunidad, por medio de sus órganos competentes, determi-
na que ciertos bienes o servicios están excluidos de esas transaccio- ,
i:: nes, en razón de su finalidad, de la seguridad del Estado, etc., o bien
puede tener origen en los propios particulares, puesto que, obvia-
mente, la facultad de hacerlo se halla dentro del ámbito de la auto-
! nomía privada.
4. Determinación por la autonomía de la voluntad: ciertas e

inciertas, fungibles y no fungibles, y principales y accesorias
Las cosas son pasibles de distintas agrupaciones que, con diver-
so propósito, destacan alguna de sus características conocibles. Estas
agrupaciones encuadran a los objetos dentro de categorías, más o me-
nos amplias, según el número de caracteres señalados para realizar la
delimitación.
Como dentro de una categoría de cosas puede hallarse siempre un
número más reducido que tenga características de las cuales carecen
las restantes, abstrayendo cada vez menor cantidad de caracteres, es
posible también configurar subcategorías más restringidas, hasta lle-
gar a la designación de un objeto único.
La clasificación de ciertos objetos dentro de una categoría o sub-
categoría supone, pues, privilegiar características comunes que los
hacen, dentro de la óptica elegida, iguales, y desdeñar, mediante un
proceso de abstracción, diferencias consideradas secundarias. Es-
tas diferencias pueden ser estimadas, empero, suficientemente rele-
vantes como para justificar nuevas subagrupaciones -con lo cual se
reconoce que la igualdad postulada para los objetos que integran la
categoría o subcategoría es sólo parcial- o pueden ser dejadas total-
mente de lado, considerándose, entonces, los objetos idénticos entre
sí.
El carácter jurídico de la cosa -el hecho de que sea cierta o incier-

ta, fungible o no fungible- depende enteramente del criterio emplea-
do por las partes para la fijación de pautas que han de servir para la
determinación de la prestación del objeto. El legislador, a este respec-
to, se limita a establecer, subsidiariamente, principios que allanan las
dificultades que puedan plantear los criterios utilizados.
En cuanto al criterio de fungibilidad, no resulta de una identidad
física, imposible en términos estrictos, sino de la decisión de las par-
tes en el sentido de que los objetos que reúnan ciertas características,

taxativamente delimitadas, sean considerados idénticos entre sí.
Sin menoscabo de lo expresado, hay una cuestión que ha quedado
para el final: el tratamiento de la fungibilidad por unidad.
Digamos en primer lugar que si aceptamos el concepto de fungibi-
lidad, tal como una absoluta identidad entre los elementos integran-
tes de la categoría jurídica delimitada, podemos hablar de caracteres
esenciales y caracteres secundarios, puesto que, aunque esta distin-
ción exista desde un punto de vista físico, las partes han decidido
A
-para poder considerar fungibles los objetos- que es jurídicamente

inexistente, y que basta con que dos cosas reúnan los caracteres taxa-
tivamente enumerados, para que sean iguales entre sí. Los restantes
caracteres, simplemente, no son tenidos en cuenta.
En tal sentido, Galli, en su actualización a Salvat, se refiere a la
cuestión indicando: si la cosa fuese fungible, o consistiese en canti-
dades que el vendedor hubiese vendido a otro, tendrá derecho para
exigir una cantidad correspondiente de la misma especie y calidad,y
la indemnización de perjuicios.
En los párrafos siguientes, senala que "la situación podría plan-
tearse en materia de automotores de determinada marca, calidad y
modelo, o cualquier aparato que se fabrique en serie y son todos se-
mejantes, salvo detalles secundarios, color de pintura y detalle de ta-
pizado".
Entendemos que el distinguido civilista ha reconocido la cuestión 13
y que resulta evidente que el planteo es aplicable a toda cosa que se !
fabrique en serie. Como lo remarca Larenz: "mercancías producidas
en serie, en tanto sean nuevas".
Para completar, brindaremos una noción sobre la accesoriedad,
ya que ello resulta de particular importancia, pues el régimen de las
relaciones jurídicas respecto de cosas lo será en consideración a la .i
principal y aquélla -la accesoria- no gozará de una situación legal 1
autónoma.
El tema es tratado por los autores con gran atención y sin razón, ya
que, tal como hemos dicho, guarda una relación estrecha e importan-
te con la sucesión del efecto cumplimiento.
Cabe señalar que, como premisa básica, la aplicación de esta dis-
tinción presupone una pluralidad de cosas, descontándose su empleo
en los casos ~initzrios,aun cuando la cosa en cuestión esté constitui- '
1
ada por dos pautas: la dependencia y la adherencia.
Tanto en una como en otra subyace la idea de que la conjunción
las cosas constituye un todo que hace perder su esencia a una de
as. Al mismo tiempo, existe entre ambas una sustancial diferencia:
dependencia puede ser indistintamente material, jurídica, valora-
a, etc., mientras que la adherencia alude estrictamente a una rela-
Esto último establece una distinción clara respecto de las perte-

nencias de las cosas. Estas últimas, aunque conservan su individuali-
dad, son destinadas a servir de modo permanente con un servicio que
puede constituir en el uso, el adorno, el complemento (De Ruggiero),
en la funcionalidad económica, etcétera.
La diferencia en el tratamiento jurídico es fundamental, ya que las
cosas accesorias no tienen una regulación jurídica propia, sino que
comparten la de la cosa principal; en cambio, las cosas ligadas a otras
por pertenencia son susceptibles de una regulación propia, ya que si
bien el legislador ha previsto subsidiariamente su acople a otra cosa,
por vía de la autonomía privada pueden ser reservadas o excluidas.
Art. 234. -Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio
los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida:
b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales pro-

hibiciones.
El principio general es la comerciabilidad de los bienes privados y
la norma sólo establece las excepciones.
5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio de
La capacidad de servicio integra el haber patrimonial, a tal punto

que su daño es reparado por vía de la ley de riesgos del trabajo (24.557)
0 simplemente por vía del derecho común, en caso de dolo.
Conviene recordar un párrafo del jurista von Tuhr sobre el tema,

pues resulta de lo más ilustrativo en cuanto a la inclusión como bien
jurídico protegido; señala el prestigioso autor: "Así la fuerza de trabajo

y capacidad de ganancia del hombre es un factor económico de los
más importantes, pero bajo el aspecto jurídico constituye una calidad
propia del sujeto y no integra el patrimonio que está bajo su señoría...
Aunque estas situaciones no constituyen el patrimonio su turbación
puede causar un daño de naturaleza patrimonial que deberá ser re-
parado".
Nos coloca así en la verdadera dimensión de la conjunción entre el
concepto de servicio y el de trabajo humano.
Así como cualquier mercancía es el resultado del trabajo humano
y desligado de éste, en tanto producto con valor independiente, el ser-
vicio -consistente básicamente en trabajo- es generador de valor,
de allí su necesidad de protección.
El servicio desde su vértice jurídico queda atrapado en las obliga-
ciones de hacer y éstas se diferencian en cuanto una categoría implica
características personales valorables (un retrato que deba realizar un
gran pintor, cuya característica fundamental es la infungibilidad del
servicio) y la otra en donde no privan esas calidades personales (en-
trega de una carta, compra en un supermercado, etcétera).
La importancia radica en el régimen a que está sometida una y
otra situación, que si bien no se refiere al tema, podemos decir ele-
mentalmente que la intuitu persona, al no poder ser sustituida, deriva
en el supuesto de incumplimiento responsable en el pago de una in-
demnización de darios y perjuicios. En cambio, la otra situación tiene
un paso intermedio que es la realización por otro a costa del obligado.
No queremos cerrar el tema sin esbozar, por lo menos, una nueva
situación de categorización de servicio, aquella en la cual lo caracte-
rístico y especial no está en la persona que realiza el servicio sino en
la calidad distintiva "v determinante de la herramienta. dados los ade-
lantos tecnológicos (p. ej., una tomografía computada). De esta forma,
no sólo aparece la cualidad personal como criterio de distinción, sino
también la tecnología.
En cuanto a las obligaciones de hacer que conforma el contenido
de determinados servicios, especialmente los personales -persona-
lizado~(ej.: pintor famoso)- o los servicios personales masificados
(ej.: pintor de edificios), el Código Civil y Comercial de la Nación es-
tablece:
Art. 773. - Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo
objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realiza-
1iB ción de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las .
Y' partes.
Art. 774. -Prestación de un servicio. La prestación de un servi- '
cio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, in-
C. dependientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen
a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están com-
*
prendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con inde-
pendencia de su eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La
cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en
este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa,
para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar co-
sas ciertas para constituir derechos reales.
Reconocemos que la lectura es dificultosa por deficiente redac-
ción -incluso lingüística- pero fundamentalmente las obligaciones
de hacer constituyen un "resultado" en sí mismo pues están someti-
das a "estándares objetivos de comportamiento" e incluso en algunas
situaciones -profesionales con título universitario- al saber cientí-
fico (contratos de adhesión científica).
SECCIÓNS"
DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES

i COMO VALOR ECONÓMICO
SUMARIO:
1. LOSderechos inmateriales personales.- 2. Protec-
ción de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento moral y
patrimonial.- 3. Los derechos intangible5 como patrimonio.-
4. Transferencia de tecnología.- 5. La apariencia, la confianza y la
marca comovalores económicos para las empresas en el mercado.
1.Los derechos inmateriales personales

Los derechos con contenido económico pueden en determinadas
circunstancias constituirse en "valor" desde la intangibilidad como la
confianza o la marca o puede tratarse de un derecho de autor, como
una obra teatral exitosa, etc.
2. Protección de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento

moral y patrimonial
, La ley 11.723, denominada de propiedad intelectual, protege y ga-
, rantiza los derechos de autor de obras de la más diversa índole y de la
forma más amplia, según lo dispuesto en su art. lo:"A los efectos de
la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas, compren-
den los escritos de toda naturaleza y extensión; las obras dramáticas,
COmposiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográfi-
cas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, es-
cultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al
Comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos,
fotografías,grabados y discos fonográficos; en fin, toda producción
Cinematográfica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el pro-
cedimiento de reproducción". El derecho que se legisla sobre las obras
es como bien lo señala el art. 20 de la citada ley un derecho de pro-
444 CELIA
WEINGARTEN
4
piedad, que se traslada a los herederos y que implica para estos últi-
mos una vigencia de setenta años (art. 59 ley 11.723, modificado por
ley 24.870); sin embargo, este derecho se encuentra condicionadoa su
efectivo ejercicio, mediante la publicación de la obra.
Efectivamente el art. 6 O de la ley dispone que "los herederos o de-
rechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras
del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer
su publicación. Tampoco podrán oponerse los herederos o derecho-
habientes a que terceros traduzcan las obras del causante después de
diez años de su fallecimiento. En estos casos, si entre el tercero edi-
tor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las
condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán
fijadas por árbitros".
La ley también norma que en el supuesto que el autor no tenga
descendientes sanguíneos o herederos testamentarios los derechos
quedarán en poder del Estado (art. 50, párr. último: "En el caso de
que un autor falleciera sin dejar herederos, y se declarase vacante su
sucesión, los derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras,
pasarán al Estado, por todo el término de la ley, sin perjuicio de los
derechos de terceros").
La publicación de las obras requiere el permiso expreso del autor,
sus derechohabientes, sucesores testamentarios o personas jurídicas
titulares del derecho -para obras inéditas, según art. 89 ley 11.723-
o del Estado.
En cuanto a la lesión del derecho de autor se regirá por las dispo-
siciones del derecho común, así lo dispone el art. 12 de la ley al expre-
sar que "la propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del
derecho común, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en
la presente ley".
En consecuencia, quien publicara o difundiera una obra sin el ex-
preso consentimiento, es decir sin la existencia de un contrato sus-
cripto a tal efecto, infringe la ley 11.723 y el derecho de propiedad so-
bre la obra que garantiza el art. 17 de la Const. Nacional, incurriendo
en un delito o cuasidelito civil, sin perjuicios de las responsabilidades
penales que correspondiere.
En lo que atañe al ámbito civil, corresponderá la indemnización
de los danos y perjuicios (daños efectivamente causados y el corres-
pondiente lucro cesante), así como el daño moral.
Entendemos que la breve exposición alcanza para complementar
.,
na problemática que, en general, no se brinda en el análisis de los
erechos patrimoniales.
.Los derechos intangibles como patrimonio

El patrimonio de un sujeto (especialmente empresas) puede es-
tar constituido Únicamente por un "bien intangible" como "valor de
mercado': así por ejemplo: poseer la marca o el saberhacer en una
franquicia, etc. (empresas-marcas que no tiene taller de producción
propio y fabrican en terceras empresas y luego colocan su marca).
4. Transferencia de tecnología
La idea central es obtener una patente, con su correspondiente
protección legal, para comercializarla en mercados internos o expor-
tarla, y así obtener un benejcio económico sobre el invento, lo que in-
centiva la economía del sistema capitalista.
Los países desarrollados o superdesarrollados invierten, desde el
ámbito público o privado, enormes sumas en investigación para el
desarrollo tecnológico (contrariamente a los países subdesarrollados
que, sumamente endeudados, no hacen aportes a la investigación
científica), generando lo que Mancur Olssen llamó "las cuatro zonas
económicas con cautividad legal': siendo las empresas en general
transnacionales (Katz).
Los principales países donde se halla fuertemente concentrado el
número de patentes (en función de registro) son Alemania Federal,
Estados Unidos de América, Japón, Gran Bretaña y Rusia, y en algu-
nos sectores agroindustriales de Francia y Australia. Sin embargo, en
un análisis realizado por las Naciones Unidas, desde 1974 hasta la dé-
cada del ochenta, el 96% de patentes provenía de países capitalistas
y sólo el 3% de países socialistas; el resto, 1%,procedía de países del
Tercer Mundo. Dentro de esta proporción mundial, era la República
Federal Alemana la que se integraba con el 34% (sobre el 96%),es de-
cir, un alto poder de concentración (que luego sirvió para que la CEE
-desde 1980 en adelante- se convirtiera en una superpotencia, pues
se canalizó por medio de las llamadas patentes europeas). Ello expli-
ca el grado de desarrollo y las razones que lo posibilitan.
Desde la óptica de los países subdesarrollados o dependientes, el
investigador Wiederkehr infirió las siguientes conclusiones:al final de
la década del setenta, en el sector comprendido por Africa (oriental,
446 CELIAWEINGARTEN
occidental y región mediterránea) y Oriente Medio, toda la industria

productiva se realizó sobre la base de patentes de origen en los países
industrializados, disminuyendo este condicionamiento en el sudeste
asiático, donde opera la influencia japonesa, taiwanesa y coreana.
En lo concerniente a nuestro país, el papel de dominación por pa-
tentes es excluyente en los sectores químicos, farmacéuticos y elec-
trónicos (todas industrias base), destacándose Shell y Goodyear en la
industria química, Philips y RCA en el sector electrónico (Katz).
En su análisis de la estructura del sistema internacional capita-
lista, Hveem define al tecnocapital como "la estructura de control, el
aprovechamiento económico de la difusión tecnológica, científica y
de información, en el marco de la división internacional acumulativa
de capital".
Siguiendo la idea conceptual esbozada, Koskinen construyó un
modelo internacional de dominación, a partir del registro de patentes.
Señala cuatro posibles modelos: el independiente, en el cual las
naciones crean su propia innovación tecnológica, pero en éste no
se refleja la realidad (a lo sumo puede aplicarse a Estados Unidos de
América y Japón, pero con salvedades); el de difusión multipolar, en
el cual las fuentes de información son distribuidas gratuitamente a
otros países, tampoco responde a hechos reales (podría aplicarse
dentro del ex bloque soviético, pero no ampliamente como se esboza).
Los modelos siguientes se acercan más al mundo de las relacio-
nes posibles: el unipolar y el feudal. En el primero se puede obtener
el beneficio de la innovación de los países centrales, por cooperación,
y en el último modelo sólo se puede obtener por compra. Ambos han
funcionado y funcionan, pues entre países satélites de Estados Unidos
de América, la cooperación (unipolar) se emplea con Gran Bretaña Y
Canadá, y el feudal con los países periféricos o subdesarrollados.
5. La apariencia, la confianza y la marca como valores

económicos para las empresas en el mercado
Las relaciones de consumo tienen su base en dos pilares centrales:
la confianza y la información.
Desde la década de los setenta y especialmente desde el inicio de
la posmodernidad, el sistema de producción de bienes y servicios Y
las empresas en particular, invierten cuantiosas sumas de dinero en
estrategias de confiabilidad, para poder posicionarse en el mercado,
.
e luego sirva para lanzar líneas de bienes y servicios complementa-
os o diferenciados de los que habitualmente producen o comerciali-
,incluso pensando también en revitalizar éstas.
por un lado, se trata de darle confiabilidad al sistema económico
Esta generación de confianza, con herramientas específicas como
ue comercializan determinadas líneas, en la idea de que e11 tales cir-

nstancias ahorran costos de información, mercadeo, etc.
s productos o servicios no reúnen ni la calidad, eficiencia y sobre
guiente reparación.
Desde distintos campos del conocimiento, autores como Niklas
uhmann y Francis Fukuyama, se han ocupado de la importancia que
la confianza juega en cualquier sistema social. Estos autores, cuyas
líneas fundamentales de pensamiento he seguido, muestran cómo la
confianza sirve para aumentar el potencial de cualquier orden social,
institución, organización o empresa de cualquier índole, por ejemplo,
empresas comerciales.
Si bien ha sido una cuestión de la que tradicionalmente se ha ocu-
pado la Sociología, pretendemos revalorizar10 desde el ángulo del
derecho económico y especialmente desde el análisis económico del
derecho y la reparación de daños.
En este marco interdisciplinario, el pensamiento jurídico se en-
riquece sacándolo de sus estrechos límites del mero formalismo.
dogmático para encontrar nuevos fundamentos, así como caminos
alternativos para el análisis de distintas problemáticas que han des-
bordado aquella ciencia, ampliando de esta forma su universo de cog-
La confianza presenta en la actualidad significativas proyecciones

en distintos campos, como en la Economía, cuyos nuevos enfoques
enseñan cómo la eficiencia económica depende en gran medida de
aquélla.
En la esfera del Derecho, creando deberes específicos de conducta
conforme a las expectativas de conductas razonables por parte de 10s
sujetos portantes, y se erige en un principio general del derecho.
El hombre actúa por motivaciones, y la primordial es la expecta-
tiva de confianza que supera la incertidumbre en cualquier orden,
especialmente en el ámbito jurídico económico para romper con los
riesgos del mercado, creando un marco de expectativa favorable a su
acceso, evitando daños innecesarios.
La expectativa de confianza nace fundamentalmente a partir de
la credibilidad objetivizada, que es la que orienta el comportamiento
y guía las decisiones del individuo y sus intencionalidades, especial-
mente a los consumidores.
El significado de la palabra confianza, según lo define el Dicciona-
rio de la Real Academia Española, indica precisamente que es la espe-
ranza firme que se tiene de una persona, institución, organización o
situación concreta y definida.
Quien confía en una empresa, en una determinada situación, pro-
ducción y10 comercialización de bienes y servicios es porque espera
que ella se comporte en forma predecible conforme a las expectativas
que ella misma generó como antecedente, verbigracia, por la publici-
dad masiva, una marca o un nombre comercial. Generar confianza
entonces implica otorgar certeza sobre algún acontecimiento futuro,
verbigracia, la eficiencia y seguridad del bien o servicio; es hacer des-
aparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a la misma y compor-
tarse como si ese futuro fuera cierto y minimizando las situaciones de
riesgo.
De esta forma, entre la confianza y el futuro, hay una relación de
previsibilidad en el comportamiento empresarial y cuanto mayor sea
la confianza, mayor será el grado de certidumbre acerca de un com-
portamiento o hecho futuro de los consumidores.
El sociólogo y economista F. Fukuyama la define como "la expec-
tativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento nor-
mal, honesto y cooperativo, basadas en normas comunes, comparti-
das por todos los miembros de dicha comunidad
En sentido similar, para el sociólogo alemán Luhmann, "la con-
fianza emerge gradualmente en las expectativas de continuidad, que
e forman como principios firmes con los que podemos conducir"
nuestras vidas cotidianas".
La idea central de estos autores reside en la expectativa del com-
able y objetivamente justificada en los antecedentes generados
eficientes, y por parte del sistema, la estructura conformada por la
Este tipo de confianza se conforma más allá de los motivos indi-
se acumula a modo de capital económico para las empresas.
La confianza determina bajo qué condiciones un consumidor rea-

lizará el intercambio económico con la empresa, precisamente por-
que la confianza crea expectativas y garantiza el cumplimiento de
las obligaciones, convirtiéndose en fuente de seguridad (económica
En este sentido, la marca o nombre comercial de un producto o

servicio de una empresa garantiza que éste será confiable, y que el
consumidor no sufrirá daño alguno.
Como vemos, aparece así un elemento que la empresa incorpora y

que se ensambla en el sistema socioeconómico,jurídico y cultural, de
tal forma que esa seguridad está "puesta" en la sociedad, más allá de
10s propios consumidores individualmente.
Según la lógica que estamos siguiendo, hay cierto tipo de activida-

des que convocan una mayor confianza, como aquellas que se apoyan
en una posición económica, o los que implican una mayor especiali:
zación, pues se supone que al producto estándar se le adiciona una
cuota de seriedad y profesionalismo empresarial, que se trasuntan en
una mayor seguridad.
En esta línea de pensamiento, las decisiones empresariales se for-

man en base a la confiabilidad generada y su expectativa de cumpli-
miento por la masa de consumidores.
Es necesario destacar un aspecto importante, crucial en la mecá-
nica de operabilidad
- de los consumidores, pues se halla directamente
relacionado con su nivel de culturización (entendiéndose éste como
conjunto de elementos socioeconómicos, escolarización, etc.) de tal
forma que ante un menor nivel de estratificación, mayor será la incer-
tidumbre, la cual disminuye ante empresas que se presentan como
confiables.
La credibilidad entonces se escalona conforme a una determina-
da pertenencia social y lleva a que el empresario deba desplegar toda
esta estructura estratégica para generar la confianza; sin embargo,
como a menor estrato social menor confiabilidad desde la empresa,
éstas necesitan reglamentar en los contratos todas las contingencias
que pueden presentarse, y protegerse contra posibles riesgos futuros,
verbigracia incumplimientos.
La lógica de la confianza, como vemos, opera de distinto modo en
ambos sentidos, desde el consumidor individual con diversidad de
pertenencia social desde abajo (donde ante más incultura más con-
fiabilidad) y hacia arriba (donde más cultura, menos confiabilidad)
porque se requiere más información, y desde éstos hacia la empresa
también funciona en igual sentido, un consumidor solvente (verbigra-
cia con pertenencia a la clase alta), hace que su capacidad económica
genere en sí misma certeza de cumplimiento; la solvencia entonces
sustituye aquí a la confianza, es su equivalente funcional.
La información tiene que ver con el conocimiento de las condicio-
nes y contexto de la relación de consumo para que los sujetos involu-
crados puedan decidir sobre el contenido de aquélla.
En las relaciones contractuales civiles y comerciales (precedentes
de las relaciones de consumo) se establece en el CCyCN, en el art. 1067:
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recípro-
camente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
Así lo entendía la jurisprudencia, que existía como previo, en el
momento y durante la ejecución contractual, un deber de informa-
ción y éste debía ser leal.
El contenido había también sido delineado por la jurisprudencia y
la doctrina y remarcado especialmente que el mismo debía serle útil
al consumidory estar a la altura de la culturización del hombre medio
? DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES C O M O VALOR 451
y lego, ya que aquélla no podía contener términos técnicos de difícil %
acceso por el hombre común.

Es importante remarcar que mediante el decreto reglamentario
del art. 4 O se obliga a las empresas a informar a los consumidores y
al Estado de cualquier efecto adverso del producto o servicio que se
conozca con posteridad a su comercialización.
La importancia central de la información es la prevención y adver-
tencia sobre riesgos ya que en la postmodernidad las empresas pre-
tenden desplazar los riesgos hacia el consumidor.
El dilema central es si es justo atribuir el riesgo a los consumido-
res en las relaciones de consumo, en igualdad de condiciones que las
empresas.
Sostenemos que es simplemente una decisión asumida desde los
centros de poder pero que en manera alguna avala~nos.
Nuestra finalidad es aportar elementos para el debate, para gene-
'- rar el repensar y la reflexión sobre una aplicación generalizada

- sobre
el riesgo a la persona en su "rol de consumidor" que nos parece inade-
cuada e injusta.
Intentamos resaltar la importancia y el peligro de elevar el con-

iesgo a la abstracción, como forma jurídica doctrinaria y
de la praxis jurisprudencial, sin distinciones de condicionamientos y
E El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atri-

1
i
bución, se construyó a partir de la máquina y el industrialismo, en
',
relación con el daño a los trabajadores y peatones; en la modernidad
, el riesgo estaba ligado con las reacciones atómicas'yhoy en la postmo-
i: dernidad con la contaminación ambiental, etc. Es claro que la idea de
riesgo relaciona las condiciones y el contexto de cada época, asi como
con el valor preponderante impuesto.
En un sentido complejo, tiene que ver con la lógica del sistema
económico en cuanto a la expansión de la riqueza y la pauperización
de grandes masas de individuos y como procesos sociales, se relacio-
na con la culturización y la ignorancia de las personas, etc.
Como podemos apreciar, el riesgo es un concepto cultural muy

complejo y en su aplicación no puede estar desligado de sus comple-
jidades, especialmente los condicionantes, el contexto y lo cultura!.
452 CELIA
WEINGARTEN
Las recientes corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en el ám-

bito del derecho privado, siguiendo la línea de pensamiento iniciada
en el derecho penal por Jacobs y Roxin (aun cuando no sea concep-
tualmente igual o similar) hacen aplicación nueva de la teoría del
riesgo, colocándosela indiscriminadamente en cabeza de los consu-
midores, como eximente o coadyuvante, en la interrelación con los
dañadores, empresas.
En nuestro humilde criterio, es una aplicación neoliberal, forza-
da por la clase dominante, que encierra un criterio absolutamente
económico y deshumanizante e incluso hasta nos arriesgaríamos a
decir, que se trata de una aplicación errónea de la teoría del riesgo
social, enunciada antes que en el derecho penal, por los sociólogos:
alemanes, como Niklas Luhinann; ingleses, Ulrico Beck, y america-
nos, Mery Douglas durante los setenta y los ochenta.
En estudios científicos contemporáneos, sobre el riesgo, se han
producido adelantos conceptuales y fundamentos muy complejos, di-
ferentes y divergentes a los tradicionales y que han dado lugar a deba-
tes interesantes; baste nombrar s610 algunos de ellos, así por ejemplo:
.
desde la crítica al concepto más tradicional de límite de aceptabilidad
por la relación costo-beneficio, teoría fundamentalmente basada en
la de nominada preferencia revelada de los economistas, de aplica-
ción específica en materia de negocios contractuales y en fuerte crisis
en su aplicación al consumidor; los niveles naturales o construccio-
nes sociales de riesgo, pues científicamente el ser humano ignora los
riesgos ajenos a la naturaleza, cuando además, la mayor cantidad de
riesgos e incluso los habituales, son precisamente de creación socio-
cultural.
Las personas enfrentan las alternativas de su com~ortamiento

con condicionamientos (culturales, fácticos, sociales, etc.) y un con-
texto determinado. En cambio el magistrado
- se coloca como segundo
-
observador y su decisión se hace depender de un determinado crite-
rio, que existe a partir de su propia cultura y que le ha sido incorpora-
do en su proceso de aprendizaje-adoctrinamientouniversitario y que
se presenta como "un criterio razonable", de allí que la adjudicación
del riesgo, lo pueda manejar abstracta y pretendidamente en forma
objetiva.
Es lo que se denomina rasgos de situación y constelación de roles:

donde el justiciable se enfrentó al peligro, y el magistrado a la evalua-
ción razonable del riesgo; son dos criterios y decisiones diferenciablec
DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLE5 C O M O VALOR. 453
El juez no se coloca en el lugar, modo, tiempo y persona del pea-

.
'
6. tón, sino en su propia conducta (del rol de decidir), con lo cual se "so-
?
...
brevalora el control" y se establece una "estrategia de distribución de.
i, sin importar la conducta concreta (es otra de las funciones
'
del control social, como señala Alfredo Fierro, en su obra Para una
; ciencia del sujeto, p. 15: "Ningún hombre, no excluido el filósofo o el
investigador -el magistrado es un investigador- salta fuera de su
9
!,? propia sombra".
: Así, el riesgo actúa como atenuante del riesgo, porque se estable-
ce dogmáticamente, como en la religión, es una cuestión de fe, en
donde el riesgo de la persona es una creación sociocultural por quie-
nes dominan, el maquinismo, la economía, las empresas, etc. y se
legitima históricamente por acostumbramiento sociocultural de su
presencia.
En esta línea de vensamiento se construve la sociedad de las má-
quinas y la tecnología como valor determinante del grupo dominan-
te, se reemplaza la sociedad de personas, por la sociedad de las má-
quinas y los robots.
Desde el plano del contexto, el Estado no ha realizado, ni reali-
za, educación formal, constante y eficiente, en la circulación vial de
conductores y peatones; o consumo y medio ambiente, tampoco se
encarga del control de los que dañan ni de la seguridad.
Algunos doctrinarios y algunos magistrados, parecieran estar
ajenos a estas cuestiones económicas, sociológicas, psicológicas y
culturales, que configuran una divergencia de perspectiva, entre la
evaluación consciente o instintiva del peligro por las personas y la ad-
judicación del criterio del riesgo por quienes deciden.
El juez hace valer el rol social y la sentencia es un recurso comu-
nicativo en doble sentido: hacia el poder -sentar el criterio del riesgo
de las personas- y hacia el resto de la sociedad -establecer una regla
de control social-; de esta forma, los jueces expresan en el método
de sus sentencias la resolución de un conflicto de intereses que ex-
cede cada caso en particular y se transforma en un criterio abstrac-
to de proyección futura, que con el transcurso del tiempo servirá de
premisa, para otras derivaciones de control social, así por ejemplo:
las denominadas acciones de autopuesta en peligro o como desean
denominarlas otros: el consentimiento de la autopuesta en peligro o
Creaciones de riesgo por la víctima, o la confluencia de riesgos, ya de-
sarrolladas por la jurisprudencia alemana, etc.
Entonces, no se trata de cuestión de causalidad y riesgo, como de-
sea presentársela, sino como un claro acto cultural de control social.
Como señala Luhmann: "la relación riesgo-derecho y las senten-
cias judiciales, la razón jurídica es que habría que prohibir más y más
acciones, es decir convertirlas en ilegales, sin embargo se trata de de-
jar el criterio del riesgo al posible causante y abandonarlo y con ello
se relaciona claramente el código de la justicia-injusticia, es decir el
magistrado trata la cuestión de colisión de intereses y la resuelve por
lo que se denomina 'orientación por las consecuencias'".
La teoría de la orientación de las consecuencias es un criterio de
información y decisión, especialmente utilizado por la escuela de
análisis económico de Chicago, es cuando de las posibles decisiones,
debe seleccionarse la que tiene mayor eficacia para el sistema, inde-
pendientemente que la misma sea justa o injusta.
En las relaciones de consumo, el art. 40 de la ley 24.240 (opera
superando la forma de los arts. 175718 del Código Civil y Comercial)
y así debe operar el art. 40referente a la información, como principio
protectivo. Imaginemos por un instante que se adoptara el mismo
criterio del riesgo del peatón en el riesgo del consumidor, sería des-
vanecer todos los logros alcanzados y quebrar la decisión legislativa
de protección al minusválido (como lo hace el art. 332 del CCyCN),
de preservación del ser humano, su vida y dignidad e incluso gene-
rar un mundo terrenal mejor para las personas, fue efímera frente al
maquinismo y la tecnología salvaje, que se fue adueñando de todos
los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y la restricción de
riesgos, un credo, que siempre justificaban con la idea de progreso
indefinido, aun cuando esto sólo sea para unos pocos y más de tres
cuartas partes de los continentes viven en la pobreza o indigente-
mente.
El maquinismo, la tecnología y la robótica, son las empresas que
usufructúan sus beneficios económicos y ello debería implicar afron-
tar económicamente los danos que se puedan producir, lo cual desde
lo micro y macroeconómico, se constituye en una reducción de la tasa
de beneficio o perder estatus en el grupo dominante etc.
Es decir, el estamento dominante antes eran los ganaderos y te-
rratenientes, hoy son las empresas con los funcionarios públicos de
turno, frente a la mera posibilidad de afrontar el riesgo con su consi-
guiente y probable disminución patrimonial (incluidas las compañías
de seguros) geiieraron la corriente del. riesgo hacia las personas, con-
'! DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES C O M O VALOR ... 455
i; \.
tra el riesgo de la máquina y la tecnología, buscando de esta forma, un
nueva herramienta de control y de defensa del patrimonio.
r
. Por último, no es menos cierto lo que expresan en la década de
10s ochenta Starr y Whipple, al señalar la diferencia entre: la decisión
''
de afrontar un riesgo, como una cuestión individual (por ejemplo, el

i' , peatón; el consumidor, etc.) y la del que decide (Poder Jurisdiccional)
de considerar que esa decisión individual constituye un riesgo social
y que podrían afectarse los grupos de poder.
{. El incumplimiento de las obligaciones constitucionales del Estado

y de las empresas frente a la "obligación de información" no puede ad-
judicar el riesgo como carga negativa sólo al consumidor y favorecer
a las empresas.
No es ajena a esta discusión la relación entre: los tipos de riesgos y
las clases sociales, pues en general la clase alta disfruta de cierto gra-
do de seguridad en lavida real y una relación negativa con la asunción
de riesgos, lo cual es diferente para las clases medias y baja, donde la
tendencia es a la desprotección en forma constante o con la insegu-
ridad.
Nos parece entonces que es tiempo de reflexión y debate sobre el
tema de la distribución de riesgos en la sociedad, entre las máquinas,
tecnología, empresas vs. los seres humanos.
En este sentido consideramos que deben elaborarse pautas cuan-
do el riesgo conculca con la relación de causalidad, conforme a los
condicionantes en que actúa cada parte del segmento causal y eva-
luar el contexto determinado.
: De esta forma el riesgo de la persona del consumidor sólo se con-
"
siderará cuando se constituye en un aumento propio de riesgo en la
I relación de consumo y que no estuvo "causada" por la omisión o sobre
abundante información.
Las condiciones que debe reunir la información para ser eficien-
te son las siguientes: cierta, objetiva, completa, suficiente, oportuna,
acorde con el conocimiento cultural medio de los recewtores (sin . wer-
A
juicio de su adaptación a determinados lugares de baja culturización)

oportunidad desde la etapa precontractual hasta la post-contractual.
Conforme los requisitos que enunciamos, conjugados con la con-
fianza y la prevención de riesgos, la omisión o defecto o sobreabun-
dante e ineficiente información implica responsabilizar al obligado
en forma objetiva y la reparación.
ALGUNAS CUESTIONES PARA LA REFLEXIÓN
SUMARIO:1. La Constitución Nacional. De la individualidad a la

función social-teleológica de la propiedad.- 2. El derecho de la
familia (art. 14 bis CN).- 3. Medidas de prevención para el res-
guardo patrimonial. Inembargabilidad de ciertos bienes.- 4. Re-
sarcimiento del daño patrimonial.- 5. El derecho sucesorio.
1.La Constitución Nacional. De la individualidad a la función

social-teleológica de la propiedad
Nuestra Constitución Nacional reconoce el derecho de propiedad
y además establece su inviolabilidad, lo hace desde una óptica indivi-
dual, ya que sólo establece como límite el derecho de expropiación de
la sociedad -corporizada en el Estado-, expidiéndose por la limita-
ción de la confiscación.
Este derecho, como ya lo señalamos, tenía su expresión en el
art. 2513 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield: "Es inherente a la propiedad
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y go-
zarla conforme a un ejercicio regular", como la expresión más acaba-
da del mero derecho individual y egoísta.
Este modelo que dura durante casi un siglo tuvo su primer embate
con la derogada Constitución de 1949y de la cual surgió como antece-
dente el incorporado art. 14 bis de la actual Carta Magna que traslada
la problemática del derecho de propiedad atérminos más acordes con
10s movimientos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, especial-
mente el constitucionalismo social, los movimientos socialistas y la
doctrina social de la Iglesia Católica.
El reflejo de este movimiento es la reformulación del art. 2513 del
Cód. Civil que, en su redacción con la reforma Borda, marca una ra-
4% CARLOS A. GHERSl
zón de ser o teleología en la norma donde conculcan el interés indivi.

dual y la función social de la propiedad.
Es importante remarcar esta evolución, pues señala el grado de
maduración de la sociedad, en el respeto de los derechos a sus habi-
tantes y ciudadanos.
2. El derecho de la familia (art. 14 bis CN)

El derecho individual de propiedad no tendría sentido en nuestra
forma de pensar si además de su protección para el titular, no se im-
plementaran normas que consolidaran ese derecho en función de la
familia, como recurso económico de protección para las necesidades.
En este sentido, el dec.-ley 2513/60 reglamentario de la ley 14.394,
regula lo atinente a la inscripción del bien inmueble sede del hogar
conyugal como "bien embargable pero no ejecutable", consolidando
así el derecho de la familia a una vivienda digna como lo expresa el
art. 14 bis de la Const. Nacional y fundamentalmente el derecho de
los hijos a desarrollarse, hoy con un concepto superador que es la "vi-
vienda familiar.
La desposesión por incapacidad o la prevista para los recluidos del
art. 12 del Cód. Penal implican, también, medidas protectoras, hacia
el derecho familiar; al igual que la designación de "apoyo" para las
personas con capacidad restringida.
El derecho de los hijos a ser alimentados y criados conforme no
sólo a sus necesidades, sino al estrato económico de sus padres.
En suma creemos que es necesario a partir de estas normas ais-
ladas comenzar a estudiar metodológicamente una nueva rama del
derecho patrimonial, el "derecho patrimonial familiar", como situa-
ción económica de resguardo básico para el ser humano y su grupo
familiar.
3. Medidas de prevención para el resguardo patrimonial.

Inembargabilidad de ciertos bienes.
El dinero, proveniente de reparación de daños a la persona, los tí-
tulos de créditos que se encuentran en la casa, y las cosas muebles que
sólo accidentalmente están allí, de donde deben ser sacadas, no están
afectadas al privilegio del locador, cuando él ha sido instruido de su
destino, o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del loca-
F
1.
ALGUNAS CUESTIONES PARA LA REFLEXION 459
.
Bi
tario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia,
como también los muebles que el locador sabía que no pertenecían al
locatario, y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en
fK este privilegio.
De esta forma creemos que mínimamente se ha colocado el dere-
'C cho de los acreedores frente a un límite que es el derecho a una vida
como parte esencial de los derechos humanos reconocidos
mundialmente.
: La jurisprudencia ha ido haciendo una interpretación extensiva y
: valorativa de la norma en la medida que el derecho a una vida digna
se va ampliando en función de los adelantos tecnológicos (una hela-
dera o el televisor).
4. Resarcimiento del dtuio patrimonial

El daño puede ser a la persona humana en su aspecto patrimonial,
más concretamente en su capacidad y fuerza de trabajo, como recur-
so único del ser humano para autoabastecerse y generar acumulación
de capital al menos inicialmente.
En este sentido, la Ley de Riesgos de Trabajo y las compañías de
seguros (ART) deben reparar los daños laborales.
En lo que atañe a la pérdida de esa misma capacidad laboral, pero
devenida de una situación de daño no laboral, nos encontramos con
la regulación en el Código Civil y Comercial (arts. 1745 y 1746), en
cuanto a la reparación del valor vida económico.
En el ámbito del daño al patrimonio se encuentra también en la
normación civil la reparación, sea Bsta por vía contractual -daño ge-
f nerado por el incumplimiento de un contrato- o por vía extracon-
tractual, es decir, cuando no existe como situación precedente una
E relación jurídica contractual.
En ambos supuestos se resarce no sólo el daño efectivamente cau-
sado (daño emergente), sino también lo que como ganancia se haya-
dejado de percibir (lucro cesante) (arts. 1738,1739 y 1740, CCyCN)
5. El derecho sucesorio
No es nuestra intención el desarrollo del ámbito de la sucesión, sea
ésta ab intestato o por medio de testamento, sólo nos queremos referir
al tema desde la óptica de la continuidad del derecho patrimonial.
En este sentido, el derecho de sucesión es una consecuencia del
derecho de propiedad y nuestro Código Civil y Comercial así lo reco-
noce a favor del individuo del derecho de dominio perpetuo y le pres-
ta su apoyo, a fin de que el propietario pueda gozar pacíficamente de
la cosa de su propiedad y ejecutar todos los actos jurídicos que legal-
mente sean susceptibles, incluidos entre ellos el derecho de disponer
del patrimonio para después de su muerte.
Las únicas formas de disposición de bienes para después de la
muerte de la persona son el testamento o legado y la herencia sanguí-
nea, mediante el silencio del titular y la presunción legal en este sen-
tido.
La sucesión en virtud de las formas enunciadas es una de las for-
mas de transmisión contempladas en el del Código Civil y Comercial,
al igual que en el Cód. Civil anterior.
El dueño del patrimonio se llama autor causante, transmitente, de
cuius y aquel a quien se transmite, heredero, que puede serlo por vía
sanguínea (heredero sanguíneo) o por vía testamentaria (heredero
testamentario) y, en este último sentido, puede instituirse un legado
con determinados bienes y por último el patrimonio transmitido es el
acervo hereditario o legado.
Evidentemente ésta es una forma de consolidación del patrimonio
en la economía capitalista, que naturalmente implica una reafirma-
ción del derecho patrimonial familiar y, como dice Sebreli, una dife-
renciación ab initio y el nacimiento.
NUEVOS DERECHOS CIVILES
CONSTITUCIONALES
- DERECHO
A LA E D U C A C I ~ NCOMO P O R M A C I ~ NPERSONAL,
CIUDADANA Y PARA EL MERCADO LABORAL
- LA PROTECCI~NDE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES DB

LA PERSONA. LEY DE HÁBEAS DATA
- LA PROTECCI~NDE LOS RECURSOS NATURALES. LOS ECOSIS-

TEMAS Y EL MEDIO AMBIENTE COMO PATRIMONIO INTERGENE-
RACIONAL
I
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO UNIVERSAL
: Y PERSONAL~SIMO
SuMnRro: 1. Su caracterización en el contexto de los derechos hu-

manos.- 2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y
social.- 3. La salud en el marco constitucional y en la legislación
vigente. Eficacia de las normas constitucionales.- 4. Organiza-
ción del sector de la salud en nuestro país. Ambito público y pri-
vado. 4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional
de Seguro de Salud. 4.2. El sector privado. a) La medicina prepa-
ga. Características y funcionamiento del sistema. b) Prestaciones
mínimas que deben garantizar. Programa médico obligatorio.-
5. La responsabilidad del Estado por omisión o deficiente pres-
tación del servicio de salud.- 6. Vías procesales para la efectiva
protección del derecho a la salud. El amparo.- 7. La mediación y
la denuncia en la Dirección del Consumidor.- 8. La Ley de Dere-
chos del Paciente. Ley 25.529.
1. Su caracterización e n el contexto de los derechos humanos

B:
, En los años ochenta, Europa comenzó a reivindicar los derechos
civiles directamente desde las constituciones nacionales y la carta de
la Comunidad Económica, dando respuesta así a la inercia de los go-
biernos en el cumplimiento de aquéllos.
En la Argentina, a partir de la reforma constitucional de 1994,

tenemos una nueva serie de derechos civiles constitucionales, de los
cuales pretendemos explicitar los que, a nuestro entender, tienen
Conexidad directa con la parte general del derecho privado. La
atención de la salud constituye sin duda, uno de los temas cen-
trales de nuestra sociedad, que se inserta dentro del marco más
amplio de la protección a la persona por constituir un derecho hu-
mano básico.
El reconocimiento del derecho a la salud está indisolublemente li-
gado a la evolución de los derechos humanos y a las ideas filosóficas,
económicas y políticas de cada contexto histórico, constituyendo el
marco dentro del cual los derechos fundamentales se proyectan y de-
sarrollan, conforme los valores y principios que han caracterizado a
los distintos procesos del devenir histórico.
Una de las grandes conquistas de la modernidad ha sido el reco-
nocimiento de los derechos individuales, que nacen con la impronta
individualista y liberal de la Revolución Francesa del siglo consagran-
do derechos y libertades fundamentales del hombre, como el derecho
a la libertad, la igualdad ante la ley, la propiedad privada, los derechos
civiles y políticos, etcétera.
Pero a pesar de sus postulados humanistas, se trataba en realidad
de principios concebidos en términos formales, abstractos y absolu-
tos, que no daban respuesta a los problemas sociales de un gran sec-
tor de la sociedad y sólo aseguraba, mediante la ficción jurídica de la
libertad y la igualdad, la vigencia de tales derechos a una determina-
da clase social: la burguesía.
En esta concepción liberal no existe un derecho particular y espe-
cífico a la salud; cada individuo debía atender su salud por sus pro-
pios medios, ello por cuanto la libertad aseguraría las posibilidades
de contratar los servicios necesarios, lo cual era coherente con la idea
de no injerencia del Estado en la distribución de bienes.
Estos derechos han constituido la primera fase o generación de
los derechos humanos. Ellos fueron más tarde enriquecidos con los
derechos sociales, económicos y culturales forjados en el ámbito del
constitucionalismo social de la posguerra y los postulados del Estado
social de derecho. Estos nuevos derechos (salud, educación, vivienda)
se correspondían con las nuevas funciones y prestaciones exigibles
al Estado, y fueron de este modo adecuándose a las necesidades del
hombre y al mejoramiento de su calidad de vida.
La actividad pasiva del Estado que caracterizó al modelo liberal
del Estado abstencionista no era suficiente, los derechos fundamen-
tales dejan de concebirse como meras libertades individuales y ya no
sólo significaban abstención, es decir, no lesionar los derechos ajenos,
sino que además era necesario la actuación de los poderes públicos en
la promoción y desarrollo de los derechos; ello requería básicamente
la remoción de los obstáculos que dificultaren o impidiesen su efec-
tivo disfrute.
C DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSALY
Este proceso social -operado desde la posguerra mundial y hasta

465
el final de la década de1'70-, ha dado nacimiento a lo que se denomi-

nó el "Estado de bienestar".
El papel del Estado cambia de manera radical, y pasó a ocupar un
lugar central en el desarrollo de las políticas sociales, llevando a cabo
una función equilibradora y moderadora de las desigualdades socia-
les, lo que permitió ampliar los destinatarios de los derechos a secto-
res menos favorecidos.
A este proceso, Bobbio lo define como de especificación o concre-
ción de los derechos, y marca un tránsito que va desde la valoración
del hombre abstracto al hombre situado y contextualizado en su pro-
pia contingencia y especificidad, en sus circunstancias reales y con-
!:. cretas, y su entorno social y cultural: "el hombre mismo no es ya con-
siderado como ente genérico u hombre abstracto, sino que es visto en
la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar
en la sociedad, como menor, como viejo, como enfermo, etcétera. Los
derechos de libertad negativa, los primeros derechos reconocidos y
protegidos, valen para el hombre abstracto... Esta universalidad o in-
distinción o indiscriminación, en la atribución o en el eventual dis-
frute de los derechos de libertad no sirve en lo referente a los derechos
sociales, frente a los cuales los individuos son sólo genéricamente
iguales, pero específicamente no lo son".
.$:4:
,
Este período se caracterizó por propender al bienestar colectivo,
que concilió el interés económico con los reclamos sociales, envirtud
de la universalización de la salud, la educación, el empleo y la protec-
ción social, interpretando que el progreso social es parte del desarro-
llo económico.
Ello contribuyó a un desarrollo sin precedentes en materia de sa-
lud, uno de los pilares básicos del Estado de bienestar. Era el Estado
quien no sólo debía cuidar que la salud de las personas no sufriera
daño por parte de terceros, sino que debía lograr, mediante políticas
adecuadas, las condiciones propicias para que cada persona pudiera
acceder al cuidado de su salud.
La política neoliberal de la década del 80 arrasó con las concep-
ciones vigentes hasta entonces e implicó una drástica transformación
del rol del Estado en el plano social, haciendo prevalecer otros mo-
delos que priorizaron la economicidad por sobre otros valores. Ello
repercutió negativamente sobre los niveles de protección de los dere-
chos sociales, perjudicando a los estratos sociales más desprotegidos.
La responsabilidad por la salud ha ido decreciendo progresiva-
mente. Las políticas de ajuste que se han venido sucediendo una tras
otra durante muchos años, por medio de la reducción drástica de los
recursos públicos, el recorte de los programas sociales y la desregula-
ción y privatización de las actividades que el Estado debe prestar en el
plano social, han conducido al desmantelamiento de prácticamente
toda la estructura asistencial.
Este proceso fue acompañado por un redimensionamiento del
papel desempeñado por el sector privado que, en el área de la salud,
contribuyó a consolidar el predominio de las empresas privadas e im-
plicó la exclusión del acceso a la salud a sectores cada vez más am-
plios.
La realidad nos muestra que nos encontramos con que el servicio
de salud que se proporciona es insuficiente tanto en calidad como en
cantidad.
El hospital público, que constituyera un instrumento fundamen-
tal en la asistencia sanitaria de nuestra comunidad, llegando a ocupar
el primer lugar entre los países del subcontinente y uno de los pri-
meros del mundo en materia sanitaria, se ve afectado por una grave
crisis que nos coloca muy lejos de esa situación, reflejando índices re-
veladores del subdesarrollo.
En nombre de una lógica economicista, se ha ido conformando un
nuevo modelo a espaldas de la realidad social cuyo objetivo central es
el lucro a ultranza, impulsando en el área de la salud al desarrollo de
la medicina privada, que excluyó a un gran sector de la población de
toda protección asistencial.
Que la salud sea efectivamente un derecho para toda la población,
es una obligación ineludible del Estado que justifica su propia exis-
tencia, y no hay principio económico que pueda apartarlo de ella. El
desamparo ante las enfermedades, la vejez, la maternidad, son con-
tingencias sociales que conllevan un enorme riesgo para los sectores
más vulnerables de la sociedad, frente a los cuales el Estado no puede
permanecer indiferente.
2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y social
Según la definición formulada por la Organización Mundial de la

Salud (OMS), la salud es un estado de bienestar físico, psíquico y so-
cial y no solamente ausencia de enfermedad o accidente. En forma
- D E R E C H O A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 467
i
-1
similar, y según el Diccionario de la Real Academia Española, "salud

significa estado en que el ser orgánico ejerce normalmente susfuncio-
! nes.
En esta definición queda reflejado que la salud no se identifica so-
i.
<I,
lamente con la ausencia de enfermedad -su aspecto negativo-, sino
?~
: que lleva implícita fundamentalmente la presencia de un estado de
a completo bienestar dentro del cual lavida se desarrolla normalmente,
r:,
a con ~lenitudde todas sus funciones. El hombre es considerado como
un sistema integrativo que abarca distintos aspectos físicos y somáti-
cos que se encuentran interrelacionados y estrechamente vinculados
dentro de un entorno socio-ambiental en el que se desenvuelve.
A partir de esta visión totalizadora del ser humano, se sabe que
todas las enfermedades son biopsicosociales, es decir que abarcan to-
dos los aspectos del individuo teniendo presente los factores causales
y condicionantes de la enfermedad.
Desde esta concepción multicausal de la enfermedad, la salud no
puede aislarse de la educación, el medio ambiente, las condiciones
socioeconómicasy laborales, los hábitos de vida, la pobreza, las con-
diciones de vivienda y de alimentación. Muchas enfermedades po-
drían evitarse si se mejoraran las condiciones socioeconómicas de la
población.
La pobreza sigue siendo la causa principal de las enfermedades.
El mava de las enfermedades en el mundo es el mismo que muestra
las brechas existentes entre riqueza y pobreza, entre condiciones para
mejorar la calidad de vida y situaciones de abandono y marginalidad.
, La polarización entre desirrollo y atraso, sobre todo a partir de éste,
:, se multiplica en el interior mismo de las sociedades, en el mundo rico
! yen el mundo pobre, y genera una asimilación de flagelos y epidemias
; que se reproducen en los extremos.
Estudios recientes revelan que aproximadamente un 90% de las
enfermedades en las ciudades latinoamericanas se vinculan con pro-
blemas de saneamiento ambiental (inadecuada provisión de agua po-
table, no tratamiento de aguas servidas, ineficaz o nula recolección
de residuos) y también con el hacinamiento y deficiencias nutricio-
nales, afectando a los sectores más humildes. Enfermedades que se
creían vencidas hace tiempo, como la tuberculosis y el cólera, típicas
enfermedades de la pobreza, han reaparecido, lo que demuestra que
la carencia de recursos está en directa relación con la posibilidad do
contraer enfermedades y morir a causa de ellas.
468 WEINGARTEN
CELIA
También el crecimiento de la desocupación y de los niveles de

pauperización, inestabilidad y precarización del empleo, inciden en
la salud física y mental, y las estadísticas dan cuenta de qué manera
la vulnerabilidad psíquica del desocupado aumenta las posibilidades
de enfermar.
La atención de la salud cumple un rol de trascendencia, no sola-
mente en el desarrollo individual sino que incursiona en el ámbito
social para lograr el nivel de calidad de vida y el bienestar de la pobla-
ción. Por ese motivo, las políticas sanitarias no se reducen estricta-
mente al ámbito de las instituciones de la salud, no basta con ofrecer
únicamente prestaciones sanitarias, sino que éstas deben ser comple-
mentadas con una lucha decidida destinada a combatir los factores
determinantes de la enfermedad, por políticas masivas de educación
para la prevención, laborales, de protección al medio ambiente, de
control de medicamentos y otros productos que pudieran afectar la
salud de la población, etcétera.
Sin duda, la inversión en la salud pública se ha vuelto una tarea
indispensable para la supervivencia de grandes grupos sociales.
3. La salud en el marco constitucional y en la legislación vigente.

Eficacia de las normas constitucionales
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1) y la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su
art. XI, reconocen el derecho a la salud, al expresar que toda persona
tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales, relativas a la alimentación, elvestido, lavivienda y la asisten-
cia médica, correspondiente al nivel que permitan los recursos públi-
cos y los de la comunidad.
Nuestra Constitución Nacional, lo ha incorporado en forma expre-
sa, fundamentalmente a partir de la introducción del art. 14 bis, cuan-
do dice que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social
que tendrá carácter de integral e irrenunciable y la reforma de 1994
que expresa en su art. 42 que los consumidores tendrán derecho en
la relación de consumo, a la protección de su salud ... El nuevo texto
constitucional da cabida así a una nueva categoría de derechos, el de
los consumidores, cuyo eje es la tutela de la persona, abandonando la
visión economicista del derecho decimonónico que sólo se ocupaba
del patrimonio de las personas.
DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSALY. .. 469
En este desplazamiento, cobran fundamental importancia los de-

recho~ personalísimos, siendo la salud uno de los de mayor importan-
; cia, también el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para .
i el desarrollo humano, a la preservación de las generaciones futuras,
a una información adecuada y veraz, etc. (art. 43, Const. Nacional).
La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 también ha constituido un
aspecto más en la protección del ser humano, al establecer que las
cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados de forma de
: no presentar peligro para la salud o integridad física de los consumi-
dores o usuarios (art. 50).
'
Pero es claro que la importancia de los derechos no está tan-
to en su aspecto teórico como en su aspecto funcional, de allí que
su mera enunciación en el texto constitucional no es suficiente,
y requiere de su regulación e implementación para garantizar su
efectiva vigencia. Porque los derechos son, en definitiva, lo que en
la realidad social y normativa se hace con ellos (Farinas Dulce) y
uno de los retos de este fin de siglo es precisamente hacerlos más
pragmáticos y eficaces, aproximando el derecho a la realidad eco-
nómico-social.
' Ello requiere de una específica política de gestión por parte de los
poderes públicos, organizando el servicio de salud adecuadamente.
Claro que en la práctica ello implica condicionar su efectivo ejercicio
a la actividad legislativa, a la voluntad política de los gobernantes y a
los recursos económicos disponibles. Con lo cual, una norma de ran-
go constitucional podría verse en la realidad postergada hasta tanto
el órgano estatal competente impulse y desarrolle las políticas nece-
sarias en este campo.
Es oportuno aclarar que éste es un ámbitovedado a la intervención

del Poder Judicial, pues el Estado tiene discrecionalidad para apreciar
sus necesidades vúblicas. los recursos económicos uara satisfacerlos
/
t
y sus prioridades; la elaboración y aprobación del presupuesto es una
tarea administrafiva y legislativa,y los jueces no deben suplir a dichos
Órganos en esa actividad, pues de lo contrario se vulneraría la divi-
sión de poderes.
Estas decisiones políticas entran dentro del marco de las faculta-

des gubernamentales y no son judiciables, pero si bien no compete a
la justicia revisar la conveniencia o no de las medidas adoptadas, sí
Puede ejercer el control de su constitucionalidad, cuando ellas resul-
taren abusivas (arts. 10 y 11, Código Civil y Comercial).
En nuestro país no existe una vía idónea para obligar al órgano
competente a impulsar las políticas necesarias para hacer efectivo un
derecho constitucional, a diferencia de otros países, como el Brasil,
por citar uno cercano al nuestro, que contempla un remedio intere-
sante frente a la inactividad estatal, al disponer que si un derecho de
carácter constitucional reauiere de una norma o actividad vara tor-
narse efectivo, y ésta no es dictada o realizada, quien resulte perjudi-
cado por esta situación puede intentar una acción de inconstituciona-
lidad por omisión. En ese caso, el supremo tribunal puede ordenar a
quien corresponda que adopte las medidas pertinentes.
Muchos de los derechos quedan bloqueados o imposibilitados por
las omisiones de los funcionarios públicos en numerosas políticas
sociales, salud, educación, seguridad social, alimentación, etc., y en
la medida en que ellas no encuentren remedio, la fuerza normativa
de la Constitución corre el riesgo de quedar desprovista de eficacia,
por lo que la sanción de normas que permitan accionar para que el
Estado cumpla con sus obligaciones, se vuelve, en palabras de Bidart
Campos, condición imprescindible para la vigencia sociológica de la
Constitución.
4. Organización del sector de la salud en nuestro país. Ámbito

público y privado
Además de los hospitales públicos, existen otras instituciones que
se ocupan de la salud.
4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional de

Seguro de Salud
La saturación de los servicios estatales de salud llevó a que las
asociaciones sindicales organizaran sus propias obras sociales, para
dotar a los trabajadores de asistencia médica (ley 18.610). El régimen
se financia con el aporte de empleadores y trabajadores, que cuentan
con su propia organización y dirección, y están sujetas a control esta-
tal.
La ley que rige actualmente las obras sociales es la 23.660. Son sus
beneficiarios o afiliados los trabajadores que presten servicios en rela-
ción de dependencia (estatales o privados), su grupo familiar prima-
rio y personas convivientes. El carácter de afiliado subsiste mientras
dure la relación laboral con percepción de remuneración, afiliación
que se extiende por tres meses en caso de extinción o suspensión sin
goce de haberes.
DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 471
Con posterioridad, mediante ley 23.661, se crea el Sistema Nacio-

nal de Seguro de Salud, dentro del cual se encuentran integradas en la
actualidad las obras sociales. Su objetivo ha sido el de proveer al otor-
--~
.
gamiento de prestaciones de salud, igualitarias, integrales y humani-
zadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabili-
tación de la salud, que respondanal mejor nivel decalidad disponible
y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de
prestaciones, eliminando toda forma de discriminación sobre la base
de un criterio de justicia distributiva (art. 20).
El campo de aplicación del Sistema de Seguro de Salud son los be-
neficiarios de las obras sociales, los trabajadores autónomos y todas
: aquellas personas que con residencia en el país se encuentren sin co-
bertura médico-asistencial.
Su autoridad de aplicación es la Administración Nacional del Se-
guro de Salud (ANSSAL), que se encuentra dentro del ámbito de ac-
,: tuación del Ministerio de Salud y Acción Social, y tiene a su cargo la
i fiscalización de todo el sistema. Sus agentes naturales son las obras
sociales, aunque los prestadores del servicio pueden provenir del sec-
: tor público, privado o semipúblico.
Sus principios básicos son la asistencia igualitaria, integral y ade-

cuada al mejor nivel de calidad disponible, y con libre elección de
los servicios por parte de los beneficiarios, cuando ello fuera posible
(arts. 29 25 y 27, ley 23.661).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, acorde con dichos ob-
jetivos, ha señalado que esa actividad constituye una proyección de
los principios de la seguridad social (a la que el art. 14 bis de la Const.
Nacional confiere carácter integral e irrenunciable) que obliga a apre-
ciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio
que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función que com-
pete a los profesionales que participen en la atención brindada (CSJN,
29/3/84, La Ley, 1984-B,389).
i Estos propósitos han quedado en el plano de las buenas intencio-

nes, ya que la tan ambicionada mejora en la asistencia médica no ha
..
podido lograrse. Sabido es que las obras sociales tampoco han esca-
pado a la problemática que aqueja a todo el sistema de salud de nues-
tro país, y es así que afrontan una grave crisis que resiente y colisiona
con los objetivos enunciados en la propia ley y a los reconocidos por el
más alto tribunal, en cuanto a la admisión de un nivel de calidad en
las prestaciones a las que sus beneficiarios tienen derecho a acceder.
Muy por el contrario, la asistencia que se proporciona actualmente
resulta ser insuficiente e inadecuada.
4.2. El sector privado

Ya hemos señalado que el gradual deterioro del servicio público
de salud, ha sido una de las causas fundamentales que contribuy6
activamente a impulsar el desarrollo del sector privado de la salud,
pasando éste a manejar una gran parte del mercado. Este retroceso
obligó a que importantes sectores de la población se orientaran ha-
cia la incorporación en estas empresas privadas. La cobertura, de este
servicio, de alto costo, sólo pueden obtenerla quienes están en condi-
ciones económicas de pagar una cuota mensual considerable en fun-
ción de los ingresos reales.
a) La medicina prepaga. Característicasyfuncionamiento

del sistema
Consideramos conveniente explicar cdmo se organiza el servicio
de medicina prepaga y sus diferentes modalidades bajo el cual puede
funcionar.
La incorporación no es obligatoria para las empresas, a diferencia
de las obras sociales, pues se trata de una empresa privada de salud
que opera en el mercado con fines de lucro. El cliente ingresa en un
sistema preestablecido por la empresa suscribiendo un contrato, me-
diante el cual éste asume la obligación de brindar una determinada
asistencia médica, conforme los distintos planes de cobertura, contra
el pago periódico de un precio anticipado.
Habitualmente funciona como organizadora de servicios, es de-
cir se trata de una empresa de intermediación, que subcontrata con
terceros la prestación de los servicios (médicos, laboratorios, sanato-
rios). En forma excepcional actúa directamente con su propio plantel
estable.
Admite distintas modalidades, cerradas o abiertas. En el primer
caso, la prestación es proporcionada por los prestadores que la em-
presa indica, y en el segundo funciona mediante reintegros donde
el usuario concurre a los profesionales de su elección, y la empresa
luego reintegra los importes abonados, en la medida de lo pactado.
Existen también sistemas mixtos que combinan ambas modalidades.
El usuario accede a la utilización de los servicios en forma gra-
dual, luego de aguardar un plazo de espera o periodo de carencia, que
DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y 473
p
" variará en función de la prestación de que se trate. Por lo general, el
.,
E plazo de espera está en directa relación con el costo de la prestación, y
cuanto más onerosa sea, mayor es el tiempo de carencia fijado.
3
Estas características son prácticamente uniformes en todas las
empresas y sus reglamentos presentan similares requisitos de incor-
?$
poración. Las cuotas son fijadas teniendo en cuenta la edad del ingre-
sante, su estado de salud, no se cubren enfermedades preexistentes o
congénitas, etcétera.
El problema principal que se presenta es la falta de un marco regu-
latorio y de fiscalización por parte del Estado. La regulación del sector
sería altamente conveniente para establecer el estándar mínimo de
cobertura que deben prestar, la calidad de los servicios, los contratos
que celebran con los usuarios, la solvencia de las empresas que ope-
ran en el mercado, cuya falta de control ha llevado a que en los últi-
mos tiempos se produjera un importante número de quiebras o cierre
de empresas, dejando así en desamparo a los usuarios.
Debe a ello sumarse que el vínculo se instrumenta mediante un
contrato de adhesión, diagramado unilateralmente por la empresa y
cuyas cláusulas el usuario no puede discutir porque carece de poder
de negociación; su única opción queda tan sólo limitada a aceptarlo
o no. El poder económico y jurídico que ostenta la empresa genera
una situación de desigualdad y desequilibrio que le permite introdu-
cir cláusulas abusivas, que colocan al adherente en una situación de
incertidumbre e indefensión.
Esta circunstancia, sumada ala faltadeun marco regulatorio apro-
piado y de control, y el hecho de que el usuario no cuenta con otras al-
ternativas de pretender obtener una cobertura en su salud, genera un
mercado cautivo y llevan a que el paciente se encuentre expuesto a la
vulnerabilidad de sus derechos. Así, por ejemplo, es usual que las em-
presas se reserven el derecho de cambiar cualquiera de sus cláusulas
unilateralmente, para así dejar abierta la posibilidad de limitar o ex-
cluir prestaciones, o en general imponer nuevos condicionamientos a
los pactados inicialmente e, incluso, excluirlos del sistema.
El usuario no dispone entonces de instrumentos legales específi-
cos, salvo la ley de defensa del consumidor, que si bien constituye una
importante herramienta, resulta insuficiente para atender la difícil
problemática.
La situación es preocupante y hace necesario una intensificada
atención por parte de los poderes públicos a fin de regular y coordinar
todo el conjunto del sistema de salud, por medio de normas que pro-
tejan adecuadamente los derechos de los usuarios de estos servicios.
También en este vínculo se halla involucrado un derecho fundamen-
tal, que es la salud, y es función del Estado velar para que alcance y
mantenga niveles adecuados en la población.
b) Prestaciones mínimas que deben garantizar. Programa médico

obligatorio
En 1997 se dictó la ley 24.754, mediante la cual las empresas o en-
tidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir
como mínimo, en sus planes de cobertura médico-asistenciales, las
mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales,
según lo establecido por las leyes 23.660 y 23.661 y sus respectivas re-
glamentaciones, es decir, el programa médico obligatorio (PMO).
Dichas prestaciones comprenden: u) la cobertura para los trata-
mientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas in-
fectadas por alguno de los retrovirus humanos y los que padecen el
síndrome de inmunodeficiencia adquirida o las enfermedades inte-
rrecurrentes, y b) la cobertura para los programas de prevención del
sida y la drogadicción.
Por otro lado, no se permite el establecimiento de períodos de ca-
rencia ni coseguros o copagos, fuera de lo expresamente indicado en
dicho PMO, ya que la aplicación de los sobreprecios determina la abu-
sividad del precio a pesar de que el CCyCN ha establecido lo contrario
en el art. 1121:
Art. 1121. -Limites. No pueden ser declaradas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien 0
el servicio procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados interna-
cionales o en normas legales imperativas.
Se trata de una norma inconstitucional e inconvencional ya que le-
siona el derecho personalísimo a la salud derivado del derecho a la
vida.
La norma parte de un principio económico obsoleto que es el pre-
cio estático (dejó de existir en la década de los sesenta del siglo xX)~
cuando en la actualidad los precios son dinámicos pues precisamente
mediante prácticas y cláusulas abusivas se modifican constantemen-
te y en cada prestación.
.
constitucional, en la Ley de Defensa del Consumidor anterior-

mente citada (art. 50).
Cuando ello no acaece, emerge la responsabilidad del Estado por
omisión o deficiencia del servicio de salud. Es oportuno transcribir
o: "Quien contrae la obligación de prestar un servicio (en el caso, de

sistencia a la salud de la población), lo debe hacer en condiciones
adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido
y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento
o su ejecución irregular" (CSJN, 11/12/94, La Ley, 27/9/95).
De este modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardía-
mente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, que parte de
una situación objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado
por mandato constitucional debe garantizar, pues constituye uno de
S fines propios y esenciales.
tal. Ya desde hace tiempo nuestro alto tribunal ha subrayado que la

función de la obra social no es la de una mera intermediación u or-
ganismo financiado1 o administrador de recursos económicos, sinó
que incluye además el efectivo control y eficiencia de los servicios que
Pone a disposición, a fin de organizar adecuadamente el sistema de
Prestaciones (CSJN, 29/3/84, La Ley, 1984-B, 389).
Con respecto a los funcionarios públicos, su responsabilidad que-
da atrapada por la responsabilidad objetiva (cumplimiento irregular
de las obligaciones legales), quedando comprendidos en dicha dispo-
sición todos los agentes del Estado, aunque sean profesionales, como
el caso de los médicos que se desempeñan en los hospitales públicos,
quienes revisten la calidad de funcionarios públicos por cuanto rea-
lizan un cometido propio del Estado, conforme lo ha entendido la ju-
risprudencia (CSJN, 12/8/97, "Zambrana Daza, Norma B.", JA, 1998-11-
339).
Se ha pretendido por parte del Poder Ejecutivo que elevó el Cód.
Civil y Comercial al Congreso evitar la responsabilidad del Estado y
de los funcionarios públicos mediante dos mecanismos:
a) Estableciendo en el CCyCN en los arts. 1764 a 1766 que las nor-
mas del CCyCN no se aplican.
b) Dictando la Ley 26.944 de Responsabilidad (impunidad) del Es-
tado y los funcionarios públicos.
Sin embargo el derecho administrativo al cual pretende derivar la
responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos no tiene una
teoría general de la responsabilidad y factores de atribución, ni tam-
poco del daño reparable, con lo cual siempre debe caerse en la regula-
ción de los principios generales de la materia del código en su fase de
principios generales aplicable a cualquier disciplina jurídica.
Es así que su actividad compromete la responsabilidad estatal
cuando con su obrar antijurídico causa un daño, generando una obli-
gación concurrente del Estado y del funcionario público, a fin de po-
sibilitar a la víctima un cuadro de legitimación pasiva más amplia.
Con respecto a la responsabilidad de las obras sociales, resultan
aplicables similares criterios. La Corte ha hecho hincapié en que,
siendo sus fines la integridad y la idoneidad de la prestación, deben
estar en condiciones de garantizarla y un acto fallido en cualquiera
de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí
como a la faz sanitaria. sea en el contralor de una v otra. en la medida
que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo,
frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso- 0
doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de
quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor.
6. Vías procesales para la efectiva protección del derecho a la

salud. El amparo
El amparo es el instrumento fundamental de garantía de los de-
rechos primordiales del hombre, pero hasta antes de la reforma cons-
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO UNIVERSAL Y 477
titucional, sólo era ejercitable contra actos de autoridad pública y no .

contra violaciones provenientes de los particulares, como se estable-
$ ce actualmente (art. 43, Const. Nacional).
'B"itucional,
: Si a ellopodemos
agregamos que el derecho a la salud tiene recepción cons:
afirmar que dicho derecho ya no sólo se concibe
: en relación al Estado, sino también frente a los poderes privados que
puedan lesionarla y contra quienes se pueden articular los mismos
'
mecanismos de garantía. Ello supone un cambio radical en la protec-

ción del individuo si pensamos en la situación de desprotección a la
'que se encuentra sometido en una sociedad que se halla dominada y
i controlada por el poder económico privado.
Estavía posibilita acudir a un procedimiento más rápido y efectivo
que los procesos comunes y evitar el peligro que, en ciertos casos, po-
dría aparejar una demora. Además, no resulta exigible el agotamiento
de la vía administrativa cuando se acciona contra el Estado.
En los últimos tiempos, la jurisprudencia no ha vacilado en in-
vocar el derecho a la salud para obligar tanto al Estado como a las
empresas privadas a suministrar asistencia médica, medicamentos,
etc., cuando son negadas a los pacientes. En el ámbito de la medici-
na privada, se registran importantes pronunciamientos en los cuales,
por esta vía, se ha restablecido la cobertura médica en los casos de
rescisión unilateral del contrato, exclusión unilateral de prestaciones,
etcétera.
Son sus requisitos la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé también el
establecimiento de medidas cautelares, cuya finalidad es impedir que
., . durante el curso de un pleito se modifique una determinada situación
/ , de hecho o de derecho, cuando esa alteración pueda tornar ineficaz o
: imposibilite la ejecución de una sentencia. Por último mencionamos
: la Ley de Defensa del Consumidor que prevé recursos administrati-
vos en protección al usuario (p. ej., decretando la nulidad de cláusulas
abusivas en un contrato de medicina prepaga), aun cuando ellos pue-
den ser revisados judicialmente.
7.La mediación y la denuncia en la Dirección del Consumidor

Además de la vía jurisdiccional del amparo y el juicio ordinario
-cumplimiento de contrato o daños y perjuicios- existen dos vías
de regulación y sanción de conflictos muy importantes.
La primera es la mediación -obligatoria en el ámbito nacional y
algunas provincias como exigencia previa a la jurisdicción- la cual
es un mecanismo óptimo para solucionar cuestiones que deban rea-
lizarse en forma urgente y que sean motivo de negociación entre las
partes.
La segunda se trata de la denuncia por parte del consumidor ante
cualquier irregularidad o incumplimiento del derecho a la salud por
parte de obras sociales, empresas privadas e incluso el mismo Esta-
do, para que el organismo competente -la Dirección del Consumidor
de cada jurisdicción- imponga las sanciones correspondientes y la
publicación del acto administrativo o la sentencia si se efectuó la vía
recursoria de las mismas.
8. La Ley de Derechos del Paciente. Ley 25.529
Entre los principales derechos que establece la ley podemos re-

marcar: el derecho de asistencia, con prioridad para los niíios, niñas
y adolescentes, exigiéndole al profesional que no puede negarse a la
atención de pacientes y, de encontrarse en verdadera imposibilidad,
derivar a otro profesional y corroborar que el profesional se hizo car-
go; el derecho al trato digno, es decir evitar el trato vergonzante; el
derecho a la intimidad y confidencialidad, de tal forma que las rela-
ciones médico-paciente deben realizarse sin conocimiento de perso-
nas ajenas a dichas relaciones, incluso ante familiares directos e in-
directos, salvo el consentimiento del paciente o razones de urgencia
o emergencia; la autonomía de la voluntad en la decisión de actuar
sobre su propio cuerpo en pacientes mayores de 18años, es decir el m6-
dico debe informar sobre los riesgos de las alternativas terapéuticas y
luego el paciente decide, es conveniente en actividades programadas
establecer un plazo de reflexión para el paciente antes de asumir la
decisión -es lo que se denomina consentimiento informado y que
nosotros preferimos denominar información sobre riesgos y decisión
del paciente-; la seguridad, en cuanto a que las relaciones médico-
paciente, sean en consultorios particulares o en establecimientos
asistenciales -públicos y privados-, se realicen sin riesgos para 10s
paciente (infecciones,etc.); la historia clínica, como metodología segu-
ra de registración de actos profesionales y de otros intervinientes en
la relación con la salud del paciente -enfermeros, mucamas, etc.-,
necesarios para establecer la relación de causalidad de los actos y las
consiguientes responsabilidades; sin perjuicio de otros derechos que
surgen de la ley 25.529.
i.
- DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 479
-1
. . El Código Civil y Comercial de la Nación establece:

1.
6i
Art. 51. -Inuiolabilidad de la persona humana. La persona hu-
t,t. mana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
L reconocimiento y respeto de su dignidad.
: En lo atinente al derecho a la salud establece expresamente:
r
1 Art. 56. - Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están
1 prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que oca-
sionen una disminución permanente de su integridad o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para ei mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto
en el ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas
se rige por la legislación especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohi-
bición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es
libremente revocable.
Art. 57. - Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica
destinada a producir una alteración genética del embrión que se
transmita a su descendencia.
Art. 58. - Investigaciones en seres humanos. La investigación
médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como
tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o pre-
dictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científi-
camente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes
i
requisitos:
a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará
en un protocolo de investigación;
b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones
científicas y profesionales apropiadas;
c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de
evaluación de ética en la investigación;
d) contar con la autorización previa del organismo público co-
rrespondiente;
e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los
riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que
representan para las personas que participan en la investigacióny
para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informa.
do y específico de la persona que participa en la investigación, a
quien se le debe explicar, en terminos comprensibles, los objetivos
y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles benefi-
cios; dicho consentimiento es revocable;
g) no implicar para el participante riesgos y molestias despro-
porcionado~en relación con los beneficios que se espera obtener
de la investigación;
h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la in-
vestigación y la confidencialidad de su información personal;
i) asegurar que la participación de los sujetos de la investiga-
ción no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención
médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la
investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;
j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibi-
lidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya
demostrado beneficiosos.
Art. 59. - Consentimiento informado para actos médicos e in-
vestigaciones en salud. El consentimiento informado para actos
médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad
expresada por el paciente, emitida luego de recibir información
clara, precisa y adecuada, respecto a:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los obje-
tivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del proce-
dimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable,
Ocuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar proce-
DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y.. 481
dimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanima-

.
@ ción artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspecti,
1'
I
vas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan
Y. por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio termi-
nal irreversible e incurable;
i;
? h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el pro-
I ceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a in-
vestigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado,
para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que nece-
site.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos
o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto
disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para
expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorga-
do por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente,
el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que
medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de
un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos,
el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es
urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
Consideramos esta última parte sobreabundante y contradictoria
en algunos aspectos con la ley especial sobre los Derechos de los Pa-
cientes.
SECCIÓN2A
DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO FORMACIÓN

PERSONAL, CIUDADANA Y PARA EL MERCADO
LABORAL
SVMARIO:1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudada-

no.- 2. El derecho ala educación como modelo de calidad devida.
Importancia para las relaciones de consumo y calidad ambien-
tal.- 3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la
educación como nuevo derecho civil. 3.1. Los constituyentes de
1853.3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994.3.3. Je-
rarquía constitucional de los tratados. a) Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre. b) Declaración Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. c) Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. d) Conven-
ción sobre los Derechos del Niño. 3.4. Constitución y tratados.-
4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de
trabajo.- 5. Conclusiones.
1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudadano
Una sociedad que aspire a ser considerada como desarrollada,

e fijarse, entre sus objetivos fundamentales, el lograr tener los
S bajos índices poblacionales de analfabetismo. La educación y el
rabajo han sido, históricamente, la llave del progreso de los pueblos.
En un país como el nuestro, donde el elemento inmigratorio tiene
tanta incidencia, la educación debe concebirse como herramienta de
integración en un proyecto común, y de movilidad social, que abar-
que a la multiplicidad de los habitantes.
Sin ir más lejos, la Argentina se construyó sobre la sólida base
de su sistema educativo -nacido hacia fines del siglo pasado, ar-
ticulado a un proyecto de Nación con ideales de futuro y progreso-,
Porque en aquella época, la educación era considerada una inversión
para el futuro y no un gasto recortable para los burócratas de turno;
prueba de ello fueron, entre otras, la ley 1420 de educación primaria,
la escuela normal concebida por Sarmiento, la Universidad de la ley
Avellaneda.
La concepción que dio origen a la escuela argentina se nutría de la
reconocida valoración social de la educación con dos objetivos prin-
cipales: la difusión del conocimiento y la socialización de los niños;
teniendo como principios rectores: la vocación por el trabajo, la hon-
radez, el esfuerzo y la solidaridad.
Como valor indiscutible, la educación fue la que dio a los habitan-
tes de este suelo, conciencia de pueblo y entidad de Nación.
Cuando hablamos de educación, nos referimos a todo el proceso
de adquisición de conocimientos y no a la mera obtención de un título
habilitante que certifique presuntos logros, aunque éstos existan du-
dosamente.
Es común, actualmente, oír hablar de excelencia, de competiti-
vidad, de capacitación para el trabajo; pero ninguna de esas aspira-
ciones se hará real si no comenzamos por mejorar nuestros niveles
básicos de educación popular. El crecimiento de la competitividad
depende, no sólo de la existencia de tecnología adecuada y capital fi-
nanciero que lo sustente, sino, también, de que exista el capital hu-
mano eficientemente preparado; y ésta debe ser una de las funciones
primordiales del sistema educativo.
Si bien la "generación del ochenta" tuvo una visión clara del país
que tenían por delante y así se lanzaron a una fuerte escolarización y
a integrar al inmigrante, la Argentina de esa época pudo implemen-
tar ese proyecto porque su ritmo de cambio era muchísimo más lento
que el actual; mientras que la Argentina actual -testigo, a veces, Y
protagonista, otras, de fenómenos vertiginosos y globalizados-, no
consigue vencer el espíritu conservador de su escuela y comienza a
quedarse en su estado primitivo, primordialmente de transmisor de
conocimientos, sin lograr el aggiornamiento de su orientación y mo-
tivación.
Ya han pasado los tiempos en que bastaba con completar el ni-
vel elemental de la educación pública -que estaba, en ese entonces,
altamente jerarquizada- para asegurarse una forma de vida digna
y la doble posibilidad de satisfacer las propjas necesidades y lograr
movilidad social.
DERECHOA LA EDUCACION COMO FORMACION PERSONAL... 485
-1
Debemos, también, superar el viejo concepto de que una buena

ucación depende de un buen profesor que enseñe bien y que logre
e aprenda el alumno.
Un buen nivel de educación significa haber adquirido una sólida
ase de conocimientos con profunda comprensión de ellos, que nos
habilite a aplicarlos a la resolución de problemas complejos de la vida,
y.también a adquirir rigurosidad de pensamiento y reflexión. Asimis-
un buen nivel de educación nos ayudará a desarrollar las aptitu-
creativas y nos enseñará a reflexionar críticamente sobre la acción
creadora propia o ajena.
Actualmente, la escuela argentina no puede abstraerse de la pro-
.blemática de la sociedad a la cual pertenece. No es razonable esperar
de ella que, por sí sola, pueda resolver la crisis económica y social que
la agobia y combatir eficazmente los disvalores que se imponen: frivo-
lidad, violencia, malos ejemplos, cinismo.
2. El derecho a la educación como modelo de calidad de vida.

