Cccyc - Alterini - Tomo 8

1
Estudiantes de abogacia EA! - EA! GRADuados

JORGE HORACIO ALTERINI
Director general
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO

TRATADO EXEGÉTICO
2ª edición actualizada y aumentada
PASCUAL E. ALFERILLO
OSVALDO R. GÓMEZ LEO
FULVIO G. SANTARELLI
Directores del tomo
TOMO VIII
ARTÍCULOS 1708 A 1881
OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
IGNACIO E. ALTERINI Coordinador
© Jorge Horacio Alterini, 2016

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados

o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.
All rights reserved
No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-987-03-3138-4 (Tomo VIII)

ISBN 978-987-03-3137-7 (Obra completa)
SAP 42012982
Alterini, Jorge Horacio

Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
v. 1, 1424 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-3138-4
1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercial
CDD 348.023
2

AUTOR DE LAS GLOSAS A LOS ARTS. 1708 A 1780
Prof. Pascual E. Alferillo
Prof. Fulvio G. Santarelli
Prof. Osvaldo R. Gómez Leo
LIBRO TERCERO - DERECHOS

PERSONALES (CONT.)
TÍTULO V - OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO 1 - RESPONSABILIDAD CIVIL - SECCIÓN 1ª
SECCIÓN 1ª - DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1708. — Funciones de la responsabilidad.

Las disposiciones de este Título son aplicables a la
prevención del daño y a su reparación.
FUENTE: ART. 1585 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Las funciones de la responsabilidad

El Código Civil y Comercial consolida como idea guía que la responsabilidad civil
no se agota en la función de reparar el daño ocasionado, tema que ha sido
abundantemente estudiado por la doctrina de los autores y de tribunales sino que
3

también forma parte de ella la misión de prevenir la producción innecesaria de
perjuicios.
Esta tendencia se plasmó en el segundo párrafo del art. 1549 del Proyecto del
Ejecutivo de 1993, cuando se indicaba que "los jueces podrán disponer de medidas
tendientes a evitar la producción de daños futuros, salvo que ellas afecten garantías
constitucionales. Las asociaciones representativas de intereses colectivos están
legitimadas para iniciar acciones preventivas vinculadas a su objeto"(1).
Posteriormente, se constituye en fuente directa el art. 1585 del Proyecto de 1998,
que es reproducido casi literalmente en el art. 1710 del Código Civil y Comercial.
En este punto resulta oportuno transcribir por su importancia para esclarecer
la ratio legi de la normativa plasmada que será infra analizada, el fundamento del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial, al reconocer que "tanto en el derecho
comparado como en nuestro país existen discusiones doctrinales acerca de si la
prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad; es necesario,
pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el primer artículo señala que las
normas son aplicables a los tres supuestos, y los subsiguientes contemplan la
prevención, la reparación y la sanción pecuniaria disuasiva".
A partir de ello la Comisión "consagra el deber de prevención para toda persona
con los siguientes alcances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la
posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario
se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad; b) se deben adoptar
las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe,
disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o no
agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho al reembolso del valor
de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.
'Se propone una regulación más completa de la función preventiva incluyendo la
acción, la legitimación y las facultades judiciales, conforme con criterios señalados
por la doctrina, que se explican a continuación'.
La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos
presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una
omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el
artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado
deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible
de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es
exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la
función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.
Se reconoce legitimación sustancial para peticionar judicialmente por la
prevención a quienes acrediten un interés razonable en la prevención del derecho
amenazado.
Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva: a)
se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya
finalidad es únicamente la prevención, de aquellos en que es provisoria; b) en ambos
supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer,
según los casos; c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado
por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la
utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la
finalidad. Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial
sobre las medidas que se adopten; d) el juez puede disponer esas medidas a pedido
de parte o de oficio".
4

La decisión legislativa plasmada en el Código encuentra sustento en las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil Universidad Nacional de Tucumán, 2011,
cuando en las conclusiones de la Comisión 3 la mayoría sostuvo, en general, que
"la función preventiva es prioritaria en el Derecho de daños".
2. La función preventiva
a) Cuestiones generales
Ahora bien, en este punto de avance del comentario, cabe interrogarse por las
consecuencias que su repuesta tiene para el resto del articulado, particularmente en
la carga probatoria, si cuando el artículo hace referencia a la "prevención del daño"
incluye al principio precautorio.
Desde el punto de vista idiomático, la prevención del daño incluiría ambos, pues
surge del Diccionario de la Real Academia Española su sinonimia. Pero, desde el
punto de vista jurídico, la Ley General del Ambiente 25.675, sancionada en fecha
6/11/2002 y promulgada parcialmente el 27/11/2002 (BO 28/11/2002), en su art. 4º
marca una clara diferencia entre ellos, al definir el contenido del principio de
prevención que relaciona a "las causas y las fuentes de los problemas ambientales
se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos
negativos que sobre el ambiente se pueden producir". En cambio, el principio
precautorio será operativo "cuando haya peligro de daño grave o irreversible la
ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir
la degradación del medio ambiente.
Al momento de formular la comparación se ha sostenido que "ambos principios
se basan en el deber de preservación establecido en la Constitución Nacional como
la obligación de todos los ciudadanos y de las autoridades de preservar el medio
ambiente para las generaciones futuras"(2).
Sin embargo, al realizar la comparación se verifica que "existe una cabal
diferencia entre P. Prevención y P. Precaución. El precautorio es un principio más
avanzado que el de prevención y ha tenido un avance pretoriano. Para que opere,
tiene que existir un peligro de daño grave que pueda afectar la salud de la
comunidad, esto es, que involucre el interés colectivo. La diferencia esencial entre
aquellos principios es que la prevención opera sobre la certidumbre, mientras que
la precaución carece de certidumbre. Esto permite agravar la protección en la
aplicación del principio precautorio frente al de prevención"(3).
En el mismo sentido, Boisson de Chazournes indica que "la incertidumbre
representa la diferencia entre precaución y prevención. El 'modelo de prevención'
debe basarse constantemente en la ciencia y sus conocimientos especializados, que
solos pueden dar ciertos grados de objetividad en cuanto a los riesgos a que se está
expuesto"(4).
De igual modo, Cafferatta, señala que "así como el principio de prevención tiende
a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el principio de precaución introduce
una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía
5

desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un ámbito signado por la
incertidumbre"(5).
La claridad de los autores expuestos exime de mayores comentarios. Solo resta
anunciar que la diferencia tiene importantes consecuencias al momento de su
aplicación práctica dado que el principio precautorio, más avanzado en la
preocupación por evitar perjuicios irreparables a la naturaleza, actuará aun cuando
hubiere vacilación, duda o divergencia en la opinión científica respecto de la
producción o no del daño al medio ambiente"(6).
b) El principio precautorio no está contenido en la función

preventiva del Código
Atendiendo las consideraciones precedentemente expuestas y contemplando que
el art. 1712 concede acción preventiva para neutralizar el daño cuando su posible
producción sea "previsible", es decir, cuando el daño futuro pueda ser anticipado
dentro de las precauciones normales, implica que necesariamente debe tener
basamento científico y podrá, en condiciones normales del cotidiano vivir acaecer,
ser percibido con anticipación con lo cual se debe descartar las hipótesis donde haya
incertidumbre al respecto porque deja de ser previsible.
En otras palabras, no estaría contenido, en el marco de la responsabilidad civil
reglada por el Código, el principio precautorio dentro de la función de prevención del
daño, aun cuando el art. 14 regule que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general.
En una recta interpretación, entendemos que el Código Civil y Comercial tiene la
particularidad de ser la base troncal de todo el derecho razón por la cual queda la
función preventiva regulada por los arts. 1710 a 1713 como la base mínima, como
el piso ineludible para todo el ordenamiento jurídico argentino que podrá ser
mejorada por los regímenes especiales como serían la Ley General del Ambiente
25.675 o la Ley de Defensa de los Consumidores 24.240 u otro que se dicte.
Al respecto, Pablo Lorenzetti pondera que "la ampliación de las funciones de la
responsabilidad civil revitaliza el sistema y lo torna mucho más compatible con los
caracteres del daño ambiental"(7).
Desde otra óptica, Pamela Tolosa, entiende que en el Código se pueden
encontrar las dos dimensiones de prevención, la general y la específica. Así señala
respecto del artículo bajo comentario que "si bien el texto (...) habla de la 'prevención
del daño' sin precisar su contenido ni alcance, puede concluirse que admite
expresamente la dimensión de la 'prevención general' —en el sentido explicado
anteriormente— al afirmar que una sanción pecuniaria puede tener efectos
disuasivos. Asumir que la posibilidad de imponer legalmente una sanción pecuniaria
a un sujeto persigue un objetivo disuasivo, implica presuponer que dicha norma
generará una amenaza en sus destinatarios (un incremento en sus costos
esperados) que los motivará, ex ante del daño a tomar medidas de prevención en
sus conductas futuras.
Luego, en el Título V, Capítulo I, Sección 2ª (...), se regulan dos institutos
concretos referidos a la función preventiva: la acción preventiva (arts. 1711 y ss.) y
6

la sanción pecuniaria disuasiva (art. 1714). El primero de ellos, la acción preventiva,
puede caracterizarse como una medida de 'prevención específica'"(8).
Finalmente, cabe destacar el pensamiento de Calvo Costa cuando indica que "no
hay razón alguna para excluir del ámbito del Derecho de Daños a la función
preventiva, ya que contribuye a disuadir las conductas efectivas y/o potencialmente
dañosas. Claro está, que ello no resulta incompatible con las normas del derecho
penal y administrativo, que poseen también finalidades preventivas. Se debe
privilegiar siempre la prevención del daño (actuar ex ante) antes que su ocurrencia
y reparación posterior (ex post), ya que de tal modo se contribuye a la solidaridad y
a la paz social. El principio rector del alterum non laedere también se condice con
esta finalidad preventiva, ya que constriñe a la sociedad a evitar la causación de
daños; evitar la ocurrencia del perjuicio es la mejor manera de hacer justicia, ya que
no siempre será posible la restitución de las cosas a su estado anterior en un
posterior"(9)y (10).
3. La función resarcitoria
La función clásica de la responsabilidad civil es la resarcitoria, la cual procura
compensar los daños mediante la restitución del damnificado a la situación anterior
al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.
Esta función será estudiada pormenorizadamente, en la tercera sección, a partir
del art. 1716 donde se establece que la violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación de daño causado.
Como se colige, se consagra un régimen unificado, acorde con la ratio essendi del
Código Civil y Comercial, de la responsabilidad proveniente de fuente contractual y
aquiliana o legal.
Por otra parte, surge como novedad legislativa el ordenamiento de los
presupuestos de la responsabilidad, más allá de conferir un apartado especial al
daño resarcible, por la importancia que tiene la valoración y cuantificación de los
perjuicios. Especialmente cuando se introducen daños que no son reconocidos
tradicionalmente por la doctrina de los tribunales, como es el daño al proyecto de
vida o el menoscabo a las afecciones espirituales legítimas.
Finalmente se destaca la preocupación del legislador por reglar las distintas
situaciones fácticas generadoras de daño, daño directo, indirecto, producido por una
pluralidad, etc., donde se pone énfasis en precisar quiénes serán los responsables
y bajo qué factor de atribución.
4. Hermenéuticas formuladas con el Código Civil y Comercial en