Importancia para las relaciones de consumo y calidad ambiental
La educación puede establecer la línea que separa la jerarquía de
los incluidos de la de los excluidos, especialmente cuando, merced a
la crisis económica que castiga a nuestra sociedad, las escuelas pri-
marias están más dedicadas a cubrir demandas asistenciales -en los
ámbitos de menores recursos- que a preparar a los educandos para
enfrentar las vicisitudes de la vida, y uno de cada dos adolescentes
abandona la educación secundaria, sin poder completarla, porque
sus familias carecen de los medios necesarios para enviarlos a la es-
cuela, y en el peor de los casos, ellos -los adolescentes- deben ingre-
sar en el mercado de trabajo, casi sin armas, para colaborar a sostener
el presupuesto familiar.
Es así que las funciones tradicionales de la escuela, han ido retro-
cediendo progresivamente, privilegiándose otras distintas: las escue-
las primarias se han convertido en guarderías, atendiendo a los niños
cuyos padres -según la clase social a la que pertenecen- no dispo'
nen del tiempo necesario o la voluntad de atenderlos, o en estaciona-
mientos de adolescentes alejados del mercado laboral, en el cual no
pueden insertarse por falta de capacitación y empleo.
El problema de la educación puede generar dos tipos de exclusio-
nes: por un lado encontramos quienes están totalmente excluidos del
sistema, que incluye tanto a los que no concurren a la escuela, como
a aquellos que deben abandonarla y que, sin duda, representan un
problema gravísimo; pero también formarán parte de esta categoría,
aunque más moderadamente, aquellos que estando dentro del sis-
tema educativo, no reciben la calidad de educación a la que tienen
derecho, pues es totalmente insuficiente, en las herramientas que les
brinda, para interactuar en el mundo.
Es importante, respecto del tema, definir el rol que debe asumir
el Estado, porque concertar la educación como política de Estado re-
quiere claridad para delinear los objetivos, asegurando el modo de
obtener los recursos necesarios y genuinos para alcanzarlos.
Deben realizarse estudios de la realidad económica en el campo
de los recursos humanos tratando de lograr una adecuación lo más
estrecha posible, entre los reales requerimientos de la sociedad en su
conjunto y los productos del sistema educativo. Se evitará, así, que
éste sea frustrante para los egresados y anacrónico, ineficiente o in-
adecuado para la economía, lo cual se traduciría en los costos, canti-
dad y calidad de egresados de los niveles superiores y técnicos.
Es importante que instituciones como el Estado, la sociedad, la fa-
milia y la escuela, aunando esfuerzos, exalten y sostengan cuanto de
bueno conlleva la condición humana.
La educación es el pilar fundamental en lo relativo a generar un
consumo sustentable, es decir la necesidad el consumo nor sobre el
consumismo y que ese consumo genere un cuidado del ambiente, así
por ejemplo: dejar de consumir aerosoles, botellas de materiales no
3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la

educación como nuevo derecho civil
A continuación haremos una reseña histórica, nacional e interna-
cional, de los instrumentos legales, por medio de los cuales se ha con-
solidado el derecho a la educación como derecho civil constitucional,
que permite su exigencia concreta y no como una simple declaración
de principios.
3.1. Los constituyentes d e 1853
Los que redactaron la Constitución de 1853 demostraron su valo-

ración del proceso de aprendizaje, plasmando sus intenciones en di-
ferentes artículos, a saber:
DERECHO A LA EDuCACIÓN COMO FORMACIÓN PERSONAL ... 487
-1
1) En el art. 14 infine, se reconoció el derecho que tiene cada habi-

nte de la Nación a gozar del derecho de enseñar y de aprender.
2) En el art. 5O se estableció la obligación de cada provincia de ase-
gurar la educación primaria en sus constituciones.
3) En el art. 67, inc. 16 (a partir de la reforma de 1994, art. 75,
nc. 18), entre las atribuciones del Congreso, estableció la de proveer
conducente al progreso de la ilustración, dictando planes de ins-
rucción general y universitaria.
4) En el art. 25 se dispone la prohibición para el Gobierno federal
e restringir, limitar o gravar con impuesto alguno, la entrada en el
territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto, entre
tros, introducir y enseñar las ciencias y las artes.
Haciendo un somero análisis, podemos apreciar, que al hablar de
educación" y "enseñanza", los constituyentes no se limitaban al cri-
erio primario o básico, sino que proyectaban la protección constitu-
cional a los niveles superiores -llegando al universitario- y aun a los
conocimientos de las artes.
3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994

El legislador ha ampliado el derecho a la educación incorporando
n el art. 41, el derecho a la educación ambiental; y en el art. 42, el
derecho a la educación para el consumo, sin duda, ambas vienen a
cubrir necesidades propias de la época que vivimos.
3.3. Jerarquía constitucional de los tratados

Asimismo, por el art. 75, inc. 22, han quedado incorporados y se
les reconoce jerarquía constitucional, los tratados concluidos con las
emás naciones, con las organizaciones internacionales y los concor-
datos con la Santa Sede. Esto ha ampliado la cobertura brindada al ser
humano en el ejercicio de este derecho y se ha avanzado, establecien-
do precisiones al respecto.
a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

En su art. XII, dispone:
Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar
inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad
humanas.
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esta educación, se

le capacite para lograr una digna subsistencia, el mejoramiento del
nivel de vida y para ser útil a la sociedad.
El derecho de educación comprende el de igualdad de oportu-
nidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los
méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan propor-
cionar la comunidad y el Estado.
Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educa-
ción primaria, por lo menos.
Por otra parte, el art. XXX dispone:
Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y am-
parar a sus hijos menores de edad (...)
y por último el art. XXXI estatuye:
Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instruc-
ción primaria.
b) Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas
Por su parte, dispone en su art. 26:
1) Toda persona tiene derecho a la educación. La educación
debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción ele-
mental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria.
La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el
acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función
de los méritos respectivos.
2) La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la vo-
luntad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos hu-
manos y a las libertades fundamentales; favorecerá la compren-
sión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los
grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las acti-
vidades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3) Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos.
c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales
Regula el tema en su art. 13 que dice:
DERECHOA LA E D U C A C I ~ NCOMO F O R M A C I ~ NPERSONAL... 489
k .
P.
F. 1)Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho
t de toda persona a la educación. Convienen en que la educación
1; debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad hu- '
í1
5
I mana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por
los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen
i asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas
r
para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la
1 comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de
la paz.
2) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, con

objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:
a)La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a to-

dos gratuitamente.
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso

la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generali-
zada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apro-
piados y, en particular, por la implantación progresiva de la ense-
ñanza gratuita.
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a

todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos me-
dios sean apropiados, y en particular, por la implantación progre-
siva de la enseñanza gratuita.
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible,

la educación fundamental para aquellas personas que no hayan
recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria.
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema es-
colar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema
adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones ma-
teriales del cuerpo docente.
3) Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a

respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores lega-
les, de escoger para sus hijos o pupilos, escuelas distintas de las
creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satis-
fagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en
materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban
la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
4) Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como
una restricción de la libertad de los particulares y entidades para
establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que
se respeten los principios enunciados en el párr. 1y de que la edu-
cación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas
que prescriba el Estado".
Concluye e n su art. 14, agregando:
Todo Estado parte en el presente Pacto que, en el momento de
hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio
metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la
obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se com-
promete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un
plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de
un número razonable de años fijado en el plan, el principio de la
enseñanza obligatoria y gratuita para todos.
d) Convención sobre los Derechos del Niño

Ésta prevé sobre el régimen educativo en varios artículos. Así el
art. 28 dice:
1) Los Estados partes reconocen el derecho del niño a la edu-
cación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en con-
diciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en
particular:
a)Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para
todos.
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la ense-
ñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional,
hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella
y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la en-
señanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de
necesidad.
c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base
de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados.
d ) Hacer que todos los niños dispongan de información Y
orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan
acceso a ellas.
e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las es-
cuelas y reducir las tasas de deserción escolar.
2) (...)
3) Los Estados partes fomentarán y alentarán la cooperación
.~
internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de
contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el.
mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los
métodos modernos de enseñanza. (...)
4. Constitucióny Datados
Podemos apreciar que con la incorporación de los tratados inter-
nstitución hacía del derecho de educarse, para entrar en el plano

precisiones, tratando de institucionalizar un sistema de altas
tativas para todos.
Por su interpretación concluimos que se espera que la educación
sea integral, para emular el pleno desarrollo de la dignidad huma-
na. Se la considera indispensable para hacer valer y saber respetar los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Debe tener como
principios rectores a la libertad, la moral, la solidaridad, la tolerancia,
el respeto por el prójimo, tratando de desarticular las tendencias dis-
criminatorias.
La educación debe capacitar para permitir al ser humano lograr
una subsistencia digna, sin que sea tomado, solamente, como factor
productivo y de consumo y pueda alcanzar su plena realización y di-
mensión humana.
Dijo Toffler: "Dado que reduce la necesidad de materia prima, tra-
bajo, tiempo, espacio y capital, el conocimiento pasa a ser el recurso
central de la economía de avanzada. Por definición, tanto la fuerza
como la riqueza son propiedad de los fuertes y de los ricos. La verda-
dera característica revolucionaria del conocimiento es que también el
débil y el pobre pueden adquirirlo. El conocimiento es la más demo-
crática fuente de poder".
Tratando de imaginar el valor del conocimiento en términos mi-
Cro y macroeconómicos, por ejemplo, Drucker pronosticó que el de-
safío que nos planteará el nuevo siglo no será dominar la economía ni
la tecnología, sino la dernografia.
El factor clave no será ya, la tan mentada explosión demográfica,
sino la subpoblación de los países desarrollados como Japón, Europa y
América del Norte, debido al --cada vez más intenso- descenso de la
tasa de natalidad (en Estados Unidos de América, el promedio de na-
cimientos es de 2,4 hijos por mujer; en Alemania y Japón el guarismo
En razón de este hecho se pronostica que el crecimiento econó-

mico ya no provendrá de la colocación de más gente en el mercado
laboral ni del aumento de las demandas de los consumidores, como
sucedía tradicionalmente, sino de un aumento importante y continuo
de la productividad del trabajo relacionado con el conocimiento y los
trabajadores dedicados al conocimiento. Esto es así porque, ante la
falta de sustento poblacional que respalde el rol de "potencias mun-
diales dominantes en lo económico", la única ventaja competitiva
que tendrán los países desarrollados será "los trabajadores del cono-
cimiento" que ellos puedan suministrar.
No será ventaja cualitativa, pues la población educada de los paí-
ses emergentes está tan preparada como su contraparte del mundo
desarrollado. Pero desde el punto de vista cuantitativo, los países de-
sarrollados sí tienen una enorme ventaja: la relación existente entre la
cantidad de habitantes y el número de estudiantes terciarios y univer-
sitarios que producen.
En China, sobre una población de 1.250 millones de personas, los
estudiantes que tienen oportunidad de acceder a estudios terciarios
y universitarios no superan los 3 millones, es decir un 0,24%de la po-
blación total; mientras que en los Estados Unidos de América, con una
población cinco veces menor (250 millones) acceden a estudios supe-
riores 12,5 millones de jóvenes, es decir un 5%de su población total.
Como vemos, el conocimiento profundizará su condición de ser
uno de los factores de competencia en la economía mundial.
La educación se constituye, en nuestro tiempo, en el gran factor
de equidad social en una situación bifronte: respecto a cuánto con-
tribuye la educación a fomentar la equidad, pero también respecto
a cuánta equidad es necesaria en la sociedad para que pueda haber
educación. En una comunidad, en cuyo seno sólo existe un mínimo
de equidad social no hay ninguna posibilidad de ser exitoso en la edu-
cación.
En cuanto a las personas con discapacidad nos remitimos a lo ex-
puesto en el capítulo correspondiente.
4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de

trabajo
Condicionada por las profundas transformaciones sociales que
caracterizan este principio de siglo, la educación sucumbe, día a día,
DERECHO A LA EDuCACIÓN C O M O FORMACION PERSONAL ...
nte el ataque despiadado del sistema mercantil que tiene a su dispo-

.ción un aparato de difusión con el que preconiza valores y normas
ue están en los antípodas de la moral escolar.
Debe concebirse la escuela del futuro como un lugar democrático,
dado sobre el respeto que nace e inspira la autoridad del saber,
de el educando pueda comprender, para lo cual deberá poder dis-
ir, crear, modificar, asumir cómo piensa y hacer algo con lo que
sa y aprende. Por ello debemos repensar lo que se enseña, cómo
e enseña, dónde se enseña y quién lo enseña.
No debemos bastardear ni deshumanizar el amplio concepto de
educación con la limitada idea de educación para el trabajo. Los in-
dividuos deben educarse, fundamentalmente, para su crecimiento
ontológico, para su enriquecimiento espiritual, para lograr su plena
realización y por la profundización de su condición humana.
La educación debe abonar el ejercicio del derecho a trabajar, pero
no debe constituirse en un fin único en sí mismo, el trabajar, si no
estaríamos condicionando al individuo mediante la educación, lo es-
taríamos formando para ejercer de insurno, le estaríamos restando la
posibilidad de opciones. La educación, también, avala el ejercicio del
derecho a la libertad.
El hombre debe ser educado para crecer como ser humano, y debe
ser orientado en la cultura del trabajo y del esfuerzo personal, luego,
deberá ser capacitado para encauzar ese esfuerzo a través del trabajo
con el objetivo, no sólo de atender a su subsistencia, sino también a su
realización personal.
De la concepción valorativa que de la educación se realiza en los
países centrales, se establecen las grandes diferencias que los sepa-
ran de los subdesarrollados o en vías de desarrollo.
Según datos aportados por el Instituto Internacional de Planifica-
ción de la Educación, dependiente de la UNESCO, mientras que en
países como Canadá, Estados Unidos de América y centrales de Euro-
pa occidental la inversión es de u$s 4.170 y u$s 5.170 por cada alumno
de nivel primario y secundario, respectivamente, en los de América
Latina se invierten u$s 252 y u$s 394 en la atención de esos mismos
El Estado tiene la obligación -como ya hemos visto, por mandato

constitucional- de satisfacer uno de sus cometidos fundamentales,
la educación. Podrá hacerlo, por la organización de la estructura a su
cargo o delegando parte -sólo parte-, del ejercicio de la función en
el sector privado. Es decir, en forma mixta. Así ha sido prestado, en
nuestro país, durante muchas décadas y los resultados eran excelen-
tes, destacándose, en esos tiempos, la Argentina, por los niveles de
calidad de su educación pública.
Pero, lo que no debe hacer el Estado es desmantelar el aparato
educacional público o mantenerlo en niveles de calidad bajos, en la
expectativa de que la satisfacción de dicha necesidad provenga, casi
exclusivamente, del sector privado, dejándolo librado a las leyes del
mercado, porque en la competencia siempre hay ganadores y perde-
dores. Y esto, que puede bien legitimarse en la economía es nefasto en
lo que a educación se refiere: en ella, no puede admitirse que existan
perdedores, porque eso sería dejarle libre el camino a la polarización
social, con sujetos con la capacidad económica necesaria para poder
gozar del ejercicio del derecho a educarse y sujetos negados de él y
condenados a la marginación y la exclusión social.
Todos apreciamos y valoramos el aporte que realiza la actividad
privada a la educación, pero pensamos que éste debe servir como es-
tímulo para tratar de mejorar el nivel público y no para promover al
Estado ausente.
5. Conclusiones
Asistimos a una lenta agonía de la institución educacional que co-
nocimos, con un debilitamiento continuo del sistema de enseñanza
como signo evidente del naufragio espiritual de nuestra sociedad, si-
tiada por un despiadado individualismo a costa de los valores socia-
les, una resignación de los paradigmas, una desvalorización de todo
esfuerzo y una justificación de todo exceso.
La desmedida confianza puesta en la tecnología para resolver 10s
problemas de la educación nos ha empujado a la desacralización de la
función docente: docentes mal pagos y desacreditados no son ejem-
plos morales para la juventud.
Sabemos que no es sencillo, dentro del esquema de sociedad en
que vivimos -que endiosa el dinero, promueve la desigualdad Y
alienta la violencia-, poder mantener la concepción de escuela a la
que nuestros antepasados aspiraron: aquella promotora del civismo,
de la igualdad de oportunidades y de racionalidad.
Como dijo Juillard: "Parecería haberse roto el contrato que vincu-
laba a la escuela. la República y los ciudadanos. Ese pacto prometía a
COMO FORMACION PERSONAL...
DERECHOA LA EDUCACIÓN 495
.,
la gente similares posibilidades de ascenso social, gracias al trabajo y
la instrucción; aseguraba a la República la profundización de los la-
zos cívicos y garantizaba a la institución educativa y a los docentes, el,
respeto, el sostén y la protección de la Nación".
Creemos que ha llegado la hora de rever ese contrato social que
dio nacimiento a la escuela, para lo cual debemos definir claramente
los objetivosbuscados, los resultados esperados y, también, estable-
cer la magnitud de los esfuerzos civiles, sociales y personales que es-
tamos dispuestos a realizar para concretar dichos objetivos.
Deberíamos dar un lugar adecuado y definido al conocimiento y
su aplicación práctica, la investigación científica en general, que asu-
me un sentido social al aportar conclusiones que pueden ser aprove-
chadas para modificar hábitos de la comunidad, aspirando a lograr
mayor bienestar general y dignificación del hombre.
El Estado debería retomar, como antaño, su función tradicional,
estimulando la participación del sector privado en la promoción de
procesos educativos e investigativos de distintos niveles, a través de
la desgravaciónparcial de impuestos a quien dedique parte de sus in-
gresos a becas y subsidios.
No es necesario que una sociedad espere a convertirse en un pais
rico para invertir en educación y, mediante ello, mejorar la calidad de
vida de sus integrantes.
Hay países pobres que han logrado mejorar sus condiciones e in-
dicadores de educación, salud y bienestar en general, por políticas
adecuadas que consideran que la economía no sólo se relaciona con
los ingresos y el bienestar, sino también con el uso de los recursos
como medios para fines significativos.
El Premio Nobel de Economía de 1998, Amartya Sen -economis-
ta indio- realizó significativas contribuciones que posibilitaron la
construcción del Índice de Desarrollo Humano del Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo, índice éste que no sólo toma en.
cuenta el producto bruto interno (PBI) de cada país, sino también los
logros en las mejoras de índole social (educación básica, mejoras en la
Posibilidad de reducir los índices de mortalidad infantil, longevidad,
etcétera). Este índice ayuda a medir el progreso socialy se ha converti-
do en un indicador de uso mundial.
Los logros a nivel económico deben orientarse, no sólo a ampliar
el producto bruto nacional, sino también a proveer las bases para
aumentar la calidad de vida. Por ejemplo, Corea del Sur, que es uno
de los diez países que encabezan la lista de los que han reducido la
mortalidad en más de cinco años (período 1960-1985), es un ejemplo
de capitalismo exitoso, con un alto crecimiento del ingreso real (me-
diante mecanismos de mercado complementados por la planificación
estatal) y donde se ha distribuido un porcentaje de los frutos de ese
crecimiento en la educación, dándole un amplio apoyo público al ni-
vel básico, lo que ha llevado a una amplia participación de la gente en
el proceso de crecimiento con aumento de empleo. Este país, al día si-
guiente de la catástrofe financiera de 1997, resolvió dedicarle el 5%de
su PBI a la investigación en ciencias básicas y técnicas, a fin de poder
hacerles frente a sus competidores, mientras en otros países, en idén-
ticas circunstancias, la primera medida fue recortar los presupuestos
de investigación y desarrollo.
En este principio de milenio, la educación debe afrontar, defini-
tivamente, los profundos cambios. Estos cambios son urgentes, pero
cuentan con el necesario marco legal que los habilite. Los argentinos
debemos comprender el desafío que se nos presenta y asumirlo con la
responsabilidad que todos tenemos frente a las generaciones futuras.
SECCIÓN3"
LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD
Y LOS DATOS SENSIBLES DE LA PERSONA.
LEY DE HÁBEASDATA
Por Manuel Cuifias Rodriguez
SUMARIO:1. Introducción.- 2. Caracterización. Ubicación juri-

dica. Finalidad genérica.- 3. Manifestaciones de la figura en el
derecho positivo argentino y comparado.- 4. Consagración de
la acción de hábeas data en la Constitución Nacional reforma-
da en 1994.- 5. Subtipos del hábeas data.- 6. Hipótesis fácticas
contempladas en la norma constitucional federal y finalidades
surgentes.- 7. Legitimación activa.- 8. Legitimación pasiva.-
9,Objetivos.- 10. El procedimiento garantista. Etapas y distintas
fases.- 11. Defensas oponibles por el demandado.- 12. Medi-
das cautelares y diligencias preliminares.- 13. Competencia.-
14. Derechos tutelados o bienes jurídicos protegidos por el hábeas
data.- 15. Los llamados "datos sensibles".- 16. Acerca de la re-
glamentación del hábeas data y los aspectos que podría contem-
plar.- 17. Análisis de la legislación infraconstitucional vigente.
17.1.Exégesis de la ley. 17.2. Calidad de los datos. 17.3. Derecho del
titular o concernido. 17.4. Destrucción de los datos. 17.5. Conseu-
timiento libre. 17.6. No requerimiento del involucrado. 17.7. Tutela
de los datos sensibles. 17.8. Secreto profesional. 17.9. Responsable
o usuario del archivo de datos. 17.10. Cesión de datos. 17.11. Trans-
ferencia de datos personales. 17.12. Derecho de acceso. 17.13. Rec-
tificación, actualización o supresión de datos. 17.14.Decisiones ju-
diciales. 17.15. Evaluación de la solvencia económica-financiera.
Derecho de olvido. 17.16. Planteo en sede judicial. 17.17. Tramita-
ción procesal.- 18. Conclusión.
El signo de nuestro tiempo -la posmodernidad- es el cambio;

la mutación es la constante. De allí que algún experto en teoría de la
498 MANUEL C U I N A SR O D R ~ G U E Z
administración empresaria haya afirmado que hasta "el cambio cam-

bia" (Ackoff).
Y si algún fenómeno ha sabido influir en las variaciones que expe-
rimenta casi a diario nuestra vida, ha sido, a no dudarlo, el desarrollo
de la informática, piedra angular de las nuevas tecnologías, confor-
mantes de la llamada "nueva revolución industrial".
Precisamente tal disciplina científica, la informática, es la que
hizo las veces de antecedente fáctico de esta nueva herramienta jurí-
dica denominada hábeas data. Es que si bien resulta innegable que la
mencionada ciencia ha traído enormes adelantos a la sociedad, tam-
poco puede pasar inadvertido que, simultáneamente, ha posibilitado
nuevos peligros que, sea en forma latente o patente, acechan a las per-
sonas en general -las visibles y las de existencia ideal- y amenazan
sus derechos subjetivos e intereses legítimos, merced a la potencial o
efectiva utilización desviada del enorme arsenal de recursos que tie-
ne en su haber la informática.
Los usos y las prácticas comerciales indican que el término "infor-
mática" fue derivado de información, pero de una información auto-
matizada o tratada con ayuda de ordenadores o procesadores electrb-
nicos. De ahí que podamos decir que la informática es la rama de la
tecnología que se ocupa del proceso y almacenamiento de informa-
ciones mediante soportes automatizados (Pérez Lurio).
Ahora bien, la información parte de datos, entendidos éstos como
los antecedentes necesarios para llegar al conocimiento exacto de
una cosa o para deducir las consecuencias legítimas de un hecho. FO-
calizado ello en el ámbito de la informática, el dato consistirá en la
representación de una información de una manera adecuada para su
tratamiento por un ordenador. Y el modo adecuado de presentar la in-
formación en el caso será agrupar los datos en forma sistemática, esto
es, conformando una base. A suvez cuando las bases están en conjun-
to y se puede acceder a ellas on line -desde una computadora-, nos
encontraremos con lo que se denomina "banco de datos".
Las bases y bancos de datos requieren de, cuando menos, tres ope-
radores principales: el recolector de datos o productor, el sistematiza-
dor de éstos o gestor y el sujeto encargado de transmitirlos al usuario
o distribuidor.
Asimismo, interesa destacar que la informática se vincula com-
plementariamente a nivel técnico con las telecomunicaciones, en el
sentido de poder efsctuar la transmisión a distancia de las informa-
LA PROTECCION DE LA PRlVAClDAD Y LOS DATOS SENSIBLES 499
i:
*
8,. ciones guardadas u obtenidas electrónicamente. Y el nexo resultante
h e la integración de ambas tecnologías -la informática y las teleco-
municaciones- recibe el nombre de "telemática", que consiste pre- '
' cisamente en la tecnología de las comunicaciones aplicada para el
; intercambio de información entre equipos informáticos (Pérez Lurio).
'
?'
Nótese que si la informática es poderosa de por sí, dada la capaci-

dad casi ilimitada que se tiene, por su medio, para almacenar y proce-
1 sar información, combinada con las telecomunicaciones se potencian
geométricamente sus efectos positivos y también los negativos, dado
que en tiempo real puede accederse por terceros, distantes espacial-
mente de la base de registros informáticos, a datos archivados, sinne-
cesidad de desplazamiento geográfico alguno.
En definitiva, la informática y la telemática permiten que un nú-
mero indeterminado de personas puedan obtener en brevísimo tiem-
po y en forma sencilla y eficiente información obrante en archivos
electrónicos que concierne a terceras personas -los registrados-.
Y esto de por sí no es malo; salvo, claro está, que el uso desviado o
abusivo de este nuevo poder, el poder inforrnático, lesione la esfera
de derechos e intereses de los registrados o interesados, por ser los
datos almacenados falsos, incomoletos, desactualizados u obsoletos.
de confidencialidad imperativa pero violada, o de posible aplicación
discriminatoria, todo lo cual afectaría, entre otros, los denominados
"derechos de la personalidad o "personalísimos" -tratándose de
personas físicas, principalmente-, con previsibles consecuencias
nocivas en el plano de lo patrimonial -como ser por la degradación
del prestigio comercial de una sociedad mercantil o la intimidad o el
honor de una persona física-.
Además, piénsese que aun cuando se trate de datos almacenados

que, a primera impresión, pudiesen resultar inocuos para el sujeto re-
gistrado, la conjugación, vinculación y entrecruzamiento de los de tal
tipo existentes en varias bases o bancos de datos, permitiría que se
llegue a desnudar la intimidad de las personas, haciendo ilusorias las
garantías constitucionales (Andorna), como las consagradas en los
arts. 14 y 19 de nuestra carta magna. Y allí está el más notorio de los
nuevos peligros derivados de las actuales tecnologías, a saber, la posi-
bilidad de procesar la información, vincularla o entrecruzarla y obte-
ner un nuevo producto (Bergel), que a su turno permita tener un per-
fil del sujeto del derecho de que se trate, de profundidad y exactitud
insospechada, partiéndose, por ejemplo, de sus datos más irrelevan
tes, pero que debidamente tratados -a través de los ordenadores-
500 MANUEL C U I N A SR O D R ~ G U E Z
dan por resultado una imagen nueva y acabada, con aplicaciones de

lo más variopintas, que pueden llegar a dañar de forma relevante al
interesado, de darse algunas de las hipótesis negativas -y por ello
lesivas- ya descriptas.
En suma, el cóctel resultante del tratamiento automatizado de
datos y su eventual transmisión a distancia, es ian útil para quienes
acceden a la información almacenada, como peligroso para quienes
están registrados en ella (Puccinelli).
Tenemos entonces nuevos problemas -potericiales o efectivos-;
de allí que el derecho deba brindar nuevas soluciones, de modo de ha-
cer cierto lo que tan arraigado tienen en su sentir los juristas ingleses:
where is a problem there is a remedy, esto es, donde hay un problema
tiene que haber un remedio (Vanossi). Y el remedio viene, en la espe-
cie planteada, como se verá, de la mano del hábeas data.
2. Caracterización. Ubicación jurídica. Finalidad genérica
Etimológicamente la locución hábeas data puede perfectamente

traducirse, indistintamente y con sentido jurídico, como "tienes tus
datos'', "eres dueño de tus datos", "conserva o guarda tus datos", "para
que tengas tus datos", "que vengan los datos", "que tengas los regis-
tros", todo lo cual apunta indudablemente a la efectiva disponibilidad
de los datos, que eventualmente les conciernan, por parte de los re-
gistrados.
Desde las propias raíces de la nominación se está evocando, ana-
lógicamente y salvando las finalidades, claro está, al hábeas corpus,
garantía constitucional destinada a la tutela de la libertad física 0
ambulatoria, que impone "tomar el cuerpo del detenido y someterlo
al tribunal, tanto al hombre como al caso" -habeas corpus ad subi-
ciendum-, de modo de verificar las causas y eventual legitimidad o
ilegalidad de la detención, en orden a determinar si ésta persiste O ha
de cesar.
Y la analogía no es casual. Ocurre que el hábeas data como locu-
ción corresponde a la denominación tomada en préstamo en forma
poco ceremoniosa de la institución histórica (Bergel). Institución his-
tórica que tuvo, a su vez, como antecedentes al interdicto romano de
libero hominem exhibendo, la Carta Magna inglesa de 1215, el Fuero
de Aragón de 1428, la ley de 1527 del Fuero de Vizcaya, la ley inglesa
de 1628 y el Hnheas Corpus Act sancionada por el Parlamento inglés
en 1679, durante &?1rinado de Carlos 11.
r
E
LA PROTECCION DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES 501
.
,No olvidemos que el hábeas corpus cumple una función protec-
i.
'
toria respecto de uno de los derechos fundamentales de primera ge-
neración, cual fue y es la libertad física en general. Posteriormente
sobrevinieron los derechos económicos, culturales y sociales -tales
'
b como los consagrados en el art. 14 bis de nuestra Const. Nacional-,

y al presente, en el marco de los derechos de la llamada "tercera ge-
neración" -calidad ambiental, consumidores, libertad informática,
E, competencia-, el hábeas data cumple una función paralela a la del
. preexistente y aún vigente hábeas corpus, pero dirigido a dar una res-
! puesta a la denominada "contaminación de las libertades" -1iberties
I pollution-, término con el que aluden sectores de la teoría social an-
glosajona a la erosión y degradación que aqueja a los derechos funda-
mentales de última generación ante determinados usos de las nuevas
1. tecnologías (Amadeo, citando a Pérez Luño).
También tiene el hábeas data parentesco próximo con el amparo,
regulado en el art. 43 de la Const. Nacional y en la ley 16.986, tendiente
este último a garantizar derechos constitucionales distintos de la li-
bertad ambulatoria. En tal sentido, la doctrina es conteste en afirmar
que el hábeas data es una modalidad del amparo (Jiménez, Sagüés,
Vanossi), pero con una finalidad muy específica, que es otorgar a toda
persona un medio procesal eficaz para evitar que terceros hagan un
uso indebido de información de carácter personal que le concierne
(Altmark, Molina Quiroga).
Dentro del arsenal de garantías es una herramienta más que aún
está in j e r i -en formación-, haciéndose, moldeándose, constitu-
yendo una suerte de amparo especializado (Vanossi), sin que ello sig-
nifique que el hábeas data sea de aplicación subsidiaria, esto es que
L
sólo procede cuando no hay otro medio de tutela disponible, sino que
será utilizable como vía alternativa en tanto sea el instrumento más
idóneo para alcanzar la finalidad perseguida (Altmark, Molina Qui-
roga, Sagüés), esto es, proteger a los habitantes del abuso o desvío del
poder informático que ostentan los operadores del área. Y apelar al
hábeas data será procedente aunque haya otro remedio jurídico o ca-
mino ritual con la misma a ~ t i t u do entidad vrotectoria, de estarse a
una interpretación literal y pro garantista de la norma contenida en
el art. 43 de la Const. Nacional. De allí, se insiste, que actualmente el
amparo en general y el hábeas data en particular, sean vías alterna-
tivas a elección del agraviado y no subsidiarias -categoría supletoria
Y excepcional, esta última con la que, antes de la reforma de 1994, se
concebía al amparo-.
Configura ciertamente el hábeas data una acción y no un mero re.
curso, dado que es una pretensión autónoma enmarcada dentro de
un proceso constitucional en la órbita del derecho público, y no un
simple remedio apelativo que puede ser esgrimido sólo ante una deci-
sión judicial o administrativa recaída en un procedimiento principal
determinado.
Su filiación procesal con el amparo no debe llevarnos al error de

asimilar ambas figuras en un ciento por ciento a nivel ritual o adje-
tivo, dado que algunos requisitos exigibles para la acción de amparo
obstarían en ocasiones al progreso efectivo del hábeas data. Y la ana-
logía, como técnica jurídica tendiente a dotar de completitud al dere-
cho objetivo merced al llenado de lagunas legales, no puede utilizarse
en modo alguno para aplicar restricciones procesales al ejercicio de
derechos constitucionales -la ley 16.986 es una norma claramente
restrictiva de derechos-.
Así, el plazo legal de interposición del amparo -quince días há-
biles desde la fecha del acto lesivo-, o los recaudos de admisibilidad
genéricos para tal acción -arbitrariedad o ilegalidad manifiestas-,
no deberían de tenerse en cuenta a los fines del hábeas data, que por
ser continente de una pretensión de efecto más acotado que el ampa-
ro merece ser vista con menos rigidez formal, so pena de esterilizar el
logro de sus finalidades específicas tenidas en miras por el constitu-
yente (así, también, Altmark, Molina Quiroga, Palazzi).
Recuérdese a este respecto que todas las leyes en general, y la del
amparo en particular, son un medio para realizar los mandatos cons-
titucionales, y no un fin en sí mismas (art. 31, Const. Nacional), lo cual
así deberá ser valorado por los decisores.
3. Manifestaciones de la figura en el derecho positivo argentino y

comparado
En el ámbito de nuestro país, el hábeas data como tal, o bien SU fi-

nalidad genérica, han tenido diversa recepción normativa en las cons-
tituciones de varias provincias, como ser la de Córdoba -art. 50-t
Tierra del Fuego -art. 45-, Catamarca -art. 11-, Formosa -art. 10
inpne-, San Juan -arts. 26 y 27-, Río Negro -arts. 20 y 26-, Buenos
Aires -art. 20.3-, Corrientes -arts. 184 y 185-, Chaco -art. 19-9
Chubut -art. 56-, La Rioja -art. 30-, Jujuy -art. 23-, San Luis-
art. 21-. También la ley 4444 de Jujuy contempla esta acción sobre la
que se viene discurriendo (Bianchi).
LA PROTECCION DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS S E N S I B L E...
S 503
.
partir de 2000, la ley 25.326 regula el hábeas data de manera es-
por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, san-

'onada el 1110196, merced al art. 16 se establece:
"Toda persona tiene, mediante una acción de amparo, libre ac-
ceso a todo registro, archivo o banco de datos que conste en orga-
nismos públicos o en los privados destinados a proveer informes,
a fin de conocer cualquier asiento sobre su persona, su fuente, ori-
gen, finalidad o uso que del mismo se haga.
También puede requerir su actualización, rectificación, confi-
dencialidad o supresión, cuando esa informacibn lesione o restrin-
ja algún derecho.
El ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de
información periodística".
En el ámbito latinoamericano también se ha incursionado en la
cuestión desde algunas leyes fundamentales: Colombia -art. 15-,
Guatemala -art. 31-, Paraguay -art. 135-, Perú -arts. 2O y 200-
(Puccinelli).Brasil ha sido probablemente el país de la región de cuya
Constitución de 1988 se ha tomado doctrinalmente la expresión de
hábeas data para caracterizar las cuestiones que se vienen analizan-
do. Así, en el Título 11, Capítulo 1, art. 59 ap. LXXII, se establece que:
"se concede hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de infor-
maciones relativas a la persona del solicitante contenidas en registros
o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carácter pú-
blico; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo
por procedimiento secreto de carácter judicial o administrativo". El
antecedente de esta última norma constitucional transcripta fue la
ley 824, del 28 de diciembre de 1984, dictada para el Estado de Río de
En los Estados Unidos de América, la cuestión de los datos perso-

nales informatizados está regulada en la Privacy Act de1 31 de diciem-
bre de 1974. En Inglaterra se aborda la cuestión en la Data Protection
Act de 1984. En Europa, tanto la Constitución sueca de 1974 (Cap. 11,
art. 30),la de Portugal revisada en 1982 (art. 35) y la del Reino de Espa-
ña (art. 18.4), contienen normas de aplicación en la materia abordada.
En este último país se ha sancionado la ley orgánica 511992, llamada
de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter
Personal (LORTAD, por sus siglas), que especialmente en sus arts. 7 O
Y 12 a 16, organiza un plexo normativo de aplicación a las cuestiones
504 RODR~GUEZ
MANUEL CUINAS
4
derivadas de la informatización de datos personales, posibilitándo. j
se el acceso de los ciudadanos a ficheros informáticos, verificación 1
del contenido informativo a su respecto, rectificación y cancelación 2
eventual de datos obrantes en los registros, etcétera. <
i
La LORTAD está complementada por el estatuto de la agencia de
protección de datos -real decreto 428 de 1993-.
I
4.Consagración de la acción de hábeas data en la Constitución
Nacional reformada en 1994
En el art. 43 de la vigente Constitución se dispone:
"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particu-
lares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
(...)
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de infor-
mación periodística".
De lo transcripto se advierte que la norma torna operativas sus
prescripciones, sin necesidad imperiosa de reglamentación procedi-
mental infraconstitucional. En tal sentido, cabe recordar que la Corte
Suprema sostuvo que una norma es operativa cuando está dirigida a
una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamen-
te, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso
(7/7/92, "Ekmekdjian c. Sofovich, ED, 148-338). Con anterioridad a la
ley 25.326, la falta de reglamentación no ha sido óbice para que pros-
peraran gran cantidad de demandas de hábeas data (Palazzi), lo cual
evidenciaba el carácter metaprogramático y netamente operativo de
la prescripción constitucional.
5. Subtipos del hábeas data

Siguiendo la sistenlatización realizada al respecto por Sagüés, re-
producida en lo esencial en un erudito fallo de la Suprema Corte de
a) Hábeas data informativo. Procura solamente recabar informa-
l ) Exhibitorio. Tiene por finalidad tomar conocimiento de los da-

os; responde a la pregunta iqué se registró?
2) Finalista. La pregunta es para qué y para quién se registran los
e implica que es posible preguntar por las fuentes de informa-

no periodísticas en tanto no tengan impuesto el secreto o res-
guardo en virtud de otra norma (art. 19 infine, Const. Nacional; todo
lo que no está prohibido está permitido).
b) Hábeas data aditivo. Su basamento es agregar más datos a los
que constan (incorporación del nombre y dirección de un hotel omiti-
do en la lista turística; que se agreguen los antecedentes de un docen-
te o funcionario, etcétera).
c) Hábeas data rectificador. Apunta a corregir, a sanear datos fal-
d) Hábeas data reservador. El dato es cierto, pero se quiere asegu-

rar la confidencialidad.
e) Hábeas data cancelatorio o de supresión. Se refiere a la informa-
ción sensible; se pretende suprimir la información.
6. fácticas contempladas e n la norma constitucional

federal y finalidades surgentes
La prescripción contenida en el art. 43 de la Const. Nacional, en lo
atinente al hábeas data, tiende, en su literalidad, a posibilitar a toda
persona el acceder a los datos que eventualmente la involucren o le
Conciernan, pudiendo indagarse inclusive acerca de "para qué" han
sido éstos colectados. Y ello respecto de los antecedentes existentes
S06 MANUEL CUINASRODR~CUEZ
en todo registro o banco de datos público. En cuanto a los privados,

podrán ser sujetos pasivos de la acción de hábeas data sólo en tanto
estén organizados para proporcionar informes a terceros, siendo in-
diferente, a los fines del progreso de la pretensión, que efectivamente
suministren tales informes.
El artículo en análisis refiere los casos de falsedad o discrimina-

ción como hipótesis de actuación del remedio libertario en estudio.
Lo falso es lo incierto v contrario a la verdad; lo aue no se condice con
la realidad objetiva. Discriminar es separar, distinguir, dar trato dife-
renciador -en sentido negativo,
- se entiende, dado que la discrimina-
ción positiva no causaría agravio, y el interés es el que da la medida
de las acciones-.
Así, un dato puede ser falso por inexacto -Juan es abogado, no ar-
quitecto-, por incompleto -un hotel debidamente registrado ante la
autoridad administrativa no ha sido incluido por la Secretaría de Tu-
rismo en la lista ofrecida al público para hospedarse en determinada
localidad-, o por desactualizado -Juan ha saldado la deuda judicial
que en su día tuvo con una entidad financiera-. De todos modos, la
inexactitud es una suerte de género que abarca como especies a la
completitud y la actualización de los datos del caso.
En cuanto a la discriminación, pareciera que los datos de por sí

jamás pueden rotularse como discriminatorios, sobre todo si res-
ponden a la realidad objetiva. El dato en sí recogido no puede im-
portar una discriminación (Bergel). Cuestión distinta es el uso que
pueda hacerse de ellos. Alos efectos de determinar entonces si seve-
rifica la hipótesis de discriminación contemplada en la norma cons-
titucional, bastará con que se advierta que determinados datos son,
potencialmente, vehículo apto para discriminar -por razones no
atendibles, claro está, como serían religión, creencia política, sexo
en determinados supuestos, etc.-, para que prospere la acción de
hábeas data.
Cabe tener presente que la ley 23.592 considera particularmen-

te discriminatorios los actos u omisiones determinados por motivos
tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política 0
gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres fí-
sicos (art. 14 párr. 20).Y ello hace que si tales datos se encuentran re-
gistrados -excluido el sexo en algunos casos-, se pueda presumir
con certeza su potencialidad discriminatoria y, por ello, ser centro de
impacto del háheas data.
Siguiendo el tren de la discriminación negativa, por imperativo le- '.
gal, no pueden registrarse, sin encriptar o codificar, los nombres, ape-
?
t llidos u otros datos de portadores del virus de la inmunodeficiencia
E$; humana (VIH) que permitan su individualización directa (ley 23.798, '
: art. 25 inc. e).

p
La inexactitud, en general, iría en contra del valor verdad que,
2i como tal, integra el mundo jurídico y debe ser tutelado (Goldschmidt,
) referido por Sagüés). Mientras que la discriminación atentaría contra
el principio de igualdad -no igualitarismo- receptado en el art. 16
de la Const. Nacional.
Para que cuadre tener a datos colectados por inexactos, entonces,

no es necesario que tal oposición con la realidad cause daño al accio-
nante. De tratarse de la hipótesis de discriminación negativa, el daño
estará, cuando menos, en estado de latencia (Sagüés), lo cual determi-
nará que el hábeas data intentado sea viable.
Verificada la falsedad por inexactitud genérica, se podrá requerir

la eliminación, rectificación o actualización de los datos del caso. Y de
promediar el supuesto de discriminación, efectiva o potencial, podrá
peticionarse derechamente la supresión de lo registrado -que será
lo más conveniente para el sujeto concernido-, o su confidenciali-
dad, esto es, la reserva sólo para el registrador sin que puedan sumi-
nistrarse tales datos a terceros ni puedan ser tenidos en cuenta para
ningún fin -verbigracia, concurso de antecedentes para acceder a la
función pública-.
La confidencialidad también será de utilidad para el supuesto de

que no se pueda efectuar técnicamente la supresión de los datos fal-
sos o discriminatorios verificados -por ejemplo, por estar grabados
en soportes de "s610 lectura", como un cd rom-, o fuere dudosa su
efectiva eliminación por parte del operador informática. Y de haber
una valla legal para su cancelación -por tratarse, verbigracia, de da-
tos obrantes en los registros de un organismo estatal de seguridad
O inteligencia-, también se podr6 echar mano del expediente de la
confidencialidad.
Téngase presente, además, que no siempre la supresión lisa y llana

de datos falsos o de posible aplicación discriminatoria bastará para
garantizar la efectiva realización de los derechos de los accionantes,
dado que no puede haber seguridad en cuanto a la inexistencia de
reproducciones (Vanossi).
La cláusula constitucional que nos ocupa impone la no afectación
del secreto de las fuentes de información periodística, por lo cual el
acceso a los registros periodísticos no está vedado (Altmark, Molina
Quiroga), y la acción de hábeas data es procedente en tales casos, sea
para suprimir, rectificar, actualizar o tornar confidenciales datos fal-
sos o de potencialidad discriminatoria, pudiendo reservarse a todo
evento, por parte del operador periodístico, el origen de las informa-
ciones registradas, cuya fuente permanecería secreta -aun para el
propio pretensor y para el juzgador-, y no sería alcanzada en modo
alguno por los efectos del hábeas data.
7. Legitimación activa
Según el mandato contenido en el art. 43 de la Const. Nacional,
"toda persona" podrá incoar la acción de hábeas data. Ello legitima
entonces tanto a personas físicas como morales o de existencia ideal,
para iniciar el referido proceso constitucional.
Pero el hábeas data no es una acción popular; sólo puede articu-
larla el afectado (Sagüés), es decir, que sólo el concernido o involu-
crado en los datos del caso está legitimado para tener la calidad de
pretensor procesal, tal como cabe concluir de la lectura del párr. 3 O
del art. 43 de la Const. Nacional.
8. Legitimación pasiva
Se podrá accionar contra todo sujeto del derecho que tenga a su

cargo registros o bancos de datos públicos de cualquier índole -no
sólo electrónicos-, tengan o no por finalidad suministrar el conteni-
do de sus registros a terceros. También podrán ser parte demandada
en este proceso constitucional los titulares de registros o bancos de
datos privados, en tanto éstos hayan sido concebidos para proveerin-
formes, aunque de hecho no los provean.
Por vía de interpretación expansiva, y a nivel doctrinal, se propo-
ne ampliar la legitimación pasiva descripta para impetrar el hábeas
~ -
data, abarcándose también a las entidades privadas que tengan ban-

cos de datos, aunque no estén destinados a suministrar informes a
terceros, cuando quien requiera el acceso tenga un interés legítimo
para hacerlo, por ejemplo, un empleado de una empresa comercial 0
industrial para examinar sus propios datos consignados en el registro
de personal de la empresa, el postulante aun empleo en una agencia
de empleo, en:re otros (Ekmekdjian).
LA PROTECCION DE LA PRlVAClDAD Y LOS DATOS SENSIBLES S09
1
1 Lo cierto es que en la norma contenida en el art. 43, que regula '.

constitucionalmente la figura estudiada, no se obsta de plano a esa
B interpretación, dado que en el precepto de marras se indica contra,
f
.!
quienes procede el hábeas data, mas no contra quienes no puede in-
tentarse. Y esto reafirma, en cierto modo, la permisión accionadora
' respecto de entidades privadas que tengan archivos de datos per-

sonales, más allá de que estén destinados a proveer informes o no.
Además, bastaría, en la literalidad del art. 43, acreditar que alguien se
informa o pueda proveerse de información sobre la base de esos ar-
; chivos -verbigracia, un jefe de personal-, para que su destino fuese
: tenido por tal y ser entonces el hipotético registro o banco de datos
: privado comprendido en la legitimación pasiva señalada.
9. Objetivos
Las metas de posible alcance, obtenibles merced a esta acción, po-
drían sintetizarse en las siguientes: a) acceder a los registros de datos;
b) actualizar los datos obsoletos; c) rectificar o corregir los inexac-
tos; d) asegurar la reserva de información que no debería trascender
a terceros no legitimados -como ser balances de empresas, decla-
raciones ante entidades bancarias para obtención de créditos, ídem
para tarjetas de crédito o compra, etc.-, y e) cancelar datos falsos,
de potencialidad discriminatoria o que integren lo que se denomina
"información sensible" -hábitos sexuales, ideas políticas, gremiales,
religiosas, etcétera-.
10. El procedimiento garantista. Etapas y distintas fases

El hábeas data es pasible de desarrollarse en dos etapas: la preju-
dicial o extrajudicial y la judicial.
La primera podrá consistir en un requerimiento fehaciente y di-
recto del interesado al titular del registro o banco de datos de que se
trate, en orden a poder acceder a los archivos y verificar su contenido
respecto de sus datos personales nominativos, lo cual en los hechos
consistirá en un informe que proporcionará al respecto el requerido
-de responder positivamente a lo que se le peticionó-.
De negarse por el requerido lo anterior, de no acceder a rectificar,
suprimir, actualizar o reservar determinados datos -según el caso-,
O de promediar silencio de su parte ante lo solicitado por el interesa-
do, esto es de no llegarse a una solución que satisfaga al requirente,
podrá acudirse a la vía judicial.
MANUEL CUINASRODRlGVEZ
En todo caso se destaca que será facultativo para el interesado ha-

cer el intento extrajudicial señalado. Pero de ocurrirse derechamente
1
a la vía judicial, y de promediar en tal sede allanamiento del deman-
dado ante lo pedido por el actor, seguramente las costas de la litis ini-
ciada serán impuestas al accionante (arts. 307 y 70, Cód. Proc. Civily
Com. de la Nación).
La etapa judicial consistirá en incoar una acción de amparo en su
especie de hábeas data, debiéndose estar en tal caso a lo reglado en el
art. 43 de la Const. Nacional, lo prescripto en la ley 16.986 -en tanto
no se desvirtúen las finalidades del hábeas data-, y, a nivel nacio-
nal, a lo establecido en los arts. 321,498 y concs. del Cód. Proc. Civil y
Com. (proceso de conocimiento sumarísimo).
Ya iniciada la etapa judicial, el juez se enfrentará ante distintas y
posibles fases procedimentales que permitirán, en conjunto y actua-
das conforme a las necesidades de la hipótesis fáctica de que se trate,
hacer efectiva la tutela perseguida por el accionante a través del há-
beas data: a) el acceso al registro o banco de datos; b) la rectificación
o actualización de tales datos, para el supuesto de que se compruebe
inexactitud u obsolescencia: c) cancelación o exclusión de ciertos da-
tos dada, por ejemplo, su potencialidad discriminatoria, y d) imposi-
ción de reserva o confidencialidad de determinados datos, vedándose ,
el suministro de éstos a terceros.
No será necesario hacer escala en el estadio prejudicial en caso de
haberse divulgado datos ciertos, pero reservados por su naturaleza,
como ser los denominados "datos sensibles" o los que puedan ser pro-
picios para discriminar. En tal hipótesis, habiéndose consumado la
violación del derecho del concernido o involucrado, puede irse direc-
tamente a la acción judicial, ya sea el amparo específico en estudio, el
derecho de réplica en su caso (art. 14, Convención Americana sobre
Derechos Humanos), o bien la acción del art. 1770 del Código Civil y
Comercial, si se pretendiera una indemnización del daño al derecho
personalísimo; daño moral y10 económico, así como la publicación de
la sentencia. (Ekmekdjian).
11.Defensas oponibles por el demandado
En cuanto al acceso para tomar conocimiento de los datos, la cláu-

sula constitucional -art. 43- no establece restricción alguna ni para
registros o bancos de datos públicos, ni para los privados destinados
a proveer informes. Por el contrario, la supresión, rectificación, confi-
encialidad o actualización de los datos encontrados están limitadas
*lashipótesis de falsedad o discriminación.
Para el supuesto de que el accionado fuese el titular de un registro '
bbanco de datos privado, éste no podría negarse válidamente, enton-

es, a permitir el acceso a los datos personales nominativos almace-
dos, ni tampoco, en su caso, a su rectificación, actualización, reser-
cancelación, de promediar falsedad o discriminación.
i el legitimado pasivo fuese un sujeto de derecho público, como el
o nacional, provincial o municipal, alguna de sus dependencias
alizadas o descentralizadas, entidades autárquicas, empresas
icas o sociedades estatales, tampoco pareciera que podrían ale-
se razones válidas para oponerse al acceso y, de proceder, eventual
dificación o reserva de los registros de que se tratare. Es que, en
cuanto a esto, el art. 43 de la Const. Nacional no hace distingos respec-
to de los titulares de archivos privados, y por ello sería de aplicación
el principio interpretativo que establece que donde la ley no distingue
mpoco debe distinguir el intérprete -ubi lex non distinguit nec non
stinguere debemus-, en tanto no haya motivos para hacerlo, claro
stá, dado que no hay nada más desigual que tratar igual a quienes no
on iguales (art. 16, Const. Nacional).
Y lo último señalado es, de seguro, lo que habilita sostener doctri-
nalmente que quizá podrían esgrimirse por parte de los entes públi-
cos razones de seguridad, defensa nacional o bienestar general, por
ejemplo, para restringir, intentado el hábeas data, el acceso a regis-
tros o su eventual modificación o confidencialidad, máxime si se tie-
ne presente que no se darían palmariamente en tal hipotético caso
ni la arbitrariedad -que es puro capricho o voluntad potestativa del
demandado- ni la ilegalidad manifiesta acerca de las que prescribe,
como requisitos de procedencia, la ley de amparo para la acción ge-
nérica, de aplicación subsidiaria para el hábeas data (Sagüés), con las
matizaciones antes apuntadas.
En todo caso, será el eventual juzgador quien deberá ponderar los
motivos invocados por el legitimado pasivo para tornar inaccesible o.
inmodificable el registro del caso, debiendo hacer lugar a la defensa o
excepción invocada por el accionado sólo en caso de indubitable razo-
nahilidad en cuanto a su procedencia, sin perderse de vista, en orden
a la decisión concreta, que el acceso al contenido de los archivos de
datos personales no tiene restricción constitucional alguna -lo cual
determina que difícilmente pueda prosperar una oposición al respec-
to-, y que debe darse preeminencia a la consagración de las finali-
512 MANUEL CUINASR O D R ~ G U E Z
dades del instituto y a los correlativos derechos tutelados por sobre el

derecho de propiedad de los datos -que corresponde a los titulares .;
de los registros (Ekmekdjian)- o presuntas razones de seguridad o
defensa común que podrían estar en juego.
Para las excepcionales y posibles defensas descriptas, pasibles de
ser invocadas harto limitadamente sólo por algunos sujetos del de-
recho público, y dentro del marco de objetividad derivado del trata-
miento normativo a nivel constitucional del proceso que nos ocupa,
el juez será entonces el artífice del hábeas data, tanto como lo fue en
su día del amparo genérico y del hábeas corpus (Vanossi). Y sabido es
que la axiología -la propia del plano de los valores e integrante del
mundo jurídico- no puede resultar ajena a ningún sujeto que ejer-
za la judicatura ni, consecuentemente, a las decisiones que se tomen
desde tal posición.
En caso de duda respecto de qué valores ponderar más, se impone
y propicia, "sin dudas", no hacer lugar a las posibles defensas opuestas
por el demandado de la especie indicada, permitiéndose en todo caso
la realización y consagración efectiva de las finalidades garantistas de
este novel proceso constitucional, libertario y de trámite sumarísimo.
Es que si el Estado estuviese interesado en tornar impermeables al
hábeas data a determinados registros o bancos de datos, podría resol-
verlo así legislativamente, y, en su día -1994-, hasta los convencio- ;
nales que ejercieron el poder constituyente derivado tuvieron ocasión :
de exceptuar de esta acción a determinados archivos, tal como supie-
ron hacerlo con las fuentes de información periodísticas. .f.
!
Sendas omisiones hacen que las hipotéticas objeciones, excepcio-

nes o defensas de algunos demandados pierdan aún más peso y, en
sentido inverso, se robustezca y prospere, frente y pese a ellas, el há-
beas data en su actual dimensión constitucional.
Con la sanción de la ley 25.326, las excepciones quedaron regula-
das en sus arts. 17 y 40.
12. Medidas cautelares y diligencias preliminares
Como en cualquier otro proceso, en el juicio de hábeas data es Po-

sible obtener también medidas precautorias. Ello siempre que se den
los requisitos que el Código procesal Civil y ~omerciaire~uiere para
su procedencia (Palazzi). Tales requisitos son verosimilitud en el de-
recho invoco40 -fumus bonis iuris-; peligro en la demora -consis-
LA PROTECCIÓN D E LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES... S13
de la sentencia definitiva-; y, en su caso, suficiente

.,
ontracautela -para sufragar los posibles daños derivados de haber
de hábeas data sin razón valedera-.
dida cautelar a trabarse podría ser la anotación de
,a nivel nacional, en el art. 229 del Cód. Proc. Civil y
omercial. Merced a ésta, el propio legitimado pasivo de la acción de-
ería informar, al suministrar los datos del caso a terceros, que éstos
stán siendo objeto de cuestionamiento en un litigio.
Otra variable, y de más utilidad para el accionante, sería solici-
tar que los datos obrantes en determinado registro o banco no sean
ras no se resuelva en el hipotético pleito lo que el
adecuado a su respecto. El pedido de esta medida
urgente puede fundarse en lo prescripto para las cautelares genéricas
o innominadas, en el art. 232 del Código de rito nacional.
Ha de tenerse siempre presente que, al solicitarse alguna medida
cautelar, el objeto del pleito principal -verbigracia, rectificar o ac-
o consista exactamente en lo peticionado prelimi-
narmente, dado que si hay coincidencia absoluta, el pedido cautelar
devendrá seguramente rechazado, puesto que acceder a lo solicitado
cautelarmente sería tanto como anticipar la sentencia de condena ob-
teniendo por vía cautelar -y a priori- la satisfacción de la pretensión
También sería viable, como diligencia preliminar al proceso cons-

titucional, el pedido de prueba anticipada previsto en los incs. 20y 30
del art. 326 del Código adjetivo nacional.
Si la acción se relaciona con situaciones regladas por el derecho

privado y el registro o base de datos pertenece a un particular, co-
rresponde que la jurisdicción ordinaria sea la competente para juzgar
el tema. Cuando la situación jurídica a tutelar por el hábeas data se
relaciona con el ejercicio de la función administrativa y los registros o
bases de datos pertenecen a la autoridad pública, el fuero competente
debe ser el contenciosoadministrativo (referido por Palazzi de un fa-
llo de un tribunal cordobés, C1a Cont. Adm., 29/3/95, LLC, 1995-948).
Determinar la jurisdicción ordinaria en la mayoría de las provin-
cias argentinas no será problema, dado que tienen mayormente unifi-
cados los fueros civil y comercial.
Pero a nivel nacional ello no es así. En tal caso será el fuero civil
el competente de ordinario, porque la materia que se halla en debate
es un derecho personalísimo -ya se verá de qué tipo-, regido por
la Constitución -arts. 19 y 43- y por la ley civil (Palazzi). Además,
por el dec.-ley 1285158, en su art. 43, párr. lo, según ley 24.290, se es-
tablece: "Los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de
la Capital Federal, conocerán en todas las cuestiones regidas por las
leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido
a los jueces de otro fuero".
Y de lo dispuesto en el art. 43 bis del mismo cuerpo normativo,
según ley 23.637, determinante de la competencia comercial, no
puede concluirse que las cuestiones propias de la acción de hábeas
data estén reservadas a la decisión de los jueces comerciales, porque
ni expresamente se les atribuye, ni hay ley mercantil que las com-
prenda.
14. Derechos tutelados o bienes jurídicos protegidos por el

hábeas data
Efectuando un sumario recorrido por sobre lo opinado al respec-
to, puede enunciarse que para Bidart Campos, Bergel y Jiménez, el há-
beas data protege fundamentalmente la intimidad o privacidad; para
Ekmekdjian y Pizzolo, la intimidad como derecho comprendido en el
género de la dignidad personal; para Badeni, el honor y la intimidad;
para Sagüés se preservan la verdad y la igualdad junto con el honor y
la privacidad -porque estos dos últimos se vinculan a menudo con
la falsedad de datos o la discriminación-; para Rivera, la identidad;
para Cifuentes, la imagen; para Puccinelli, los bienes jurídicos prote-
gidos son la intimidad, el honor y la propia imagen; para Vanossi, la
identidad y la imagen; para Bianchi se protege no sólo la identidad -a
través de la tutela de la imagen-, sino también la intimidad o priva-
cidad; para Altmark, Molina Quiroga y Bazán se protege un derecho
autónomo como es la autodeterminación informativa; para Amadeo,
el hábeas data es un instrumento de protección de la libertad interna
del sujeto de derecho, conformada por la intimidad, la autodeterni-
nación y la identidad.
Aunque pareciera que las opiniones de los autores citados son ma-
yormente divergentes, en realidad puede advertirse que más allá de
los matices el común denominador es que la tutela del hábeas data
impacta sobre el área de los derechos personalísimos o de la perso-
nalidad.
Quizá por ello lleve razón Palazzi al enunciar, en postura eclécti-
o conciliadora de los distintos pareceres, que la acción en estudio
rotege un complejo de derechos personalísimos, que incluyen la pri-
cidad y la identidad, relacionados a su vez con la imagen y con los
nceptos de verdad e igualdad.
En lo que atañe al derecho a la autodeterminación informativa,

surgente con la era informática y por ello relativamente novedoso, ha
sido definido por el Tribunal Constitucional alemán, en sentencia del
15 de diciembre de 1983, como la facultad de cualquier persona de
decidir básicamente por sí misma cuándo y dentro de qué límites pro-
cede revelar situaciones referentes a la propia vida -propia actividad
ovida societaria, de tratarse de personas de existencia ideal-.
Así, Bazán contrapone este último concepto al propio del dere-

cho a la intimidad, privilegiando la autodeterminación informativa
y aseverando que el de la intimidad es un concepto preinformático
y que, de ser considerado el protegido por el hábeas data, dejaría tal
concepción sin tutela o cobertura los derechos de índole patrimo-
En realidad, aunque se tome a la intimidad por el bien jurídico

protegido por medio del hábeas data, ello no deja sin amparo a nin-
gún derecho patrimonial, dado que se debe diferenciar conceptual-
mente la índole de los derechos primariamente lesionados respecto
del daño finalmente irrogado por los hipotéticos menoscabos. Así, los
derechos personalísimos de las personas físicas, como la intimidad,
son extrapatrimoniales, pero su afectación puede tener perfectamen-
te consecuencias patrimoniales -pérdida de prestigio, daño patri-
monial indirecto, etc.-, pasibles de ser valoradas económicamente
y por ello resarcibles, cubriéndose con tal potencial de reparación los
menoscabos patrimoniales experimentados -con.figurantes de de-
gradaciones de correlativos derechos patrimoniales-.
Tratándose de personas de existencia ideal, los bienes jurídicos

protegidos pueden ser perfectamente patrimoniales. Piénsese que el,
nombre o la marca comercial, como integrantes de la identidad mer-
cantil, son bienes en los términos del arts. 15 y 16 del Código Civil
y Comercial, y por ello comercializables. Y el hábeas data es herra-
mienta apta para su tutela directa, e indirectamente habilitante de las
acciones indemnizatorias que eventualmente procedan por los daños
que se hubiesen causado o generado previo a la utilización del reme-
dio amparista especial.
S16 MANUEL CUINASRODRiGUEZ
La autodeterminación informativa es, en definitiva, uno más de

los bienes jurídicos protegidos por el hábeas data, posibilitante de la
concurrencia de los registrados o concernidos en la elaboración de la
trama del perfil de su personalidad, lográndose de tal modo contra-
balancear el poder informático que ostentan los operadores del área.
Los límites de tal autodeterminación, en nuestro país, estarán dados,
además de por la realidad objetiva, por el mandato contenido en el
art. 43 de la Const. Nacional.
15. Los llamados "datos sensibles"

Se designa de tal modo -o "información sensiblen- a los datos
4
que están referidos mayormente a aspectos de la personalidad y di- !
rectamente vinculados a la intimidad de las personas, de manera tal i
que éstos conforman la identidad y merecen por su naturaleza intrín-
seca cierto ámbito de reserva (Duprat).
i
En una norma europea, el convenio 108 emanado del Consejo de
Europa en Estrasburgo, el 28 de enero de 1981, referido a protección
de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos
de carácter personal, se ha indicado como datos sensibles el origen
social de la persona, las opiniones políticas y gremiales, las conviccio-
nes religiosas, antecedentes referidos a salud, vida sexual, condenas
judiciales en general y penales en particular. Se advertirá la corres-
pondencia entre lo descripto y lo receptado en nuestra ley 23.592 para
caracterizar actos discriminatorios -ya referido más arriba-.
Este conjunto de datos, lo son, precisamente con ese calificativo
de sensibles, porque el manipule0 o el manejo de ellos puede ocasio-
nar -como en el circo romano- la muerte de la persona, la muerte
civil, o la muerte de su prestigio (Vanossi). De allí que pese a que en
el art. 43 de la Const. Nacional no se hace referencia explícita a estos
datos sensibles, el hábeas data otorga amparo ante su difusión efec-
tiva o potencial o el suministro indebido de ellos, debido, fundamen-
talmente, a su aptitud discriminatoria -dado que por hipótesis de
partida los datos sensibles no pecan de falsedad-. La ley 25.326, en
cambio, expresamente define este tipo de datos en su art. 20.
Aun con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, nues-
tra Corte Suprema había sostenido que todo individuo "tiene dere-
cho a decidir por sí mismo en qué medio compartirá con los demás
sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal"
("Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida", 11/12/84, JA, 1985-1-513;
ED, 112-242).
11
\,
Más recientemente el mismo alto tribunal federal señaló que "el
derecho a la intimidad o privacidad, que se halla consagrado en for:
i,ma genérica por el art. 19 de la Const. Nacional y especificado respec-
Q
'
to de alguno de los aspectos en sus arts. 18,43 y 75, inc. 22, ha sido ya
definido por la Corte Suprema como aquel que protege jurídicamente
. un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos,
?2 hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación econó-
mica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y
cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro
real o potencial para la intimidad (CSJN, 13/2/96, "DGI c. Colegio PÚ-
blico de Abogados de la Capital Federal", JA, 1996-11-295).
Ampliando el elenco definido de datos sensibles -meramente
ejemplificativo-, podría incluirse a las enfermedades pasadas y pre-
sentes de un sujeto, estado de las relaciones con los hijos, parientes
y amigos en general, origen del nacimiento de los hijos, hábitos do-
mésticos, cuestiones relativas a la higiene personal e indumentaria
íntima, defectos físicos o características personales de posible disi-
mulación -como ser teñido del cabello-, entre otros (Cifuentes).
Hasta la edad de las mujeres adultas, que por una costumbre in-
veterada suele ocultarse, en determinadas circunstancias puede ca-
talogarse como dato sensible no susceptible de ser divulgado. Y, pre-
cisamente, cuestiones como ésta habilitaron a proponer en el ámbito
de las 111Jornadas Nacionales de Derecho Informático, desarrolladas
en septiembre de 1988, en la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les de la Universidad de Buenos Aires, que prácticamente todos los
datos personales pueden catalogarse de sensibles o, cuando menos,
sostenerse que la información nominativa tiene toda cierto nivel de
sensibilidad y por ello merece determinados márgenes de reserva o
confidencialidad (ponencia de Rabinovich).
16. Acerca de la reglamentación del hábeas data y los aspectos

que podría contemplar
Adoración de Miguel Castaño, profesora titular de Bases de Datos
de la Universidad Politécnica de Madrid, ha sistematizado, partien-
do de numerosas normas vigentes en Europa, América del Norte y de
las dictadas en el ámbito de distintas organizaciones internacionales,
una serie de principios que deberían tenerse en cuenta a la hora de re-
glamentar la cuestión relativa al tratamiento de los datos nominativos
personales, con lo cual sevincula estrechamente el hábeas data. Tales
aspectos o principios son los siguientes:
a) Transparencia, referida a la información que debe tener el pú-
blico respecto de política, prácticas y desarrollo de protección de la
intimidad.
b) Organismo de control, ente de supervisión o superintendencia
que debería velar por el efectivo respeto de las normas legales referi-
das al tratamiento de datos y la protección de los correlativos dere-
chos de las personas.
c) Autorización previa para la creación de bancos de datos.
d) Especificación de los fines del banco de datos, detallándose
además el contenido de los registros, usuarios autorizados, etcétera.
1
e) Limitación en la recogida, pudiendo colectarse sólo los nece-
sarios o pertinentes para el cumplimiento de los fines que se hayan
especificado al tiempo de solicitar la autorización para la creación y
funcionamiento del banco de datos.
S)Limitación del uso, utilización de los datos sólo para lo que guar-
de relación con la finalidad para la que fueron obtenidos.
g) Plazo de validez, fijación temporal del lapso durante el cual los
datos serán válidos, y deber del titular del banco de datos de cance- 4
lar la correspondiente información expirado el término previsto le-
galmente; el interesado podrá exigir, llegado el término prescripto, la
f
supresión de los datos que le atañen.
h) Deber de respetar la confidencialidad, como débito antes, du-
rante y después de la recogida de los datos, atinente a los operadores. 1
i) Establecimiento de medidas técnicas y organizativas que impi- 4
:
dan la revelación de datos confidenciales.

j) Exigencias relativas a la calidad de los datos, deber de los ope-
radores de asegurar la máxima veracidad y precisión de las informa-
ciones contenidas en el banco, manteniéndolas completas y actuali-
zadas.
k) Exigencias relativas a la seguridad de los datos, establecimiento
por parte de los operadores de medidas que prevengan o neutralicen
los riesgos de destrucción, acceso no autorizado o modificación de
datos.
LA FROTECCIÓN DE LA PRlVAClDAD Y LOS DATOS SENSIBLES... 519
1) Información al interesado sobre la finalidad o uso de los datos

que le conciernan.
m) Comunicación al interesado de su inclusión en un banco de
datos, para el caso de que los datos no hubiesen sido solicitados direc-
tamente al involucrado.
n) Derecho de acceso y rectificación, acceso al banco y modifica-
ción, de corresponder, de los datos contenidos.
ñ) Derecho de bloqueo, ejercible por parte del interesado o con-
cernido, en tanto se determina sobre la exactitud, posibilidad de di-
vulgación o caducidad de los datos personales registrados.
Hacia fines de 1996 nuestro Congreso Nacional sancionó la
ley 24.745, reglamentaria del hábeas data. Ésta fue observada -veta-
da- totalmente por el Poder Ejecutivo, merced al decr. 1616196.
La referida ley vetada no sólo regulaba procesalmente la acción
prevista en el art. 43, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, sino
que receptaba algunos de los principios descriptos anteriormente,
aplicables para el manejo de información por parte de personas pú-
blicas y privadas.
A partir de 2000, el hábeas data quedó regulado por la ley 25.326
que se analiza a continuación.
17. Análisis de la legislación infraconstitucional vigente

La acción de hábeas data, prevista en elpárr. 30 del art. 43 de nues-
tra Const. Nacional, fue regulada por la ley 25.326 (2000) y fue regla-
mentada por el dec. 1528101, y se la denomina "ley de protección de
los datos personales".
17.1. Exégesis de la ley
El art. lodefine el objeto legal, esto es, la protección integral de los

datos personales, a los fines de garantizar el derecho al honor y a la in-
timidad de las personas físicas,y se extiende su aplicación, en lo que
resulte pertinente, a las personas de existencia ideal. Éstas no son pa-
sibles de ser lesionadas en su honor, dado que carecen de sentimiento,
ni ser sujetos pasivos de daño moral, dado que son entes sin rasgos de
humanidad y, por ello, privados de sufrir padecimientos espirituales
(CNCiv., sala H, 9/4/2002, "Free Way SRL c. lata Internacional sldaños
y perjuicios").
520 MANUEL CUINAS R O D R ~ G U E Z
El art. 2 O define legalmente los términos y giros técnicos utilizados

por la ley, tales como "datos sensibles", "tratamiento de datos'', "res-
ponsable de archivo", "disociación de datos", etcétera. Mientras que
el art. 30 vincula la licitud de archivos de datos con el registro ante la
Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, que funciona
en el ámbito de la Secretaría de Justicia y Asuntos Legislativos del Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
17.2. Calidad de los datos
Ésta se configura por el conjunto de deberes y derechos estatuidos

para quienes tienen a su cargo el tratamiento de datos (recolectores,
"suarios y concernidos); además, se persigue que esos responsables
de los ficheros, bancos, bases o archivos alcanzados por la normati-
va, tomen los recaudos necesarios para que la información responda
a esas exigencias tales comoexactitud, veracidad, pertinencia y ac-
tualidad, y también resulten objeto de consideración tanto los medios
como las finalidades con que dichos actos son obtenidos y archivados
(Peyrano).
17.3. Derecho del titular o concernido
El almacenamiento debe efectuarse de modo que sea factible el

ejercicio del derecho de acceso por parte del titular (el concernido).
A los fines de obtener y destinar el dato con buena fe y lealtad se ana-
lizará si se le ha dado o no al titular la información acerca de para
qué serán tratados los datos y quiénes pueden ser sus destinatarios;
identidad y domicilio del responsable del archivo, registro o banco
donde se ingresarán; obligatoriedad o no de las distintas respuestas
al recolector, en especial en lo que atañe a los datos sensibles; las con-
secuencias derivadas de proporcionar datos, de la negativa a hacerlo
o su inexactitud; y, por último, la posibilidad del interesado, llegado el
caso, de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de 10s
datos (art. 64 ley 25.326).
17.4. Destrucción de los datos
Cuando los datos hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a

los fines para los cuales se los recolectó, la ley impone, en su art. 44
inc. 74 su destrucción. Cabe señalar que los antecedentes financieros
de una persona serán extraños e impertinentes para un archivo ge-
nealógico y, viceversa, no sería pertinente recolectar datos relativos A
LA PROTECCION D E LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES... 521
ncia económica de los integrantes de una asociación para la

evaluación de la correspondiente a uno de sus miembros (Peyrano).
entimiento libre
de la ley 25.326 vincula la licitud del tratamiento de los
nales con el consentimiento libre, expreso e informa-
por el concernido. Será ilícito el tratamiento si falta la
aquiescencia de su titular, respecto a la recogida, registro y difusión;
principio que queda relativizado por las numerosas excepciones que
enuncia el régimen legal.
17.6. No requerimiento del involucrado

Los datos obtenidos pueden ser tratados libremente y eventual-
ente ser cedidos cuando se obtengan de fuentes de acceso público;
ra el ejercicio de funciones propias de los órganos repre-
r estatal (antecedentes penales requeridos por un
n virtud de una obligación legal (cometidospropios del fisco);
de ciertos datos limitados (nombre y apellido, DNI, identifi-
ria y laboral, ocupación, fecha de nacimiento, domi-
eriven de una relación contractual, científica o profe-
nal (antecedentes laborales); se trate de operaciones financieras y
prestaciones de servicios de información crediticia, sin violar, en
eto bancario, cuando los datos estén relacionados
tividades comerciales o crediticias, o bien la cesión se
ias de los órganos del Estado en forma directa y
e sus debidas competencias; sean datos relativos
es de salud pública, emergencia o de estudios epi-
tanto se preserve la identidad de los titulares y ellos
an inidentificables.
El consentimiento informado es el que está precedido de una
r, en forma adecuada a su nivel social y cultural
17.7. Zbtela de los datos sensibles
La recolección de estos datos y el objeto de su tratamiento mere-

cen especial tutela (art. 79 ley 25.326) y deben mediar razones de in-
terés general autorizadas legalmente, preservando la constitucionali-
dad y juridicidad, y queda prohibida la formación de archivos, bancos
o registros que almacenen información que los revele. Los datos de
522 RODRIGUEZ
MANUEL CUINAS
antecedentes delictivos o contravencionales sólo pueden ser objeto

de tratamiento por la autoridad pública pertinente.
17.8. Secreto profesional

En tanto se respeten los principios del secreto profesional (no re-
velación sin justa causa; art. 156, Cód. Penal) en los establecimientos
sanitarios públicos o privados y por parte de los profesionales de las
ciencias de la salud, se pueden recolectar y tratar los datos personales
relativos a la salud física o mental de los pacientes que estén o hubie-
ren estado bajo tratamiento.
El mismo secreto profesional rige para el responsable (titular de
archivos, registro, base o bancos de datos) y las personas que inter-
vengan en cualquier fase del tratamiento.
17.9. Responsable o usuario del archivo de datos

Ellos deben, como obligación de resultado, adoptar cuanto recau-
do técnico y organizativo sea necesario para garantizar la seguridad
y la confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su
adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado. Además,
deben detectar desviaciones, intencionales o no, de información, por
riesgos que provengan de la acción humana o del medio técnico uti-
lizado.
17.10. Cesión de datos

Ésta sólo puede darse su caso de ser requerida para el cumpli- '
miento de fines relacionados con el interés legítimo del cedente y del
cesionario, con el previo consentimiento del titular, a quien se le de-
berá informar sobre la finalidad de la cesión. El consentimiento para
la cesión es revocable (art. 11, incs. loy 20, ley 25.326).
El cesionario quedará sujeto a las mismas obligaciones legales Y
reglamentarias del cedente (calidad de los datos, información al tiem-
po de recabarlos, etc.) y éste responderá solidaria y conjuntamente
por su observancia (art. 699 y concs., Cód. Civil).
17.11. Zkansferencia de datos personales

Genéricamente está prohibida la transferencia de datos de cual-
quier tipo con países de organismos internacionales o supranacio-
nales que no ~roporcionarenniveles de protección adecuados. Corno
LA P R O T E C C I ~ NDE LA PRIVACIDADY LOS DATOS SENSIBLES... 523
.
cepciones se consideran la colaboración internacional judicial,
ercambio de carácter médico para investigaciones epidemiológi-
S, transferencias bancarias o bursátiles, acuerdo de transferencia',
tratados internacionales vinculantes, cooperación internacional
entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen orga-
zado, el terrorismo y el narcotráfico, y el consentimiento expreso de
cesión por parte del titular.
12. Derecho de acceso
El titular de los datos tiene este derecho y además puede solicitar

y obtener la información incluida en los bancos de datos públicos y
en los privados destinados a proveer informes. El responsable debe
proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corri-
dos, caso contrario el titular tiene expedita la acción de protección de
los datos o de hábeas data (arts. 33 a 43, ley 23.256, y art. 14, dec. regl.
Este derecho de acceso permite conocer los datos relativos a la

persona incluidos, solicitar información sobre la fuente (respetando
al secreto de la información periodística) y los medios por los cuales
se obtuvieron los datos, solicitar las finalidades por las cuales se reca-
baron y conocer el destino previsto (Anexo 1, art. 14, dec. regl. 1528/01).
La respuesta del responsable o usuario debe ser clara, en lenguaje
ccesible al conocimiento medio de la población y versar sobre la to-
talidad de lo colectado y registrado.
17.13. Rectiflcación, actualización o supresión de datos

Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados
cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad
sus datos personales. Advertido el error, la falsedad o efectuado el re-
clamo del titular, el responsable o usuario del banco dispone de cinco
días hábiles para realizar lo necesario a efectos de rectificar, actuali-
zar o suprimir los datos.
En el caso de datos aportados al BCRA, a la SAFJP y SSN por los
entes vinculados (entidades financieras, AFJP y aseguradoras), el re-
clamo debe impetrarse ante la cedente y, en caso de proceder, éste
debe solicitar a las cesionarias para que modifiquen su base de datos.
Los responsables o usuarios de bancos de datos públicos están
habilitados, por la normativa legal, a denegar el acceso, rectificación
S24 MANUEL CUINAS
RODR~GUEZ
o supresión de datos en función de cuestiones inherentes a defensa

nacional, orden y. seguridad
- públicos, o protección de derechos e inte-
reses de terceros (art. 17, inc. 19 ley 25.326); también puede negarse la
información cuando ésta pudiere obstaculizar actuaciones judiciales
o administrativas en curso de investigaciones sobre el cumplimiento
de obligaciones tributarias o urevisionales, en funciones de control de
la salud y del ambiente, la investigación de delitos penales y las infrac:
ciones administrativas (art. 17, inc. 29 ley 25.326).
17.14. Decisiones judiciales

En ningún caso las decisiones judiciales o los actos administra-
tivos que impliquen valoración o apreciación de conductas podrán
tener como único fundamento el resultado del tratamiento informa-
tizado de datos personales. De no compadecerse tales actos conlo se-
ñalado, serán sancionados con invalidez absoluta (art. 20, ley 25.326).
Las normas atinentes a la inscripción de responsables y usuarios
de archivos, registros y bancos de datos, son netamente reglamenta-
ristas (arts. 21 á28, ley-25.326).
17.15.Evaluación de la soluencia económica-jinanciera.Derecho

de olvido
A este efecto sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos
personales, significativos para la mentada finalidad, tratados durante
los últimos cinco años. Estos plazos del llamado derecho de olvido
son aplicables a deudas exigibles con mora -retardo relevante- del
concernido; de no mediar estado de morosidad, no existe plazo algu-
no que determine la eliminación de los datos del caso. Las normas de
los arts. loa 28 y 32 de la ley 25.326 son de orden público y de aplica-
ción en toda la Nación. Por el art. 32 se incorporan al Código Penal 10s
arts. 117 bis y 157 bis, figuras que reprimen delitos penales vinculados
a falsedad de datos, su acceso legítimo o revelación indebida.
17.16. Planteo en sedejudicial

En los arts. 33 a 43 de la ley 25.326 se regula la acción de hábeas
data o de protección de datos personales, en lo atinente a su eventual
planteo en sede judicial.
Este planteo requiere previamente que se dé alguna de las hipóte-
sis del inc. 2O del art. 14 de la ley 25.326: 1) vencimiento del plazo legal
de evacuación del informe requerido extrajudicialmente, por falta de
spuesta o por no ser satisfactoria. El art. 33 habilita la "variante de
cceso" de la acción libertaria, y 2) que no se proceda, dentro de los
inco días de admitido el error, la falsedad o efectuado el pertinente ,
clamo del titular, a realizar lo necesario para rectificar, actualizar,
primir o tornar confidenciales los datos.
Tanto el afectado como sus tutores, curadores y sucesores, en el
aso de personas físicas, están legitimados para imponer la acción de
s data por sí o por medio de mandatarios. Si la acción es de per-
de existencia ideal, debe ser incoada por sus representantes le-
les o por apoderado designado al efecto. También puede intervenir
defensor del pueblo.
El actor puede elegir la competencia del tribunal; así, la acción
puede iniciarse ante el juez, competente en razón de la materia, del
domicilio del accionante, ante el del domicilio del demandado u ocu-
rrirse al juzgador del sitio en que el acto o el hecho se exteriorice o
pudiera tener efecto.
En razón de la materia, la competencia debe distinguir lo siguien-
te: si se trata de accionar contra un archivo de datos públicos de or-
ganizaciones nacionales, la cuestión corresponde a la esfera federal,
debe encuadrarse en el ámbito de derecho público, en especial las
normas genéricas de derecho administrativo, y será competente la
Cámara de Apelaciones en lo ContenciosoAdministrativo Federal.
Las normas de derecho privado resuelven las cuestiones de fondo
en la protección de datos personales, pese al carácter del responsable
O usuario del banco de datos (p.ej., entidad pública autárquica, como
el BCRA); en este supuesto es competente la Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial en lo Federal de la Capital Federal.
Si la pretensión se endereza contra el responsable o usuario de un
banco de datos privado que, potencialmente, puede ser utilizado para
proveer informes (no están conectados a redes interjurisdiccionales,
nacionales o internacionales), la justicia competente será la ordina-
ria, o sea, el fuero civil; esto significa la prevalencia de ese fuero sobre
el comercial.
Finalmente, si el demandado es responsable o usuario de un archi-
,: vo de datos interconectado en redes interiurisdiccionales, nacionales
0 internacionales, la competencia corresponde a la justicia federal. En
la Capital Federal, el fuero contencioso administrativo, en tanto haya
relaciones de derecho público en juego o normas del derecho admi-
nistrativo, o el fuero civil y comercial, si existen relacionadas privadas
526 MANUEL C U I N A SRODR~CUEZ
comprometidas a resolverse con normas de derecho privado. La juris-

prudencia sentó que "es competente la Justicia Civil y Comercial FP- --
deral para conocer en una acción de hábeas data contra una empresa
que provee datos a través de Internet", aplicando para ello los arts.36,
inc. b, y 44, párr. 34 de la ley 25.326 (CNCiv., sala I,21/8/01, "R., L. L. c.
Organización Veraz SA': JA, 2001-IV-91).
También se resolvió que corresponde "a la Justicia Contencioso
Administrativa Federal la acción de hábeas data en la que la infor-
mación que se pretende modificar proviene de la relación entre un
particular y una entidad bancaria privada, en la especie el Citibank"
(CNFed. Cont. Adm., sala III,2/11/00, "Carleschi, Pablo A. c. BCRA y
otro s/hábeas data", causa 26.685/00).
17.17. Damitación procesal
La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la

ley 25.326 y por el procedimiento que corresponde a la acción de am-
paro común (ley 16.986) y supletoriamente por las normas del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Este procedimiento es el dispuesto por el art. 37 de la ley 25.326,
mientras que el art. 38 detalla los requisitos a los cuales debe ceñir-
se la demanda (continente de la acción de protección de datos perso-
nales), entre ellos que el accionante debe alegar las razones por las
cuales entiende que en el archivo, registro o base de datos obra in-
formación referida a su persona, los motivos que consideran que la
información es discriminatoria, falsa o inexacta y debe justificar que
cumplió con los recaudos que atañen al ejercicio de su derecho (frus-
tración de los requerimientos extrajudiciales, previos a la acción de
hábeas data, previstos en los arts. 14, inc. 24 y 16, inc. 39 ley 25.326).
El afectado podrá solicitar que, mientras dure el proceso, en el re-
gistro o banco de datos se asiente que la información que le concierne
está siendo cuestionada y sometida a proceso judiciai(art. 38, inc. 34
ley 25.326).
El juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo re-
ferente al dato personal motivo del juicio, cuando primafacie r e d -
te manifiesto, palmario, notorio, el carácter discriminatorio, falso 0
inexacto de la información de que se trate (art. 38, inc. 40, ley 25.326);
esto sería una especie cautelar derivada de la prohibición de innovar
(art. 230, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) que procedería como
prohibición d? informar a título de medida urgente (art. 232).
Admitida la acción, el juez requerirá del responsable o usuario
.~
1archivo, registro o banco de datos, la remisión de la información
ncerniente al accionante y podrá solicitar informes sobre el soporte .
nico de datos, documentación de base relativa a la recolección y
ualquier otro aspecto que resulte conducente. En caso de archivos,
egistros o bancos de datos privados, sus responsables no pueden ale-
ar la confidencialidad de la información que se les requiere, salvo
e se afectasen las fuentes de información periodísticas. Esta con-
encialidad se deberá acreditar, invocando las excepciones legales,
aunque el juez está facultado a tomar conocimiento directo de los da-
tos, asegurando el mantenimiento de la confidencialidad.
Cumplidos los plazos procesales, el juez dictará sentencia; en caso
de ser procedente la acción, se especificará si la información debe ser
suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencialy se esta-
blecerá un plazo perentorio para su cumplimiento. Si la acción fuese
rechazada, ello no constituirá presunción en contra del demandante,
en orden a una eventual y posterior acción de daños que lo tuviese
como legitimado pasivo. En todos los casos, debe cursarse la decisión
a la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales.
18. Conclusión
El hábeas data atiende a un plexo de derechos formado por: a) el

derecho a conocer: right to know; b) el derecho de acceso: right to ac-
cess, y c) el derecho a rectificar: right to correct (Pizzolo). El primero
posibilita conocer la existencia de ficheros que contienen datos indi-
viduales. El segundo permite a los afectados averiguar el contenido de
lainformación que a ellos se refiere. El tercero faculta a los afectados a
tener injerencia sobre la información que les concierne, sea en el sen-
tido de corregirla, actualizarla, completarla, reservarla o cancelarla.
La importancia del tema estudiado es capital, dado que así como
no hay personas sin nombre, patrimonio ni estado civil, tampoco las
hay sin datos (Bianchi). La cuestión, entonces, a todos concierne.
Todas las posibilidades derivadas del tratamiento de datos perso-
nales, y las respectivas respuestas del derecho, no son susceptibles de
ser contempladas legislativamente, dado el avance vertiginoso de las
ciencias del área. Por ello había anotado Vélez Sarsfield en su día que
"el progreso de las artes hace que las previsiones de las leyes no pue-
dan circunscribirse a casos y límites ciertos" (nota al art. 2621, Cód.
Civil). De allí que el proceso libertario previsto en el art. 43 de la ley
suprema federal debe ser interpretado expansiva y flexiblemente, en
orden a tutelar en forma efectiva los derechos civiles constitucionales
involucrados.
La influencia actual de la informática debe tener como respuesta
la regla de oro de todos los sistemas constitucionales, esto es, a más
poder, más control y mayores garantías. Y en cuanto a esto último,
recuérdese que un derecho sin garantías es un eufemismo (Vanossi).
En lo atinente al nombre de las personas el Código Civil y Comer-
cial de la Nación establece:
Art. 71. -Acciones de protección del nombre. Puede ejercer ac-
ciones en defensa de su nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para
que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por
quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a
costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para
que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o
personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral,
para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los da-
ños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el intere-
sado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente,
y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
De igual manera establece la protección del seudónimo:
Art. 72. - Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela
del nombre.
Así también lo relativo a una norma general de disposición de 10s
derechos personalísimos en el art. 55:
Art. 55. - Disposición de derechos personalisimos. El consenti-
miento para la disposición de los derechos personalisimos es ad-
mitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Este consentimiento no se presume, es de interpretación restricti-
va, y libremente revocable.
SECCION 4*
LA PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES.

LOS ECOSISTEMAS Y EL AMBIENTE COMO
PATRIMONIO INTERGENERACIONAL
SUMARIO:1.Introducción.- 2. El conflicto entre el sistema capi-

talista de apropiación de la naturaleza y la necesidad de preserva-
ción del entorno como sistema.- 3. Los mecanismos de aprendi-
zaje social sobre la naturaleza productiva determinan garantías
de conducta y constituyen un principio de organización.- 4. La
sociedad civil y la organización como baluartes de la defensa de
una apropiación social.- 5. El consumo como nacionalidad di-
námica y no como presuntuosidad estática, lo que implica una
racionalidad evolutiva.- 6. El equilibrio ecoambiental: el Esta-
do y su función sociocultural.- 7.La estrategia de la educación
sociocultural y la convergencia con una visión revisionista de la
apropiabilidad de la naturaleza.- 8. Ley General del Ambiente.
Ley 25.675.- 9. Conclusiones.
1. Introducción
Uno de los investigadores que, con mayor fundamento y convic-

ción, ha planteado y estudiado la teoría de los sistemas en la investi-
gación social y que entendemos se adapta mejor a las reflexiones que
realizaremos del tema, es Niklas Luhmann.
La sociedad (conjunto de personas humanas), como tal, se cons-
tituye en un sistema que ocupa el planeta tierra y necesita, para su
reconstrucción y reproducción, apropiarse de elementos de la natu-
En este sentido, al constituirse la sociedad de personas en un sis-

tema y ser la naturaleza su entorno (un sistema en sí mismo), éstos
integran juntos, el supersistema terrícola.
Entonces, el análisis gira en torno a dos direcciones: en primer lu-

gar, las relaciones que se generan dentro del sistema social, más con-
cretamente entre las personas humanas en sus diferentes roles y fun-
ciones (agentes sociales, económicos, jurídicos, etc.), las instituciones
creadas dentro del sistema social, tales como el Estado o las empresas
privadas, así como las relaciones entre los subsistemas (económico,
jurídico, etcétera).
En segundo lugar, las relaciones del sistema social (con sus múlti-
ples interrelaciones de comunicación a que hicimos referencia) y el
entorno natural que, como expresamos, también se constituye en un
sistema ecoambiental y que tiene su propia lógica de subsistencia y
reproducción.
En esta interrelación de sistema y entorno (si lo consideramos des-
de lo social) o de sistema con sistema (si lo visualizamos desde afuera
de ambos sistemas o desde el supersistema), es que debemos abor-
dar el cruce, según el epígrafe propuesto, entre la culturización social,
como un proceso de concientización, y la acción de apropiación como
lógica con sentido de necesidad y finalidad de reconstrucción cons-
tante.
Esta interacción nos permite y permitirá realizar una apropia-
ción sólo en la medida de la necesidad social, conservar y reconstruir
constantemente el entorno de la naturaleza. Su principal moderador
es nada menos y nada más que el Estado, a partir del monopolio del
poder, y pretendemos que lo haga desde la culturización social (for-
mal y no formal).
2. El conflicto entre el sistema capitalista de apropiación de la

naturaleza y la necesidad de preservación del entorno como
sistema
El sistema de economía capitalista de acumulación privada
(SECAP), como subsistema del sistema social, cuyo objetivo egoísta es
la reproducción de una clase dominante y cuya finalidad social de-
bería ser el proceso de crecimiento con desarrollo social, implica en
una u otra versión una apropiación de los elementos existentes en el
entorno O sistema de la naturaleza para cumplir aquellas metas.
La diferencia entre ambas formas es que, en la primera, lo hará
sin medir consecuencias futuras, mirando sólo el presente y la con-
veniencia de unos pocos (lo cual implica generar una crisis hacia el
interior del sistema naturaleza) y, en cambio, en la segunda, tratará de
, evitar (principio de anticipación) la agresión innecesaria e intentará
: orevenir (principio de prevención) efectos disvaliosos sobre aquel en-
torno, a la vez que promoverá la reconstrucción constante (principio
conservacionista).
i El sistema naturaleza, como entorno del sistema social, tiene lí-

h
mites espaciales y temporales frente a la apropiación, que requieren
un autogobierno para evitar el proceso de disolución ecológica, que
también significará la desintegración del sistema social y del ser hu-
mano mismo.
Esta integración sistémica (entre sistema social y sistema natura-
leza) implica conservar aquellos límites, operación sumamente com-
pleja que requiere la decisión del Estado frente a la constante animosi-
dad del sistema económico y la cooperación entre los sujetos sociales,
con fuerte presencia de la culturización social.
3. Los mecanismos de aprendizaje social sobre la naturaleza

productiva determinan garantías de conducta y constituyen un
principio de organización
La interacción sobre el sistema naturaleza, como situación de pro-
ducción de bienes y servicios (pretensiones del subsistema económi-
co), requiere modelos de reconstructibilidad (según una razonabili-
dad ecológica).
La apropiación de la naturaleza altera los patrones normales y or-
dinarios de reproducción ecoambiental. De allí que el individuo so-
cializado (aptitud de aprendizaje) propenderá a actuar con capacidad
, de autogobierno con valores de uso (configurando una moral no uti-
litarista y universal).
C
> Los controles aparecerán con pretensión de justificación, sobre la
Corrección de conductas abusivas y la adecuación de comportamien-
tos con racionalidad, elaborándose una comunicación con contenido,
desde la racionalidad reflexiva en términos de confianza ideológica y
no desde un plano de la creencia.
La legalidad y legitimidad constitutiva es de estos controles y pro-
Posiciones conforman el aroceso de aarowiación social de la naturale-
, a
za (para contraponerlo ai proceso de apropiación individual y egoísta

-v.gr.,
. empresas, individuos-) como regulador
- externo del sistema
social, como una conciencia moral colectiva (desde una cosmología)
Para la reproducción de vida sociocultural.
Las estructuras sociales e institucionales (escuelas primarias y

secundarias, universidades, etc.) deben actuar como modelos exao-
r -
nenciales (legitimación) para generar patrones de conducta de au-
toimpedimentos (desarrollo posible en un esquema complejo de pre-
servación).
En estas condiciones, el aprendizaje es reflexivo (racionalidad del
ser humano y rechazo a la autodestrucción), pero, además, debe exis-
tir un aprendizaje no reflexivo y no formal que se realiza en tramas de
acción estatal-social como prácticas diarias, constantes y acumula-
tivas (automatismo, al no dejar de realizar conductas usurpadoras).
De esta forma, se instala un autogobierno que sitúa la función de
socialización y solidaridad de las conductas y de su regulación, desde
la funcionalidad del sistema naturaleza y no desde el ejercicio de po-
der de los grupos económicos empresariales.
Esta capacidad de autogobierno es una reacción coactiva ciilturi-
zada socialmente que permite "disuadir" los conflictos (como posi-
ción de intereses entre clases o entre categorías de sujetos -empre-
sas, consumidores, etc.-) de apropiación privilegiada y transformar
el autogobierno en un reaseguro ideológico y contrafáctico para las
generaciones venideras.
4. La sociedad civil y la organización como baluartes de la

defensa de una apropiación social
La naturaleza, como sistema, también representa un capital social
y en términos de valoración es, tal vez, el más importante y trascen-
dente. De allí que la apropiación'debe hacerse en términos de "valori-
zación del capital", evitando los mecanismos de destrucción.
Los seres humanos, como elementos estructurales del sistema
social, deben considerar la educación (con finalidad social) como un
modo de integración entre sistemas, estableciendo los campos de Po-
sibilidad para el desarrollo social.
La organización fija esos campos para una integración social del
mercado con la naturaleza (ideología de intercambios no equivalen-
tes), para establecer una capacidad productiva que resguarde la natu-
raleza como capital social intangible (y evite la contradicción funda-
mental).
La ruptura de la apropiación injustificada y egoísta (como proceso
de acumulacióri canitalista descontrolado) evita la "catástrofe no na-
DE LOS RECURSOS NATURALES...
LA P R O T E C C I ~ N 533
1.
ral" y la interacción se cumple en términos de coordinaciones sisté-

icas (mundo-naturaleza-vida humana).
Se rompe, así, con el fetichismo de la naturaleza-mercancía y cri-
La idea central de organización y regulación es que el Estado no

sente del proceso de interacción, pues si ello
se produciría una disfunción, dado que en la in-
racción las empresas-mercados son activos y la naturaleza es pasi-
A la producción privada que se orienta por el mercado y con ten-

oístas de las empresas, se le debe colocar límites
la naturaleza y los modos de hacerlo, de modo
generar estrategias de evitación (destrucción innecesaria) y lograr
imiento con metas de valorización de la na-
raleza (conciencia de reproducción social anticipada a la apropia-
Esto implica, al mismo tiempo, trabajar coordinadamente con el

e generar una estructura basada en la necesi-
to de clases por status (lo que de ninguna ma-
nera indica una igualación hacia a abajo).
5. El consumo como nacionalidad dinámica y no como

presuntuosidad estática, lo que implica una racionalidad
La lucha contra la irracionalidad en la interacción con la naturale-

a también debe plantearse desde la culturización social del consumo,
ctos disfuncionales de éste (distribución en cuasigru-
0s del capital intangible de la naturaleza sin control) generan una
regresiva monetización de la naturalezay, en tal sentido, consumo y
naturaleza se convierten en mercancías.
La superación de este conflicto se logra con la culturización social
del consumidor (formal -escuelas y oficinas públicas- y no formal
-prácticas del consumo instintivas de conservación-), con autofor-
mación en la valorización del consumo sin represión sino con con-
El equilibrio entre naturaleza, interacción humana y consumo,

debe significar una trasformación de identidad sociocultural de los
social y natural.
6. El equilibrio ecoambiental: el Estado y su función
sociocultural
El crecimiento mundial de la población, la apropiación desmedida
del sistema económico, con los consiguientes desechos industriales
cada vez más contaminantes y la marginación y pobreza globalizada
son, sin duda, las preocupaciones centrales del sistema-mundo e im-
perativos a resolver en esta primera parte del siglo XXI como cuestio-
nes de "competencia y racionalidad sistémica".
La necesidad de límites a la aptitud biológica del sistema ecoam-
biental, indica que la postura que sostenemos en cuanto al proceso de
culturización social es la solución que garantiza una actitud solidaria
para la humanidad y su autogobierno.
La prioridad es construir una organización comunicativa formal
y no formal que posea legitimación (un paso más que la legalidad),
de modo que signifique una aceptación motivada (como situación de
poder de decisión).
Así, se contará con la aquiescencia de las personas, las institucio-
nes y los Estados, y se ingresará en la cultura del equilibrio como valor
globalizado (el proceso de valorización como última ratio).
Esta autoregulación cultural socializadora, como proceso de valo-
ración (poder legítimo), debe ser una actividad central de iniciativa
de los Estados y de los organismos internacionales (ya que son éstos
los que tienen el poder de la lógica de la valorización), que debe co-
menzar con una planificación administrativa eficiente, un sistema de
educación autosostenido, formal y no formal, como decisión de polí-
tica que origine un cambio estructural del sistema eco-ambiental y su
apropiación con conductas permanentes sustitutivas.
Señalamos anteriormente la función estatal como determinante%
entre otras prioridades, sostenemos que debe abocarse a fijar prerni-
sas generales de producción de bienes y servicios (con coordinación
regional y mundial); generar los instrumentos institucionales ade-
cuados para las condiciones de apropiabilidad de la naturaleza; in-
corporar procesos de reproducción ecoambiental con fuerte control
estatal y de organismos comunitarios; integrar la comunidad (como
legitimación del poder) y organizaciones no gubernamentales en el
debate y legislación de políticas ecoambientales; generar, en los ámbi-
tos de las ciudades, control de residuos domiciliarios, su clasificación
y procesamiento con la menor contaminación posible, lo que implica
inversiones d~ investigación constante y tecnología; fijar normas res-
LA P R O T E C C I ~ NDE LOS RECURSOS NATURALES... 535
pecto de sanciones penales, publicaciones de sentencias, reconstruc-

ión de la naturaleza y trabajo social personal e indelegable para los
agresores, de tal forma que la función del Poder Judicial sea eficiente,
y generadora de contraconductas, etc. (no son todas, pero considera-
mos que son las más importantes y prioritarias).
.La estrategia de la educación sociocultural y la convergencia

onuna visión revisionista de la apropiabilidad de la naturaleza
El interés de la sociedad en su conjunto es por la preservación del
sistema ecoambiental y es un interés legítimo de contenido universal
y permanente, de valorización y con fijación de metas en el corto, me-
diano y largo plazo.
Se debe proyectar con persistencia una estrategia educativa en to-
dos los niveles (políticas activas). Ésta se debe hacer en forma dinámi-
ca, mostrando las externalidades que causa el proceso de apropiación
egoísta, y se deben fomentar los bienes de uso colectivo frente a los
individuales (v.gr., la utilización de medios de transporte colectivos
en las ciudades y la no proliferación innecesaria de autos contami-
nantes), de modo de generar la formulación de compromiso reflexivo
respecto de los recursos de la naturaleza y presentarlos como de or-
den restrictivo.
Además, se debe desalentar la producción de bienes contaminan-
tes mediante altas tasas impositivas y coordinarla fundamentalmen-
te por medio de una educación dirigida a su no consumo (p. ej., aero-
soles), así como mostrar en los sistemas educativos las consecuencias
sociales desvaliosas de la pérdida de la naturaleza y los umbrales de
tolerancia, generando espontaneidad (conductas no formales) y res-
También corresponde colocar en el centro del debate universita-

rio, político y periodístico la idea del compromiso entre los sectores
de intereses, para generar motivaciones imperativas en la evitabilidad
de conflictos entre los intereses sociales preservacionistas y los indi-
viduales destruccionistas, como integración cultural sistémica (como
canal de un proceso de intercambio permanente).
Esta integración por medio de la educación social de la produc-
ción y del consumo intenta un manejo de la crisis y sus conflictos de-
rivados, mediante la integración sistémica del autocomportamiento.
La planificación educativa social para la producción y el consumo
tiene que adecuarse a los lugares y los tiempos de las distintas regiones
(en lo interno-nacional) y al proceso de globalidad (regional -Merco-

sur- y mundial), con conciencia de contingencia y participación de
los afectados y afectadores (funciones ambivalentes), mostrando los
niveles de pretensión y los logros dinámicos ya obtenidos.
Por otra parte, también hay que trabajar en el sistema de necesi-
dades como contenidos de una sociedad que debe advertir sobre las
mutaciones evolutivas alteradas, presentando imágenes del mundo
con disonancias ecoambientales por las conductas antifuncionales y
ejercer fuerte presión desde la cultura para que aquéllas dejen de ser
adecuaciones oportunistas y se transformen en satisfacción de verda-
dera calidad de vida (mutar el privatismo individual y egoísta, por el
privatismo familiar, ético y moral).
8. Ley General del Ambiente. Ley 25.675

Sancionada el 6 de noviembre del 2002, establece la protección
.
de los recursos naturales.. la oolítica ambiental. estableciendo en este
último ámbito, los principios de prevenci6n -atacando las causas y
fuentes de la contaminación- y el principio precautorio -cuando
haya peligro de grave daño e implicino dejar lanzar al mercado bie-
nes o servicios que revistan la calidad de graves causas de daños per-
sonales o ecológicos e incluso masivos-; instrumentos de política y
gestión ambiental; el requisito de impacto ambiental a todo tipo de
construcción e instalaciones industriales; el concepto de daño am-
biental y la necesidad el seguro y fondos ambientales.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece una norma no-
vedosa y protectiva:
Art. 240. -Limites al ejercicio de losderechos individuales sobre
mencionados en las Secciones l a y 2 a debe ser compatible con 10s
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas
del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemasde la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, 10s
Consecuentemente establece la jurisdicción para las acciones:
Art. 241. -Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que
se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presu-
puestos mínimos que rosulte aplicable.
' Respecto del tema del "agua" establece: -1
;,.
Art. 239. -Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en
los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes.
pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce na-
tural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a
las restricciones que en interés público establezca la autoridad de
F
!:
aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de ter-
8: ceros ni en mayor medida de su derecho.
i
Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua
por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cur-
sos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras
construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder
el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e impres-
criptibles.
El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores
no da a los dueños de éstos derecho alguno.
Con un retroceso evidente y en contra de todos los derechos inter-
nacionales se ha suprimido el texto original del art. 241 que establecía
el derecho fundamental de acceso al agua potable: "Todos los habi-
tantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales?
9. Conclusiones
; La educación sociocultural formal y no formal, alejada de infor-

:
maciones parceladas y esporádicas, debe constituir y construir una
politización del ecoambiente encaminada a la transformación de la in-
terrelación entre el sistema social y su entorno o sistema naturaleza,
saliendo de la dicotomía entre: "no hay progreso sin expropiación" y
! "lo contrario es mantenerse en el subdesarrollo", pues se trata de una
i.
contradicción meramente discursiva que quiere mantener la línea de
poder y no concibe un modelo de integración posible y equilibrado
con satisfacción de calidad de vida.
La ética comunicativa es un com~romisodel sistema volítico, so-
cial y económico que permite la adquisición de conocimientos que
aumentalas probabilidades de vislumbrarla disonancia entre los mo-
delos actuales y los roles y funciones que dentro del sistema deben
cumplir empresas, trabajadores y consumidores.
La educación sociocultural generará acciones de evitación reactiva
X propulsada por el autogobierno, se constituyen en la restauración
de una vigencia ontogenética (ética y moral).
El poder social debe estatuirse positivamente con órganos de po-
deres pi-opios que excedan el mero procedimiento y que sean ver-
daderos actos de voluntad, de congruencia, tratando de mostrar los
enunciados falseados como campos de intereses.
Por último, corresponde introducir un elemento de importancia
en el proceso de culturización social: la imposición a los dañadores
directos o indirectos (directorios de sociedades) de realización de ta-
reas educativas para la comunidad, como una pena reconstructiva de
sus actitudes ecoambientales (probation-ecoambiental) y sin perjui-
cio de tareas propias ecoambientales reconstructivas o sustitutivas
del daño.
LA ESTRUCTURA SISTEMÁTICA
DE LOS HECHOS Y ACTOS J U R ~ D I C O S
EN EL C Ó D I G O CIVIL Y COMERCIAL
- CAUSALIDAD:
HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA
- R E L A C I ~ DE
N CAUSALIDAD. ~MPORTANCIA.CAUSALIDAD
SIM-
PLE O LINEAL Y COMPLEJA
- EL LIBRE ALBEDRÍO: ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS.

L~MITES
- EL ACTO JUR~DICO:FINALIDAD POR DECISIÓN DE LA PARTE O

LAS PARTES. EL MERO ACTO JUR~DICO:LA FINALIDAD LEGAL
- LA CONDICIÓN IMPUESTA O CONSENTIDA EN UN ACTO

kfi.
- LA IMPOSICIÓN O CONVENCIÓN DEL PLAZO
- LA IMPOSICIÓN O CONVENCIÓN DE UN CARGO

CAUSALIDAD:
HECHO HUMANO
Y LA NATURALEZA
SumnRro: 1. Hecho. Concepto.- 1.1. El grupo de pertenencia del

observador. 1.2. El aspecto individual.- 2. Causa de los hechos.
Humanidad y naturaleza.- 3. Juridización del hecho.- 4. El he-
cho jurídico como fuente y como objeto del derecho.- 5. La exclu-
sión del hecho humano por el acontecimiento de la naturaleza o
el hecho-acto del Estado.- 6. Reconstrucción histórica del hecho.
1. Hecho. Concepto
El hecho, como acontecimiento, está fuera del ser humano, es ex-

terno a él, de allí que pueda ser motivo de observación.
Precisamente por ser objeto de obseruación es un hecho real para
contraponerse a los hechos imaginarios, que en su poder de abstrac-
ción el derecho puede crear, tales son los supuestos de personas, como
la persona jurídica de existencia ideal o la presunción de fallecimien-
to, etcétera.
Una segunda reflexión, es que a partir de esta existencia, el hecho
tiene, como dice Aguiar, espacio y tiempo, sin los cuales tampoco pue-
de ser concebido en su aparición al campo de las percepciones, pues
ellas representan una fracción de eternidad.
Por su parte, Bunge nos señala con acierto una tercera cualidad de
los hechos, cuando se materializan como reales, mediante la percep-
ción, nace inmediatamente la interpretación, es decir, a diferencia del
animal, el hombre trata de entender sobre la base de su inteligencia
imperfecta, pero perfectible, y este proceso de conocimiento racional
lo lleva a construir su cuerpo de ideas que van conformando el saber
científico.
Esta reconstrucción científica conceptual del hecho es la que 10
transforma de una situación real objetiva en una concepción subjetiva.
Esta mutación la explica con admirable precisión el sociólogo nor-
teamericano Gehlen: "Del conocimiento de u n hecho (como resulta-
do) podemos extraer las siguientes conclusiones. En primer lugar, el
proceso de su adquisición es tan constructivo como el de su verifi-
cación, pues en ambos casos vemos salir lo nuevo de lo ya dado, es
decir, definimos y verificamos de un modo esencialmente construc-
tivo y genético. La segunda circunstancia que un hecho tan pronto
como es conocido entra en punto es la verificación, la pretensión de
verdad de la frase y la comprobación de la verdad, pertenecen a dos
especies diferentes. Una buena verdad se nos presenta como segura,
porque pronostica ciertas consecuencias que confirman la verdad a
posteriori; finalmente, una cuarta circunstancia es que la verdad se
hace transportable".
La expresión y comunicación requieren del lenguaje como códi-
go de signos comprensibles, de allí que podamos señalarlo como "el
que dirige e incluye en sí todo el orden estructural de la vida humana
del movimiento y de los sentidos en su incomparable estructura espe-
cial. En el lenguaje se perfecciona la dirección hacia la descarga de la
presión de aquí y ahora, y de la reacción inmediata a lo casualmente
presente. En él culminan los procesos experimentales de la comuni-
cación: se domina productiva y suficientemente la apertura al mundo
y se hace posible una infinitud de esbozos de acción y de planes. En él
se encierra toda comprensión entre los hombres siguiendo la misma
dirección hacia una actividad común, un mundo común y un futuro
común" (Gehlen).
Sin duda la concepción intelectual del hecho nos transporta auno
de los problemas que más han preocupado a los filósofos modernos: el
relativismo. Sebreli, se ocupa del problema, expresando que el relati-
vismo cultural, no es más que una variante del relativismo lingüístico
y por ese camino citando a Whorf, se dice que "la verdad es que el
mundo real está en gran medida construido sobre los hábitos idiomá-
ticos del grupo. No hay dos idiomas suficientemente parecidos para
que se considere que representan la misma realidad social. Los mun-
dos en que viven sociedades diferentes son mundos distintos y no el
mismo mundo con etiquetas diferentes sobre las cosas".
Ésta es una realidad inobjetable que, sobre el tema de la repara-
ción de daños, nos ha llevado a sintetizar la idea de la siguiente forma:
la característica más saliente de esta "información" acerca del hecho,
CAUSALIDAD HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA S43
tal vez la más determinante y también la más olvidada, es su relativi- '

E
1i dad. Tal relatividad responde a dos factores.
El CCyCN define al hecho jurídico en el art. 257:
t
Art. 257. -Hechojurídico.El hecho jurídico es el acontecimien-
to que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas.
1.1. El grupo de pertenencia del observador

>:
Dos observadores ante el resultado de un hecho pueden tener
aprehensiones distintas, semejantes y hasta coincidentes, pero sólo
:' válidas dentro del limitado marco de su comunidad.
Con toda precisión von Wexkull ofrece un esclarecedor ejemplo:
"Toda realidad es un fenómeno subjetivo; la prueba está en que un
bosque no es lo mismo para un poeta, un cazador, un leñador, o un
loco; todas serán válidas sólo dentro de un marco acotado, nuestro
: universo".
Sobre este tema existe consenso entre estudiosos de la talla de
Precott, Whorf y von Humbold, entre otros, consenso que parte de
la base de aceptar que la actividad sensorial es parte de la cultura,
resultante de la sucesión de civilizaciones y de su conocimiento acu-
mulado. A esto se suma el sentido de "las palabras empleadas", cuyo
valor, como señala Wisberger, "no es general, es decir, no es para mí
y para cualquiera, sino que sólo lo es en la esfera de una comunidad
lingüística determinada".
De esta forma se va conformando una visión particular del mun-
do, como un prisma mediante el cual vemos los hechos del universo
1
5t con un lenguaje y simbología propios.
! Podríamos agregar que existen más condicionamientos, tales
como (según lo manifiesta Weber) el medio ambiente creado por la
temperatura, la presión atmosférica, los rayos infrarrojos, las bacte-
rias, etc., y que, sin duda, son elementos eficaces de ese condiciona-
miento relativo regionalizado en la aprehensión del hecho.
1.2. El aspecto individual
Es el resultante de la interpretación subjetiva y particular -den-

tro de la misma comunidad-, de tal forma que en cada individuo in-
fluyen factores específicos y determinantes.
La sensación aparece así como un acto de conocimiento, es decir,

la aprehensión de una realidad sensible; esto significa que está com-
prendida en una estructura o en una forma y que ella varía de un in-
dividuo a otro.
Lo expuesto nos obliga a separar dos aspectos sólo escindibles
por la actividad reflexiva: el hecho y la información senso-cultural del
hecho; es innegable que esta división sólo existe a los efectos de su
estudio, ya que sería imposible el conocimiento del hecho sin esa in-
formación.
Lo que Paz reflejó en un memorable artículo: "Nadie es libre para
describir la naturaleza con absoluta imparcialidad, pues está cons-
treñido a obedecer ciertos modos de interpretación, incluso cuando
se piensa más libre".
2. Causa de los hechos. Humanidad y naturaleza

El hecho es un "producto" que da indicios de la "actividad ejer-
cida sobre una "materia" o "potencia" por un "ser" o un "fenómeno
natural': que constituye su causa eficiente.
El ser -sin duda, un vocablo difícil de definir por sus múltiples
significados- será entendido aquí como "ente dotado de la posibi-
lidad de generar actividad. En este sentido, lo son los animales y los
vegetales. Designaremos, por otra parte, como fenómeno natural el
acontecimiento generador de actividad (la lluvia, el trueno, el sol, et-
cétera).
La materia o potencia sobre la cual se ejerce la actividad sería
aquella clase de sustancia con o sin posibilidades intrínsecas de po-
der producir un cambio.
Concluiremos expresando que el suceso denominado hecho es el
resultado o fuente de información acerca de una actividad ejercida
por un ser o por un fenómeno natural sobre una sustancia existente,
acaecida en el plano cósmico, explicable sólo a la luz del principio de
causalidad.
Desde otro vértice, el hombre puede ser el objeto sobre el cual se
ejerce la actividad -de otro hombre o de la naturaleza-, por ejem-
plo, cuando se moja con la lluvia o cuando es asesinado.
De igual forma puede el hecho ser resultado de la cooperación de
dos seres humanos (el casamiento) o de situación de dominación (la
esclavitud).
k' CAUSALIDAD: H E C H O H U M A N O Y LA NATURALEZA 545
t, .
!i. Trataremos de avanzar un poco más sobre estas causas genera-
doras de hechos. ,Que es el ser? Es una cuestión que ha preocupado,
preocupa y preocupará a todas las generaciones. Nosotros lo definid
1 remos, a estos efectos, como todo ente capaz de cambiar el estado de
una sustancia por medio de su actividad; desde este punto de vista
señalamos la inclusión tanto del ser animal, como del vegetal.
Lo distinguimos de la otra causa eficiente, el fenómeno natural,

que, por exclusión, se ha definido como todo acontecimiento genera-
dor por sí de esa actividad modificadora.
b
.. Dentro del primer grupo nos interesa destacar la presencia de un
ser humano, que desde un punto de vista abstracto se caracteriza,
1 respecto de los otros seres, por tener capacidad reflexiua. Esta cuali-
:.- dad sirve también para calificarlo en relación a otros individuos de su
misma categoría.
.. Sin embargo, esta premisa se consideró absoluta durante mu-
i chos siglos. Con el correr del tiempo y el desarrollo de las investi-
gaciones se ha relativizado, fundamentalmente por dos razones: la
: primera, se refiere a la capacidad de razonamiento en sí, que si bien
se presume como propia y distintiva en el hombre, se ha ido admi-
: tiendo en otros animales con ciertas gradaciones. La segunda, es la
: comprobación de la existencia en el ser humano, aun junto a un ni-
:'. vel de raciocinio, de ciertas actividades indominadas, tales como el
K comportamiento instintivo, los actos reflejos, o los derivados de la
propia circunstancia cósmica (conjunción de lugar y tiempo, etc.),
que escapan a las posibilidades de control, principio esencial de la
actividad reflexiva.
B
/
$
3. Juridizacibn del hecho
El derecho como ciencia que se ocupa de un aspecto de la vida

del hombre en su relación con los demás, podemos describirla como
un conjunto de reglas o normas que regulan precisamente la interre-
lación entre los hombres y sus relaciones con la materia. Ésta es una
noción kelseniana -aséptica- en donde no hemos introducido los
elementos axiológicos y deontológicos que todo derecho debe tener
para legitimarse como tal, pero a los efectos requeridos en la parte
que estamos abordando no nos es necesario.
Según esta sencilla definición, se requiere, como factor básico, el
encontrarse en presencia de "una porción de la actividad humana".
Tal cosa resulta vital, pues sin una conducta humana que dé reali-
dad al supuesto hipotético, no hay derecho o, en última instancia, po-
drá haberlo, pero no habrá derecho aplicable, circunstancia que para
nosotros equivale a su inexistencia.
Con esta premisa, estamos abarcando implícitamente dos cues-
tiones de suma importancia: la primera, el hecho de que, juntamente
con "la regulación jurídica de la conducta", existen otros ámbitos que
realizan igual regulación (la moral, la religión, la economía, etc.); la
segunda, la exclusión de los otros seres y del fenómeno natural como
presencias suficientes en sipara la aplicación del derecho.
Esto último parece contradictorio con lo que hemos sostenido
hasta ahora y exigiría una explicación más amplia, impropia de estas
páginas. Podríamos señalar, no obstante, que tal principio no signi-
fica, en manera alguna, que el orden normativo no haga referencia a
dichos seres y fenómenos, sino que, al contrario, lo hace sólo y en la
medida en que se afecte (vocablo éste empleado en su acepción más
amplia) la actividad (acción u omisión) del ser humano, centro y mo-
tor del sistema.
Los acontecimientos susceptibles de producir... derechos u obli-
gaciones", sólo pueden existir con referencia a seres humanos, de lo
que se deduce que cualquiera sea el hecho, sólo será jurídicamente
relevante si afecta al hombre en su vida de relación jurídica.
Hemos establecido así nuestra segunda limitación: sólo aludire-
mos a los hechos jurídicos, cualquiera fuere su causa, cuando afecte
al ser humano, como complejo conformado por la dualidad persona-
patrimonio.
4. El hecho jurídico como fuente y como objeto del derecho

Consecuentemente lo expresados precedentemente el CCyCN di-
vide tres situaciones diferentes:
a) La ya expresada del art. 257:
Art. 257. -Hechojuridico. El hecho jurídico es el acontecimien-
to que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas.
b) El simple hecho jurídico del CCyCN, art. 258:
Art. 258. - Simple acto licito. El simple acto lícito es la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adqui-
5 CAUSALIDAD HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA 547
i sición, modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídi- '.

1. cas.
/*
C c) Acto jurídico, art. 259:

!(
Art. 259. -Acto juridico. El acto juridico es el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situacionesjurídicas.
$ Al analizar tangencialmente el objeto de las obligaciones hemos

expuesto nuestra opinión, en el sentido de que consideramos que su
i contenido es, sin lugar a dudas, el objeto de la conducta humana.
Efectivamente el hecho como objeto de derecho había sido defini-
do con certeza y claridad por el codificador Vklez Sarsfield en la nota
al art. 896, párr. 2O: "Los hechos como objetos de derechos y de los
actos jurídicos, son siempre actos humanos, positivos o negativos, ac-
ciones u omisiones".
i, . El derecho no puede tener otro objeto que la conducta humana
; porque se trata específicamente de un orden que regula la conducta.
: Ortolán lo expresó así: "Todo derecho, en definitiva, si quiere llegar
hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el sujeto
activo de exigir al sujeto pasivo alguna cosa; pues la única cosa que es
; posible exigir inmediatamente de una persona es que haga o se abs-
, tenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce
,, todo el derecho".
El art. 726 del Código Civil y Comercial expresa:
Art. 726. - Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin
que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conforrni-
f dad con el ordenamiento jurídico.
4 El precepto alude claramente al género (hecho) y luego señala al-

guna de las especies, aunque hubiere bastado con el primer párrafo.
De lo expuesto parecería deducirse que admitimos la existencia de
hechos no jurídicos; ello queda implícito, incluso, cuando señalamos
que no toda la actividad humana está regulada por el ordenamiento
jurídico; no se podría negar que existen situaciones totalmente ajenas
a ellos.
Todo es relativamente cierto, ya que no significa que esas conduc-
tas no puedan ser calificadas como meras conductas lícitas, aunque
sea por exclusión, si bien no es lo que se intenta destacar.
Lo que aquí se pretende dejar en claro es que los hechos no sólo

pueden ser cal$cados a la luz de su juridicidad (tal vez, por ahora,
una mera aplicación pasiva del ordenamiento), sino que, además, re.
quieren una aplicación activa del conjunto normativo, con una "con-
secuencia jurídica más específica".
De lo expuesto se deduce que el punto de partida de nuestra cues-

tión, está en el hecho cuya causa generadora sea el ser animal de la
subespecie humana.
En suma, la disciplina del derecho, como estudio científico y como
parte de las ciencias humanas, tiene su núcleo en el hombre, más aún,
aquellas actividades que siempre en el plano de lo jurídico "lo interre-
lacionan con otros hombres", sea compartiendo actividades o interfi-
riendo en las de otro. A ello responde, sin duda, la forma de clasificar
del codificador y las fuentes de los autores citados.
Dejar la cuestión en estos términos sería quedarse a mitad de ca-

mino. Para demostrarlo es suficiente un ejemplo; en materia de danos
ecológicos, Les necesario determinar acabadamente su causa eficiente
para poder atenderla posibilidad de su reparación? Distintas seránlas
soluciones si el hecho deviene de la naturaleza, del hombre o del ani-
mal, en estos dos últimos casos hay una doble situación que analizar:
la relación "animal o vegetal-daños", y la relación "hombre-vegetal o
animal': distintos fáctica y jurídicamente hablando. ¿Acaso se podría
negar que este análisis ayudará a la comprensión de la responsabili-
dad por riesgo?
En otro ámbito, cuando decimos que el caso fortuito excluye,

en determinadas condiciones, la responsabilidad del agente, Les-
tamos haciendo realmente una aplicación correcta? ¿No será "téc-
nicamente" más acertado señalar que lo que excluye es el "hecho
humano como causa del incumplimiento o de la posibilidad de
cumplir"?
No creemos que hasta aquí haya conflicto entre las dos posturas;
pero sí que hay una confusión que podría determinar una deficiente
aplicación del derecho.
Decimos esto porque las "causas" pueden ser diversas y clasificar-

se de distintas formas; pero su efecto, desde el punto de vista jurídico,
sólo puede ser uno: la afectación (en sentido amplio) del hombre o de
su patrimonio (sea como causa o como objeto) en su vida de interre-
lación.
CAUSALIDAD H E C H O H U M A N O Y LA NATURALEZA 549
:. . Es aquí donde reside la importancia epicéntrica del hombre: "el '.

!,
8.
~
resultado del hecho debe afectarlo siempre" para que se produzcan

:' consecuencias jurídicas. Porque si afecta un hecho natural o un ser
< :
(animal o vegetal) que no se relacionen con el hombre o con su patri:
monio, no habrá repercusión jurídica.
' 5. La exclusión del hecho humano por el acontecimiento de la

: naturaleza o el hecho-acto del Estado
El hecho humano como resultado de la actividad del hombre gene-
ra, para el derecho, un sinnúmero de consecuencias que son regladas
en sus distintos aspectos y por las diversas disciplinas del derecho.
Así, por ejemplo, la interferencia en otro o su patrimonio generan-
do un daño, es juzgado por la teoría general de la reparación, por el
derecho penal, etc.; actos de colaboración pueden ser contemplados
por el gran espectro de los contratos, en sus diversas tipologías.
Sin embargo y sin perjuicio de desarrollarlo con más profundidad
en la relación de causalidad, queremos señalar antes de continuar,
que las consecuencias de los hechos como hechos humanos, muchas
veces pueden verse frustradas -como nos enseñaba Boffi Bogge-
ro- para el derecho, cuando se provea la interferencia por un acon-
tecimiento de la naturaleza, tal, por ejemplo, cuando prometemos en
venta una cosecha en pie y luego llueve copiosamente hasta el punto
de inundarse, o cuando realiza un acto o hecho el Estado (la expro-
piación de terrenos por causa de utilidad pública).
En estos supuestos -en principio-, el acontecimiento de la na-
turaleza o el hecho o el acto del Estado interrumpe la posibilidad de
atribuir esos efectos al ser humano, sin perjuicio que produce otros,
también contemplados en la legislación vigente.
6. Reconstrucción histórica del hecho

El hecho como producto del ser humano o del acontecimiento de
la naturaleza regulados por el derecho para atribuirle consecuencias
jurídicas, necesita ser acreditado y, muchas veces, produce conflicto
su interpretación y su alcance o incidencia para comentar tal o cual
normativa (la muerte de una persona por otra, puede ser encuadrada
como asesinato o como legítima defensa).
Esto es lo que denominamos reconstrucción histórica del hecho,
que a nuestro entender implica tres situaciones perfectamente dife-
renciadas: a) el hecho en sí mismo; b) si es humano, según las carac-

terísticas del portador que pueden establecerse o resultar presumidas
del derecho, y c) las circunstancias fácticas o entorno del hecho.
En cuanto al primero, se trata de establecer la causa generadora
-ser o la naturaleza-, la materia, sustancia o ser sobre el cual se pro-
dujo -por acción u omisión- y las consecuencias que se produjeron;
en cuanto a lo segundo, de mucha trascendencia para el derecho, está
referenciado a la atribuibilidad y nos interesa especialmente lo rela-
tivo al ser humano y apunta a la forma de producción de la acción u
omisión de la conducta del ser humano (si ha sido un acto producto
del raciocinio del hombre o se trató de un hecho totalmente reflejo,
etc.) y, por último, lo relacionado a la circunstancia de la acaecencia
del hecho o acto, es decir su entorno respecto del lugar, tiempo, for-
ma, factores coadyuvantes, etcétera.
Estas situaciones son las que abordaremos seguidamente, no sin
antes recordar que si todas ocurrieran durante un proceso judicial,
existen desde el derecho de fondo y de forma -Código Procesal- de-
terminadas formas de probar estos hechos (testigos, pruebas docu-
mentales, etc.), pues el magistrado resulta, en este caso, un observa-
dor a quien hay que reconstruirle históricamente el acaecimiento de
esos hechos o actos, para que él pueda, mediante un proceso lógico y
metodológico, atribuir las consecuencias jurídicas, lo cual se produce
en la sentencia con que culmina el proceso.
RELACIÓN DE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA.
CAUSALIDAD SIMPLE O LINEAL Y COMPLEJA
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Teorías que explican la relación

de causalidad. 2.1. De la causa próxima. 2.2. De la condición "sine
qua non". 2.3. De la causa eficiente. 2.4. De la relación de causali-
dad adecuada.- 3. La causalidad adecuada. Atribución de con-
secuencias.- 4. Concausas y exclusión de la relación de causali-
dad.- 5. La autoria.
1. Introducción
Como señalamos precedentemente, el primero de los elementos

que aparece es e1productor del hecho que puede ser un acontecimien-
to de la naturaleza -la lluvia- o el ser humano -un puntapié-; el
primero sólo reviste importancia cuando produce sus consecuencias
sobre relaciones jurídicas, de lo contrario son intrascendentes para el
derecho.
En cambio, las segundas -las del ser- siempre producen conse-
cuencias jurídicas, aun la mera abstención, se puede calificar como
un acto con juridicidad, no violenta al derecho. Por ello, Cossio se-
ñala que se pueden dar dos circunstancias en las cuales el ser hu-
mano puede operar: la interferencia de conducta (robo, homicidio)
Y la conducta compartida (el contrato, etcétera). Esto visto como ac-
ción, a las cuales debemos agregarles la mera abstención u omisión
causal (cuando el bañero permanece inactivo, viendo una persona
ahogarse).
En segundo lugar, tenemos el resultado o hecho, como producto
del accionar del ser humano o de la naturaleza sobre la materia u otro
ser humano; puede resultar un acto dañoso o un contrato.
S52 CARLOS A. GHERSI
Sin embargo, en la producción de ese resultado actúan un sinnú.

-
mero de circunstancias condicionales que constituyen el segmento
causal o determinante del resultado (para que se produzca un daño,
se necesita un automóvil, una persona que lo maneje, u n peatón que
cruce, etc.), todos factores necesarios para que el hecho acaezca, pero
debemos ponderar cuál de ellos reviste el carácter de causa.
Es decir, deja de ser un mero condicionante para atribuírsele pon-
deradamente el carácter de causa.
2. Teorías que explican la relación de causalidad

Para ello se han elaborado una serie de teorías que someramente
explicaremos a continuación.
2.1. De la causa próxima

Trata de establecer una ponderación de las distintas condiciones
que operan en la producción del hecho y lo realiza dando significan-
cia a la condición que temporalmente se encuentra más cercana con
el resultado y le asigna la calidad de causa.
2 2 . De la condición "sinequa non"

Se trata de investigar, dentro de las distintas condiciones, cuál de
ellas ha sido introducida por el sujeto, para de esta forma hacerlo res-
ponsable.
2.3. De la causa e$ciente

La ponderación aquí gira en torno al concepto de eficiencia en
la concatenación de condicionantes de tal forma que, como señala
Llambías, hay que buscar la circunstancia condicionante preponde-
rante.
2.4. De la relación de causalidad adecuada

Es la que adopta el Código Civil y Comercial en los arts. 1726,1727
y 1736.
Esta explicación científica de la causalidad entre el antecedente Y
el consecuente, es la única que mira desde el resultado hacia el hecho
productor, es decir a la inversa de las otras teorías explicativas de tal
circunstancia.
N CAUSALIDAD. IMPORTANCIA. CAUSALIDAD ...
R E L A C I ~ DE SS3
-1
Trata de explicar la causalidad por medio de la experiencia repe-

ida o lo que se expresa: conforme a cómo natural y ordinariamente
uceden las cosas, precisamente basándose en situaciones antece- ,
entes que ocurrieron de la misma forma.
En nuestra opinión, se debe avanzar en el estudio de la relación
e causalidad desde la ponderación de la causalidad adecuada como
ica causa, a la ponderación de lo que hemos denominado el seg-
Esto implica que, además de esa causa adecuada, se debe también

onderar algunos otros condicionantes que tienen relevancia en la
roducción del hecho, que si bien no alcanzan a caracterizarse como
ausa -causa adecuada- y permanecen en calidad de condicionan-
e, tienen su importancia en la determinación de la indemnización
Pensamos que esta idea de atribuir, a un segmento causal, la ca-

ad de antecedente, conforma un mejor criterio de acuerdo con los
ocimientos científicos y tecnológicos actuales, que el de ponderar
s610 una causa.
3. La causalidad adecuada. Atribución de consecuencias

Según la teoría de la causalidad adecuada que rige en nuestro or-
denamiento jurídico, dado un antecedente, si se produce un resulta-
do, se deben atribuir determinadas consecuencias.
El art. 1727 del Código Civil y Comercial conceptúa y clasifica las
consecuencias de la siguiente forma:
Art. 1727. - Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un
hecho que acostumbran a suceder según el curso naturaly ordina-
rio de las cosas, se llaman en este Código
[a] "consecuencias inmediatas".
[b] Las consecuencias que resultan solamente de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "conse-
cuencias mediatas".
[c]Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se lla-
man "consecuenciascasuales".
Como señalamos, la relación de las consecuencias a imputar tie-
nen como fundamento una circunstancia objetiva de experiencia, que
se engloba precisamente en la frase: "según acostumbra a suceder".
Esta idea-base alcanza para las consecuencias inmediatas; en

cambio, para las consecuencias mediatas, debemos introducir otros
elementos para una subclasificación. La idea se desplaza en torno ala.
previsibilidad, en sus dos aspectos subjetiva y objetiva.
Trataremos de ser más explícitos: hay una categoría de consecuen-
cias mediatas que responden:
a) Una previsibilidad eminentemente objetiva denominadas me-
diatas previsibles, las que todo deudor puede prever en su calidad de
tal; en cambio, así por ejemplo el primer párrafo del CCyCN, en el
art. 1728:
Art. 1728. - Previsibilidad contractual. En los contratos se res-
ponde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron
haber previsto al momento de su celebración. (...)
b) Hay otra categoría que son las mediatas previstas, en donde
juega un papel determinante la previsibilidad subjetiva, teniendo en
cuenta las calidades personales, a esto apunta el art. 1725 del Código
Civil y Comercial entre otros; por ejemplo, cuando nos encontramos
en la vía pública con una persona accidentada y tratamos de hacer
algo, en nuestra ignorancia y afán de ayuda, agravamos su estado,
lo cual no podría acaecerle a un médico, pues él tiene previsibilidad
subjetiva.
Con referencia a las consecuencias reparables el CCyCN establece
en el art. 1726:
Art. 1726. -Relación causal. Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho pro-
ductor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indem-
nizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Se ha pretendido establecer límites a la reparación de manera in-
constitucional e inconvencional, además la CSJN ha establecido la re-
paración integral en el fallo "Aquino"y la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos también se ha expedido por la reparación integral.
4. Concausas y exclusión de la relación de causalidad

Señalamos que no siempre aparecerá nítidamente una sola condi-
ción que se transforme en causa adecuada, de allí que sea necesario
muchas veces estudiar el fenómeno de las concausas, es decir la po-
sibilidad fáctico-jurídica de establecer que varias de las condiciones
que concurriero~ia la producción del resultado, adquieren en la mis-
RELACIÓN DE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA. CAUSALIDAD... 555
B *
ma o en distinta intensidad el carácter de causas y al existir varias de
éstas implica denominarlas concausas en la producción del hecho.
1; cuando
r
i'.
Por ejemplo, en el acaecimiento de un accidente de automotores,
el vehículo va a más de la velocidad permitida, pero el peatón
'
: cruza por la mitad de calle, es decir, en un lugar no habilitado a tal fin.

i:
Otro tema de importancia es cuando aparecen factores circuns-

tanciales, hechos, acontecimientos que excluyen determinada causa
en la producción del hecho; esto tiene varias aristas.
i Una situación se plantea cuando el hecho humano es desplazado
en la causalidad por un acontecimiento de la naturaleza, con lo cual
evita -en principio, pues las puede asumir contractualmente o por
disposición legal- la imputación de las consecuencias.
En cambio, una segunda situación se presenta cuando el hecho
humano es desplazado por otro hecho humano (cuando voy por la
. calle derribo a una persona que cae sobre una vidriera y la rompe).
En estos supuestos, ese ser humano actúa como si fuera un mero ins-
trumento o cosa a los efectos de establecer la relación de causalidad.
Una tercera situación se puede plantear cuando interfiere el hecho
o acto del Estado (se expropia un inmueble que se había prometido en
venta, por boleto de compraventa).
En fin, lo expuesto no agota las posibilidades de estudio, sólo trata
de dar una idea globalizante de lo que son los fenómenos de las con-
causas y las causas excluyentes.
5. La autoría
La relación de causalidad nos transporta a otra problemática, por

demás debatida tanto en el campo civil como en el penal, cual es la
autoría o atribución fáctica del hecho o acto.
Si bien el hombre, por definición, es un ser eminentemente racio-
nal, está demostrado que no toda su actividad tiene la misma inten-
cionalidad de racionalidad, incluso hay alguna que emana de lugares
periféricos y no de su corteza cerebral, aun cuando se dice en doctri-
na que todo acto se presume realizado con un mínimo de psiquismo
o suitas, como lo llama la doctrina italiana, o mismidad, la española.
Pretendemos hacer a este respecto alguna diferenciación entre la
autoría y la imputabilidad.
En este sentido, Antolisei señala que la suita "consiste en la meray

posible atribución del acto al querer", aun sin intervención de la con-
ciencia. Nace así la polémica acerca de la calificación de los "actos au-
tomáticos o habituales".
También Alimena parte del concepto de la suita y describe aque-
llos actos señalados en que la presencia de la voluntad está en que
quien los realiza no los impide y que no querer impedirlos equivale a
querer ejecutarlos.
Sin menoscabo de la reflexión de este autor, cabe plantear una
duda: ino estará confundiendo la atribución psíquica, mejor llamada
imputabilidad, con la culpabilidad?
Por su parte, Buster, chileno, avanza en la cuestión y señala que el
concepto de las suitas se lo debe independizar de la voluntad y expre-
sa -en nuestra opinión con toda exactitud-: "basta que sea un acto
psíquico y no fisiológico", con lo cual deja fuera de las suitas a los actos
reflejos, que son calificados como fisiológicos.
Cabe señalar que Jiménez de Asúa acepta esta distinción e incluso
amplía la categoría de losfisiológicos con la inclusión de los actos ins-
tintiuos; prefiere, en lugar de suita, recurrir al concepto de rnismidad,
terminológicamente más exacto, y lo define como "coeficiente psíqui-
co de acción". Por otra parte, exceptúa de la mismidad del agente, 10s
actos realizados bajo "fuerza física irresistible o mandato hipnótico".
Por último, en la doctrina alemana, Maurach, Mayer y Mezger Se
ocuparon del asunto bajo la denominación de Zrechenborkeit, pero no
hacen un aporte diferente o más avanzado sobre lo dicho más arriba.
Básicamente nos adherimos a la teoría de la rnismidad, elabora-
da por el maestro español. Nos permitimos, sin embargo, como una
humilde contribución al estudio del problema, realizar algunas ob-
servaciones: la primera es que el tema, así estudiado, está escindido
de cualquier valoración jurídica, es decir, estamos aún en una etapa
previa a la calificación jurídica.
En segundo lugar, que el planofáctico del análisis es la relación
del sujeto (ser humano) con la actividad (como resultado) y, por 10 ex-
puesto en capítulos anteriores, podemos dividir el tema en dos cam-
pos conceptualmente diferentes.
a) Un plano de la actividad humana que denominaremos indis-
tintamente como actos o conductas, aunque la última expresión nos
R E L A C I ~DNE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA. CAUSALIDAD... 557
.,
ece más gráfica, ya que incluye la idea de "mando o dirección de
ar", que es lo característico de este tipo de actividad humana.
Aunque parezca obvio, aclaramos que esto puede consistir tanto
en un actuar positivo o acción propiamente dicha, como en un actuar
ivo u omisión, teniendo en cuenta en uno y otro caso, como pau-
ncial, el gobierno de la conducta.
b) Otro plano, el de los hechos o comportamiento humano, que la
iferencia con el anterior no es simplemente terminológica, sino que
striba en su esencia estructural según los modernos estudios psico-
Existen ciertas actividades del hombre que tienen su causa exclu-

sivamente en las denominadas zonas periféricas (no cerebrales) del
sistema nervioso. No puede, en consecuencia, existir nexo psíquico
entre el acto y el sujeto, ni puede tal acto, en términos de Jiménez de
Asúa, provenir de su mismidad.
Esta postura que acabamos de exponer y asumir no coincide ente-
ramente con lo que el jurista español denominaba como actosfisioló-
gicos realizados, a los cuales excluyen de los actos fisiológicos realiza-
dos con mismidad. Existe tal vez, coincidencia conceptual en cuanto
a la exclusión, pero diferencias en cuanto a los supuestos y su ámbito.
Esos hechos, como parte de la actividad humana, tienen una re-

lación con el sustrato que los produjo, totalmente distinta y diferen-
ciada del grupo anterior y son, en su mayoría, totalmente inevitables
O, dicho de otra forma, no puede actuar la voluntad sobre ellos, por la
sencilla razón de que no son de la esfera de su influencia.
Apartir de lo expuesto podemos extraer tres conclusiones básicas
e nos parecen medulares, a saber:
1) El acto o conducta hace referencia a un plano de la actividad
que exige un mínimo de nexo psíquico, elemento imprescindible para
que exista esa dirección o gobierno en el actuar.
Esto parecería coincidir con la propia definición de hombre en el

sentido de animal racional; sin embargo, aun dentro de esa gama de
actos, no todos ofrecen idéntica estructura y desarrollo desde el punto
de vista médico-psicológico.
2) Por su parte, el hecho humano o comportamiento que tiene

Su causa en zonas periféricas (en consecuencia, sin control cerebral)
también es parte de ese mismo ser humano y, como actividad, es ines-

cindible de su yo.
Respecto de esto último, nos permitimos disentir con el maestro
Jiménez de Asúa y con la doctrina en general, que sólo incluyen den-
tro de estos hechos a los fisiológicos que, según su teoría, no poseen el
menor nexo psicológico con el sujeto.
Por nuestra parte, preferimos no caracterizar los hechos o el com-
portamiento por lo que no son, sino en forma positiva, es decir, por la
causa de donde emanan (zonas periféricas), señalando que tal cosa
tiene como consecuencia el desgobierno del actuar.
3) Por último, queremos destacar que ambas actividades tienen
la misma jerarquíafáctico y que, por tanto, deben tenerla también en
el plano del derecho, ya sea como objeto de estudio o como objeto de
normación.
Entonces, la atribución fáctica o autoría -en nuestra opinión-
no requiere del ser humano ningún elemento interno, esto se debe
analizar para determinar la voluntariedad e involuntariedad de los
actos en un plano abstracto y general o la imputsbilidad concreta de
un acto.
El Código Civil y Comercial de la Nación respecto de la prueba de
la causalidad establece:
Art. 1736. -Prueba de la relación de causnlidad. La carga de la
prueba de la relación de causalidad corresporide
[a]a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma.
(Asipor ejemplo en el derecho del consumo se presume a favor del
consumidor conforme al art. 3 de la Ley24.240~se invierte la causal
de la prueba en el art. 53 correspondiendo a la empresa la prueba
para revertir la presunción.)
[b]La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibili-
dad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
Se trata de la prueba de eximentes de la responsabilidad.
EL LIBRE ALBEDR~O:ACTOS VOLUNTARIOS
E INVOLUNTARIOS. L ~ M I T E S
SUMARIO: 1. Introducción al estudio de la racionalidad del hom-

bre. 1.1. Concepción. 1.2. Reflexión o deliberación. 1.3. Decisión o
resolución.- 2. Actos voluntarios. Elementos internos. 2.1. Dis-
cernimiento. 2.2. Intención. 2.3. Libertad.- 3. Elemento externo
o manifestación. El valor del silencio.- 4. El hecho involuntario.
?
r 4.1. Ausencia de discernimiento. 4.2. Causas obstativas de lainten-
ción. a) Ignorancia o error. Concepto y asimilación jurídica. b) El
error o ignorancia de derecho. c) El error de hecho. 4.3. Cansas que
obstan al estado de libertad. a)Violencia física. b) La intimidación
por amenaza.- 5. Consecuencia del encuadramiento de un acto
como voluntario o involuntario.- 6. El dolo. 6.1. Como vicio de los
actos jurídicos. 6.2. Como incumplimiento contractual. 6.3. Como
integrante de la responsabilidad subjetiva.
1. Introducción al estudio de la racionalidad del hombre

El estudio que intentamos realizar es establecer cuáles son las se-
! cuencias internas del proceso racional del hombre para ver si fueron
de alguna manera trasvasadas al plano jurídico.
I
Como lo sefiala con mayor precisión el lenguaje de la psicología,
"la actividad mental aparece así como un recurso frente a las dificul-
tades de la acción sobre el medio ambiente y como preparación de esa
acción".
De allí que sea necesario distinguir el accionar humano, como

conjunto de operaciones (psicológicas,motrices, verbales, mentales),
por las cuales el organismo reduce tensiones y realiza sus posibilida-
des. Dichas operaciones pueden ser aplicadas al propio organismo
(a~to~lásticas) o al medio ambiente (oloplásticas).
En cambio, cuando estudiamos un accionar en particular, debe-
mos diferenciar, en un primer acercamiento, los hechos típicos o con-
ducta de los atípicos o comportamiento.
Los primeros se distinguen por ser conscientes, anticipados y se-
leccionados, o lo que psicológicamente se denomina petición del acto
(Michett-Prum) o respuesta meditada.
Los segundos, también denominados indeliberados, son aquellos
que constituyen simples reacciones ante estímulos interiores o exte-
riores, tales como la irritación celular (térmicos) o reflejos (contrac-
ción muscular).
Desde la fase interna podemos distinguir las siguientes etapas:
1 .l. Concepción
En esta fase, la finalidad general constante en el accionar del ser
humano se hace concreta o, más técnicamente, se presenta en el pla-
no de su actividad consciente.
Se bosqueja embrionariamente el plan, se manejan alternativa-
mente los medios e incluso -aunque fantasiosamente- se sensibili-
za, en suma, el conjunto de los elementos del plan.
Esto se desarrolla casi automáticamente, como respuesta instan-
tánea; sin embargo, el acto de la reflexión se traduce en la búsqueda,
dentro de la memoria, de situaciones similares. El mundo real va pe-
netrando en la mente del sujeto, lo desconocido invade lo ya conoci-
do, buscando su explicación.
Ese análisis de posibilidades para alcanzar el fin tiende a afinar y
precisar los elementos de la planificación, buscando su mejor concep-
ción o perfección.
1.2. Reflxión o deliberación

Utilizamos indistintamente ambos términos no porque sean ple-
namente sinónimos, sino porque así han sido empleados por los au-
tores que se han dedicado al tema. Sobre ese primer proyecto al cual
nos referimos, es necesario realizar ajustes a fin de evitar errores que
a la postre pueden imposibilitar el alcance del objetivo.
Nadie ha podido establecer cuál es el tiempo de duración o la
profundidad de esta etapa de suma importancia, y es precisamente
aquí donde juega un papel preponderante el grado de racionalidad
de cada individuo el cual, naturalmente, establece diferencias entre
.~
ellos. Tal grado no radica únicamente en la racionalidad en sí como
aptitud humana innata sino también -y en gran medida- en el ba- .
gaje cultural y aun más, aveces, en una determinada especialización
disciplinaria.
Lo dicho cobra vital importancia, por ejemplo, en relación con

; la interpretación del art. 260 del Código Civil y Comercial, ya que
: de acuerdo a los "resultados del hecho" -al establecer su recons-
trucción- se hace necesario conocer en qué medida el plan em-
brionario fue o debió haber sido reelaborado en la medida en que
lo permitiera el sustrato humano técnicamente "capacitado" para
hacerlo, conforme a su "innata predisposición y su preparación so-
ciocultural".
En el otro extremo, se puede llegar a demostrar, según el resultado

del hecho, que el plan jamás pudo haber sido objeto de elaboración
o, si lo fue, ha sido de manera rudimentaria en el plano consciente,
debido a la escasa o nula preparación sociocultural y aun innata del
sujeto. Tal podría ser el caso de una persona alejada de las grandes
ciudades con una cosmovisión rudimentaria (reflexiónese, en este as-
pecto, la importancia que puede tener el principio del conocimiento
de la ley, art. 8, CCyCN).
En nuestra opinión y sin negar la aptitud genérica de todo hombre

i' para el razonamiento ni la mejor dotación genética de algunos res-
pecto del nivel medio de los seres humanos, el completo desarrollo de
esta fase depende del grado de desarrollo sociocultural alcanzado por
la comunidad de ese lugar y en ese tiempo, y específicamente por ese
individuo (muchas veces será necesario, en la aplicación del derecho.
tener en cuenta la religión y su? costumbres).
i
I
Ambos planos son de s u d a importancia y merecen ser tenidos en
cuenta, así como, obviamente, los problemas psicofísicos que puedan
presentarse en el individuo en particular (y que no se relacionan con
la estructura genérica), tales como accidentes, enfermedades u otros
factores similares que puedan disminuir la aptitud para la reflexión
(secuelas de ciertas actividades insalubres, trabajos prolongados don-
de el aire viciado afecta la oxigenación cerebral).
Por último, conviene señalar que cuando el plan original se exte-

rioriza sin que haya cumplido plenamente esta etapa de raciocinio,
nos encontramos ante el impulso o razonamiento inconsciente.
1.3. Decisión o resolución
Una vez desarrollado el plan por medio de la reflexión y constata-

da su adecuación a la finalidad perseguida, corresponde la elección
de los medios más aptos para su realización.
Ello no sólo equivale a dilucidar las vías posibles de acceso, sino
también a establecer las coordenadas cósmicas de su realización; su-
pone asimismo encontrar alternativas a cada etapa en prevención de
la imposibilidad o el fracaso de la elección primitiva. Todo esto, a su
vez, estará condicionado por las pautas ético-socioeconómicas y cul-
turales propias de la sociedad determinada donde se desenvuelve el
individuo.
La decisión debe contemplar todos estos factores y, una vez reali-
zada la selección, exige colocar a todo el sustrato humano a la entera
y exclusiva disposición del plan, excluyendo únicamente a aquellos
sectores que responden a impulsos del inconsciente. Se evita así toda
dispersión en espera, únicamente, de las circunstancias previstas.
Aquí también es necesario llamar la atención respecto de ciertos
puntos importantes para el posterior desarrollo jurídico. La decisión
se toma "bajo tales y cuales círcunstancias", sólo medidas subjetiva-
mente por el autor. De allí entonces que, cuando reconstruimos el he-
cho para considerar sus consecuencias jurídicas, debamos tener muy
en cuenta esa medida subjetiva, así como también, obviamente, la
media medida objetiva que resulta de las pautas ético-socioeconómi-
cas y culturales de esa sociedad determinada, ubicada en el tiempo y
en el espacio.
Esto no significa dejar de reconocer la dificultad de establecer
esa medida subjetiva. De allí entonces que sea de vital importancia
la ayuda de otras disciplinas -como la psicología, la psiquiatría, la
antropología, etc.- cuya finalidad específica incluye la dilucidación
de estas cuestiones.
Trataremos de ver cómo se expresó esto en nuestra normación ci-
vil.
2. Actos voluntarios. Elementos internos
El hecho jurídico humano real es, como hemos visto, susceptible

de una subdivisión no relacionada con el elemento externo y que hace
referencia a la irexistencia del proceso interno o su deficiente desarro-
EL LIBRE ALBEDRiO: ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 563
',
110, lo cual da lugar a una actividad ingobernada o hecho o comporta-
miento.
En cambio, cuando el proceso interno se desarrolla en su totali- '
dad o en la proporción mínima indispensable para poder decir que
se trata de un proceso gobernado, nos encontramos frente al acto o
conducta.
Una vez establecidos los fundamentos de nuestro estudio, debe-
mos analizar los tres elementos internos del proceso, a fin de estable-
cer conceptualmente las diferencias jurídicas entre ellos y resolver su
integración como proceso programático.
El CCyCN define el acto voluntario en el art. 260:
Art. 260. - Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado
con
[a]discernimiento,
[b]intención y
[c] libertad, que se
[d] manifiesta por un hecho exterior.
2.1. Discernimiento
Creemos que, por su claridad y precisión, vale la pena transcribir

la frase inicial de la nota de Freitas al art. 445: "Entiendo por discer-
nimiento la facultad de conocer en general, la facultad que suminis-
tra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones, y no en el co-
nocimiento en particular en relación a un acto practicado por él... El
discernimiento o facultad de conocer constituye la regla general de
nuestra existencia en la plenitud de su desenvohimiento".
Desde nuestro punto de vista, la facultad genérica se adquiere por
absorción cultural, en el más amplio sentido delvocablo. Por ello, va-
riará no sólo entre las distintas comunidades, sino también de uno a
otro grupo de individuos dentro de una misma comunidad y aun, en
algunos casos, de uno a otro individuo del mismo grupo.
En lo referido a la segunda cuestión -eminentemente jurídica-
ellegislador no tiene otro camino que establecer una presunción iuris
et de iure de esta facultad genérica de conocer, al igual que en otras
muchas cuestiones en el derecho.
564 CARLOS
A. GHERSI
El hecho de hacerlo a partir de una edad cronológica determina.

da, no da lugar a ningún tipo de investigación destinada a establecer
esa aptitud, caso en el cual se produciría un caosjurídico.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece que el acto in-
voluntario es el ejercido conforme al art. 261:
Art. 261. -Acto inuoluntario. Es involuntario por falta de dk-
cernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de
la razón; (persona incapaz o capacidad restringida para determi-
nados actos)
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumpli-
do diez años; (inimputable)
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cUm-
plido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
especiales. (Art. 26, CCyCN)
Los menores de 10 años que presuntamente carecen de discerni-
miento, es decir son inimputables, aquellos mayores de los 10 años
que por sentencia son privados de capacidades en forma total (de-
mencia) o parcial (inhabilitados) y se agrega a los menores de 13 anos
para los actos lícitos, en este último sentido se ha bajado la edad de
capacidad contractual para ciertos actos (art. 26, CCyCN, para actos
de prestación de salud).
En derechos reales dispone el art. 1922:
Art. 1922. - Adquisición de poder. Para adquirir una relaciBn
de poder sobre una cosa, ésta debe establecersevoluntariamente:
a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad,
para quienes es suficiente que tengan diez años;
b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física
de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del
adquirente.
Se trata de una disposición contradictoria con la capacidad reque-
rida para contratar que es a los 16 años, pues si a partir de los 10 años
puede ejercer el poder sobre una cosa-mueble no registrable, también
es posible que pueda tener el poder de disponer de ella y en ese caso
sería un hecho lícito gratuito u oneroso, y salvo los casos de aprove-
chamiento económico (sería aplicable el art. 332 CCyCN), en que el
menor podría solicitar la nclidad o recomposición del acto.
I' EL LIBREA L B E D R ~ O
ACTOS
: V O L ~ N T A R ~ OESINVOLUNTARIOS ... 56s
g En otro sentido desde la concepción -con requisito de nacer con
.~
1 vida- se puede ser propietario de cualquier bien -incluso inmueble
registrable, recibido por donación o sucesión- o servicio -el de sa-'
1 lud durante el embarazo en hospital público o medicina privada-.
En este sentido no se entiende esta situación regulada por el art. 1922
En este sentido el art. 684 CCyCN, dispone:

Art. 684. - Contratos de escasa cuantía. Los contratos de esca-
sa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen
i
realizados con la conformidad de los progenitores.
Nos parece que son dos normas diferentes: la primera de derechos
reales crea una nueva figura que es el poder sobre una cosa mueble no
registrable y pareciera que si puede asumir el poder podría disponer,
salvo como señalamos abuso económico. En este caso puede o no ser
cosas de escasa cuantía y de la vida cotidiana, nos parece que la nor-
ma excede estos dos requisitos.
En cuanto a la segunda en nuestra opinión no se trata de un con-
trato sino, como señalaba el maestro don Luis María Bofí?Bogero, se
trata de un hecho lícito oneroso, que para ser eficaz debe reunir los
dos requisitos (escasa cuantía y de lavida cotidiana).
Consideramos que son dos normas que generan inseguridad jurí-
dica para los menores.
2.2. Intención
La caracterización de este elemento, como complementario del

discernimiento, no ha sido suficientemente elaborada. Más aún, en
iii. algunos casos, ha sido confundido o subsumido en el discernimiento,
$ con menoscabo de su importancia en la estructura del gobierno del
acto.
Creemos con Freitas, que el tema ha sido estudiado con mayor.
acierto por los especialistas en derecho penal; de allí, entonces, que
sea necesario recurrir a conceptos y teorías elaboradas en ese ámbito.
Tanto es así que Jiménez de Asúa establece la importancia del
tema en el tratamiento para el ámbito penal de la actio libera in cau-
sa, es decir la exigencia ineludible de que la imputabilidad exista en el
momento del acto, siempre y cuando no exista una causación dolosa o
culposa del estado de inimputabilidad.
Por su parte, Bacigalupo divide las cuestiones muy claramente, la

estructura de la acción se puede analizar a tres niveles: 1) el hombre
se propone la realización de un fin (anticipación); 2) elige los medios
para la realización del fin anticipado, y 3) pone en marcha la realiza-
ciún del fin anticipado, utilizando los medios elegidos.
Cabe, pues, hacer la siguiente reflexión: según vimos anterior-
mente, el acto, como resultado del accionar del ser humano, es la con-
secuencia de una actividad compleja funcional. Nos referimos al acto
(producto genérico del hombre) en el cual se integran: la concepción,
la reflexión o deliberación, la decisión o resolución. En cambio, cuan-
do algunas de estas funciones se ven afectadas, el producto -aunque
no menos importante- es el acto atípico. Conviene tener en cuenta
que sólo es posible escindir conceptualmente, y al solo efecto de su
estudio, estas etapas del proceso.
Sobre esta base, hemos definido la primera etapa como la finali-
dad general, constante en el accionar del ser humano. La reflexión o
la deliberación, en cambio, está estrechamente ligada con los detalles
particulares de la problemática del acto.
Esta línea de pensamiento es la que el legislador, atento al desa-
rrollo de las ciencias en aquel momento, tuvo que plasmar jurídica-
mente.
Cuando Freitas estableció la distinción jurídica entre el discerni-
miento como actitud genérica, y la intención como capacidad concre-
ta, no hizo más que reflejar las funciones humanas, tal como eran co-
nocidas por la ciencia en ese tiempo y en ese espacio histórico.
Esto es de suma importancia, ya que la producción del acto como
consecuencia de una causa, depende de ambasfunciones integradas
necesariamente.
Establece el art. 8 del CCyCN, la imposibilidad de excusación de
la ignorancia de las normas, y luego en los arts. 265 a 267 establece
las posibilidades del error como "elemento" para el acto involuntario.
Art. 265. -Error de hecho. El error de hecho esencial vicia lavo-
luntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral
recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinata-
rio para causar la nulidad.
La norma siguiente establece la "calidad de error reconocible.
Art. 266. - Error reconocible. El error es reconocible cuando el
destinatario de la declaración lo pudo
g.:
1 [a]conocer según la naturaleza del acto,
..
F
u: Mlas circunstancias de persona, tiempo y lugar.
E
,i En cuanto al error esencial dispone el art. 267:
Art. 267. - Supuestos de error esencial. El error de hecho es
i4. esencial cuando recae sobre:
a) la naturaleza del acto; (asipor ejemplo se pretende hacer una
1 locacióny se está celebrando un contrato de leasing)
b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que
se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la
querida; (en cuanto a la determinación del bien o servicio que inte-
gran la obligación)
c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante
de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circuns-
tancias del caso; (debemos también incorporar el servicio)
d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorpora
dos expresa o tácitamente; (estosolo rige en los contratos paritarios
o derivados de la autonomia de la voluntad: art. 957 CCyCN)
e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si
ella fue determinante para su celebración. (Esto hace a la identifi-
cación y a la identidad de la persona humana o a la de nominación
de la persona jurídica.)
2.3.Libertad
Por último, la libertad, el proceso mental destinado a elaborar un
, acto de los llamados típicos requiere, en su última etapa, la posibili-
I
dad de optar entre distintas vías para la aplicación del plan. Esa de-
cisión debe ser tomada en la más absoluta libertad sólo restringida,
por supuesto, por los condicionamientos generales que afectan a la
comunidad, y a veces, incluso a un sector de ésta.
Señala con todo acierto el art. 260 CCyCN, que "los hechos se jui-
gan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y li-
bertad.
Completando la idea que tratamos de desarrollar es que descar-
tando cualquier restricción a la libertad que no surja de la ley (pro-
ducto de los organismos estatales en forma directa o por delegación)
o del ejercicio de la propia autonomía privada.
Sin embargo, no es éste el aspecto que ahora nos interesa destacar,

sino lo relativo a los hechos ilícitos, a los cuales se refiere en su última
parte el art. 276 CCyCN, cuando menciona (aunque erróneamente)
como causas que vician la intención a los actos "que se ejecutaren por
fuerza o intimidación'.
Este título no ha sido menos cuestionado que el anterior, y cree-
mos que resulta más espinoso aún.
Freitas da cuenta del sentido de este elemento tan importante, con
una simpleza y una profundidad sin igual, al decir: "es el imperio de
sí, o la libertad que expresa la posibilidad de la elección entre dos mo-
tivos, la determinación propia, la independencia de la voluntad".
De ello se deduce que quien es obstaculizado en el proceso de-
cisorio del acto, está afectado de tal manera que ese acto no resulta
producto de ese sujeto, sino simplemente un efecto de otra causa aje-
na al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que el acto es
involuntario y el sujeto, inimputable.
Existe un conflicto de poderes al cual el sujeto no se puede sobre-
poner, de tal forma que su conducta posterior le resulta impuesta, sin
posibilidad de evitar las consecuencias.
En cuanto a la lesión a la libertad dispone el CCyCN en el art. 276:
Art. 276. - Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las
amenazas que generan
[a] el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pue-
dan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de
un tercero,
[b] causan la nulidad del acto.
[c] La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en
cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del
caso.
En cuanto a los sujetos dispone el art. 277:
Art. 277. - Sujetos. El autor de la fuerza irresistible y de las
amenazas puede ser:
[a] una de las partes del acto (por ejemplo el abuso de posición
dominante del art. 11 CCyCN)
[b] o un tercero. (Cómplice de acto de violencia, arts. 175112
CCyCN.!
EL LIBRE ALBEDRiO: ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 569
.,
El resultado del acto lesivo a la libertad genera responsabilidad
para el autor y así lo dispone el art. 278:
Art. 278. - Responsabilidad por los daños causados. El autor
debe reparar los daños. Responde solidariamente la parte que al
tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento de la fuerza
irresistible o de las amenazas del tercero. (Cómplice de acto de vio-
lencia arts. 1751/2 CCyCN)
3. Elemento externo o manifestación. El valor del silencio