vigencia
El tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
permite conocer las primeras expresiones de la doctrina de los tribunales y de los
autores, quienes han interpretado el alcance de las funciones contenidas en el art.
1708.
7

a) En el pensamiento de los autores
Entre los autores que han opinado sobre el tema, Picasso llega a la conclusión
que "lo verdaderamente relevante es que, en el nuevo código, el legislador se ha
pronunciado inequívocamente acerca de las funciones del derecho de daños, y ha
establecido que ellas son, exclusivamente, la prevención y la reparación. Por el
contrario, la punición ha sido expresamente descartada como posible función de ese
sistema. Esta toma de posición legal reviste gran importancia, porque sirve de guía
para interpretar el resto de las normas que componen el sistema, y viene a confirmar,
entonces, que ellas deben ser leídas exclusivamente en clave resarcitoria o, en su
caso, preventiva (entendiéndose esta última función como limitada a la tutela civil
inhibitoria que la propia ley ahora regula expresamente).
El pronunciamiento legislativo también confirma que los denominados 'daños
punitivos', que lamentablemente subsisten en el art. 52 bis de la LDC, son algo
totalmente extraño y ajeno al derecho de daños. Se trata, en todo caso, de una multa
de naturaleza penal. Una multa que, como ya lo indicamos repetidas veces, debe
regirse —con los matices del caso— por los principios comunes a las ramas jurídicas
que tienden al castigo (fundamentalmente, el derecho penal y el administrativo
sancionador)"(11).
Por su parte, Galdós comenta que "las dos funciones tienen la misma jerarquía
normativa aunque, por su naturaleza, la reparatoria será la de aplicación más usual
o prevalente si el bien protegido es el patrimonio, ya que cuando se trata de bienes
que tienen un precio en dinero el resarcimiento es el mecanismo fundamental. En
cambio, cuando se tutela la persona humana puede resultar más eficaz la
prevención: por ejemplo evitando ataques a los derechos personalísimos, a la
dignidad (intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad; arts.
51, 52, 53); cuando se afectan derecho de los consumidores se puede disponer el
cese de la publicidad ilícita (por abusiva, discriminatoria, falsa, engañosa, errónea o
perjudicial para la salud y seguridad del consumidor), y la publicación de anuncios
rectificatorios (art. 1102) o de la sentencia (art. 1771), además de la indemnización
correspondiente (art. 1771)"(12).
La apreciación antes realizada es catalizada por Fernández para destacar la
trascendencia de la función preventiva del derecho de daños frente a personas
integrantes de grupos vulnerables, en especial relacionado con los menores de
edad. En ese sentido expresó que "la cobertura normativa protectoria existente en
favor de los niños, niñas y adolescentes, en especial, desde el corpus iuris integrado
por los tratados y convenciones internacionales fruto del proceso de especificación
de derechos en favor de los niños, fundamentado en su condición/situación de
vulnerabilidad y conforme a la exigencia de "medidas de protección especial" a su
respecto (art. 19, Convención Americana de Derechos Humanos; Preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño). En efecto, tal como ha explicado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), los niños gozan
"...de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de
derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se
encuentran en desarrollo...". Este corpus iuris de la niñez resulta de sustancial
consideración a la hora de "(...) definir el contenido y los alcances de las obligaciones
que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las niñas y los niños"
y se integra sustancialmente por la Convención sobre los Derechos del Niño, las
observaciones del Comité sobre los Derechos del Niño, las sentencias y
8

recomendaciones de la Corte IDH y la Comisión IDH y, ya en el plano local, la ley
26.061 y sus correlativas normativas provinciales, en tanto cuerpos específicos de
protección de los derechos de niños niñas y adolescentes, sin perjuicio de las
puntuales legislaciones que resulten asimismo aplicables conforme a la materia
debatida. Finalmente, y en forma central, emerge la protección diferenciada que el
Código Civil y Comercial, reconoce en favor de las personas vulnerables, como
núcleo prevalente de protección(13).
Por su parte, con un criterio amplio respecto de la recepción del principio
precautorio en el código unificado, Bestani sostiene que "haciendo pie en el
paradigma subyacente a toda la regulación del Código Civil y Comercial —el que
supone, entre otras cosas, una posición iusfilosófica de protección del débil jurídico,
del vulnerable—, y en la existencia de normativas tales como los arts. 14, 240, 241,
puede tal vez avizorarse ya la existencia en germen de esta 'función precautoria'
tendiente a proteger aquellos derechos desde el momento mismo en que una
eventual posibilidad de afectación se presente sobre ellos como sombra
amenazante. Mientras, constatamos que el Código Civil y Comercial optó por una
"omisión precautoria" de la regulación de la precaución en tanto principio y función
de la RC. Es de esperar que la constante práctica de la aplicación de la función
preventiva y del ejercicio de las acciones preventivas, su uso por parte de todos los
operadores jurídicos, preparen y abonen su futuro terreno"(14).
La autora completa su pensamiento aseverando que "la protección abarca todas
las fase de producción y ejecución del daño y de su probabilidad. La prevención
debe ser posible, tanto material (v. gr., la acción no debe estar consumada o debe
ser posible el cese —no lo sería si el daño está hecho, se agota en sí mismo y es
irreversible—) como jurídicamente (debe poder aplicarse la medida preventiva sin
obstáculos normativos, v. gr., eventual censura previa —arts. 14 y 32, Const.
Nacional—)"(15).
b) En el pensamiento de la jurisprudencia
En los tribunales se opinó que "el principio precautorio se funda en la incerteza
científica y sirve fundamentalmente en materia de la llamada 'función preventiva del
daño', consagrada hoy en materia civil por el Código Civil y Comercial expresamente
(arts. 1710 y ss.). Ahora bien, en nuestro caso no existe incerteza científica en
cuanto a que las aguas de purga contaminan los acuíferos"(16).
Respecto de la opinión de este tribunal se sostiene, en contrario, que el principio
precautorio no está contemplado en el Código Civil y Comercial cuando regla la
función preventiva, sino específicamente es el preventivo. El precautorio es propio
de los microsistemas, como es la Ley General del Ambiente (ley 25.675), donde
tiene su pleno desarrollo.
Otro tribunal entendió que "la función preventiva de la responsabilidad que
recogen los arts. 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial constituye doctrina
interpretativa de las disposiciones aplicables de la responsabilidad civil a un proceso
en el que se solicitó una medida autosatisfactiva destinada a ordenar a quienes
instaron una acción de daños por plagio abstenerse de realizar comentarios
injuriosos contra el demandado, ello conforme lo previsto por el art. 7º de la
normativa citada y más allá de que se entienda que debe prevalecer el aspecto
9

procesal de la función preventiva o que la cesación del daño se trata de una
consecuencia no consumida"(17).
Por ello precisó que "la medida autosatisfactiva intentada por la vicedecana de un
instituto universitario que fue demandada por plagio de una obra académica a fin de
que se le ordene a los accionantes de ese proceso abstenerse de realizar
comentarios injuriosos contra su persona debe rechazarse, ya que los hechos
analizados no importan en sí mismos la configuración de una conducta ilícita con
entidad para activar la responsabilidad civil en su faz preventiva —arts. 1710, 1711,
1713 y concs., Código Civil y Comercial—, sumado al carácter restrictivo con el que
se debe ponderar la admisión de esa medida cuando se trata de restringir el ejercicio
de otro derecho fundamental —arts. 51, 52, 53, 1770 y concs, CCCN—"(18).
OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN
El art. 1708 incurre en un ostensible error de pluma, pues se inicia con esta frase:
las disposiciones de este "Título", pese a que se trata de la primera de las normas
del Capítulo 1 "Responsabilidad civil"; debió decir "las disposiciones de este
Capítulo".
En cuanto al epígrafe "funciones de la responsabilidad" no se corresponde con el
contenido de la norma, pues el texto lejos de enunciarlas se limita a hacer aplicables
las normas del Capítulo 1 "a la prevención del daño y a su reparación".
Art. 1709. — Prelación normativa.

En los casos en que concurran las disposiciones de este
Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de
la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código.
1. Método interpretativo y prelación de las normas de la

responsabilidad
El Código Civil y Comercial ha tenido una especial preocupación por definir cuál
debe ser el método de interpretación de sus normas fijando para ello, de un modo
general, en el artículo primero cuáles son las fuentes y el modo de aplicarlas, al
reglamentar que en los casos en que este Código rige deben ser resueltos según
las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
10

Tratados sobre los Derechos Humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Ello está en consonancia con la finalidad de la convocatoria realizada por el
decreto PEN 191/2011, donde la unificación de los Códigos debía ser elaborada
conforme a las pautas establecidas en los Tratados sobre los Derechos Humanos
suscriptos por la República Argentina que tienen rango superior, conforme el art. 72
inc. 22 de la Constitución Nacional.
Es por ello que en el art. 2º se reglamenta que la ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los Tratados sobre Derechos Humanos, los principios
y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Esta preocupación del legislador para fijar pautas hermenéuticas se potencia, en
el art. 963, cuando trata la regulación de los contratos en general y en el presente
capítulo relacionado con la responsabilidad civil.
Al respecto cabe recordar que de los distintos tipos de interpretaciones que se
pueden llevar a cabo, la hermenéutica llevada a cabo por la jurisdicción es la
interpretación por antonomasia al punto que el destacado jurista norteamericano
Hughes, afirmó que "la ley es lo que los jueces dicen que es"(19).
Con relación al tema, Araux Castex enseña que la norma general por virtud de la
interpretación que realiza el judex se convierte en norma individual, la que además
debe autoconvencer al juzgador de que esta norma individual es justa con relación
a las personas y circunstancias del caso(20). A su vez, Llambías precisa que
"interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa
y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas"(21).
En este orden de ideas, cabe razonar que la actividad de interpretar es siempre
necesaria a fin de subsumir el caso particular en el precepto general. En función de
este criterio puede colegirse el error del antiguo adagio "in claris non interpretatio",
que relegaba la posibilidad de interpretación solo para el caso de que existan "textos
oscuros" o "poco inteligibles". Por el contrario, debe destacarse, con un sentido
amplio, que más allá de la complejidad de su texto, siempre es menester "interpretar"
para "aplicar" la norma(22).
Sin perjuicio de lo antes expuesto, se observa que en la interpretación judicial se
debe tener en cuenta, como límites, dos aspectos.
Por un lado, les está vedado hacer declaraciones abstractas. Es una prohibición
considerada de fundamental importancia, puesto que no puede hacerse justicia
cuando el juez de antemano anticipa opinión sobre el tema en litigio antes de quedar
concluida la causa para sentencia.
A su vez, no pueden juzgar la equidad de la ley, deben aplicar el derecho tal como
ha sido sancionado por el legislador y no como estiman ellos que deberían ser. Sin
embargo el juez debe sentenciar con equidad en el caso sometido a su decisión.
Para ello la ley lo guía al estatuir una norma de carácter general a la cual él tiene
que subsumir los hechos invocados y acreditados por las partes. Finalmente, no
puede serle indiferente el resultado de justicia de su interpretación(23).
En la regulación de la responsabilidad civil resulta de vital importancia marcar una
guía para la jurisdicción de cómo interpretar la norma por cuanto muchas de ellas
han sido redactadas en términos generales, de forma flexible, sin un contenido
11