El art. 262 del Código Civil y Comercial establece que:
Art. 262. -Manifestación de la voluntad. Los actos pueden ex-
teriorizarse
[a]oralmente, (esel caso de la información en la Ley de Derechos
del Paciente 26.529)
[b]por escrito, (el consentimiento informado en los casos de ci-
rugia: Ley 17.132 de ejercicio de la medicina)
[c] por signos inequívocos (movimiento de cabeza asignando
una ajirmación)
[d]o por la ejecución de un hecho material. (La entrega de una
factura o recibo de mercadería)
Uno de los problemas más actuales es lo atinente al valor del silen-
cio en el ámbito de las relaciones contractuales, pues se han adquiri-
do algunas seudomaneras de obligar al consumidor desprevenido y
desinformado (v.gr., si a vuelta de correo no nos deja saber su discon-
formidad consideraremos ampliado el servicio en tal o cual sentido).
En cuanto al silencio, o mejor dicho al significado del silencio, si-
gue la idea central del Cód. Civil anterior en el art. 263:
Art. 263. - Silencio como manifestación de la voluntad. El si-
lencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado
como una manifestación de voluntad conforme al acto o la inte.
rrogación, excepto
[a]en los casos en que haya un deber de expedirse
[a.l] que puede resultar de la ley,
de la voluntad de las partes,
[a.3] de los usos y prácticas,
[b]o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes. (Alude a la doctrina de los actos propios e incluso al
valor de la confianza regulado en el art. 1067 CCyCN.)
En cuanto a la manifestación tácita de la voluntad dispone el
Art. 264:
Art. 264. -Manifestación tácita de voluntad. La manifestación
tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede
conocer con certidumbre. (Aludiendo a la manifestación de la vo-
luntad por la negativo o positivo de la expresión.)Carece de eficacia
cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.
Esto es obvio, pues la aprehensión del mundo exterior se realiza a
partir de la presencia de estímulos que, al actuar sobre el órgano sen-
sorial, determinan una modificación. Estos estímulos que agreden,
en cierto modo, los órganos de los sentidos, pueden ser agrupados en
dos categorías:
a) Los físicos, derivados de procesos de la naturaleza exterior, tales
como: el sonido, la luz, la electricidad, etc., o de procesos físicos inter-
nos, como, por ejemplo, el hambre, la sed, el cansancio, etc., y
b) Los de naturaleza psíquica, que provienen de la interioridad es-
piritual de la persona y se expresan como afecto, curiosidad, etcétera.
Conviene señalar que los órganos sensoriales agredidos están ab-
solutamente especializados, en cuanto al tipo de estímulo a que son
sensibles: la retina, por ejemplo, no es sensible más que a la luz. La
sede de la sensación como tal, es decir, la aprehensión de la cualidad
sensible, no es, pues, el cerebro sino el mismo órgano sensorial pe-
riférico; en cambio, la función cerebral solamente hace consciente la
sensación.
Es por intermedio de estos órganos periféricos que obtenemos la
primera información del hecho en tanto fenómeno perceptible resul-
tante de la actividad natural o humana. Sin embargo, para hablar con
mayor precisión, conviene aclarar que lo percibido no es el hecho en
sí sino su resultado, su aspecto manifiesto enmarcado en el tiempo Y
en el espacio.
4. El hecho involuntario
El tema se traduce en las causas que obstan el discernimiento, la

intención y la libertad.
E L LIBRE A L B E D R ~ OACTOS
: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS... ~ 7 1
-1
i
;: 4.1. Ausencia de discernimiento
Podemos sintetizarla en tres situaciones: la demencia, la pertur-
bación transitoria del psiquismo o privación accidental de la razón y
la inhabilidad en ciertas situaciones.
La inhabilitación, pensamos que cuando el CCyCN -arts. 48150-
dispone la prohibición de disposición de los bienes, implica estable-
cer una situación de presunción de falta de discernimiento específica
para esa tipología determinada de actos.
En lo relativo a la incapacidad o capacidad restringida sólo pode-
mos agregar que, desde la sentencia judicial, el sujeto pasa a la cate-
goría de sujeto sin discernimiento y que sólo esta situación puede ser
redimida en los intervalos lúcidos.
Queda, pues, por analizar los estados transitorios como causales
de pérdida de discernimiento.
Tres son las características esenciales de esta causal de incapaci-
dad de hecho:
1)Que la perturbación provenga de causa endógena inmediata (p.
ej., epilepsia).
2) Que la causa respecto de su autor sea fortuita o inculpable.
Este requisito, sin duda, es determinante, ya que, de lo contrario,
sería sumamente fácil eximir de responsabilidad la comisión de todo
hecho ilícito dañoso en estado de perturbación.
3) El tercer requisito, el que muchos autores sobreentienden o in-
cluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la transitoriedad del
estado.
Esta característica establece la diferencia respecto del estado de
incapacidad que representa una situación permanente (salvo que lue-
go se recupere por sentencia posterior la capacidad).
Por último, creemos que no se le ha adjudicado jerarquía de re-
quisito a la plenitud del estado transitorio, lo cual creemos constituye
un error, pues de ello depende que le sea o no posible discriminar la
naturaleza de su accionar.
Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferencia
con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intención, y los
factores que determinan o impiden su existencia.
En cuanto a las causas que obstan a la intención, aquellos que se
ejecutaren por fuerza o intimidación, como hemos señalado prece-
dentemente.
Creemos mas acertada la redacción del art. 450 del Esboco de Frei-
tas, en donde se hace una clara distinción de la temática: "Seráninvo-
luntarios habiendo practicado el acto sin intención:
10) aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad
pero con ignorancia o error...
20) aquellos que lo han practicado con discernimiento y libertad
pero engañados por dolo de cualquier persona".
4.2. Causas obstativas de la intención

Cabe pues analizar, aunque sea someramente, cada una de estas
causas.
a) Ignorancia o error. Concepto y asimilaciónjurídica

Nos remitimos a lo expuesto precedentemente.
Los preceptos distinguen entre la ignorancia o error de derecho y
el hecho, conceptualmente y en cuanto a sus consecuencias, como ya
hemos explicado.
b) El error o ignorancia de derecho

Por decisión del CÓd. Civil y Comercial, siguiendo el anterior Cód.
Civil señalando que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la
excepción no está expresamente autorizada por la ley.
Sostenemos que dado la cantidad de personas sin proceso de cul-
turización -ignorancia- esto requiere de interpretación judicial y
no llevar el principio a extremos, incluso ya la jurisprudencia se ha
expedido por ejemplo por el desconocimiento de resoluciones admi-
nistrativas que carecen de entidad para su conocimiento, etc.
Si definimos a antijuridicidad como la conducta contraria al orde-
namiento jurídico, entendiendo tal ordenamiento como un todo co-
herente, la presunción establecida quita toda posibilidad de excusa.
Sabemos que esta presunción es utópica, ya que la desordenada
maraña de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc., hace
imposible la presunción legal. De allí, entonces, que esta premisa
busque la justificación en la razonabilidad del sistema.
En el ámbito de los antijurídicos, el principio también resulta ate- *
nuado; en primer lugar, por una razón elemental: la existencia o no
del daño, a los efectos de la reparación. Si un antijurídico no provoca.
daños, poco importará conocer o no la disposición que se ha trans-
gredido.
He aquí las razones que nos mueven a realizar esta afirmación. En
"
primer
- lugar, somos partidarios de la postura que define al derecho
como un producto de la cultura,y es precisamente este aspecto uno de
los que debemos evaluar para la caracterización del error de derecho.
Con acierto. Timénez de Asúa destaca la función del elemento cul-
tural en la transgresión normativa voluntaria, en aquellos delitos que
no responden a una normativa universal de cultura, siendo suscepti-
bles de beneficiarse del llamado error de derecho. Resulta obvio que
el hecho de vivir en zonas alejadas de los centros culturales, sobre
todo si se trata de aersonas de escasos recursos, hace totalmente im-
posible el conocimiento de miles de leyes, de disposiciones reglamen-
tarias, edictos municipales, etc., incluso en cuestiones de complicada
interpretación.
Esto coincide con el segundo argumento, que también nos viene
de un penalista, Kaufmann, quien sostiene que la norma está des-
tinada a motivar conducta, de lo cual deduce que sólo es motivable
quien sabe que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementos que
han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la norma
encierra una función valorativa consistente en determinar qué es lo
contrario a derecho y en qué medida resulta desvalioso.
Respecto de esto último, señala Malamud Goti que es necesario
analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe enmarcar
dicha valoración en el contexto social donde se desarrolla la acción.
Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando que
para que exista acto uoluntario ilícito es necesario coordinar el pre-
cepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el factor cul-
tural, que deviene de la realidad social y está, incluso, muy vinculado
a la esfera de los recursos económicos y a las distancias con los cen-
tros de información o enseñanza. A saber: no podemos medir con las
mismas "pautas culturales" al ciudadano que habita en los perdidos
cerros jujeños, al de las villas del conurbano o al de la Capital Federal.
Esto no supone, en manera alguna, una contradicción con la pos-
tura que asumimos al definir al ilícito como objetivo. Precisamente a
esto apuntaba la distinción entre el acto ilícito (como voluntario) y el
hecho ilícito (como involuntario).
c) El error de hecho
No es necesario insistir en el aspecto del error, provocación o cau-
sación en otro, circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera exis-
tido. Hay una exclusión de la imputabilidad por el rompimiento de la
cadena causal del acto o hecho concreto.
Ello es así, ya que sostenemos que la intención es característica,

como el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente funda-
mental es la deliberación que actúa como guía por una causación ex-
terna; en consecuencia, las derivaciones no le son atribuibles, ya que
se vio afectada la función deliberativa.
En segundo lugar, tampoco cabría excusa cuando el error provie-

ne del actuar negligente, por el art. 1721 CCyCN.
Dicho en otras palabras, aquí también hay una provocación o

causación del error, sólo que no proviene, como en el caso anterior,
de un acto externo al sujeto, sino que tiene su origen en una situación
creada por el propio autor que invoca o pretende invocar el eximente;
pero con la salvedad de que la causa que provocó el error está signa-
da por una actitud culposa, que provoca ex profeso la causa (error)
para evitar las futuras consecuencias del resultado (la imputación).
En cuanto a la cuestión de establecer el concepto de hecho principal
radica en saber diferenciar el núcleo del acto mismo, de sus conse-
cuencias.
La condición primordial para que se pueda invocar el error sobre

el hecho principal es que los actos tengan relación con el núcleo, con
la esencia, con los elementos de hecho que configuran el ilícito. Por
ejemplo, la posesión de una cosa como propia, cuando en realidad es
ajena; o el secuestro extorsivo de un individuo que físicamente es pa-
recido a aquel sobre quien se ha querido cometer el ilícito, ya que no
influye en su calificación.
En cuanto a la limitación, el vocablo sólo es excluyente de cual-

quier otra hipótesis.
Queda como síntesis, que debe evaluarse, teniendo en cuenta el

razonamiento del hombre medio y las circunstancias generales y par-
ticulares, pueda justificarse tal actitud.
EL L I B R E A L B E D R ~ OACTOS
: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 57s
r, creemos que asiste razón a Orgaz, cuando ex-

bit0 de la responsabilidad civil tal excusabilidad
o produce mayores trastornos, pues para su nacimiento es necesa- ,
rio el daño, pudiéndose alegar el art. 1750 del Código Civil y Comer-
A esta altura de nuestra exposición es ya evidente que somos

rtícipes de la creación de una teoría general de la reparación, en
nde la responsabilidad es sólo un medio. Precisamente ante la
istencia del daño, la distinción a que da lugar la adjetivación de la
conducta entre antijuriúica y juridica, sólo influye sobre la elección
del medio, pero en manera alguna afecta al fin en sí: la reparación de
los daños, lo cual puede proceder en uno u otro caso.
Siguiendo la misma línea de pensamiento del Código, el Código

Civil y Comercial de la Nación establece cuestiones atinentes a situa-
a) Error de cálculo, dispone el art. 268:

Art. 268. - ~ri-orde cálculo. El error de cálculo no da lugar a la
nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea
determinante del consentimiento.
b) En cuanto a la subsanación del acto determina: el art. 269:

Art. 269. - Subsistencia del acto. La parte que incurre en error
no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo
con las modalidades y el contenido que aquélla entendió cele-
A continuación se efectúa el reenvío de normas:

Art. 270. - Error en la declaración. Las disposiciones de los ar-
tículos de este Capítulo son aplicables al error en la declaración de
voluntad y en su transmisión.
4.3. Causas que obstan al estado de libertad
Son las siguientes:
Como ya señalamos precedentemente están enunciadas en el

art. 276 como fuerza e intimidación.
Es necesario que se estudie cada caso, considerando las circuns-
tancias de persona, tiempo y lugar como factores importantes y no
perder de vista lo atinente al derecho penal.
Lafuerzafisica o constreñimiento corporal requiere como elemen-
tos constitutivos:
a) La utilización del cuerpo del agente como sustancia de la acción
u omisión del constreñimiento.
b) La acción del constreñimiento por medio de su hecho propio,
con o sin cosas.
c) La imposibilidad razonable, por sí o por otravía, de evitar o ha-
cer cesar el constreñimiento.
d) La irresistibilidad.
e) Evaluar las características del hecho y sus consecuencias, a la
luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así como tam-
bién teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal.
Así definido, el acto tiene que constituir un medio para la comi-
sión de un ilícito y además -a los efectos de la reparación- resultar
un daño en un mismo sujeto o en un tercero (de por sí, ya se está expe-
rimentando un daño como consecuencia de la violencia, pero nos re-
ferimos a otro daño derivado de ese hecho; p.ej., el hecho de la tortura
entraña indudablemente ya un daño, pero es un medio para obtener
del agente una suma de dinero, lo cual constituye otro daño).
Nos interesa analizar con un poco más de detenimiento tres de los
elementos señalados: la inevitabilidad, la irresistibilidad y la relación
de ambos con las circunstancias del hecho.
Apuntadas las salvedades, deberíamos ahora referirnos a la rela-
ción que estos hechos, así descriptos, guardan con los ilícitos.
El agente debe estar presionado de tal forma, que su libertad para
optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente, no
puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograr una
finalidad que es el ilícito o el daño en contra del mismo agente O de
un tercero.
Aunque los casos parecen similares, no lo son; de allí, entonces,
que sea necesario diferenciar las siguientes hipótesis:
a) El agente constreñidc es usado como causa eficiente para reali-
zar una conducta ilícita.
P E L LIBRE ALBEDRIO A C T O S VOLUNTARIOS E I N V O L U N T A R I O 5 577
1 zar b)unaElconducta
'
agente constreñido es usado como causa eficiente para reali-
lícita.
f c) El agente constreñido es usado como causa eficiente para rea- '

lizar una conducta dañosa (la licitud o ilicitud sólo servirá para en-
1 cauzar lavía de reparación y el alcance de ésta, pero, a los efectos que

estamos analizando, resulta indiferente).
En cuanto a la primera hipótesis, supongamos que una persona es
obligada a tener perros en un departamento de un consorcio, en que
está expresamente dispuesta una prohibición en tal sentido. El ilícito
existe objetivamente, y sólo puede ser soporte de dicha conducta el te-
nedor de los animales en su unidad de vivienda, y nada importa a es-
tos efectos la voluntariedad o involuntariedad del acto, que sí tendrá
incidencia a otros efectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una
causa judicial para que el ilícito cese y de la causa surja la condena al
pago de las costas, caso en el cual sí podrá eximirse el agente alegan-
do la involuntariedad del acto.
Un ejemplo de la segunda hipótesis sería el constreñir a un sujeto
para evitar que cruce o para que impida que otro cruce la calle con
semáforo en luz roja. Esta actitud no entrañaría consecuencia alguna,
salvo el cuestionamiento sobre la racionalidad del medio empleado,
que podría considerarse un ejercicio abusivo.
En cuanto a la tercera situación: sea que el constreñimiento tenga
como consecuencia una conducta lícita (v.gr., obligar a un agente a
cavar en terreno ajeno en búsqueda de un tesoro) o ilícita (concurrir
al asalto de un banco para abrir la caja fuerte), lo importante es que
existe un daño, que no se debe reparar por vía de responsabilidad
subjetiva, alegando precisamente que la relación causal se da entre el
agente constriñente y el daño, y que el agente forzado es sólo un mero
instrumento, tal como lo sería una cosa.
b) La intimidación por amenaza

Las características fundamentales de la amenaza: los hechos'
anunciados deben ser injustos, inminentes y graves y deben producir
en el agente un temor fundado de que, de no realizar el acto sugerido,
el mal se aplicará con certeza (no como mera eventualidad).
El primer elemento de la amenaza, la circunstancia de que los he-
chos anunciados deben ser injustos, constituye, en realidad, una de-
ficiente terminología con la cual está señalando que elfin perseguido
por el amenazante debe ser antijurídico. En cuanto a la defensa de un

derecho propio, sería también un hecho antijurídico, no por el finsino
por el medio empleado
En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza -que es el agente a
quien se solicita el hecho- sino del daño, puede ser el mismo agente
u otra persona.
Por último, la finalidad de crear en el amenazado el temor fun-
dado, es el aspecto que está más ligado, a las circunstancias del caso,
ya que deberá medirse atendiendo a las características del hombre
medio, a las circunstancias ambientales, e incluso, en ciertas oca-
siones, a las carencias particulares del agente, circunstancias que,
entre otras, pudieron generar razonablemente el medio necesario
para llevar adelante un acto determinado que se sabe ilícito o da-
ñoso.
Esta idea de tomar en consideración los factores concretos, tanto
del agente intimidado, como del constriñente, es de particular impor-
tancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisis más pro-
fundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicas o sujetas
a la apreciación del hombre medio. Así, entonces, serán de gran ayu-
da las pericias psiquiátricas, además de las circunstancias externas,
como edad, aspecto físico, profesión, etcétera.
5. Consecuencia del encuadramiento de un acto como

voluntario o involuntario
El Código Civil y Comercial prevé determinadas y disímiles con-
secuencias para una y otra tipología de acto, de allíla importancia de
la distinción.
Así, en los actos emanados de la decisión privada lícita, verbigra-
cia un contrato, para su conformación estructural necesita como an-
tecedente dos actos voluntarios, pues sobre ellos se edifica el consen-
timiento, elemento imprescindible del contrato.
En el ámbito de la teoría general de la reparación de daños, si éste
deviene de un acto voluntario se lo puede encuadrar como delito 0
cuasidelito, en cambio si es el resultado de un acto involuntario, será
inimputable, y sólo será alcanzado por la reparación por equidad que
establece el art. 1750, del Código Civil y Comercial.
La importancia es entonces trascendental. A modo de síntesis po-
demos señalar:
E L L I R R E ALBEDRIO: ACTOS VOLUNTARIOS E LNVOLUNTARIOS... 579
ACTO INVOLUNTARIO ACTO VOLUNTARIO
Carencia de algún elemento in-

Elementos internos.
terno
1
Falta de edad legal o incapacidad
o capacidad restringida.
Pérdida transitoria de raciocinio. Discernimiento
Inhabilitación para actos de dis-

posición.
11
Ignorancia o error de hecho o de
derecho en determinadas cir-
cunstancias. Intención
Negligencia y dolo.
Violencia física.
Libertad
Intimidación moral.
I
1
DIS~MILESCONSECUENCIAS JUR~DICAS
1
I
i
Ineficacia jurídica
I
Eficacia jurídica
1
Consecuencias previstas
1
Consecuencias previstas por las
por el ordenamiento legal partes, en formulación del acto
6. El dolo
Consideraremos el dolo bajo tres aspectos:

a) Como vicio de los actos jurídicos.
b) Como incumplimiento contractual.
c) Como integrante de la responsabilidad subjetiva.
S80 CARLOS A. GHERSI
6.1. Como vicio de los actosjurídicos

En cuanto al dolo como "causa" que vicia la libertad el Código Ci-
vil y Comercial de la Nación, establece:
Art. 271. -Accidn y omisión dolosa. Acción dolosa es
[a]toda aserción de lo falso o
[b]disimulación de lo verdadero,
[c] cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
para la celebración del acto.
La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción do-
losa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocul-
tación.
Una de las condiciones que el dolo debe reunir para causar la le-
sión a la libertad es la esencialidad, asílo dispone el art. 272:
Art. 272. -Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad
del acto
[a]si es grave, (se trata de una adjetivación que apunta a la in-
tensidad del dolo)
[b]es determinante de la voluntad, (es condición sin la cual no
se hubiese realizado el acto)
[c] causa un daño importante (en realidad, conforme a lo dis-
puesto en el art. 1737 CCyCN, no es necesario que sea importante, 10
concreto es que se pruebe el daño).
[La excepción es que:]y no ha habido dolo por ambas partes.
Por otra parte se excluye el denominado dolo incidental, es decir
no afecta lo esencial del acto, asílo dispone el art. 273:
Art. 273. - Dolo incidental. El dolo incidental no es determi-
nante de la voluntad; en consecuencia, no afecta lavalidez del acto. 42
A continuación se establecen los "efectos" del dolo como vicio de ,
la voluntad pero incidentalmente se trata el aspecto de la responsa-
bilidad:
a) Autor: dispone el art. 274: "El autor del dolo esencial y del dolo
incidental puede ser
i
a.1) una de las partes del acto o .i
E L L I B R E A L B E D R ~ OACTOS
: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 581
a.2) un tercero".
b) Adjudicación de la responsabilidad, dispone el
b.l) Art. 275: "El autor (por aplicación del factor de atribución se
nvierte en responsable) del dolo esencial o incidental debe reparar el
ño causado (conforme a las reglas del art. 1740y la reparación inte-
gral dispuesta por la CSINen elfallo Xquino").
b.2) Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebra-
ión del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero" (por aplicación
e los arts. 1751y 1752del CCyCN).
La interpretación judicial será determinante en la creación preto-
riana de estándares objetivos.
6.2. Como incumplimiento contractual

El incumplimiento contractual puede ser absoluto o relatiuo (en
este último caso continua la posibilidad de cumplir en especie) y en
uno u otro caso se deben los daños y perjuicios, en el primero -ab-
soluto- se incorporaa los daños la prestación en especie o dinero y
en el segundo -relativa- los daños complementan la prestación en
especie (así por ejemplo daños moratorios).
Para que se arribe a la reparación del daño es necesarios al incum-
plimiento adjuntarle un factor de atribución, que puede ser subjetivo
(hecho humano, daño, relación de causalidad, antijuridicidad, impu-
tabilidad y culpabilidad: art. 1723 CCyCN) u objetivo (máquina, tec-
nología, actividad riesgosa, etc.; daño, relación de causalidad lineal o
compleja: arts. 175711758CCyCN y art. 40 LDC).
En cuanto al factor subjetivo, el último elementos es la culpabili-
dad a título de culpa y dolo.
El CCyCN establece en el art. 1724los conceptos de culpa y dolo:
Art. 1724. - Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atri-
bución la culpa y el dolo.
[a] La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida ser
gún la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las per-
sonas, el tiempo y el lugar. (Se trata de las obligaciones que emergen
de los contratos.)
Se aplica a los contratos paritarios, salvo situaciones que hacen a la
responsabilidad objetiva, así por ejemplo la obligación de seguridad o
confidencialidad entre las partes, etc.
En cuanto a los contratos de adhesión y de consumo, consideramos
que la parte que se encuentra en posición dominante en el mercado,
siempre su incumplimiento es responsabilidad objetiva (art. 1722
CCyCN y art. 40 LDC).
[b] Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en
el arte o profesión. (Debe relacionarse con el art. 1768CCyCN.)
[c]El dolo se configura por la producción (de un daño).
Lo relativo al daño que hemos colocado entre paréntesis está ab-
solutamente de más y confunde el daño con el obrar. El daño es daño
y no cumplir el obrar doloso es independiente del daño, ya que puede
existir un obrar doloso y no concretarse en daño y viceversa.
[c.l] de manera intencional
[c.2] con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
En lo que hace al campo contractual consideramos que el concep-
to está precisamente en esta última frase: "manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos".
Talvez hubiera sido preferible el concepto del art. 521 C6d. Civil de
la reforma Borda, en el sentido de que el dolo era el incumplimiento
pudiendo cumplir, o como señala la escuela de análisis económico de
Chicago: incumplimiento eficiente.
En el sentido indicado las empresas asumen el riesgo de participar
en el mercado, por lo cual no pueden dejar de cumplir (ésta es una
situación intra y extra mercado de aceptación global).
Consideramos que debe aplicarse la responsabilidad objetiva y no
subjetiva, y en última instancia, si el incumplimiento si se desea en-
cuadrar en los subjetivo, será con dolo.
6.3. Como integrante de la responsabilidad subjetiva

Como señalamos precedentemente la culpabilidad también en el
campo subjetivo es de doble cauce: culpa y dolo.
En cuanto al dolo ya hemos adelantado su concepto, el CCyCN es-
tablece en el art. 1768: de manera intencional, es decir con la preme-
ditación de realizar el acto, pensando en su resultado (independien-
temente que este Último se concrete).
En el campo subjetivo en el Cód. Civil la extensión de la repara-
ción era diferenciada si se actuaba con culpa o dolo, pues se relacio-
EL LIBRE ALBEDRÍO: ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 583
naba dicha extensión, con la intencionalidad del agente (culpa o dolo)

porque era una sanción.
En la actualidad es indiferente el factor de atribución a los efectos
de la extensión de la reparación, pues siempre será integral porque se
observa desde el daño y los dañados directos e indirectos.
SECCIÓN 4A
LA ANTIJURIDICIDAD COMO SITUACIÓN

Y DINÁMICA EN CONTRADICCIÓN DEL DERECHO
COMO L ~ M I T E
EN LA ORGANIZACIÓN
DE LA SOCIEDAD
SUMARIO:
1. Introducción.- 2. Concepto de ordenamiento jurídi-
co.- 3. Causas de justificación.- 4. El objetivo antijurídico. Dife-
rencias con la imputabilidad y la culpabilidad.- 5. El concepto de
antijuridicidad y ei "valor" detrás de la norma.- 6. El antijurídico
involuntario.- 7. La unicidad del concepto de antijuridicidad y la
diferenciabilidad de los ámbitos penal y civil.
1. Introducción
El análisis de este importante concepto necesita para su estruc-

turación subdividirse en tres planos diferentes: lo atinente al orde-
namiento jurídico; las causas de justificación o eximentes de la pena
o sanción, sea ésta civil o penal, y la antijuridicidad propiamente di-
a como concepto objetivo. En este último acápite debemos esbozar,
nque sea elementalmente, otros dos conceptos: la imputabilidad
la culpabilidad. Con esta metodología emprenderemos entonces el
studio de la antijuridicidad.
.Concepto de ordenamiento jurídico

En primer lugar, debemos abordar la cuestión de quién dicta la
normación. El primer grupo está determinado por lo que podríamos
denominar -no muy ortodoxamente- el poder ofacultad de legislar.
Todos sabemos que nuestra norma suprema, la Constitución Na-
cional, establece para el Gobierno el sistema republicano y federal
que se asienta sobre dos bases: la facultad legislativa emanada del
Congreso (o delegada) y la propia de las distintas provincias que com. 1

ponen el Estado nacional (o no delegada), sin perjuicio de lo estable-
cido por el art. 31 de la Const. Nacional respecto de los tratados inter- j '
nacionales y por el art. 1del Código Civil y Comercial. Así, el art. 121 ?
dispone que "las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Y el .i
siguiente (art. 122) establece que las provincias "se dan sus propias
instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus ';
legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del
Gobierno federal". En concordancia con esto, el art. 75 realiza unalar-
ga enumeración de las atribuciones del Congreso en materia legislati-
va y el art. 126 establece la prohibición, para las provincias, de legislar
en esas mismas materias.
Dentro de la organización provincial, a suvez, existe cierta delega-
ción hacia los municipios. Así, por ejemplo, la Constitución de la pro-
vincia de Buenos Aires establece en su art. 190: "La administración de
los intereses y servicios locales en la Capitaly cada uno de los partidos
que formen la provincia, estará a cargo de una municipalidad, com-
puesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento
deliberativo",y en el art. 192: "Son atribuciones inherentes al régimen
municipal, las siguientes:... inc. 60) dictar ordenanzas y reglamenta-
ciones dentro de estas atribuciones".
Además de estas delegaciones, existe otra que confiere facultad de
legislar a los distintos organismos que, por razones de mejor ejercicio
en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento.
De ello se deduce que nos hallamos con leyes en el orden nacio-
nal, provincial y municipal, como núcleos centrales del sistema fede-
ral que establece nuestra Constitución, pero que, además, cada uno
de los entes que funcionan en alguno de los tres órdenes menciona-
dos, tiene también facultades normativas. Tomemos como ejemplo
las normas policiales (federales o provinciales); las de las direcciones
generales (de Tránsito, Impositiva, etc.), las meras circulares, como
las distintas ramas de la administración gubernamental en sus tres
poderes, etcétera.
total de las normas emitidas por quien originaria o delegadamente
Claro está que, además de lo expuesto, queda como un capítulo
muy importz?te lo referido a la facultad delegada en las personas hu-
unas y a las personas jurídicas para elaborar las leyes particulares '.
e reglamenten sus actividades concretas:
a) A través del consentimiento (art. 957 CCyCN). Contratos parita- ,
b) El asentimiento (arts. 964 y 1092 CCyCN y la Ley 24.240.). Con-

tos de adhesión y contratos de consumo.
Pero esto no alcanza para determinar el contenido del ordena-
iento jurídico, como bien lo señala Jiménez de Asúa: "El antijurí-
dico es una expresión desaprobadora que requiere esclarecimiento
a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto han sido enturbiados
por pretendidas exigencias de moral y de política. El desprecio que
tuvieron los positivistas por el derecho hizo que esta piedra angular
de todo edificio de dogmática punitiva haya quedado sin pulimento
en los países que bebieron sabiduría jurídica en fuentes italianas".
Pensamos que la alusión del pensador español pasa en el ámbi-
to del derecho civil -y hasta diríamos en todo el derecho- por los
'principios generales del derecho".
Por su parte, Díez-Picazo las denomina las claves del sistema, esto
es, aquellas normas que modelan las formas de vida de una comuni-
dad. Entre ellas podemos mencionar el art. 14 del Código Civil y Co-
mercial que expresa:
Se complementa con el art. 240 del CCyCN:
Art. 240. - Limites al ejercicio de los derechos individuales sobre
mencionados en las Secciones 1' y Za debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas
del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los

Esto, que parece sólo dirigido a circunscribir el ámbito de la auto-
nomía privada, resulta mucho más amplio, pues también está dirigi-
do a todos aquellos que han adquirido en forma delegada la facultad
de legislar.
En cuanto a los principios generales del derecho que limitan los de-
rechos y el ejercicio de los derechos establece tres normas el CCyCN:
a) Principio de buena fe:
Art. 90. - Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejerci-
dos de buena fe.
b) Principio del ejercicio regular del derecho:
tuir como ilícito ningún acto.
sidera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o
el que excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
diere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.
c) Principio de ejercicio abusivo de posición dominante:
Art. 11. - Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en 10s
artículos g0 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición domi-
nante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas
contempladas en leyes especiales.
d) Principio del orden público:
Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones par-
do por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude ala
se trat: de eludir.
LA ANTIJURIDICIDAD COMO SITUACIÓN Y DINÁMICA ... 589
Creemos que se equivocan aquellos que ven en estos artículos una .

era disposición para el control de la autonomía privada. Sostene-
os que son principios que trascienden y que -en nuestra opinión-
trata de una norma de derecho (público y privado).
Ejercer abusivamente su derecho, es decir quien se extralimite en
u mandato como funcionario público, imponiendo conductas que
ugnan a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, indepen-
temente de que típicamente se encuadre tal conducta en norma-
s más específicas, penales o administrativas.
Cuánto más importante será para aquellos que sostenemos que la
bligación de no dañar -u obligación jurídica fundamental en el de-
de Larenz- es derecho positivo, siendo la idea de la buena fe más
plia en ese ámbito que en el específicamente contractual.
Hoy tal vez reforzada por el CCyCN, en el art. 1710 de evitación y
revención de danos en materia extracontractual y en los arts. 1032 y
1 en prevención contractual.
En esta línea de pensamiento también se aplica al derecho de pro-
iedad: el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usar-
y gozarla conforme a un ejercicio regular.
duda, la nueva versión de estos principios generales ha ade-
el derecho y el ejercicio de los derechos, especialmente el de
piedad a principios propios de una mayor caridad social, carac-
isticos de los tiempos modernos, donde el valor solidaridad debe
star presente en cada instituto del derecho.
Debemos tener en cuenta otros principios generales que, desgra-
iadamente, se encuentran metodológicamente dispersos por el Có-
igo Civil y Comercial, y que debieron estar en la primera parte.
Así por ejemplo, el art. 1973CCyCN:
Art. 1973. - Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones si-
milares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi-
ciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden

[a]disponer la remoción de la causa de la molestia (en este sen-
tido la clausura y demolición de construcciones que emanan como
causa contaminación que se hubieren realizado sin autorización o

tengan uencida la autorización, etc.)
[bj o su cesación (Para disponer el cese de la inmisión, el juez
debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular dela
propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias
de la producción [últimopárrafo del artículo]).
[c] y la indemnización de los darios. (Es la reparación del o de
los daiios causados).
3. Causas de justificación
La antijuridicidad requiere de un doble juego; por un lado, la nor-

ma que prescribe una sanción a un hecho antecedente que el legis-
lador considera disvalioso para la comunidad, pero por otro lado esa
estimación es apriorística y abstracta en la norma, ya que inmediata-
mente debemos establecer si ese modelo abstracto al aplicarse al caso
concreto, no implica simultáneamente una excepción; el acto o hecho
de matar a otro ser humano en abstracto implica para la norrnación
atribuirle consecuencias de sanción -ámbito penal-, reparatorias
-en el civil-, pero si el hecho es cometido por un policía, en la per-
secución de un delincuente armado que con disparos está causando
una agresión a la sociedad y colocando en situación de peligro inmi-
nente la vida de los ciudadanos y la del agente, estaremos entonces en
una situación de eximente de pena o justificación de la acción (legíti-
ma defensa).
Lo que queremos expresar es que al quedar comprendida la con-

ducta analizada en este doble juego -por un lado, el conflicto con el
ordenamiento y, por el otro, su encuadre como "actitud justificada por
razones de orden superior", valorativamente hablando-, no adquiere
el carácter de antijurídica.
Existen dos temas complejos acerca de los cuales trataremos de

brindar algunas pautas de estudio, a modo de inquietud y no como
panorama completo, por razones de extensión.
El primero de ellos es de orden metodológico sistemático y apun-

ta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificación en
concreto. El segundo, que tal vez excede el campo de lo meramente
jurídico y linda con lo filosófico, es lo atinente a la posibilidad de
extender estas causas invalidantes de la antijuridicidad a las pautas
culturales.
LA ANTIJURIDICIDAD C O M O SITUACIÓN Y D I N Á M I C A... 591
os desarrollar acabadamente cada una de ellas.

según lo expresado antes, nos limitaremos a enun-
un concepto global y señalando algunas inquietu-
ásicos: los actos ejecutados en cumplimiento de u n

ercicio legítimo de un derecho; la legítima defensa; el
do de necesidad en su doble aspecto, por colisión de bienes o de-
es y el consentimiento del damnificado, y las lesiones deportivas.
Si bien todas ellas reúnen la característica común de justificar la
nducta que en un primer análisis es antijurídica, no todos tienen el
mo tratamiento a los efectos de la teoría de la reparación de daños.
sten algunas causas que, si bien hacen posible la reparación por
sabilidad subjetiva, conduce a ese fin otra vía. Tal el
so del estado de necesidad, en el cual se obtiene una reparación por
En este sentido dispone el art. 1718 del CCyCN:

Art. 1718. - Legitima defensa, estado de necesidad y ejercicio
regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho; (relacionado con los
arts. 10 y 11 CCyCN)
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racio-
nalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminen-
te, ilicita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y
sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevi-
table, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligrono se ori-
gina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente
si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado enla medida en que
el juez lo considere equitativo.
m
Recordemos que se trata de un tema sumamente complejo y poco
explorado por el derecho civil. Al respecto puede resultar de utilidad
10 expuesto, en la esfera del derecho penal, por Mayer y Jiménez de
El iniciador del tema ha sido von Listz, con la famosa idea de lajus-
t@cación por imperio delfin reconocido por el Estado. Le siguió Mez-
ger con las "causas de justificación supralegales" y, por último, en esa

evolución aparecen Mayer y Jiménez de Asúa.
Además Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibilidad de
analizar la conducta no ya en el ámbito positivo-normativo, sino a la
luz de la pauta de cultura y con adecuación a lo justo para ella, de ral
forma que el acto ha resultado conforme a derecho y no contra él.
A su vez, Jiménez de Asúa señala que, a la luz de lo expuesto por
Mayer, se debe hacer una "evaluación estimativa de intereses", ya
que la antijuridicidad es un concepto valorativo, y de esta forma se
interpreta de un "modo teleológico y progresivo" el concepto de de-
lito; acompaña esta explicación teórica con un ejemplo práctico que
entendemos es sumamente esclarecedor y al cual nos remitimos bre-
vitatis causa.
No tendría el más mínimo sentido haber planteado esquemática-
mente la cuestión, si no esbozamos por lo menos alguna idea sobre
su aplicabilidad a nuestra disciplina, lo que trataremos de hacer con
algunos supuestos.
La redacción de los arts. 10, 11, 14, 240 del CCyCN, están privile-
giando, sin ninguna duda, un valor teleológico del derecho, que exce-
de el marco del dominio privado.
Supongamos, sólo un instante y como ejemplo de gabinete, que
un propietario arrienda su inmueble, y que comúnmente lo tiene des-
- -
tinado a esa función económica. ~inilizadala relación jurídica por

imperio del plazo contractual y existiendo en la comunidad escasez
de bienes raíces, de tal forma que el locatario afronta el desalojo de lo
que para él es su hogar conyugal, con daño a su grupo familiar, exis-
tiría realmente antijuridicidad si el locatario permaneciera en el bien
y pretendiera, por ejemplo, un término de gracia hasta que se alivie
la situación de escasez o un nuevo término contractual mínimo en
condiciones iguales
- a las del mercado, por la sola razón de aue el pro-
pietario alega simplemente la desocupación por sí solo y sin ninguna
otra posibilidad. Hoy reforzado con la idea de viviendafamiliar.
i
i
La necesidad de una vivienda como pauta cultural reconocida en
el espíritu y en la letra de la Constitución Nacional, jno invalida el
I
:
3
derecho ejercido antisocialmente por el propietario? Si este no tiene ;
una necesidad de uso de la vivienda y solo lo conduce en función eco-
nómica.
i
1
LEStan pr'vativo de la propiedad un pequeño plazo de gracia? 1

.
I[ Podríamos ampliar el número de situaciones ilustrativas, pero
creemos que en lo expuesto hay suficientes elementos para la re-
flexión.
Lo relacionado al objetivo antijurídico y su diferenciación con la
t
imputabilidad y culpabilidad lo desarrollaremos por razones meto-
dológicas en el parágrafo siguiente.
4. El objetivo antijurídico. Diferencias con la imputabilidad y la

1
culpabilidad
La dificultad de analizar estos dos conceptos es que dentro de la
'
responsabilidad subjetiva se los ha visto en conjunto como dos con-
ceptos confundidos:
a) La voluntariedad que es la idea abstracta o modelo que se con-
creta mediante la imputabilidad;
; b) el verdadero concepto de antijuridicidad, es objetivo

Pareciera ser, según este precepto, que antes de explicar la califi-
cación de jurídica o antijurídica a una conducta, hay que previamen-
- te, y como condicio sine qua non, adjetivarla voluntaria. Esta postura
ha sido la de muchos maestros argentinos del derecho, tal es el caso
de Llambías. Sin embargo, siguiendo a Boffi Boggero, pensamos de
modo diferente.
Para la primera corriente, que sostiene la antijuridicidad subjeti-
va, es imprescindible que el sujeto "comprenda la prohibición en el
momento de obrar", para poder saber si la orden dada al sujeto por
la norma lo ha motivado para actuar según o en disconformidad con
b ella.
9
: La otra corriente, en cambio -la que postulamos-, señala la dis-
tinción que debemos hacer entre la antijuridicidad y la imputabilidad.
La norma tiene un sentido que podríamos definir como abstracto
generalizado, dirigido al juzgador a efectos de indicarle cuáles son las
Situaciones previstas por el ordenamiento jurídico. Será luego aquél el
encargado de valorar si existe o no contradicción entre una conducta
Concreta y el ordenamiento normativo. De allí entonces que, en este
primer momento, se prescinda en forma absoluta de las condiciones o
características del autor material.
El juez elabora un conceptojurídico (valoración normativa de una
conducta en sí), donde sólo considera el resultado del hecho, tal el caso
de una persona que privó de libertad a otra, conducta que es lesiva al

ordenamiento jurídico (porque nadie puede privar a otro de su liber-
a
tad, sino cuando el mismo derecho autoriza).
Sin embargo, existe un segundo momento en la norma que se re-
laciona con el sustrato de la conducta: el ser. Se analizan entonces sus
condiciones intrínsecas, es decir, no el resultado de un hecho, sino la
posibilidad de la comprensión del acto.
En cuanto a la culpabilidad, también se debe deslindar de la anti-
juridicidad, pues aquélla es una cualijcación del antijurídico.
De allí que podamos definirla como una adjetivación dirigida a
calificar la actitud de desatención o descuido, de las diligencias en
el actuar (como resultado de la actividad humana sobre la sustan-
cia).
Este aspecto también nos remite al problema cultural, ya que,
como bien lo expresa lo normado en el art. 1725CCyCN, en ocasiones
se exige mayor diligencia o mejor conocimiento, y allí estriba el con-
cepto de reproche a la conducta.
5. El concepto de antijuridicidad y el "valor" detrás de la norma

Podríamos decir con absoluta convicción que la base del sistema
jurídico es el ser humano, y que el observador analiza su conducta o
comportamiento en función de conceptos distintos. En lo atinente a
la antijuridicidad o juridicidad, el juzgador tiene ante sí un elemento
objetivo de comparación, sin que importen para ella las condiciones
intrínsecas del sujeto.
En cambio, las otras dos adjetivaciones -la imputabilidad y la
culpabilidad- tienen en común ese aspecto intrínseco del ser huma-
no, pero se distinguen sustancialmente en cuanto a que la primera
apunta a condiciones innatas y adquiridas culturalmente del ser, cua-
litativamente calificadas por el ordenamiento jurídico que sirven de
presupuesto a la segunda.
La culpabilidad, por su parte, apunta a calificar una conducta en .!
;1
términos de reproche por su actitud inteligente y valorativa del orde-
namiento jurídico, ya que tanto en la culpa como en el dolo hay un
4
;1
elemento común: el desprecio por dicho orden jurídico, y se distingue
el segundo (el dolo), cuando ese desprecio asume una mayor intensi- 'i
dad en las consecuencias de los actos.
i
LA A N T I J U R I D I C I D A D C O M O SITUACIÓN Y D I N Á M I C A... 595
También pensamos que no se puede elaborar el concepto de anti- '.

uridicidad desde un plano absoluto, sin hacer alusión a dos cuestio-
nes trascendentes: el conocimiento cultural, como condicionamiento
social,y el valor que intenta preservar la normativa.
En este análisis -como ya lo señalamos en capítulos preceden-
tes- es necesario tener en cuenta el art. 8:
Art. 8 O . -Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las le-
yes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no
está autorizada por el ordenamiento jurídico.
La norma precedentemente citada da cuenta de la magnitud del
problema que hemos de afrontar.
Baste sólo señalar su confrontación con la realidad, distinta en la
"Puna" jujeña, en las pampas indomables o en la fría zona cordille-
rana de nuestro inconmensurable sur. Esto nos obliga a reflexionar y
recordar palabras de aquel hombre sabio, el profesor Mayer: "Elorden
jurídico es un orden de cultura".
Esto que parece simple, y hasta elemental, entraña una verdad
incuestionable: las normas como producto humano son elaboradas
en un contexto cultural propio de un espacio y de un tiempo y, al des-
plazarse de esas coordenadas, sufren las consecuencias propias de
la inadaptabilidad. Sin embargo, aun en el lugar y en el tiempo en
que fue generada, esa expresión cultural no es conocida en forma
homogénea y sólo se impone por el reconocimiento de los valores
comunitarios.
Esta norma y las normas relativas a la responsabilidad subjetiva,
remiten a las consideraciones que sobre el tema realiza otro penalista,
Jiménez de Asúa. Al comentar el Código de Colombia, expresa que
"se considera que no hay lugar a 'responsabilidad' cuando el hecho
se comete en plena buena fe, determinada ignorancia inexcusable o
por error esencial de hecho o de derecho, no proveniente de la negli-
gencia. Son pues requisitos: a) buena fe; b) invencibilidad; c) esencia-
lidad; d) que el error no sea causado por negligencia. Como hemos-
dicho, la ignorancia de que el hecho esté prohibido en la ley tiene aná-
logos efectos, siempre que aquélla dependa de la fuerza mayor".
Esta enseñanza resulta invalorable por su aplicación en nuestro
ordenamiento jurídico. Indudablemente, el desconocimiento de una
norma de cultura también es un hecho cultural, de la naturaleza de la
obligación y de la circunstancia de tiempo y lugar.
6. El antijurídico involuntario
De lo expuesto se deduce que un acto involuntario, es decir aquel
que tiene una afectación en cualquiera de los elementos internos
-discernimiento, intención y libertad- puede generar una situación
de antijuridicidad, verbigracia una persona demente cruza la calle
con el semáforo en rojo, es decir que no le autoriza el paso.
De allí que insistamos tanto en que lo antijurídico es una situación
objetiva, luego vendrá el análisis de las cualidades internas con que el
sujeto realizó el acto, es decir la imputabilidad y esto determinará la
imposibilidad de continuar adelante con el proceso de sanción y su
remisión, por ejemplo, a un instituto de curación o rehabilitación.
7. La unicidad del concepto de antijuridicidad y la

diferenciabilidad de los ámbitos penal y civil
El antijurídico, además de ser objetivo, es único para todo el de-
recho, de allí que se exprese su conceptuación desde la unicidad del
criterio, así es el derecho administrativo, el comercial, el municipal,
etcétera.
Así, por ejemplo, una muerte implicará consecuencias para todos
los ámbitos del derecho: en el penal, si además de la antijuricidad, se
configura el tipo penal corresponderá la cárcel del delincuente; en el
ámbito del derecho civil, la reparación del daño causado a los dere-
chohabientes; para el derecho comercial, si la persona fallecida inte-
graba una sociedad, donde sus calidades personales eran determi-
nantes, implicará su disolución y el derecho de los socios al reclamo
de daños y perjuicios, etcétera.
Como vemos la diferenciación aparece desde la antijuridicidad en
la concreción de cada situación particular en el respectivo ámbito del
derecho; verbigracia, para que surta efectos en el derecho penal debe-
rá estarse al "tipo" legal; en cambio, para el derecho civil no existe tal
tipificación, basándose en la idea de negligencia ya expuesta.
~ s t tiene
o importancia, pues una persona como consecuencia de
un accidente de automotor, puede no ser condenada por homicidio,
es decir sobreseída en sede penal y, sin embargo, en el derecho civil
sentenciada al resarcimiento de los daños ocasionados.
Por último, en nuestra humilde opinión, se ha confundido el con-
cepto de la antijuridicidad con el daño, así el Código Civil y comercial
de la Nación t6tablece:
LA ANTljURlDlClDAD C O M O SITUACIÓN Y D I N Á M I C A... 597
Art. 1717. - Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que

.
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
Se trata de un grosero error ligar la antijuridicidad con el daño, ya'
que la misma Constitución Nacional establece que el daño debe pro-
venir de actividad legítima -es decir con juridicidad- del Estado e
incluso puede acaecer de particulares.
El caso típico es la expropiación que causa daños con causa de le-
gitimidad.
La antijuridicidad es la conducta contraria al derecho, salvo que
posea una justificación conforme al art. 34 del Cód. Penal y art. 1718
del CCyCN.
El daño es la lesión a un derecho económico o extraeconómico.
En cambio la asunción del riesgo sí está ligada con el daño y la ge-
neración del denominado "auto-daño" por riesgo asumido, conforme
al artículo siguiente:
Art. 1719. -Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por
parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho
dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circuns-
tancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damni-
ficado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro
para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso
de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación
de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este
último caso, la reparación procede únicamente en la medida del
enriquecimiento por él obtenido.
En cuanto a la última parte no coincidimos, se debe reparar inte
gralmente.
EL ACTO JUR~DICO:FINALIDAD POR DECISIÓN
DE LA PARTE O LAS PARTES. EL MERO ACTO
IUR~DICO:LA FINALIDAD LEGAL
SUMARIO: 1.Conceptoy diferencia con el acto meramente lícito.-

2. La autonomía de la voluntad en la determinación de las conse-
cuencias y los límites del orden público y los principios axiológi-
cos.- 3. La causa en el acto jurídico.- 4. Las presuncioneslegales
en cuanto a las consecuenciasde los actos jurídicos.- 5. Clasifica-
ción: unilaterales y bilaterales.
1. Concepto y diferencia con el acto meramente licito

Art. 259. - Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
I Su derivación y complemento es el art. 957 del CCyCN:
t
1. Art. 957. -Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas pa-
trimoniales.
Se desprende entonces que para conceptuar el acto jurídico es ne-

cesaria la siguiente estructura:
a) u n hecho humano,
b) voluntario,
c) lícito,
e) que tenga por fin inmediato producir determinados efectos ju.

rídicos.
En cambio, el acto meramente jurídico, es enunciado en el art. 258
del Código Civil y Comercial:
Art. 258. - Simple acto licito. El simple acto lícito es la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adqui-
sición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídi-
cas.
Puede producir efectos y de hecho los produce, pero no son teni.
dos en mira como fin inmediato.
Brindaremos un ejemplo:
a) En el caso del actojurídico, una persona le otorga un mandato a
otra para que durante su ausencia pague sus cuentas;
b) En cambio, en el acto meramentejurídico, la persona vecina del
ausente realiza el acto de pagar una cuenta por una mera cuestión de
solidaridad o amistad sin tener un previo mandato.
2. La autonomía de la voluntad en la determinación de las

consecuencias y los límites del orden público y los principios
axiológicos
Es indudable que en la esencia del hombre el libre albedrío ocupa
un lugar determinante y de evidente carácter polémico por los aspec-
tos sociológicos, políticos, económicos y filosóficos, que engloba. Una
de sus aplicaciones es en el ámbito del derecho, tal vez la de mayor
amplitud y relevancia.
La existencia de una comunidad económica genera, como impe-
rativo lógico, elementos vinculantes o, dicho de otra forma, el horno
economicusnecesita satisfacer sus necesidades. Hacia ello se desplaza
su iniciativa individual, ya sea mediante cambio de bienes o servicios
en un primer peldaño o asociación de fuerzas y prestación de trabajo
remunerado, en una segunda etapa.
Distintas normas se preocupan no sólo de reconocer esa fuerza
individual vinculante, sino de protegerla regulándola. El art. 19 de la
Const. Nacional, por ejemplo, en forma inequívoca expresa: "Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que Ala no prohíbe".
EL A C T O J U R í D I C O : FINALIDAD P O R DECISION DE LA PARTE... 601
Acorde con este principio fundamental nos encontramos en

nuestro Código Civil y Comercial, con tres normas concretas -que
apuntalan la consagración contenida en la Constitución Nacional
conforme a los arts. 14 y 17-: los arts. 15 y 16 del CCyCN. El primero
establece:
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patri-
monio conforme con lo que se establece en este Código. (Debemos
incorporar los servicios al patrimonio, por ejemplo la contribución
a la obra social o el pago de un plan pre-pago que nos otorgan dere-
chos a servicios de salud.)
La segunda norma es el art. 16:
bre.
Esto significa la aceptación de dos pautas fundamentales:
E a) El liberalismo económico,
b) La propiedad privada, de tal forma de concebir esa facultad
como el medio más idóneo para la circulación de bienes y servicios,
dentro y fuera de una comunidad determinada.
f: '
Esta autonomía de la libertad la consagra el art. 957 del Código
:i-
,.,.
, ..
Civil y Comercial con el contrato paritario derivado de la autonomía
:
S-3 de la voluntad.
La libertad jurídica, como expresión de la libertad del ser huma-
no, está concebida dentro del ámbito permisivo de la norma jurídi-
ca para que el sujeto de derecho se desplace con toda su capacidad
. ,
creativa, sin perjuicio que ya signifique una acotación. Ese reconoci-
2:.
". miento, como la aptitud de goce y disposición, sumado a la necesidad
.,.
i.:
.,,
de circulación de bienes y servicios, fundamenta los negocios jurídi-
!~,. cos individuales, de tal forma que el marco económico elegido por
, .
.. la comunidad facilita al ordenamiento jurídico -conforme a pautas
socioculturales y éticas- y la regulación de la autonomía como fenó-
:' meno excluyente o coadyuvante de la ordenación estatal.
En cuanto a los límites provienen de dos tipos de normas, las ati-
nentes al orden público (art. 12, CCyCN) y las relativas a la consolida-
: ción en el derecho de valores axiológicos.
La comunidad, como un complejo socioeconómico y cultural en
el que la autonomía privada desempeña un rol fundamental, significa
también delimitar el ámbito de su actuación. No nos abocaremos a los
principios que surgen de manera fluyente del propio concepto de ente
social (es decir, la derivada del tipo de economía adoptada en cada
país o de los principios sociales y culturales que lo informen), sino a
tratar de abstraer el contenido y referirnos a las formas de enmarcar-
las.
El orden público, como restricción a la autonomía de la voluntad,
surge como característica de la concepción jurídica liberal del codifi-
cador. Corolario ineludible es la prohibición de renunciar a los dere-
chos conferidos por las leyes, salvo que sólo miren el interés indivi-
dual y no esté prohibida su renuncia.
Así, Josserand ya planteaba esto como una admonición para el
devenir del siglo: "El que explota un comercio pierde la posibilidad
de tratar libremente con su clientela: el legislador ha creído conve-
niente proteger al comprador contra la habilidad y el poder del ven-
dedor. Tampoco puede hacerlo con su personal fijando las tareas y
los salarios: el contrato de trabajo ha dado lugar a un nuevo derecho
que suplanta al antiguo contrato de arrendamiento, de servicios; las
imposiciones fiscales y determinaciones de política económica que
asume el Estado en el reajuste de la economía capitalista del final de
la década del noventa, le dan la razón en cuanto a la decadencia de la
autonomía de la voluntad.
Desde la axiología, la reformulación de 1968 incorporó valores
fundamentales para la teleologización del derecho, así, por ejemplo,
el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071, Cód. Civil), o el princi-
pio de la buena fe (art. 1198), o la sociologización de los portadores del
derecho (art. 954), etc., a los cuales nos referimos cuando tratamos los
principios generales del derecho.
El Código Civil y Comercial de la Nación reproduce la buena fe en
el art. 9, el ejercicio regular del derecho en el art. 10 y la introducción
sociológica en el art. 332.
3. La causa en el acto jurídico

El sujeto de derecho se ve compelido por el medio socioeconómico
y cultural a la realización de negocios jurídicos; aún más, su libertad
jurídica de negociación es acotada. Es decir, si ambas partes -o más
corrientemente, 11x12 propone y la otra acepta- ante un motivo especí-
F
i
E L ACTO JURÍDICO: FINALIDAD POR DECISIÓN DE LA PARTE... 603
..
pco quieren darle al negocio jurídico un alcance acotado legalmente,
;
se puede admitir que esa voluntad se halla dirigida por un motivo de
: orden psicológico, que se objetiviza por medio de una cláusula.
De esa forma, los elementos integrantes del acto voluntario (la in-
tención, la libertad y el discernimiento en el aspecto interno de la ex-
presión o manifestación) se ven influidos por este nuevo ingrediente
que juega un papel preponderante: la causa motivo determinante.
El Código Civil y Comercial le dedica tres artículos a la causa del

acto jurídico:
Art. 281. - Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por
el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de lavoluntad.
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o táci-
tamente si son esenciales para ambas partes.
En e1 siguiente artículo 282:

Art. 282. - Presunción de causa. Aunque la causa no esté ex-
presada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo
contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si
se funda en otra causa verdadera.
Por último el artículo 283:

Art. 283. -Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud
de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se
haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.
Entonces, queda claro que el acto voluntario necesita una motiua-
ción psicológica para ser tal -son los impulsos o estímulos que ponen
en funcionamiento la corteza cerebral- v a aauélla debe sumársele
una causa o motivo determinante para configurar el acto jurídico y es
precisamente la intención concreta de producir determinados efectos
jurídicos. Trataremos de brindar un ejemplo: recibo una carta de mi
madre de Italia que dice de su enfermedad y desea que la visite, éste
es el estímulo que hace que mi corteza cerebral haga nacer en mi la
necesidad del viaje y me impulse a establecer racionalmente la for-
ma de hacerme de los fondos para solventar el viaje; las opciones son
muchas: robar, pedir un préstamo, vender, alquilar, etc., y me decido
por una de ellas, concretamente vender una moto valiosa, el motivo
causal o causa del acto jurídico -que produce el fin inmediato- es
obtener fondos para solventar el viaje.
4. Las presunciones legales en cuanto a las consecuencias de los
actos jurídicos
Como hemos señalado precedentemente, la autonomía de la vo-
luntad en materia de derechos disponibles puede determinar las con-
secuencias jurídicas o efectos que estime para sus actos y el derecho
sólo interfiere en la medida que se traspase esa facultad otorgada, en
virtud del orden público o los principios deontológicos plasmados en
el ordenamiento legal.
Sin embargo, existe otra función importantísima del derecho, la
de prever efectos o consecuencias jurídicas para los actos que cele-
bran las partes y que por olvido no los han previsto o simplemente
entiende que no es necesario, pues el ordenamiento jurídico ya los
establece.
Es decir, esta función del ordenamiento jurídico aparece como
subsidiaria de las partes en la previsión de consecuencias o efectos
jurídicos. Así por ejemplo el principio de que el pago debe ser hecho
en el lugar designado en la obligación y si se omitió, es decir si no hu-
biese lugar designado, el del domicilio del deudor al tiempo del cum-
plimiento de la obligación.
5. Clasificación: unilaterales y bilaterales

Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales:
a) Unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una
sola persona, como el testamento.
b) Bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de
dos o más personas.
Es importante para su distinción con los contratos bilaterales; en
primer lugar, un contrato es un acto jurídico bilateral, y el contrato
bilateral o sinalagmático tiene su fundamento en la creación de obli-
gaciones recíprocas (v.gr., la compraventa) y, en cambio, el contrato
unilateral genera obligación para una sola parte, como en el caso del
contrato de donación.
SECCIÓN6A
LOS ELEMENTOS ADICIONALES AL ACTO

JUR~DICO:ACTOS J U R ~ D I C O S"PUROS Y SIMPLES"
Y "MODALES"
SUMARIO:
1. Concepto.- 2. Clasificación.
1. Concepto
En el Capítulo 7 del CCyCN se regulan las Modalidades de los ac-
tos jurídicos, de tal forma que los actos jurídicos, la obligación y los
contratos pueden o no estar sometidos a: condición, plazo y cargo.
La diferencia de estas relacionesjurídicas modales que, como co-
rrectamente señala Boffi Boggero, no tiene residuos, radica en que se
han limitado los efectos del acto jurídico, la obligación y el contrato.
6; Si, por contrario, no son limitadas, serán relacionesjurídicas sim-
1.. ples. 0, también, como más correctamente las denomina Freitas en su
art. 466: "Acto puro y simple o disposición pura y simple".
'1 2. Clasificación
Las modalidades del acto jurídico, las obligaciones y los contratos
como hemos señalado precedentemente son tres: condición, plazo y
cargo.
Es necesario aclarar -sin perjuicio de su tratamiento específico-
que las tres modalidades presentan una terminología multívoca.
Así, por ejemplo, respecto de la condición, como lo señala Larenz,
puede ser empleada con diversos significados y por ende funciones,
tales como las condiciones particulares o generales del contrato; las
e condiciones de pago; en materia de seguros; etc.; para remarcar que,
en el sentido que aquí se aplica, es que el hecho es la condición del
efecto jurídico.
Las modalidades de condición y plazo, revisten la característica
común de que las consecuencias del acto jurídico, la obligación y el
contrato, están sometidas con relación a esos hechos o acontecimien-
tos.
En cambio, en la modalidad restante -el cargo-, se trata de una
verdadera relación obligacional accesoria impuesta al adquirente de
un derecho, lo que hace que el tratamiento jurídico sea totalmente
disímil.
En cuanto a la condición y plazo se limitan los efectos del acto ju-
rídico, la obligación y el contrato; por ejemplo, el acaecimiento de que
se produzca tal o cual hecho (se reciba de abogado o salga el sol el 25
de mayo 2017 o el día 30 de diciembre del 2017) en cambio en el cargo,
a una relación jurídica determinada. (La donación de una casa para
vivienda familiar con el cargo de levantar un monumento en la entra-
da al donante, o la entrega de una cantidad de libros con el cargo de
que mantenga los libros en una determinada biblioteca).
C LA CONDICIÓN IMPUESTA O CONSENTIDA
EN UN ACTO
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clasificación.- 3. Características del

hecho condicionante.- 4. Clasificación de los hechos condicio-
nantes. 4.1. Puramente potestativos. 4.2. Potestativos impropios.
4.3. Mixtos.- 5. Requisitos de la condición. 5.1. Fáctica. 5.2. Jurí-
dica. 5.3. Licita.- 6. Condición suspensiva. Concepto y efectos.
6.1. Acaecimiento pendiente. 6.2. Acaecimiento frustrado. a) Pres-
tación en poder del acreedor. b) Prestación en poder del deudor.
6.3. Acaecimiento condicional.- 7. Condición resolutoria. Con-
cepto y efectos. 7.1. Acaecimiento pendiente. 7.2. Acaecimiento
frustrado. 7.3. Acaecimiento del hecho.
1. Concepto
El Código Civil y Comercial establece el concepto de la condición
en el art. 343: Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídi-
cos (no se trata de cláusula sino de hecho condicionante) por la cual
las partes subordinan:
a) su plena eficacia,
b) resolución a un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este capitulo son aplicables, en cuanto fue-
ran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adqui-
sición o extinción de un derecho (obligaciones o contratos) a hechos
presentes o pasados ignorados.
Es necesario diferenciar la condición que integra el acto jurídico,
obligación o contrato, cuyos caracteres son:
a) accidental, ya que no es un elemento estructural necesario para
su existencia;
b) voluntario, asumido por la autonomía de la voluntad, impuesto

en un acto, oblación o contrato, de adhesión o consumo;
c) limitado por el orden público, la moral y buenas costumbres,
diferentes de las condiciones legales y del hecho jurídico.
En cuanto a este último requisito se dispone en el art. 344 del Có-
digo Civil y Comercial:
Art. 344. - Condiciones prohibidas.
[a] Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la
moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento
jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obliga-
do.
La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la
validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad sus-
pensiva.
[b] Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de
modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domici-
lio o religión, o decidir sobre su estado civil.
Debemos señalar dos cuestiones importantes: en lo atinente al
acto nulo debe probarse la causa de la nulidad.
En cambio, en cuanto a la cláusula no escrita, como por ejemplo
el art. 988 CCyCN, en los contratos de adhesión al tenerse por no es-
critas el legitimado activo solo la alega y es la otra parte la que debe
probar que sí debe ser tenida por impuesta, etc.
La otra diferenciación es de suma importancia, es para la acredi-
tación de ambos.
La condición, al integrar el acto jurídico, la obligación o el contra-
to, debe ceñirse a los medios probatorios de esta clase de actos.
En cambio, el hecho condicionante, por ser tal, puede acreditarse
por cualquier medio, e incluso en ocasiones ni siquiera lo requerirá,
por ser público y notorio.
2. Clasificación
La relación jurídica condicional puede adquirir dos formas:
a) suspensiva, cuando por voluntad de las partes se subordina a
la producción del hecho, el pleno desenvolvimiento de la relación
(art. 348 del CCyCN);
-1
b) resolutoria, cuando la relación despliega todos sus efectos desde

el momento de la celebración y el acaecimiento del hecho pone fin a la
relación (art. 348 CCyCN).
Establece, en cuanto al efecto de la condición en cada caso, el
art. 345:
Art. 345. - Inejecución de la condición. El incumplimiento de
la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe,
impide su realización.
Se trata de una falla no solo lingüística sino metodológica, el in-
cumplimiento no es de la condición, sino el no acaecimiento del hecho
condicionante acarrea que el acto, la obligación y la cláusula contrac-
tual no produzcan o deje de producir efectos.
En la normativa siguiente, artículo 346:
Art. 346. -Efecto. La condición no opera retroactivamente, ex-
cepto pacto en contrario.
Se debe tratar de cláusula expresa, que puede ser válida en los ac-
tos, obligaciones o contratos derivados de la autonomía de la voluntad
(art. 957 CCyCN), pero puede tenerse por no escrita en los actos, obli-
gaciones o cláusulas en actos de adhesión o consumo (así por ejem-
plo, los arts. 988 CCyCN y 37 de la Ley 24.240).
En cuanto a la condición de acaecimiento pendiente se dispone en
el art. 347:
Art. 347. - Condición pendiente. El titular de un derecho
[a]supeditado (insistimos en la lingüística: se trata de la subor-
dinación) a condición suspensiva puede solicitar medidas conser-
vatorias.
,,. [b]El adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria
'/,
puede ejercerlo, pero la otra parte puede solicitar, también medi-
das conservatorias.
En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido
(el hecho condicionante no haya acaecido), la parte que constituyó
o transmitió un derecho debe comportarse de acuerdo con la bue-
, .
na fe, de modo de no perjudicar a la contraparte.
En el ámbito del acaecimiento del hecho condicionante, dispone el
art. 348 C C ~ C N :
Art. 348. - Cumplimiento de la condición suspensiua y resolu-

toria. El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entre-
garse o restituirse, recíprocamente, las prestaciones convenidas,
aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto
concertado, a sus fines y objeto.
Si se hubiese determinado el efecto retroactiuo de la condición,
el cumplimiento de ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las
partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto.
No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos
quedan a favor de la parte que los ha percibido.
En cuanto a estaúltima parte el artículo siguiente (art. 349 CCyCN)
establece:
Art. 349. - No cumplimiento de la condición suspensiua. Si el
acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado
antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe
restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibi-
dos.
La diferencia entre ambas condiciones (suspensiva/resolutoria)
resulta teóricamente clara. Sin embargo, en el supuesto de que la
voluntad de las partes o la imposición de una de las partes no haya
brindado suficientes elementos para determinar ante qué subtipo es-
tamos, o ante la ausencia de una presunción legal, habrá que someter
la cuestión a apreciación judicial.
3. Características del hecho condicionante
El hecho condicionante carece de certeza objetiva. Como todo he-

cho jurídico, va unido a una determinación temporal, de tal modo
que se verifique dentro de un acotado espacio de tiempo.
Esto emana de la misma esencia de los hechos en sí, pero en el
caso de análisis, además es necesario que el suceso mencionado, por
la autonomía privada, sea sobreviviente a la formación de la relación
jurídica. De esto se deduce fácilmente la exclusión de hechos pasados,
porque la incerteza es sólo subjetiva.
Es aun necesario completar el carácter en estudio con otros dos
requisitos:
a) la incertidumbre, en cuanto al acaecimiento del hecho referido

por las partes,
LA CONDICI~N IMPUESTA O CONSENTIDA EN UN ACTO 61 1
? .,
n. b) el fenómeno de la verificación, en cuanto a que el acontecimien-
g.
i
; to sea positivo.
$
Lo uno apunta a la esencia misma del negocio condicional, lo otro
sólo a una exigencia espacio-temporal.
6 Debemos puntualizar, por último, que el hecho pendiente no debe
1 reducirse a una mera determinación volitiva, es decir nodebe fijarse
como condición la voluntad misma, sino se trataría de un hecho po-
testativo que no contiene los caracteres del hecho condicionante.
4. Clasificación de los hechos condicionantes

Se ha subdividido en hechos condicionantes potestativos, causales
y mixtos.
4.1. Puramente potestativos
Son los de mera voluntad o propios, que dependen de la decisión

exclusiva del deudor. Para el caso de la condición suspensiva no exis-
te vínculo obligatorio por su relación con el deudor. En cambio, en
las resolutorias, al relacionarse con el acreedor, quedan excluidas del
artículo.
La clasificación es una cuestión de hecho que depende de la apre-
ciación judicial, a la luz de los principios de buena fe en las relaciones
jurídicas y tratando de darle validez a ellas, acorde con el principio
constitucional de seguridad jurídica.
4.2. Potestativos impropios
El hecho depende no sólo de la decisión interna del deudor, sino

que se deben coronar con algún hecho externo, en el cual hay valores
objetivos que la condicionan, supuesto que es de plena validez.
En esta subclase de condiciones potestativas deben distinguirse a
su vez otros dos supuestos.
1) Aquel en que la decisión depende del acreedor. Por ejemplo,
venta bajo condición suspensiva del gusto del comprador, según lo dis-
pone el art. 1160 del CCyCN:
Art. 1160. - Compraventas sujetas a condición suspensiva. La
compraventa está sujeta a la condición suspensiva de la aceptación
de la cosa por el comprador si:
a) el comprador se reserva la facultad de probar la cosa;
b) la compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, "a
satisfacción del comprador".
El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya
pactado o emane de los usos. La cosa se considera aceptada y el
contrato se juzga concluido cuando el comprador paga el precio
sin reserva o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.
2) Aquel que dependiese de la decisión potestativa de otra perso-
na, que para las partes resulta un hecho causal, por ejemplo, la fija-
ción de precio por un tercero, cuando se deje su designación al ar-
bitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a
otra cosa cierta, etc.
Los condicionantes casuales se basan en hechos cuyo acontecer
es independiente de la decisión de las partes. La gama es infinita, ya
que se trata de cualesquiera de los hechos jurídicos de la naturaleza,
o hechos o actos de terceros, tal como lo recepta el artículo.
Es necesario destacar la relación que guarda el "hecho ilícito de un
tercero" y su composición como condición con el acto celebrado por
las partes. Su validez descansa en la inteligencia que para las partes
es causal.
4.3. Mixtos
Por Último, los mixtos conjugan la decisión de las partes, con la de

un tercero o con hechos de la naturaleza.
5. Requisitos de la condición
Los podemos enunciar de la siguiente manera:
5.1. Factica
El acontecimiento va en contra de la ley de la naturaleza que ne-
cesariamente debe regirlo. Se distingue de la condición perpleja, en
la cual la contradicción se halla en el contenido mismo de la declara-
ción.
Se subdivide en absoluta u objetiva -irrealizable por la totalidad
de las personas- y relativa o subjetiva -sólo es imposible con rela-
ción a determinado sujeto-. En cuanto a la imposibilidad parcial,
p LA CONDlClON IMPUESTA O CONSENTIDA EN UN AC-10 613
.~
i alude a una condición que sólo deja de ser realizable, cuando está so-
$ metida a ciertas exigencias.
!
. 5.2. Jurídica
Son irrealizables de acuerdo con los principios del derecho vi-
$ gente. Por ejemplo, someter al régimen de la prenda un inmueble; la
adquisición por extranjeros de bienes inmuebles en ciertas zonas de
: frontera, etcétera.
5.3. Licita
El concepto implica la misma concepción que empleamos para
definir la antijuridicidad, al cual nos remitimos.
6. Condición suspensiva. Concepto y efectos

El acto, la obligación o la cláusula contractual bajo condición sus-
pensiva es la que debe (efecto) existir o no existir, según que un acon-
tecimiento futuro e incierto suceda o no suceda.
Dividiremos el análisis de los efectos teniendo en cuenta el mo-
mento de acaecimiento, como lo hace el Cód. Civil y Comercial, como
lo expresáramos precedentemente.
6.1. Acaecimiento pendiente

Abarca desde el momento en que el acto jurídico comienza su exis-
tencia, hasta el cumplimiento o acaecimiento del hecho condicional.
Durante este periodo, calificado por la doctrina como de penden-
cia, se realizan ciertos actos cuya eficacia pueden o no perdurar des-
pués del acaecimiento o cumplimiento de la condición.
Si el hecho condicionante no acaece y obviamente la condición no

se cumple, el acto, la obligación y la cláusula contractual, es conside:
rada como si nunca se hubiera formado o impuesto.
Se refiere al incumplimiento o falta de acaecimiento del hecho
condicionante, según el curso normal y ordinario de las cosas.
De ellos se derivan los efectos que a continuación expondremos,
diferentes del supuesto por renuncia del interesado, o su responsabi-
lidad en el incumplimiento.
Debemos analizar detenidamente este momento especial en la
vida de la relación jurídica, ya que presenta situaciones muy disími-
les, según el tipo de prestación de que se trate y de quien se encontra-
re en la obligación de prestarla.
a) Prestación en poder del acreedor

Los actos de administración y conservación son plenamente vá-
lidos en la medida en que hubieran sido compatibles con el regular
ejercicio del derecho condicional, respecto del deudor y de los ter-
ceros, salvo que hayan sido realizados en forma abusiva (arts. 9 y 10
CCyCN)
En los actos de disposición es necesario atender a la naturaleza de
la cosa, con lo que podemos deslindar de modo general el siguiente
efecto:
a) si se trata de bienesfungibles su sustitución;
b) si fuere no fungible, serán válidas y quedarán definitivamente
adquiridas por los terceros, cuando éstos fueren de buena fe y a título
oneroso. De lo contrario, el deudor de la relación jurídica condicional
gozará de la acción reivindicatoria.
b) Prestación en poder del deudor

En el caso de que el deudor se encuentre en posesión de la cosa, el
acreedor solamente podrá exigir la conducta debida a partir del cum-
plimiento del hecho condicionante.
Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, creemos que nada obs-
ta para que el acreedor pueda realizar actos de conservación, salvo
cuando ello signifique alguna colisión con los derechos del deudor.
En los demás, en caso de inadvertencia o deficiente regulación de
la autonomía privada, deberá estarse a los principios generales que
regulan la materia.
6.3.Acaecimiento condicional
.
Tal como lo señalamos. los efectos de la relación iurídica -sólo
aquellos postergados- se producen desde el día en que las partes 10
hayan establecido o, retroactivamente, desde el día de la formación.
Sin embargo, si bien los efectos se producen automáticamente,
ello ocurre una vez producido el cumplimiento o, como lo sostiene
Boffi Boggero, probado el acaecimiento condicional.
; No coincidimos enteramente con nuestro distinguido maestro, ya "
1; que habrá que considerar -creemos- primeramente a la notoriedad

i del hecho condicionante.
a) De forma tal que de resultar por esa circunstancia de público
conocimiento -objetiva y razonablemente incluido el deudor- se
; halla en sí probado y surtirá efecto automáticamente. Lo contrario se-
j ría apoyar la mala fe.
3 b) En cambio cuando el hecho condicionante no tuviese esa ca-

racterística, deberá ser probado por el acreedor, como requisito indis-
pensable para la producción de los efectos retardados por las partes.
7. Condición resolutoria. Concepto y efectos

El acto -la obligación y el contrato-, es formado bajo condición
resolutoria, cuando las partes (contrato paritario) o una parte impon-
ga, (contrato de adhesión o consumo) subordinaren a un hecho in-
cierto y futuro la resolución de un derecho adquirido.
El derecho es plenamente eficaz durante la pendencia de la condi-
ción (desde la formación de la relación jurídica hasta el cumplimiento
o acaecimiento del hecho condicionante).
Resulta claro en este contexto que el derecho se transmite, sea por
causa de muerte o por actos entre vivos.
En cuanto al análisis de los efectos utilizaremos la misma meto-
dología que para la condición suspensiva.
7.1. Acaecimiento pendiente

Si al acreedor le ha sido entregada la prestación, está facultado a
i hacer actos de conservación, administración y disposición.
i
Debe diferenciar el caso:
a) de mueblesfungibles, en cuya transmisión se aplica a terceros.
b) si fueren muebles no fungibles. Si se tratase de bienes muebles
registrables o inmuebles se deberá tener en cuenta si se ha dejado o
no constancia en el título de la existencia de la condición resolutoria,
ya que varía la solución.
7.2. Acaecimientofrustrado
El acaecimiento real o presunto de la condición actúa sobre el de-
recho, tornándolo irrevocablemente adquirido.
Si el acto o la obligación o la cláusula contractual condicional:

a) Hubiese sido cumplida y la prestación se encontraba en poder
del acreedor, quedan firmes todos los actos de conservación -va de
suyo- de administración y de disposición realizados por éste.
b) Pero si la prestación aún se hallare en poder del deudor, el acree-
dor puede exigir el cumplimiento, incluso por medios coercitivos.
7.3. Acaecimiento del hecho

Art. 730. - Efectos con relación a l acreedor. La obligación da
derecho al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemni~acionescorrespondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente,
deriva enlitigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de
las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí
devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no
debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia,
laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las
regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes aran-
celarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y
especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a
prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del
porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los ho-
norarios de los profesionales que han representado, patrocinado O
asistido a la parte condenada en costas.
Art. 731. - Efectos con relación a l deudor. El cumplimiento
exacto de la obligación confiere al deudor el derecho a obtener la
liberación y el de rechazar las acciones del acreedor.
El reintegro en las obligaciones de hacer o no hacer resultará im-
posible, por lo cual se deberá establecer las reparaciones con el precio
recibido, dependiendo de las situaciones jurídicas particulares.
Como lo dispnne el art. 777 del Código Civil y Comercial:
B LA CONDlClON IMPUESTA O CONSENTIDA EN UN ACTO 617
Art. 777. -Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de "

la prestación le da derecho al acreedor a:
a) exigir el cumplimiento específico;
b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c) reclamar los danos y perjuicios.
En el caso de las obligaciones de no hacer, dispone el art. 778:
5
Art. 778. - Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por ob-
jeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su
incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física
de lo hecho, y los daños y perjuicios.
PARTE 2*
t
LA IMPOSICIÓNO CONVENCIÓNDEL PLAZO
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clasificación.- 3. Características del

plazo. 3.1. Futuro. 3.2. Cierto. 3.3. Fácticamente posible.- 4.Cla-
sificación del factor temporal y el hecho referenciado.- 5. Plazo
suspensivo y resolutorio. Efectos.
1. Concepto
Los actos jurídicos, obligaciones y contratos, como relaciones en-
tre sujetos con determinados fines sociales, culturales o económicos,
tienen una existencia histórica.
Es necesario, entonces, referirlos a ciertos momentos o puntos
temporales de su nacimiento, existencia, desenvolvimiento,transfor-
mación y extinción.
Además de esta función que se refiere a la existencia y duración
del fenómeno jurídico, la circunstancia temporal se puede insertar en
él como momento de referencia para la producción de algunos de los
efectos.
2. Clasificación
La incorporación del factor temporal al acto jurídico, obligación o
contrato, implica diferenciar las relaciones jurídicas;
a) término inicial, son aquellas que producen todos los efectos en.
el mismo momento de su constitución;
b) a término, en las cuales el derecho existe, aunque su ejercicio se
halla afectado.
Preferimos esta terminología a la de tracto único o sucesivo, ya
que el vocablo apunta a un período temporal, en cambio, término lo
hace a su momento final, lo que es, creemos, más expresivo.
Una segunda tipología está demarcada por aquellas situaciones

donde el factor temporal juega como plazo para proyectar los efectos
del acto jurídico. Desde este punto de vista se subclasifican en de pla-
z o suspensivo y resolutorio.
3. Características del plazo

Podemos decir que los caracteres del plazo son los siguientes:
3.1. Futuro
Corresponde al devenir histórico en relación con la obligación.
3.2. Cierto
Su acaecimiento encierra una fatalidad ineludible, si bien puede
haber incertidumbre en cuanto a la precisión del término.
3.3. Fácticamente posible

No se debe hallar en contradicción con la naturaleza de las cosas.
Además de los caracteres enunciados, es posible hacer una clasifi-
cación del plazo, tema que desarrollaremos seguidamente.
En cuanto a la forma de computarlo, entendemos que es una cues-
tión simple que no necesita ampliación a los fines de esta obra. Remi-
timos al efecto a los arts. 6 a 7 del Código Civil y Comercial "Del modo
de contar los intervalos del derecho".
En este sentido dispone el art. 350:
Art. 350. - Especies. La exigibilidad o la extinción de un acto
jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo.
4. Clasificación del factor temporal y el hecho referenciado

En primer lugar hemos de referirnos al denominado plazo cierto e
incierto, que nosotros entendemos se lo debe denominar de determi-
nación cierta o incierta.
El plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto.
Es cierto, cuando fuese fijado para determinarlo y designado año!
mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación,
o de otra fecha cierta".
1.
El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho

futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se
realice.
Ya señalamos que el plazo, como hecho jurídico futuro, es de
acaecimiento cierto. Sin embargo, su término se lo puede establecer
por la autonomía privada o por imposición (contratos de adhesión o
consumo) por la ley o por decisión judicial, de una manera indubitada
a una fecha calendario o acontecimiento que refleja a éste o, al con-
trario, referenciarse a un acontecimiento que si bien necesariamente
va a acaecer, no es posible todavía determinar con precisión cuándo.
Hemos revelado que la certidumbre o incertidumbre está dada
por laforma en que lafuente d a referencia.
Nos interesa remarcar, en nuestro caso, lo supuesto de la autono-
mía privada, al definir al plazo como elemento accidental incorpora-
do a la relación jurídica (art. 957 CCyCN).
Queremos poner de relieve que las partes, a la formación de la
obligación, como posibilidad jurídica, pueden hacer que el término
sea de cualquiera de las dos clases enunciadas, de manera expresa o
implícitamente.
En segundo lugar se halla el modo de formulación, la cual puede
ser expresa o tácita.
El plazo expreso alude a las situaciones en las cuales el plazo está
señalado de manera fehaciente; el tácito puede referirse tanto a un
término cierto como a uno incierto, o puede surgir de la propia natu-
raleza del contexto de la relación obligacional.
Por último, es necesario remarcar una circunstancia muy parti-
1 cular que tiene trascendencia sobre todo en el ámbito de los derechos
económicos: la esencialidad del término del plazo.
Este calificativo señala la importancia que se le atribuye al térmi-
no del plazo en su relación con los efectos de la relación jurídico-obli-
gacional, de tal manera que el interés del acreedor solamente queda
satisfecho cuando se cumple con la puntualidad programada.
En este tipo de relaciones jurídicas es de tal envergadura el de-
terminante temporal, que sólo queda lugar para la falta o incumpli-
miento absoluto y carece de relevancia cualquier conducta posterior
del deudor.
Pero hay otras obligaciones en las cuales esta circunstancia no

afecta tan decididamente. Existe la posibilidad de un cumplimiento
posterior, pues el acreedor tiene interés en aceptar la prestación.
Una vez más queremos hacer notar la importancia que tienen en
esta clasificación los principios de la buena fe y del ejercicio abusivo
del derecho. Ambos institutos acotarán seguramente las situaciones
planteadas dándoles su verdadero alcance, sobre todo si tenemos en
cuenta que la esencialidad del término deriva de la naturaleza propia
del negocio.
El Cód. Civil y Comercial ha establecido a quién beneficia el plazo
en la norma del art. 351:
Art. 351. -Beneficiario del plazo. El plazo se presume
[a] establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir
a su vencimiento,
[b]a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circuns-
tancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de am-
bas partes.
Debemos tener en cuenta la presunción a favor del consumidor
(art. 30, ley 24.240) en las relaciones de consumo.
5. Plazo suspensivo y resolutorio. Efectos

Tal vez sea ésta la clasificación de mayor relevancia, pues trata de
¡a misma esencia de la modalidad.
En el primer -suspensivo- supuesto lo que se ha querido es su-
bordinar la producción de los efectos de la relación jurídica obligacio-
nal a un plazo, cualquiera que sea la forma de este Último, podemos
decir que se trata de una situación en la cual las partes o la parte en
favor de quien está establecido el plazo, posterga el cumplimiento de
su deuda.
En el segundo caso -resolutorio-, lo que se afecta es la continui-
dad: acorta los efectos jurídicos a un determinado plazo, el final del
plazo o término produce la finiquitud del derecho, por ejemplo en Un
contrato de locación a dos años, el derecho del locatario al uso y goce
fenece al final del plazo.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece la situación en
que el pago ha sido realizado y no finalizado o acaecido el término del
plazo:
LA IMPOSICION O CONVENCIÓN DEL PLAZO 623
.~
Art. 352. -Pago anticipado. El obligado que cumple o restitu-
ye antes del plazo no puede repetir lo pagado.
Se trata de u n supuesto de renuncia al plazo, conforme al art. 13
del CCyCN.
Por último, se dispone lo relativo a la caducidad del plazo en el
art. 353:
Art. 353. - Caducidad del plazo. El obligado a cumplir no pue-
de invocar la pendencia del plazo
[a] si se ha declarado su quiebra,
[b]si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al
acreedor para el cumplimiento de la obligación, o
[clsi no ha constituido las garantías prometidas, entre otros su-
puestos relevantes.
[d] La apertura del concurso del obligado al pago no hace ca-
ducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar
su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación
L.. concursal.
E;!
k :
Esta norma está en consonancia con el art. 1031 del CCyCN:
VV..
%...
Art. 1031. - Suspensión del cumplimiento. En los contratos
-,
bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente,
una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación,
hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede
ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la
orestación es a favor de varios interesados, puede susuenderce la
parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contra-
prestación.
LA IMPOSICIÓNO CONVENCIÓNDE UN CARGO
SUMARIO: 1. Concepto y caracteres.- 2. Requisitos.- 3. Clasifica-

ción.- 4. Efectos específicos del cargo simple y condicional.
l. Concepto y caracteres
El cargo es la obligación accesoria del acto jurídico, obligación o
contrato, que se impone convencionalmente o por imposición, al ad-
quirente a título oneroso o gratuito de un derecho, así lo dispone el
art. 354 del CCyCN:
Art. 354. - Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obliga-
ción accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide
los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto
como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumpli-
miento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de
duda, se entiende que tal condición no existe.
El cargo simple no está compuesto por una condición como "es-
tructura", en cambio el cargo compuesto, posee en conjunto con la con-
dición (suspensiva o resolutoria) una "estructura única".
Los caracteres esenciales del cargo son los siguientes:
a) Es una obligación cuyos elementos estructurales se diferencian
de los simples consejos o pedidos.
b) Es accidental, en razón de no integrar los elementos estructura-
les del acto jurídico.
c) Es autolimitativo, ya que su imposición depende de la autono-
mía de la voluntad (art. 957 CCyCN) o impuesto en contratos de adhe-
sión o consumo (ley 24.240).
d) Es accesorio del acto jurídico del cual depende.
626 CARLOSA. GHERSI
e) Es restrictivo del derecho adquirido, sin asumir el carácter de

contraprestación.
2. Requisitos
La doctrina en general señala como requisitos que sea lícito, posi-

ble -material yfisicamente- e incluso algunos agregan moral.
El codificador, en el art. 357 CCyCN:
Art. 357. - Cargo prohibido. La estipulación como cargo en los
actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se
tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto.
Creemos que existe una suerte de entrecruzamiento de temas que
oscurecen la cuestión innecesariamente.
En primer lugar cabe establecer cuál es la naturaleza jurídica del
cargo, analizar su contenido y, por último, los efectos que puede pro-
ducir en el acto, cuando por alguna razónno se adecue alas exigencias
que, según su naturaleza jurídica, determinaremos deba cumplir.
3. Clasificación
El cargo puede ser en relación al plazo. Dispone el art. 355 CCyCN:
Art. 355. - Tiempo de cumplimiento. Prescripción.
[a]Al plazo de ejecución del cargo se aplica lo dispuesto en los
artículos 350 y concordantes. (Desde el vencimiento del plazo co-
mienza la prescripción de la acción y la caducidad del derecho en
los casos que esté previsto y corresponda.)
[b] Desde que se encuentra expedita, la acción por cumpli-
miento prescribe según lo establecido en el artículo 2559. ("Crédi-
tos sujetos a plazo indeterminado", Si el crédito está sujeto a plazo
indeterminado, se considera exigible a partir de su determinación.
El plazo de prescripción para deducir la acción para la$jaciónjudi-
cial del plazo se computa desde la celebración del acto. Si prescribe
esta acción, también prescribe la de cumplimiento.)
4. Efectos específicos del cargo simple y condicional
Es fundamental, en primer lugar, distinguir el tipo de prestación

(dar-hacer y no hacer).
1"
1 LA IMPOSICION O CONVENCION DE U N CARGO 627
En relación a la obligación de dar, hay que averiguar de qué tipo de

.~
prestación de dar se trata, es decir cómo ha actuado la voluntad (en
nuestro caso) para determinar la prestación.
Recién allí estamos en condiciones de empezar a esbozar una pri-
mera conclusión, sin perjuicio de tener en cuenta la influencia que
sobre el tema ha tenido la producción seriada. Por último, se ha de
precaver respecto de la forma o modo que la legislación ha determi-
nado para su transmisión.
Establecidas estas dos coordenadas, se podrán deducir claramen-
te los requisitos del cumplimiento de la obligación accesoria o cargo.
En cambio, en las obligaciones de mera conducta (hacer y no ha-
cer) esvital determinar la importancia que se le acuerda al sujeto obli-
gado -en cuanto a sus calidades personales- para poder elaborar
un correcto análisis de los efectos de la relación jurídica. Si la con-
ducta del sujeto obligado resulta determinante y exclusiva, será muy
distinta la conclusión, ya que de no serlo, sólo derivará en cumpli-
miento por otro o eventualmente en daños e intereses: Al contrario,
en el primer caso si bien pueden arbitrarse algunos medios judiciales
(astreintes) derivará necesariamente en daños y perjuicios, con susti-
tutivo monetario.
Cabe, pues, concluir que en el supuesto de cargo simple sólo se
podrá demandar, por coercibilidad jurídica, el cumplimiento; o ante
el incumplimiento, su sustitutivo monetario. En cambio, en el car-
go condicional además de esta posibilidad, que emana de la misma
esencia de su naturaleza jurídica -relación jurídica obligacional-,
se podrá demandar la rescisión por incumplimiento, como opción.
En este último caso podrían verse afectados los derechos de ter-
ceros que hubiesen adquirido algún derecho sobre la prestación, si-
tuación contemplada en el art. 356 que dice: "La reversión no tendrá
efecto respecto de terceros, sino en los casos en que puede tenerlo la
Condición resolutoria".
El Código Civil y Comercial de la Nación establece, respecto de la-
transmisibilidad de estos actos, obligaciones y contratos modales con
cargo:
Art. 356. - Transmisibilidad.El derecho adquirido es transmi-
sible por
[a] actos entre uiuos o (por ejemplo, cesión de posición contrac-
tual: arts. 1636 a 1640 CCyCN)
[b] por causa de muerte y con él se traspasa la obligación de

cumplir el cargo,
[c] excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligd ini-
cialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a
la persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho
principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular origina-
rio o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en
cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria.
ff
~V~NIFESTACIÓ DE
N LA VOLUNTAD DEL
SUJETO COMO PERSONA J U R ~ D I C A
- LOS INSTRUMENTOS Y LOS DOCUMENTOS
- Los INSTRUMENTOS PÚBLICOS

1, - LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
- LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFEREN-
CIA. E-MAIL
EXTERIORIZACI~N DE LA VOLUNTAD
SumAuro: 1. Consideraciones generales.- 2. Corresponden-

cia entre la voluntad del sujeto y su exteriorización.- 3. Clases.
3.1. Expresa. 3.2. Tácita. 3.3. Presumida por la ley.- 4. Forma.
4.1. Evolución histórica. 4.2. Principio de libertad de las formas.
4.3. Clasificación de los actos respecto de la forma. a) Actos de for-
ma libre. b) Actos de forma impuesta. i) Actos con formalidades
impuestas por la ley a título solemne absoluto. ii) Forma impuesta
a título solemne relativo. iii) Forma impuesta "ad probationem".
iv) Ley que rige la forma.- 5. Inscripción registra1inmobiliaria.-
6. Inscripción de automotores y otros.
1. Consideraciones generales
Hemos visto al estudiar los elementos constitutivos del acto vo-
luntario y del hecho involuntario, que el elemento externo, manifesta-
ción de la voluntad, es el punto de confluencia entre ambos.
$
Todo hecho jurídico, para revestir el carácter de voluntario, re-
? quiere de una exteriorización, por la cual el declarante da a conocer
[? que determinado efecto debe acaecer conforme a su querer (art. 252,
Código Civil y Comercial).
La manifestación externa constituye la fase final del proceso in-
terno generador de una determinada conducta. Sin ella, como dice
Freitas en la nota al art. 445 del Esboco: "Hay puramente un hecho
interior que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos
sensibles".
Conforme lo expresado, una persona no puede quedar obligada
por las expresiones vertidas durante el sueño o en estado de hipnosis,
o en situaciones semejantes en que se excluya toda dirección cons-
ciente de su voluntad.
2. Correspondencia entre lavoluntad del sujeto y su

exteriorizaci6n
Generalmente existe correspondencia entre la voluntad del sujeto
y su traducción al mundo exterior. Pero puede ocurrir que haya diver-
gencia entre ambas, planteándose el problema de cuál debe prevale-
cer, si la voluntad real o la declarada.
En torno a esta cuestión han surgido tres posturas:
a) La teoría de la voluntad: da preeminencia a la voluntad interna
del sujeto, protegiendo así, al autor de la declaración (Savigny, Capi-
tant);
b) La teoría de la declaración: sostiene que debe prevalecer la ma-
nifestación exterior, por sobre la voluntad interna. Se fundamenta en
el principio de buena fe que debe presidir el tráfico de los bienes y
servicios. Se protege de esta forma al destinatario de la declaración,
quien no puede conocer la voluntad interna del autor de ella (Borda);
c) La teoría ecléctica: según la naturaleza del acto y las circunstan-
cias que lo rodean hace prevalecer la voluntad o su declaración.
El Código Civil y Comercial, a nuestro entender, se enrola en esta
postura, pues si bien la mayoría de sus normas adopta la teoría de la
voluntad, otras, con el fin de proteger al destinatario de la declaración
y basándose en el principio de buena fe, en la confianza o en la res-
ponsabilidad del sujeto, hace prevalecer la manifestación externa por
sobre la voluntad.
3. Clases
El Código Civil y Comercial en su art. 262 establece:
Art. 262. - Manifestación de la voluntad. Los actos pueden ex-
teriorizarse
[a]oralmente, (Ley de Derechos del Paciente admite la inforrna-
ción al paciente via oral)
[b]por escrito, (contrato de compraventa de inmueble debe cele-
brarse en escritura pública notarial)
[c] por signos inequívocos (en los remates levantar la mano
para ofrecer) o
[d]por la ejecución de un hecho material. (Subir a un colectivo
para viajad
E X T E R ~ O R ~ Z A C ~ O NDE LA VOLUNTAD 633
.,
3.1. Expresa
Es la traducción al mundo exterior del querer interno del sujeto,
efectuado a conciencia y con la intención de dar a conocer aquél, en
forma indubitable. Puede ser verbal, escrita o por signos inequívocos
con referencia a determinados objetos.
j/
8 Estos últimos no deben ser ambiguos, sino que deben dejar entre-
; ver claramente la voluntad del sujeto (levantar la mano en una vota-
r
ción en una asamblea para indicar que se está de acuerdo con la mo-
ción). Las normas, legales o convencionales, y los usos y costumbres,
le atribuyen un significado propio e inconfundible a estos hechos ma-
teriales.
3.2. Tácita
El sujeto expresa su voluntad de modo indirecto, debiéndose va-
lorar las características del acto y las circunstancias del caso; así lo
determina el Código Civil y Comercial en el art. 264:
Art. 264. -Manifestación tácita de voluntad. La manifestación
tácita de la voluntad
[a] resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre. (La entrega de una tarjeta de debitofrente a una com-
pra realizada, se trata con certidumbre de una voluntad de pago
con ese medio electrónico.)
[b]Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa. (Asi cuando frente al incumplimiento de
pago de cuota de una plan de medicina prepaga, la ley de regula-
ción de medicinas prepagas, dice que la empresa previo a rescindir
tiene que intimar por mediofehaciente el pago.)
En cuanto a la convención (Cuando las partes colocan una cláusula
en un contrato paritario o de adhesión que debe intimarse el pago en el
caso de la mora evitando asila mora automática).
Con posterioridad en el art. 263:
lencio opuesto a
[a]actos (determinadosy concretos: la entrega voluntariamente
de una tarjeta de crédito para un pago) o
[wa una interrogación no es considerado como una manifes-
tación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en
634 CARLOS A. GHEKSI
los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de

la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, (Cuando
en una audiencia en el Poder Judicial se lo interroga y debe contes-
tar o el silencio es considerado como una afirmación o negación a
un interrogatorio. De todas formas hay que considerar que consti-
tucionalmente nadie está obligado a declarar en contra de si mismo
como principio del derecho.) o
[c] de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes. (Es lo que se denomina la doctrina de los propios actos
si se ha ido en un sentido debe mantenerse el mismo, está contem-
plado en el art. 1067 CCyCNpara la interpretación de los contratos:
"...siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídica-
mente relevante, previa y propia del mismo sujeto".)
En estos casos, la voluntad se infiere del comportamiento del su-
jeto, quien si bien no tiene por objeto manifestar lavoluntad, permite
deducirla con certidumbre.
3.3. Presumida por la ley

En este caso no hay una declaración real de la voluntad del sujeto,
sino que es la norma jurídica la que, mediante una ficción, considera
expresada la voluntad de la persona.
Las presunciones legales pueden ser:
a) iuris tantum, es decir que admiten prueba en contrario,
b) iuris et de iure, que no admiten esa prueba.
Así, el art. 261 del Código Civil y Comercial dispone que serán
reputados sin discernimiento los actos lícitos practicados por meno-
res de diez años (presunción iuris et de iure de la facultad genérica de
conocer).
En caso de conmoriencia, se presume que todas las personas fa-
llecieron al mismo tiempo. Esta presunción reviste el carácter de iuris
tantum, puesto que puede ser desvirtuada si se prueba que el falleci-
miento de una de ellas ocurrió con anterioridad al de la otra.
Si de la norma no surge expresamente el carácter de presunción
iuris et de iure, se debe admitir la prueba en contrario.
El art. 263 del CCyCN, establece como principio general que el si-
lencio no es considerado como una manifestación de voluntad. Deci-
E X T E R I ~ R [ Z A C I ODE
N LAVOLUNTAD 635
mos como principio general, puesto que el mismo artículo menciona

las excepciones.
4. Forma
El concepto de forma comprende:
a) La exteriorización de lo querido por medio de signos verbales,
escritos o por la realización de conductas. En este sentido, todo nego-
cio requiere de una forma para entrar en el mundo sensible.
b) Lasformalidades, es decir, la observancia de ciertas normas es-
tablecidas por el ordenamiento jurídico o por las partes, y admitidas
como las únicas aptas para la declaración de la voluntad. De esta ma-
nera se establece la distinción entre forma, como elemento constituti-
vo del acto, y las formalidades como elemento de validez.
4.1. Evolución histórica
La evolución de los formalismos está conectada con la evolución

cultural del hombre.
En las sociedades primitivas existía un formalismo riguroso, que
tenía por objeto impresionar los sentidos de los contratantes y testi-
gos, de modo tal que el acto realizado permaneciera en su memoria, a
pesar del paso del tiempo. La validez del acto estaba ligada al cumpli-
miento de los formalismos impuestos. Posteriormente, la aparición de
la escritura, la influencia del derecho canónico y el creciente tráfico
-
comercial. determinó aue se moderara su rigurosidad. De este modo,
comenzó a reconocerse que el simple pacto era suficiente para obligar
a las partes. El sentido de las formalidades pasó a ser, fundamental-
mente, la prueba del acto. Desde entonces, el derecho de los diversos
países se caracterizó por el predominio del principio de la libertad
de formas, permitiendo que las partes elijan el medio que crean más
adecuado para la celebración de sus negocios jurídicos.
En los últimos tiempos, existe un retorno al formalismo, pero-
atemperado. Muchas legislaciones, aunque sus códigos de fondo con-
sagren en un artículo expreso el consensualismo, imponen la obser-
vancia de formas determinadas (p.ej., escritura pública), como un
modo de proteger a las personas de buena fe y otorgar seguridad a
Ciertas relaciones jurídicas. Hoy en día, las formalidades son exigida,
teniendo en cuenta las características del mundo moderno y tienen
Por objeto garantizar la prueba del acto, su publicidad, o dar seguri-
dad a las transacciones. Al respecto Josserand dice que el formalismo

moderno "no hace a la validez, sino a la oponibilidad; n o es rito de
celebración, sino modo de advertencia a terceros".
4.2. Principio de libertad de lasformas

En materia de forma, el principio general es la libertad, es decir,
que las partes pueden elegir libremente la manera e n que exteriorizan
su voluntad (escrita, verbal, por medio de signos, tácitamente).
Este principio consagrado por el art. 284 del Código Civil y Comer-
cial es aplicación del principio general de la libertad deformas e n los
contratosparitarios (art. 957 CCyCN).
En los contratos de adhesión y los de consumo e n determinadas si-
tuaciones se establece una forma expresa y escrita para la protección
del adherente y consumidor o usuario, así por ejemplo e n la Ley de
Derechos del Consumidor se exige e n el art. 10 quater que el contrato
sea por escrito y exhibido previamente al consumidor para que se infor-
me.
4.3. Clasi$cación de los actos respecto de laforma

El ordenamiento jurídico respecto de la forma se comporta de dos
maneras:
1) Deja librado a la voluntad de los particulares su elección,
2) Le impone una forma determinada. Lo expuesto llevó a la doc-
trina clásica a la clasificación de actos formales o noformales.
Nosotros preferimos hablar, siguiendo la doctrina moderna, de
actos con forma impuesta por la ley y actos de forma libre, y no la tra-
dicional de actos formales y no formales, que lleva a confusiónpuesto
que, como ya lo hemos visto, todo acto jurídico es por esencia formal.
a) Actos deforma libre

No están sujetos al cumplimiento de ninguna formalidad legal, las
partes tienen libertad para escoger la que crean más adecuada. Pero
las partes no pueden prescindir de las formalidades impuestas por la
ley.
b) Actos deforma impuesta

Son aquellos para cuya eficacia deben cumplir con determinadas
formalidades exiyidas por la ley (testamento, donación de inmuebles).
EXTERlORlZAClON DE LA VOLUNTAD 637
La doctrina moderna subclasifica a estos últimos teniendo en '.

cuenta la función impuesta por el ordenamiento jurídico a las forma-
lidades.
i) Actos con formalidades impuestas por la ley a título solemne

absoluto
l
La forma constituye la esencia estructural del acto. El incumpli-
miento de ésta acarrea la nulidad del acto no produciendo efecto al-
guno. Es el caso de una donación de inmuebles, o de prestaciones pe-
riódicas o vitalicias, que deben ser hechas por escritura pública, bajo
pena de nulidad.
El testamento ológrafo debe ser escrito, fechado y firmado por la
mano del testador. No puede existir un testamento ológrafo escrito
por medios mecánicos (art. 2462 CCyCN).
ii) Forma impuesta a título solemne relativo

En este supuesto, omitida la formalidad impuesta, el acto queda
privado de sus efectos propios, pero es causa de otros, a la espera de
que se cumplan las solemnidades prescriptas.
El art. 285 del CCyCN expresa:
Art. 285. -Forma impuesta. El acto que no se otorga en la for-
ma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se
haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formali-
dad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
En compraventa de inmuebles se dispone que deben ser hechos
por escritura pública los contratos que tienen por objeto la transmi-
: sión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo.
Cuando la forma prescripta, instrumento público, no es respetada
por haberse recurrido al instrumento privado, o a la exteriorización
verbal, el contrato no queda concluido como tal, pero sí como con-
trato en que las partes se obligan a otorgar el instrumento público, es
decir se genera una obligación de hacer.
Esta transformación se denomina conuersión del negociojurídico y
tiene su base en la ley (art. 285 CCyCN) y su fundamento en el respeto
a la buena fe (art. 9 CCyCN) que preside la celebración, interpretación
y ejecución del contrato.
iii) Forma impuesta "ad probationem"
La formalidad exigida tiene como fundamento la prueba del acto y
la protección de los derechos de terceros. Su incumplimiento no torna
inválido el acto, puesto que la existencia de éste puede ser demostrada
por otro medio de prueba. Cuando la ley requiere de una determinada
forma para la demostración en juicio de un negocio, no obstante ser
jurídicamente relevante por la exteriorización elegida por las partes
para los fines de su celebración, no podrá ser probada en juicio a no
ser por esa determinada forma.
Por ejemplo, el art. 1579 del Cód. Civil Comercial establece que el
contrato de fianza sólo podrá ser probado en juicio por escrito.
iv) Ley que rige la forma

En mayoría de las legislaciones se consagra el principio locus regit
actum, es decir aue las formalidades de los actos jurídicos son regidas
por la ley del pais en que se hubiesen otorgado.
El art. 2655 del CCyCN, referido al derecho aplicable al derecho del

consumo, establece:
Art. 2655. - Derecho aplicable. Los contratos de consumo se
rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en
los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de
una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del
consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la
conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domi-

cilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazar-
se a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden
prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho
del pais del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determi-
narse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del
lugar de celc'iración.
EXTERIORIZACIÓNDE LAVOLUNTAD 639
5. Inscripcibn registral inmobiliaria .~

El Código de Vélez Sarsfield, en materia de transmisión del domi-
nio de bienes inmuebles, exigía únicamente dos requisitos: escritura '
pública y tradición. Cumplidos ambos, se debía tener la propiedad por

transmitida tanto entre partes, como frente a terceros. Nuestro codifi-
cador excluyó expresamente la registración, como otro requisito para
la transmisión de bienes inmuebles. Sin embargo, en materia hipote-
caria, por las características de este derecho real, se mostró partidario
de su inscripción registral.
Finalmente, la ley 17.711168, reformó el art. 2505 del Cód. Civil, el
que quedó redactado así: "La adquisición o transmisión de derechos
reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada median-
te la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobilia-
rios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmi-
siones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".
El Cód. Civil y Comercial sigue esta misma postura:
Art. 1890. - Derechos reales sobre cosas registrables y no regis-
trables. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando
la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro
a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registra-
bles, cuando los documentos portantes de derechos sobre su obje-
to no acceden a un registro a los fines de su inscripción.
Los bienes inmuebles se transmiten por escritura notarial y recién
la oponibilidad surge de la registración (este registro es jurisdiccional
y declarativo).
En cambio por ejemplo lo automotores se trasmiten recién con la
inscripción registral (este registro es nacional y constitutiuo).
Con esa misma lógica el art. 2664 establece la competencia y el
art. 2665 la jurisdicción del Juez en el lugar del registro del bien inmue-
ble.
Como lo aclara Garcia Coni: "La publicidad registral se cumple
de dos maneras: mediante la exhibición de los asientos o por medio
de certificaciones e informes. Ambos medios se pueden superponer,
ello ocurre cuando el registro autentica copias facsimilares de sus
asientos". Para que un documento se inscriba en el registro, es indis-
pensable la instancia de parte. Los asientos se realizan siguiendo el
principio del tracto continuo. Es decir, los actos dispositivos registra-
dos forman un encadenamiento perfecto, derivándose unos de otros,

según las normas legales.
Es necesario aclarar que si bien las normas mencionadas vienen
a imponer un nuevo requisito para la oponibilidad a terceros, no in-
novan en cuanto a la forma de adquisición del dominio de bienes in-
muebles, que continúa siendo como lo estableció el codificador:titulo
y tradición.
6. Inscripción de automotores y otros

La importancia económica que adquirieron determinados bienes
muebles llevó a la creación de registros especiales para la inscripción
de los actos y gravámenes relativos a éstos; es el caso de los automoto-
res, de las aeronaves y de los buques.
El dec.-ley 6582158, ratificado por la ley 14.467, creó el Registro Na-
cional de la Propiedad Automotor. El automotor es una cosa mueble
(art. 1890, CCyCN). El art. lo del decreto mencionado establece un
nuevo requisito: la inscripción registral automotriz. Ésta, a diferen-
cia de la inscripción registral inmobiliaria (declarativa), tiene carác-
ter constitutivo. Es decir, sin inscripción registral no hay mutación de
dominio, propiamente dicha; o sea, la transmisión se puede hacer por
instrumento público o privado, pero sólo producirá efectos desde la
fecha de inscripción en el Registro.
El art. 15 de la ley 22.977 (modificatoria del dec. 6582158) establece
que la inscripción de la transferencia de la propiedad de un automo-
tor, podrá ser peticionada por cualquiera de las partes. Sin embargo,
es el comprador quien tiene la obligación de solicitarla, dentro de 10s
diez días de celebrado el acto. Hasta tanto no se inscriba la transfe-
rencia, el transmitente es civilmente responsable por los daños y per-
juicios que produzca con el automotor, en su carácter de dueño de la
cosa (art. 27, ley 22.977).
t
i
LOS 1NSTRUMENTOS Y LOS DOCUMENTOS
SUMARIO: 1. Consideraciones generales.- 2. Documento. Instru-

mento. Conceptos.
1. Consideraciones generales
Hemos analizado la necesidad de la exteriorización de la volun-

tad, para que ésta acarree efectos jurídicos. La declaración por escrito
se materializa en un instrumento, que puede revestir el carácter de
público o privado (art. 287, CCyCN). Antes de estudiar, en particu-
lar, los instrumentos públicos y privados, corresponde diferenciar los
conceptos de instrumento y documento utilizados en nuestro Código
Civil y Comercial.
2. Documento. Instrumento. Conceptos

La distinción entre documento e instrumento ha sido tratada tanto
por la doctrina civilista como notarialista.
Mientras algunos autores consideran que dichos vocablos son
% sinónimos, otros, siguiendo diversos criterios, han definido ambos
conceptos.
Según Betti, documento es "una cosa que, formada en presencia
de un hecho, está destinada a fijar de modo permanente su repre--
sentación verbal o figurativa, de modo que pueda hacerlo conocer a
distancia de tiempo". Por su parte, Giudi caracteriza al documento
como "un objeto corporal producto de la actividad humana de la cual
conserva sus caracteres, y a través de la percepción de la grafía sobre
él impresa, de la luz o del sonido que puede procurar, es capaz de re-
presentar de modo permanente a quien lo busca, un hecho que está
fuera de él". Mientras que algunos autores exigen que el documento
sea creado en presencia del hecho que representa, otros prescinden

de dicha confluencia, ya que nada obstaría la documentación de un
contrato posterior a su celebración, si ésta no es requisito para su exis-
tencia jurídica.
Para Cifuentes, el instrumento "es la declaración escrita de la vo-
luntad y que ha sido suscripta con el fin de hacer constar un acto o
negocio que interesa al derecho". Por su parte, Corbella afirma que
instrumento es "el papel escrito y por lo regular firmado para ha-
cer constar algún hecho o algún acto". De lo expuesto surge que el
documento es el género y el instrumento la especie, por lo que todo
instrumento es documento, pero no todo documento es instrumen-
to. Por ejemplo, una fotografía, un filme, un plano, una radiografía,
son documentos no instrumentos, que son admitidos por la doctri-
na y jurisprudencia como medio de prueba. Debemos aclarar que, en
principio, la validez o nulidad del instrumento es independiente de
la del acto que documenta. Puede ser nulo el instrumento y válido el
contrato, o viceversa. Por ejemplo, si el contrato social de una socie-
dad de responsabilidad limitada es otorgado por escritura pública y
ésta no indica el lugar y fecha, la escritura será nula, pero el contrato,
válido. Decimos, en principio, que si la forma instrumental constituye
un elemento esencial del acto, la nulidad del instrumento acarreará la
del negocio jurídico (v.gr., donación de inmuebles).
PARTE lA
c:
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
SUMARIO:1. Concepto. Enumeración legal.- 2. Clasificación.

2.1. Notariales. 2.2. Judiciales. 2.3. Administrativos.- 3. Requisi-
tos. 3.1. Subjetivos. a) Facultad del oficial público. b) Competencia.
c) Incompatibilidad por interhs directo o parentesco. 3.2. Objeti-
vos. a) Firma del oficial públice. b) Firma de las partes. c) Salvados
en partes esenciales.- 4. Efectos. 4.1. Fe pública. a) Notarial. b) Ju-
dicial. c) Administrativa. 4.2. Autenticidad. 4.3. Fuerza probatoria.
a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presen-
cia. b) Declaraciones de las partes. i) Enunciaciones dispositivas.
ii) Enunciaciones directas. iii) Simples enunciaciones.- 5. Im-
pugnabilidad del instrumento público. Acción de redargución de
falsedad.- 6. Escrituras públicas. 6.1. Concepto. 6.2. Protocolo.
Finalidad. Propiedad. Formación. 6.3. Requisitos. a) Rúbrica o se-
llado. b) Numeración. 6.4. Apertura y cierre. 6.5. Escritura matriz.
Concepto. Estructura. a) Encabezamiento. b) Comparecencia.
i) Nombre y apellido completo de los comparecientes. ii) Mayo-
ría de edad. iii) Estado de familia. iv) Domicilio o vecindad. v) Fe
de conocimiento. vi) Personería. c) Declaraciones de las partes.
:i d) Constancias notariales. e) Pie o cierre. 6.6. Situaciones espe-
i ciales respecto de algunos otorgantes. 6.7. Testimonio o copia.
?:
L a) Personas con derecho a la obtención de copias, b) Requisitos.
c) Modos de expedición de testimonio. d) Salvados. e) Constancia
de expedición. f) Carácter del testimonio. g) Expedición de segun-
das o ulteriores copias. 6.8. Copias simples. 6.9. Protocolización de
documentos.- 7. Organización del notariado.
1. Concepto. Enumeración legal

El Código Civil y Comercial regula los instrumentos públicos en el
Capítulo 5, Sección 4".
Podemos definir al instrumento público como aquel autorizado
por quien actúa con carácter de oficial público, en virtud de la facul-
tad conferida por la ley, y que resulta auténtico, si cumple con las for-
malidades exigidas.
El CÓd. Civil y Comercial en el art. 289:
Art. 289. - Enunciacidn. Son instrumentos públicos:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcio-
narios públicos con los requisitos que establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que au-
torizan su emisión.
En la norma siguiente establece los requisitos:
Art. 290. - Requisitos del instrumento público. Son requisitos
de validez del instrumento público:
a) la actuación del oficial público en los limites de sus atribu-
ciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea ge-
neralmente tenido como comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de
sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a
ruego, el instrumento carece de validez para todos.
Así podemos señalar como ejemplos:
a) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus
libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribu-
ciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe
la ley". Es la especie más importante de los instrumentos públicos.
A su regulación el Cód. Civil y Comercial dedica un título especial.
Normalmente son autorizadas por los escribanos de registro, aunque
por excepción pueden serlo por otros funcionarios a los que la ley les
confiera idénticas atribuciones.
b) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o
funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determina-
do". Según lo establecido en este inciso, la doctrina notarial elaboró la
existencia de documentos extraprotocolares. Podemos caracterizar-
los como aquellos redactados y autorizados por el notario, cumplien-
do las formalidades legales, pero fuera del protocolo. Son documentos
extraprotocolares, entre otros, las actas de comprobación de hechos,
los dictámenes precalificatorios, los cargos a escritos y las certifica-
ciones de firma;
.,
Se le deben sumar aquellos autorizados por funcionarios del Poder
Legislativo, Ejecutivo o Judicial, que tengan atribuciones para otorgar
instrumentos públicos. La jurisprudencia, aplicando este inciso, ha.
considerado que también son instrumentos públicos las actas poli-
ciales, patentes de automóvil, cédulas de identidad, billetes de lotería
de beneficencia nacional y sentencias de los jueces.
c) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la

forma que determine el Código Civil y Comercial. La doctrina es uná-
nime en negar el carácter de instrumentos públicos a estos asientos.
El único caso en que el Código Civil y Comercial y la Ley de Seguros,
otorga el carácter de instrumento público a un asiento, es el de las
pólizas de fletamento confeccionadas y suscriptas por el corredor ma-
rítimo y las partes, o en su defecto por un escribano que dé fe de que
han sido otorgadas en su presencia.
d) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respecti-

vos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas
que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas
actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron
e) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes

o cualquier título de crédito emitido por el Tesoro Público, las cuentas
sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevar-
las. El alcance de este inciso comprende a las autoridades nacionales,
provinciales y municipales. Se busca facilitar el descuento de las le-
tras del gobierno, dando autenticidad a las obligaciones que emite o
acepta.
f) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana
con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen
al Tesoro Público". Las letras mencionadas en este inciso han caído en
desuso ya que hoy en día el pago se efectúa al contado.
g) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como

provinciales". Concuerda la doctrina en que quedan incluidas las ins-
cripciones municipales. También los títulos, los cupones, las cédulas
y todo otro documento extendido por el Tesoro.
h) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emi-
tidas en conformidad a sus estatutos". Parte de la doctrina, coincidien-
do con el Esboco de Freitas, fuente de este inciso, considera incluidas
a las acciones de las sociedades anónimas y sociedades en comandita
por acciones. Nos adherimos al pensamiento de Aráuz Castex, quien
sostiene que el fundamento de este inciso es fomentar la canalización
del ahorro hacia las empresas, dando seguridad a los inversores.
i) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, auto-
rizados para tales emisiones". En la actualidad, el Banco Central es el
único autorizado para emitir billetes.
j) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o
en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o re-
gistros". Los libros parroquiales mencionados son los anteriores a la
creación del Registro Civil. Son instrumentos públicos no s610 las ac-
tas de matrimonio, sino todos los asientos efectuados en legal forma,
en los libros del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
El carácter de estos ejemplos, es enunciativa y no taxativa.
2. Clasificación
La doctrina clasifica los instrumentos públicos en:
a) notariales,
b) judiciales,
c) administrativos.
2.1. Notariales
Son aquellos otorgados ante un escribano público. Quedan com-
prendidos tanto los pasados en el protocolo como los redactados fuera
de él. Son instrumentos públicoS notariales, las escrituras públicas,
sus copias, los inventarios judiciales o extrajudiciales, las actas de
comprobación, las certificaciones de firmas, entre otros (art. 299 y si-
guientes del CCyCN).
2.2. Judiciales
Para González Pérez son aquellos redactados y autenticados por el
secretario o actuario, en los expedientes judiciales y firmados por las
partes. Fundamentalmente son instrumentos públicos judiciales las
actas y sus copias mencionadas en el art. 289, inc. a) del Cód. Civil Y
Comercial. Otra doctrina, con criterio más amplio, otorga el carácter
de instrumento público a todo instrumento judicial. Bajo este punto
de vista son instrumentos públicos, las resoluciones del juez, las cé-
dulas de notificación, cargos judiciales y certificados del actuario.
r LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS 647
.I
2.3. Administrativos
Los define González Pérez como "aquellos que emanan de un fun-,
cionario de la Administración pública, con facultad expresa de laley o
implícita en su investidura y que puedan referirse a actos jurídicos del
derecho privado, o del derecho público, sea constitucional o admi-
nistrativo". Entre ellos se pueden mencionar las actas del Registro del
Estado Civil, las actas de los inspectores fiscales, los billetes de lotería,
la cédula de identidad, certificados de transferencias de automotores,
telegramas colacionados.
3. Requisitos
Siguiendo a Boffi Boggero, podemos distinguir entre requisitos
subjetivosy objetivos.
3.1. Subjetivos
Son los relativos al oficial público o a quien actúe en calidad de tal.
a) Facultad del oficial público

El oficial público puede ser un funcionario notarial, judicial, ad-
ministrativo, o asimilable. Debe ser designado por autoridad com-
petente. Los requisitos exigidos para conferirle investidura varían de
acuerdo al ámbito de su actuación. Por ejemplo, para ser escribano
público se requiere ser mayor de edad, título habilitante, conducta,
antecedentes y moral intachables, no ser ciego, sordo, mudo, y las de-
más exigencias de las leyes orgánicas que regulan el notariado en la
Capital Federal y en cada una de las provincias.
C
1
l.
Para que la persona designada quede investida de la calidad de
funcionario público, debe aceptar el cargo.
El nombramiento a quien no cumple con los requisitos exigidos,
es nulo. Sin embargo, y teniendo en cuenta que el destinatario no se
halla generalmente en condiciones de conocer el vicio, dispone el
art. 290 del Cód. Civil y Comercial:
Art. 290. - Requisitos del instrumento público. Son requisitos
de validez del instrumento público:
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribu-
ciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea ge-
neralmente tenido como comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de

sus representantes; si alguno de ellos no firma por si mismo o a
ruego, el instrumento carece de validez para todos.
En cuanto a las prohibiciones establece el artículo 291:
Art. 291. - Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento
autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cón-
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, sean personalmente interesados.
El artículo 292, establece los presupuestos y simultáneamente las
excepciones haciendo efectivo el principio de confianza de la persona
lega:
Art. 292. - Presupuestos.
[a]Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial
público se encuentre efectivamente en funciones.
MSin embargo, son válidos los actos instrumentados y autori-
zados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de
sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la
función de que se trata. (...)
b) Competencia
La función del oficial público se desempeña dentro de u n territo-
rio y con relación a una materia determinada.
Es lo que se denomina jurisdicción y competencia en razón del te-
rritorio y de la materia.
La primera se relaciona con el ámbito geográfico en que puede
ejercer su función. La segunda, a la naturaleza de los actos. Fuera de
su jurisdicción y de su materia, el funcionario no es más que un par-
ticular. Para la validez del acto, el oficial público debe ser competente
en razón de la materia y del lugar. Por lo tanto, el principio general es
que, si su actuación excede los limites expuestos, el acto será de nin-
gún valor. Pero en cuanto a la jurisdicción y competencia territorial,
se hace una salvedad, al establecer que si el lugar fuese generalmente
tenido como del distrito, el acto será válido. Es al juez a quien le Co-
rresponde, en cada caso, juzgar la verosimilitud del error.
c) Itzcornpatibilidad por interés directo o parentesco

El art. 291 dcl C61. Civil y Comercial dispone:
I
i
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS 649
Art. 291. - Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento

autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cón-
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o .
segundo de afinidad, sean personalmente interesados.
La sanción por el incumplimiento es la nulidad del acto. Funda-
menta esta disposición la necesidad de asegurar la imparcialidad del
oficial público. la excepción a dicho principio, al establecer que el acto
será válido, si los interesados lo fueren sólo por tener parte en una so-
ciedad anónima o ser gerentes o directores de ellas.
3.2.Objetivos
Son los requisitos que tienen relación con el instrumento en sí.
El Cód. Civil y Comercial exige que se hayan llenado las formas
prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad.
Las formalidades requeridas varían según el instrumento público
de que se trate. Pero, en general, podemos decir que ellas son:
a) Firma del oficial público, o de quien actúe en calidad de tal
(art. 293 CCyCN);
b) Firma de las partes, y testigos en su caso (art. 295 CCyCN);
c) Salvados de las correcciones en partes esenciales (art. 294
. CCyCN).
a) Firma del oficial público

Si bien en las normativas referentes a los instrumentos públicos en
8 general, no se exige expresamente este requisito, al regular las escri-
turas públicas, los arts. 301 y 311 del CCyCN disponen que éstas deben
/ ser autorizadas al Anal por el escribano.
En todos los casos, el oficial público es responsable por los daños
y perjuicios ocasionados a las partes y a los terceros, por la ineficacia
de sus actos.
b) Firma de las partes

El instrumento público requiere esencialmente para su validez,
que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte
en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramen-
te mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para
todos los que lo hubiesen firmado.
Puede ocurrir que la parte no sepa o no pueda firmar; en tal caso,
el oficial público deberá dejar constancia, y solicitará que otra perso- ,j
na firme a ruego de quien no puede hacerlo.
Los instrumentos públicos que carezcan de la firma de las partes,
a
1>
no podrán valer como privados, puesto que la firma constituye su re-
quisito esencial.
Es de suma importancia la identificación de los comparecientes
(arts. 306 y 307 del CCyCN):
a
Art. 306. -Justificación de identidad. La identidad de los com- .:j
parecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes me-
dios: {
a) por exhibición que se haga al escribano de documento idó- C
neo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al
protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; 1.j
3
b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.
i
se:
En el artículo siguiente se establece respecto de cómo identificar- 1ll
Art. 307. - Documentos habilitantes. Si el otorgante de la es-
critura es un representante, el escribano debe exigir la presenta-
ción del documento original que lo acredite, el que ha de quedar
agregado al protocolo, excepto que se trate de poderes para más de
un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria
la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certifica-
da por el escribano. En caso de que los documentos habilitantes
ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente,
basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y
año.
c) Salvados en partes esenciales

Son anulables los instrumentos públicos cuando tuviesen en-
miendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes
esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etc., no salva-
das al final.
Además, Boffi Boggero señala como requisitos la indicación de la
fecha y el sitio de la autorización. Su valor es situar el hecho en el tiem-
po y en el espacio, cosa importante para determinar, entre otras, la
capacidad del oficial público, y la de las partes y testigos del acto.
4. Efectos .~
Son la fe pública, la autenticidad y la fuerza probatoria.
4.1. Fe pública
La sociedad necesita que determinados hechos y actos jurídicos
sean tenidos como indubitables y, de ese modo, lograr la seguridad
y estabilidad del orden jurídico. Para alcanzar esta finalidad, el Esta-
do confiere a determinados individuos por las funciones que ejercen,
una potestad denominada fe pública. Podemos caracterizar a ésta
como "la potestad atribuida por el Estado a determinados individuos,
por las funciones que ejercen, con la finalidad de que los documentos
que autoricen sean considerados como auténticos".
La doctrina ha distinguido los conceptos de:
a) fe pública notarial; (no es lo mismo que dar fe de los compare-
cientes)
b) fe pública judicial,
c) fe pública administrativa.
a) Notarial
"Es la potestad que el Estado confiere al notario, para que, a reque-
rimiento de parte y con sujeción a determinadas formalidades, ase-
gure la verdad de hechos y actos jurídicos que le constan, por haberlos
percibido por sus propios sentidos" (Larraud).
b) Judicial
Es la otorgada a los secretarios de juzgados, a fin de certificar la
verdad de los hechos en los procedimientos judiciales.
C) Administrativa
Es la conferida a ciertos funcionarios que forman parte de la Ad-
ministración pública del Estado nacional, provincial y municipal.
Entre ellos, a los oficiales del Registro Civil, directores del Registro
de la Propiedad, escribanos mayores de gobierno. Los efectos de la fe
pública son erga omnes.
4.2. Autenticidad
La autenticidad se vincula con el contenido del documento. El do-
cumento auténtico es aquel que se considera verídico y prueba por sí
6S2 CARLOS A. GHERSI
mismo. La presunción de autenticidad es una característica propia de

los instrumentos públicos (art. 296, CCyCN). El concepto de autenti-
cidad está íntimamente vinculado con el de la fe pública. Garantiza la
autenticidad del documento, que haya sido otorgado ante quien tiene
fe pública, por delegación del Estado, en ejercicio de sus funciones y
dentro del límite de su competencia.
Quien quiera impugnar un documento auténtico, debe redargüir-
lo de falso e iniciar el proceso correspondiente.
4.3. Fuerza probatoria
Si bien dijimos que los instrumentos públicos gozan de autentici-

B
dad, no todas las manifestaciones que los componen tienen la misma
fe.
4
1
Establece el art. 312 del CCyCN:

Art. 312. - Valor probatorio.
[a] El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos
que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su
estado.
[b] En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación
si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios
que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y
no como contenido negocial.
Se pueden distinguir:
a) Hechos cumplidos por el oJcial público o pasados en su

presencia
,l
ji
Las afirmaciones del oficial público respecto de ellos hacen ple-

na fe. La fe pública de la que goza la palabra del oficial público, en
ejercicio y dentro de los límites de sus funciones, determina que
para su impugnación no baste la simple prueba en contrario, sino
que se requiera un procedimiento especial, denominado redargu-
ción de falsedad. Ejemplos de esta clase de hechos son haber dado
lectura al instrumento, entrega de alguna cosa en su presencia, ma-
nifestaciones vertidas ante él, etcétera. Respecto de esto último, la
plena fe se refiere al hecho de la manifestación, pero no a la veraci-
dad de su contenido, en cuanto puede ser impugnado por prueba en :
contrario. :1
-1
b) Declaraciones de las partes

El contenido de las declaraciones de las partes hace fe hasta la
simple prueba en contrario. Por ejemplo, en una compraventa, la'
compradora, de estado civil casada, manifiesta que adquiere el bien
con dinero propio, proveniente de la sucesión de su padre. El sentido
de esta declaración es que el inmueble adquirido tenga el carácter de
bien propio (subrogación real). Suveracidad o no podrá ser desvirtua-
da por su cónyuge, por simple prueba en contrario.
Desde otro punto de vista, la doctrina clasifica las declaraciones
con las variantes que siguen.
i) Enunciaciones dispositivas
Son aquellas que atarien al objeto del acto jurídico instrumenta-
do. Por ejemplo, en una compraventa, serían las que expresan que el
comprador se encuentra en posesión del bien, por tradición verifica-
da en el día de la fecha; que el vendedor recibe el precio de la parte
compradora. Estas enunciaciones hacen plena fe entre las partes, sus
sucesores universales, sucesores singulares y terceros. La falta de es-
tas disposiciones puede afectar el acto que se pretende instrumentar.
ii) Enunciaciones directas

Son las que, si bien tienen una relación directa con el objeto del
acto, podrían ser suprimidas sin afectar su validez. Su fuerza proba-
toria es igual a la de las dispositivas. Salvat explica al respecto, que
si las partes han estado de acuerdo en su agregación, es porque ellas
dicen la verdad.
iii) Simples enunciaciones

Éstas se caracterizan por ser incidentales, es decir que no tienen
una relación directa con el acto que se instrumenta. Generalmente
son manifestaciones unilaterales (v.gr., que el vendedor exprese que
aplicará la ganancia obtenida a la compra de su nueva vivienda). Por
tal razón, éstas carecen de fuerza probatoria instrumental, aunque
podrían servir como principio de prueba por escrito.
5. Impugnabilidad del instrumento público. Acción de

redargución de falsedad
Como vimos, el instrumento público hace plena fe, respecto de la
. existencia material de los hechos realizados por el oficial público, y de
los pasados en su presencia, hasta que sea argüido de falso por acción
civil o criminal. Corresponde a los códigos de procedimientos loca-
les, la regulación de ambos procedimientos.
El CÓd. Proc. Civil y Com. de la Nación, en su art. 395, establece
que la redargución de falsedad de un instrumento público tramitará
por incidente, que deberá promoverse dentro del plazo de diez días
de efectuada la impugnación, bajo apercibimiento de tener por de-
sistido a quien lo formulare. El juez suspenderá el pronunciamiento
definitivo para resolver el incidente juntamente con la sentencia. El
funcionario público autorizante del instrumento debe intervenir en
el incidente, y tiene el carácter de parte. En sede penal, en la Capital
Federal, se debe interponer querella de falsedad. Ésta busca princi-
palmente sancionar a quien cometió el delito.
El documento tendrá el carácter de auténtico hasta que la sen-
tencia se pronuncie por su falsedad. Pero cuando existan evidencias
de la existencia de falsedad y justificada necesidad de evitar perjui-
cios, el juez podrá decretar la suspensión provisional de la plena fe
y sus efectos probatorios (Pelosi). Estamos frente a una cuestión de
hecho que el juez deberá resolver en cada caso. En síntesis, no bas-
ta que el impugnante inicie la acción, para suspender la eficacia de
esta prueba.
Si al resolver el incidente de redargución de falsedad, el juez decla-
ra la autenticidad del instrumento, el accionante será responsable de
los daños y perjuicios ocasionados.
6. Escrituras públicas
La escritura pública es la clase más importante dentro de los ins-

trumentos públicos (Cód. Civil y Comercial, Capítulo 5, Sección 5a).
6.1. Concepto
Podemos definir la escritura pública como el instrumento público
confeccionado en el protocolo y autorizado por un escribano de regis-
tro en ejercicio de sus funciones, todo en cumplimiento de la norma-
tiva legal que las rige.
Normalmente, las escrituras públicas son autorizadas por 10s
escribanos de registro, pero excepcionalmente pueden serlo Po*
otros funcionarios legalmente facultados para ejercer las mismas
funciones.
*~
Es el caso de los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación,
a cargo de oficinas consulares, que están facultados por la ley 20.957
a autorizar todos los actos jurídicos que según las leyes de la Nación ,
correspondieren a los escribanos públicos.
El Cód. Civil y Comercial enumera los contratos que deben ins-
trumentarse en escritura pública, señalando que deben ser hechos
en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en
subasta pública:
a) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes
inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o grava-
men sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles
de otro.
b) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare
convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión.
c) Las convenciones matrimoniales.
d) Las transacciones sobre bienes inmuebles.
El Cód. Civil y Comercial, como ya señalamos, dispone que si no
se cumple con la formalidad exigida el contrato no quedará conclui-
do como tal, sino como contrato en que las partes se han obligado a
hacer escritura pública.
6.2. Protocolo. Finalidad. Propiedad. Formación

El protocolo es la recopilación anual de escrituras matrices y de-
más documentos relativos a éstas, ordenada cronológicamente, en-
cuadernada en uno o varios tomos y conservada para siempre como
!
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i
propiedad del Estado.
Lafinalidad del libro de protocolo es conservar los actos autoriza-
dos por los escribanos de registro, en forma permanente y en absoluta
seguridad.
El protocolo es de propiedad del Estado. El escribano es sólo su de-
positario. Como tal, tiene los deberes de conservación y custodia y es
responsable de los daños y perjuicios que su deterioro o destrucción
pueda acarrear a terceros.
La regulación de la formación del protocolo corresponde a las le-
gislaciones locales. Los colegios de escribanos, creados por ley, están
facultados para dictar normas que rijan el ejercicio del notariado.
En la Capital Federal, la ley 1893 (registro de archivos de protoco-

los) en su Tít. XIII, reglamenta la formación del protocolo. Su art. 192
dispone: "Cada registro comprenderá las escrituras matrices de un
año, contando desde el lode enero al 31 de diciembre inclusive". Los
escribanos deben conservar encarpetadas las escrituras matrices,
hasta que se encuaderne el registro (art. 196). Cada tomo de protoco-
lo debe llevar un índice indicando, respecto de cada instrumento, el
nombre de los otorgantes, la fecha del otorgamiento, el objeto del acto
y el folio en que se encuentra (art. 197).
Las escrituras se confeccionan en un papel sellado especial, de-
nominado fojas de protocolo notarial. En la Capital Federal y en va-
rias provincias, las fojas las proveen los colegios de escribanos. En su
parte superior tienen una banda de seguridad, que garantiza su au-
tenticidad. Las fojas de protocolo sólo pueden ser adquiridas por los
escribanos de registro.
En síntesis, al redactarse la escritura, se la hace en las fojas de pro-
tocolo. Al finalizar el año todas estas fojas, y la documentación referi-
da a cada instrumento, se encuaderna en uno o varios tomos, confor-
mándose así el llamado libro de protocolo o registro.
6.3.Requisitos
Nuestro Cód. Civil Comercial establece que las escrituras públicas
deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado, rubri-
cado o sellado, según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén
en el protocolo no tienen valor alguno (art. 300, "Protocolo", CCyCN).
a) Rúbrica o sellado
Tal como lo expresa Pelosi, la rúbrica consiste en el estampado de
una firma o señal manuscrita o reproducida en sellos.
En la Capital Federal, la rubricación de las fojas de protocolo está
a cargo del Colegio de Escribanos. En su parte superior se observa
una leyenda que dice: "Protocolo notarial. Ley 12.990. Rúbrica". Por
otra parte, al adquirir dichas fojas, se coloca en la primera de ellas
un sello también denominado rúbrica. Este sello es de fundamental
importancia puesto que no puede haber ninguna escritura con fecha
anterior a éste.
El sellado consiste en colocar en el papel un sello de goma, metal
u otro material, de la repartición que la usa. La rúbrica o sellado tiene
por objeto habilitar el papel que constituirá el sellado notarial.
b) Numeración
Esta numeración comprende dos aspectos: 1) la foliatura, y 2) la
- correspondiente a las escrituras matrices.
Los sellos de protocolo deben ser foliados (es decir, numerados),
en letras y guarismos y guardados en cuadernos de diez fojas cada
/ uno. Cada año la foliatura comenzará por el número uno. El error en
el foliado debe ser salvado. Las escrituras matrices también deben
1 numerarse correlativa y cronológicamente, a partir del número uno.
El error en la numeración también debe ser salvado al final de la
escritura de puño y letra del escribano.
, 6.4. Apertura y cierre

Al comenzar el año, el protocolo se inicia generalmente con un
acta de apertura, en la cual se hace constar el nombre del escribano
a cargo del registro, el de sus adscriptos si los hubiere, y el año al cual
1" protocolo pertenece. En la Capital Federal, el acta de apertura, a
diferencia del acta de cierre, no es obligatoria.
Al finalizar el año, el protocolo se concluye con acta de cierre, que
deberá hacerse el último día del año, a continuación de la última es-
, critura. Dicha acta debe contener: a) el número de las escrituras otor-
; gadas, y b) la fecha de la Última escritura. Las fojas posteriores al acta
a
:#
de cierre no podrán ser utilizadas. Se considera de buena práctica
: notarial proceder a anular las fojas sobrantes, cruzando una línea y
siendo selladas y firmadas por el escribano.
Es importante recalcar que el protocolo debe cerrarse indefecti-
blemente el 31 de diciembre. El sentido de esta norma es que el escri-
bano cumple una función social, y como tal debe tener el protocolo
a disposición de quien lo requiera cualquier día del año, aunque sea
feriado.
6.5. Escritura matriz. Concepto. Estructura
Se denomina escritura matriz, a la escritura pública. Al hablar de

escritura matriz, se quiere hacer referencia a la escritura original,
para diferenciarla de las copias.
La escritura matriz queda siempre en poder del escribano o del
archivo de protocolos, si correspondiese. Podemos decir que la matriz
se conserva, en tanto que la copia o testimonio circula.
Su importancia radica en la conservación de los documentos. Si se

extravía el testimonio, o copia simple, siempre podemos recurrir a la
matriz, para extraer una segunda o posteriores copias. Por otra parte,
permite ser examinada en su integridad, por ejemplo para determi-
nar si la firma estampada es o no auténtica. El Cód. Civil Comercial,
establece que, en caso de duda entre lo expresado en la copia o tes-
timonio y la matriz, se estará a lo que dice la escrituramatriz (como
principio general).
En la escritura pública pueden distinguirse distintas partes.
a) Encabezamiento
Contiene el número de la escritura, lugar y fecha del otorgamiento.
El lugar debe ser perfectamente identificable (p.ej., ciudad de Mar del
Plata, provincia de Buenos Aires). El lugar determina: a) la competen-
cia territorial del autorizante; b) la ley que rige las formas y solemni-
dades y c) el lugar de cumplimiento.
La fecha debe contener la expresión del día, mes y año. El art. 1001
establece que las escrituras pueden ser firmadas en cualquier día,
aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. La fecha deter-
mina: a) la capacidad del autorizante y de los otorgantes del acto;
b) el comienzo de la existencia de los actos entre vivos; c) la vigencia
o caducidad del mandato; d) el comienzo de las obligaciones impo-
sitivas e) la posibilidad de reclamar los vicios redhibitorios, yfl la ley
aplicable. La fecha y el lugar son requisitos esenciales establecidos. Su
omisión torna nulo el instrumento. En los casos de fecha incompleta,
por faltar algunos de sus elementos (día, mes o año), la doctrina ha
establecido la validez de la escritura si el dato faltante puede deter-
minarse, en forma indubitable, por otros medios, por ejemplo, por su
ubicación en el protocolo.
b) Comparecencia
Es la parte donde se identifica a las personas que concurren al
otorgamiento y se relaciona con la representación que ejercen. En ella
se expresa:
i) Nombre y apellido completo de los comparecientes

Estos datos son imprescindibles para la identificación de los con-
tratantes.
LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS 659
ii) Mayoría de edad

La doctrina entiende que hablar de esta mayoría es hacer referen-
cia a la plena capacidad del compareciente.
iii) Estado de familia

Es decir la posición jurídica que la persona ocupa dentro de la fa-
milia (soltero, casado, viudo o divorciado). Su importancia radica no
sólo en una mejor individualización de la persona, en relación a otra,
sino en determinar el carácter de determinados bienes.
iv) Domicilio o vecindad

Esto consiste en la expresión de la calle, número y localidad. Pue-
de expresarse el real, legal o convencional, o únicamente la vecindad.
v) Fe de conocimiento
Es la convicción subjetiva que tiene el notario sobre la identidad
de una persona. La fe de conocimiento sólo se refiere a la identidad
de las personas, no abarcando, por tanto, los demás elementos indi-
vidualizantes.
vi) Personería
Puede suceder que no exista identidad entre el compareciente
y e1 contrayente del acto o negocio jurídico. Es el caso del tutor que
comparece en nombre y representación del pupilo (representación
legal), o del mandatario que actúa en nombre y representación de su
rnandante (representación convencional). En estos supuestos se debe
iI acreditar el sustrato base de dicha representación.
El notario debe tener a la vista los documentos habilitantes y ane-
xarlos al protocolo. Si es menester la devolución de éstos (p.ej., por tra-
tarse de un poder general), se anexará copia autenticada. Se establece
una excepción al requisito de anexión de la documentación habili-
tante, y tiene lugar cuando el documento que la acredite se hubiere-
otorgado en el protocolo del mismo registro notarial, o ya se hubiera
anexado. En este caso se debe indicar el folio y año del respectivo pro-
tocolo. Laley 11.846modificÓ el texto originario de este artículo, por el
cual se exigía la transcripción de toda la documentación habilitante,
solucionándose así los inconvenientes prácticos que ésta ocasionaba.
La omisión de la agregación de los documentos habilitantes no causa
la nulidad de la escritura, sólo podrá dar lugar a la aplicación de una
sanción al escribano. El representado es contrayente; el representante

es compareciente y otorgante en nombre ajeno.
c) Declaraciones de las partes

Aquí, las partes expresan la naturaleza y el objeto del acto, las fa-
cultades del apoderamiento, las cláusulas de un contrato, las disposi-
ciones testamentarias, etcétera.
d) Constancias notariales
En las escrituras que tienen por objeto la transmisión de bienes
inmuebles, se efectúa una relación de los antecedentes de dominio,
denominada generalmente corresponde. La exigencia legal del corres-
ponde, surge de la ley 1893, y tiende a facilitar el estudio de los títulos
antecedentes.
e) Pie o cierre
El escribano debe proceder a la lectura de la escritura a las partes
que la otorgan, haciendo suyas las declaraciones que el escribano les
atribuye en su narración. En prueba de conformidad firman ante el
escribano, juntamente con los testigos, si los hubiere.
Antes de la firma de la escritura, el escribano debe proceder a sal-
var de su puño y letra los sobrerraspados, enmendados, entrelinea-
dos, sobrelineados, testados, existentes en el cuerpo del instrumento.
Para ello deberá reproducir íntegramente las palabras salvadas.
La firma del instrumento es esencial para que las partes queden
obligadas.
La única limitación es que el firmante a ruego no sea uno de 10s
testigos del instrumento, a excepción del caso del testamento en que
sí puede serlo. Si bien el Código Civil y Comercial sólo admite la fir-
ma a ruego, cuando el otorgante no supiere firmar, la doctrina en-
tiende que también se encuentra comprendido en la norma el Caso
de la persona que sabe firmar, pero no puede hacerlo, ya sea por una
causa transitoria (tener la mano enyesada) o permanente (hemiplejia)
pérdida de la mano). Consideramos que es conveniente consignarla
causa por la que el compareciente no puede firmar, así como colocar
su impresión dígito-pulgar. No es necesario que haya un firmante a
ruego por cada uno de los que no saben firmar, pero sí por cada parte
que no sabe filmar.
6.6. Situaciones especiales respecto de algunos otorgantes
Debemos analizar dos casos: a) el de la escritura otorgada por
quien no habla el idioma nacional, y b) el de los sordomudos que se
saben dar a entender por escrito.
Las escrituras deben ser redactadas en idioma nacional. Si una
de las partes no lo hablare, la escritura debe confeccionarse de
acuerdo con una minuta redactada en el idioma del otorgante, y
suscripta por él, en presencia del escribano. Si ya la hubiese firma-
do, deberá reconocer la firma ante el escribano. Esta minuta debe
estar traducida y con la firma del traductor, legalizada por el respec-
tivo consejo profesional. La minuta y su traducción deben quedar
protocolizadas.
En el caso de que los otorgantes fuesen sordomudos o mudos que
saben escribir, la escritura también debe hacerse conforme a una mi-
nuta, firmada por ellos y reconocida la firma ante el escribano, quien
dará fe de ello.
Esta minuta también debe quedar protocolizada
6.7. Testimonio o copia
En primer lugar, debemos aclarar lo que la doctrina y algunas le-

yes notariales denominan testimonio, o copia. El testimonio es la re-
producción literal y completa de la escritura matriz, expedido por el
notario, según las disposiciones legales. Surge como una necesidad
jurídica, dado que la escritura matriz queda en poder del escribano, o
- de la custodia de los protocolos notariales (en
de la entidad encargada
i la Capital Federal, es el archivo de protocolosdependiente del Colegio
&
e de Escribanos -ley 19.016-).
a) Personas con derecho a la obtención de copias

El escribano debe expedir, a las partes que lo soliciten, testimonio
de la escritura que hubiesen otorgado. Este deber de expedir testimo-
nio recae sobre el notario, mientras el protocolo se halle en su poder;
en caso contrario, corresponde al jefe del archivo de protocolos. De-
bemos aclarar que sólo tienen derecho a la obtención de un testimo-
nio: a) las partes intervinientes en el acto; b) los representantes de las
Partes (p.ej., apoderado), y c) aquellos que justifiquen tener un interés
legítimo en el instrumento (p.ej., un heredero). El carácter invocado
debe ser acreditado.
b) Requisitos
El testimonio de una escritura pública debe reunir los siguientes
requisitos:
1) Ser copia fiel de su matriz.
2) Todas las fojas que lo componen deben contener el sello y rúbri-
ca del notario que lo expidió.
3) Identificar la escritura matriz con la que el testimonio concuer-
da, expresando el folio del protocolo en que se halla extendida y el
número del registro notarial.
4) Indicar si es el primero, el segundo o el número que correspon-
da; la parte para quien se expide, y la fecha del testimonio.
c) Modos de expedición de testimonio

La expedición de testimonio se puede realizar de dos maneras:
1) Utilizando para su confección las denominadas fojas de actua-
ción notarial. En este caso, el texto del testimonio debe contener la
numeración de los sellos de actuación notarial en que se extendió. En
cuanto a la grafía, la copia puede ser efectuada a mano, o por medio
de impresiones mecánicas, láser, etcétera. Pero, en todos los casos, se
debe utilizar tinta sin ingredientes que puedan corroer el papel o ha-
cer desaparecer lo escrito.
2) Por medio de fotocopias de la escritura matriz, enlazadas con
una foja especial, denominada concuerda. Dicha foja está impresa y
contiene blancos, a completar por el escribano, a fin de que consten
las mismas circunstancias establecidas en el caso de transcripción de
la escritura en fojas de actuación notarial.
Las fotocopias deben ser numeradas, selladas y rubricadas por el
escribano que expide el testimonio.
d ) Salvados
Al igual que en el caso de la escritura matriz, todas las correccio-
nes efectuadas en el texto de un testimonio deben ser salvadas al final
por el escribano, de su puño y letra.
e) Constancia de expedición
De todo testimonio expedido, el escribano deberá dejar constan-
cia al margen de !a escritura matriz, y bajo media firma, del número
de testimonio de que se trata, la parte para quien se expidió y la fecha
de expedición.
f) Carácter del testimonio

Los testimonios expedidos en legal forma, son instrumentos pú-
blicos. Hacen plena fe de su contenido respecto de las partes y terce-
, ros.
g) Expedición de segundas o ulteriores copias

Si se perdiese el primer testimonio, el notario deberá expedir para
la parte interesada y a solicitud de ésta, un segundo testimonio. Pero,
si en la escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o ha-
cer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización ex-
presa del juez y citación de quienes han participado en la escritura.
Si la obligación se hubiese extinguido, el escribano debe dar el tes-
timonio sin más trámite que el de requerimiento por parte interesada.
6.8. Copias simples

El escribano puede expedir, a solicitud de parte interesada, co-
pia simple de la escritura otorgada en el protocolo a su cargo. Dicha
copia será realizada en papel común, sellada y firmada por el escri-
bano, dejando constancia de que se trata de una simple copia. Éstas
carecen de valor probatorio. Estas copias, a las cuales hace referencia
el art. 170 de la ley 9020 (Prov. de Buenos Aires), son expedidas por el
notario al s610 efecto informativo para las partes interesadas que así
; lo soliciten.
F
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (autos "Novo, Car-
los c. Comisión Intersindical pro Farmacia Sindical y otro", ED, 54-
581) se expidió de la siguiente manera: "a)la fotocopia de un testimo-
nio de escritura pública sin autenticar, no es el instrumento público
que legisla el art. 979, inc. lo,del Cód. Civil, y b) las fotocopias sim-
ples no son susceptibles de reconocimiento forzoso, ni de manifes-
tación alguna, acerca, de su autenticidad con respecto al documento
original".
6.9. Protocolización de documentos

La protocolización consiste en la incorporación de un instrumen-
to público o privado al protocolo.
Mediante un acta, el escribano hace constar el requerimiento de
quien solicita la protocolización, identifica el documento y simple.
mente lo agrega o procede a su transcripción.
La protocolización puede ser por orden judicial o por voluntad in-
dividual. Los efectos difieren según se trate de uno u otro supuesto. La
protocolización por orden judicial transforma el instrumento en pú-
blico, desde el día en que el juez ordenó la protocolización, el art. 705
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, al referirse a los testamentos
ológrafos y cerrados. El instrumento privado debe tener las firmas de-
bidamente reconocidas.
La vrotocolización voluntaria tiene como finalidad la conserva-- ~
ción y custodia del documento, y en el caso de los instrumentos pri-

vados, la adquisición de fecha cierta. La protocolizaciónvoluntaria no
transforma el instrumento privado en público.
La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por re-
solución judicial previa, creemos que ella no es necesaria en los si-
guientes casos:
1) Otorgante que no hable el idioma nacional. La minuta, base
para la confección de la escritura, y su traducción deben quedar pro-
tocolizadas.
2) Otorgante sordomudo o mudo que sepa darse a entender por
escrito. Como en el supuesto anterior, la minuta también debe quedar
protocolizada.
7. Organización del notariado

El notariado está compuesto por el conjunto de escribanos públi-
cos, que ejercen sus funciones en cada jurisdicción.
El 1 Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en
Buenos Aires, en 1948, caracterizó al notario como "el profesional
de derecho encargado de una función pública, consistente en re-
cibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, re-
dactando los instrumentos adecuados a este fin, y confiriéndoles
autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que
den de su contenido. En su función está comprendida la autentici-
dad de hechos".
Los registros notariales son de propiedad del Estado, y le corres-
ponde al Poder Ejecutivo la designación del escribano que estará a
i , cargo de cada registro notarial. Hay diversas clases de escribanos,
i,
pero los únicos que pueden autorizar escrituras públicas son los
; denominados escribanos de registro, pues únicamente ellos tienen'
: acceso al protocolo. Dentro de los escribanos de registro podemos
distinguir: a) titulares: son aquellos a quienes el Poder Ejecutivo les
; dio la regencia de un protocolo, y b) adscriptos: actúan en un registro
1. otorgado a un escribano titular, con iguales deberes y atribuciones.
1' Generalmente, son designados por el Poder Ejecutivo, a propuesta del
! escribano titular.
Los escribanos de registro pueden realizar actos protocolares o

extraprotocolares.La organización del notariado queda a cargo de las
legislaciones locales. En la Capital Federal, el notariado está regula-
do por la ley 12.990 y sus modificatorias. Es importante mencionar el
decr. 2284191y la res. 1104191, puesto que vienen a modificar sustan-
cialmente el sistema para la adjudicación de registros notariales. Se
deja sin efecto el número máximo de registros existentes en la Capital
Federal (antes, dicho número debía ser proporcional a la cantidad de
habitantes). Se sustituye el régimen para el nombramiento de los es-
cribanos de registro. Antes de esta reforma, eran designados por el
Poder Ejecutivo de una terna, propuesta por el Colegio de Escribanos,
obtenida como resultado de un concurso de oposición y anteceden-
tes. Como el número de registros era limitado, sólo se podía acceder
a un registro por medio del sistema señalado, cuando se produjera
alguna vacante (p. ej., renuncia, incapacidad, destitución o falleci-
miento del titular).
En la actualidad, en esta jurisdicción, para ser escribano de re-

gistro se requiere: a) ser mayor de edad; b) tener título de escribano
o abogado, expedido por universidad nacional, provincial o privada,
'
debidamente habilitada en estos dos últimos casos; c) tener conducta,
antecedentes y moral intachables; d) hallarse inscripto en la matrí-
cula profesional; e) dos años o más de residencia, para el caso de los
extranjeros, yfl aprobar la evaluación de idoneidad para la provisión
de registros notariales, con una calificación no inferior a siete puntos
para ser titular y de cinco para ser adscripto. Esta evaluación es rendi-
da ante un jurado integrado por un miembro del Tribunal de Super-
intendencia, que lo presidirá, un profesor de la Facultad de Derecho
Y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, designado por
h a , un escribano en ejercicio del notariado, designado por el Colegio
de Escribanos, un representante del Ministerio de lusticia y un repre-
sentante de la Secretaría de la Función Pública.
El gobierno y disciplina del notariado corresponde al Tribunal de
Superintendencia y al Colegio de Escribanos. El primero tiene pree-
minencia sobre el segundo, ya que entre sus funciones no sólo está la
dirección y vigilancia de los escribanos, sino también sobre el Colegio
de Escribanos, archivos y todo cuanto tenga relación con el notariado.
El Colegio de Escribanos está integrado por todos los escribanos cole-
giados en esta jurisdicción. La colegiación es obligatoria. Es dirigido
por un consejo directivo, que dura dos años en sus cargos y se renueva
por mitades. Su función es la de dirección y vigilancia inmediata de
los escribanos. Entre sus atribuciones y deberes podemos señalar: a)
vigilar el cumplimiento de la legislación notarial; b) inspeccionar pe-
riódicamente los registros y oficinas notariales; c) velar por el decoro
profesional, y d) tomar conocimiento en todo juicio o sumario promo-
vido contra un escribano, a efectos de determinar sus antecedentes y
responsabilidades (art. 44, ley 12.990).
No es menor el tema de las abreviaturas (conforme al diccionario
oficial) y los números:
Art. 303. -Abreviaturas y números. No se deben dejar espacios
en blanco, ni utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas
dos últimas consten en los documentos que se transcriben, se tra-
te de constancias de otros documentos agregados o sean signos O
abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido uni-
voco. Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se
entregan en presencia del escribano y otras cantidades o datos que
corresponden a elementos esenciales del acto jurídico.
En cuanto a las personas con discapacidad auditiva se establece:
Art. 304. - Otorgante con discapacidad auditiua. Si alguna
de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva,
deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conoci-
miento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es al-
fabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a Una
minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La
minuta debe quedar protocolizada.
Aclaramos que la expresión correcta es: "Si es alfabeto", ya que no
existe el femenino de dicho término.
Existe otra confusión lingüística en lo relativo a documentos habi-
litantes, ya que se trata de documentos habilitados, es decir que habi-
litan a una persona a comparecer en representación.
oi
PARTE 2"
2'.
5
!,
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
SUMARIO: 1. Concepto. Principio de libertad.- 2. Requisitos esen-

ciales. 2.1. Firma. Función. a) Situaciones especiales. b) Firma a
ruego. c) Impresión digital. d) Firma en blanco. 2.2. Pluralidad de
ejemplares. a) Función. b) Prescindencia. 2.3. Fecha cierta. Impor-
tancia y forma de adquirirla.- 3. Fuerza probatoria. Caracteres.
3.1. Obligatorio. 3.2. Personal. 3.3. Debe ser efectuado por persona
capaz. 3.4. Indivisible.- 4. Desconocimiento de la firma. Conse-
cuencias.- 5. Reconocimiento de firma y negación del conteni-
do.- 6. Cartas misivas. 6.1. Propiedad. 6.2. Importancia. 6.3.Valor
probatorio. a) Juicio entre el remitente y el destinatario de la carta
misiva. b) Juicio entre el remitente y un tercero.
1. Concepto. Principio d e libertad

Podemos definir al instrumento privado como el documento sus-
cripto por las partes, sin requerir la intervención de u n oficial público.
Los instrumentos privados se rigen por el principio de libertad de

@ lasformas.
t
El Código Civil y Comercial divide a los documentos privados en:

instrumentos privados y particulares (Capítulo 5, Sección 6").Dispone
el art. 287:
Art. 287. -Instrumentos privados y particulares nofirmados.
[a] Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no.

Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no
firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, en-
tre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la
palabra y de información.
668 CARLOSA. GHERSI
[bj Si lo están, se llaman instrumentos priuados.

En cuanto a la forma se ha establecido la libertad de formas:
Art. 284. - Libertad deformas. Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pue-
den utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden conve-
nir una forma más exigente que la impuesta por la ley.
Dispone el artículo siguiente:
Art. 285. - Forma impuesta. El acto que no se otorga en la for-
ma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se
haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formali-
dad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
2. Requisitos esenciales
Varios son los requisitos esenciales que integran la existencia y la
justificación de estos instrumentos.
2.1. Firma. Función
Es el modo habitual con el cual el sujeto se individualiza, escri-

biendo su nombre de una manera particular, con rúbrica o sin ella.
La firma tiene una doble función:
a) identificar al firmante,
b) exteriorizar su voluntad de obligarse.
La firma debe ser puesta al final del instrumento, siendo inválidas
las adiciones que aparezcan debajo o al lado de ella, puesto que ésta
no las encierra.
Así lo dispone el art. 288:
Art. 288. - Firma. La firma prueba la autoria de la declaración
de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe con-
sistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el re-
quisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza
una firma digital, que asegure indubitablemente la autoria e inte-
gridad del instrumento.
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS 669
3
L En el supuesto de que alguna de las partes no sepa o no pueda fir-
.~
bli mar, establece el art. 313:
i:
i<
Art. 313. -Firma de los instrumentosprivados. Si alguno de los'
firmantes de un instrumento privado no sabe o no puedefirmar,
[a]puede dejarse constancia de la impresión digital o
I
I [b] mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir

también el instrumento.
P$
a) Situaciones especiales
Al establecer que la firma es una condición esencial para la exis-
tencia de los instrumentos privados, asegura que nadie pueda con-
formar esta clase de instrumentos, sin la propia intervención del in-
teresado.
De esta manera, la persona queda protegida puesto que sólo que-
- dará obligada por los documentos que ella misma ha suscripto, como
modo de declarar suvoluntad.
b) Firma a ruego
Una de las cuestiones que parece haber eliminado o superado el
Cód. Civil y Comercial es la denominada firma a ruego, sin embargo
sostenemos que puede haber casos especiales.
Es aquella colocada por un tercero a solicitud del otorgante del
instrumento, para suplir su imposibilidad de firmar, ya sea por no sa-
ber o por no poder hacerlo. Sería el caso de una persona que a causa
de un accidente tiene sus manos enyesadas. iPodría su hermano o un
amigo firmar un boleto de compraventa a su ruego?
La doctrina no es pacífica al respecto. Hay autores que niegan va-
lidez a los instrumentos privados firmados a ruego, por carecer del
requisito esencial de la firma del otorgante (Segovia, Salvat). Dentro
de esta postura, Borda les reconoce el carácter de principio de prueba
Por escrito, ya que, corroborados por otras pruebas, pueden llevar al
juez a la convicción de que se celebró el acto.
Otros, al contrario, le otorgan validez a dichos instrumentos, pues
consideran que la firma a ruego tiene su base en un mandato verbal,
conferido por quien no sabe o no puede firmar (mandante), para que
otra persona (mandatario) lo haga en su nombre (Orelle, Llerena). Si
bien el instrumento sería válido por contener el requisito de la firma
exigido, se requiere la prueba de la existencia del mandato verbal para

que el contenido del instrumento pueda ser imputado al mandante.
Nosotros coincidimos con esta última postura, sobre la base de:
1) la licitud del mandato verbal cuyo objeto sea la firma de un ins-
trumento;
2) las necesidades del tráfico jurídico moderno;
3) lo dispuesto por el art. 119 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción, que dice: "Cuando un escrito o diligencia fuera firmado a ruego
del interesado, el secretario o el oficial primero deberán certificar que
el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en
su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante éi".
El art. 530 del mismo Código se refiere al instrumento privado fir-
mado a ruego del obligado y establece que, si al ser citado, éste reco-
noce la deuda que el documento firmado a su ruego expresa, quedará
preparada la vía ejecutiva.
c) Impresión digital
El art. 31 define como hemos visto la cuestión aceptándola como
elementos de identificaciónde la persona humana.
La ley de contrato de trabajo (20.744) admite la impresión digital
en los casos en que se demuestre que el trabajador no sabe o no ha
podido firmar.
d) Firma en blanco
La firma en blanco se sustenta jurídicamente en el mandato con- 1
ferido por el firmante (mandante), a otra persona (mandatario), para
que esta Última redacte el instrumento conforme a las indicaciones
que le fueron dadas; es un mandato amplio, donde adquiere funda-
mental relevancia la confianza tenida por el mandante al mandatario.
Reconocida la firma por el firmante en blanco, o declarada judi-
cialmente su autenticidad, el contenido del instrumento hace plena
fe, al igual que aquellos suscriptos con posterioridad a su confección.
Pero ¿qué ocurriría si el mandatario no redacta el documento con-
forme a las instrucciones recibidas? ¿Podría el mandante impugnar el
contenido del documento?
Dispone el "digo Civil y Comercial en el art. 315:
Art. 315. - Documentofirmado en blanco. El firmante de un .

documento en blanco puede
[a] impugnar su contenido mediante la prueba de que no res-.
ponde a sus instrucciones,
[b] pero no puede valerse para ello de testigos si no existe prin-
cipio de prueba por escrito.
[c] El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros
de buena fe.
[d] Cuando el documento firmado en blanco es sustraído con-
tra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias
pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el contenido del
instrumento no puede oponerse al firmante excepto por los terce-
ros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título
oneroso en base al instrumento.
Ahora, si el papel conteniendo la firma en blanco hubiese sido
fraudulentamente sustraído al mandatario y llenado contra su volun-
tad por un tercero, -en nuestra opinión-, el contenido del docu-
mento podrá ser impugnado aun contra terceros de buena fe.
Al impugnante le corresponde la prueba de la sustracción y del
abuso de la firma, admitiéndose, en este caso, todos los medios pro-
batorios, incluso el de testigos.
Por último, cabe aclarar que al regirse la firma en blanco por las
normas del mandato, no podría ser completado el instrumento des-
pués del fallecimiento o incapacidad sobreviniente del firmante en
blanco o del mandatario.
l
't 2.2. Pluralidad de ejemplares
i! Además de la firma, los instrumentos privados que contengan
?
convenciones perfectamente bilaterales (es decir, que generen obli-
gaciones para ambas partes), deben cumplir con otra formalidad: la
pluralidad de ejemplares.
a) Función
El fundamento de esta exigencia radica en colocar a las partes en
una situación de igualdad respecto a la prueba del acto.
Si bien la doctrina en general, al hacer mención de esta formali-
dad, habla de doble ejemplar, nosotros consideramos más apropiada
672 CARLOS A GHERSI
la de pluralidad de ejemplares, puesto que es corriente la existencia

1
de más de dos partes con un intesés distinto. Seria el caso de un con-
trato de locación, en que se deben redactar tres ejemplares: uno para
la parte locadora, otro para la parte locataria y otro para los garantes.
Revisten el carácter de partes las personas que, como consecuen-
cia del acto instrumentado, adquieren derechos o contraen obligacio-
nes.
b) Prescindencia
Se admite que se prescinda de la exigencia de la pluralidad de
ejemplares en los siguientes casos:
1) Si al momento de la redacción del documento, una de las par-
tes hubiese cumplido con todas las obligaciones a su cargo. En este
supuesto, el instrumento único deberá quedar en poder de quien ha
cumplido con sus obligacionesy tiene derecho para exigir el cumpli-
miento de las suyas a la otra parte.
2) En cuanto a la cuestión de la ineficacia, la ineficacia de un acto
bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecu-
ción ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga.
3) Si el instrumento único es depositado de común acuerdo por
ambas partes, en poder de un escribano o de otra persona, con el fin
de que lo conserven.
Es de buena práctica, como prueba del cumplimiento de la for-
malidad exigida, mencionar al finalizar la redacción del documento,
la cantidad de ejemplares que se han firmado. Si así no se hiciere, el
cumplimiento de esta formalidad podrá ser acreditado por cualquier
medio de prueba. Debemos dejar aclarado que la falta de la pluralidad
de ejemplares no acarrea la nulidad del acto jurídico instrumentado
sino la del instrumento.
La exigencia de pluralidad de ejemplares ha perdido importancia
?
práctica, puesto que, como bien plantea Borda, aunque el instrumen- 1
to haya sido redactado en un ejemplar único, igual p"ede servir como
medio de prueba por escrito de la celebración del contrato.
En cuanto a la exigencia cartular del documento establece el
art. 286:
Art. 286. - Expresión escrita. La expresión escrita puede tener $
lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares

i
firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada .

instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cual-
quier soporte, siempre que su contenido sea representado con tex-
to inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
2.3. Fecha cierta. Importancia yforma d e adquirirla

Se denominafecha cierta a aquella que tiene el carácter de indubi-
table. Dispone el art. 317:
Art. 317. -Fecha cierta.
[a] La eficacia probatoria de los instrumentos privados recono-
cidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta.
[b]Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del
que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya
estaba firmado o no pudo ser firmado después.
[ c l ~ aprueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser
apreciada rigurosamente por el juez.
A diferencia de losinstrumentos públicos, los privados carecen de
fecha cierta, aunque hayan sido reconocidas las firmas de éstos. Por
otra parte, debemos recordar que la enunciación de la fecha no es un
elemento esencial de los instrumentos privados, que son válidos aun-
que carezcan de ella.
La fecha cierta adquiere importancia al oponerse el instrumento
frente a terceros. Entre partes, al reconocerse la firma del instrumen-
to queda también reconocido su contenido y, por tanto, la fecha en él
establecida.
Respecto del artículo 317 CCyCN, donde dice "acontece un hecho"
podemos considerar los siguientes ejemplos:
1) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición públi-
ca para cualquier fin, si allí quedase archivado. No es necesario que
el documento quede archivado indefinidamente, sino que puede ser
desglosado siempre que en el expediente quede una copia debida:
mente autenticada de dicho .documento. Tendrá el carácter de fecha
cierta el día de la presentación del instrumento en juicio o en cual-
quier repartición pública.
2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que
lo firmaren. En algunas jurisdicciones, entre ellas la de Capital Fe-
deral y Provincia de Buenos Aires, el otorgamiento de fecha cierta en
los instrumentos privados -según cierta jurisprudencia- se realiza,
también, certificando la firma de las partes y testigos en el llamado
libro de requerimientos, el cual contiene actas numeradas y debe ser
llevado cronológicamente (CCiv. y Com., Bahía Blanca, 3013173, La
Ley, 151-71).
3) La de su transcripción en cualquier registro público. La fecha
cierta será la del día en que se procedió a la copia literal del documen-
to en un registro público.
4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo
escribió, o de quien firmó como testigo. La fecha del fallecimiento de
las personas allí enunciadas, adquiere el carácter de fecha cierta.
La enumeración de estos ejemplos es meramente enunciativa.
La jurisprudencia ha admitido otros medios de otorgar fecha cierta,
como ser el sello puesto por la DGI, deben ser apreciados con todo
rigor para evitar la ante datación que puedan efectuar lqs partes, con
el propósito de perjudicar a terceros.
3. Fuerza probatoria. Caracteres

Los instrumentos privados, a diferencia de los públicos, no se pre-
sumen auténticos, sino que para ello se requiere el reconocimiento de
la firma del otorgante.
Dicho reconocimiento tiene los siguientes caracteres, conforme al
art. 314:
Art. 314. -Reconocimiento de lafirma.
[a] Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya
firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece.
[b]Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si
la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede
probarse por cualquier medio.
Efectos:
[a] El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento
del cuerpo del instrumento privado.
[b] El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico
por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no pue-
de ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por
vicios en e: acto del reconocimiento.
b [c] La prueba resultante es indivisible. -.