normativamente que determine con precisión la conceptualización de sus
presupuestos constitutivos y de los rubros resarcibles.
Ello justifica la existencia de la norma bajo comentario que tiene como
presupuesto básico que para la resolución de algún conflicto de intereses concurran
disposiciones regladas en el Código Civil y Comercial y las de alguna ley especial,
fijando un orden de prioridades para la aplicación de las normas que resuelven los
conflictos del siguiente modo:
a) Las normas indisponibles del Código y de las leyes

especiales
El Código da preferencia a la aplicación de las normas denominadas
"indisponibles" contenidas en su texto y en las leyes especiales.
El legislador adoptó el término "indisponible" entendiendo que los sujetos tienen
impedimento para tomar una decisión conforme su voluntad que modifique el
contenido de la norma. Parellada asimila en su significado a las normas
indisponibles con las imperativas(24), a lo cual cabe agregar para su análisis, la
vinculación de estas últimas con las normas denominadas de "orden público", que
son aquellas que receptan los principios sociales, políticos, económicos, morales y
religiosos cardinales de una comunidad jurídica, cuya existencia prima sobre todos
los intereses individuales o sectoriales. En ese sentido, éstas deben ser impuestas
de oficio por la jurisdicción y no pueden ser renunciadas por los particulares.
Algunas normas indisponibles, una vez adquirido el derecho, podrán ser
renunciadas como acontece con los plazos de prescripción acaecidos.
Teniendo en cuenta ello, el primer conflicto de fuente se presenta cuando existen
normas indisponibles en el Código y en la ley especial. En este caso entendemos
que prima la ley especial por sobre la general. Así es entendido, en el art. 1094,
razón por la cual cuando se reclame el resarcimiento de un daño derivado de una
relación de consumo, en principio, será de aplicación prioritaria el contenido de la
de defensa de los consumidores (24.240 y sus modificatorias), a excepción de que
la general tuviera una cláusula más favorable al consumidor.
Por su parte, Galdós resalta que "el artículo en mención es importante en casos
de colisión entre los preceptos del Código con los de la ley especial y podría
presentarse, por ejemplo, si debe determinarse cuál es el régimen aplicable en
ciertos supuestos, si el general de la responsabilidad objetiva prevista en el
Anteproyecto para la intervención de cosas y de ciertas actividades (arts. 1719,
1720, 1721, 1722, 1723, 1726, 1730, 1731, 1733, 1757, 1758) o el especial de la
responsabilidad agravada en materia ambiental (arts. 29 LGA 25.675) (Adla, LXIII-
A, 4) o de residuos industriales (art. 40ley 25.612) (Adla, LXII-D, 3965) o residuos
peligrosos (art. 45ley 24.051) (Adla, LII-A, 52), entre otros"(25).
b) Las normas procedentes de la autonomía de la voluntad

La ubicación de las normas emergentes de la autonomía de la voluntad en el
segundo escalón de la prelación es la consecuencia de la prohibición de modificar
12

por voluntad de las partes las normas indisponibles. En ese sentido, el límite de la
libertad contractual queda marcado por los preceptos imperativos.
Sin perjuicio de ello, la punición del daño que se derive del incumplimiento de un
contrato puede ser establecido por las partes, como es por ejemplo, el caso de la
sanción pactada por el incumplimiento de la obligación en tiempo que se prevé en
el inc. a) del art. 768 (interés moratorio) o el interés punitorio autorizado por el art.
769, que es reglado por las normas de la cláusula penal en los arts. 790 y ss. En
ese sentido, el art. 793 especifica que "la pena o multa impuesta en la obligación
suple la indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó en mora; y el
acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es
reparación suficiente".
En otras palabras, la indemnización pactada por mora en el cumplimiento de la
obligación contractual prima sobre las normas supletorias, siempre que no vulneren
alguna norma indisponible o incurran en abuso del derecho conforme el art. 794.
c) Las normas supletorias de las leyes especiales y del Código

Las dos últimas hipótesis de normas (incs. c] y d]) son las supletorias tanto de las
leyes especiales como las del propio Código que pueden ser tratadas en un mismo
apartado, por cuanto, en ambos casos, son las previstas para sustituir la omisión de
las partes al momento de reglar sus intereses. A modo de ejemplo se puede citar el
art. 768, donde se establece en los incs. a) y b) que el interés moratorio aplicable
será el pactado por las partes, en su defecto por lo que dispongan las leyes
especiales y en subsidio, el inc. c), por las tasas de interés que se fijen según las
reglamentaciones del Banco Central.
De la lectura del texto legal comentado surge que ante una hipótesis de conflicto
entre las normas supletorias aplicables, prima por ubicación preferente en la
enumeración y particularidad de tratamiento, el texto de las leyes especiales por
sobre las del Código.
SECCIÓN 2ª - FUNCIÓN PREVENTIVA Y PUNICIÓN

EXCESIVA
Art. 1710. — Deber de prevención del daño.

Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería
13

responsable, tiene derecho a que éste le
reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
1. El deber de prevención
La norma impone el deber de prevención a toda persona sin distinción, razón por
la cual se debe entender que incluye tanto a las humanas (arts. 19 y ss.) como a las
jurídicas (arts. 141, ss. y concs.) que tengan la posibilidad material o jurídica de
evitar el perjuicio sea la vinculación contractual o aquiliana. Va de suyo, que no será
exigible este deber si el sujeto no tiene la capacidad para impedir la producción del
menoscabo.
Por otra parte, corresponde aseverar que el deber no es moral sino jurídico,
puesto que puede ser exigido su cumplimiento judicialmente cuando se cumplan las
condiciones previstas en los arts. 1711 y 1712.
Asimismo, el artículo limita el alcance témporo-espacial del deber de prevenir a la
esfera social, que queda bajo el dominio del sujeto que puede causar el daño no
justificado. Es decir, la ley no le exige a la persona un esfuerzo anormal o
extraordinario para prevenir daños que están fuera de su alcance fáctico o jurídico.
El deber de prevención del daño impone el cumplimiento de algunas conductas
específicas que definen su perfil jurídico, conforme se enumeran:
a) Evitar causar un daño no justificado

Esta exigencia está en concordancia con la presunción de ilicitud consagrada en
el art. 1717, cuando establece que cualquier acción u omisión que causa un daño a
otro es antijurídica si no está justificada.
Entre las causas que justifican el daño, se enumera, en el inc. a) del art. 1718, al
ejercicio regular de un derecho, siempre que no configure un ejercicio abusivo del
mismo, dado que no tiene tutela jurídica conforme el art. 10. Es decir, si el ejercicio
legítimo de un derecho configura un proceder abusivo, el daño que se provoque no
sería justificado y, por ende, tiene el deber de prevenir el perjuicio innecesario que
puede producir para no incurrir en ilicitud.
b) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las

medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable tiene
14

derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa
La ley le exige, en primer término, al sujeto legitimado pasivo del deber de prevenir
el daño que practique medidas razonables para impedir que acaezca el perjuicio
innecesario. Estas acciones deben desarrollarse en un tiempo anterior al momento
en que se puede producir el daño y tienen carácter eminentemente preventivo para
proteger a la víctima.
Pero ante la inminencia e inevitabilidad de su producción, se le exige antes de
que se ocasione el perjuicio que adopte medidas tendientes a morigerar la magnitud
del menoscabo injustificado en la medida en que los hechos lo permitan y
jurídicamente sea posible.
Estas conductas impuestas, además de ser razonables, es decir, ser compatibles
con el accionar normal de una persona conforme las circunstancias de tiempo y
lugar, deben ser de buena fe, es decir, llevadas a cabo con la lealtad y convicción
de estar evitando un detrimento excesivo.
Pero en este punto debemos diferenciar entre el sujeto que tiene el deber de
prevenir como responsable del futuro daño, de los casos en que se previene siendo
un tercero el responsable, por cuanto la ley en este último caso le concede el
derecho a que se le reintegre la cuantía de los gastos asumidos en la medida de su
empobrecimiento, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa reguladas en
los arts. 1794 y 1795.
Por cierto, si quien previene era el responsable del daño evitado, no tendrá
derecho a reembolso, por cuanto ha cumplido con el deber impuesto por la ley.
c) No agravar el daño, si ya se produjo

Finalmente, cuando el daño injusto ya se produjo, la ley impone el deber de no
empeorar la situación del sujeto pasivo del mismo. En este sentido y más allá de
que el agravamiento de los menoscabos puede ser producida por acción u omisión
del sujeto productor de los mismos, se debe tener en cuenta que nace como
novedad para el mundo jurídico, con esta regulación, el deber de colaborar con el
mejoramiento de la víctima o al menos con el no agudizar los padecimiento de ella.
A modo de ejemplo, se puede dar el caso de una persona que tiene capacidad
económica suficiente y con su vehículo produce un daño grave en la integridad
psicofísica de otra de condición humilde que no tiene obra social u otra cobertura de
salud que no sea la pública. La deficiente atención médico-asistencial por
incapacidad económica para acceder a remedios, operaciones, prótesis, etc., puede
agravar el daño padecido con secuelas que pueden ser evitadas con la colaboración
económica del victimario, sin esperar que se dicte la sentencia condenatoria
imputándole el deber de resarcir el perjuicio ocasionado. Este mandato legal,
permitirá a la jurisdicción anticipar algunas medidas protectoras de la víctima para
su adecuada atención, especialmente cuando haya factores de atribución objetivos
que permiten no tener en cuenta la resolución penal para el dictado de la sentencia
civil (art. 1775 inc. 3º).
Por cierto que por imperio del principio de buena fe, de igual modo, la víctima
también, tiene el deber de no agravar el daño padecido, pues acreditado ello no
corresponderá que sea resarcido el empeoramiento de la situación. Ello puede
15

ocurrir, por ejemplo, si no toma la medicación indicada o se quita el yeso antes de
la fecha indicada por el profesional, impidiendo la soldadura natural y correcta de
los huesos dañados.
Va de suyo que esta norma impone un replanteo del comportamiento regulado de
las compañías aseguradoras, especialmente cuando el seguro es obligatorio, dado
que se impone el deber legal de prevenir y evitar el agravamiento del daño.
Si se quisiera realizar una prieta síntesis de las pautas del art. 1710, acaso se
podría decir que toda persona tiene el deber de evitar, de disminuir y de no agravar
el daño, y que todo ello debe desplegarse en el marco de la buena fe.
Distintas elaboraciones internacionales han sentado las bases de la función
preventiva del daño con la mirada puesta en la contratación.
Así, el art. 7.4.8. sobre "Atenuación del daño" de los Principios UNIDROIT sobre
Contratos Comerciales Internacionales de 2010: "(1) La parte incumplidora no es
responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en tanto que el daño pudo
haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables. (2) La parte
perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente efectuado en
un intento por reducir el daño".
Reglas similares se advierten en los Principios del Derecho Europeo de los
Contratos art. 9505: "(1) La parte incumplidora no es responsable de las pérdidas
que hubiese sufrido la parte perjudicada en la medida en que esta última hubiera
podido reducirla adoptando para ello las medidas razonables. (2) La parte
perjudicada tiene derecho a recuperar cualesquiera gastos en que razonablemente
haya incurrido al intentar reducir las pérdidas".
También en el Contract Code de Harvey McGregor: "Art. 439: 1) No es posible el
resarcimiento por pérdidas que el reclamante habría podido evitar con medidas
razonables. 2) No es posible el resarcimiento por pérdidas que el demandante ha
evitado tomando medidas, antes o después del incumplimiento, que caigan fuera de
las previsiones del apartado primero. 3) Es posible el resarcimiento de pérdidas, y
en particular de gastos, sufridos al tomar las medidas razonables para evitar las
pérdidas resultantes del incumplimiento, tanto si tienen éxito en reducir la pérdida
global, como si fracasan aumentando así la pérdida global, o no reduciéndola. 4)
Para decidir si ha habido omisión de las medidas razonables para evitar la pérdida,
el criterio de razonabilidad no es aquel riguroso que exige que el reclamante no haya
incurrido ni en riesgos financieros innecesarios, ni en innecesarias humillaciones
personales, y la carga de la prueba incumbe a la parte incumplidora".
Igualmente, en la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías: "Art. 77: La parte que invoque el
incumplimiento del contrato, deberá adoptar las medidas que sean razonables
atendidas las circunstancias para reducir las pérdidas, incluido el lucro cesante
resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir
que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía
haberse reducido la pérdida".
16