I
[d] El documento signado con la impresión digital vale como
k principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su con- .
tenido.
En cuanto a esta última parte de la norma entendemos que se en-
ki* cuentra en contradicción con el art. 313 CCyCN que otorga a la impre-
sión digital fuerza de firma e identificación.
1
3.1. Obligatorio
Al respecto todo aquel contra quien se presente en juicio un ins-

trumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma
es o no suya.
El art. 526 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación dispone que la
citación al suscriptor del instrumento privado para que reconozca su
firma debe realizarse bajo apercibimiento de que si no compareciere
o no contestare categóricamente, se tendrá por reconocida la firma,
salvo que probare justa causa de inasistencia.
3.2. Personal
Es el propio firmante del instrumento quien debe reconocer su
firma. Es decir que si el mandatario es quien suscribió el documen-
to, es éste y no el mandante quien debe comparecer a los efectos del
reconocimiento de la firma. Los sucesores del firmante (sean a título
universal o singular) pueden declarar que desconocen si la firma es O
no del causante.
3.3. Debe ser efectuado por persona capaz
En este sentido debemos hacer las siguientes diferenciaciones:

a) Adolescente de 13 años -conforme al art. 26 CCyCN, puede
suscribir documentos en el área de salud, así como la historia clínica
o consentimiento informado-.
b) A partir de los 16 años puede contratar autónomamente
-art. 683 CCyCN-.
c) Los contratos de escasa cuantía apartir de los 10 años -art. 684
CCyCN-. Consideramos que no son contratos sino hechos humanos
onerosos eficaces.
3.4. Indivisible
La prueba que emana del reconocimiento tiene la misma fuerza
contra aquel que efectuó el reconocimiento que contra quien presen-
tó el instrumento.
4. Desconocimiento de la firma. Consecuencias

Si el firmante negare la firma que aparece en el instrumento, o sus
sucesores declaran que no la conocen se procederá a su verincación
judicial, mediante el cotejo de letra u otros medios probatorios
La jurisprudencia al respecto ha resuelto que la autenticidad de
la firma puede probarse por toda clase de pruebas, incluso testigos y
presunciones. Respecto de estas íiltimas creemos que deben hallar
respaldo en hechos debidamente probados y ser convincentes para el
juez, conforme alas reglas de la sana crítica.
5. Reconocimiento de firma y negación del contenido

Una vez reconocida la firma, el instrumento privado adquiere
fuerza probatoria, con respecto a las partes y a sus sucesores univer-
sales. El contenido queda también automáticamente reconocido.
Pero las partes pueden desvirtuarlo, demostrando la irrealidad de
las declaraciones, fechas, etc., por simple prueba en contrario.
Con respecto a los terceros, tiene igual fuerza probatoria una vez
que el instrumento haya adquirido fecha cierta, pues antes es inopo-
nible a aquéllos.
6. Cartas misivas
La carta misiva es la comunicación escrita y de contenido diverso,

que una persona denominada remitente, envía a otra, llamada desti-
natario.
El Cód. Civil y Comercial las denomina "correspondencia"confor-
me al art. 318:
Art. 318. - Correspondencia.
[a] La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para
crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el des-
tinatario,
Pi
[b]pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin con-

sentimiento del remitente.
[c] Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin ,
asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.
6.1. Propiedad
Debemos distinguir diferentes situaciones:
1) Si la correspondencia está en poder del remitente, éste es su pro-
pietario.
2) Si la correspondencia ha sido enviada por el remitente, pero no
ha sido aún recibida por el destinatario, continúa siendo propiedad
del remitente, puesto que éste puede recuperarla.
3) Si la correspondencia fue recibida por el destinatario, éste será
su propietario.
6.2. Importancia
lurídicamente adquieren importancia al poder ser utilizadas
como medio de prueba. Pero para ello es necesario que quien pre-
senta una carta como medio probatorio, la haya obtenido por medios
lícitos, es decir sin contravenir el principio constitucional de inviola-
bilidad de la correspondencia epistolar (art. 18, Const. Nacional). La
violación de la correspondencia es un delito que está tipificado en el
art. 153 del Cód. Penal.
6.3. Valor probatorio

Debemos distinguir dos casos, según la intervención que corres-
ponde a quienes involucre la relación.
1) Juicio entre el remitente y el destinatario de la correspondencia
Ésta podrá ser presentada en juicio, sea o no de carácter confidencial,
puesto que entre los corresponsales no hay secretos (Borda).
2) Juicio entre el remitentey un tercero. La correspondencia dirigida
a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán
admitidas para su reconocimiento.
Borda ha hecho la siguiente distinción:
a) Si se trata de cartas confidenciales, éstas son rechazadas como
medio probatorio;
b) En tanto si no lo son, pueden ser presentadas en juicio.

El carácter con3dencial deberá determinarlo el juez que entienda
en el proceso, en el cual se produce esta prueba (Colombo). Tendrá
el carácter de confidencial aquella que contenga una opinión íntima,
que se presume dada para mantener en forma reservada.
La jurisprudencia ha resuelto que para que la correspondencia
pueda ser presentada en juicio es menester que el tercero, a quien se
le dirigió, preste su consentimiento (expreso o tácito). No son consi-
derados terceros el mandatario de una de las partes, su representante
legal ni sus herederos.
En cuanto al valor probatorio de los instrumentos privados y par-
ticulares el Código Civil y Comercial le ha dado facultades judiciales
que no poseía el Cód. Civil, conforme al art. 319:
Art. 319. - Valor probatorio. El valor probatorio de los instru-
mentos particulares debe ser apreciado
[a] por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia
entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del tex-
to, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y
[vla confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedi-
mientos técnicos que se apliquen.
PARTE 3"
I LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX.

! TELECONFERENCIA.E-MAIL
SUMARIO:1. La revolución tecnológica.- 2. Documento e ins-

trumento informática.- 3. Documento informático como ins-
trumento privado. El problema de la firma.- 4. Documento in-
t
formático como instrumento público.- 5. Valor probatorio del
documento informática.- 6. Contratos informáticos. "Hardware"
y "softwaren.- 7. Las nuevas tecnologías: "videotex" y "telefaxU.-
8. Los documentos con firma digital. 8.1. Introducción.- 8.2. Con-
cepto y clasificación.- 8.3. Los documentos informatizados en el
proceso judicial.- 8.4. Titularidad.- 8.5. Inviolabilidad. Deposi-
tarios.- 8.6. E-mai1.- 9. Contratos de consumo por medios elec-
trónicos.
1.La revolución tecnológica
El progreso de la informática y de la telemática ha determinado

una honda transformación social, a tal punto que podemos afirmar
que estamos frente a una revolución como lo fue en su momento la
I
Revolución Industrial.
f
La importancia otorgada por las grandes empresas transnaciona-
les y los gobiernos de países como Francia y Suecia a las nuevas tec-
nologías, determinan que éstas constituyan el sector cuaternario de
la economía.
Actualmente, el poder de las naciones se basa en el dominio de la
mayor información obtenida por el uso de las modernas redes de tele-
comunicaciones. Por ejemplo, el sistema multinacional denominado
Intelsat, por el cual por medio de los satélites se efectúan enlaces te-
lefónicosmundiales, se transmiten programas de televisión en forma
directa e información digitalizada entre computadoras.
CARLOS A. GHERSl
Una de las características del mundo actual es la interconexión

que existe entre los diferentes países. En un sentido figurativo pode-
mos afirmar que las distancias han sido suprimidas. La recolección
de datos y la posterior elaboración y distribución de información es
propia de los países de tecnología avanzada. Los países no desarrolla-
dos se limitan, por lo general, a recibir y consumir la elaborada por los
países desarrollados.
La información que se transfiere por toda la hoy llamada aldea
planetaria tiene valor económico, político, militar y hasta comercial,
ya que se puede comprar o vender. La utilización masiva de los sis-
temas informáticos ha llevado a la aceleración del tráfico de bienes y
servicios.
En la actualidad, se puede efectuar una transferencia electrónica
de fondos, o enviar un documento entre personas distanciadas por
miles de kilómetros, en apenas unos segundos. La sociedad informá-
tica ha superado a los ordenamientos jurídicos de los diferentes paí-
ses, los que se ven urgidos a adecuar sus normas a las circunstancias
actuales, puesto que siendo el derecho un regulador de conductas, no
puede mantenerse alejado de la realidad.
Debemos tener presente que la informática se ha incorporado
prácticamente a todas las áreas de la actividad humana: economía,
salud, finanzas, educación, etcétera.
2. Documento e instrumento informático

3
El documento informático es una especie dentro del género docu- 1
mento. Lo podemos definir como el formado por el mismo ordenador
conforme a una serie de datos que le fueron suministrados con an-
terioridad y a un adecuado programa. Se encuentra en su memoria,
es escrito en su lenguaje (bits),pero es susceptible de ser traducido al
lenguaje natural para poder ser comprendido por las personas. i
i
El instrumento informático es el confeccionado mediante Un 1
computador siendo legible directamente por el hombre y es impreso
en un soporte material (p. ej., pasaje aéreo, certificado de inhibiciones
expedido por el ~ e ~ i s tde
r ola-propiedad Inmueble, saldo bancario).
NO deben confundirse el documento y el instrumento con su so-
porte, ya que son conceptos independientes. El soporte es aquello en :
donde se asienta el documento. Tradicionalmente el papel era el so-
porte por excelencia, pero en la actualidad va siendo desplazado por
LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFERENCIA... 681
N
los soportes informáticos (tarjetas perforadas, discos o cintas magné-
ticas, tarjetas magnéticas, como las utilizadas para acceder a cajeros
automáticos).
; 3. Documento informático como instrumento privado. El

problema de la firma
:
No hay duda de que el instrumento informático puede constituir
un instrumento privado o público si reúne las exigencias del Código
Civil (p. ej., un contrato de locación confeccionado por medio de una
'
computadora, impreso y firmado por las partes). Al contrario, no re-
sulta tan claro determinar si el documento informático puede revestir
el carácter de instrumento privado.
Art. 286. - Expresión escrita. La expresión escrita puede tener
lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares
firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada
instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteli-
gible, aunque su lectura exija medios técnicos.
Entendemos por escritura el trazado de signos convencionales
sobre un soporte material. Desde este punto de vista, el documento
electrónico es un documento escrito ya que está expresado en un len-
guaje convencional (bits), e impreso en un soporte magnético (cintas,
discos).
Al estudiar los instrumentos privados dijimos que el Código Civil
y Comercial exige como requisito esencial la firma de las partes. Vea-
! mos si el documento informático puede cumplir con este requisito:
i firma digital.
La firma es la escritura que una persona hace de su nombre y ape-
llido con rúbrica'o sin ella. La firma se caracteriza por ser autógrafa,
es decir escrita de puño y letra por el firmante. Por las características.
del documento informático no es posible, en la actualidad, estampar
la firma de las partes en él.
La proliferación de sistemas informáticos ha determinado la ne-
cesidad de crear técnicas que permitan suplir la firma y cumplir con
SU finalidad: a) identificar al suscriptor; b) exteriorizar suvoluntad de
obligarse, y c) luego de su reconocimiento, conferir fuerza probatoria
al instrumento.
682 CARLOS A GHERSl
Mediante la utilización de criterios biométricos se puede garan-

tizar la identificación de una persona, y, por lo tanto, la autenticidad
de un documento. Éstos se basan en que algunas características del
ser humano no son posibles de falsificar: huellas digitales, labiales,
configuración de los vasos sanguíneos de la retina, etcétera. El orde-
nador, sobre la base del criterio biométrico previamente seleccionado
por el programador, controla la identidad de la persona que quiere ac-
ceder al sistema informático. También se utilizan claves personales,
que pueden consistir en una combinación de letras o números que es
conocida solamente por el titular y que puede ser cambiada por éste
(p.ej., las utilizadas en los cajeros automáticos).
El estado actual de la tecnología nos permite afirmar que la utili-
zación de las modernas técnicas de autenticación ofrecen tanta segu-
ridad como la firma.
-
El derecho se debe adecuar a las necesidades del tráfico neaocial
moderno, ya que la exigencia de la firma puede constituir un obstácu-
lo para la velocidad que requieren actualmente las negociaciones.
4. Documento informático como instrumento público

La creciente utilización de sistemas informáticos en los diferentes
sectores de la Administración pública nos lleva a analizar si puede
revestir el carácter de instrumento público el documento emanado de
un sistema automatizado de tratamiento de la información pertene-
ciente a un organismo público.
a
El instrumento público es el emanado de un oficial público en i
,!
ejercicio de sus funciones, legalmente autorizado para otorgarlo. Por
lo tanto, si una disposición legal faculta al oficial público a otorgar
documentos electrónicos y conferirles autenticidad, sería factible ca-
talogarlo como instrumento público.
Al estudiar los instrumentos públicos distinguimos los requisitos '4
?
subjetivos (capacidad del oficial público; competenda; incompatibili'
dad por interés directo o parentesco), de los objetivos (firma del oficial
público, de las partes y testigos, etcétera). Respecto de los primeros,
rigen los mismos principios. Al contrario, los objetivos nos presentan
el problema de la imposibilidad, hasta el día de hoy, de estampar la
firma en los documentos electrónicos, cuestión que ya hemos anali-
zado en el punto anterior, al cual nos remitimos.
Dijimos que el documento electrónico es el contenido en la me-
moria del ordeilsdor. Su salida en la pantalla o en la impresora es una 4
!l LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFERENCIA... 683
copia de dicho documento. Es imprescindible que normativamente '

I se establezca que la copia tiene el valor de original.
,' 5. Valor probatorio del documento informático

El documento informático tendrávalor como medio de prueba en
1
^
la medida en que pueda ser considerado auténtico. Se considera au-
tbntico al documento que puede ser atribuido con certeza a su autor.
f La autenticidad del documento electrónico está vinculada a la se-
guridad con que se opere en su proceso de elaboración y emisión. Se
considera que un documento es auténtico cuando no ha sufrido alte-
raciones, y es seguro cuando es difícil alterarlo y, en caso de serlo, es
fácil verificar la alteración (Giannantonio). Existen diversas técnicas
para conferir autenticidad al documento electrónico sobre la base de
la identificación de su autor.
a) Utilización de códigos personales. La doctrina anglosajona los
, denomina PIN (Personal IdentGcation Number) y, como ya expresa-
mos, consisten en una combinación de números, letras o ambos, sólo
conocida por el titular.
b) Identificación del operador por el ordenador por sus caracterís-
ticas anatómicas (p. ej., el iris del globo ocular, la impresión digital) o
fisiológicas (la voz), o de otro tipo.
c) Transmisión de textos en códigos que los convierten en indesci-
frable~para terceras personas (criptografía).
Para el otorgamiento de valor probatorio se debe considerar que
el soporte en que se asienta el documento no sea reinscribible (p. ej.,
cinta de papel perforada).
i La velocidad con que se opera en la actualidad en el tráfico de bie-
nes y servicios, y la utilización cada vez más frecuente de sistemas
informáticos determina la necesidad de intensificar los estudios para
dotar de mayor seguridad a esta clase de documentos.
Los ordenamientos jurídicos de Francia, Alemania, Brasil, Uru-
guay, Suecia, entre otros, incorporaron normas para otorgar valor
probatorio a los documentos electrónicos.
En nuestro país, la prueba es regida por el Código Civil y Comer-
cial por los códigos de procedimiento de cada provincia; por lo tanto,
la reforma para conferir valor probatorio al documento informático,
se debe encarar tanto a nivel provincial como nacional.
CARLOS A. GHERSI
Debemos aclarar que leyes especiales han admitido la utilización

de sistemas informáticos. Por ejemplo, la ley 23.314, en materia tribu-
taria, admite la contabilidad electrónica. La ley 22.903, que reformó el
art. 61 de la ley 19.550, autoriza a las sociedades comerciales a llevar
la contabilidad, mediante sistemas computarizados. Las acciones de
las sociedades anónimas se pueden "imprimir" con la firma de un di-
rector y un síndico (art. 212, ley 19.550).
6. Contratos informáticos. "Hardware" y "software"

Se denominan contratos informáticos aquellos que tienen por ob-
jeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones
referidas a bienes o servicios informáticos.
Los bienes y servicios informáticos se caracterizan por no ser inr
dependientes, sino que su funcionalidad está vinculada a su integra-
ción a un sistema informático.
El sistema informático se compone de cuatro elementos interre-
lacionados y necesarios para su funcionamiento: a) hardware; b) soft-
ware (soporte lógico); c) datos, y d) elemento humano. Estos elemen-
tos deben ser compatibles entre sí.
El objeto del contrato informático puede recaer sobre cualquiera
de estos elementos o sobre todo el sistema (p. ej., contrato de provisión
de hardware, de software, de asistencia técnica, de procesamiento de
datos, de capacitación de personal). La profundización del estudio de
los contratos informáticos excede los límites de esta obra, por eso sólo
nos limitaremos a señalar las características más relevantes.
a) El contrato informático es un típico contrato de adhesión. La
desigualdad existente entre las empresas proveedoras y el adquirente,
no sólo desde el punto de vista económico sino también de conoci-
miento, la existencia de cláusulas predispuestas por el proveedor in-
formático, determina la imposibilidad del adquirente de negociar las
cláusulas del contrato. 4
b) En materia de contratación informática se distingue claramen- 4f
te la etapa precontractual. Ésta se desarrolla generalmente en varias
reuniones entre el proveedor o empresa proveedora y el cliente. Tiene
por objeto que ambas partes se informen mutuamente: el ~roveedor
acerca de las necesidades y expectativas del cliente, y éste sobre 1%
ventajas y desventajas del sistema ofrecido. En esta etapa se estable-
cen las condiciones y modalidades que deberá tener el contrato defi-
nitivo. La buer,:~fe debe primar en todas las fases de la contratación. .3
!,
f LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFERENCIA... 68s
I c) La sola entrega de la cosa no implica el cumplimiento por parte

5 del proveedor, pues lo relevante es el funcionamiento del sistema y
F
:1 su adecuación a los fines previstos. Generalmente hay un período de
prueba, llamado test de aceptación. Luego de la conformidad prestada
'
;.
por el usuario quedaría perfeccionada la entrega del sistema informá-
tico. Es decir, no basta la simple tradición.
L
La doctrina debate si los contratos informáticos requieren, por sus

: características particulares, un tratamiento especial, o si, al contra-
rio, se rigenpor las normas generales en materia de contratación.
7. Las nuevas tecnologías: "videotex" y "telefax"
El avance de la telemática ha determinado la creación de nuevas

modalidades para la celebración de negocios jurídicos, especialmente
en el ámbito comercial y financiero. Mediante redes de computadoras
y telecomunicaciones, hoy en día se concluyen contratos, se efectúan
transferencias electrónicas de fondos, etcétera.
En algunos países como Francia y Estados Unidos de América, ha
irrumpido en el mercado el videotex. Se lo caracteriza como el sistema
por el cual, por medio de una computadora personal, se desarrolla
una red de publicidad que permite recibir información desde bancos
de datos y hacer operaciones comerciales (Katz).
Su utilización permite efectuar compras, gestiones bancarias,
búsqueda de una determinada información, etcétera.
La compraventa por ordenador es una realidad. La oferta y la
aceptación se efectúa mediante los ordenadores interconectados, uti-
lizando los operadores sus claves personales y quedando registradas
las operaciones en la memoria de cada computador.
Como mediante las nuevas tecnologías es posible la comunica-
ción, prácticamente en forma instantánea, entre personas, aunque se
encuentren físicamente separadas por miles de kilómetros, los con-
tratos celebrados entre ellas serán reputados como contratos entre
presentes, puesto que se concluyen en el acto. Consiste en la trans-
misión a distancia de la fotocopia de un documento, por medio de la
línea telefónica, hacia otro aparato semejante. Mediante elfax, el do-
cumento original se convierte en un formato electrónico y codificado,
es enviado por la línea telefónica, y al ser recibido es decodificado e
impreso por otro en el lugar de destino.
En la legislación actual, estos documentos, por ser simplesfotoco-
pias de instrumentos públicos o privados, carecen de valor probatorio
por sí mismos. Pero pueden quedar incluidos entre los "instrumentos
particulares no firmados"
La ley 16.002 de la República Oriental del Uruguay, en su art. 129,
reconoce valor probatorio a los documentos transmitidos a distancia
entre dependencias oficiales, por medios electrónicos (télex,fax, co-
rreo electrónico, etcétera). Considera que es documentación auténti-
ca y hace plena fe en cuanto a la existencia del original transmitido.
Los problemas que plantean estos documentos, en cuanto a la segu-
ridad y autenticidad, los resolvió con la intervención de organismos
oficiales.
Si bien el Código Civil italiano exige la firma como requisito esen-
cial de los instrumentos privados, cierta jurisprudencia de dicho país
4
4
ha admitido que el telefax sea equiparado al instrumento privado.
Consideramos conveniente la reforma de la legislación vigente
en nuestro país, de modo de conferir valor probatorio a esta clase de
instrumentación cada vez más frecuente en la negociación moderna,
siempre y cuando se pueda garantizar plenamente su autenticidad y
seguridad.
8. Los documentos con firma digital('1

8.1. Introducción
La sociedad de la información tiene en la informática uno de sus
principales exponentes y los documentos informatizados represen-
tan una proyección que aún no podemos dimensionar. Con las nue-
vas técnicas de encriptación y defirma digital, constituye un avance
tecnológico de significativa importancia que presenta múltiples ven-
tajas tanto para ias partes y el profesional, como para las instituciones
que deben archivar documentos.
8.2. Concepto y clasijicación

La confección de los documentos en soporte magnético es uno de
los aspectos más novedosos de esta postmodernidad.
(1) El desarrollo de este tema pertenece a la autoría de fa Dra. Celia

Weingarten.
Si bien comenzaron a implementarse desde hace mucho tiempo,
.
éstas presentaban el inconveniente de que no garantizaban la inte-
gridad o inalterabilidad de su contenido, ni su autoria, que han sido .
los principales obstáculos para su admisibilidad y eficacia probatoria.
Posteriormente, la ley 25.506 de Firma Digital brindó un marco
: normativo al empleo de la firma digital, permitiendo superar los obs-
táculos de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos.
1
Dicha ley ha cambiado el concepto tradicional de documento
-que se asociaba a la forma escrita (art. 978, Cód. Civil)- consagran-
do el documento digital, y también el concepto de firma manuscrita
para extenderla a otros medios de expresión de la voluntad, diferentes
de la grafía clásica.
Estos conceptos presentan importantes implicancias jurídicas
para los documentos informatizados, puesto que el documento digital
es, sin duda, un documento de trascendente valor probatorio. Cons-
tituye una herramienta importante de información para las partes y
los profesionales, y si a ello le adicionamos la firma digital obtendre-
mos información, certidumbre y seguridad para partes, profesionales
y entidades oficiales y privadas.
Todo soporte de información, puede constituir un documento.
Es decir que, además del papel, existen otros elementos que pueden
cumplir la función de soporte documental y constituir un medio de
prueba de actos jurídicos y contratos, siempre que reúna los caracte-
res de inalterabilidad y autenticidad.
En cuanto a lafirma es condición esencial para la validez de todo
acto bajo forma privada que sirve para informar sobre la identidad del
autor de la declaración, es decir, prueba la autoria. El aspecto más im-
portante es la equiparación entre la firma ológrafa y la firma digital.
Un documento digital satisface el requerimiento de la escritura.
Lafirma digital garantiza la integridad y la autenticidad del do-
cumento. La integridad, por cuanto es posible verificar las alteracio-
nes producidas en el contenido del documento luego de que el mismo
haya sido emitido, y la autenticidad, ya que permite atribuir el conte-
nido a su verdadero autor en forma fehaciente.
Debe diferenciarse el documento digital del electrónico ya que sus
efectos jurídicos son diferentes.
En relación a los efectos, hay una presunción de autoría de la firma
digital y quien intenta impugnarla tendrá la carga de la prueba.
Lafirma electrónica es aquella que, si bien utiliza medios informá-

ticos, carece de alguno de los requisitos legales para ser considerada
firma digital (art. 50, ley 25.306), v.gr. cuando no es emitida o reco-
nocida por un certificador licenciado, que constituye una de las exi-
gencias de la firma digital (art. 90). Este tipo de registros pueden ser
modificados y accedidos por personas extrañas.
El documento electrónico no goza de la presunción de autoría que
tiene el documento digital, invirtiéndosela carga probatoria, y ante su
desconocimiento, corresponde a quien la invoca acreditar su validez
(art. 50).
Es obvio que la ley 26.529 de derechos de los pacientes se refiere a
las historias clínicas con firma digital, pues es la única que asegura
los requisitos de integridad, autenticidad e inalterabilidad exigidos.
De esta forma seíialamos que el documento informatizado como
instrumento se asimila en sus efectos jurídicos al documento público.
En el ámbito privado, el documento privado recién hace plena fe
respecto de su contenido a través del reconocimiento del mismo; en
ese caso adquiere el mismo valor que el instrumento público.
Sin embargo, estas diferencias se diluyen en sus efectos ya que un
documento privado con certificación de firma digital también hace
plena fe pues goza de la presunción de autoría e integridad, por lo tan-
to ambos tienen la misma fuerza probatoria, razón por la cual no es
necesario que e1,actor solicite su reconocimientojudicial.
Quiere decir entonces que hay una asimilación en los efectos entre
un instrumento público y uno privado con firma digital; ello, inde-
pendientemente de que pueda ser en sí mismo un instrumento pú-
- cuando el documento emane de un sistema automatizado
blico, v.gr.
perteneciente a un organismo público, siempre y cuando utilice firma
digital.
También otorgafecha cierta, lo cual es importante pues asegura el
orden cronológico de los datos allí asentados. Respecto de la registra-
ción de la hora, ésta resulta de vital importancia en la determinación
del momento exacto en que cierto hecho acaeció (v.gr., un documento
electrónico con firma digital y su relación con la hora de fallecimien-
to, etc.).
Un aspecto que queda sin resolver es que el art. 40 de la Ley de
Firma Digital establece, entre otras exclusiones, a los actos persona-
lísimos en general. Conforme a ello, determinados actos que entra*
LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFERENCIA ... 689
.
dentro de la esfera de los derechos personalísimos (v.gr., disponer de
su propio cuerpo mediante indicaciones anticipadas, decidir su vida,
el derecho a una muerte digna, etc.), no podrían ser llevados en regis- '
tros digitalizados.
Lo mismo sucede en materia de trasplantes, que por involucrar

actos de tanta trascendencia como son la ablación de un órgano o la
realización de un trasplante, la ley 24.193 ha impuesto específicos re-
quisitos en cuanto al contenido de la información y su instrumenta-
ción.
8.3. Los documentos informatizados en el proceso judicial
Los documentos informatizados presentan algunas ventajas,

como ser:
a) No es necesario solicitarjudicialmente el reconocimiento de lafir-

ma de las partes que hubieren firmado digitalmente; ello, por cuanto
la utilización de la firma digital garantiza la identificación de las per-
sonas, y por lo tanto su autenticidad.
b) Como todo documento digitalizado tiene el valor de un original,
y si a posteriori se llegare a producir la pérdida o extravío del que se
encuentra en poder del establecimiento o profesional, la parte puede
solicitar una copia; si bien esta circunstancia no puede perjudicar a
las partes, habrá hasta el momento en que se denuncia su extravío,
certeza sobre los datos consignados en el documento digital que la
parte tiene en su poder.
c) Evita las medidas anticipativas, como ser el secuestro judicial
que, por las mismas razones, se tornaría innecesario.
d) Permite la incorporación de imágenes digitales; estas imágenes
(así por ejemplo: planos; mapas de ubicación cartográfica, etc.) son
capturadas con cámaras fotográficas digitales y scanner, y luego son
almacenadas y reproducidas en la pantalla de la computadora.
La información obtenida a través de estas técnicas reemplaza a

la imagen impresa en papel o en placa. Como habitualmente ésta es
entregada a cualquiera de las partes, se corre el riesgo de extraviar-
se perdiéndose así un importante elemento probatorio; en cambio,
mediante el archivo digital de imágenes, dicho inconveniente queda
Superado al quedar incorporadas a los documentos digitales y con las
mismas seguridades.
Otra de las ventajas es que permiten ser transportadas en disposi-

tivos de almacenamiento (diskettes, compact disk, etc.), y que la parte
también puede conservar. Por otro lado, como pueden ser transmiti-
das a través de redes o por correo electrónico, permite el intercambio
de información.
e) Contribuye a que los documentos digitalizados sean llevados
conforme a las reglas de claridad y registración cronológica, evita las
correcciones, raspaduras, agregados, etc., es decir asegura el cumpli-
miento de sus requisitos formales (redacción legible, sin dejar espa-
cios en blanco ni alterar el orden de los asientos, salvar las enmiendas
o raspaduras) pues su inobservancia constituye una presunción en
contra del que desea probar con ese documento digital conforme la
tendencia jurisprudencia1 dominante.
fl Los certificados digitales emitidos por los certificadores ex-
tranjeros gozan de reconocimiento en nuestro país, cuando exista
un acuerdo de reciprocidad entre nuestro país y el país de origen del
certificador extranjero, o cuando tales certificados sean reconocidos
por un certificador licenciado en el país que garantice su validez y vi-
gencia.
Esto simplifica enormemente el proceso, pues evita la vía del ex-
horto diplomático cuando se deba requerir la remisión de documen-
tos labrados en el extranjero, v.gr. contratos de seguros, etc.
8.4. Titularidad
La ley otorga acción directa de "hábeas data" ante quien tiene a su

cargo la guarda de los documentos. A dicha acción se le imprimirá el
modo y el proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápi-
do, y en jurisdicción nacional, esta acción quedará exenta de gastos
de justicia (art. 20). Entendemos que esta acción no es excluyente de
cualquier otra medida asegurativa como las anticipativas o secuestro
judicial de dichos documentos digitalizados.
8.5. Inviolabilidad. Depositarios
En el caso de documentos informatizados implica operar con sis-

temas técnicamente seguros y confiables, según estándares tecnoló-
gicos establecidos por la infraestructura de firma digital para evitarla
posibilidad de intrusión y10 uso ilegítimo o no autorizado, en aras de
mantener la confidencialidad y privacidad de los datos.
LOS INSTRUMENTOS INFORMATICOS. FAX. TELECONFERENCIA... 691
..
Precisamente dicha ley tiene por objeto la protección integral de los
datos asentados en archivos, bancos de datos u otros medios técnicos
de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados.
De allí que -sin perjuicio de la responsabilidad civil que pu-

diere caber- la norma prevea nuevos tipos delictivos, incorporando
; el art. 117 bis al Código Penal, que pena a quien insertara o hiciera
insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales,
y también el 157 bis que pena a quien a sabiendas e ilegítimamente,
o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, acce-
diere, de cualquier forma a un banco de datos personales, o revelare
a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo
secreto estuviere obligado a preservar por disposición de ley. Dicha
pena se ve agravada por la calidad de funcionario público en ejercicio
de sus funciones (por ejemplo, en el hospital público, el Director, Jefe
de servicio y médico, son funcionarios públicos).
Las relaciones por vía de "Internet" han generado un sinnúmero

de relaciones interpersonales y en redes sociales, entre ellas los de-
nominados "e-mail". La empresa virtual es una forma de transición
importante hacia el entorno de negocios postmodernos. La empresa
virtual opera sobre una red integrada que incluye a los proveedores y
a los usuarios (Lowy, Don, "La era de los negocios electrónicos", p. 23,
Ed. Mac Graw Hill, Bogotá, 1999).
Cada persona como sujeto de derecho conforma una "casilla de

correos" que le es propia, particular y privada, que se construye con
un #nombre de usuario" y una "contraseña",de tal forma que puede
enviar a otra persona sujeto de derecho un "correo electrónico" y que
identifica a quien la envío y a quien la recibe. De esta forma, el %on-
tenido" queda también identificado al menos como documento pri-
vado, que al ser reconocido o certificado por un perito es una prueba
irrefutable del acto jurídico emitido.
9. Contratos de consumo por medios electrónicos
En el Capítulo 3 ("Modalidades especiales"), de la parte de con-

tratos, se dedican normas a la contratación del consumo por medios
electrónicos.
692 CARLOS A:GHERSI
Dispone el art. 1106:

Art. 1106. - Utilización de medios electrónicos. Siempre que en
este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste
por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
con el consumidor o usuario contiene u n soporte electrónico u otra
tecnología similar.
En cuanto a la información sobre los medios electrónicos, dispone
el art. 1107:
Art. 1107. - Información sobre los medios electrónicos. Si las
partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o simila-
res para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el
proveedor debe informar
[a] al consumidor, además del contenido mínimo del contrato
y la facultad de revocar,
b] todos los datos necesarios para utilizar correctamente el
medio elegido,
[c] para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para
tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
En cuanto a las ofertas por medios electrónicos, dispone el art. 1108:
Art. 1108. - Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de con-
tratación por medios electrónicos o similares deben tener
[a] vigencia durante el período que fije el oferente o,
[b] en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan ac-
cesibles al destinatario.
[c] El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora
la llegada de la aceptación.
Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares
deben tener:
En cuanto al lugar de cumplimiento determina el art. 1109:
Art. 1109. - Lugar de cumplimiento. En los contratos celebra-
dos fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, Y con
utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir
la prestación.
Es de suma importancia la última parte de la norma:
Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados
del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por
no escrita.
En cuanto a l a Ley de Derechos del Consumidor 26.361 posee nor-
mativas similares, pero si existiera contradicción entre las de esta ley
!t y el Cód. Civil y Comercial, rigen las de la ley por ser de orden público
i y en cambio el CCyCN, no lo es.
j
INTERPRETACI~NE INTEGRACIÓNDE LOS
ACTOS JURÍDICOSY CONTRATOS CIVILES,
COMERCIALES Y DE CONSUMO
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La interpretación sobre lo decla-

rado o lo implícito.- 3. La labor interpretativa como decisión ju-
rídica.- 4. El artículo 961 del Código Civil y Comercial. Recons-
trucción histórica. Los principios generales del derecho. El micro
y macrosistema de los sujetos y del acto jurídico.- 5. Cláusulas
abusivas o lesivas a derechos personalísimos o económicos ina-
lienable~.- 6. Carga probatoria y la cuestión de derecho.- 7. El
silencio en la interpretación de los actos jurídicos.- 8. Derecho
del consumo. Interpretación pro consumidor. Arts. 3 O y 53 LDC
26.361.- 9. La doctrina de los actos propios como lógica razonable
de interpretación.- 10. Los estándares jurídicos objetivos.
1. Introducción
En primer lugar, resulta necesario establecer el alcance de lo que

; conceptualmente consideramos la tarea interpretativa de los actos ju-
rídicos, su diferenciación de otras, tales como la integración y rectifi-
cación, así como su finalidad y el marco donde se debe realizar.
La primera de las temáticas es tal vez la más sencilla, la tarea de
integración que efectúa un tercero -árbitro, mediador o juez- del
acto jurídico por situaciones que las partes no han previsto y que no
pueden ser suplidas subsidiariamente por la legislación, verbigracia
un contrato no legislado en nuestro país como lafranquicia, el alcan-
ce de algunas de sus cláusulas, etcétera.
En cuanto a la idea de la rectifcación, significa variar alguna cir-
cunstancia del acto jurídico por ser contraria a la voluntad implícita
de las partes o de la legislación (conceder menor número de días de

vacaciones que las otorgadas por ley al trabajador).
Por último, la interpretación se trata de un proceso que tiende a

desentrañar el auténtico significado y alcance que una de las partes
o ambas, establecieron respecto del acto jurídico o cualquiera de sus
circunstancias, hechos, documentos, declaraciones, etcétera.
En este sentido, Betti considera la diversidad de opiniones como

confrontación dialéctica que mediante un constante repensamiento
y volver a plantear en el plano valorativo (histórico-jurídico-económi-
co-sociológico),llegan al resultado, como decisión creadora.
En esta perspectiva, plantear los conceptos interpretación, inte-

gración
- y rectificación como antitéticos resulta antojadizo; la realidad
nos muestra que, a lo sumo, son sólo etapas complementarias de un
todo inescindible que es el proceso de recreación del pensamiento.
Basta para entender la superación de la artificiosa antinomia ter-
minológica, la cita de dos importantes pensadores, el uno filósofo y el
otro jurista.
Desde el campo de la filosofía, Perelman señala, respecto del ra-

zonamiento jurídico, a propósito de la interpretación normativa, pero
con plena vigencia y aplicación a nuestro tema: "el razonamiento jurí-
dico es la actividad intelectual discursiva (cognoscitiva y volitiva) del
jurista, órganos de los poderes públicos o no, dirigida a interpretar las
normas de un ordenamiento jurídico-positivo dado (en nuestro caso,
un contrato que es norma particular), en consecuencia, a determinar
su pertinencia para fundar y justificar una decisión jurídica, lo cual
sirve de vehículo para determinar el sentido de una nueva norma ju-
rídica general (legal o reglamentaria) o individualizada (sentencia,
contrato); el razonamiento jurídico es descripción, aplicación, califi-
cación de hechos y no es puramente formal".
Por su parte, desde el punto de vista de un jurista, Betti nos señala

que la coordinación de los conceptos es sólo posible en un proceso de
síntesis conceptual, lo cual podemos resumir de esta forma: lo que im-
porta resaltar es que en una visión intelectualista, estática e inmovili-
zarte, que identifica el derecho a aplicar como un conjunto de normas
abstractas, subsiste la antinomia interpretación e integración, pero
en una visión dinámica y nutrida de sentido histórico-valorativo, que
ve a la interpretación como una respuesta de la conciencia social, la
antinomia se süpera fácilmente como reafirmación de lo expuesto.
INTERPRETACION E INTEGRACIÓNDE LOS ACTOS JuRÍDICOS... 697
Como bien lo señala Ziembinski: "El olvido o desconocimiento de '

esos valores sociales en las decisiones judiciales o administrativas ha-
cen aparecer a éstas como irrazonables, injustas e incluso contrarias ,
al derecho positivo vigente. Ningún derecho se puede ejercer en una
forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho".
En cuanto al marco en que se debe realizar el conjunto de activi-

dades, que implican el proceso de interpretación, no debe olvidarse
que existen dos situaciones a considerar: el microanálisis, en donde
cobran vital importancia los sujetos, sus condiciones sociológicas,
económicas, lingüísticas, etc., y, por otro, el macroanálisis, la realidad
circundante, las bases objetivas del acto jurídico, el marco económico
en que actuaron las partes, entre otras condicionantes.
Respecto de la primera cuestión baste con transcribir un párrafo

del máximo exponente del relativismo, Whorf -citado por Sebreli-
cuando dice: "Ningún individuo goza de la libertad para describir la
naturaleza imparcialmente, sino que está constrefiido a ciertos mo-
dos de interpretación aun cuando él se considere de lo más libre. La
persona más próxima-a ser libre a esos respectos sería una lingüística
formalizada con muchos sistemas lingüísticos muy diferentes. Hasta
ahora ninguna lingüística está en esta situación. Así se nos presenta
un nuevo principio de relatividad, que sostiene que no todos los ob-
servadores son llevados por los mismos testimonios físicos a la misma
imagen del universo a no ser que sus trasfondos lingüísticos sean se-
mejantes o puedan equipararse de algún modo".
Es fácil extraer conclusiones de esta relatividad, resultado de las

diferencias genéticas y sociales a que ha sido sometido el ser humano
como individuo, baste citar al hombre del norte y del sur; al ser huma-
no de la villa miseria y al de los altos de San Isidro; al del campo y al
de la ciudad, etcétera.
En cuanto al macroanálisis, la enseñanza de la encíclica Rerum

Nouarum es el mejor ejemplo del mundo exterior que debe enfrentar
el ser humano, "porque mientras las riquezas se acumulan con exce-.
so en manos de unos pocos, las masas trabajadoras quedarán some-
tidas a una miseria cada día mas dura"; de allí que el intérprete debe
tener presente estas situaciones globales, que determinan, como dice
Galbraith, "la anatomía del poder".
Acerca de la finalidad, creemos necesario trasvasar un concepto

del mundo de los contratos, elaborado por el derecho alemán, pues
entendemos que analógicamente genera también nuestra situación y
nos convence ideológicamente.
El contrato como institución es reconocido para su utilización por
los particulares, en la medida en que -como dice Cossio- cumpla su
finalidad teleológica o, expresado en otros términos, su razón está en
la función social, superando el mero individualismo.
La doctrina alemana lo denomina el contrato perfecto, en donde
un modelo abstracto se fecunda con la situación concreta, en donde
los riesgos y las ventajas son equilibrados, compartidos, equitativos,
etcétera.
La primera norma interpretativa del Código Civil y Comercial es
el art. 1:
Art. lo. - Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
manos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.
De allí que la finalidad del intérprete es precisamente saber si el
acto concreto, con todas sus implicancias y consecuencias, está de-
marcando la capacidad de las partes en el campo de la función social
y si se están cumpliendo los paradigmas y apotegmas axiológicos del
acto jurídico perfecto, que no es sino interpretar conforme al princi-
pio de buena fe una cláusula mal redactada o una especificación de
supuesta calidad de un servicio médico, etcétera, con abstracción de
otra fundamentación.
2. La interpretación sobre lo declarado o lo implícito

La idea, comúnmente expuesta por los autores, es que la inter-
pretación surge de lo declarado, sobre el instrumental; sin embargo,
pensamos que hay motivos sobrados para revertir en el final de este
siglo la cuestión y plantear la interpretación, tanto desde lo declarado,
como desde los términos de lo implícito.
En la actualidad, los actos jurídicos trascurren desde la publicidad
inductiva en la televisión, pasan por las revistas y finalizan con una
escueta instrum~ntación(un simple ticket de computadora y además
INTERPRETAClON E INTEGRACION DE LOS ACTOS J U R ~ D I C...
OS 699
:i: cifrado e inteligible); de allí que sea necesario ampliar la base de la

interpretación a esquemas abstractos o modus operandi que han pe-
< netrado en la vida social.
Por ello es muy importante la idea base del acto jurídico perfecto,
su teleología, pues entonces la interpretación aparece como una fun-
: ción integradora de la voluntas imperfecta de las partes.
?
! El art. 961 repite el concepto del art. 9q CCyCN:
Art. 961. -Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpre-
tarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está for-
malmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razo-
nablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previ-
sor.
En este aspecto, podemos recordar las palabras de Santos Briz
que, aludiendo a la contratación en masa, señala: "en la contratación
de masa moderna, a la situación de intereses se ha de añadir la inter-
pretación integradora, la función social del contrato en cuestión y los
usos como regulación socialmente adecuada al tipo contractual legal
evitando llegar a un non liquit...,ello exigirá consideraciones de inte-
rés público más intensas que tratándose de contratos individuales".
En este sentido, en los contratos de adhesión, se dispone en el
art. 987:
Art. 987. -Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispues-
tas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la
parte predisponente.
De igual forma en los contratos de consumo, en el art. 1094:
Art. 1094. - Interpretación y prelación normativa. Las normas
pretadas conforme con el principio de protección del consumidor y
el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
leyes especiales, prevalece la másfavorable al consumidor.
En la norma siguiente aparece a nuestro entender una contradic-
ción:
Art. 1095. - Interpretación del contrato de consumo. El con-
trato se interpreta en el sentido más favorable para el consumi-
dor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menosgravosa.
Queremos suponer que lo de menos gravosa es a favor del consu-
midor y no en el contesto de las partes.
3. La labor interpretativa como decisión jurídica

La decisión, como actividad metódica, implica reproducción de si-
tuaciones históricas, que, en nuestro caso en particular, es un produc-
to cultural (el lenguaje), enmarcado en un contexto socioeconómico
determinado (lugar y tiempo) y del cual no podemos marginar a los
portadores o sujetos activos de aquel producto.
Como ayuda a la comprensión del concepto, reproducimos un
pensamiento de Lipari, quien expresa: "La interpretación jurídica en
un sentido general, se relaciona con todo el conjunto de actividades
dirigidas a reconstruir el significado, que debe atribuirse, dentro de
un determinado contexto histórico, social y cultural, a formas repre-
sentativas de valoraciones jurídicas".
De esta premisa descriptiva podemos extraer algunas considera-
ciones que merecen preeminencia: la actividad metodológica, la re-
producción histórica, el lenguaje como expresión cultural, y, por últi-
mo, el marco de la sociedad o comunidad.
Por supuesto existen muchas más que se nos escapan en elpen-
samiento; trataremos de analizar separadamente cada una de ellas,
para finalmente elaborar una conclusión en función de esta idea de
revisión que venimos sosteniendo. aun cuando más no sea como
suma del pensamiento de la pléyade de autores que expresa o implíci-
tamente coinciden con esta concepción teleológica
- (entre otros, Mos-
set Iturraspe, Rezzónico, Stiglitz).
- Civil v Comercial. Reconstrucción

4. El artículo 961 del Código
histórica. Los principios generales del derecho. El micro y
macrosistema de los sujetos y del acto jurídico
El precepto apunta, en nuestra opinión, a centrar el trabajo inter-
pretativo en la idea-base que tuvieron las partes al celebrar el acto
jurídico, conforme a un actuar de buena fe, ejerciendo regularmen-
te sus derechos y conforme a su razón teleológica -esto incluye la
situación de cuidado y previsión-, y en consideración al micro y al
macrosistema e.? que los sujetos se hallaban inmersos.
E
8 JNTERPRETAClON E JNTEGRACION DE LOS ACTOS JURIDICOS . 701
Quiere decir que, en primer lugar, el intérprete debe hacer un po-

sicionamiento témporo-espacialdel inicio de la relación que dio lugar
el acto jurídico.
El fenómeno jurídico, como conducta social, sólo puede ser inter-
pretado en un tiempo y lugar acotados. Sin embargo, ello no implica ,
sólo la descripción del marco de actuación, en cuanto apersonas, per-

sonajes, medios, etc.; entraña algo más trascendental: la reconstruc-
ción de los valores como sustento de la vida social y de los intereses
contrapuestos como finalidad individual.
La realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante
la mutación en los valores (interacción entre los meramente indivi-
duales y los que han logrado consenso social). De allí que resulte im-
prescindible la ubicación histórico-valorativa de la situación jurídica
analizada, conforme a la validez y valoración que se pueda ejecutar
de un entorno económico (como valor), para interpretar un contrato
de compraventa, puede no ser lo mismo un análisis que, de no adver-
tirse, implicará una decisión injusta.
Sobre el particu1ar;sefialaba Heck, con la precisión que lo carac-
teriza, que las "normas del derecho privado representan en general
conflictos de interés"; el contrato es, sin duda, una norma particular,
de allí que el intérprete deba tener en claro cuáles son esos intereses
en juego y su influencia en la provocación del conflicto.
En suma, tiene el intérprete ante sí una reconstrucción histórica,
no ascética, sino, al contrario, axiológica,
- como diría Goldschmidt, la
tercera dimensión del mundo jurídico que lo conecta con una reali-
dad social e individual imprescindible, en la tarea de análisis del con-
flicto e inevitable para una decisión justa.
En segundo lugar, considera las normas vitales del sistema jurí-
dico, que, en nuestra opinión, son los principiosgenerales del derecho
que ya expusimos precedentemente.
En cuanto al microsistema de los sujetos, sobre lo cual ya venimos
exponiendo, es lo que, con justeza y precisión, Viehweg denomina
como perspectiva sociológica, es decir, no abstraerse, trabajar para el
análisis de situaciones jurídicas, con el comportamiento cotidiano,
necesario y razonable del hombre.
En lo concerniente al macrosistema, implica consustanciar la re-
lación jurídica con los marcos operadores de la realidad circundante,
verbigracia, la comunicación masiva, como norma social generadora
de conducta; la sistemática de la economía capitalista, lo que Durkhe-
im denomina formar parte del todo.
Por último y en nuestra concepción, el aspecto más importante, la
adaptación del acto jurídico individual a la teleología social que debe
asumir toda relación jurídica para entrañar validez deontológica en el
derecho, entendiéndolo a éste como orden social justo.
5. Cláusulas abusivas o lesivas a derechos personalísimos o

económicos inalienables
Actualmente, la mavoría de las relaciones iurídicas se estructuran
mediante la llamada metodología de adhesión; esto implica que una
de las .
partes formula la propuesta
. - -de allí su denominación de pre-
disponente- y la otra no tiene poder de negociación o discusión con
lo cual sólo puede prestar su asentimiento -de allí su denominación
de adherente- y suelen incluirse cláusulas que realmente son veja-
torias de los derechos personalísimos o de los más elementales de-
rechos económicos. Incluso esta tarea de verdadero desbaratamiento 45
de derechos, es realizada por formas sofisticadas e implícitamente, i
invirtiendo principios del cuerpo legal que, en apariencia, son lícitas,
pero que trastocan toda la situación económica del contrato, impo- 1
niendo restricciones a los plazos legales de garantías de redhibición
que prácticamente hacen imposible cualquier reclamo, etcétera.
1
d
La doctrina y la jurisprudencia consideran de modo pacífico y casi

unánime que dichas cláusulas son nulas o, en otros supuestos, son re-
visables para una adaptación teleológica (la rebaja de intereses fran-
camente usurarios, etcétera).
En este sentido conviene recordar que el 19 de diciembre de 1966
se suscribió en Nueva York el Pacto de Reconocimiento y Garantía
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Ser Humano,
coincidente con las expresiones de León XIII en la encíclica Rerum
Novarum y la posición de la doctrina social de la Iglesia.
Entre las normas más significativaspodemos mencionar al art. 11,
que reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, y el art. 13 que reconoce el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad.
En toda esta cuestión de defensa de los derechos del ser huma-
no como consumidor o usuario, debemos tener muy en cuenta lo que
Novoa Monreal señala: "quien encauce sus reflexiones hacia una crí-
INTERPRETACION E INTEGRACION DE LOS ACTOS JURIDICOS 703
. tica del derecho existente, va adquiriendo, a medida que profundiza "

). sus conocimientos y se desprende del peso de intereses propios o aje-
nos, la firme convicción de que todo el derecho debe ser reexaminada
'
a fondo y que, tras esta labor, habrá de asumirse la de su transforma-
ción sustancial".
6. Carga probatoria y la cuestión de derecho

1
Uno de los problemas más serios que encara el derecho es lo rela-
cionado a la limitación que surge de la legislación de fondo y procesal
para un amplio ejercicio de la jurisdicción. Efectivamente, la carga
probatoria, como aportación de parte -como lo denomina Larenz-
ha sido mal entendida por nuestros tribunales, que hacían recaer
todo su peso sobre el actor, en donde la simple negativa del demanda-
do bastaba; recién con el batallar de algunos notables juristas, como
Morello, se está revirtiendo la cuestión, en virtud de las denominadas
cargas dinámicas.
Ello implica una mayor actividad para ambas partes en la medida
en que su aportación está relacionada con su posibilidad fáctico-ju-
rídica de hacerlo, tomado esto no en sentido voluntario, sino cuando
objetivamente deba hacerlo.
De lo expuesto se deduce que la cuestión de introducirse al pro-
ceso y a partir de allí que cada parte realice la aportación al juez en
los criterios sustentados, sin perjuicio de que el magistrado en uso de
sus facultades -muy poco ejercidas- pueda ordenar medidas pro-
batorias para un mejor esclarecimiento de los hechos; vendrá luego la
tarea de derecho o encuadramiento jurídico.
Esto último es lo que los alemanes denominan la imputabilidad de
la declaración, es decir, el significado de la conducta, bajo una inter-
pretación normativa.
1 7. El silencio en la interpretación de los actos jurídicos
El silencio como forma de expresión es una de las cuestiones más

urticantes de interpretación jurídica, pues en las personas de menor
instrucción, cultura o poder, aparece como una constante forma de
manifestarse.
El viejo derecho enalteció como axioma aquella frase vulgar de
que el que calla otorga.
Por su parte, minimizó su significado y trascendencia jurídica
mediante el art. 263 del Código Civil y Comercial que dispone:
lencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado
como una manifestación de voluntad conforme al acto o la inte-
rrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse
que puede resultar de la ley, de lavoluntad de las partes, de los usos
y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declara-
ciones precedentes.
Mediante esta interpretación del silencio se verá protegida la parte
débil v sólo será integrada
- al acto cuando se den los supuestos coad-
yuvantes con la idoneidad requerida en el párrafo anterior.
8. Derecho del consumo. Interpretación pro consumidor. Arts. 3 O

y 53 LDC 26.361
Cuando los portadores de derechos (usuarios y consumidores) en
relaciones iurídicas se encuentran en una situación asimétrica (gené-
.u
tica y dinámica) se considera que además de los principios generales

del derecho y la construcción de una disciplina en particular (derecho
de los usuarios y consumidores) debe asumirse un plus, que se genera
en un principio de protección especial y ello se hace a través de una
herramienta que en la sistemática del derecho es universal: la decla-
ración del principio de interpretación pro usuario y consumidor.
La característica se constata en la normativa del derecho del usua-
rio y consumidor, precisamente por la categorización que comparten,
es decir son portadores homogéneos
- (débiles desde distintos aspectos,
económico, jurídico, etc.), de relacionesjurídicas homogéneas (asimé-
tricas y con el mismo contradictorio: la empresa).
Las empresas, en su dinámica capitalista (es decir, correspondien-
te con la lógica del sistema) asumen una política de agresión en sen-
tido de minimizar sus costos y de maximizar sus beneficios (esto es
legítimo económicamente); en ese orden de cosas, los usuarios y con-
sumidores sufren aquella agresión y ello se manifiesta en contrapo-
nerles la maximización de las obligaciones y la minimización de 10s
derechos (hijas de esta política son las prácticas y cláusulas abusivas,
etc.).
Es decir, el sistema social, por medio del subsistema económicot
presume (porque es de la esencia del sistema de economía capitalista
de acumulación privada y de su reproducción) que las empresas que
INTERPRETACI~N E INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS J U R ~ D I C O S... 705
producen y comercializan bienes y servicios, se comportan con esta

.
agresión, que hasta podríamos caracterizarla como de ejercicio abu-
sivo de su derecho a participar en el mercado y ejercer toda actividad .
económica lícita (art. 14 de la Const. Nacional), lo cual muchas veces
es muy difícil de determinar y probar acabadamente, pues lo tornan
confuso y hábilmente dejan librado a la jurisdicción el tema indivi-
dual y temas colectivos (pero no se universaliza como conflicto real).
En el ámbito colectivo de intereses colectivos homogéneos las li-
gas o asociaciones de consumidores, exigen productos seguros, infor-
mación eficiente, calidad en los bienes y servicios, etc.
En cuanto a lo individual, el usuario posee a su disposición la
Dirección del Consumidor, es decir, vías administrativas para hacer
valer sus derechos frente a su conflicto, incluso en el caso de consu-
midores, además de la instancia previa de la mediación obligatoria
en algunas jurisdicciones (p. ej., Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En lo que hace al acceso a la jurisdicción, como última herramien-
ta del sistema para solucionar la crisis e incluso disciplinar sus ele-
mentos, las empresas y consumidores poseen aquella herramienta de
protección extra (interpretación pro...), pero lo importante no es po-
seerla (tener el derecho reconocido) sino su ejercicio concreto y que los
magistrados realicen una aplicación acorde con aquellos principios
especiales.
La jurisprudencia ha sostenido de forma unánime este criterio
protectivo: "El contrato de formulario debe ser interpretado a la luz
de las normas de la ley 24.240 de protección del consumidor, esto es,
en sentido más favorable al consumidor en virtud del principio favor
debilis".
E
/ El art. 53 de la ley 24.240 (texto incorporado por el art. 26 la ley
26.360 establece:
(...) Los proveedores deberán aportar al proceso todos los ele-
mentos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracte-
rísticas del servicio, prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (...)
Se trata de una verdadera imposición legal que está acorde con
las modernas doctrinas del derecho procesal en cuanto a las cargas
probatorias dinámicas y, simultáneamente, como contrapartida del
art. 30 (presunción a favor del usuario) de posibilitar a la empresa su
defensa conforme al precepto constitucional y de esta forma quebrar
la presunción a favor del consumidor.
Sin duda que el proveedor de servicios como organización em-
presarial está en mejores condiciones de aportar pruebas, ya que es
quien controla los sistemas informáticos (cajeros, bancos, seguros)
o las formas de cómo se prestan los servicios y su medición (por
medidores, luz; teléfono; agua); establece la calidad (medicinas
prepagas y sus prestadores), frente al consumidor que, como esta-
blecimos en párrafos precedentes, frente a la apariencia y la marca
confía en los prestadores, pues no tiene otra alternativa o posibili-
dad.
La jurisprudencia ha señalado esta situación: "El art. 377 del
C.P.C.C. pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los pre-
supuestos que se invocan como fundamento de su pretensión ...
de allí que quien se encuentre en mejores condiciones de probarlo
debe hacerlo, en este caso la empresa constructora. O en el caso de
ferrocarriles: En tanto el ferrocarril no probó la culpa del pasajero
en el accidente, debe indemnizar los daños sufridos por ser arro-
jado al exterior mientras viajaba parado junto con muchas otras
personas, desbordando la capacidad reglamentaria que permitía el
convoy".
9. La doctrina de los actos propios como lógica razonable de

interpretación
Esta doctrina es para algunos un principio específico, para otros
un principio general y para una tercera postura, una institución, pero
que en contenido coinciden: se trata de la inadmisibilidad del intento
de ejercer un derecho o facultad jurídicamente incompatible con el
sentido de una conducta anterior.
Se trata precisamente de que nadie puede ir (volver) válidamen-
te (o lícita o eficazmente) sobre (contra) los propios actos. Esta línea
doctrinaria, jurisprudencia1 y en algunos países legal, tiene antigua
raigambre en el derecho alemán y muy especialmente en el derecho
inglés "estoppel: es decir debe haber un comportamiento coherente
basado en estándares jurídicos objetivos.
Se encuentra contemplada en el Cód. Civil y Comercial en el
art. 1067:
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíproca-
mente, siendo inadmisible la contradicción con una conductajuri-
dicamente rele~~ante,previa y propia del misma sujeto.
B
INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURiDICOS...
E ~NTEGRAC~ÓN 707
10. Los estándares jurídicos objetivos

.~
Cualquiera que haya sido la voluntad que haya presidido o impul-
sado en los actos a empresas, consumidores, prestadores de servicios, '
comercializadores o productores de bienes, la contraparte en los ac-
tos O contratos, se encuentran convencidos que en una situación la
: contraparte se comportará como habitualmente se comporta la %ate-
j goríanen que ellos se encuentran incluidos, de tal forma que respecto
\. de los estándares de conductas objetivados se presenta esa conducta
il
como en desarmonía objetivada por el portador y hace que genere un
: daño a otros por esa conducta inesperada.
i MODIFICACION,
INEFICACIA Y NULIDAD
DE LOS ACTOS JUR~DICOS
- LESIÓN ECONÓMICA.RECOMPOSICI~N
EQUITATIVA EN TÉRMI-
NOS DE VALOR DE MERCADO
- SIMULACIÓNDE ACTOS JURÍDICOS Y SUS CONSECUENCIAS
- FRAUDEEN LOS ACTOS JUR~DICOSY SUS CONSECUENCIAS
- EL ACTO J U R ~ D I C OINEXISTENTE E INOPONIBLE Y LA CONVER-

SIÓN DEL NEGOCIO J U R ~ D I C O
L
INEFICACIA
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clasificación.- 3. Diferencia entre in-

eficacia y nulidad.- 4. Causales.
1. Concepto
El art. 259 del Código Civil y Comercial permite a los sujetos de
derecho, establecer como jnalidad inmediata relaciones jurídicas
destinadas a crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar sus
derechos. La norma de derecho objetivo da fuerza para que la auto-
nomía de la voluntad fecunde el precepto legal, mediante negocios
concretos.
Hay además una segunda cuestión que determinar, pues la permi-
sión legal no sólo implica la posibilidad de celebración del acto jurídi-
co (principio de validez piramidal), sino además autoriza a las partes
a establecer en concreto los efectos o consecuencias de esas relaciones
jurídicas -que es tal vez lo de mayor trascendencia-; esto es lo que
se denomina la ejcacia del acto.
Esta permisión de fijar los alcances del acto tiene, por supuesto,
límites, tales como el orden público, los derechos de terceros, aun
entre las partes mantener un equilibrio desde muchos aspectos, fun-
damentalmente económico, etc., o simplemente fijar condicionantes
por las partes, tales como que si una se demora en el cumplimiento
el acto devendrá en ineficaz; cuando alguna de estas situaciones se
transgrede -en cuanto a las primeras- o se concreta -en cuanto a
las segundas- estamos frente a la inejcacia.
Esto significa que no se verificarán los efectos previstos para la
consolidación del acto, sin embargo, se producirán otros efectos
-previstos por la ley o las mismas partes- devenidos de ineficacia
en que entró el acto, simplemente para establecer su modo de finiqui.
tar para el derecho.
En consecuencia, podemos conceptuar a la ineficacia como aque-
lla situación -causa- que agrede al acto jurídico y le priva de produ-
cir los efectos o consecuencias previstas por las partes para su conso-
lidación y consumación.
2. Clasificación
Coincidimos con Zannoni cuando señala que hay modos de enten-
derla: "un acto puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para
configurar idóneamente una determinada relación jurídica o porque
aun cuando ha configurado esa relación idóneamente, ésta deja de
constituir una regulación de los intereses prácticos que determinaron
a los sujetos a concluir el negocio". Esto lo determina a subdividir las
causas de ineficacia en estructurales yfuncionales.
Por su parte, Lloveras de Resk, apoyándose en De Castro y Bravo,
señala que se ha dejado de lado toda clasificación de los supuestos
de ineficacia, para entrar directamente en la caracterización de cada
uno de ellos y cita la revocación, la rescisión -unilateral y bilateral-,
la resolución -automática y facultativa- y la inoponibilidad.
Entendemos que la clasificación tiene como función la de situar
el acaecimiento de la causa de agresión del acto, lo cual, a su vez, im-
plica demarcar las consecuencias que se van a operar de ésta, en su
significación teórica y fundamentalmente práctica.
3. Diferencia entre ineficacia y nulidad
Establecimos en párrafos anteriores el concepto de ineficacia,

aparece ahora un nuevo término, la nulidad. Así, Larenz dice de esta
última que es "el grado principal de la ineficacia", de lo cual pode-
mos extraer que no son conceptos distintos, sino el uno -ineficacia-
comprende al otro -nulidad- o, más precisamente, es una de sus
posibles consecuencias, la establecida en carácter de sanción por la
ley.
Podemos ir delineando ya algunas distinciones en cuanto a las
causales de la ineficacia, pueden partir de la ley o de la voluntad de
las partes; en cambio, las de nulidad parten de la ley y en lo atinente a
las consecuencias en la ineficacia pueden ser previstas por las partes,
verbigracia en la rescisión, en cambio en la nulidad surgen de la ley.
INEFICACIA 713
1 Abordaremos lo relacionado a las nulidades en la Sección Sa de este '

capítulo.
Aceptamos la clasificación de las causales de ineficacia, pues nos

parece que metodológica y pragmáticamente la sitúan temporalmen-
te y establecen claridad en las consecuencias.
a)En cuanto a la estructura del acto, podemos alinear las siguien-
E tes: la lesión económica, la simulación y elfraude.
b) En cambio, las ineficaciasfuncionales son: rescisión, revocación
'
y resolución. Sobre ellas trataremos de brindar un elemental concep-
to, ya que son especificamente materias del ámbito de los contratos.
La rescisión es la situación por la cual ambas partes (rescisión bi-
lateral) acuerdan que se dejen de producir los efectos del acto jurídi-
co; también puede acaecer que sea planteado por alguna de las partes
L
(rescisión unilateral), cuando la otra no cumple su prestación, etcé-
tera. La característica fundamental de la rescisión es que opera sobre
los efectos pendientes del acto.
La revocación tiene su apoyo ante causas previstas por la legisla-
ción, la parte puede plantear la ineficacia del acto, coincidiendo con la
rescisión, en cuanto afecta las consecuencias de aauél para el futuro,
>
se trataría de una retractación de lavoluntad por causas legales.

Por último, la resolución funciona privándole de efectos al acto
hacia atrás, retroactivamente; el supuesto clásico es el pacto comiso-
rio -ante el incumplimiento de una de las partes la otra plantea su
derecho a dejar sin efecto el acto- expreso o implícito
Hay que diferenciarlo del arrepentimiento que opera cuando en
! un acto jurídico se establece una sefia, con posibilidad de perderla si
se la retira (art. 1202, Cód. Civil).
Art. 382.- Categoríasde ineficacia. Los actos jurídicos pueden
ser ineficaces
[a] en razón de su nulidad o
[b] de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.
Los diferentes supuestos de ineficacia por nulidad y e inoponibili-
dad serán desarrollados en los capítulos siguientes.
i SECCIÓN 2*
: LESIÓN ECONÓMICA.RECOMPOSICIÓN EQUITATIVA

EN TERMINOS DE VALOR DE MERCADO
SUMARIO: 1. Marco económico. SECAP.- 2. Marco jurídico

(arts. 14 y 17 CN).- 3. Antecedentes. El constitucionalismo social
y el 111 Congreso Nacional de Derecho Civil.- 4. La incorporación
de la lesión en el artículo 954 del Código Civil. Principios gene-
rales.- 5. Elemento objetivo-económico. Ventajas patrimoniales,
evidentemente desproporcionadas y sin justificación.- 6. Ele-
mento o elementos subjetivos con conexidad de causa. El explo-
tador y el explotado. La ignorancia del mercado.- 7. Legitimación
activa y pasiva.- 8. La prueba y las presunciones.- 9. Finalidad
de la acción: nulidad o revisión del contenido económico del con-
trato.- 10. Prescripción.
1. Marco económico. SECAP
Es necesario establecer, en primer lugar, el marco económico-ju-

rídico bajo el cual debemos estudiar este instituto.
En este sentido, debemos tener en cuenta lo que señala Díez-Pi-
cazo: "para analizar cualquier institución o herramienta del derecho
patrimonial, debemos referenciar el orden o sistema económico que
impera, lo que nosotros denominamos marco económico de los actos
jurídicos patrimoniales".
La Constitución Nacional asume los principios estructurales de la
economía capitalista, la atribución de propiedad a los particulares o
propiedad privada; libre navegabilidad de los ríos; la instalación de
industrias privadas; igualdad de derechos económicos para los ex-
tranjeros, etcétera.
De esta forma, en 1853, la Carta Magna condicionó el accionar
de Vélez Sarsfield en la formulación del Código Civil. En la estructu-
ra genética del acto jurídico, el antecedente importante es la Revo-

lución Francesa: como bien lo remarca De Gásperi en su obra sobre
la volición, estaban presentes para Vélez Sarsfield los tan mentados
principios filosóficos de la igualdad y la libertad del sujeto portante del
derecho subjetivo o, como con mayor propiedad lo denomina Larenz,
esfera o centro de atribución, y en lo económico, partía de la base que
hizo famoso al inglés Smith: el Estado debe ser un mero espectador de
los negocios de los particulares, la famosa conducta estatal del laisser
faire, laisser passer.
De allí, entonces, que consideró abstractamente que los dos suje-
tos del acto jurídico poseían esa igualdad y libertad, generadoras del
mismo poder de negociación; sublimó así la autonomía de la voluntad.
Con esta base ideológica es fácil extraer su posición respecto de la
lesión subjetiva, expresada en la nota al Tít. 1, Secc. 2a del Libro 11, del
Cód. Civil y su tajante rechazo, pues afectaba la seguridad jurídica;
reafirmado esto, en el art. 4049 del CÓd. Civil al referirse a la vigencia
transitoria de las Leyes de Partida, en aquellas situaciones pendien-
tes.
2. Marco jurídico (arts. 14 y 17 CN)

En orden a lo jurídico, el acto es el resultado del acto voluntario
que supone precisamente en su conformación la igualdad de poder
volitivo-negociador que va estructurando el contenido.
Pensamos que esto era ya una falacia en 1860-1870, porque esos
principios de la Revolución Francesa de igualdad y libertad eran, en
aquella época, una ficción, demostrado acabadamente por una exten-
sa bibliografía, entre la cual el más destacado de los autores es Soboul.
-
Lo concreto es que la negociación del acto iurídico, como forma
jurídica del hecho económico, que para el productor implica la herra-
mienta de comercialización de bienes y servicios y para el adquirente
o usuario, el acceso a esos mismos bienes o servicios, se desarrollaba
sin más límites que el orden público del art. 21 del Cód. Civil y la mo-
ral y las buenas costumbres del art. 953 del mismo cuerpo legal.
3. Antecedentes. El constitucionalismo social y el 111 Congreso

Nacional de Derecho Civil
El constitucionalismo social, después de la Segunda Guerra Mun-
dial, demarcí, cambios estructurales importantes, los que sin duda
también debían asumirse en materia del acto jurídico. Aparecía para
.
el mundo subdesarrollado la palmaria desigualdad de poder de ne-
gociación entre las empresas y los incipientes consumidores; por otra ,
parte, ya no se hablaba de la comercialización individual, sino de los
procesos sociales de consumo.
Todas estas cuestiones fueron madurándose hasta que al inicio de
la década de los sesenta el 111Congreso Nacional de Derecho Civil, ce-
lebrado en Córdoba, sentó las bases para la futura reforma del Código
Civil, especialmente en materia de lesión subjetiva.
En 1968, la reformulación del Código Civil instauró un proyecto
de vida contractual distinta, la modificación e incorporación de unas
pocas normas, dio un viraje total en la filosofía del contrato, ahora
tenía una teleología distinta; existía una razón social que excedía a la
meramente individual.
4. La incorporación de la lesión en el artículo 954 del Código

Civil. Principios generales
El art. 954, en su párr. 29 conocido como de la lesión subjetiva para
unos, y para otros como la subjetiva-objetiva, significó algo más im-
portante, la introducción de dos principios generales para el derecho
argentino: uno, de orden sociológicoy, otro, de orden económico.
El primero, como ya lo expresamos reiteradamente, nos devuel-
ve el derecho inalienable de ser desiguales, pues la igualdad teórica y
abstracta de Vélez Sarsfield nos estaba asfixiando. En 1968, gracias a
Borda, descubrimos que en la sociedad real existían los necesitados,
los que actuaban con ligereza y los inexpertos (a simple título ejem-
1 plificativo); lo concreto y lo destacable es que el poder de negociación
no es una entelequia abstracta, sino que responde a situaciones de
1 cultura, riqueza, etcétera.
En cuanto al segundo, debemos referenciarlo una vez más al mar-
co de la economía capitalista, puesto que el acto jurídico debe reflejar
la finalidad del sistema económico elegido en la Carta Magna, ello es:
la obtención de ventajas patrimoniales o dicho en un mejor lenguaje,
la ventaja económica, así el mutuo, asegura su ventaja por medio de
los intereses; la compraventa, la diferencia entre el costo y el precio
de venta, y hasta la donación tiene su razón de ser en la economía,
etcétera.
La diferencia entre el Código Civil de Vélez Sarsfield y lo que lla-
mamos el Código de Borda, es mínima terminológicamente, pues
depende de un vocablo pequeño, axiologia, pero enorme o abismal
deontológicamente.
La diferencia estriba en que, a la regla del capitalismo de la ventaja
económica, le incorporamos un sentido ético, social, como bien lo re-
marca Mosset Iturraspe; o de teleologia social, como Cossio lo señala
magníficamente.
Haremos una breve referencia del análisis de la lesión subjetiva
en su aplicación a los actosjurídicos, de una inmensa riqueza no sólo
en los "actos jurídicos bilaterales onerosos", sino para los "unilatera-
les onerosos", verbigracia la declaración unilateral de voluntad como
fuente autónoma de obligaciones, estudiada por los alemanes Sigel y
Korn, y en nuestro país, en 1959, por Boffi Boggero y por Goldenberg,
en 1975, para luego ser incorporada en el vetado Proyecto de Unifica-
ción Civil y Comercial.
5. Elemento objetivo-económico. Ventajas patrimoniales,

evidentemente desproporcionadas y sin justificación
Es necesario iniciar el análisis por el elemento objetivo-económico,
denominado por la norma como ventajas patrimoniales. La primera
observación que debemos hacer es que no se debe entender en un
sentido terminológico exegético, ni en un sentido aislado, sino como
lo caracterizó Messineo, como evaluación económico-patrimonial no
matemática.
En doctrina, se han expedido en este sentido Mirabelli, en Fran-
cia; Cariota Ferrara, en Italia; Mosset Iturraspe, Borda y Bustamante
Alsina, entre otros, en la Argentina; así como también lo entienden
nuestros precedentes judiciales.
Éste es el primer vértice del instituto, que se completa cuando la
ventaja es evidentemente desproporcionada, que apunta a la grada-
ción del beneficio económico obtenido, como situación grosera y ma-
nifiesta -como señala Rivera- y que además, lo es sin justificación,
apuntando este condicionante a la causación en ese excedente econó-
mico. Lo que se trata de evitar es que tal desplazamiento conlleve una
explotación, lo que no ocurre cuando por una causa real -verbigra-
cia donación- se justifica el desplazamiento. Desde ya advertimos
que la existencia de esta causa real no se justifica mediante la simple
inclusión de una cláusula, generalmente de estilo, que trata de evitar
burdamente la revisión del negocio, pues en este supuesto será nula
dicha cláusula.
..
Podemos sintetizar la idea central de esta forma: si bien los actos
jurídicos en la economía capitalista son por esencia una herramienta
de ventajas patrimoniales, ellas deben guardar una necesaria cone- '.
xidad con los sacrificios y la realidad económica circundante, que le
sirve de marco y esto opera como principio general. De allí que toda
situación de desproporción -juzgada a la luz de una evaluación eco-
nómico-patrimonial-, permite señalar que dicho contrato no cum-
ple su función teleológica o razón social, para el cual ha sido dispues-
to por la comunidad; salvo una causación real en el iter volitiuo, como
lo señala, con todo acierto, De Gásperi.
6. Elemento o elementos subjetivos con conexidad de causa. El

explotador y el explotado
Una segunda cuestión de no menor trascendencia es el -según
concepción de Borda- o los elementos subjetivos -según Llambías
y Bustamante Alsina, entre otros- que concurren con aquella situa-
ción objetivo-económica, generando el resultado antisocial.
No queremos penetrar en la polémica de la cantidad de elementos
subjetivos, porque coincidimos con los italianos Mosco y Scognami-
glio que sea cual fuere el número, debe existir concxidad causal en-
tre la situación de uno y otro contratante, lo que Cossio denominaba
"causalidadvolitiva intersubjetiva".
Esta conexidad tiene una ligazón muy profunda con otro elemen-
to del contrato: causa motivo o motivo determinante, que sólo quere-
mos remarcar.
Lo concreto es que con esta situación se afecta el iter volitiuo, ya
que en un sujeto existe una situación de desigualdad o desprotección
o, como dice Cifuentes, "verdaderas situaciones de angustia o agobio"
en el ligamen genético o funcional -esto Último cuando se trata de
contratos conexos- y que el derecho muestra como situación desva-
liosa.
Esta situación volitiva compleja implica en un sujeto del acto jurí-
dico una situación de necesidad (derivada de las más diversas causas:
económicas, culturales, etc.) o de ligereza (es decir, afectan la aptitud
de razonar en concreto o intención, que al decir de Zannoni implica
un debilitamiento aue no alcanza a la demencia, ni a la inhabilita-
ción; es concretamente un estado psicopático intermedio) y la inexpe-
riencia (que apunta al conocimiento de un determinado métier),pero
dejando consiancia, como lo hace la mayoría de la doctrina (Borda,
Mosset Iturraspe, etc.), de que sólo se trata de una enunciación ejem-
plificativa y no taxativa.
En el otro extremo, nos hallamos con el acto jurídico que advierte
esta situación y que produce un aprovechamiento pasivo.
Lo concreto es que, como señala Scognamiglio, debe existir esa
conexidad causal en el iter volitivo, que nos coloca frente a un sujeto
explotador y a un sujeto explotado.
Se va configurando así la lesión; con la conjunción de estos ele-
mentos objetivos y subjetivos, podemos entonces dar paso al análisis
de la legitimación.
7. Legitimación activa y pasiva

a) Cual es lajnalidad:
Art. 332. - Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modiji-
cación de los actosjuridicos cuando
[I] una de las partes explotando la necesidad, debilidad siquica
o inexperiencia de la otra,
[2] obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada y sinjust@cación.
b) La presunción afavor del débil:
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explo-
tación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
c) Como y cuando deben hacerse los cálculos:
[1]Los cálculos deben hacerse segúnvalores al tiempo del acto
Y
[2]la desproporción debe subsistir en el momento de la deman-
da.
d) La legitimación activa:
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un res-
juste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
!
!
LESIONECONOMICA. R E C O M P O S I C I ~ NEQUITATIVA ... 721
La norma es similar a la anterior y consideramos que es inconsti-

.~
: tucional en lo atinente a: "ladesproporción debesubsistir en el momen-
; to de la demanda".
Cuando los cálculos se efectúan al momento del acto la "diferen-

cia" constituye un patrimonio a favor del afectado protegido por los
arts. 14y 17 de la Constitución Nacional y dicho capital es privado y si
por razones externas (macroeconómicas) del país en términos mone-
tarios o de precios de mercado de bienes y servicios, se licua no tiene
incidencia, pues lo que se protege con la lesión es precisamente "la
privación del capital" al momento del acto.
Concordantemente con lo expuesto -no con la norma del

art. 332- se expresan los arts. 1747 y 1748 del CCyCN, que establece
los intereses por privación de capital y mora deforma acumulativa.
En cuanto a la legitimación activa, la acción puede ser ejercida por
el propio damnificado y sus herederos; hasta aquí lo normado. Sin
embargo, pensamos que debe darse una interpretación más amplia;
así, por ejemplo, el curador o administrador están habilitados cuando
la idcapacidad o la inhabilitación haya sido dictada dentro del plazo
prescriptivo de la acción, pues se ejerce por el representado.
Una mayor polémica se ha suscitado aun sobre la posibilidad de
ejercicio por terceros, especialmente los acreedores.
Coincidimos con Moisset de Espanés en que puede ser intentada
cuando del acto devenga una situación de insolvencia, e incluso no-
sotros vamos más allá, pues sostenemos que puede ser intentada por
,
el síndico en la quiebra; su fundamento está en que la acción no es
personalísima sino, al contrario, un remedio para la recomposición
del patrimonio del insolvente y en esto coincide con la finalidad de la
acción oblicua.
En cuanto a la legitimación pasiva, ella será ejercida contra el ex-
plotador, sus herederos y terceros cuando la ventaja patrimonial obte-
nida se refleje en el patrimonio de este último.
8. La prueba y las presunciones
La norma ahonda en algunas otras cuestiones de sumo interés, ta-

les como la problemática probatoria y las presunciones legales, que se
refieren al contenido de la acción.
En cuanto a la ventaja patrimonial desproporcionada, establece

dos cuestiones interesantes: que ésta se debe tener en cuenta al tiem-
po del acto y que debe subsistir al tiempo de la demanda.
La primera cuestión es obvia, aun cuando ya señalamos que en
los supuestos de contratos conexados puede aparecer en el momento
funcional y no genético de la contratación.
En lo atinente a la segunda, no coincidimos y pensamos que si
bien puede funcionar como principio general, puede acaecer que por
situaciones sobrevinientes externas a las vartes desaparezca la situa-
ción; sin embargo, y esto lo queremos remarcar, el daño ya se generó
y necesita una reparación, pues de lo contrario se violentaría la teleo-
logía sentada por la misma norma -la equivalencia de prestaciones e
indemnidad patrimonial-; así también lo sostiene Moisset de Espa-
nés, aunque con disímiles razones.
En materia de presunciones, dispone que existiendo notable des-
proporción en las prestaciones de las obligaciones -lo cual obvia-
mente debe ser probado por el accionante- hace presumir la explo-
tación.
De esta forma, se facilita el acceso a la justicia del damnificado, sin
obligarlo a diabólicas pruebas subjetivas difíciles en general de acre-
ditar.
El demandado se ve forzado, por esta presunción, a alegar y probar
que la desproporción obedeció a una causa real.
9. Finalidad de la acción: nulidad o revisión del contenido

económico del contrato
En cuanto a la finalidad de la acción, pueden ser dos: la nulidad o
la revisión -el Código dice modificación- del acto jurídico.
Esta Última es, sin duda, la gran creación de la reforma de 1968, al
decir de Morello, pues permite al juez ejercer la función contractual
social.
En cuanto a la nulidad, operará en su efecto como situación asimi-
lable al primer párrafo -vicios de la voluntad, aun cuando en esencia
no lo sea- que implica como principio general.
Sin embargo, la norma prevé que, aun cuando el legitimado activo
plantee la nulidad, si el demandado o tercero ofrece una mejora equi-
tativa la acción " e convertirá en reajuste.
-
j
1
'.
En consecuencia, sea por vía de la transformación de la acción de
nulidad en reajuste o en forma directa, por revisión o modificación,
estamos en presencia de un conflicto, que salvo un acuerdo de partes
versará sobre la valoración económica de la compensación.
'
Nos enfrentamos así con lo que Ferri denominó "punto de la tor-

menta", cuando el juez y no las partes deben integrar el contenido eco-
{ nómico del acto jurídico.
La corriente doctrinal actual es afirmativa y queremos traer un
, concepto del derecho alemán, que es el fundamento o razón que en-
tendemos mejor explica el fenómeno de la integración judicial: la idea
de la "reconstrucción del acto jurídico patrimonial perfecto".
Schafer y Ott lo explican con claridad: el juzgador debe integrar el
contenido económico del acto jurídico en base a un modelo perfecto
que la sociedad idealiza como premisa axiológica y porque es el me-
nor de los riesgos y asegura su supervivencia. Nuestra jurisprudencia
se ha expedido por el criterio integrador, a partir de una base pericial,
igual criterio sustentan Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, Borda,
Morello, etcétera.
10. Prescripción
No queremos cerrar esta breve exposición sin referirnos a temas
de candente actualidad y que parten de una concepción creativa que
pretendemos tener en el tema: la aplicación de la lesión a los supues-
tos de comercialización de bienes y servicios por ahorro previo, ya
que implican un conjunto de actos jurídicos conexados, sino que lo
constituyen el conjunto económico de prestaciones del consumidor
(los honorarios que paga por administración del círculo; el precio en
sí del bien; los seguros implícitos; los service en situación de cautive-
rio que debe realizar, etcétera).
Lo que está en juego aquí es un concepto nuevo que es el valor
económico de desplazamiento y no tal o cual prestación en su aspecto
particular, ya que el grupo económico del conjunto de contratos co-
nexados obtiene una significativay a veces exorbitante ganancia.
En fin, sin perjuicio de que el instituto necesita ser remozado,
pensamos que aun así se puede realizar una riquísima aplicación que
tienda a morigerar los actos jurídicos de adhesión y su persuasión de
la publicidad inductiva, pues una simple cláusula de exclusión de la
responsabilidad, implica un contenido económico que puede signifi-
car para la empresa una desproporción en la ventaja económica que

le permite obtener el sistema capitalista.
La norma reduce la prescripción general de 5 (cinco) años para ac-
cionar (art. 2560, CCyCN) y al ser una prescripción especial conforme
al art. 2562 inc. a), el pedido de declaración de nulidad relativa y de
revisión de actos jurídicos es de dos años.
Consideramos que en los contratos de consumo debe aplicarse
la de 3 años que se pretende derogar de la LDC (24.240) sigue siendo
aplicable, pues por vía de la inconvencionalidad ya que se trata de una
regresividad del derecho (Pacto de San José de Costa Rica).
S I M U L A C I ~ N DE ACTOS JUR~DICOSY SUS
CONSECUENCIAS
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Presupuestos. 2.1. Existencia de un

acto o negocio jurídico ostensible. 2.2. Acuerdo de partes. 2.3. Fin
de engañar a terceros ajenos al acto o negocio simulado. 2.4. "Cau-
sa simulandi". 2.5. Simulación relativa.- 3. Clasificación. 3.1. Li-
cita. 3.2. Ilicita. 3.3. Absoluta. 3.4. Relativa.- 4. Acción de simu-
lación.- 5. Inoponibilidad. Conflicto entre terceros. Acreedores.
Distintos supuestos.- 6. Prueba contradocumento en la simula-
ción.- 7. Legitimación.- 8. Prescripción.
1. Concepto
Existen actos o negocios que pueden ser considerados voluntarios,
ya que han sido llevados a cabo con discernimiento, intención y vo-
luntad, y se puede decir que la voluntad no presenta vicios que la obs-
ten o invaliden sea por dolo, error o violencia, ni tampoco por lesión
subjetiva.
El negocio (en principio lícito) cumple con el objeto y sus forma-
lidades, pero hay algo que no es sincero (Cifuentes), que no refleja la
verdad, que muestra una realidad que no es tal, en consecuencia nos
encontramos frente a un acto o negocio que pretende esconder la ver-
dad y al mismo tiempo producir un engaño hacia quienes no han par-
ticipado del acto.
Tenemos, por un lado, un acto simulado, ostensible, que exhibe
una ficción y, por otro lado, un acto disimulado, oculto, no percibido
por quienes no han participado a su relación.
Ferrara nos proporciona una definición: "La declaración de un
contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo
entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un
negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se

ha llevado a cabo".
También el Código Civil y Comercial nos suministra una defini-
ción en el art. 333:
Art. 333. - Caracterización.La simulación tiene lugar
[a] cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la
apariencia de otro, o
[b]cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o
[c]fechas que no son verdaderas, o
[d] cuando por él se constituyen o transmiten derechos a per-
sonas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad
se constituyen o transmiten.
2. Presupuestos
De lo expuesto se desprendenvarios presupuestos fundamentales.
2.1. Existencia de un acto o negociojurídico ostensible

En apariencia está libre de los vicios típicos que obstan a los actos
voluntarios (dolo, error, violencia), es decir que el negocio estaría re-
vestido de validez.
2.2. Acuerdo de partes

Significa que ambas partes concurren a la celebración del acto si-
mulado, estando de acuerdo en llevar a cabo ese acto o negocio
- simu-
lado, esto es, querido por ambas partes; si no habría reserva mental u
ocultación dolosa que llevaría a la nulidad del acto, pero por vicios del
consentimiento.
2.3. Fin de engañar a terceros ajenos al acto o negocio simulado

La finalidad del negocio o acto celebrado es producir engaño, es
decir, que ese acto simulado aparezca como válido ante los demás.
2.4. "Causasimulandi"
La simulación del negocio jurídico obedece siempre a un motivo,

a una razón meiiiante la cual las partes deciden llevar adelante el ne-
S I M U L A C ~ O NDE ACTOS JURiDlCOS Y SUS CONSECUENCIAS 727
gocio simulado; lo ordinario y razonable en el mundo negocia1 es ac-

.I
tuar por una causa o motivo.
Con acierto, Mosset Iturraspe señala que una cosa es la existen-
cia de una causa simulandi, pero otra cosa diferente es lo relativo a
la prueba de la causa simulandi. Al respecto, enseña el mencionado
autor que dicha prueba es "un requisito indispensable para la proce-
dencia de la acción de simulación ilícita"; pero en la simulación lícita
tiene que existir, al menos, un motivo serio que permita la acción de-
clarativa que despeje la ficción creada por la simulación.
' 2.5. Simulacidn relativa
En este caso debe existir un acto oculto o disimulado del cual nace
- la contradicción con el negocio visible.
: 3. Clasificación
Veamos los distintos supuestos y sus correspondientes efectos.
Es la simulación que está de acuerdo con la ley y no perjudica a

terceros; por tanto, es una simulación lícita o jurídica. Si bien el nego-
cio es simulado, no perjudica a nadie ni contradice ninguna ley; por
ejemplo, engañar a otra persona con el solo fin de hacer una ostenta-
ción de su situación patrimonial para representar un status económi-
co que no tiene.
3.2. Iltcita
Bsta es la que reprueba el ordenamiento jurídico, porque la simu-
lación tiene un fin ilícito, es decir contradice el ordenamiento jurí-
dico, sea perjudicando a un tercero o bien eludiendo cualquier ley o
norma en sentido amplio (simular una donación de un inmueble, es-
condiendo una compraventa, con el fin de perjudicar a algún acree-
dor, ocultando su patrimonio).
1 Así lo establece el art. 334:
0 Art. 334. - Simulación lícita e ilícita.

[a]La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la
nulidad del acto ostensible.
[b] Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente efi-

caz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito
ni perjudica a un tercero.
Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simu-
ladas.
3.3. Absoluta
La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que

nada tiene de real; es un acto que bien podría decirse que es pura apa-
riencia (ej.: simulo vender un automóvil que en realidad no ha salido
de mi patrimonio).
3.4. Relativa
Cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que

oculta su verdadero carácter; aquí hay dos actos, uno que no es real,
pretende engañar y es simulado y, por otro lado, el acto real (se simula
realizar la donación de un automóvil cuando en realidad se lo está
vendiendo).
4. Acción de simulación
El objeto de la acción de simulación es que el juez sentencie que

el acto objeto de la pretensión sea declarado nulo; tratándose de una
simulación absoluta, la ineficacia está dada por la declaración judicial
de nulidad del acto simulado.
Cuando la simulación es relativa, tendrá un doble efecto; por iin
lado, declara la nulidad del acto ostensible y, por otro, la existencia del
acto que estaba oculto.
En general, cabe destacar que la acción de simulación suele ser
instrumental, pues se la obtiene como paso previo para una posterior
sentencia de condena (reivindicación, liquidación de bien de la socie-
dad conyugal, indemnización por daños, etcétera).
Art. 335. -Acción entre las partes. Contradocumento.
[a]Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a
terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro so-
bre la simulación,
SIMULACI~N
DE ACTOS J U R Í D I C O SY SUS CONSECUENCIAS 729
[b] excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno

de las resultas del ejercicio de la acción de simulación.
[c]La simulación alegada por las partes debe probarse median-
te el respectivo contradocumento.
Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones
por las cuales no existe o no puede ser presentado y median cir-
cunstancias que hacen inequívoca la simulación.
5. Inoponibiiidad. Conflicto entre terceros. Acreedores. Distintos

supuestos
Establece el art. 337 respecto de efectos contra terceros:
Art. 337. -Efectos frente a terceros.
[a] Deber de indemnizar. La simulación no puede oponerse a
los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan eje-
cutado los bienes comprendidos en el acto.
[b] La acción dei acreedor contra el subadquirente de los dere-
chos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por
titulo gratuito, o si es cómplice en la simulación.
[c] El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe
con el deudor responden solidariamente por los daños causados al
acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un
adquirente de buenafe y a titulo oneroso, o de otro modo se perdie-
ron para el acreedor.
[d] El que contrató de buena fe y a titulo gratuito con el deudor,
responde en la medida de su enriquecimiento.
Una cuestión previa, en este aspecto, es entender a quiénes lla-
mamos terceros cuando hablamos de simulación, éstos son todos los
ajenos a la simulación, es decir, no participan de ella.
Podemos tener, entonces, los siguientes actores: enajenante simu-
lado, adquirente simulado y subadquirente a título singular y onero-
so, con sus respectivos acreedores.
El conflicto se puede presentar entre los acreedores de las dos par-
tes del negocio simulado, o entre acreedores de éstos con el subad-
quirente a título singular y oneroso, o finalmente entre acreedores de
las partes del negocio simulado, con acreedores del subadquirente
singular.
Para la solución de estos conflictos puede haber dos interpretacio-
nes.
a) Debe prevalecer el carácter simulado del negocio, benefician-
do a quienes son acreedores de cualquiera de las partes, que podrán
cobrar sus acreencias, a partir de la situación que quede configurada,
en virtud del negocio simulado, siendo para ellos inoponible el acto
simulado, prevaleciendo en consecuencia la apariencia, en aras de la
seguridad jurídica.
b) La otra interpretación seriala que debe prevalecer la verdad del
negocio oculto, tornando ineficaz el negocio simulado, con lo cual los
acreedores del enajenante aparente se beneficiarían sobre los demás;
esto constituiría, según Llambías, "una interpretación precisa del
principio según el cual, nadie puede transmitir un derecho mejor que
el que posee".
De esto surge, con claridad, que quienes se han valido de buena
fe y a título oneroso, de la apariencia del acto simulado (sean sub -
adquirentes a título singular o acreedores) no se les podrá oponer la
simulación del negocio declarado en perjuicio de sus derechos, in-
compatibles con la simulación; es decir, dicho negocio simulado le es
inoponible.
En cuanto a la resolución de conflictos, deberá tenerse en cuenta:
a) Conflicto entre acreedores de las partes del negocio simulado y
el sub-adquirente a título singular oneroso y de buena fe: se prefiere a
este último, por aplicación del art. 996, privilegiando de este modo la
seguridad jurídica de quienes contrataron en función de la aparien-
cia.
b) Conflicto entre acreedores de las partes del negocio simulado
con los acreedores del sub-adquirente a título singular oneroso y de
buena fe: creemos que es la misma situación del punto a, ya que 10s
acreedores del sub -adquirente también se valieron de esa apariencia
para contratar con él.
c) Conflicto entre acreedores de las partes del negocio simulado:
se prefiere aquí a los acreedores del adquirente aparente, aunque 10s
acreedores de las partes de la simulación, no son sucesores singula-
res, pensamos que debe pesar más la apariencia.
La excepción estará en que, si los acreedores son de fecha anterior
al negocio simulado, deben prevalecer los acreedores del enajenante
simulado, puesto que sus acreedores de fecha anterior contrataron en
SIMULACIÓN DE ACTOS JURÍDICOS Y SUS CONSECUENCIAS 731
:. función de un negocio que, aunque sea oculto para los demás, no lo

era para ellos.
En cuanto a la acción de terceros dispone el Cód. Civil y Comercial
en el art. 336:
Art. 336. - Acción de terceros. Los terceros cuyos derechos o
intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden de-
8 mandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier
medio de prueba.
6. Pmeba contradocumento en la simulación

Suele suceder que las partes suscriban lo que se denomina contra-
documento, para documentar el verdadero objeto del acto simulado,
declarando todo aquello que es verdadero o diciendo todo lo que en
realidad se hizo o bien dando el verdadero alcance que tuvo el acto
simulado.
El contradocumento puede ser realizado por instrumento priva-
do o público, cumpliendo en los casos respectivos con los requisi-
tos propios de cada modalidad. La necesidad de tener como prueba
el contradocumento es indispensable, salvo que exista otra prueba
inequívoca que demuestre la simulación, en general, los terceros no
disponen del contradocumento y, en consecuencia, no es razonable
que se les exija.
Entre partes, lo normal es que lo tengan, pero puede haber mu-
chas circunstancias que obsten para su presentación en juicio. La que
aparece obvia es si se perdió o se destruyó por un caso fortuito. Otra
imposibilidad que aparece con frecuencia, está dada por la índole de
las personas que participan de la simulación (parientes, amigos ínti-
, mos, relaciones de subordinación, etcétera).
Lo que caracteriza a la simulación es el ocultamiento de pruebas,
puesto que su eficacia estará dada por su carácter oculto; en conse-
cuencia, tendrán un papel fundamental la prueba de testigos, presun-
ciones del art. 163, inc. 59 Cód. Proc. Civil y Com.: "Se funden en he-
chos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad
y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio,
de conformidad con las reglas de la sana crítica".
Como ya lo mencionamos, tendrá relevancia fundamental, sobre
todo en la simulación ilícita, la demostración de la causa simulandi; es
considerada un elemento presuncional que si bien en determinados
casos, sobre todo en la simulación lícita, no es indispensable, resulta

de fundamental importancia para patentizar la simulación (CNCiv.,
sala D, 19/4/82, ED, 99-516) o como elemento de capital importancia.
En definitiva, el criterio para valorar la prueba estará dado, como
ha sostenido la jurisprudencia, "frente a la imposibilidad de una prue-
ba directa o determinada de la simulación, el juez debe ponderar es-
meradamente el conjunto de las circunstancias anteriores concomi-
tantes y posteriores del caso y apreciarlo con soberana facultad para
interpretar el animus" (CNCiv., sala D, 4/6/81, ED, 95-469).
7. Legitimación
Cuando la simulación es licita, la acción puede ser deducida por

las partes que la concertaron; esto es así si las partes tuvieron la li-
bertad conforme a su autonomía, para llevar a cabo un acto simulado
que no ha perjudicado a terceros ni transgredido el ordenamiento ju-
rídico, también están autorizados a demandar que se declare judicial-
mente la simulación.
En realidad, si se tratara de una simulación relativa lícita, con el
objeto de no contribuir al dispendio de la actividad jurisdiccional,
pensamos que el juez debe rechazar el pedido de declaración de si-
mulación solicitado por las dos partes del acuerdo; es sólo una de ellas
la que estaría autorizada para pedir judicialmente la declaración de
simulación, y no las dos partes al mismo tiempo, puesto que con el
mismo poder jurígeno que usaron para crear la simulación, lo pueden
utilizar para, con otro acto, que será ostensible, mostrar la verdad de
sus relaciones jurídicas.
Pensamos que esto es consecuencia del requisito de seriedad exi- 4
gido para pedir la declaración judicial de simulación y, en general,
tendrá como fundamento el desconocimiento del acto oculto por una ,.J
,,$
de las partes del acuerdo (remitirse al punto de causa simulandi).
Los terceros ajenos a la simulación lícita carecen de interés para
demandar la simulación.
Cuando la simulación es ilícita, la situación es clara, podrá ser
deducida por los terceros, debido al interés que ellos tienen en evitar
daños o violaciones a la ley. Naturalmente en estos supuestos, si la ac-
ción es deducida por terceros no será requisito el contradocumento,
pues éstos no disponen, en general, de esa prueba anticipada, porque
se mantiene oculto frente a quienes pretende engañar.
La acción no puede ser presentada por una parte contra la otra;
: deriva del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza
(nemo auditur suam turpitudinem allegan). La idea es que las partes .
no deberían beneficiarse de un acto ilícito.
A veces, como señala Cifuentes, "la aplicación rígida de la causa
torpe en la simulación podría producir consecuencias que no convie-
nen al derecho ni a la justicia".
En palabras del legislador es muy dificil que: las partes no pue-
dan obtener ningún beneficio de la anulación; los casos no abun-
dan, pero se menciona habitualmente como ejemplo el de la persona
que, para burlar a sus acreedores, vende simuladamente sus bienes
a un tercero, antes de que aquéllos lo hayan embargado. Cuando los
acreedores quieren hacer efectivo sus créditos, se encuentran ante
un deudor insolvente que se concursa y ya no hay bienes que eje-
cutar. Ante esa situación, el deudor demanda la simulación contra
quien recibió los bienes sirnuladamente, de manera que los acree-
dores del concursado podrán cobrar sus créditos, y éste no obtiene
ningún beneficio.
8. Prescripción
La cuestión está tratada en el art. 2562 y 2563 del CCyCN:

Art. 2562. - Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los
dos arios:
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de
actosjuridicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de acci-
dentes y enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos perió-
dicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital
en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte
de personas o cosas;
e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del
legado por indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del frau
de.
La siguiente norma establece:

Art. 2563. - Cómputo del plazo de dos años. En la acción de
declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de
actos jurídicos, el plazo se cuenta:
a) si se trata devicios de lavoluntad, desde que cesó laviolencia
o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser cono-
cidos;
b) en la simulación entre partes, desde que, requerida una de
ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado;
c) en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o
pudo conocer el vicio del acto jurídico;
d) en la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó; 4
=
.-
e) en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida;
14
S
f) en la acción de fraude, desde que se conoció o pudo conocer
el vicio del acto;
g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo ,{
conocer la causa de revisión. 49
FRAUDE E N LOS ACTOS JUR~DICOS
Y SUS CONSECUENCIAS
SUMARIO:1. Concepto.- 2. Casos.- 3. Fraude a los acreedores o

"acción pauliana". 3.1. Concepto. 3.2. Requisitos. a) Insolvencia del
deudor. b) Perjuicio resultante del mismo acto. c) Crédito de fecha
anterior. 3.3. Agravamiento. Intención de defraudar.- 4. Acción
revocatoria. 4.1. Legitimación. 4.2. Actos a título oneroso. 4.3. Ac-
tos a titulo gratuito. 4.4. Efectos. 4.5. Prescripción.
1.Concepto
La noción de fraude a la ley, o genérico, tiene un significado que no
se agota en la noción de fraude a los acreedores o pauliano, sino que
se trata de un concepto más amplio o abarcativo; en primer término,
puede decirse que hablar de fraude es hacerlo de antijuridicidad, es
decir, el fraude es un mecanismo usado para transgredir el ordena-
miento jurídico en sentido amplio.
Se ha dicho, con razón, que el fraude "es una actividad ilícita ten-
diente a perjudicar a terceros, no obstante las múltiples formas bajo
las cuales se presenta en la vida real, tiene en todo caso un único con-
tenido, una transferencia anormal de un bien o el goce de un bien"
(Ambrosio).
Advertimos que "consiste en utilizar un tipo de negocio o un pro-
cedimiento negocial, con el que se busca evitar las normas dictadas,
para regular otro negocio" (De Castro y Bravo). Es utilizar una norma
llamada de cobertura -circurnventio legis- que sirve de rodeo, para
contradecir o eludir otra norma y violar así la ley.
Se ha dicho que estos negocios, son la especie del género negocios
indirectos, dado que es una vía indirecta u oblicua para transgredir el
ordenamiento.
Estos negocios indirectos fraudulentos serán ilícitos no por ser
indirectos, sino porque en virtud de su utilización configuran su fin,
que es contradecir el orden jurídico.
Es importante destacar que lo ilícito, por ser fraudulento, es el ne-
gocio realizado, con independencia de la voluntad de las partes, por
eso es dable hablar de un criterio de apreciación objetiva, entre el ne-
gocio indirecto de cobertura realizado y la norma que se pretende de-
fraudar.
Sin perjuicio de lo dicho, las partes pueden actuar con el propósito
a
deliberado de eludir la norma o ley, lo que podrá tener importancia
.{
ulteriormente a la hora de atribuir responsabilidad. Pero lo que de-
4i
2
termina la ilicitud del negocio fraudulento no es la intención de las
partes, sino la confrontación objetiva del ordenamiento jurídico con
4
".S
el negocio en cuestión. 2
El Código Civil y Comercial establece cuales son los requisitos
para la procedencia de la acción de inoponibilidad en el art. 339: 1ra
ij
Art. 339. - Requisitos. Son requisitos de procedencia de la ac-
ción de declaración de inoponibilidad: 1
1'
i
a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, ex- 3
S
cepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a 4"i
futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deu-
dor;
4
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya co-
nocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insol-
vencia.
El tema del fraude a la ley ha ocupado al mundo jurídico desde
antiguo; siempre fue preocupación de los juristas evitar que el frau-
4
de corrompa el mundo negocia1 -fraus omnia corrumpit- y, con ese
objetivo, la moderna doctrina viene tratando el tema del fraude a la
ley, realizando una tarea por demás compleja, que consiste en inter-
pretar el derecho, dentro de un marco económico-social, que es el lu-
gar donde precisamente se desarrollan los negocios jurídicos.
Lo que ha conspirado contra esta oxigenadora doctrina, es el ape-
go desmedido a la corriente de interpretación exegética de la ley, que
ha facilitado la comisión de fraudes en contra de sí misma (Mosset
Iturraspe).
S
!
De lo que a nuestro juicio se trata, es que el intérprete tome como
hipótesis de trabajo, no tanto a los elementos tradicionales de inter-
i pretación, como la letra estricta de la ley, la voluntad expresada en
: el instrumento contractual, sino que se oriente fundamentalmente
al desmenuzamiento de la compleja realidad actual en el tráfico de
I
!:
bienes y servicios y eche mano de todos los principios-herramientas
$ tradicionales y no tradicionales que surgen explícitos e implícitos en
"
!v.
el Código Civil (Ghersi).
2. Casos
Existen numerosas vías utilizadas para realizar el denominado

fraude a la ley, sin intención de agotar los mecanismos usados y con el
objeto de trazar algunas líneas orientadoras acerca del tema. Valgan
como ejemplos de variantes de fraude a la ley o negocios in fraudis
legis los siguientes:
a) A veces la vía indirecta de transgresión del ordenamiento jurí-
dico se puede dar en forma abierta, flagrante; sería un negocio frau-
dulento contra legem (llamados negocios indirectos ilícitos -Mosset
Iturraspe-); por ejemplo, dar un mandato (vía indirecta) para que
pague a un acreedor, en desmedro de otros acreedores que tienen pri-
vilegio (es un pago ilícito, pues perjudica a acreedores de grado pre-
ferente).
b) Otras veces, de la utilización de la vía indirecta, la contradic-

ción con el ordenamiento jurídico no aparece tan visible, y es necesa-
ria cierta indagación de la situación, recurriendo para ello a una inter-
pretación extensiva o teleológica de la norma que se pretende violar,
ya que no hay, como en el ejemplo anterior, una contradicción patente
con la ley; es una zona gris (Mosset Iturraspe), donde la antijuridici-
dad se presenta más solapada (para obtener el beneficio fiscal de una
ley- de ~romociónde radicaciones industriales. en determinada zona
A
del país, se cumple con el formalismo de radicar un galpón de mero

armado de mercaderías y así tener los beneficios impositivos).
c) Otra vía frecuente de fraude a la ley es constituir una sociedad,
persona jurídica, para que por intermedio de ella aparezca la socie-
dad como un tercero en la relación obligatoria, permitiéndole a ella
hacer aquello que le es vedado a alguno de los socios.
Debe quedar claro que no es un caso de simulación, ya que la so-

ciedad es real, existe, es querida, de manera que, en principio, no cabe
su disolución, sino la ineficacia del acto o negocio realizado por la so-
ciedad que eluda o contradiga la ley defraudada.
d) Una forma muy habitual de fraude a la ley es el fraude a la socie-
dad conyugal. Aquí éste adopta un fin específico, cual es transgredir
el régimen de participación en los gananciales de la comunidad. Esta
lesión se puede dar aun durante la vigencia de la sociedad conyugal
(no mediando separación de hecho) o como lo expresa Zannoni "en la
expectativa de participación futura por los actos del otro cónyuge que
alteran, menoscaban o desnaturalizan la integridad del patrimonio
ganancial". Esto deviene de una interpretación funcional del art. 1298
del C6d. Civil: "La mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o con-
trato del marido", que permite acoger no sólo la clásica acción paulia-
na, sino también esta acción, llamada defraudegenérico (Fassi - Bos-
sert, Zannoni).
3. Fraude a los acreedores o "acción pauliana"

Dividiremos la atinente al epígrafe en su concepto y requisitos.
3.1. Concepto
En este caso particular de fraude, se le concede a los acreedores
quirografarios la posibilidad de deducir una acción revocatoria de
aquellos actos de sus deudores realizados en perjuicio o en fraude de
sus derechos
Se trata de actos de deudores aue tienden a oroducir la insolvencia
de su patrimonio, logrando, como resultado, perjudicar la seguridad
de cobro del crédito de su acreedor, que frente a esta nueva situación
dispone, una vez cumplidos los requisitos necesarios, de la mencio-
nada acción revocatoria.
3.2. Requisitos
Se refiere a ellos el art. 339 del Código Civil y Comercial ya señala-
do precedentemente.
a) Insolvencia del deudor

"Que el deudor se halle en estado de insolvencia". La insoluencia
es el estado que presenta el deudor, que tiene un pasivo superior a Su
activo, de modo que sus bienes no alcanzan a cubrir el total de Sus
deudas.
FRAUDE EN LOS ACTOS JURlDlCOS Y SUS CONSECUENCIAS 739
Es importante distinguir que no es lo mismo insolvencia que cesa-

. - pues
ción de pazos, - ésta ha sido definida por Yadarola como "el estado
de un patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cum-
plimiento de las obligaciones exigibles"; esa impotencia se refiere fun-
damentalmente a la carencia de liquidez para satisfacer sus deudas,
de manera que puede estar en cesación de pagos por no tener liquidez
y al mismo tiempo ser solvente.
Este estado [de insolvencia] se presume desde que se encuentra
fallido, esta presunción es iuris et de iure, es decir, no admite prueba
en contrario (Llambías), y esto es lógico "porque se han suspendido
todas las acciones individuales de los acreedores" (Zannoni).
b) Perjuicio resultante del mismo acto

El perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o
que antes ya se hallase insolvente; lo que indica este requisito es que
debe mediar relación de causalidad entre el acto que será objeto de
revocación y el estado de disminución patrimonial que conspira con-
tra la seguridad del crédito, o sea que el acto impugnable es causa del
estado patrimonial del deudor y es eso precisamente lo que perjudica
al acreedor.
c) Crédito defecha anterior

El patrimonio es prenda común de los acreedores, representa la
garantía de su solvencia, pero los bienes enajenados con anterioridad
ala constitución del crédito no formaban parte de esa prenda común
(Llambías).
El crédito de fecha anterior, para el caso de que el autor de un de-
lito, con el objeto de eludir las consecuencias de los perjuicios oca-
sionados por ese delito, decida, con fecha previa a éste, enajenar su
patrimonio. La fecha en que se origina el crédito (el momento de eje-
cución del delito) sería posterior al acto revocable y, no obstante, se le
concede la posibilidad de accionar.
Esto es más que razonable, ya que media una relación de causa
directa entre la conducta del sujeto que da origen al crédito (por me-
dio del delito) y el acto de disminución patrimonial que perjudica a su
deudor.
3.3. Agravamiento. Intención de defraudar

Es la que se refiere al ánimo de perjudicar. Significa que los actos
realizados de disminución patrimonial han tenido la intención ma-
740 CARLOS A. GHEMl
nifiesta de dañar la seguridad de cobro de sus deudas. Si se considera

que esta intención de perjudicar debe ser un presupuesto de la acción
revocatoria, se colocaría al deudor en una situación harto complica-
da, ya que es casi imposible disponer de los medios de prueba para
acreditar tal extremo.
La posición, a nuestro criterio correcta, es la dominante en doc-
trina y jurisprudencia, cual es tener como pauta un criterio más ob-
jetivo (Mosset Iturraspe) resultante de interpretar con presunciones
el ánimo de defraudar, pues del negocio realizado que ha agravado o
producido su insolvencia, se puede inferir perfectamente la intención
de defraudar.
4. Acción revocatoria
Atenderemos sistemáticamente sus principales aspectos.
4.1. Legitimación
Los acreedores quirografarios como a los titulares de la acción de
fraude, es decir, son los acreedores que no tienen ningún privilegio,
pero la doctrina mayoritariamente (Lafaille, Llambías, Mosset Itu-
rraspe) entiende que también los acreedores, con privilegio general
o especial, disponen de la acción revocatoria; bastaría, entonces, que
acrediten perjuicio de los actos en fraude de sus derechos.
4.2. Actos a título oneroso

Las enajenaciones del deudor a título oneroso, las puede realizar
a terceros que sean de buena o de mala fe. La mala fe está dada por el
conocimiento de la maniobra fraudulenta del deudor, no tanto al he-
cho del perjuicio ocasionado a los acreedores, sino fundamentalmen-
te por el conocimiento de que esos actos contribuían a la insolvencia
del deudor.
En consecuencia, al tercero adquirente sólo le alcanzarán los efec-
tos de la revocación (procediendo a la restitución del bien) en la medi-
da de su mala fe, puesto que de ser un acto siempre a título oneroso Y
de buena fe no procederá la restitución del bien.
4.3. Actos a título gratuito

Siempre serán inoponibles los actos a título gratuito, sean de bue-
na o mala fe, frente al acreedor defraudado; por lo tanto, corresponde'
rá la restitución de hienes.
FRAUDE EN LOS ACTOS J U R l D l C O S Y SUS CONSECUENClAS 74 1
4.4. Efectos
La acción revocatoria produce la inoponibilidad de los actos reali-
zados por el deudor que perjudican al acreedor accionante. El deudor
ha realizado actos que perjudican a su acreedor, esos actos no pueden
serle opuestos, porque lo perjudican.
Es muy importante aclarar que la acción revocatoria no produce
la nulidad del acto impugnable, ya que dicha acción sólo aprovecha
a los acreedores que la ejercen y hasta el importe de sus créditos, de
manera que si existe algún sobrante una vez satisfecho el interés del
acreedor accionante, éste queda en cabeza del tercero adquirente;
4.5. Prescripción
El art. 2562 establece:

Art. 2562. - Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los
dos años:
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de
actos jurídicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de acci-
dentes y enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos perió-
dicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital
en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte
de personas o cosas;
e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del
legado por indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.
En cuanto a desde cuándo se inicia la prescripción se establece:
Art. 2563. - Cómputo del plazo de dos años. En la acción de
declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de
actos jurídicos, el plazo se cuenta:
a) si se trata de vicios de lavoluntad, desde que cesó laviolencia
o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser cono-
cidos;
b) en la simulación entre partes, desde que, requerida una de
ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado;
c) en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o
pudo conocer el vicio del acto jurídico;
d) en la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó;
e) en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida;
f) en la acción defraude, desde que se conoció o pudo conocer el
vicio del acto;
g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo
conocer la causa de revisión.
i
SECCIÓN sA
i
INEFICACIAPOR NULIDAD DE ACTOS JUR~DICOS
Y SUS CONSECUENCIAS. INOPONIBILIDAD
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clasificación. 2.1. Nulidad absoluta y

relativa. 2.2. Actos nulos y anulables. 2.3. La nulidad completa o
totaly parcial.- 3. Causas de afectación de la relación jurídica que
determinan la sanción de nulidad. 3.1. Introducción. 3.2. El suje-
to. 3.3. Objeto. 3.4. Forma.- 4. Efectos de las nulidades. 4.1. Entre
partes. a) Actos pendientes de ejecución.b) Acto que hubiese dado
comienzo a la ejecución. i) Obligación de reintegrar suma de di-
nero y cosas que produzcan frutos. ii) Entrega de cosas fungibles.
4.2. Respecto de terceros. a) Muebles. i) Sin tradición de la cosa al
tercero. ii) Con tradición de la cosa al tercero. ii.1) Tercer adqui-
rente de buena fe y a titulo oneroso de una cosa robada o perdida.
ii.2) Tercer adquirente de buena fe y a título gratuito. ii.3) Tercer
adquirente de mala fe independientemente de que el acto sea gra-
tuito u oneroso. b) 1nmuebles.- 5. La indemnización por daños.-
6. Inoponibilidad y efectos.
1. Concepto
Los actos jurídicos, como señalamos e n otras partes de la presente
obra, tienen elementos estructurales que atañen a la esencia de s u exis-
tencia y conformación: el sujeto, el objeto y la forma.
Cuando alguno de estos elementos se encuentra afectado, hay u n a
ineficacia
" estructural v el ordenamiento jurídico procede a establecer
una sanción que precisamente se denomina ineficacia por nulidad o
inoponibilidad.
Así lo determina el art. 382 del Código Civil y Comercial:
Art. 382. - Categorias de ineficacia. Los actos jurídicos pueden
ser ineficaces en razón de
[a] su nulidad o de
lb] su inoponibilidad respecto de determinadas personas.
Esta sanción, insistimos en esta calificación, que tiene su funda-
mento que producen, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos .iB
en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas.
Opera sobre el acto retrotrayéndolo al momento de su formación
o génesis (es decir, tiene una malformación genética), acordándole
también la ley los efectos que ha de producir por esta nueva situación
de su nulidad.
No obstante, existen algunas situaciones en que la ley determina
esta sanción de nulidad, pero las partes o la parte que tiene o introdu-
jo la causal, puede a posteriori convalidar o confirmar el acto, lo cual
analizaremos posteriormente.
Así lo dispone el Código Civil y Comercial en los art. 393:
Art. 393. -Requisitos. Hay confirmación
[a] cuando la parte que puede articular la nulidad relativa ma-
nifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por vá-
lido,
[bldespués de haber desaparecido la causa de nulidad.
[c] El acto de confirmación no requiere la conformidad de la
otra parte.
En cuanto a la forma dispone el art. 394:
Art. 394. -Forma.
[a] Si la confirmación es expresa, el instrumento en que ella
conste debe reunir
3
[a.l]las formas exigidas para el acto que se sanea y
la.21 contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de
su desaparición y
(a.31 de la voluntad de confirmar el acto.
[b] La confirmación tácita resulta
[b.I]del cumplimiento total o parcial del acto nulo
[b.2]realizado con conocimiento de la causa de nulidad o
(b.31 de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de
sanear el vicio del a.cto.
INEFICACIAPOR NULIDAD DE ACTOS J U R ~ D I C O S
Y... 745
5 En cuanto al efecto de la confirmación dispone el art. 395:

Art. 395. -Efecto retroactivo.
[a]La confirmación del acto entrevivos originalmente nulo tie-
ne efecto retroactivo a la fecha en que se celebró.
[b]La confirmación de disposiciones de última voluntad opera
desde la muerte del causante.
[c] La retroactividad de la confirmación no perjudica los dere-
chos de terceros de buenafe.
También debemos advertir que, en otras situaciones, la sanción de
ineficacia no opera sobre todo el acto, sino sobre la parte que provo-
ca la afectación, dejando al negocio jurídico que produzca sus otros
efectos.
Como vimos en capítulos precedentes esto sucede en el supuesto
de nulidad de cláusulas abusivas.
2. Clasificación
Podemos dividir las nulidades en tres grupos:

a) El primero referido, que sistematiza a las nulidades absolutas y
relativas;
b) Un segundo grupo constituido que establecen la diferencia en-
tre actos nulos y anulables;
c) Por último, aquella derivada del entre actos de nulidad completa
o total y parcial.
En cuanto alaforma de manifestarse la causa de nulidad en el acto,
entendemos que está relacionada con una cuestión de índole proce-
sal, lo referido a la notoriedad o la necesidad de prueba, para que se
pueda operar la nulidad y tiene mucho que ver con el carácter que le
concedamos a la sentencia (declarativa o constitutiva de la nulidad).
Abordaremos en los parágrafos siguientes lo atinente a las clasi-
ficaciones citadas en primer lugar, excluyendo lo relacionado con la
forma de manifestarse.
2.1. Nulidad absoluta y relativa

Art. 386. - Criterio de distinción.

[a]Sonde nulidad absoluta los actos que contravienen el orden
público, la moral o las buenas costumbres. (...)
Concordantemente dispone el art. 387:
Art. 387. -Nulidad absoluta. Consecuencias.
[a.I] La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin
mediar petición de parte, si es man@esta en el momento de dictar
sentencia.
[a.2]Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier in-
teresado,
[a.3] excepto por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho.
[a.4]No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
prescripción.
[b] Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impo-
ne esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.
[Art.386 últ. párr.]
Art. 388. - Nulidad relativa. Consecuencias.
[b.l]La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las
personas en cuyo beneficio se establece.
[b.2] Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de
buenafe y ha experimentado un perjuicio importante.
[b.3]Puede sanearse por
[b.3.1]la confirmación del acto y por
[b.3.2]la prescripción de la acción.
[b.4] La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio
para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.
En cuanto a este último supuesto entendemos que se trata de una
falla metodológica pues si obro con ausencia de capacidad (falta de
discernimiento/intención y libertad) al ser el acto involuntario no
puede atribuírsele la culpabilidad por dolo, ya que la voluntariedad1
capacidadlimputabilidad, es un requisito previo y constitutivo de la
culpabilidad (culpa o dolo).
INEFICACIA POR NULIDAD DE ACTOS JURIDICOSY.. . 747
La diferencia sustancial estriba en que el acto sancionado por el

ordenamiento jurídico, con la nulidad relativa, es una situación en la
cual sólo están en juego intereses privados y en estricta relación con
una de las partes, que puede, mediante declaración expresa, convali-
dar el acto.
El ordenamiento jurídico prevé la sanción en función de situación
de protección a una de las partes, verbigracia, un menor con capaci-
dad de hecho de disponer restringida; de allí entonces que cuando
éste cese en esta situación de minusvalía, pueda mediante declara-
ción expresa o ejecución, convalidar el acto.
Una consecuencia de este principio es que, como depende del
afectado exclusivamente, la acción para obtener la sanción de nulidad
es un derecho disponible, con lo cual puede ser renunciado.
2.2. Actos nulos y anulables

Art. 390. -Restitución.
[a] La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y
obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido.
[b] Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a
la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en
las normas del Capítulo 3 del Título 11 del Libro Cuarto.
En los hechossimples(art. 258 CCyCN), dispone el efecto el art. 391:
Art. 391. - Hechos simples. Los actos jurídicos nulos, aunque
no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso
a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones
que correspondan.
En cuanto al efecto respecto de terceros dispone el art 392:
Art. 392. - Efectos respecto de terceros en cosas registrables.
[a]Todos los derechos reales o personales transmitidos a terce-
ros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que
ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo,
[a.l] quedan sin ningún valor, y
[a.2] pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto
contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena
fe y a título oneroso.
[blLos subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y
título oneroso si el acto se ha realizado sin interuención del titular
del derecho.
La principal diferencia entre una y otra tipología de sanción está
dada por que los actos anulables sólo tendrán ese carácter desde el
día en que lo establezca una sentencia judicial, lo cual obviamente
implica que son eficaces hasta ese momento.
2.3. La nulidad completa o total y parcial
Establece el Código Civil y Comercial en el art. 389:

Art. 389. -Principio. Integración.
[a] Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. (Fraude a
un menor.)
[b] Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus dispo-
siciones. (Cláusulas abusivas, art. 37LDC.)
[b.l: Si son separables1La nulidad de una disposición no afecta
a las otras disposiciones válidas, si son separables.
[b.2: Si no son separables] Si no son separables porque el acto
no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad
total.
[c] En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe
integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razo-
nablemente puedan considerarse perseguidos por las partes. (Un
ejemplo de esta norma son los arts. 1094 y 1095 CCyCN respecto de
los contratos de consumo.)
La idea central es dejar incólume el acto jurídico para que produz-
ca sus efectos, privándole de aquellos sólo a ciertas partes o cláusulas
que resultan abusivas.
3. Causas de afectación del acto jurídico que determinan la

sanción de nulidad
3.1. Introducción
A partir de los elementos estructurales del acto juridico se puede

establecer, en cada uno, cuáles son las causas que los afectan.
3.2. El sujeto
Es necesario recordar que, para llegar a un acto jurídico, necesi-
'
tamos una estructura básica respecto del sujeto; en primer lugar, que
el portador sea una persona jurídica -atribución de personalidad ju-
rídica por parte del ordenamiento legal-; que este sujeto de derecho
obre con discernimiento, intención y libertad -elementos internos del
acto- y que, además, su manifestación externa, en cuanto a laforma,
sea la prevista por la normación legal.
Esto Último ya lo examinamos al analizar lo atinente en la forma
del acto jurídico.
Específicamente, respecto del sujeto, para concretar el acto ju-
rídico se requiere intención inmediata de determinadas situaciones
(crear, transferir, etc., derechos).
Este último es el elemento especifico del acto jurídico; en cambio,
los anteriores enunciados -discernimiento, intención y libertad-
son presupuestos del sujeto del acto jurídico.
iCuáles son las causas que afectan los presupuestos?
Sujeto portador: que no tenga personalidad jurídica.
Discernimiento: menor de 10 años para actos ilícitos y de 13 años;
incapacidad o capacidad restringida; estado transitorio de incons-
ciencia.
Intención: error o ignorancia.
Libertad: fuerza, violencia o intimidación.
iCuáles son las causas que afectan el elemento específico del acto
jurídico o la intención inmediata?
a) En primer lugar, hay que determinar si el acto a realizar es de
administración o de enajenación, pues está ligado específicamente
con la capacidad.
En este sentido, la capacidad, como vimos en la parte respectiva,
es de derecho y de hecho. En cuanto a la primera, en el derecho civil
argentino no existe incapacidad absoluta de derecho (abolición de es-
clavitud); sí, en cambio, incapacidad relativa de derecho.
En cuanto a la capacidad de hecho -para los negocios jurídicos
se inicia a los 13 años- existen distintos supuestos; así, por ejemplo,
la inhabilitación, respecto de la capacidad de disponer, y podría, si el
a
juez lo dispone, ser también sobre la de administrar o la capacidad

restringida con la designación de un apoyo.
b) En segundo lugar, hay que indagar respecto de la intencionali-
dad inmediata que requiere el acto, pues ésta puede ser forzada por la
otra parte, tal el caso de la acción dolosa para conseguir la ejecución
de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo ver-
dadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con
ese fin; y, en este caso, quedará afectada con la sanción de nulidad.
Hay que tener mucho cuidado en el análisis de la captación de la
voluntad en el comerciante, pues existe una sutil diferencia entre la
picardía o perspicacia comercial y el dolo de captación para doblegar
la voluntad.
Otra cuestión muy interesante es la captación de la voluntad por
medio de la publicidad inductiua; entendemos que estaremos en si-
tuación de afectación cuando se utiliza publicidad engañosa, inexac-
ta, etcétera. Esto es importante por la masividad y la utilización de los
medios (televisión, diarios y revistas) (arts. 6,7 y 8, LDC).
3.3. Objeto
En este sentido, sabemos que como presupuesto el acto jurídico
debe tener base en un acto voluntario y lícito. En relación con el con-
cepto de antijuridicidad, nos remitimos a lo expuesto al respecto.
El objeto de un acto es regular una determinada porción de con-
ducta, obviamente con una determinada finalidad, es decir, respecto
de.
Esta regulación acotada de conducta, le está permitida efectuarla
a los particulares y deviene del principio de la autonomía de la vo- i
S
luntad; sin embargo, existen ciertos condicionamientos que, trasva- a5
sados, afectan, entonces, el objeto del acto jurídico. 21
Así, por ejemplo, el orden público, los principios generales del

derecho, los derechos de terceros, etc.; esto da lugar, por ejemplo, al
fraude o la simulación, cosas que estén fuera del comercio privado.
Nos remitimos a lo expuesto sobre estos temas.
Debemos recordar que el art. 332 del Código Civil y comercial
incorpora la conexidad económica equilibrada, como requisito del
objeto del acto con contenido económico, por lo cual también puede
ser una causal de nulidad (al igual que la anterior norma del art. 954
incorporada por el Profesor Borda).
3.4. Forma
El Código Civil y Comercial diagrama lo concerniente a la forma .

que debe revestir la manifestación externa en el acto jurídico.
Nos remitimos a lo expuesto en capítulos precedentes, donde de-
, sarrollamos el tema. Ahora bien, cuando se realiza un acto en contra-
dicción con las prescripciones de forma, en principio se deriva la san-
ción de nulidad; sin embargo, en muchos supuestos hay que disociar
la instrumentación reauerida uara la eficacia del acto en sí mismo. de
la instrumentación requerida para el modo de adquisición de bienes.
Así, por ejemplo, el llamado boleto de compraventa -jurídicamente
. contrato de compraventa hoy regulado poiel CC~CN: a los efectos
contractuales es perfecto y determina la eficacia del acto contractual,
uero a los efectos del modo de transmitir el dominio de inmuebles no
es eficaz y sólo puede serlo mediante la escritura pública, pasada ante
escribano competente; y es más, para su eficacia frente a terceros es
necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la
jurisdicción que corresponda.
De lo expuesto se deduce que es importante determinar, previa-
mente, cuál es el carácter de la instrumentación que el ordenamiento
jurídico prevé para la forma de manifestación externa y con qué ca-
rácter lo requiere, recién podremos determinar entonces la proceden-
cia y el alcance posible de la sanción de nulidad.
4. Efectos de las nulidades
4.1. Entre partes
El principio general está enunciado en el art. 390 del Código Civil

y Comercial que ya analizamos.
Es decir, debemosactuar como si el acto nunca hubiese existido,
lo que implica retrotraer la situación de los patrimonios al momento
inmediatamente anterior al día de celebrado.
Debemos reiterarlo, el principio general es la retrocesión del acto y
su consecuencia la restitución mutua.
Desde el análisis de las consecuencias entendemos que es correc-
ta la distinción que hace Lloveras de Resk, en situaciones en que el
acto no ha dado comienzo de ejecución y aquellos en que esta última
circunstancia ha acaecido.
752 CARLOS A. G H E U I
a ) Actos pendientes de ejecución

El efecto de la sentencia es determinar la nulidad del acto, por 10
que carece de sustento jurídico cualquier intento de su ejecución. En
estos supuestos el presunto obligado puede escudarse o negarse a
cumplir, precisamente, en la nulidad del acto.
Sin embargo, podrían darse situaciones en que, si bien la cosa está
en poder del transmitente, el adquirente ha realizado -con autoriza-
ción- actos de conservación, los cuales tiene derecho de repetir; si
fuesen actos de mejoras podrá retirarlas, si se pudiere, sin perjuicio de
la cosa. Encontramos una similitud con el efecto de la retrocesión de
la condición a la cual nos remitimos.
b) Acto que hubiese dado comienzo a b ejecución

El principio general es el de mutuo reintegro. Sin embargo, la cues-
tión no es fácil, pues debemos proceder a realizar algunas diferencia-
ciones.
i) Obligación de reintegrar suma de dinero y cosas que produzcan

frutos
En primer lugar, si existiera simultaneidad de entrega entre la
suma de dinero y la cosa, los frutos e intereses se compensan hasta la
sentencia de nulidad. Recién la obligación de restituir comienza des-
de el acto jurisdiccional.
La razón o fundamento de la compensación es que se presumen
consumidos, por el ordenamiento legal, simultáneamente para las
partes. Es una manera de abreviar y establecer seguridad formal para
el derecho, evitando dirimir cuentas que implicarían situaciones
confusas, de difícil prueba. 4
,l
Una segunda situación se presenta cuando no ha existido simulta- 4
neidad en la entrega de la suma de dinero y la cosa. En este caso, hay
que estar para los efectos de restitución de frutos e intereses desde las
fechas efectiuas de entrega.
Esto no significa que no se establezca la compensación, ésta va a
operar a partir de la última fecha de entrega -sea ésta de la suma de
dinero o de la cosa- hasta la sentencia.
El primer espacio de tiempo -desde la entrega de la suma 0
cosa- hasta la que se verifica la segunda fecha, se restituirá lo que
corresponda: frutos, si se entregó primero la cosa, e intereses, si se
entregó la suma dt- dinero.
F
1
INEFICACIA POR NULIDAD D E ACTOS J U R ~ D I C O SY... 753
ii) Entrega de cosas fungibles

El ordenamiento jurídico dispone que si fueron consumidas de .
buena fe, no se las debe reintegrar. Entendemos, con la casi mayoría
de la doctrina, que el principio establecido es francamente desacerta-
do. Varias son las razones.
i
La primera es porque hay una evidente confusión entre las cosas
F fungibles y las consumibles; entendemos que el artículo se refiere a
estas Últimas.
iCuál es el título por el cual puede mantener en su patrimonio
-aun consumidas- las cosas?
Desde el punto de vista del pago, aun de buena fe, no tiene título
para la retención, resulta evidente que es una situación de enriqueci-
miento sin causa.
Por último, si la nulidad constituye una especie de acto ilícito y el
art. 1750 CCyCN establece, aun en el supuesto de acto inimputable,
una reparación por equidad.
4.2. Respecto de terceros
El art. 392 del Código Civil y Comercial, ya analizado precedente-

mente, establece que todos los derechos reales o personales transmi-
tidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a
ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y
pueden ser reclamados directamente del poseedor o sub adquirente
actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a
título oneroso, sea el acto nulo o anulable.
' Creemos necesario exceder el mero análisis del precepto e incluso

subdividir la cuestión de la siguiente manera.
a) Muebles
Conviene hacer en este epígrafe una distinción muy importante,
ya que de ello depende la solución legal, es la relacionada a saber si se
ha efectuado o no la tradición de la cosa a un tercero.
i) Sin tradición de la cosa al tercero

Si la cosa fuere mueble y concurrieren acreedores a quienes el
deudor se obligase a la entrega de ella por transferencia de dominio o
754 CARLOS A GHERSI
1
constitución de prenda, sin haber hecho tradición de la cosa, es prefe- 4
rido el acreedor a quien pertenece el dominio de ella
ii) Con tradición de la cosa al tercero 41

Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas
tuviere por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble y el deudor
hiciere tradición de ella a otro por transferencia de dominio o consti-
tución de prenda, el acreedor no tendrá derecho contra los poseedo-
res de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o 1
se hubiese perdido. En todos casos lo tendrá contra los poseedores de 2
mala fe. t
..,
ii.1) Tercer adquirente de buena fe y a título oneroso de una cosa I
robada o perdida
El propietario podrá reivindicarla, pagándole el precio oblado, ri- .:
giendo respecto de mejoras y frutos conforme a lo establecido en la
3
restitución de cosas. ,a
<i
9
ii.2) Tercer adquirente de buena fe y a título gratuito
Puede ser reivindicado, sin perjuicio de que a las mejoras y frutos
se aplique el régimen de esta característica de actos. .,,
iii) Tercer adquirente de mala fe independientemente de que el

acto sea gratuito u oneroso
El tercero está en conocimiento de que la detentación debe reivin-
dicarse, sin derecho a indemnización; conviene señalar que su "mala
fe'', lo hace solidariamente responsable por los riesgos (deterioro o
destrucción) de la cosa y lo dispuesto en cuanto al régimen de mejo-
ras y frutos. 1
ii
Debemos formular la misma observación en cuanto a la enume- >

ración de los derechos reales y lo relativo a los muebles registrables.
b) Inmuebles
Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendrá acción real contra
terceros que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos
reales, o que la tuvieren en su posesión por cualquier contrato hecho
con el deudor.
El deudor carecía de facultad para constituir derechos reales So-
bre la cosa.
I N E F I C A C I A P O R NULIDAD D E A C T O S J U R I D I C O S Y... 755
La acción del acreedor se paralizará cuando el título del deudor

autoriza a desprenderse en todo o parte de la tenencia de la cosa o a
ceder su derecho de uso a la cosa.
5. La indemnización por daños

Es importante dejar a salvo los derechos del damnificado de repa
ración cuando se frustre la acción de reivindicación.
El quantum de la reparación se rige por las normas generales del
daño económico: del daño emergente y del lucro cesante y el derecho
de chance y en cuanto al daño extra económico: el daño físico; daño
estético y daño biológico; el daño moral; el daño psicológico y neuro-
lógico y el daño a los derechos personalísimos o discriminación con
la consiguiente acreditación y prueba de cada uno si correspondiera,
pero siempre la reparación debe ser integral (lo que no quiere decir
que sea la totalidad de los rubros, sino de los que correspondieren y
se probaren).
6. Inoponibilidad y efectos
El Código Civil y Comercial de la Nación establece respecto de la
inoponibilidad:
[a] Art. 396. - Efectos del acto inoponible frente a terceros. El
acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto
en los casos previstos por la ley.
[b] Art. 397. - Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad
puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del dere-
cho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad.
E L ACTO J U R ~ D I C OINEXISTENTE E lNOPONIBLE
Y LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO J U R ~ D I C O
SUMARIO:
1. La teoría del acto jurídico inexistente.- 2. El acto ju-
rídico inoponible. Remisión.- 3. La conversión del negocio jurí-
dico.
1. La teoría del acto jurídico inexistente

Siguiendolos importantes fundamentos de Zannoni, entendemos
que la teoría del acto inexistente no se puede aplicar a nuestro Código
Civil y Comercial ya que coincidiría con las situaciones de los actos
nulos de nulidad absoluta, donde se dan las tres características fun-
damentales: alegación por cualquier interesado, verificación de oficio
y, por último, declaración de oficio por el juez.
2. El acto jurídico inoponible. Remisión

Nos remitimos a lo expuesto en lo atinente al capítulo anterior.
I
1 3. La conversión del negocio jurídico
Cuando un negocio jurídico es afectado en alguno de sus elemen-
tos y pierde eficacia como tal, se puede convertir en otro negocio jurí-
dico, si consigue la tipología de este último.
Esto tiene por supuesto ciertos límites, ya que no se podría pro-
ducir esta transformación en aquellos actos que violentan el orden
público o los derechos de terceros, o principios fundamentales del
sistema jurídico.
Así, por ejemplo, si se desea constituir una sociedad determinada,
que implica la realización de diversas formas que no se efectivizan, se
Y
758 CARLOS A. GHEFSl
convierte en una sociedad de hecho; aquí estamos en presencia de la

denominada conversión legal del negociojurídico.
En otros supuestos, la conversión puede tener como fuente la con-
uersión de las partes. Así cuando una rescisión es comunicada a la otra
parte, ésta la acepta y transforman el negocio jurídico en una transac-
ción cancelatoria de obligaciones. 3
También puede ser por vía de lavoluntad de una sola de las partes.
Así sucede cuando el deudor entrega una cosa distinta de la debida y 1
el acreedor la acepta, cancelando el crédito, convierte el negocio jurí-
dico pago en una dación en pago.
i XI 1
CAP~TULO
ADQUISICION Y PÉRDIDA
DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES
POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO
- PRBSCRIPCI~N
DE LA A C C I ~ N
- CADUCIDADDEL DERECHO
- CADUCIDADDE INSTANCIA Y LA COSA JUZGADA
SUMARIO:1. Concepto.- 2. Prescripción 1iberatoria.- 3. Pres-

cripción adquisitiva. 3.1. Elementos de la prescripción adquisitiva.
a) Sujeto apto. b) Objeto prescriptible. c) La posesión. Caracteres.
3.2. Requisitos. a) Pública. b) Inequívoca. c) Pacífica. d) Plazo le-
gal. i) Iniciación. ii) Continuidad. iii) Término.
1. Concepto
Uno d e los factores d e mayor trascendencia para el derecho es el
acto en el tiempo.
En u n primer sentido, causa efecto en los derechos individuales,
haciendo perder la acción para la ejecución de los derechos de acree-
dor: la denominamos prescripción liberatoria. En cambio, cuando
opera para adquirir u n derecho, consolidando una situación de he-
cho, la Ilamamos prescripción adquisitiva.
2. Prescripción liberatoria
En este sentido, sostenemos que la prescripción es u n instituto
destinado a dotar de seguridad al ordenamientojurídico e integra los
principios generales del derecho común, aplicables a todo el sistema
jurídico.
El art. 2554 del Código Civil y Comercial expresa:
Art. 2554. -Regla general. El transcurso del plazo de prescrip-
ción comienza el día en que la prestación es exigible.
Completado por el art. 2534:
Art. 2534. - Sujetos. La prescripción opera a favor y en contra
de todas las personas, excepto disposición legal en contrario.
i
Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la pres-
cripción, aunque el obligado o propietario no la invoque o la re-
nuncie.
La Ley de Defensa d e los Derechos del Consumidor establece en
el art. 50:
Prescripción. Las acciones judiciales (actualmente dice 'kan-
ciones" por modijicación hecha en la ley 26.944), las administrati-
vas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en
el término de tres (3) años. Suprimido:"Cuando por otras leyes
generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del !
establecido precedentemente se estará al más favorable al consu-

midor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión
de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones adminis-
trativas o judiciales".
Indudablemente el art. 50 incorpora la situación de que si median-
te normas existentes o a dictarse se establecen plazos d e prescripción
más favorables al consumidor deben aplicarse estas últimas.
Consideramos, tal cual ha quedado redactado el art. 50, que de-
bemos diferenciar entre: la relación de consumo que se plasma en un
"contrato de consumo" que posee 5 años de prescripción (por la remi-
sión al Código Civil y Comercial) y las relaciones de consumo, para las
que siguen rigiendo los 3 años.
Consideramos que la reforma del art. 50 ha vulnerado el principio
de progresividad.
En realidad, se responde, de esta manera, a la aplicación del art. 26
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su Ca-
pítulo 111sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere
al desarrollo progresivo, y señala:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,
tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, conte-
nidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los re-
cursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
(CNTrab., Sala IV, 14/03/2016, "Díaz, Cristian Javier c. Horizonte
CIA. Argentina de Seguros Generales S.A. S/ accidente - ley especial':
inédito.)
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN 763
En cuanto a la prescripción puede verse alterado el curso del plazo

por dos institutos: la suspensión y la interrupción.
La "suspensión'; cuando acaece el hecho o acto que paraliza
el curso del plazo de la prescripción, luego de finalizado continúa
contándose el plazo, de tal forma que el plazo total es la sumatoria
del plazo anterior al hecho o acto, sumado al posterior, hasta alcan-
zar el plazo correspondiente a cada prescripción (arts. 2541 y 2542
CCyCN).
La "interrupción" por el contrario, aniquila el plazo anterior al
acaecimiento del hecho o acto y comienza a contarse nuevamente.
(arts. 2546 y 2548 CCyCN).
En cuanto a la renuncia, dispone el Código Civil y Comercial de la
Nación en el art. 2535:
Art. 2535. - Renuncia.
[u] La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las
personas que pueden otorgar actos de disposición.
[b] La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o
coposeedores no surte efectos respecto de los demás. No procede
la acción de regreso del codeudor renunciante contra sus codeu-
dores liberados por la prescripción.
En cuanto a la modificación de los plazos dispone el art. 2537:
Art. 2537. - Modificación de los plazos por ley posterior.
[a] Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada
en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.
[b] Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que
el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra
el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de
su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice
antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva
ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.
En cuanto a los términos de los plazos podemos dividirlos en
a) Genéricos:
Art. 2560. - Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de
cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legisla-
ción local.
b) Especiales:
Art. 2561. - Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento
de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces
prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de prescripción co-
mienza a partir del cese de la incapacidad.
El reclamo de la indemnización de dafios derivados de la res-
ponsabilidad civil prescribe a los tres años.
Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad
son imprescriptibles.
Consideramos que en esta última disposición se encuadran los

delitos de corrupción de los funcionarios públicos (consultar Datado
de Prescripción, Ghersi [director], Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).
3. Prescripción adquisitiva
La prescripción adquisitiva, como acción temporal, tiene sentido

opuesto a la liberatoria, precisamente cuando, por el transcurso de un
determinado lapso de tiempo (plazo), en las condiciones que deter-
mina el ordenamiento jurídico, se opera la adquisición del dominio
de un bien. Esta situación jurídica es la que comúnmente denomina-
mos usucapión.
El codificador la ha señalado o indicado entre los modos posibles

de adquirir la propiedad en el art. 2565 del Código Civil y Comercial:
Art. 2565. - Regla general. Los derechos reales principales se
pueden adquirir por la prescripción en los términos de los artícu-
los 1897 y siguientes.
La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el posee-
dor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la conti-
nuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.
Se deducen de lo expuesto, sus elementos:
a) un sujeto apto para prescribir;

b) el objeto de prescripción;
c) la posesión a título de dueño;
d) el plazo legal.
3.1. Elementos de la prescripción adquisitiva
- a) Sujeto apto
Todos los que pueden adquirir pueden prescribir: personas huma-
nas o jurídicas.
Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos
dados, les conceden o niegan las leyes; no cabe hacer ninguna distin-
ción, sin perjuicio de las particularidades que puedan presentar las
personas jurídicas de carácter público.
Esto supone obviamente en el sujeto dos características: ser capaz
de hecho y comprometerse con ánimo de dueño, es decir la preten-
sión de disponer "como si fuera propietario".
b) Objeto prescriptible
Se trata, como lo hemos definido reiteradamente, de una cosa ma-
terial, de carácter mueble registrable, de la cual se pretende adquirir
su dominio (automotor).
c) La posesión. Caracteres
Sin querer adentramos en materia de derechos reales, creemos
necesario sintéticamente hacer algunas acotaciones que resultarán
útiles al lector.
Definida la posesión como la detentación de una cosa con inten-
ción de someterla al derecho de propiedad; de allí surge su diferencia
con la tenencia que reconoce en otro su propiedad.
El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la
propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la pose-
sión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un
derecho.
En este sentido, nadie puede cambiar por símismo, ni por el trans-
curso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer
por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal,
mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha
comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo
por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
Establecida esta diferencia, la posesión, se subdivide en legítima,
cuando deviene causalmente del ejercicio de un derecho real regula-
do por el Código; o ilegítima, cuando no es por defectos de vicios o de
transmisión.
Por último y a modo de muy apretada síntesis, la posesión será vi-

ciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, esteliona-
to o abuso de confianza; y siendo precaria, cuando se tuviese por un
abuso de confianza.
3.2. Requisitos
a) Pública
Es de la misma esencia de lafinalidad de la posesión, que indu-
dablemente busca un reconocimiento de la comunidad para lo cual
deberá hacer ostentación de ésta por rasgos externos que adquieran
indudablemente carácter público.
b) Inequíuoca
Señalamos que la característica del ejercicio de la posesión por el
sujeto, es un comportamiento de "como sifuera duefio"; esto debe re-
sultar de una manera clara y terminante, ya que atañe a su aspecto
más importante.
c) Pacifica
El requisito la prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por vio-
lencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el
vicio de la posesión, en consecuencia, la posesión dé acciones pose-
sorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido
violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que
se adquirió por violencias reiteradas.
Sin embargo, habría que hacer la salvedad que se refiere a la causa
por la cual se comenzó a poseer, ya que la fuerza empleada lo es al
solo efecto de mantenerse en la posesión al ser atacado por un tercero.
d) Plazo legal
El plazo significa lapso de tiempo, de allí, entonces, que sea ne-
cesario establecer su comienzo y su término, ya que, precisamente,
el acaecimiento de este último habilita al poseedor a adquirir por la
prescripción, siempre y cuando haya existido continuidad.
a) Breve:
Art. 1898. - Prescripción adquisitiua breve.
a.1) La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo
título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión du-
rante diez año".
S a.2) Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos
i
años.
j. ',
: a.3) Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se
computa a partir de la registración del justo título.
b) Larga:
f. Art. 1899. - Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo
?~.
f título o buena fe, el plazo es de veinte años.
b.1) No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad
del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión.
b.2) También adquiere el derecho real el que posee durante
diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que
no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registra1 o de su
cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios
que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.
i) Iniciación
Dependerá, conforme a los artículos anteriormente citados, del
plazo de 10 o 20 años.
ii) Continuidad
La usucapión de bienes, se debe realizar una distinción, que es
fundamental para la apreciación del concepto: la continuidad de la
posesión en sí misma y la actividad que ejercen los terceros.
En cuanto al primer aspecto, depende del poseedor Únicamente,
que es quien debe establecer una constante en sus actos posesorios.
En cambio, el segundo aspecto está ligado a la actitud de los terce-
ros que pueden, mediante sus actos, interrumpir o suspender el curso
de la prescripción. Este es un tema de teoría general de la prescrip-
ción, que no desarrollaremos por ser ajeno a la cuestión que ahora
nos ocupa.
iii) Término
Están determinados los días, meses y años se contarán para todos
los efectos legales por el calendario gregoriano.
En cuanto a los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán
el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de
su fecha.
768 CARLOS A GHERSI
Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del

mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que ten- 1
4
gan los meses o el año.
1
El término finaliza a la medianoche del Último día del plazo legal. -%9
Por último, no debemos olvidar que es necesario requerir la sen-
tenciajudicial como requisito jurídico de reconocimiento del derecho.
I
i
4
CADUCIDAD
DEL DERECHO
SUMARIO: 1. Concepto y caracterización.- 2. Comparación con la

prescripción de la acción.- 3. La caducidad del negocio jurídico
patrimonial como situación de ineficacia.- 4. La caducidad de
derechos. La Defensa de los Derechos de los Consumidores. Los
contratos de adhesión.
1. Concepto y caracterización
La idea central que caracteriza y define la caducidad como aquella
situación temporal, que está ínsita en la misma esencia del derecho
adquirido, por la cual este último tiene una duración de goce prefja-
da:
a) por una de las partes, como aplicación de la

b) por ambas, autonomía de la voluntad
c) principios generales del derecho,

d) el orden público,
e) por la legislación en vigencia.
En síntesis: implica premeditadamente ponerle punto final al de-

recho.
La principal característica de los derechos sometidos a caducidad

es que son situaciones jurídicas específicas y puntuales.
Dispone el Código Civil y Comercial de la Nación:
Art. 2566. -Efectos. La caducidad extingue el derecho no ejer-
cido.
Principio general: dispone el art. 2567:

Art. 2567. - Suspensión e interrupción. Los plazos de caduci-
dad no se suspenden ni se interrumpen ...
Excepción:
...excepto disposición legal en contrario.
El tema de las cláusulas de caducidad de derecho por vía la auto-
nomía de la voluntad o la imposición en contratos de adhesión o de
consumo: dispone el art. 2568:
Art. 2568. - Nulidad de la cláusula de caducidad. Es nula la
cláusula que establece
[a] un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una
de las partes el cumplimiento del acto requerido para el manteni-
miento del derecho o
b]que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a
la prescripción.
En cuanto a la realización de actos que impiden los efectos de la
caducidad dispone el art. 2569:
Art. 2569. - Actos que impiden la caducidad. Impide la cadu-
cidad:
a) el cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto ju-
rídico;
b) el reconocimiento del derecho realizado por la persona con-
tra la cual se pretende hacer valer la caducidad prevista en un acto
jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles.
Es de suma importancia entender que la caducidad del derecho
y la prescripción de la acción son institutos independientes y operan
simultáneamente: dispone el art. 2570:
Art. 2570. - Caducidad y prescripción. Los actos que impiden
la caducidad no obstan a la aplicación de las disposiciones que ri-
gen la prescripción.
En cuanto a la renuncia de derecho, pues de eso se trata cuando se
renuncia a la caducidad, dispone el art. 2571:
Art. 2571. -Renuncia a la caducidad.
[a] Las partes no pueden renunciar ni alterar las disposiciones
legales sobre caducidad establecidas en materia sustraída a su dis-
ponibilidad.
CADUCIDAD DEL DERECHO 771
[b] La renuncia a la caducidad de derechos disponibles no obs-

ta a la aplicación de las normas relativas a la prescripción.
En cuanto a lasfacultades judiciales dispone el art. 2572:

Art. 2572. - Facultadesjudiciales. La caducidad sólo debe ser
[a] declarada de oficio por el juez cuando está establecida por
la ley y
[b]es materia sustraída a la disponibilidad de las partes.
2. Comparación con la prescripción de la acción
Como hemos visto y remarcado constantemente, el tiempo es uno

de los factores fundamentales para el derecho y la acción; precisa-
mente respecto de esta última, opera la prescripción con la finalidad
de brindarle seguridad a las relaciones jurídicas.
En estos supuestos es la ley la que dispone los términos -es decir,

la finiquitación- de la acción.
La caducidad, en primer lugar, afecta al derecho, es más profunda

que la prescripción, que sólo opera sobre la acción que tiene aquel de-
recho, es decir, apunta al derecho de fondo, a la pérdida del derecho
subjetivo.
Una segunda cuestión es la atinente a la forma de operar, pues lo

hace con mucha menos dificultad que la prescripción, ya que en ésta
pueden acaecer hechos o actos que suspendan o interrumpan el cur-
so del plazo prescriptivo; en cambio, en la caducidad es el mero trans-
curso del tiempo -como hecho simple- el que afecta el derecho, sin
posibilidad de que se lo pueda detener; como señala Puig Brutau, es
puro automatismo.
I Existe también una diferencia fundamental respecto de la pres-

cripción, en cuanto a la fuente; para la prescripción sólo puede
haber una: la ley; en cambio, respecto de la caducidad, su fuen-
te puede ser tanto el ordenamiento legal como las disposiciones
unilaterales o convencionales. En este sentido, las partes pueden
disponer el término de caducidad del derecho acordado, mediante
cualquier clase de acto, insistimos unilateral o bilateral, y siempre
que de ello no resulte violado el orden público o los principios ge-
nerales del derecho.
3. La caducidad del negocio jurídico patrimonial como situación
de ineficacia
Es un instituto poco estudiado, lo hemos encontrado tratado con
acierto en el autor español García Amigo. La cuestión funciona de la
siguiente manera: en un determinado negocio jurídico patrimonial se
introduce una situación que posterga su eficacia dentro de determi-
nado plazo cierto; su no acaecimiento implica la ineficacia.
Un ejemplo concreto podría ser el del testamento, que cobra plena
-
eficacia jurídica a la muerte del testador; sin embarao, éste se vodria
condicionar a que la muerte acaezca en un lapso de tiempo, y de no
suceder caducaría, como metodología de transmisión del patrimonio.
4. La caducidad de derechos. La Defensa de los Derechos de los

Consumidores. Los contratos de adhesión
En las relaciones de consumo y los contratos de consumo, las em-
presas ejercen la posición dominante y mediante el abuso de posición
dominante (art. 11 del CCyCN) pueden imponer cláusulas de renun-
cias a los derechos del consumidor o usuario y conforme al art. 37 de
la Ley 26.361 deben tenerse por no conuenidas y además el consu-
midor o usuario solo tienen que alegarlas (aplicación del art. 3 de la
ley 26.361) y es la empresa que tiene que probar la legitimidad de la
cláusula (art. 53 de ley 26.361).
También el Cód. Civil y Comercial dispone al respecto, art. 1094:
Art. 1094. -Interpretación yprelación normativa. Las normas
pretadas conforme con el principio de protección del consumidor
y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
En cuanto a los contratos de adhesión ente empresas (concesión; +

distribución; franquicia, etc.), debe aplicarse los arts. 987 y 988 del 2
CCyCN, especialmente esta última:
1
Art. 988. - Cláusulas abusiuas. En los contratos previstos en

esta sección, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desilaturalizan las obligaciones del predis- P
ponente;
CADUCIDAD DEL DERECHO 773
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del

adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles.
En este sentido confiere facultades al Juez:
Art. 989. - Controljudicial de las cláusulas abusiuas. La apro-
bación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su con-
trol judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin com-
prometer su finalidad.
l
CADUCIDAD DE INSTANCIA Y LA COSA JUZGADA
SUMARIO: 1.Relación con la caducidad de instancia.- 2. Relación

con la cosa juzgada.- 3. Requisitos.
1. Relación con la caducidad d e instancia
En el derecho procesal encontramos un instituto que guarda cier-

to parecido con el que aquí estudiamos y que se denomina caducidad
de instancia, según el art. 310 del Cód. Proc. Civil y Com. que dice:
Se producirá la caducidad de la instancia cuando no se instare
su curso dentro de los siguientes plazos:
1)de seis meses, en primera o única instancia;
2) de tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera
de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en
las ejecuciones especialesy en los incidentes;
3) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor
a los indicados precedentemente;
4) de un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La ins-
tancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere
sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con
el dictado de la sentencia.
Se trata de un medio anormal en la terminación del proceso ju-
dicial y deviene cuando la parte que lo inició no impulsare el proce-
dimiento, y tiene por objetivo la seguridad y concluir con situaciones
litigiosas.
Tampoco escapa a sus fundamentos la idea de economía procesal
y dispendio de la actividad jurisdiccional.
@
4'.
776 CARLOS A GHERSI
El plazo del inicio se lo debe computar desde la fecha en que tuvo

lugar el último acto procesal irnpulsorio del proceso; sin embargo, al
igual que la prescripción, puede suspenderse, por decisión conjunta
de las partes, el fallecimiento de una de las partes, la pérdida del ex-
pediente que se ofreció como elemento probatorio, etcétera.
'
En cuanto a actos interruptiuos, se trata de actos útiles y acordes
con el estado de la causa, como ha dicho reiteradamente la jurispru-
dencia, en lo relacionado con la actividad desarrollada por la parte
para ubicar el domicilio del demandado, o el efectivo diligenciamien-
to de un mandamiento u oficio, etcétera.
2. Relación con la cosa juzgada

A la cosa juzgada podemos definirla como aquella situación en la
cual existe sentencia definitiva, consentida y ejecutoriada. Esta insti-
tución del derecho procesal pone fin a las ~"estioneslitigiosas, desde
el punto de vista del ejercicio jurisdiccional de los derechos, procu-
rando en virtud de ella la seguridad jurídica de que no se abrirán nue-
vas cuestiones relativas al mismo litigio.
En este sentido, el Código Procesal Civil y Comercial instituye la
figura de la excepción previa de cosa juzgada, de tal forma que cuan-
do se intentare nuevamente una acción el demandado pueda oponer
este remedio como situación de resolución previa, para que el magis-
trado rechace la pretensión.
3. Requisitos
Para que se pueda invocar esta situación debe existir identidad to-
tal, por lo cual ella debe versar sobre:
a) sujeto, ,i
b) causa,
C)objeto.
En cuanto a los Códigos Procesales de las Provincias (ya que son
facultades no delegada en el Estado Nacional) pueden disponer como
lo hace la Provincia de Buenos Aires una not@cación previa, se tra-
taría de una situación en la cual la notificación previa a impulsar el
procedimiento es una como una "obligación potestativa" y segunda
oportunidad de evitar la caducidad de instancia.
j
CAPITULO XIII
L
LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO
DE DAÑOS EN E L C Ó D I G O CIVIL
Y COMERCIAL
Por Carlos Ghersi
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Historia del factor de atribución.-

3. Sistemática del Código Civil y Comercial. 3.1. Como se instru-
menta elsistema. 3.2. Cuál o cuálesson (en ausencia denormativa)
las normas que infiere el art. 1721, del CCyCN para la responsabi-
lidad objetiva. 3.2.1. Fundar la responsabilidad objetiva fuera del
Código Civil y Comercial. 3.2.2. Fundar la responsabilidad objeti-
va en el Código Civil y Comercial.- 4. Conclusión.
1. Introducción
El derecho de daños ha sucedido históricamente a la responsabili-

dad civil, es decir, cuando esta (la responsabilidad civil) ha alcanzado
su máximo desarrollo como sistema o simplemente ha agotado sus
posibilidades de supervivencia, se produce una mutación -como en
6 todo sistema de cualquier disciplina- y en nuestro caso en el dere-
[ cho.
f
Cada sistema se impone por una decisión de política legislativa
que responde a una historicidad y sus circunstancias. Así ha suce-
dido con Vélez Sarsfield en una parte de la historia Argentina frente
a la conformación de la ganadera y agrícola posterior; la del Profe-
sor Borda frente o como consecuencia de la revolución industrial y
la ley 26.361 como acceso a la sociedad de consumo. Correspondería
en este inicio de siglo XXI, encuadrar el dictado de las normas en la
globalización, la economía de negocios post-industrial y de servicios,
así como la era de la tecnología, nada de esto se ha hecho en el Código
Civil y Comercial, habrá que ver cuál es la condena de la historia real
que esta normativa merece.
778 CAKLOS A. GHERSl
Obviamente esta mutación se produce, por:

a) Causas externas al sistema, desde acontecimientos mundiales,
regionales -así por ejemplo, las dos guerras mundiales-; la Doctri-
na Social de la Iglesia, la crisis del Estado liberal, el desarrollo y crisis
del estado de bienestar, las revoluciones modernas y post modernas,
etc.
b) Causas internas, el desarrollo económico y social del país, etc.
Consideramos que una lectura o relectura de la historia argentina
por uno de los más grandes historiadores económicos que hemos te-
nido académicamente y u n historiador científico-crítico, muestra al-
guna de las causas internas que dieron lugar a los cambios e n el dere-
cho. (Halperin Donghi, 'I'ulio, Revolución yguerra. Formación de una
elite en la Argentina criolla, Ed. Siglo X X I , Buenos Aires, 2002; y Ada-
movsky, Ezequiel, Historia de la clase media Argentina. Apogeo y de-
cadencia de una ilusión. 1919-2003,Ed. Planeta, Buenos Aires, 2009).
Desde lo jurídico y e n simultáneo -como reflejo de las dos cau-
sas señaladas-, se producen otras mutaciones, se abandona -por-
que ha quedado consolidada- la protección de la propiedad privada
-arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional-, y se inicia la protección
de la persona -art. 14 bis; art. 1071 bis y la reformulación constitucio-
nal e n 1994, especialmente con la introducción y confirmación de los
Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales-, etc.
En síntesis, e n lo que nos interesa, llegamos a la postmodernidad
y el siglo X X I , con centro e n el derecho de daños como formulación
histórica de la temática, incluso con confirmación y reafirmación de
esta mutación, de la misma Corte Suprema de lusticia de la Nación
e n el 2004 con la sentencia "Aquino" y posteriores fallos de las Cortes
Supremas o Tribunales Superiores de las Provincias, o al menos, las
más progresistas, e n nuestra humilde opinión.
Incluso los programas universitarios abandonan el dictado de la
materia de responsabilidad civil contractual y extracontractual por
una materia autónoma: derecho de daños.
El Código Civil y Comercial de la Nación, sin duda reinstaura Un
sistema de res~onsabilidadcivil, lo aue e n nuestra humilde o ~ i n i ó n ,
e n sí mismo constituye u n retroceso ideológico, sociológico, económico
y obviamente jurídico, sin mucha explicación y fundamento o tal vez
si existe, pero no se ha exteriorizado o el diseño es producto de los 10-
bby de las empresas, en fin, todo esto no es más que nuestra humilde
LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO DE DANOS EN.. 779
opinión, pero que seguidamente la fundaremos, al solo efecto de ge-

nerar el debate necesario en todas estas cuestiones aue son centrales
como parte de los Derechos Humanos que se declaman, pero poco se
normativizan y menos aún se dictan . políticas de Estado, en ese orden
de ideas, el Proyecto debió ser motivo -al menos- de dictámenes de
las universidades, etc. (Van Robermund, Bert, Derecho. Relato y Rea-
lidad, p. 128 [citando a Kelsen en La máscara totémica] señala: "Una
ideología para ocultar que también en democracia se pone en juego el
orden social", Ed. Tecnos, Madrid, 1997).
2. Historia del factor de atribución
-
Argentina, como hemos señalado en tantas ovortunidades, en li-
bros y notas, es el producto ideológico, económico, sociológicoy jurí-
dico de las denominadas revoluciones atlánticas -que se inician en
1776 en EE.UU. y finalizan -tentativamente- en Francia en 1789, y
reproducen el fenómeno histórico, en América Latina y otras partes
del mundo.
Es en lo que a nosotros nos interesa la consolidación de la propie-
dad privada -art. 17 C N y art. 2513 Cód. Civil de Vélez Sarsfield-
(premisa) que da lugar, (como derivación lógica metodológica) al con-
trato paritario o de negociacidn individual, como juridización de los
negocios -arts. 1137 y 1197 Cód. Civil-; a la responsabilidad subjeti-
va -arts. 512; 520; 521; 1109y 1072 CÓd. Civil- como centro del siste-
ma y a las acciones individuales de darios y perjuicios -contractuales
o extracontractuales-, etc. (Weingarten-Ghersi -Directores-, Da-
tado de derecho de daños, Vol. 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014).
Este sistema -que podemos o no coincidir- estaba perfectamen-
te diagramado, diseñado y construido por Don Dalmacio Vélez Sars-
field, reconociendo que también respondía a la lógica política de esta
etapa histórica de la post-mundialización y el nacimiento del capita-
lismo de acumulación privado y la distribución de la propiedad de la
tierra y el modo de producción en toda Latinoamérica.
De esta construcción se desprende que la finalidad era sancionar,
al dañador -aborígenes; gauchos, etc.- en respeto y consolidación
del valor central, la propiedad privada (la tierra y las estancias de los
caudillos) y el modo de producción (primitivamente la ganadería) sin
tener en cuenta el daño en sí mismo, ni su reparación, ya que los agen-
tes dañadores eran insolventes y castigados en última instancia, por
el derecho penal o simplemente por la mano privada de los caudillos.
780 CARLOS A. GHEFSl
La responsabilidad era subjetiva, porque seguía los lineamientos

de las religiones -especialmente Católica- y el derecho penal, privi-
1
legiando la culpabilidad como conducta reprochable por no respetar
el sistema de organización social, obviamente impuesto por la elite.
El gran Maestro del Derecho y reformador, Profesor Don Guiller-
mo Borda, en 1968 -respondiendo a los cambios operados en el siglo
XX y su época- con solo cambiar o modificar una veintena de artícu-
los, generó un nuevo Código, que no es más que el proyecto político
de organización social, solidario, ambientalista, sociológico y econó-
micamente adecuado, en el incipiente comienzo de la sociedad de
consumo (14. Weingarten-Ghersi [Directores],Manual de derechos de
usuarios y consumidores, p. 11, Capítulo 1. "Historia socioeconómica
y cultural de la sociedad de consumo", 2da edición actualizada con el
Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).
La sociedad de consumo -no el consumo- se inicia en la Argen-
tina con la incorporación de las trasnacionales automotrices en Lati-
no América -sus consecuencias recién se desarrollarán en la déca-
da siguiente y especialmente en los ochenta y noventa del siglo XX-,
que cambian la matriz del transporte, desde el ferrocarril -que cada
gobierno cierra ramales- y se desarrolla el transporte automotor de
carga y de personas. Se logra el objetivo, la modernidad (no la edad
moderna) está entre nosotros.
Mantiene el factor de atribución subjetivo o responsabilidad sub-
jetiva, y en paralelo y con la misma jerarquía, incorpora factores ob-
jetivos -arts. 954, 1071, 1113, 1198, 2499, 2618, etc.-, especialmente
añadiendo el riesgo y la economía como centro de aquellos factores y
esbozando la reparación integral -más en sus obras, que en el arti-
culado, la mutación estaba en marcha, la había puesto el excepcional
jurista- el factor de atribución era múltiple y se trataba de generar
una mayor protección al dañadofacilitando el acceso a la reparación.
Era la respuesta a una sociedad diferente.
Esta nueva construcción coloca la finalidad en dos principios: en
el acceso a la reparación del dañado y el valor central es la persona
humana y su integridad.
3. Sistemática del Código Civil y Comercial

Obviando toda esta historia y evolución, el Código Civil y Comer-
cial produce un retroceso inexplicable -o tal vez explicable pero no
LA RESPONSABILIDAD Y E L DERECHO DE DANOS EN ... 781
explicitable-, colocando como centro del sistema a la responsabili-

dad subjetiva, cuya base es la culpabilidad.
Sin duda que en un mundo global, interconectado y con predomi-
nio de actividad económica mediante sistemas o redes de contratos
o contratos conexados, de maquinas y tecnología, es casi un absurdo
proponer un sistema de culpabilidad, incluso cuando el mismo de-
recho penal tiende a la objetivación y estandarización de conductas
delictivas, etc.
Trataremos de probar nuestra aseveración desde dentro del siste-
ma del Código Civil y Comercial, pues por fuera, es decir, desde lo
social, económico y político es una obviedad y un hecho notorio, que
no necesita argumentación alguna.
3.1. Como se inshumenta el sistema

El artículo 1721 establece:
Art. 1721. - Factores de atribución. La atribución de un daño
al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
La responsabilidad objetiva debe tener una norma que así lo indi-
que como factor de atribución, en cambio la responsabilidad subjetiva
no, la culpa como indica la norma, no tiene esa condicionalidad.
Está claro que metodológicamente -salvo que haya cambiado tan-
to-, cuando se pretende conformar un sistema, se asumen elementos
y estructuras, si en uno de ellos o ellas, se indica condicionalidad y
en otro no, este último se convierte en el centro o valor preponderado
(ponderado y preponderado), es decir, antes de escribir una sola nor-
ma del Código Civil y Comercial, estaba la decisión de política legisla-
tiva, solo faltaba plasmarla, nunca se explicitó esta decisión política,
ni sus fundamentos.
En el sentido indicado en el párrafo para decidir la regulación de
los contratos parte general y cada uno de los contratos en especial,
previamente hay que tomar la decisión de política legislativa de cuál
va a ser el centro de la regulación para luego generar derivadas cohe-
rentes y eficientes, así por ejemplo, el Código Civil y Comercialha asu-
mido el contrato paritario y como excepción el contrato de adhesión,
con lo cual toda la regulación está invertida en la realidad negocia1 y
la regulación de los contratos paritarios es para un 5%de los negocios
económicos en la sociedad y el 95%seguirá rigiéndose por la contrata-
ción por adhesión y el 75 al 80%de ese 95%se regirá por la regulación
específica del consumo -ley 26.361 de orden público- y protegida
por los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales. (Consultar:
Peña Sánchez de Rivera, Daniel, Estadistica. Modelos y Métodos, Ed.
Alianza Universidad, Madrid, 1986).
Estimado lector no confunda, ni se deje confundir, con la exposi-

ción de presentación del ante-proyecto, proyecto y elevación al Poder
Legislativo, que son a posteriori, de lo que estamos hablado es de la
decisión de política legislativa ex-ante explicitada y fundamentada
documentalmente.
Sin perjuicio de lo expresado y con la fuerza y el lobby de la contra
tendencia de las empresas y las corporaciones profesionales, que nun-
ca dejaron de esperar la oportunidad para colocar su imperativo de
subjetivación de todo el sistema de responsabilidad, la prioridad de la
autonomía de la voluntad y el consentimiento en el contrato paritario
o de negociación individual, etc., lo lograron con este Código Civil y
Comercial.
Entonces el centro del sistema es la responsabilidad subjetiva y tie-

ne coherencia en normas posteriores que lo consolidan, baste así la
muestra en algunas normas.
f
1
Art. 1724. - Factores subjetivos. Son factores subjetivos de
atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de
la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las cir-
cunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El
dolo se configura por la producción de un daño de manera inten-
cional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Art. 1725. - Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el
,!
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previ-
sibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta
la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición es-
pecial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la
condición especial del agente.
Art. 1726. -Relación causal. Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho pro-
ductor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indem-
nizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Completado por el elemento que faltaba para caracterizar da res-
ponsabilidad subjetiva, la antijuridicidad:
Art. 1717. - Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
Y el broche final en el art. 1722:
Art. 1722. -Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo
cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demos-
trando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
Por último la culminación de todo este sistema, se establece en el
artículo 1734:
Art. 1734. - Prueba de los factores de atribución y de las exi-
mentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de losfac-
tores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde
a quien los alega.
Sin duda esta es una norma estrictamente relacionada con la res-
ponsabilidad subjetiva, pues en la responsabilidad objetiva solo debía
probarse la relación de causalidad y el riesgo hacía presumir el factor
de responsabilidad (art. 1113 del ~ ó dcivil),
. sin embargo en el Código
Civil y Comercial se obliga a probar los dos factores, el de responsa-
bilidad subjetiva -que siempre lo ha sido- y el de responsabilidad
objetiva debe probar se la norma (que alude el art. 1721), y que en el
caso de la Ley 26.361 de Derechos del Consumidor -de orden públi-
cono trae problemas, pues luego se aplica el art. 3 pro-consumidor
y el art. 53 con la carga de la prueba para las empresas.
El problema está en los casos no abarcados por la ley 26.361 (95%
de los daños) estimamos en el Código Civil y Comercial, como máxi-
mo u n 5% de los daños, donde debe probarse la existencia de la norma
(intra-código) y el encuadre en la regulación normativa, así por ejem-
plo, en los supuestos que formula el art. 1757 del CCyCN, con lo cual
convierte a esa enumeración en taxativa, todo ello contrario al art. 40
de la ley 26.361, (y al viejo art. 1113 del Cód. Civil) donde probada la
relación de causalidad, automáticamente se presume la responsabili-
dad. Otro retroceso sin explicación.
En cuanto a los eximentes siempre lo ha tenido que probar quien
intenta precisamente eximirse.
Es obvio que este retroceso en materia de prueba de los factores de
atribución perjudica a los dañados/víctimas, a los cuales el profesor
Borda y la ley 26.361 habían beneficiado en el acceso a la reparación.
Queda claro que la responsabilidad subjetiva (hecho humano;
daño; relación de causalidad; antijuridicidad; imputabilidad y culpa-
bilidad -culpa o dolo-) es el centro del sistema de los factores de atri-
bución y la responsabilidad objetiva pasa a ser la excepción, se rompe
así el equilibrio, que magistralmente había planteado y regulado el
Dr. Borda los multifactorei de atribución y c o i la misma jerarquía nor-
mativa.
3.2. Cual o cuales son (en ausencia de normativa) las normas que
infiere el art. 1721, del CCyCNpara la responsabilidad objetiva
Recordemos el art. 1721:
Art. 1721. - Factores de atribución. La atribución de un daño
al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, elfactor de atribución es la culpa.
Nos encontramos según el mismo Código Civil y Comercial con
dos situaciones diferentes:
a) La búsqueda de la norma para fundar la responsabilidad objeti-
va está fuera del Código Civil y Comercial.
b) La búsqueda de la norma para fundar la responsabilidad objeti-
va está dentro del Código Civil y Comercial.
3.2.1.Fundar la responsabilidad objetiva@era del Código Civil y

Comercial
Para la primera alternativa debemos recurrir al art. 1:
Art. lo.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
nzanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
ellos O en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a Jerecho.
r
LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO DE DANOS EN 78s
Nos plantea tres alternativas: las Convenciones de Derechos Hu-

manos, la Constitución Nacional y las leyes que resulten aplicables, y
: en el caso que abordaremos coinciden los tres institutos: como prote- ,
ger al más ddbil.