Art. 1711. — Acción preventiva.
La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución.
1. Presupuestos constitutivos de la acción preventiva

La norma, de neto corte procesal, reglamenta para la procedencia de la pretensión
preventiva que el sujeto legitimado activo acredite la existencia de la acción u
omisión antijurídica que haga previsible la producción del daño que se procura evitar,
su continuación o agravamiento.
a) Existencia de una acción u omisión antijurídica

En primer término, la norma exige, como presupuesto para la viabilidad de la
acción preventiva, que la acción u omisión sea antijurídica. Al respecto debemos
tener en cuenta que el daño será futuro, con lo cual el mismo al momento de
impetrarse la acción preventiva, no se ha producido aún, motivo por el cual al no
existir en la realidad fáctica el menoscabo, no es operativa la presunción de ilicitud
contenida en el art. 1717 donde se regula que cualquier acción u omisión que causa
un daño a otro es antijurídico, si no, no está justificado.
En principio, no se podría clasificar como contraria a derecho (antijurídica) a la
acción u omisión cuando no acaeció el daño innecesario. Sin embargo, como se
trata de una acción de prevención se debe partir de una premisa que es conjeturar,
formando la convicción de la jurisdicción por indicios y observaciones, de que es
factible de acuerdo a los antecedentes del caso que el daño temido pueda
razonablemente producirse de continuar el curso de los hechos y, a partir de ello,
deben adoptarse las medidas conducentes a evitarlo como deber jurídico que
incumplido hace incurrir en antijuridicidad al sujeto. La antijuridicidad está en
incumplir con el deber de prevenir impuesto por la ley.
En palabras de Pablo Lorenzetti, "esta situación queda subsanada si recurrimos
al texto de los Fundamentos presentados por la Comisión, según el cual se entiende
por cumplido el requisito de la antijuridicidad con la mera violación al deber genérico
de prevención consagrado en el art. 1710. El razonamiento resulta convincente
debido a que si el Proyecto introduce un deber expreso de prevenir, la sola omisión
de tal exigencia torna operativa la acción preventiva regulada en el art. 1711,
independientemente de que la actividad o proyecto cuenten con autorización
administrativa o no conculque norma alguna prevista por el resto del ordenamiento
jurídico"(26).
En cambio, en la hipótesis que se presenta cuando el daño innecesario ya se
produjo y únicamente se trata de morigerar su continuación o agravamiento, la
antijuridicidad de la acción u omisión ya tipificó por transgredir el deber genérico de
prevención y la presunción legal de ilicitud reglada en el art. 1717 cuando existe un
17

menoscabo no justificado motivo por el cual, el dañador deberá probar alguna de las
causas de justificación previstas en el art. 1718, conforme lo prevé el art. 1734.
b) No se debe acreditar factor de atribución

La parte in fine de la norma expresamente excluye de las exigencias la
concurrencia de un factor de atribución, razón por la cual la jurisdicción para dictar
la sentencia de prevención de daño no puede exigir ni valorará si existe
una imputatio iure objetiva o se incurrió en culpa o negligencia. Simplemente debe
valorar la posibilidad de que haya un daño futuro inútil que no brinda satisfacción a
interés legítimo alguno.
Sin lugar a hesitación que la simplificación de los requisitos facilita la carga
probatoria y permite a la jurisdicción brindar una pronta repuesta en protección de
las víctimas.
Esta acción recibió el beneplácito de las III Jornadas Marplatenses de
Responsabilidad Civil y Seguro, en cuya Comisión 1, dedicadas al estudio de "Las
funciones de la Responsabilidad: Prevención y Sanción Pecuniarias" se consideró:
"1. La Comisión considera apropiada la recepción por el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación (en adelante Proyecto 2012) de la función tripartita de la
responsabilidad civil y el reconocimiento de idéntica jerarquía a cada una de ellas,
ya que se tutela el patrimonio, la persona y los derechos de incidencia colectiva. 2.
Igualmente estima apropiado que se consagre, en los términos proyectados, el
deber general de prevención y particularmente la recepción de una acción de
prevención o preventiva genérica"(27).
El art. 1711 menta a la antijuridicidad como presupuesto de la acción preventiva

y el art. 1717 la caracteriza como "cualquier acción u omisión que causa un daño
(...) si no está justificada".
La lectura del art. 1711 permitiría inferir que no solo se configura la antijuridicidad
cuando se produce el daño, sino que también puede ser antijurídica una conducta
todavía no dañosa, pues si la acción preventiva se aplicara únicamente cuando la
antijuridicidad consistió en la causación del daño carecería de efectos preventivos y
sólo podría ser eficaz para evitar la continuación del daño o su agravación.

vigencia
a) El encuadre procesal de la norma
18

En la doctrina de los autores se analizó la cuestión relacionada con la validez de
incluir en el Código Civil y Comercial normas de naturaleza procesal respecto de lo
cual se sostiene que en el estado de evolución actual del derecho, ello encuentra
justificación en la necesidad social de hacer efectiva la tutela judicial de los derechos
sustanciales(28).
Sin perjuicio de este razonamiento, Meroi procura deslindar los ámbitos
sosteniendo que "cualquiera podría verse tentado a calificar de "procesal" la
regulación de una mal denominada "acción preventiva".[...] Más allá de estas
disquisiciones y del nomen iuris, lo importante es recordar que una cosa es el
derecho de acudir a la autoridad en busca de una respuesta jurisdiccional (acción
procesal) y otra cosa es el contenido de esa respuesta, el bien de la vida al que se
aspira a través de ese accionar (pretensión).
De ahí que el Código Civil y Comercial consagra correctamente el deber de
prevenir el daño, el correlativo derecho a no sufrir un potencial daño y el derecho a
accionar fundado en ese afirmado derecho a prevenir el daño. En este sentido,
corresponde hablar de "pretensión preventiva" y no de "acción preventiva". En
definitiva, por caso, el art. 1711 en tanto regula los presupuestos de fundabilidad de
la pretensión preventiva no invade ninguna competencia procesal"(29).
b) Clases de pretensiones preventivas

Las vicisitudes que presenta la pretensión preventiva permite diferenciar entre la
propiamente dicha y aquella que se ejerce en forma paralela con otra pretensión que
tiene la característica de ser la principal.
En ese sentido, Camps precisa respecto de la primera que "si el daño aún no
ocurrió y hay indicios de que puede llegar a producirse, la pretensión preventiva
solamente tendrá por objeto impedir que el riesgo de daño pase a la fase de daño
concreto. Aquí las medidas pertinentes —dar, hacer o no hacer— integrarán una
sentencia de condena, con carácter de definitiva, dictada necesariamente a pedido
de parte y previa bilateralización.
La sentencia en este proceso de conocimiento autónomo no podrá ser dictada por
impulso de oficio por el juez y, atento a que la emisión del fallo se efectuó previa
bilateralización, en ningún caso éste podrá ser provisorio.
Ahora bien, en el marco de este proceso preventivo de daños —entendido como
juicio de conocimiento— puede darse la necesidad de la adopción de medidas
urgentes. Ello así, ya que de lo contrario se podría frustrar la finalidad protectoria del
instituto. Aquí, en este juicio autónomo, pueden ser dictadas medidas provisorias —
cautelares— que aseguren la eficacia del proceso. Las obligaciones que en este
marco interino se adopten podrán ser las mencionadas (dar, hacer o no hacer, según
el caso) y aquí sí, las mismas —provisorias, ya que serán dictadas sin traslado a la
otra parte— pueden ser dispuestas tanto a pedido de parte como por iniciativa
oficiosa de los jueces. Una figura similar —medida cautelar de oficio— encontramos
en la ley general del ambiente"(30).
En cuanto, a la pretensión preventiva de cese de daño ya producido que tiene por
finalidad la paralización de los mismos o al menos que no empeoren, el autor antes
citado entiende que puede ser ejercida en forma autónoma o dependiente como
incidental o cautelar, precisando que "en todos los casos, las medidas que se
adopten (autónomas o dependientes, definitivas o provisorias) deberán tener en
19

cuenta los 'criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad'. Esto es, por un lado se debe
proteger al demandado de una excesiva limitación a sus derechos, tal lo que causa
cualquier orden que imponga dar, hacer o hacer algo judicialmente. Vemos como la
ley atiende al derecho del demandado en este terreno. Y, por el otro, se destaca la
nota de la eficacia en la obtención de la finalidad de las medidas implementadas"(31).
c) La jurisdicción frente a la acción preventiva

La acción preventiva promovida para anticipar el acaecimiento del menoscabo o
para paralizar el perjuicio ya producido, una vez incitada la jurisdicción autoriza a los
jueces para adoptar medidas de prevención que pueden exceder el marco del pleito
cuando las mismas benefician a la comunidad en general, dado que sostener una
hermenéutica en contrario, sería amordazar el accionar de la justicia cuando tiene
frente a sí, en el proceso que se tramita, todas las evidencias de una eventualidad
factible de producir daño a otras personas que no integran la litis. Si no ordenare la
prevención incumple con el deber impuesto a todos los ciudadanos en cuanto de
cada uno dependa. Y la magistratura, por tener poder de imperium cuando toma
conocimiento, tiene mayor responsabilidad en la prevención; no puede de modo
alguno soslayar la adopción de medidas preventivas o de cesación de los daños.
En este sentido, con un criterio presidido por el activismo jurisdiccional se juzgó
que "la culpa de la víctima en el accidente ferroviario ocurrido en un paso a nivel no
impide aplicar el 'mandato preventivo' que el art. 1711 del Código Civil y Comercial
prevé como acción preventiva, imponiendo a la empresa concesionaria, a Vialidad
Nacional y a la Municipalidad codemandada, que cada una en la esfera de su
competencia y obligación, coloque barreras, señales luminosas y sonoras,
señalización vertical y horizontal e iluminación, obligando a los conductores de los
trenes a reducir notoriamente la velocidad antes de ingresar a la zona urbana,
aplicando la bocina y encendido de luces siempre y a toda hora del día"(32).
Esta ponderación, en la cual la visión judicial no se agota en el caso concreto sino
que se proyecta a prevenir daños futuros de igual naturaleza, especialmente cuando
los menoscabos se reiteran en el tiempo en circunstancias de lugar y modo,
similares, debe ser tenida muy en cuenta por cuanto forma parte de la esencia del
mandato preventivo contenido en el Código Civil y Comercial.
También se consideró que "debe admitirse la procedencia de una acción de
cesación preventiva de toda manifestación, que al producir daños, v.gr., al medio
ambiente o a la ecología, requiera la enérgica y perentoria neutralización de sus
efectos negativos"(33). Por cierto, que las posibilidades de impetrar pretensiones
preventivas de daño son amplísimas, abarcando la neutralización anticipada de
menoscabos individuales o colectivos.
Art. 1712. — Legitimación.

Están legitimados para reclamar quienes acreditan un
interés razonable en la prevención del daño.
20

1. Legitimación para requerir la prevención del menoscabo
La norma concede legitimación activa para impetrar la acción a quienes
demuestren que tienen un interés razonable para peticionar la prevención del
perjuicio futuro o la morigeración del acaecido.
Como se colige, la legitimación activa acordada es flexible dado que se exige
únicamente que tenga un interés razonable en la evitación del daño que puede
recaer sobre un individuo o tener incidencia colectiva (art. 1737), razón por la cual
su interpretación debe ser extensiva, acordando la acción de prevención a toda
persona humana o jurídica (sea pública o privada) que acredite mínimamente dicho
interés.
La razonabilidad del interés en la prevención, más allá de la protección particular
que se procura con la evitación del perjuicio de quienes tengan un derecho
reconocido o un interés legítimo no reprobado por la ley (art. 1737), puede, de igual
modo, tener basamento social cuando el daño presumido pueda potencialmente
afectar a un conjunto de personas, en cuyo caso serán las asociaciones autorizadas
para defender dicho interés (v.gr., art. 52ley 24.240, 43 CN, etc.).
Este criterio de legitimación amplia fue recomendado en las conclusiones de las
III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguro, en cuya Comisión 1,
dedicadas al estudio de "las funciones de la Responsabilidad: Prevención y Sanción
Pecuniarias", se sostuvo en la Conclusión 4 que "para la admisión de la acción
preventiva resulta necesario que se ponderen los criterios de menor restricción y de
medio más idóneo a efectos de asegurar su eficacia en la obtención de la
finalidad"(34).

vigencia
a) Reflexiones sobre la legitimación en general

Entre los autores que procuran delimitar el alcance de la normativa del Código
Civil y Comercial relacionada con la pretensión preventiva, existe un especial interés
por precisar el alcance de la legitimación para reclamar, conferida por el art. 1712.
En ese sentido, Galdós señala que "la legitimación activa para interponer la acción
de prevención es más amplia que la propia de la tutela resarcitoria y si bien excede
la categoría clásica de damnificados directos e indirectos se puede sentar la
siguiente regla: se presume el interés de quienes sufrieron o pueden sufrir un daño
individual o colectivo en su carácter de víctima actuales o potenciales, los otros
damnificados indirectos deben demostrar aun sumariamente su interés"(35).
Por su parte Meroi, refiere que "'legitimación' es una expresión multívoca, un
concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él". Sin perjuicio de
las innumerables definiciones que podrían recordarse, existe algún consenso en
considerar que no se trata de investigar si el actor o el demandado tienen capacidad
21

jurídica para ser parte procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las
cuales cabe emitir útilmente la sentencia. En función de ello y luego de recordar la
opinión de distintos autores, rechaza "todo cuestionamiento a la regulación civil de
la legitimación: es la legislación de fondo la que define la habilitación jurídica para
pretender y contra quien pretender; ello así, aunque esta condición se haga valer
recién en un proceso. Dicho más claramente: [...] el art. 1712, Código Civil y
Comercial, no invade en modo alguno las competencias provinciales en materia
procesal" (36).
Por otra parte, también destaca el fenómeno de la ampliación de la legitimación
por razones sociales cuando asevera que "la pretensión preventiva de daños podrá
ser ejercida no solo por el (afirmado) titular de un derecho subjetivo sino, en general,
por el afectado, por el defensor del pueblo, por ciertas asociaciones (art. 43, 2º párr.,
CN) y —en el especial caso de la pretensión de cese de daño ambiental colectivo—
por 'toda persona' (art. 30, último párr., LGA). Lo propio respecto de la legitimación
en casos de 'amenaza' a intereses individuales homogéneos de los consumidores y
usuarios (art. 55 LDC), en cuyo caso 'la sentencia que haga lugar a la pretensión
hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios
que se encuentren en similares condiciones' (art. 54 LDC)"(37).
b) La legitimación para prevenir en la tutela de los consumidores

Cuando a la legitimación acordada por el art. 1712 se la enfrenta con la legislación
que tutela a los consumidores, Trevisan sostiene que "el concepto de 'interés
razonable' es amplio y podría dar lugar a que inicien esta acción tanto interesados
directos como indirectos, siendo luego el juez quien finalmente determine si el
peticionante acreditó dicho interés de modo suficiente. Para realizar ese análisis,
también habrá de tenerse en cuenta lo que dispone el art. 43 de la CN que, aunque
se refiere a la acción de amparo, determina quiénes serían las personas que tienen
interés razonable para obtener protección de los derechos amparados por ésta" (38).
A partir de ello considera que "podrán intentar esta acción tanto los consumidores
directos e indirectos, los competidores, proveedores, distribuidores y todos aquellos
que, estando aguas arriba o aguas abajo del mercado relevante en el que participe
el destinatario de la tutela preventiva, pudieren acreditar fehaciente y
suficientemente tener un interés razonable en la prevención del daño.
En suma, aun cuando la acción preventiva podría presentarse previamente a la
producción de cualquier daño, tendrán legitimación activa las mismas personas que
podrían iniciar una acción de reparación cuando se hubieren producido los daños
como consecuencia de ilícitos anticompetitivos y que además pudieren acreditar un
interés razonable en la prevención del daño.
A éstos deben sumarse también como legitimados activos el Defensor del Pueblo
y las asociaciones que tengan por objeto la defensa de estos derechos, tanto para
la acción individual como para la acción colectiva o proceso de clase. Por último,
consideramos que la propia autoridad de aplicación de la LDC tendría legitimación
para solicitar la tutela preventiva"(39).
22

Art. 1713. — Sentencia.
La sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad.
FUENTE: ART. 1586 DEL PROYECTO 1998.
1. El juez deberá autorizar el proceso breve más idóneo

El Código Civil y Comercial regula, en forma directa, el contenido de la sentencia
sin prever cuál sería el trámite que se le debe imprimir a la acción preventiva. En
ese sentido, sin lugar a hesitación, para que sea efectiva la tutela judicial de los
derechos de quien teme por un daño futuro e inicia una acción de preventiva, tiene
raíz constitucional, debe permitirse que el acceso a la jurisdicción sea por el trámite
más abreviado que tenga cada jurisdicción, incluyendo a la acción de amparo.
Así fue interpretado por la doctrina judicial, cuando señaló que "en el específico
caso del hábeas data se advierte analógicamente una versión particularizada y con
el sello del amparo constitucional de la urgente acción preventiva de daños"(40).
De igual modo, en la Comisión 1, dedicada al estudio de "Las funciones de la
Responsabilidad: Prevención y Sanción Pecuniarias" de las III Jornadas
Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguro", se entendió: "3. Constituye una
acción de prevención específica sustancial que persigue evitar la producción,
continuación o agravamiento de un daño, en forma provisoria o definitiva, principal
o accesoria. Será operativa a través de las herramientas procesales disponibles que
resulten más adecuadas. Entre ellas: acción de amparo, medidas cautelares en su
rol preventivo y las llamadas medidas autosatisfactivas y de tutela anticipatoria. Ello
sin perjuicio de la legislación procesal provincial que se dicte al efecto"(41).
2. El contenido de la sentencia de prevención del daño

Ahora bien, continuando con el análisis del artículo, se observa que en los
considerandos de la sentencia se deberá ponderar el interés razonable de quien
impetra la acción preventiva y que el daño futuro sea previsible, en el sentido de que
conforme a la ciencia y a la experiencia cotidiana (presunciones hominis) sea factible
de acaecer según el curso natural de las cosas. Ya se expuso que la antijuridicidad
mínima requerida surge del incumplimiento del deber de prevenir el daño
innecesario.
Entre las distintas alternativas que regula la norma, se puede discernir que la
medida adoptada para prevenir el daño puede ser la sugerida por la parte o de oficio
adoptar una distinta que tenga la característica de ser la más idónea y de menor
restricción de los derechos en litis.
23

Para Pablo Lorenzetti "se trata del 'activismo judicial' predicado para este tipo de
casos, amplia y razonablemente ejercitado por cada uno de los jueces que a lo largo
y a lo ancho de nuestro país han debido enfrentarse a casos vinculados a la tutela
del ambiente"(42).
El Código no hace más que legitimar e incentivar esta corriente jurisprudencial
con el claro objeto de tornar más efectiva la acción preventiva que se instituye, al
conceder la posibilidad de que la jurisdicción pueda de oficio definir la medida
preventiva sin tener en cuenta la petición de parte, marcando con claridad
cordillerana que en la prevención de los daños está interesado el orden público, más
allá del interés del sujeto que reclama tutela protectoria.
Otra de las facultades que se le concede al juez es la posibilidad de decretar las
medidas de prevención en forma definitiva o provisoria. Esta opción debe ser
concordada con el principio de menor restricción posible, a partir de lo cual se
deberán agotar las limitaciones temporales antes de fijar la definitiva.
La vastísima gama de posibilidades de daños futuros que se pueden producir y,
por ende, prevenir, ha sido tenida en cuenta por la norma al concederle a la
jurisdicción la potestad de establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer según
fuere la naturaleza del menoscabo excesivo que se trata de impedir.
La medida que la jurisdicción adopte debe ser ponderada, como principio, liminar,
con el criterio de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia.
Sobre este punto se destaca el análisis formulado por Pamela Tolosa cuando
precisa que "para evaluar la procedencia de la medida preventiva según los criterios
de "menor restricción posible" y "medio más idóneo", el juez deberá considerar las
circunstancias empíricas relevantes en cada caso. Dicha evaluación debería
implicar dos instancias: por un lado, analizar en qué tipo de casos será preferible
optar por la acción preventiva. Es decir, si no estamos dispuestos a eliminar los
riesgos completamente y, por el contrario, aceptamos que cierto nivel de calidad de
vida en una sociedad implica tolerar algunos, la acción preventiva, en consecuencia,
no procederá para evitar cualquier daño. Por otro lado, el juez deberá evaluar cuál
es la mejor alternativa disponible, y la menos costosa, para exigir prevenir el daño o
su agravación en el caso concreto: cuál será el contenido de la obligación de hacer,
dar o no hacer que imponga"(43).
3. Antecedentes jurisprudenciales
La doctrina judicial, antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial,
dio algunas respuestas que no se limitan a los casos de protección del medio
ambiente donde imperaba la acción de prevención del daño en paralelo al principio
precautorio, sino en otra hipótesis, especialmente tratada por la Corte de Justicia de
la Nación que si bien han constituido la minoría, interpretan acabadamente la
normativa actualmente vigente.
La mayoría de la CSJN opinó desestimando la pretensión de tutela que "la
sentencia que dejó sin efecto el pronunciamiento que dispuso la eliminación
definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de una modelo
con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través del
buscador de Internet demandado, para que no puedan ser utilizadas en el futuro,
debe ser confirmada, pues toda restricción en la materia tiene una fuerte presunción
24