El Pacto de San José de Costa Rica. Los Estados parte e n el pre-
sente Protocolo se comprometen a garantizar el principio de pro-
gresividad y no regresividad. La ley 26.361 establece derechos a los
consumidores que este Código Civil y Comercial no puede efectuar
la regresividad (Arendt, Hannah, La condición Humana, Ed. Paidos,
Buenos Aires, 2003).
E n nuestro caso, el dañado es perteneciente y desarrolla toda su
vida y actividad socioeconómica e n la sociedad de consumo (elimi-
nándose la división contractual y extracontractual, el daño es daño,
dentro de la sociedad de consumo).
Por eso cuando decimos que la nuestra es una sociedad de consu-
m o debemos considerar algo más que el hecho trivial común y poco
diferenciador de que todos consumimos. La nuestra es una sociedad
de consumidores e n el mismo sentido que nuestros abuelos vieron
nacer la sociedad industrial, e n esta sociedad se impone a sus miem-
bros la obligación de ser consumidores, la necesidad de desempeñar
ese papel. (Bauman, Zygmunt, Trabajo, consumismo y nuevos pobres,
p. 44, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000).
I En este sentido las relaciones de consumo asumen que el legitima-

do activo es toda la sociedad, pero individual o colectivamente (in-
cluido el expuesto).
Tal vez el 95% de los daños y dañados directos e indirectos, se
3 producen e n las relaciones de consumo, por ende, la norma externa
es la Ley de Derechos del Consumidor 26.361 (LDC 24.240 y 24.999),
cuyas características, premisas y derivadas así como la diversidad de
las protecciones, se consideraran e n una diversidad de obras, notas y
disertaciones.
Además existen dentro de otros ámbitos, como el derecho del tra-
bajo o derecho de la navegación que poseen legislación especial, etc.,
que también están excluidos del Código Civil y Comercial por tener
una legislación propia y específica.
Con esta lógica metodológica y normológica todos los daños deri-
vados de las relaciones de consumo serán regidos por la ley 26.361 de
Defensa de los Derechos del Consumidor y no por el Código Civil. (To-
786 CARLOS A GHERSI 7
ai
dos los miembros de la sociedad individualmente o colectivamente,
como dice Z. Bauman, si es usuario o consumidor, porque está inmer-
so en la sociedad de consumo como modelo histórico, como etapa del
post-industrialismo, de la modernidad tardía, de la posmodernidad.
Habermas-Baudrillard-Said-Jamenson,La posmodernidad, p. 41 y
sigtes., Ed. Kairos, Barcelona, 1998).
La responsabilidad entonces será regida por el 40 de la ley 26.361
que asume comofactor de atribución el riesgo económico en sí mismo,
con responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de la pro-
ducción a la comercialización, pasando por el transporte, en materia 4
de bienes y servicios. 6
Coordinada con los arts. 3 -presunción a favor del consumidor-

I
y 53, colocando a las empresas o a quien mejor pueda probar, con la
carga de hacerlo, facilitándole al dañado su acceso ala reparación. j
Un pequeño inconveniente es que al modificarse la ley 26.361 por

el Código Civil y Comercial en exceso de la manda del decreto pre- 3
sidencial que ordenaba la Unificación Civil y Comercial, por lo cual !
la reforma aludida no solo está fuera de competencia de los Codifi-
cadores, sino que es inconstitucional respecto del art. 42 de la Carta
Magna y contrario a las Convenciones Internacionales que obligan a
los Estados a desarrollar el principio de progresividad y no regresivi-
dad de los derechos de los habitantes. Dor ende la consecuencia Que
la presunta exclusión en el art. 2 de la ley 26.361 del expuesto como le-
gitimado activo del derecho de daños, es inconstitucional y contraría
a los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, esto debe ser
realizado de oficio por los Magistrados.
En una sola frase, como decía Mercedes Sosa, se puede expresar 9
i
lo absurdo: todo cambia, nada cambia, agregaríamos, se intentó, pero
no lo pudieron hacer y quedó expuesta la intencionalidad, eliminar ,/
la reparación solidaria del expuesto, que son todos los miembros de
la sociedad y que hace al principio de seguridad como esencial en la
organización social.
3.2.2.Fundar la responsabilidad objetiva en el Código Civil y

Comercial
Efectivamente existen normativas en el Código . Civil v comercial
que aplican la responsabilidad objetiva, siempre con la meta colocada
que es solo para aquellos daños que no son causados en las relaciones
de consumo (aproximadamente el 5% de los daños) y no se encuen-
LA RESPONSABlLlDAD Y EL DERECHO DE DANOS EN,.. 787
tren contemplados en otra legislación especial, derecho del trabajo,

derecho aeronáutico, etc.
Solo aludiremos a las más trascendentes:
Art. 1723. - Responsabilidad objetiua. Cuando de las circuns-

tancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que
el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabili-
dad es objetiva.
Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas

actividades.
Art. 1757. - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda

persona responde por el daño causado por
[a] el riesgo o vicio de las cosas,
[b] o de las actividades que sean riesgosas

[c] o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autoriza-

ción administrativa para el uso de la cosa o la realización de la ac-
tividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
Art. 1758. - Sujetos responsables. El dueño y el guardián son

responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se con-
sidera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la di-
rección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa
fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde
[a] quien la realiza,
[b] se sirve u
[c] obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la legislación especial.
Existen otros supuestos como la responsabilidad de los depen-

dientes, establecimientos educacionales, por cosa arrojada, etc. Tam-
bién contradicciones evidentes como la responsabilidad subjetiva en
establecimiento de internados de personas, etc.
4. Conclusión
Sin duda se trata de un retroceso, ya que conforme a la evolución
desde Vélez a Borda y de éste -pasando por algunos proyectos- a 11
la ley 26.361, se ha quebrado, no solo la igualdad entre los factores de i
atribución, sino que en la sociedad global del siglo XXI -con tecno-
logía y máquinas- volver a la responsabilidad subjetiva como centro
del sistema del factor de atribución, es desconocer la realidad social,
económica y jurídica, es volver a plantear el tema desde el dañador
y no del dañado, contrariando muy especialmente las Convenciones
sobre Derechos Humanos.
Las sociedades evolucionan y generan desarrollo, seguridad eco-
nómica y jurídica, bienestar, etc., y cuando envejecen o producen re-
trocesos, desperdician la oportunidad de construir sociedades más
justas y esto pasa con este Código Civil y Comercial (Bragoni, Beatriz,
Microanálisis, pág. 64, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2004).
Esperamos -desde nuestro humilde pensamiento- que la doc-
trina y la jurisprudencia asuman un rol protagónico y den vuelta la
historia del retroceso.
i
n XIV
CAP~TULO
I
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS. E L ACCESO A LA
JURISDICCIÓNCIVIL, COMERCIAL Y PENAL.
IMPLICANCIAS
Por Graciela Louece
jl SUMARIO:1. Introducción.- 2. La organización judicial.- 3. Ac-

ción civil de reparación.- 4. El proceso penal. 4.1. La acción pe-
nal. 4.2. La influencia de la acción penal sobre la pretensión civil.
La suspensión del proceso civil. 4.3. Supuestos en los cuales no se
produce la suspensión del proceso civil.- 5. Sentencia penal con-
denatoria. Consecuencias en el ámbito civil.- 6. Efectos en sede
civil de la sentencia penal abso1utoria.- 7. La probation.- 8. La
acción civil de reparación de daños en el proceso penal. 8.1. El
damnificado. 8.2. El civilmente demandado.- 9. El procedimien-
to administrativo y la Ley de Defensa del Consumidor. 9.1. La ac-
-
ción judicial. Gratuidad. 9.2. El procedimiento administrativo.
Daño directo.- 10. El procedimiento arbitral.- 11. El amparo en
la reforma constitucional de 1994. 12. Sentencia penal posterior y
k revisión de la cosa juzgada.
8
i.
$
i 1. Introducción
El acceso a la jurisdicción constituye uno de los pilares básicos de

un Estado democrático, y la razón de ser de una sociedad más justa
es un derecho fundamental del hombre y su existencia es requisito
previo para el ejercicio de los restantes derechos.
La protección de los derechos implica no sólo su reconocimiento
normativo, sino que comprende el aspecto procesal, debiendo otor-
gársele al individuo la posibilidad de ejercerlos por medio de los me-
canismos adecuados; de lo contrario se transforman en una mera ex-
presión declarativa.
790 GRACIELALOVECE
Una de las características distintivas de la época actual es el ma-

nejo permanente del doble discurso, mientras que, por un lado, se
exacerba el individualismo y el proyecto personal en detrimento de
los valores sociales; paralelamente se le crea al individuo la idea de
pertenencia a una sociedad mundial; en tanto hablamos de globali-
zación que conlleva implícita la noción de unidad, se construyen so-
,.
ciedades cada vez más fragmentadas, .v
, las denominadas "economías
emergentes" se hunden en la depresión más grande de su historia.
Esta contradicción constante hace que nos movamos en una realidad
aparente.
Este mismo doble discurso puede ser elevado a la categoría
jurídica, puesto que cada vez se reconoce a los individuos mayor
cantidad de derechos; la modificación de la Constitución Nacional
en 1994 permitió la inclusión en el ámbito normativo local de una
serie de declaraciones, convenciones y pactos complementarios de
derechos y garantías; es innegable que, por diferentes vías, estos
mismos individuos ven restringidas sus posibilidades de ejercerlos
(Ghersi).
~istóricamentese han planteado tres etapas bien diferenciadas
en el reconocimiento de los derechos del hombre; la primera, con-
comitante con el nacimiento del Estado-nación en la que surgen los
derechos individuales como fórmula de limitación del poder público
frente a la nueva burguesía.
En una segunda etapa y tras el duro régimen impuesto por la Re-
volución Industrial comienza un replanteo respecto de la dignidad
del obrero y de la familia en cuestiones importantes como la educa-
ción, la salud, la vivienda, etc., temas sobre los cuales tanto el Estado
como el capital habían permanecido ajenos; surgen así nuevos mar-
cos jurídicos protectores del ser humano como parte integrante de la
sociedad.
Finalmente, como respuesta a las atrocidades padecidas por la hu-
manidad durante la Segunda- Guerra Mundial, nacen los denomina-
dos "derechos de tercera generación" que garantizan la protección del
ser humano no ya en los aspectos contemplados en las etapas ante-
riores, sino que se intenta resguardar su propia esencia; de allí la pro-
tección a la vida, a la integridad física, a la intimidad, al honor, entre
otros; el Pacto de San José de Costa Rica, integrado a la Constitución
Nacional, operó como una bisagra en la historia de los derechos hu-
manos.
La crisis estructural del sistema económico no sólo produce efec-
tos en el ámbito de la economía, sino que también ha traído apareja-
dos profundos cambios en el derecho, a partir de la implementación ,
del neoliberalismo como única opción posible.

La etapa de la modernidad nos permitió alcanzar un derecho
como orden social más justo, con una profunda y reconocida exal-
tación de los derechos sociales e individuales, aun cuando se siguió
manteniendo la ficción de la libertad e igualdad de los individuos.
La posmodernidad, en cambio, ejerce, con un criterio netamente
economicista, presión sobre el ser humano y lo hace de formas muy
diferentes, restringiendo los derechos sociales, modificando el crite-
rio del daño resarcible. produciendo un trasuaso del daño individual
al social; lo que provoca que numerosos daños queden sin reparación
y fundamentalmente obstruyendo el acceso a la justicia.
Nunca como en la actualidad se hanvisto los derechos del hombre
protegidos desde todos sus aspectos como propietario, como trabaja-
dor, como consumidor y como ser humano esencialmente.
La última etapa en el reconocimiento de derechos, que avanzó
sobre la protección de los derechos personalísimos, permitió que el
cuerpo, el honor, la intimidad, etc., se convirtieran en valores en sí
mismos dignos de ser protegidos siendo integrados definitivamente a
la cultura de masas (Ghersi).
Sin embargo, la idea individualista sustentada por la posmoder-
nidad se refleja en el discurso jurídico, frente al nuevo rol prescin-
dente del Estado; ya no hablamos de derechos sociales que dan una
idea de integración y beneficio general; sino que, por el contrario,
se enarbolan los derechos colectivos que no son más que un aglu-
tinamiento de individualidades y que tienden esencialmente a pro-
tecciones sectoriales, que si bien es cierto terminan beneficiando al
conjunto social, también desnudan un alto grado de fragmentación
de la sociedad.
Aun cuando resulta innegable el efecto simbólico del discurso del
derecho, dentro del sistema jurídico es más importante que el pro-
pio reconocimiento de la existencia de un derecho la posibilidad de
su ejercicio; de lo contrario la contradicción resulta más perjudicial;
pues se crea en el individuo una sensación de inseguridad e inesta-
bilidad, además de una profunda decepción, que atentan contra las
bases mismas del sistema democrático.
El tema central entonces pasa a ser el ejercicio del derecho, y en
nuestro país no existe ni una cultura ni tampoco una educación que
nos lleve a su reclamo efectivo; no existe desde los poderes públicos,
ni desde los sistemas formales ni de los informales una motivación
a este ejercicio; este incentivo a la pasividad conlleva una profunda
carga ideológica, ya que tiende a favorecer la protección del sistema
sobre la base del traslado del riesgo.
En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, con senten-
cias que tardan años y que se ven distorsionadas por el propio proce-
so histórico; tales procedimientos no s610 resultan inadecuados para
una sociedad de consumo como la actual, sino que, además, son de
un costo elevado, lo que obstaculiza aun más las posibilidades de lo-
grar una reparación adecuada de los estratos medios y bajos de la so-
ciedad.
Estos sectores sociales con falencias económicas y educativas se
encuentran frente a una justicia clasista que frena en forma sistemá-
tica sus posibilidades de reclamo, y con un Estado que intenta por to-
dos los medios seguir manteniendo tal situación.
Por otro lado, los sectores medios altos y altos, si bien cuentan con
las posibilidades económicas, tampoco acceden a la prestación del
servicio de justicia en razón de su descreimiento y desconfianza.
Es indudable que a partir del ajuste estructural del sistema econó-
mico capitalista el derecho es otro y más allá de la postura ideológica
que se sustente respecto del rol que debe desempeñar el Estado den-
tro del actual proceso, el análisis de éste no puede ser obviado aun
cuando su papel sea omisivo, pues tal situación resulta trascendente,
por cuanto no equilibra las esferas de poder, y ubica marginalmente a
los más débiles dentro del mercado global.
El Estado debe necesariamente cubrir dos aspectos bien defini-
dos: por un lado, mantener la gobernabilidad del sistema, mediante
la imposición de reglas claras que operen preventivamente, y, por el
otro, una vez acaecido el daño, establecer una legislación de fondo y
de forma adecuada que permitan al damnificado acceder a una repa-
ración equitativa y justa (Ghersi).
Este principio de siglo nos sorprende con tribunales congestio-
nados, con una burocracia y una tecnología creciente pero mal ern-
pleada, con legisladores y jueces apegados a formalismos estériles Y
a soluciones poco comprometidas; presionados por un poder econó-
mico que los torna cada vez más débiles y vulnerables; dentro de este
proceso de creciente deterioro, se ve distorsionado el objetivo final del
sistema jurídico que es la protección del hombre.
2. La organización judicial
La Constitución Nacional estructura el Poder Judicial dentro de
un doble orden; por un lado, una justicia nacional que ejerce su atri-
bución en todo el territorio respecto de los asuntos que versen sobre
los temas mencionados en su art. 116 (competencia federal), y, por el
otro, una justicia ordinaria que ejerce su función mediante los órga-
nos judiciales que cada provincia organiza y cuya competencia abar-
ca el derecho común.
Según lo dispuesto por el art. 108 de la Const. Nacional, la Corte
Suprema de Justicia y los tribunales inferiores ejercerán el Poder Judi-
cial de la Nación, habiendo sido sancionadas por el Congreso nacio-
nal numerosas leyes que crearon y organizaron su estructura.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación es el órgano máximo y
tiene poder
. de superintendencia respecto de los tribunales inferiores;
actualmente está compuesta por nueve miembros, y actúa ante ella,
como representante del Ministerio Público fiscal, el procurador gene-
ral de la Nación.
Los tribunales nacionales de la Capital Federal se agrupan de
acuerdo con la siguiente competencia: civil, comercial, laboral, penal
y penal económico, existiendo en orden a esta división, juzgados de
primera instancia y cámara nacional de apelaciories. (Ver cuadro en
pág. sigte.).
TRIBUNALES NACIONALES DE LA CAPITAL FEDERAL
( CORTE SUPREMA DE JUSTICl.4 1
CIUDAD DE BUENOS AIRES

TRIBUNALES CONTENCIOSOS ADMlNtSTRATlVOS Y TRIBUTARIOS
ordenamiento jurídico frente al requerimiento del damnificado, hace
caer sobre el responsable la obligación de repararlo.
Esta reparación del daño sufrido tiene una forma típica, "la in-
demnización'', que consiste en la prestación destinada a restablecer el
estado o situación del perjudicado al momento previo al accionar del
agente, y que, a partir del nuevo concepto filosófico de la reparación
de daños, deja de ser analizada como meramente sancionatoria, para
tener un carácter reparatorio en provecho del lesionado.
La obligación de reparar puede surgir en dos ámbitos diferentes: el
contractual y el extracontractual:
a) En el primer supuesto, nace como consecuencia del incumpli-
miento de alguna de las prestaciones debidas, conforme al deber de
previsibilidad que tiene que tener todo contratante, especialmente en
el derecho del consumo por las empresas frente a usuarios y consu-
midores:
Art. 1728. - Preuisibilidad contractual. En los contratos se res-
ponde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron
haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo
del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas con-
secuencias también al momento del incumplimiento.
b) En el segundo como violación del deber genérico de no dañar;
en ambas situaciones aparece en cabeza del damnificado la posibili-
dad de iniciar la acción que le permita recomponer su situación. Hoy
la violación al deber de prevención conforme al art. 1710 y siguientes
del CCyCN:
Art. 1710. - Deber de prevención del dario. Toda persona tiene
el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fey conforme a las circunstancias, las me-
didasrazonablespara evitar que se produzca un daño, o disminuir
su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de
un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que
éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a
las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
La acción reparatoria hace valer una pretensión de derecho priva-
do, siendo el interés tutelado el de la víctima; resulta necesaria para
796 GRAClELA LOVECE
su satisfacción una petición del titular, esto es, de la persona legitima-

da al efecto.
De tal forma que la legitimación actiua en el ámbito extracontrac-
tual corresponde a quien ha sufrido el daño siendo el titular del dere-
cho a la reparación, pudiendo efectuar tal reclamación tanto el dam-
nificado directo (víctima del hecho ilícito) como quien ha resultado
damnificado indirecto, que no es un tercero, en tanto ve afectado un
interés propio, sólo que lo experimenta en razón de su vinculación
con el sufrido por la víctima inmediata.
En el ámbito de la responsabilidad contractual, la legitimación ac-
tiva se limita únicamente al acreedor, quedando en principio exclui-
dos los terceros ajenos a la relación, excepto en aquellos supuestos en
los que existan contratos conexos o en red, utilizados en la actualidad
por las empresas para lograr, por un lado, una adecuada prestación
del servicio y, por otro, fragmentar y diluir su responsabilidad.
Dada la crítica situación por la que atraviesa todo el sistema ju-
dicial, se intentó morigerarla en virtud de la implementación de una
instancia de conciliación preuia.
La ley 24.573 y sus modificaciones, impone la obligatoriedad de
acudir a una instancia de mediación previa en todos aquellos proce-
sos con contenido patrimonial, a fin de lograr acercar a las partes y
evitar así poner en marcha el aparato judicial, quedando exentos del
cumplimiento de dicho trámite quienes acrediten que antes del inicio
de la causa existió mediación ante mediadores registrados por el Mi-
nisterio de Justicia.
Esta decisión política de implementar una instancia previa al pro-
ceso fue acogida positivamente por alguna parte de la doctrina, dado
que la consideran un paso importante para lograr la descompresión
del aparato judicial.
Otros autores, en cambio, opinan que esta decisión no ha hecho
más que interponer un obstáculo para acceder a la justicia, por su
carácter obligatorio, porque eleva el costo del proceso, y produce su
dilación aun mayor.
4. El proceso penal
No resultó sencillo en un principio para el hombre común estable-
cer el deslinde entre la sanción punitiva típica del derecho penal y el
deber de resarcir o reparar que es piapio del derecho civil, máxime si
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCION DE CONFLICTOS... 797
tomamos en consideración que Vélez Sarsfield se apoya en el criterio

sancionatorio penal para establecer la responsabilidad civil.
Con el transcurso del tiempo ambas responsabilidades fueron
evolucionando. En el ámbito penal se avanzó sobre nuevas políticas
criminológicas en las que se tiene en miras al individuo buscando su
protección y resocialización y se intenta la desincriminación de deli-
tos considerados menores y simultáneamente se trata de incriminar
otros que causan a la sociedad daños efectivos y potenciales muchos
mayores.
Dentro de la reparación de daños esta evolución se havisto refleja-
da a partir de la reforma del Código por la ley 17.711 que, al introducir
los factores objetivos de atribución, viró el centro de atención jurídi-
co poniendo el acento en el damnificado y no en el agente dañador,
como ocurría primitivamente, lo que debe ser continuado por el Cód.
Civil y Comercial, art. 1740.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido
como principio la reparación integral como obligatoria para todos
aquellos países que suscribieron la Convención ("Pablo Vilches y fa-
) miliares c. Chile", 27/09/2015).
En el ámbito penal, el interés perseguido por medio de la sanción
es primordialmente público. Para quienes sostienen que el derecho
penal tiene como meta la seguridadjurídica, la pena tiene efecto so-
bre la comunidad jurídica en su conjunto, y opera como prevención
general tratando de evitar que aquellos que no han delinquido no
lo hagan, dándole de tal forma un carácter retribucionista a la pena
(Zaffaroni).
Otros estudiosos, en cambio, se enrolan enla postura dela defensa
social. La pena aquí tiene efectos sobre el individuo, para que éste no
vuelva a delinquir operando con un criterio de prevención especial.
En tanto que el interés perseguido por la acción civil es eminen-
temente privado o particular y tendiente a la reparación de un daño
injustamente sufrido, en este aspecto la disyuntiva que se plantea es
cuál es el real objetivo buscado mediante la imposición de la sanción
civil.
En tiempos pasados, la respuesta hubiese sido la de castigar al au-
tor de un comportamiento antijurídico; actualmente la tendencia es
considerar a la sanción civil como reparadora, dado que intenta re-
798 GRACIELALOVECE
componer la situación del dañado al momento previo a la producción

del daño.
La evolución operada en el ámbito de la responsabilidad civil es
una muestra contundente del cambio producido en la sociedad; el
traspaso de una responsabilidad fundada en la culpa -pas de respon-
sabilité sansfaute- hacia una responsabilidad objetiva, a partir de la
modificación de los arts. 907, 1071,1113, etc., del Cód. Civil, centra la
cuestión en el daño sufrido injustamente más que en el causado con
ilicitud. Envirtud de esta nueva concepción, deja de tener fundamen-
to la sanción como castigo para tornarse en reparación.
4.1. La acción penal

Dentro de las múltiples facultades que tiene el Estado, combatir el
delito es una de ellas; surge así su potestad punitiva teniendo, para tal
fin, el poder de dictar la ley penal, que tipifica los delitos y establece
las penas para quienes incurran en conductas reprobadas.
La acción, entonces, es el derecho a poner en movimiento el órga-
no jurisdiccional para que proceda la atribución del Estado a punir a
quien ha violado una norma concreta. La acción penal puede ser ejer-
cida de diferentes formas, caracterizándose éstas por su titularidad y
por su impulsión; el Código Procesal Penal ha tomado la clasificación
establecida en el Código Penal (arts. 72 y 73), y aceptada por la doctri-
na, en cuanto a que las acciones que nacen del delito son de dos cla-
ses: públicas y privadas; las primeras, a su vez, se dividen en públicas
propiamente dichas y dependientes de instancia privada.
La acción de oficio o pública propiamente dicha hace referencia al
sujeto titular de su desarrollo e impulsión. Producido un delito, los Ór-
ganos estatales deben necesariamente actuar de acuerdo al imperati-
vo impuesto por el art. 71 del Cód. Penal, que dice: "Deberán iniciarse
de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:
lo) las que dependieren de instancia privada;
20) las acciones privadas".
El art. 72 del Cód. Penal regula las acciones dependientes de ins-
tancia privada que surgen de delitos en los cuales se ve afectada la
esfera intima de los individuos (violación, estupro, abuso deshonesto,
etc.) y en las cuales el órgano jurisdiccional no puede actuar de oficio,
sino que debe aguardar a que el particular damnificado inste la ac-
ción mediante la denuncia o querella.
DE CONFLICTOS...
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUC~ÓN 799
En el supuesto de las acciones privadas, la titularidad de la acción

corresponde al sujeto pasivo del delito, quien determinará si promo-
verá o no la acción y de hacerlo deberá llevada adelante, continuarla e
impulsarla personalmente hasta llegar a la sentencia.
4.2. La influencia de la acción penal sobre la pretensión civil. La

suspensión del proceso civil
Puede ocurrir que de un hecho ilícito producido por culpa o dolo
se genere responsabilidad civil, por contar con todos los requisitos
necesarios para que exista obligación de reparar (hecho humano,
daño, relación de causalidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpa-
bilidad); así como, conjuntamente, puede configurar un tipo penal y,
por tanto, ser pasible de una sanción punitiva del derecho criminal.
Tal situación provoca la existencia de dos tipos de acciones: una
penal proveniente del derecho público y que tiende al resguardo so-
cial, y la otra de derecho privado que apunta a la protección o resguar-
do del patrimonio o de los damnificados.
Con respecto a las vinculaciones existentes entre ambas acciones
se han planteado doctrinalmente dos criterios, uno de separación o
independencia que considera que cada una de ellas debe ser plantea-
da en el fuero correspondiente. Desde el otro, y según lo postulado
por el sistema de acumulación o de unidad, se propicia que en el fuero
penal pueda plantearse la acción civil (no en forma inversa porque
rige el principio de especificidad penal). Esto en virtud de que los he-
chos y las pruebas son comunes para ambas responsabilidades y por
tanto favorecería una mayor aceleración y economía procesal (Mosset
Iturraspe).
Por su parte, estableció el Código Civil y Comercial:
Art. 1774. - Independencia. La acción civil y la acción penal
resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independiente-
mente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo
tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede inter-
ponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de.
los códigos procesales o las leyes especiales.
No obstante lo que acabamos de exponer, en nuestro sistema rige
el principio de acumulación, según lo dispuesto por el art. 29 del Cód.
Penal.
Según Trigo Represas, en la acción proveniente de un delito o de
un cuasidelito de carácter puramente civil, la única jurisdicción com-
800 GRACIELA
LOVECE
4
4
petente para entender sobre la acción de indemnización de daños y !
perjuicios es la civil. Y cuando el ilícito es a suvez u11 delito penal, sólo 1
es competente la jurisdicción criminal para el ejercicio de la acción d

penal, y lo será también para la acción resarcitoria civil por opción del
damnificado.
Cuando el mismo hecho origina la tramitación de ambos procesos 4
(civil y penal), lo que puede ocurrir con cierta frecuencia, no resulta 11
lógico que las sentencias a ser dictadas en uno u otro proceso se igno- 4
-
ren enteramente. Además, el Código Civil establece que en ciertos su-
puestos la sentencia penal hace cosa juzgada con respecto a la acción
civil; por esta razón se hace necesario suspender el pronunciamiento
de la Sentencia civil hasta tanto sea dictada la penal.
Para que efectivamente se produzca la suspensión del dictado de
la sentencia civil, es necesario que se cumplan dos requisitos:
a) Que exista un proceso penal pendiente, independientemente
de que se haya iniciado antes o después del inicio de la acción de re-
paración y se debata la responsabilidad subjetiva.
b) Que ambos procesos tengan origen en el mismo hecho.
Es indiferente, en cambio, que los intervinientes sean las mismas
personas o no, ya que puede ocurrir que la acción penal no haya sido
ejercitada por la víctima sino por el fiscal, o puede ser que la acción
civil sea promovida por un damnificado indirecto que no puede ser
parte en el proceso penal; o bien que se ejerza contra un civilmente
responsable que no puede ser acusado penalmente.
En cualquiera de estos casos, en los cuales existe una dualidad de
procesos, es menester suspender la acción civil hasta tanto se dicte la
sentencia penal (Llambías).
Parte de la doctrina considera que frente a una dualidad de pro-
cesos, el procedimiento civil debería ser suspendido hasta tanto sea
dictada la sentencia penal. Esta postura se fundamenta en razón
de evitar pruebas que resultasen innecesarias. Otros autores por el
contrario sostienen que el proceso civil debe continuar su desarrollo
hasta el dictado de la sentencia, momento en el cual debe paralizarse
hasta que se sentencie en el fuero penal.
4.3. Supuestos en los cuales no se produce la suspensión del

proceso civil
El precepto legal en análisis plantea, asimismo, dos excepciones
para su cumplimiento.
a LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCION DE CONFLICTOS 801
a) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción

- criminal; en este caso la acción civil puede ser intentada o continuada
: contra los respectivos herederos.
En este supuesto, al regir el principio de personalidad de la pena
sustentado por el derecho penal, al producirse el fallecimiento del
'f penalmente imputado se extingue la acción respectiva. El juez civil
recupera entonces su jurisdicción para considerar la acción resarcito-
ria contra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores de
cuanto él debía.
b) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no
puede ser intentada o continuada.
En caso de ausencia del imputado, la acción penal no podrá ser
continuada; ya que de ser así se vería violada la garantía constitucio-
nal de defensa en juicio (art. 18, Const. Nacional).
Este principio no tiene aplicación en el derecho reparatorio; por
esta razón, de producirse la ausencia del imputado, el juez civil puede
continuar el proceso en rebeldía y dictar la correspondiente sentencia
(art. 59, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Art. 1775. - Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la
acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su
curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el
proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción
de los siguientes casos:
a) si median causas de extinción de la acción penal;
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos,
una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un
factor objetivo de responsabilidad.
5. Sentencia penal condenatoria. Consecuencias en el ámbito

civil
En este sentido, se consagr6 normas expresas que relacionan y
determinan la influencia que tiene la sentencia penal sobre la acción
civil, tanto en los supuestos en que exista una sentencia penal conde-
natoria como en aquellos en los que la sentencia es absolutoria.
802 GRACIELA LOVECE
A pesar de la aparente claridad del texto legal, se han planteado

innumerables controversias al respecto, dado que pueden apare-
cer diferentes cuestiones, como, por ejemplo, aquellas resoluciones
emanadas del juez penal que se limitan a resolver sobre cuestiones
incidentales, y en las cuales el juez civil mantiene su libertad de apre-
ciación, siéndole impuestas únicamente al juez civil las resoluciones
sobre el fondo de la cuestión.
Otros presupuestos que se encuentran relacionados con el hecho,
tales como la existencia de daños, lavinculación causal y la culpa con-
currente de un tercero y de la víctima se han manejado en un campo
de dudas y controversias.
Debemos tener presente que cuando hablamos de sentencias con-
denatorias hacemos referencia a las recaídas sobre los delitos Ilama-
dos "materiales", es decir, aquellos en los cuales se hace necesaria la
exteriorización de un resultado dañoso para que se vea configurado.
Éstos son los que según Soler muestran la efectiva violación de un de-
recho concreto.
En los delitos formales no se requiere para su configuración la pro-
ducción de ningún evento extraño o externo a la acción del mismo
sujeto; son también denominados "delitos de peligro abstracto" o "de
daño potencial".
En estos supuestos, si bien puede existir una sentencia penal con-
denatoria, al no ser exigida la configuración del daño por el tipo pe-
nal, el juez civil puede rechazar la demanda en el caso en que no se
hayan comprobado daños a lavíctima en sede civil.
La condena en sede penal constituye cosa juzgada en sede civil:
Art. 1776. - Condena penal. La sentencia penal condenatoria
produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de
[alla existencia del hecho principal que constituye el delito y
[b]de la culpa del condenado.
En el supuesto [b] debe entenderse que donde dice la culpa la res-
ponsabilidad subjetiva (hecho humano daño - relación de causalidad
- antijuridicidad - imputabilidad y culpabilidad a título de culpa y
dolo).
6. Efectos en sede civil de la sentencia penal absolutoria.

Doctrinalmente se ha planteado si el término "absolución" al cual
refiere el artículo, dehe ser tomado en forma estricta, es decir, hacien-
do referencia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio; o bien si
debe ser interpretada en sentido amplio, caso en que "absolución" sig-
nificaría tanto el sobreseimiento del imputado dictado en la etapa de ,
instrucción o sumario como en la sentencia absolutoria.
El instituto del sobreseimiento es un auto dictado por el juez com-

petente, no obstante lo cual, Clariá Olmedo afirma que la legislación
procesal más avanzada le otorga una significación distinta, aseme-
jándolo a la sentencia en atención a su verdadero contenido. Asimis-
mo, considera que el sobreseimiento, una vez firme, tendrá idénticos
efectos que los de la cosa juzgada frente a la cuestión penal, y los mis-
mos alcances respecto del principio non bis in idem.
El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma defini-

tiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado. Es por
ello que cuando contiene algún pronunciamiento de fondo no pre-
senta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pues los efectos
de ambos son idénticos (~abernero).
Para Creus, sobreseimiento y absolución resuelven sobre la mis-

ma cosa, ambos dicen de la inexistencia del hecho o, en su caso, de
la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lo hacen con los
mismos efectos.
Si el sobreseimiento, entonces, se asemeja a la sentencia por cuan-
to resuelve sobre los mismos puntos y tiene los mismos efectos, no re-
sulta lógico negarle el poder de influir sobre la sentencia civil en igual
forma en que lo hace la sentencia penal absolutoria.
Siguiendo, así, los lineamientos doctrinales de diferentes autores,

la influencia de la absolución dictada en sede penal no depende de la
forma sino exclusivamente de su contenido o sustancia.
Z
Es por esta razón que el sobreseimiento no hará cosa juzgada si
se funda en diferentes supuestos (ausencia de culpabilidad; por pres-
cripción de la acción; extinción de la causa penal por muerte del
imputado, amnistía o bien que el hecho no encuadre en un tipo penal;
por la existencia de excusas absolutorias, etcétera).
Pero sí será obligatorio para el juez civil cuando el sobreseimiento
se halle fundado en la inexistencia del hecho, o en que el hecho no
se cometió, o que no fue cometido por el imputado. La influencia del
sobreseimiento y de la sentencia absolutoria en el proceso civil tienen
idénticas limitaciones.
Cuando a fines del siglo XIX Vélez Sarsfield redactó el Código a-
vil, el ámbito de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil
extracontractual se manejaban dentro de la esfera de la subjetividad,
razón por la cual la declaración de inocencia en u11 campo y de cul-
pabilidad en el otro hubiese provocado un escándalo jurídico. Esto
motivó que el legislador estableciese la preeminencia de la sentencia
penal sobre la civil.
Sin embargo, el avance de la responsabilidad objetiva en materia

civil y el paulatino y constante aumento de la consideración del pre-
supuesto de la culpabilidad en materia penal, han contribuido a que
las simetrías existentes al momento de redactar el Código Civil se ha-
yan ido diluyendo, y el quiebre definitivo de dicha simetría terminó
de consumarse cuando se produjo la consagración legislativa de la
reparación por equidad (CCyCN, art. 1750).
Dispone el Cód. Civil y Comercial:

Art. 1777. - Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de
responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide que el hecho
no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas
circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito
penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente,
en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en
cuanto generador de responsabilidad civil.
En cuanto a las excusas absolutorias en sede penal dispone el
art. 1778:
Art. 1778. -Excusas absolutorias. Las excusas absolutoriaspe-

nales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa
en contrario.
Por último se legisla la imposibilidad de reparación del daño, en
el art. 1779:
Art. 1779. - Impedimento de reparación del daño. Impiden la
reparación del daiio:
a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, O

no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.
g.8,
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS... 805
7. La probation
La ley 24.316 en su artículo 76 instituyó la suspensión del juicio en
la etapa probatoria lo que implica que el denunciado realizará tareas .
sociales y en consecuencia no hace cosa juzgada en sede civil. Sin em-
bargo respecto del daño pueden presentarse dos situaciones:
a) directamente se repara el daño si juntamente con la tarea social
el damnificado acepta la propuesta de reparación del daño, y
b) si el damnificado no acepta la propuesta de reparación del daño
deberá discutirse la misma en sede civil.
En cambio, cuando se establece la condena y la sanción de cárcel
se muta por tareas sociales o lo que se denomina sustitución por re-
glas de conducta, causa cosa juzgada la responsabilidad en sede civil
y sólo se discuten los daños y su monto.
8. La acción civil de reparación de danos en el proceso penal

El art. 10 del Código Procesal Penal establece: "Nadie podrá ser
juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Consti-
tución y competentes según sus leyes reglamentarias". Para los estu-
diosos del derecho penal, como Baumann, el derecho procesal penal
es considerado el derecho constitucional aplicado; uno de los funda-
mentos para sostener esta postura es precisamente la relación direc-
ta que existe, hasta en los términos empleados entre este art. loy el
art. 18 de la Const. Nacional.
Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertas ex-
cepciones, como la planteada por el art. 29 del Cód. Penal con relación
al resarcimiento de daños y perjuicios nacidos de un delito del dere-
cho criminal, y la regulación hecha por el Código Procesal Penal de
la acción civil dentro de dicho proceso son un claro ejemplo de ello.
El Código Penal instaura la competencia concurrente de los jueces
civiles y penales para entender en las acciones civiles sustanciales,
enderezadas a la indemnización de los perjuicios deparándole una
opción al damnificado: hacerla valer en sede penal o ante el fuero ci-
vil.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 14 del Cód. Proc. Penal, la
acción civil para la restitución de la cosa obtenida por medio del deli-
to podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla o por sus herederos
ante el mismo tribunal en que fue promovida la acción penal.
806 GRACIELALOVECE
En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea el Estado

nacional, la acción civil será ejercida por el cuerpo de abogados del
Estado (art. 15, Cód. Proc. Penal).
De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la acción civil
dentro del proceso penal sólo podrá ser ejercida mientras esté pen-
diente el proceso penal. La absolución del procesado no le impedi-
rá al tribunal pronunciarse sobre la acción civil en la sentencia. Si el
proceso llegó al estado de sentencia aunque corresponda absolver al
acusado, cabe el pronunciamiento sobre la acción civil. En cambio,
no podría decidirse en la instrucción aunque existiera sobreseimien-
to (arts. 334 y 335, Cód. Proc. Penal), salvo si correspondiera la testitu-
ción de la cosa (art. 338, Cód. Proc. Penal).
En aquellos casos en que la acción penal no pudiera proseguir en
virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la acción civil po-
drá ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cód. Proc. Penal).
8.1. El damnijicado
El art. 87 del Cód. Proc. Penal establece: "Para ejercer la acción
civil emergente del delito en el proceso penal, su titular, deberá cons-
tituirse en actor civil. Las personas que no tengan capacidad para es-
tar en juicio, no podrán actuar si no son representadas, autorizadas
o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones
civiles".
El primer párrafo de este artículo hace referencia a quien será el
legitimado activo dentro del proceso, incumbiendo dicha legitima-
ción al damnificado directo y a sus herederos legítimos en relación a
sus cuotas hereditarias (art. 14, Cód. Proc. Penal).
A falta de capacidad legal para el ejercicio de la acción, se deter-
mina que deberá ser ejercida por sus representantes legales. Debe
advertirse que la titularidad legal, conforme al derecho sustancial,
incumbe únicamente al damnificadov a sus herederos. mientras aue
los restantes supuestos son de representación legal o convencional,
pero no asumen el carácter de partes en el proceso.
8.2. El civilmente demandado

Procederá la constitución de actor civil en el proceso aun cuan-
do no estuviere individualizado el imputado. Si existiera más de un
imputado y civilmente demandados, la acción civil podrá ser ejercida
contra uno o más dc ellos. Si la acción fuere dirigida contra los civil-
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ... 807
mente demandados, obligatoriamente deberá accionarse contra los

penalmente imputados (art. 88, Cód. Proc. Penal).
Este último supuesto parecería tener las características de un li- ,
tisconsorcio necesario; sin embargo, no lo es al no presentarse como
inescindible un único pronunciamiento judicial; por tanto, el deman-
dado vencido puede intentar una acción de regreso contra aquel cuyo
accionar dio origen a su responsabilidad (p.ej., responsabilidad del
principal por el dependiente).
Si el actor civil no cumpliese con la carga de demandar conjunta-
mente al penalmente imputado y al civilmente responsable, el juez no
podrá dar curso a dicha presentación.
Si existieran varios imputados y el actor civil no mencionase es-
pecialmente a uno de ellos, el Código Procesal Penal dispone que se
entenderá que la acción está dirigida contra todos.
Dentro del proceso penal, la acción civil podrá deducirse no sólo
contra el imputado por el hecho sino también contra la persona física
o jurídica que resulte civilmente responsable por aplicación del prin-
cipio genérico establecido por el art. 1758 del Cód. Civil y Comercial.
La constitución del actor civil en el proceso penal podrá ser ejerci-
da en cualquier momento hasta la clausura de la instrucción; pasada
la oportunidad la petición será rechazada sin más trámite, sin per-
juicio de conservar el damnificado su derecho a accionar en la sede
correspondiente.
El actor civil podrá proponer todas las medidas probatorias que
tengan por fin acreditar su derecho, pudiendo asimismo reclamar las
medidas cautelares, restituciones, reparaciones y las indemnizacio-
nes correspondientes.
La intervención del civilmente demandado caducará frente al de-
sistimiento de la acción por parte del actor civil. Al ser disponible la
acción resarcitoria el actor podrá desistir de ella sin necesidad de con-
formidad del civilmente demandado; el juez dará por terminado el
juicio y el pronunciamiento tendrá alcance de cosa juzgada material
(art. 305, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
9. El procedimiento administrativo y la Ley de Defensa del

Consumidor
Los reclamos de los consumidores pueden ser interpuestos en for-
ma judicial o mediante un procedimiento administrativo que esta-
blece la ley; teniendo expedita la acción judicial cuando sus intereses
resulten afectados o amenazados.
9.1. La acciónjudicial. Gratuidad

Un aspecto importante es que la Ley del Consumidor (24.240)
habilita la acción judicial no sólo frente al daño consumado, sino
también frente a su amenaza, es decir que no se requiere un perjui-
cio o daño concreto, lo que le otorga un evidente carácter preventivo
(art. 52).
La Ley de Defensa del Consumidor (26.361), entre los aspectos más
importantes, establece la posibilidad de accionar en forma gratuita
como lo indicaba el art. 53, lo cual es sumamente importante, ya que
algunos consumidores -los económicamente más pobres-, tendrán
un mayor y mejor derecho a la justicia.
Son legitimados activos -además del usuario o consumidor y las
asociaciones constituidas como personas jurídicas-, la autoridad de
aplicación nacional o local y el Ministerio Público.
Finalmente, en cuanto a las normas del proceso la ley dispone que
corresponden las normas del proceso de conocimiento más abrevia-
do aue riian en la iurisdicción del tribunal ordinario competente. Es
también importante remarcar que según lo dispuesto por el art. 50, el
término de prescripción de la acción es de tres años.
9.2. El procedimiento administratiuo
Las leyes 24.240 y 26.361 establecen para el ejercicio de los dere-

chos de los consumidores un procedimiento administrativo para su-
puestamente aliviar el aparato judicial, pero tal solución no redunda
efectivamente en beneficio de los consumidores (debieron crearse 10s
Tuzgados de Pequeñas Causas como en la República del Brasil).
Según10 establecido por la norma, la autoridad de aplicación, a ni-
vel nacional, es la Secretaría de Comercio e Industria en tanto se pre-
vé realizar una delegación de funciones en los gobiernos provinciales;
Municipios y en el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
quienes serán las autoridades locales de aplicación; tal delegación ya
se ha hecho efectiva en la mayoría de los casos.
Esta disposición, por la cual se produce una descentralización de
la potestad sancionatoria, es sin lugar a dudas sumamente beneficio-
sa para los consumidores, ya que le acerca y facilita la posibilidad de
reparación.
La autoridad de aplicación nacional podrá actuar juntamente con ,
las autoridades locales en la vigilancia, control y juzgamiento de las

infracciones pudiendo de oficio o a requerimiento de partes disponer
la celebración de audiencias con la participación de denunciantes,
damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos. Cierta parte
de la doctrina considera a ésta una facultad potestativa de la Secre-
taría; sin embargo, dado el carácter conciliatorio que sustenta la ley,
esta etapa previa resulta obligatoria.
La autoridad de aplicación iniciará las actuaciones en caso de pre-
suntas infracciones a la norma y en el supuesto de llegarse a un acuer-
do conciliatorio debidamente homologado, se suspenderá el procedi-
miento administrativo (dec. regl. 1798194).
El incumplimiento de los acuerdos conciliatorios será considera-
do violación a la ley y, en tal caso, el infractor será pasible de las san-
ciones establecidas en la norma sin perjuicio del cumplimiento impe-
rativo de las obligaciones que las partes hubieren acordado.
En el supuesto de no existir acuerdo entre las partes, la autoridad
de aplicación continuará el procedimiento hasta el dictado de la reso-
lución definitiva, ~udiendoabrirse la causa a prueba en caso de existir
hechos controvertidos, debiendo producirse la misma dentro de un
plazo de diez días. Concluidas las diligencias se dictará la resolución
dentro de un plazo de veinte días hábiles, la que será recurrible ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provin-
cias, según corresponda de acuerdo al lugar donde se haya producido
el hecho.
Si consideramos que uno de los objetivos de esta ley es aligerar la
sobrecarga del aparato judicial, se llega a este fin sólo parcialmente.
En la configuración actual de la ley, no resulta fácil para los con-
sumidores y usuarios acceder a una reparación y lamentablemente
los obstáculos a los que se ven enfrentados muestran claramente la
inexistencia de una voluntad política de protecciún al más débil den-
tro de la relación de consumo.
Tanto los canales normales de la justicia ordinaria, como el pro-
cedimiento administrativo que la ley incorpora, han demostrado su
inadecuación y disfuncionalidad para solucionar las disputas entre
proveedores y consumidores, afectando fundamentalmente a quie-
nes por su situación cultural y económica se ven fácticamente impo-
sibilitados de afrontar un pleito.
Una de las herramientas de mayor eficiencia son las acciones de
incidencia colectiva con intereses homogéneos y amparos colectivos,
ya que economizan procesos y generan una mayor certidumbre en los
derechos de los consumidores o usuarios (en determinadas situacio-
nes lo ínfimo económicamente del reclamo hace imposible la acción
judicial, pero al ser intereses homogéneos la acción colectiva hace efi-
ciente el proceso).
La ley 26.361 estableció en el art. 52 bis la posibilidad de solici-
tar y que sea condenada la empresa por daños punitivos. Se trata de
una herramienta que simultáneamente opera como "elemento san-
cionatorio en el sistema" y "como elemento de prevención", ya que las
empresas ante la aplicación asidua de los daños punitivos económi-
camente comenzarán a perder ganancias, con lo cual ajustarán su
conducta a la eficiencia para evitar esta carga económica.
Por otra parte, también la ley 26.361 estableció la posibilidad de
reparación del daño directo en sede administrativa (art. 40 bis) has-
ta un valor de 5 canastas básicas. Las Direcciones de consumidores
tendrán así una doble misión: por una lado, sancionar, y por otro es-
tablecer este procedimiento para que el consumidor o usuario pueda
reclamar el daño directo.
10. El procedimiento arbitral

El art. 59 de la ley 24.240 propicia la organización de tribunales
arbitrales. Se trata de un procedimiento alternativo de conciliación
o arbitraje para la resolución extrajudicial de conflictos, mediante el
cual las partes, voluntariamente, someten las cuestiones litigiosas a la
decisión de árbitros, cuyas resoluciones son vinculantes y ejecutivas.
Varios países europeos han adoptado el sistema de arbitraje, pú-
blico o privado (Alemania, Francia, Bélgica, Gran Bretaña, España,
etc.), para la resolución de cierto tipo de conflictos que se encuentran
dentro del ámbito del derecho privado y que sean disponibles para los
particulares.
Mediante el dec. 276198 del Poder Ejecutivo se crea el Sistema Na-
cional de Arbitraje de Consumo que tiene por finalidad atender y re-
solver con carácter vinculante y produciendo los mismos efectos que
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ... 81 1
la cosa juzgada para ambas partes, las reclamaciones de los consu-

midores y usuarios, en relación con los derechos y obligaciones emer-
gentes de la ley 24.240 y de toda ley, decreto o reglamentación concor-
dante (art. 10).
Los tribunales arbitrales de consumo se encuentran integrados
por tres vocales, uno representante de las asociaciones de consumi-
dores, otro representante de las asociaciones empresariales, y el ter-
cero es designado entre los inscriptos en el Registro de Arbitros Insti-
tucionales; y un secretario, cargo que es desempeiíado por un agente
de la Subsecretaría de Comercio Interior, dependiente de la Secretaría
de Industria y Comercio.
Asimismo, se abre la oferta pública de adhesión al Sistema Nacio-
nal de Consumo, denominándose así a la adhesión previa que rea-
licen los proveedores de bienes y servicios para solucionar a través
del mismo los conflictos que se susciten en el marco de una relación
de consumo, debiendo informar adecuadamente a los consumidores
esta situación.
Si el proveedor reclamado no se encuentra adherido a la oferta
pública, se lo notificará de la existencia de la solicitud de arbitraje
pudiendo rechazar o aceptar el arbitraje dentro de un plazo de cinco
días, procediéndose al archivo de las actuaciones con notificación al
consumidor reclamante en el supuesto del rechazo formal de la soli-
citud o la no presentación del proveedor; quedándole expedita la vía
administrativa o judicial correspondiente (res. SICM 212198, art. 11).
11. El amparo en la reforma constitucional de 1994

Afortunadamente, en el nuevo articulado de la Constitución Na-
cional se han ampliado los canales de acceso a la justicia, consagrán-
dose expresamente en el art. 43 la acción de amparo: "Toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminen-
te lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución,
un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitu-
cionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrá interponer esta acción contra cualquier forma de discri-
minación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los dere-
a
812 GRACIELA
LOVECE 4
chos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
'i
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas 1
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su >i
organización". .la
i(
Por esta vía se posibilita que el afectado pueda acudir a un pro-

cedimiento más rápido y efectivo que los procesos comunes, y evitar
así el peligro que, en ciertos casos, una demora podría aparejar. Por j
ser de carácter excepcional, esta acción procede, siempre y cuando no 4!
exista otro medio judicial más idóneo y más rápido. !
Lo novedoso es que la vía del amparo puede ser ahora interpues-
ta no sólo contra cualquier acción u omisión proveniente del poder
público, sino también contra actos u omisiones de los particulares.
Recordemos que, antes de la reforma, el amparo quedaba reserva-
do únicamente para aquellos supuestos en los cuales la amenaza o
transgresión procedía de la autoridad pública (art. lo, ley 16.986).
Se encuentran legitimados para actuar el afectado, el defenso; del

pueblo y las asociaciones de consumidores registradas conforme a la
ley.
Con relación a la expresión "afectado", entendemos que debe ser

interpretado con un alcance amplio, es decir, reconociendo legitima-
ción activa a cualquier persona no sólo en la defensa de sus derechos
subjetivos, sino también para los intereses colectivos o difusos, tales
como los relacionados con la defensa de la ecología y el medio am-
biente, la seguridad de los productos, la verdad de los mensajes publi-
citarios, los valores espirituales y culturales, etcétera.
Consideramos que éste es el sentido que debe asignársele, ya que

el art. 43 de la Const. Nacional, en cuanto se refiere a los "derechos de
incidencia colectiva general" de lo contrario perdería sentido su inclu-
sión en la norma. De este modo, la vía del amparo deja de ser un me-
canismo de defensa de un interés particular, para convertirse en un
instrumento de defensa de los intereses de la comunidad.
El amparo ya había sido admitido por nuestros tribunales, aun an-

tes de la reforma constitucional, en distintas situaciones relacionadas
con la protección del consumidor; así, por ejemplo, en la prestación de
servicios telefónicos con la finalidad de impedir su suspensión fren-
te a la imposibilidad de pago en los casos de sobrefacturación (CSJN,
"Rimoldi, Ernesto slacción de amparo", 22/8/80; "Daglio, Nélida M. c.
Empresa Nacional de Telecomunicaciones", 1019191); en la defensa del
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓNDE CONFLICTOS... 813
medio ambiente (CNFed. Cont.Adm., sala III,8/9/94, "Schroder, Juan

c. Estado nacional - Sec. Recursos Naturales s/amparol', La Ley, 1994-
E, 449); en materia de prestaciones asistenciales (Juzg. Crim. no 3 Mar
del Plata, 3/5/91, "Navas, Leandro J. c. Instituto de Obra Médico So- ,
ciaK La Ley, 1991-D, 79).

Es indudable que se trata de una herramienta jurídica de suma
importancia cuya aplicación puede extenderse a un sinnúmero de
conflictos concernientes especialmente a los derechos de los consu-
midores en los cuales se advierten graves abusos.
La ley 26.993 (2014) ha organizado un nuevo sistema respecto de
las acciones por daños a los bienes en el derecho del consumo:
a) Una primera instancia obligatoria de conciliadores por montos
hasta 55 salarios mínimos vitales y móviles;
b) Una instancia de conciliadores con plazos breves donde existe
una restricción probatoria o, dicho de otra manera, en procesos sim-
ples;
c) Un acceso a la jurisdicción especializada en consumo, con ma-
gistrado de primera y segunda instancia.
12. Sentencia penal posterior y revisión de la cosa juzgada

El Código Civil y Comercial ha innovado respecto de la anterior
legislación siguiendo los lineamientos de la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria y ha diagramado el art. 1780:
Art. 1780. - Sentencia penal posterior.
[l]La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce
ningún efecto sobre ella,
[2] excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusi-
vamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supues-
tos:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cues-
tiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto
de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legisla-
ción;
b) en el caso previsto en el articulo 1775 inciso c) si quien fue
juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio cri-
minal por
814 GRACIELA
LOVECE
[b.l]inexistencia del hecho que funda la condena civil, o

[b.2]por no ser su autor;
c) otros casos previstos por la ley.
Por Élida Lombardi
SUMARIO:
1. Introducción.- 2. El conflicto.- 3. La negociación.
3.1. Separar las personas del problema. 3.2. Concentrarse en los
intereses, no en las posiciones. 3.3. Inventar opciones de mutuo
beneficio. 3.4. Utilizar criterios objetivos.- 4. La mediación.-
5. El proceso de mediación.- 6. Conclusiones.
Estudiaremos aquí la mediación en conflictos, como solución al-

ternativa.
1. Introducción
Nos proponemos conocer los medios útiles para resolver ciertos
problemas, alejados de la naturaleza contenciosa del sistema judicial.
El derecho y los tribunales constituyeron un progreso para la so-
ciedad como medio para resolver los conflictos entre los hombres.
Una de las características fundamentales del derecho objetivo es su
carácter coercitivo y, así, hemos afirmado que el derecho debe con-
templar la posibilidad de su aplicación por medio de la fuerza organi-
zada y legitimada en el Estado, como creación del cuerpo social.
El Estado quitó a los particulares el uso de la violencia para diri-
mir sus disputas, y monopolizó el ejercicio de la fuerza. Se trata de
una fuerza legítima que tienen determinados funcionarios y que ejer-
cen sobre las personas para hacer cumplir la ley.
La negociación y la mediación constituyen métodos apropiados
para resolver conflictos alternativos de los judiciales, que no utilizan
la fuerza ni amenazan con su uso.
Las leyes son abstractas y generalizadoras, por lo cual en su for-
mulación no se tuvieron en cuenta las personas y las circunstancias
de tiempo y lugar que rodean el conflicto a tratar. Están formuladas
como una respuesta general que tiene que dar el derecho, ante situa-
ciones previstas por el legislador.
Además, no debemos olvidar que la decisión judicial está enmar-
cada en un proceso en el cual tiene importancia la labor profesional
desplegada por cada uno de los abogados que asiste a las partes, y
debe basarse en las pruebas de los hechos alegados por cada una. La
falta o insuficiencia de pruebas, la actuación deficiente de los aboga-
dos, la poca idoneidad de los peritos nombrados, etc., inciden en la
decisión a tomar por el juez que debe emitir su fallo conforme a la ley
y esa decisión va a ser impuesta, incluso por la fuerza, al condenado a
cumplirla. Muchas sentencias no pasan de ser una declaración formal
de los derechos de una parte que no logra, por la inexistencia de bie-
nes para ejecutar de la otra, su efectiva satisfacción.
La experiencia nos demuestra que las personas, en general, no bus-
can las divergencias
. y. que
. rara vez experimentan júbilo con una sen-
tencia favorable luego de años de tramitación de un proceso, cuando
logran cubrir sus pérdidas, lo cual -repetimos- no siempre ocurre.
Seguramente hubieran preferido haber podido llegar a un acuer-
do o reformular el que diera origen a la relación, y éste es el camino
que pretendemos encarar. Debemos aprender a agotar las vías de ne-
gociación directa y asistida, siempre que las cuestiones lo permitan,
antes de llevar el caso a los estrados judiciales.
Los textos legales y doctrinales enseñan que los contratos son
acuerdos de voluntades, pero nada dicen de cómo llegar a un acuerdo,
cómo mantenerlo y cómo manejarlo ante la existencia de un conflicto.
Educar para la paz, en una sociedad tan conflictiva como la nues-
tra, no es tarea fácil. Pero estamos convencidos, como señala Entel-
man, que "sólo con un profundo esfuerzo educativo de
una cultura de la adversidad a una cultura de la integración o de la
cooperación".
2. El conflicto
El conflicto es una lucha de poderes que surge cuando el deseo
de una persona de obtener algo resulta contrapuesto con el deseo de
otra.
Es percibido como algo negativo, pero no debiera ser así. Quizás
esa percepción está basada en los medios que se utilizan para resol-
verlo, cuando se mueven en la dialéctica perdedor-ganador o arrojan
inevitablemente un resultado que permite identificar un ganador y un
perdedor, lo que se denomina en la teoría de los juegos como "resulta-
dos de suma cero'', a diferencia de las soluciones de sumavariable que
ofrecen los medios alternativos.
En otras palabras, es nuestro temor a ser vencidos o a perder lo
que provoca nuestra percepción negativa del conflicto, el miedo a su
aparición, el intento de taparlo o ignorarlo.
A su vez, un conflicto incorpora la idea de un cambio que no siem-
pre estamos dispuestos a realizar, cuando no somos sus generadores.
En la medida en que podamos internalizar la idea del conflicto
como natural e inevitable en las relaciones humanas, estaremos más
proclives a no atacar su existencia sino a trabajar con medios no vio-
lentos para su resolución.
Sólo se puede soñar con una relación humana sin conflictos. Así,
no hay vínculo más fuerte que el que une a los padres con los hijos;
sin embargo, esa relación tampoco está exenta de conflictos. Es más,
ellos resultan necesarios para el crecimiento mutuo.
Una relación entre dos o más personas por medio de un contrato
no va a estar exenta de conflictos. Debemos estar preparados para su
aparición y su futuro tratamiento y resolución.
3. La negociación
La negociación consiste en una comunicación entre dos o más
partes destinada a lograr un acuerdo.
Seguiremos, en este punto, el método de negociación que enseñan
Fisher, Ury y Patton, que se basa en cuatro puntos fundamentales:
a) separar las personas del problema; b) concentrarse en los intereses,
no en las posiciones; c) inventar opciones de mutuo beneficio, y d) uti-
lizar criterios objetivos.
3.1. Separar las personas del problema

Generalmente, cuando las personas tienen un problema se ata-
can recíprocamente, se agreden, se ofenden, se disgustan y pierden
SU sensatez.
Es necesario tratar de comprender a la otra parte, ponerse en el

lugar del otro, escucharlo atentamente. Ambos deben sentir que son
socios en la búsqueda de una solución justa para ambos.
3.2. Concentrarse en los intereses, no en las posiciones
La técnica más importante en la negociación consiste en separar
los intereses o necesidades de las posiciones o deseos.
Es necesario el conocimiento mutuo de los intereses para buscar
el mejor acuerdo para satisfacer las necesidades de ambas partes.
3.3. Inventar opciones de mutuo beneficio

No es fácil inventar opciones, dado que para ello hay que ser crea-
tivo. En general, nos inhibimos de crear una nueva opción por temor
a la crítica sobre la nueva idea o por temor a que la otra parte lo inter-
prete rápidamente como un compromiso o revele información que no
debiera.
Primero hay que crear opciones y luego juzgarlas. Después vendrá
la evaluación de si son buenas o malas, realistas o no.
3.4. Utilizar criterios objetivos

Las cuestiones son más fáciles de resolver si las partes pueden po-
nerse de acuerdo sobre pautas objetivas de referencia. Por ejemplo, si
discuten sobre el precio de un automóvil, se debe tomar como valor el
que figura para esa marca y modelo en un diario en circulación.
Otro aspecto de la negociación, también explicado por los autores
citados, se refiere al manejo de las alternativas para un acuerdo. Cada
parte debe buscar la mejor alternativa a un acuerdo negociado, deno-
minado "MAAN".
4. La mediación
Los modelos de negociación pueden ser diferentes, así como tam-

bién lo son las personas que intervienen, el contexto del cual provie-
nen y los problemas a tratar.
Hay numerosas personas que cotidianamente negocian y que
aplican, sin habérselo propuesto, alguna de las herramientas o técni-
cas sefialadas u otras.
Es fácil explicar técnicas de negociación, pero es difícil llevarlas a
la práctica. La separación de las personas del problema y la visualiza-
ción de los intereses sobre las posiciones son tareas complicadas para
las personas que intervienen directamente en un conflicto y no las
asisten negociadores expertos.
~ MEDIACIÓN 819
Otro medio para resolver disputas consiste en nombrar a una ter-

cera persona, ajena al problema de las partes, que las ayude a resol-
verlas.
La mediación es una negociación asistida. Esa tercera persona,

utilizando sus conocimientos sobre negociación, ayudará a las partes
para que puedan separar a las personas del problema, buscar y expli-
citar sus intereses. Promoverá el diálogo y la cordialidad entre ellas,
facilitará la comunicación, incentivará para la imaginación de opcio-
nes de mutuo beneficio, ayudará a la búsqueda de criterios objetivos y
las hará concientizar sobre su MAAN.
La intervención de una tercera persona que ayuda a los conten-

dientes a resolver sus conflictos no es una idea novedosa.
En la antigua China, la mediación era el principal recurso para

resolver desavenencias. En la actualidad se sigue utilizando en gran
escala mediante los Comités Populares de Conciliación.
Por otra parte, en Japón está fuertemente arraigada en la ley y en

las costumbres.
También la iglesia o templo, por medio de los sacerdotes o rabinos,

han tenido un papel destacado para resolver conflictos.
A fines de la década de 1960, Folberg y Taylor explican que surgió

en la sociedad estadounidense un fuerte interés por formas alternati-
vas de conciliación de desavenencias, en respuesta al uso exagerado
del litigio y a la insatisfacción popular con respecto al sistema formal
de justicia.
La American Arbitration Association (AAA) comenzó a establecer

criterios y ofrecer capacitación para aplicar la conciliación, la media-
ción y el arbitraje en desavenencias relacionadas con el consumidor,
la comunidad y asuntos domésticos.
En 1980, el Congreso aprobó la Dispute Resolution Act, que requi-
rió el establecimiento a nivel nacional de programas alternativos para
la resolución de desavenencias.
Lon Fuller, Frank Sandery Roger Fisher, de la Harvard Law School,

han contribuido a la formación del pensamiento profesional y público
respecto a los procedimientos, la aplicación y las técnicas para la re-
solución de conflictos fuera de los tribunales.
En la República Argentina, recién a partir de 1990 comenzó el in-
terés por el estudio de los medios alternativos de resolución de con-
flictos.
Los mediadores inicialmente formados, principalmente aboga-
dos y psicólogos, reciben su preparación fundamentalmente según el
modelo de Harvard y así fueron capacitando a nuevos profesionales
interesados en la disciplina.
La ley 24.573 instauró el sistema de mediación obligatoria, que co-
menzó a funcionar en el mes de abril de 1996. A partir de entonces,
debe cumplirse con la mediación como paso previo a la iniciación de
un litigio en los tribunales nacionales, salvo algunas excepciones.
No obstante las críticas que seguramente merece su funciona-
miento, que excede el marco de este trabajo, la instauración obliga-
toria del sistema contribuyó, en estos anos de aplicación, a mitigar el
recelo que los abogados sólo acostumbrados a litigar experimentaron
en un comienzo contra la mediación. al incoroorarla como una he-
rramienta que, bien y profesionalmente utilizada, puede contribuir a
una rápida y menos onerosa resolución de controversias y a una ma-
yor satisfacción del cliente.
5. El proceso de mediación
Ésta se desarrollará mediante actos destinados a l o ~ r aun
r acuer-
do negociado. El procedimiento no está regulado de manera rígida ni
formal, como el judicial, y depende exclusivamente del mediador que
lo lleve a cabo, quien es el que dirige el proceso, y de las circunstan-
cias de las personas, tiempo y lugar a las cuales deberá adaptarse.
No obstante, podemos visualizar etapas que, por lo general, cum-
plen todos los mediadores. En la primera reunión de las partes con el
mediador, éste explica en qué consiste el proceso de mediación y sus
principales características.
Les comunicará que él dirigirá el proceso y facilitará la comuni-
cación, pero que no decidirá sobre la disputa. La permanencia de las
partes en el proceso depende de la voluntad exclusiva de cada una de
ellas para avanzar hacia un acuerdo.
Las partes deben saber que el acuerdo será su propia decisión.
El mediador debe inspirar desde un comienzo confianza para am-
bas partes, que también deberán confiar en el proceso en sí.
Cada parte tratará de conquistar al mediador, pero él debe mante-
ner su neutralidad e imparcialidad en todo momento. La percepción
,
por una de ellas de cualquier argumentación o actitud que considere
que favorece a la otra, puede conducir al abandono de la negociación.
Es conveniente informar a las partes la manera en que habrá de
desarrollarse el proceso y celebrar reuniones conjuntas y reuniones
privadas que puede tener el mediador con cada una de ellas. La canti-
dad de reuniones a celebrar dependerá de la complejidad del conflicto
a tratar y de la voluntad de las partes para seguir negociando.
El mediador debe explicar la confidencialidad del proceso, la que
debe respetarse hacia adentro y hacia afuera. Aquél se comprometerá
a no transmitir fuera de ese ámbito la información recibida de las par-
tes y también la que pueda suministrarle una de ellas en las reuniones
privadas a la otra, salvo su expresa autorización. El mediador debe
procurar que las partes asuman el compromiso de confidencialidad,
acordando que nada de lo dicho u ocurrido pueda ser difundido por
ellas fuera del procedimiento.
El rol del mediador no se limita a cuidar la paz. Debe tener un rol
activo en el proceso y ayudar a las partes a separar a las personas del
problema, a explicitar sus intereses. Además, promoverá por medio
de sugerencias la aparición de opciones de mutuo beneficio y de crite-
rios objetivos. En las reuniones privadas, instará a cada parte a pensar
en su MAAN y en posibles acuerdos inferiores al ideal deseado.
Las cualidades emocionales e intelectuales del mediador se refle-
jarán en el modo de conducir el proceso y en su comunicación con las
partes, así como su aptitud profesional. Desgraciadamente, muchos
califican el proceso y la actuación del mediador sobre la base de la
realización del acuerdo.
Puede haber acuerdo sin que el proceso pueda reputarse exitoso.
Por ejemplo, cuando las partes se mantienen en salas separadas don-
de firman el acuerdo y el mediador no logra reunirlas para su firma y
lectura.
No debemos olvidar que el mediador dirige, mientras que la vo-
luntad y el grado de compromiso de las partes son los que en defini-
tiva logran un proceso exitoso. Lo importante es lograr que las partes
puedan dejar de lado los malentendidos, diferencias y agravios y se
pongan a trabajar juntas como socias en la elaboración de un acuerdo
que las satisfaga.
Es posible que el acuerdo se dé en un tiempo posterior a la celebra-
ción de la última audiencia de mediación y a su finalización. En ese
caso, no cabría duda de que fue ese proceso el que sentó las bases para
posibilitar el acuerdo logrado con posterioridad a su finalización.
6. Conclusiones
Deseamos con fervor que lo expuesto despierte interés en el ámbi-

to de la actividad profesional del abogado.
Debemos reconocer que puede haber otros caminos para resolver

conflictos, que ellos pueden ser incluso más reconfortantes para las
personas en defensa de sus intereses, y que las ayudamos si asesora-
mos sobre la conveniencia de inclusión de cláusulas en los contratos
que promuevan el compromiso de nuevos diálogos entre las partes.
Por ello, la idea central es terminar con la base del contrato ce-
rrado (CCyCN: art. 957) y elaborar la idea de los contratos abiertos de
constante negociación y renegociación, previendo la continuidad del
contrato y evitando afectaciones micro y macroeconómicas.
Debemos aclarar que la conciliación en sede administrativa pro-
duce el mismo efecto que la mediación, sin embargo la diferencia es
que esta última -conciliación en sede administrativa- es gratuita.
Por último debemos señalar que: no es necesaria la mediación en
las acciones con intereses colectivos. Así lo ha determinado la jurispru-
dencia: "Corresponde revocar la providencia apelada en cuanto le or-
denó cumplir con el trámite de mediación previa en el marco de este
litigio, iniciado con fundamento en las previsiones de la ley 24.240
de defensa del consumidor. Con independencia de los sujetos men-
cionados por la ley, el alcance de la materia propuesta a juzgamiento
persigue la protección de intereses de incidencia colectiva, tal preten-
sión, no es susceptible de conciliación" ("Unión de Usuarios y Con-
sumidores c. Banco de Galicia y Bs. As. S/ sumarísimo). (Hoy rige la
ley 26.589).
El Código Civil y Comercial dispone respecto de la suspensión de
la prescripción en el art. 2542:
Art. 2542. - Suspensiónporpedidode mediación. El curso de la
prescripción se suspende desde laexpediciónpor medio fehaciente
de la comunicación de lafecha de la audiencia de mediación o des-
de su celebración, lo que ocurra primero.
El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días
contados desde el momento en que el acta de cierre del procedi-
miento de mediación se encuentre a disposición de las partes.
En cuanto al efecto de la suspensión es que se contabiliza el pe-
riodo anterior y se suma al pendiente, diverso de la interrupción que
borra el periodo acaecido.
Conforme a este criterio establece el art. 2541:
Art. 2541. - Suspensión por interpelación fehaciente. El curso
de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpela-
ción fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o
el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses
o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.
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3* EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA

MANUEL CUIÑAS RODR~GUEZ

1" Edición 201 1

O Carlos A. Ghersi (Dir.), 2017

Todos los derechos reservados

All rights reserved

Tirdda. 650 ejemplares

La necesidad de realizar constantes actualizaciones a medida que

La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación constituye

con algunas normativas que nos parece implican un retroceso en los

cionales, incluso sostenemos que en algunos casos deberá plantearse

Sebastián Rodrigo Ghersi, a quien estoy inhibido de valorar, pero

7. Estado nacional. provincias y municipios ..............................................

LA NORMA (LO OBJETIVO) Y EL PODER

1. Antecedentes legislativos........ . .......................................................... 75

LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMlDOR

LOS L ~ M I T E SDE APLICACIÓN DE LAS LEYES

Por Carlos A . Ghersi

1. Formulación. sanción y promulgación de las leyes .............................. 103

LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICADEL DERECHO

LAADJUDICACI~N DE PERSONALIDAD COMO

CAPACIDADY RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD.

1. Menores impúberes e inimputables .................................... .................... 175

3. El derecho-obligación de los padres. El deber recíproco de los hijos ... 183

LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Por Carlos A. Ghersi

Por Carlos A. Ghersi

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1. Introducción.Condición jurídica .......................................................... 213

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LOS DERECHOS ESENCIALES

LOS ATRIBUTOS DEL SER HUMANO

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EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS

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1. Acto disolutorio convencional. Intervención de la autoridad estatal ... 395

LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS

DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES

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Por Celia Weingarten

1. Su caracterización en el contexto de los derechos humanos .................

b) Prestacionesmínimas que deben garantizar. Programa médico

DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO FORMACIÓN

1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudadano .............................. 483

LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS

1. Introducción .......................................... 497

LA PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES.

RELACION DE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA.

3. Elemento externo o manifestación . El valor del silencio .......................

1. Introducción ............................................................................................ 585

Por Carlos A. Ghersi

1. Concepto y diferencia con el acto meramente lícito .............................. 599

LOS ELEMENTOS ADICIONALES AL ACTO JUR~DICO:

Por Carlos A. Ghersi