de inconstitucionalidad, y la recurrente no ha invocado que se justifique, en el caso,
apartarse de esta doctrina"(44).
En cambio, la minoría que votó en disidencia parcial, integrada por Lorenzetti y
Maqueda, sostuvo que "la sentencia que responsabilizó a un buscador de Internet
por la existencia en sus bases de thumbnails con imágenes de una modelo
vinculadas a sitios de contenido erótico y/o pornográfico, con fundamento en que
para su aparición debió requerir el consentimiento de aquélla debe ser confirmada,
pues en el derecho argentino vigente es ineludible acudir al art. 31 de la ley 11.723
de Propiedad Intelectual, que establece claramente esa exigencia"(45).
En el mismo voto se tuvo en cuenta que "atendiendo al principio general de
prevención del daño, es posible reconocer una acción judicial que permita solicitar
la eliminación o bloqueo de enlaces a sitios web que resulten claramente lesivos de
derechos personalísimos y que también posibilite requerir que, según la tecnología
disponible, los "motores de búsqueda" adopten las medidas necesarias para
prevenir futuros eventos dañosos, debiendo ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la proporcionalidad y la
eficacia en la obtención de la finalidad, que es prevenir la repetición de la difusión
de información lesiva, ello porque la libertad de expresión que protege a quienes
realizan esta actividad no es incompatible con la responsabilidad civil en su aspecto
preventivo"(46).
En cuanto a la protección del medio ambiente, tiene un historial más rico en
precedentes judiciales relacionados con la prevención del daño a la naturaleza(47).
En ese sentido se ha sostenido por los principales tribunales del país que "con
referencia a la atipicidad de la medida, ante un nuevo sustrato fáctico y jurídico
actual, es inevitable la flexibilización de la defensa en juicio y debido proceso, las
que observo se mantienen incólumes. No se advierte, agrega, tampoco la alegada
violación al principio de congruencia, ya que en el nuevo marco procesal es papel
irrenunciable del juez el que hace a su participación activa con miras a la prevención
del daño ambiental, donde debe buscarse "prevenir que curar'"(48).
Por su parte, el Máximo Tribunal Federal en el año 2006 se pronunció en el
complejo caso derivado de la contaminación del Río Matanza-Riachuelo, donde la
mayoría entendió que "en virtud de lo expresado, la presente causa tendrá por objeto
exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la
prevención del daño futuro, ya que —según se alega— en el presente se trata de
actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar,
debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a
los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños
irreversibles, se tratará del resarcimiento. La tutela del ambiente —continúa el
tribunal— importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos
tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los
suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos
ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones
futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando
a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la
población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de
allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos
estos mandatos constitucionales"(49).
La decisión adoptada por la Corte Federal en este caso marca, desde el principio
de sus considerandos, el rol que le cabe a la magistratura cuando se le plantean
problemas vinculados con la prevención, en general, de los daños excesivos e
25

innecesarios (entre ellos la preservación del medio ambiente), al decir que debe
actuar con energías especiales para consagrar operativamente los mandatos
constitucionales. En ese sentido, marcó una nueva tendencia que era salirse de los
cartabones fijados por la ley procedimental para hacer primar efectivamente los
mandatos constitucionales cuando se trata de la prevención de los perjuicios(50).
Esta idea ha sido plasmada en el Código Civil y Comercial, razón por la cual es
un mandato general para todos los ciudadanos cumplir con el deber de no dañar
innecesariamente, sean bienes colectivos o individuales, por cuanto se autoriza la
posibilidad de requerir la tutela judicial para prevenir perjuicios futuros o morigerar
la dañosidad de los menoscabos antijurídicos ya producidos.

vigencia
a) Vinculadas con el trámite del proceso

Con una visión distinta, Meroi fija como regla general: "a falta de un trámite
especial en nuestros ordenamientos procesales para dar cauce a la pretensión
preventiva de daños, habrá que estar a las normas generales; en otras palabras —
y a menos que se den circunstancias especiales— la pretensión habrá de tramitar
por la vía del juicio ordinario". Ello por cuanto estima que está "frente a una
pretensión declarativa (i.e., que persigue la determinación del derecho del caso) y,
dentro de esta categoría, declarativa de condena (i.e., que además de determinar el
derecho del caso habrá de imponer una prestación de dar, hacer o no hacer). La
tutela inhibitoria (como también suele llamarse a esta pretensión) constituye el
objeto principal del juicio y su trámite debe realizarse cumpliendo con todos los
principios del debido proceso, especialmente el de bilateralidad antes de la
decisión". A partir de ello el autor sostiene que "el trámite de conocimiento ordinario
cedería en caso especiales" (51), enumerando, entre otros, al procedimiento de
amparo, de defensa de los consumidores, del medio ambiente, etc.
La cantidad y calidad de los procedimientos que se marcan como excepción a la
regla propuesta que la tramitación de la pretensión preventiva se tramite por juicio
ordinario para garantizar la bilateralidad y con ello el derecho de defensa y debido
proceso, no justifica la propuesta. Por el contrario, es altamente conveniente
sostener el trámite más abreviado dado que el ejercicio de la pretensión preventiva
en sede judicial está eximida de acreditar la concurrencia de un factor de atribución,
la antijuridicidad no es la clásica sino se tipifica en el incumplimiento del deber de
prevenir que recae sobre todos los ciudadanos en la medida de su alcance. En otras
palabras, las exigencias probatorias no son complejas para justificar un proceso de
largo trámite, razón por la cual se mantiene el criterio que ante la ausencia de
trámite, se debe establecer el procedimiento más breve que tenga previsto el código
adjetivo de cada jurisdicción.
Finalmente cabe destacar que un trámite extenso conspira con la ratio essendi de
la prevención, que es dar una respuesta perentoria en la sentencia que rápidamente
26

exprese cómo se va a neutralizar en daño inminente, paralizar el menoscabo
producido o morigerar el perjuicio de producción continua.
Meroi propone, para suplir los requerimientos de respuestas inmediatas que no
da un proceso ordinario, la producción de medidas cautelares acordes con la
necesidad de prevenir, lo cual muestra que el tipo de respuestas perentorias son
imprescindibles para satisfacer el propósito de la prevención. Por ello el mejor
camino procesal es aquel que acuerda un trámite breve con la factibilidad de
autorizar medidas cautelares que procuren garantizar el resultado de prevenir la
producción de daños.
b) Vinculadas con el contenido de la sentencia

Conforme se expuso en el comentario inicial, el art. 1713 posicionó su regulación
directamente en el contenido de la parte dispositiva de la sentencia, fijando las
pautas que debía respetar para su correcta emisión formal y para lograr la máxima
eficacia preventiva con el menor nivel de restricción de derechos.
La complejidad de la sentencia de prevención es uno de los objetos de análisis
preferente de la doctrina emitida con posterioridad a la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial, dado que la figura resulta novedosa.
En ese sentido, Meroi destaca que "desde una perspectiva (no exclusivamente)
procesal, interesa analizar los notorios 'mayores poderes' que el fenómeno de
recodificación iusprivatista ha puesto en cabeza de uno de los sujetos del proceso:
el juez. [...] El artículo bajo análisis es un claro ejemplo de ello: a nadie escapa que
una sentencia dictada oficiosamente (en todo o en parte) conculca una inveterada
regla de la teoría general del proceso: la de la congruencia procesal, entendida como
la correspondencia que debe existir entre lo pretendido por las partes y lo decidido
por el juez. Al propio tiempo, debilita la caracterización del proceso civil como
'predominantemente dispositivo'"(52).
Por ello la autora, desde una mirada garantista del proceso, propone
"interpretaciones que maximicen la vigencia efectiva de todos los valores en juego
en cada solución legislativa. Entre muchas otras finalidades, las garantías
procesales sirven para evitar abusos de poder. El juez es el sujeto de mayor poder
en el proceso, es el 'tercero' que actúa como 'autoridad' respecto de las partes. [...]
Ahora bien, de cara a esta tensión entre los derechos fundamentales que se buscan
prevenir y los derechos fundamentales de los destinatarios de la decisión judicial
hay que encontrar una respuesta que optimice a todos ellos y que, al propio tiempo,
habilite el control de la decisión judicial".
En función de ello, sostiene la autora que en el art. 1713 pueden existir situaciones
en las que un juez considere mejor o más adecuado un contenido de la decisión no
pretendido ni debatido entre las partes. En "estos excepcionales casos, y a los fines
de salvaguardar la legitimidad de la decisión, el juez debe: a) sustanciar previamente
la cuestión; b) de mediar urgencia, explicitar las razones en que la funda y postergar
(no eliminar) la sustanciación; c) de tratarse de intereses que exceden a aquellos de
las partes, habilitar la participación del Ministerio Público o agencia estatal
específica; d) en cualquier caso, fundar de manera especial los criterios de 'menor
restricción posible' y 'medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de
la finalidad', como muy acertadamente exige la norma. Sólo así podrá tomar una
decisión informada y respetuosa de las razones de los directos beneficiarios y
27

gravados por ella. Por supuesto, esto también resulta de una exigencia del estado
constitucional de derecho para quienes no queremos que el derecho termine siendo
solo un juego de los jueces" (53).
Por su parte, Trevisán cuando analiza la relación entre la pretensión preventiva
de daños y defensa de la competencia, en función de la sentencia preventiva a
dictarse, sostiene que el deber de ponderar la menor restricción posible deriva del
art. 19 de la Constitución Nacional, ya que nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda o privado de lo que ella no prohíbe.
A partir de ello, asevera que "este criterio deberá ser especialmente considerado
en casos de defensa de la competencia, ya que al competir lícitamente pueden
producirse daños a terceros. En estos casos, será el juez quien deberá ponderar los
intereses en juego al resolver sobre el caso concreto. En este orden de cosas, sería
posible obtener un mandato judicial que ordene el cese inmediato de ciertas
conductas, a los fines de no mantener o agravar el daño ya producido. Por ejemplo,
a casos de conductas anticompetitivas o de abuso de posición dominante que
hubieren sido investigados y sancionados por parte de la autoridad de competencia,
cuando hubiere reincidencia en las mismas prácticas abusivas y anticompetitivas.
En estos casos, el interesado, a los fines de prevenir la continuación o
agravamiento del daño ya producido por la conducta previamente sancionada, podrá
obtener tutela preventiva —por ejemplo— mediante i) una resolución
autosatisfactiva que imponga el cese inmediato de las conductas ilícitas ya
previamente sancionadas cuando éstas se estuvieren repitiendo, o ii) un mandato
preventivo de daños que ordene verificar si persiste la conducta anticompetitiva y,
en caso afirmativo, se intime a quien esté reincidiendo para que en un determinado
plazo perentorio se abstenga de continuar con dichas prácticas, u iii) otro tipo de
sentencias como las que podrían recaer en amparos preventivos, prohibiciones de
innovar o medidas innovativas, entre otras.
De esta forma, se logra evitar o reducir el perjuicio del interesado o damnificado.
En todos los casos, también podrá disponerse la imposición de astreintes para
disuadir al demandado a que cumpla la sentencia judicial"(54).
Resulta evidente cómo a través de distintos mecanismos se procura limitar y
controlar las facultades judiciales cuando deben expedir una sentencia en la cual
resolverán las medidas de acción para prevenir la producción de daños por venir o
la morigeración de los perjuicios ya acaecidos. Al respecto, de manera alguna las
cuestiones formales-procesales pueden encorsetar la concreción de la finalidad
preventiva reglada por el Código Civil y Comercial.
Por otra parte, no se puede soslayar que la pretensión sustancial de prevención
de daño, en su ratio essendi encierra a una cautelar que procura evitar perjuicios
innecesarios que se están por producir o se han producido. Es decir la sentencia de
prevención de daños tiene, básicamente, la misma problemática y requerimientos
de las medidas cautelares (por ejemplo: prohibición de innovar, art. 230Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación) de raigambre procesal focalizadas a la
evitación de los perjuicios.
Por ello, resultan generalmente sobredimensionadas las preocupaciones de los
autores procesalistas respecto de las facultades de los jueces, cuando la
focalización del conjunto de los operadores del derecho deben estar direccionado a
la prevención del daño por sobre las del estricto cumplimiento de todas y cada una
de formas, especialmente cuando se agrede a la integridad psicofísica-social de las
personas.
28

Art. 1714. — Punición excesiva.
Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho
provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe
computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.
1. La facultad de los jueces en la aplicación de las

condenaciones pecuniarias disuasivas
Es una tendencia marcada en el derecho argentino desde la sanción misma del
Código Civilley 340, en la reforma introducida por la ley 17.711, en la Ley de
Defensa de los Consumidores ley 24.420, en la Ley General del Ambiente 25.675 y
en el vigente Código Civil y Comercial, la plena confianza en la razonabilidad y
prudencia de la magistratura, especialmente para cuantificar los daños.
En este caso la confianza se manifiesta en la posibilidad que se le acuerda a la
jurisdicción primero, de imponer sanciones conminatorias bajo la denominación de
sanciones pecuniarias disuasivas y, conforme, las circunstancia de cada caso la de
morigerar su cuantía cuando la misma sea irrazonable o excesiva.
Sobre este tema, en la Comisión 1, en la cual se analizó "Las funciones de la
Responsabilidad: Prevención y Sanción Pecuniarias" en las III Jornadas
Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguro, se coincidió para expresar: "5. La
Comisión adhiere a la introducción de sanciones pecuniarias disuasivas en el
sistema del derecho privado, como lo propone el Proyecto 2012. 6. Para la
procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva se requiere un requisito subjetivo
agravado y grave inconducta del dañador. 7. La Comisión entiende plausible que el
Proyecto 2012, receptando las críticas formuladas por la doctrina, contemple la
modificación del art. 52 bis (ley 24.240, según texto ley 26.361) exigiendo la
presencia de "grave menosprecio"(55).
Cabe recordar que esta norma en el proyecto de la Comisión reformadora
designada por el decreto PEN 191/11 tenía otra redacción. El esbozado art. 1714
estaba titulado "sanción pecuniaria disuasiva" y disponía que "el juez tiene
atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción
pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su
monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del
caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social,
los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el
patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución
fundada".
29

a) La norma reconoce implícitamente que la jurisdicción y la
autoridad administrativa tienen facultad para aplicar penalidades
económicas disuasivas
Sin duda, la modificación sufrida en su tránsito hasta el recinto del Congreso
Nacional que sancionó el actual texto, produjo que la doctrina de los autores, en una
primera reacción, entendiera que en el presente artículo se había dejado de lado la
posibilidad de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas y con resignación dijeran
como conclusión que "el régimen de responsabilidad civil consagrado en la nueva
codificación constituye un avance en muchas materias, aunque es perfectible; y ésta
es la tarea que los operadores del derecho debemos abordar, desde los lugares que
nos ocupan, para el perfeccionamiento de las normas que rigen nuestra vida
cotidiana. El daño punitivo, o sanción pecuniaria disuasiva puede ser objeto de
futuras regulaciones, en tanto la experiencia nos demuestre cuáles deben ser sus
lindes y caracteres"(56).
En la misma dirección, Galdós, concluye sus reflexiones sosteniendo que celebra
que el Código Civil y Comercial 2014 regule la función preventiva de la
responsabilidad civil aunque lamentamos que se haya suprimido del texto del
Proyecto de la Comisión de Reformas la sanción pecuniaria disuasiva. Por lo tanto,
en adelante, conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho
privado, con apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención,
resarcimiento y punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos
previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la secuencia: prevenir,
precaver e indemnización sustitutiva solo en caso de resultar imposible la
recomposición o restablecimiento de la situación al estado anterior al daño(57).
Sin perjuicio de esta primera impresión, se debe comprender que más allá de la
voluntad del legislador, la norma cuando es finalmente sancionada adquiere
personalidad propia y es la jurisdicción la que le da la interpretación auténtica
cuando debe armonizar su texto a la realidad. En ese sentido, aplicando una
hermenéutica basada primero en la literalidad de su texto, se puede afirmar que
cuando la norma autoriza al juez para ejercer el controlar en nivel de razonabilidad
de la punción cuando se cuestione que la misma es excesiva, se está reconociendo
implícitamente que un organismo con capacidad pudo antes imponer una punición
cuando no se cumplió con el deber de prevenir el daño. Ello es así aplicando los
principios básicos de la lógica jurídica.
En ese sentido, la norma dice que la aplicación de las condenaciones pecuniarias
puede tener su origen en sede administrativa, penal o civil. Va de suyo que estas
dos últimas son de la jurisdicción judicial.
Como se colige, se debe aseverar que los tribunales tienen la facultad de imponer
condenaciones pecuniarias cuando no se cumpla con las medidas tendientes a
evitar la producción del daño futuro que consistirán en obligaciones de dar, hacer o
no hacer (art. 1713). En este punto corresponde tener presente en el análisis que el
daño futuro prevenible responde a la conceptualización dada por el art. 1737, donde
se regula que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por
el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho
de incidencia colectiva.
A partir de ello, no cabe lugar a hesitación de que tanto los derechos e intereses
individuales como los que tienen incidencia colectiva pueden ser objetos de la acción
de prevención del daño y por tanto, ser pasibles de condenaciones pecuniarias para
garantizar el cumplimiento del deber de prevenir ordenado por la autoridad
competente.
30

Ello es así, pues de otro modo no se comprende, desde la lógica jurídica, que se
le conceda al juez la facultad de morigerar la cuantía de una punición excesiva si no
se reconoce, aun cuando fuera implícitamente, que existe una autoridad
(administrativa o judicial) que tiene la capacidad para aplicar una penalidad
económica, la cual puede ser revisada cuando es inmoderada.
2. Naturaleza jurídica de la sanción pecuniaria disuasiva

En doctrina, se coincide en entender que el "daño punitivo" como la "sanción
pecuniaria disuasiva" tienen naturaleza de multa civil, tales como la cláusula penal,
las astreintes o los intereses sancionatorios, cuya principal función es la de
prevención. Se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad
cometa este tipo de hechos graves, tiene fuerte sentido docente y ejemplificador(58).
Como se colige, en algunas ocasiones el cambio de denominación no es suficiente
para modificar la naturaleza jurídica de las figuras.
Por ello, insistimos que en una recta interpretación debemos concluir que no se
puede fijar prudencialmente su monto cuando la punición es excesiva, si no se
acepta que previamente se puede aplicar una condenación pecuniaria en sede
administrativa, penal o civil cuando se incumple con el deber de prevenir. Este
criterio queda avalado con el contenido normativo del art. 1715 cuando se autoriza
al juez a dejar sin efecto en forma total o parcialmente la medida sancionatoria
contemplada en este art. 1714.
La primera impresión de la doctrina, ante su eliminación del proyecto, fue entender
que había desaparecido como tal, pero la letra de la norma no deja lugar a duda que
dejó vigente la figura, de un modo implícito, cuando se autorizó la posibilidad de
morigerar la cuantía de las puniciones excesivas.
El epígrafe del art. 1714 es "punición excesiva" y al desarrollarse la norma se

alude a una "punición irrazonable o excesiva". Si se emplearon ambos vocablos
como sinónimos el resultado no sería virtuoso, sino reprochable desde lo técnico; si
lo irrazonable lo es no solo cuando la punición se presenta como exagerada, sino
también si es ínfima, la razonabilidad de la punición se la debería computar "a los
fines de fijar prudencialmente su monto", tanto para incrementar como para disminuir
el monto de la condenación pecuniaria.
Art. 1715. — Facultades del juez.

En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede
dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
31

La jurisdicción tiene capacidad para morigerar la cuantía de las
condenaciones pecuniarias disuasivas
La naturaleza preventiva de la acción permite, como es en el caso de las
sanciones conminatorias del art. 804 o de las obligaciones con cláusula penal de
acuerdo al art. 794, dejar sin efecto total o parcialmente la medida cuando el juez
estime que la punición impuesta por la transgresión del deber de prevenir el daño
resulta innecesaria atento a que se ha verificado su cumplimiento.
En este punto se deben tener en cuenta dos hipótesis.
La primera es cuando el propio juez, sea civil, penal o contencioso administrativo,
fija una condenación pecuniaria con el objeto de asegurar el cumplimiento de su
mandato de prevención del daño innecesario determinado en la sentencia que dicta
bajo los parámetros de los arts. 1711 a 1713, pero posteriormente entiende, por un
planteo de parte o de oficio, que es excesiva por el acatamiento total o parcial de la
orden impartida. En este caso puede morigerarla hasta dejarla sin efecto conforme
las circunstancias del caso.
Pero cuando la condenación pecuniaria es de origen administrativo, observamos
que se está facultando a la autoridad administrativa para imponer condenaciones
pecuniarias disuasivas para conminar a prevenir el daño futuro e innecesario. Ello
no es técnicamente reprobable sino por el contrario, dado que la Administración del
Estado en cualquiera de sus estamentos tiene el deber de prevenir el daño por su
actuar o cuando concesionó alguna de sus atribuciones imponer la prevención a sus
concesionarios estando autorizado para imponer sanciones cuando ello no se
cumpliere.
La cuantía de esta sanción puede ser cuestionada en sede judicial, razón por la
cual la revisión por los tribunales será indirecta cuando se interpongan los recursos
judiciales contra dicha decisión.
SECCIÓN 3ª - FUNCIÓN RESARCITORIA
Art. 1716. — Deber de reparar.

La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación
del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código.
1. Introducción
32

Esta primera norma reglamentaria de la función resarcitoria de la responsabilidad
regula el deber legal de no dañar a otro y cuando el mismo es violado contradiciendo
la norma o por el incumplimiento de una obligación, da lugar a la víctima para
reclamar la reparación del daño causado siguiendo las reglas establecidas en
Capítulo I, "Responsabilidad civil", del Título V, "Otras fuentes de obligaciones", del
Libro Tercero.
Como se infiere de su texto, básicamente, se unifica en esta sección el régimen
aplicable, tanto a la responsabilidad aquiliana como a la contractual, sin perjuicio de
las normas que, de un modo particular, regulan distintas alternativas de
responsabilidad.
De la lectura desatenta del art. 1716, tanto en su epígrafe como en su preceptiva,

podrían surgir inferencias equivocadas.
La rúbrica "deber de reparar" no es acertada porque cuando se viola el deber de
no dañar a otro, o se incumple una obligación, no surge un mero "deber", sino una
típica "obligación" en sentido técnico.
Por otra parte, no es certero que la violación o el incumplimiento referidos "da
lugar a la reparación del daño", pues la configuración de alguno de aquéllos da lugar
a la "obligación" de reparar el daño.
2. Reflexiones sobre el fundamento del deber de no dañar

Con relación al deber genérico de reparar el daño causado a otro sujeto (alterum
non laedere) encuentra su fundamento legal primero en el contenido del art. 19 de
la Constitución Nacional(59).
En ese sentido, si bien se reconoce que antes de la sanción de la reforma a la
Constitución Nacional, la Corte de Justicia de la Nación había dictado algunos fallo
señeros que marcaron pautas interpretativas importantes como es el caso
"Gunter...", en el cual se ponderó que "el principio del alterum non laedere,
entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la
reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente
en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica"(60), no se puede soslayar que han sido las modificaciones
introducidas por la Constituyente de 1994 las que dan un giro sustancial al derecho
de daño.
En ese sentido, observamos como uno de los puntos trascendentes el cambio del
centro de la preferencia o prioridad constitucional, pasando del patrimonialismo
decimonónico a considerar al ser humano como eje del plexo normativo.
La reforma constitucional de Santa Fe reconoce en la parte dogmática "nuevos
derechos y garantías" (Capítulo Segundo - Primera Parte), enumerando, en el art.
41, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, en el art. 42, la protección de
33

consumidores y usuarios y, en el art. 43, una acción rápida y expedita para proteger,
entre otros derechos, los datos sensibles de la persona(61).
A su vez, en el inc. 22 del art. 72, reconoció jerarquía constitucional a los Tratados
Internacionales relacionados con la plena consagración de los Derechos Humanos
que enumera con la limitación de no derogar artículo alguno de la Primera Parte y
ser complementarios de los derechos allí reconocidos.
Un repaso mínimo por el contenido de los antes mencionados Tratados
Internacionales trae plena convicción de que la ratio constitucional se focaliza en
reconocer la personalidad jurídica de la persona humana marcando que entre ellas
no existen diferencias. Donde hay un ser humano existe siempre una persona para
el Derecho.
Ello fue reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando precisó
que "a los fines de establecer el sentido de la voz 'persona' enunciada en el art. 8º,
párr. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B,
1250), es válido recurrir al Preámbulo y al art. 1º del citado ordenamiento, los cuales
establecen que "persona" significa todo ser humano. Ello en virtud de la aplicación,
por un lado, de la pauta de hermenéutica según la cual cuando una ley es clara y no
exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación y, por el otro,
del principio conforme el cual las garantías emanadas de los tratados sobre
derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos
esenciales del ser humano y no para beneficio de los Estados contratantes"(62).
En el mismo nivel se coincide en reconocer la máxima ubicación en la jerarquía
normativa al derecho a la vida, a la integridad de su persona, a la libertad e igualdad
que tiene todo ser humano.
Sobre el particular Ekmekdjian sostiene que "los derechos personales tienen
jerarquía superior a los patrimoniales. En efecto, los segundos dan una
infraestructura económica destinada a posibilitar la realización de la persona
humana, es decir, de los primeros. A tal punto esto es así que los derechos
patrimoniales pueden ser renunciados por el titular, en cambio los derechos
personales, en principio, no"(63).
Este autor sistematiza la jerarquía de los derechos civiles de la siguiente forma:
1º) Derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia. 2º) Derecho a la
vida, a la integridad física, a la intimidad, a la educación. 3º) Derecho a la
información. 4º) Los restantes derechos personales, en primer lugar los "Derechos -
fines" y luego los "Derechos-medios". 6º) Los derechos patrimoniales(64).
Sin lugar a dudas, la reforma constitucional del año 1994 modificó definitivamente
el clásico paradigma normativo ubicando al Ser Humano, al Hombre, por encima de
los derechos patrimoniales.
Así es entendido por la Corte Suprema de Justicia, cuando sostuvo que "el
derecho a la vida —comprensivo de la preservación de la salud— es el primer
derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional, ya que siendo el hombre el centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto del cual
los demás valores tienen siempre carácter instrumental"(65).
Este criterio fue reiterado por la Corte federal en distintos pronunciamientos(66),
para llegar al expreso reconocimiento de que "el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza
trascendente— su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto
al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental"(67).
34

En esta línea evolutiva del Máximo Tribunal resulta oportuno destacar la conexión
que formulan, en la disidencia parcial, los Dres. Maqueda y Rueda con otros
derechos vitales en el caso "Mesquida", cuando consideran que "la vida es el primer
derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que su
efectiva tutela se encuentra enlazada a otros derechos tales como la integridad
psíquica y física, la protección integral de la familia, el derecho a una
reparación integral en los términos del deber constitucional de no dañar a otro"(68).
La decisión constitucional de priorizar al ser humano en sí proprio, por encima de
sus derechos patrimoniales, tiene influencia al momento de adoptar una decisión
frente a una hipótesis de conflicto entre estos valores. Pues, sin la menor hesitación,
la hermenéutica debe ser in dubio pro homini(69), siempre en favor del ser humano(70).
Esta idea de integrar el contenido de los Tratados Internacionales sobre los
Derechos Humanos suscriptos por la República Argentina y reconocidos por la
Constitución Nacional en el máximo rango, conforme es receptado en el art. 72 inc.
22, fue puntual directiva contenida en el decreto PEN 191/2011 a la Comisión
Reformadora, cuando en sus considerandos tuvo en cuenta que "cabe destacar la
reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra
legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación
que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios
normativos.
Que todas estas circunstancias tornan necesario proceder a actualizar y unificar
la legislación nacional en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra
que, sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales
ordenadores".
Ello necesariamente conduce a una zona de concurrencia entre la Constitución
Nacional y el Código Civil y Comercial siendo este último texto la norma
reglamentaria primera de las directivas constitucionales(71).
Como se colige, la ubicación prioritaria del deber de no dañar consolida la
directiva del art. 19 de la Constitución Nacional, que fue expuesta en distintos fallos
dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y receptada por los tribunales
inferiores.
En ese sentido, cabe recordar que en fecha 5 de agosto de 1986, se dictaron tres
fallos señeros, de los cuales destacamos "Gunther"(72), que es donde se juzgó que
el principio de no dañar a otro tenía raíz constitucional en el art. 19 de la Constitución
Nacional al entender que tanto las acciones públicas como las privadas son
alcanzadas por la autoridad de los magistrados cuando perjudican los derechos de
terceros, quedando en la esfera de reserva personal únicamente las acciones
privadas que no ofenden la moral pública ni el derecho de otro.
A partir de ello observamos la consolidación, entre los autores y en la doctrina de
los tribunales del criterio que indica que las normas del Código sustancial, otrora el
Código Civil, relacionadas con la responsabilidad civil, solo consagran el principio
general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional, que prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de terceros, se constituyen en reglamentaria del
mismo y a su vez expresan un principio general aplicable a las otras disciplinas
jurídicas(73).
Es decir, la reforma constitucional de 1994 ha consolidado la raigambre
constitucional del principio de no dañar y ello es una pauta directriz reglada en el
Código Civil y Comercial para todo el ordenamiento jurídico.
35

3. Alcance de la unificación del régimen de las obligaciones
resarcitorias
El art. 1716, en su contenido, más allá de pregonar la eliminación de la distinción,
se focaliza en marcar el origen del deber de reparar que puede provenir de la
violación de la obligación legal de no dañar o de un incumplimiento obligacional.
Para comprender acabadamente el alcance de la unificación de la
responsabilidad civil aquiliana y contractual, cabe transcribir el fundamento dado por
la Comisión reformadora que constituye una interpretación auténtica de ello.
La Comisión justifica su decisión al decir que "en materia de reparación, y
siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de
responsabilidad contractual y extracontractual. Al respecto, existe uniforme opinión
doctrinal que ha sido expresada en distintos encuentros científicos. También los
proyectos anteriores se inclinan por la misma tesis. Por ejemplo, el art. 1581 del
Proyecto de 1998 dispone "Las disposiciones de este Título son aplicables
cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño".
El texto proyectado confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual
y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998, se suprime la referencia
al "deber de cumplir", recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que, esa
mención (deber de cumplir), excede el ámbito de la responsabilidad civil y es materia
de las obligaciones en general. Además, por la misma razón, se suprime el inc. a)
del art. 1584.
La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica
la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que
proponemos se unifican claramente los supuestos que han generado dificultades
serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad
contractual (por ej., responsabilidad médica).
En cuanto a la problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el
campo obligacional y contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la
ejecución forzada para obtener la prestación, y si no es posible o no lo desea,
pretende una indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del espectro
de los daños resarcibles el valor de la prestación originariamente pactada, de los
otros perjuicios que se sufren. La primera indemnización es el equivalente de la
prestación debida, también denominada aestimatio rei, o id quod interest. La
naturaleza de esta pretensión ha dado lugar a dos posiciones diferentes: a) La tesis
de la autonomía considera que el derecho del acreedor a obtener el valor de la
prestación es una acción previa e independiente de la indemnización de los
ulteriores o adicionales daños y perjuicios. Es simplemente la obligación originaria,
que devino de imposible cumplimiento, que se transforma en dinero. La aestimatio
rei es un subrogado de la prestación que devino imposible y, por tanto, una forma
de cumplimiento de la obligación por equivalente. En cambio, los demás daños
forman parte de una acción de responsabilidad en sentido estricto, porque surge una
nueva obligación a partir del hecho ilícito (incumplimiento), ya que antes no existían
esos perjuicios. b) La tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un único fenómeno
y comprende tanto la acción de cumplimiento por equivalente como la del
resarcimiento de los demás daños. Cuando el acreedor se decide por la ejecución
forzada, es la misma obligación la que se perpetúa (perpetuatio obligationis), pero
cuando se trata de indemnización, hay un cambio de objeto y ello es una mutación
esencial. Se trata siempre de una nueva obligación creada a partir de un hecho
36

antijurídico que es el incumplimiento. Este último es una calificación de la conducta
del deudor, y no de su patrimonio, por lo tanto no se trata de una mera modificación
del objeto de una situación patrimonial objetiva, sino de un nuevo comportamiento
del deudor que, en forma personal, genera un ilícito.
La doctrina argentina está dividida entre ambas posiciones.
Tratando de superar las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica
si establecemos una regla general para la unificación de los ámbitos de
responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de la prestación
comprometida mediante un contrato. En la propuesta que se hace, se distingue la
problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las
obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen en la
responsabilidad por daños".
Como se señalaba en los fundamentos, existe acuerdo en la doctrina respecto de
la necesidad jurídica de unificar la responsabilidad civil y comercial(74), pero sin duda
en algunos aspectos puntuales se mantiene la identidad de cada régimen.
Al respecto Picasso, señala, como síntesis, que debe quedar en claro que la
"unificación no significa borrar toda frontera entre el incumplimiento de las
obligaciones y el hecho ilícito stricto sensu —categorías estas que, por el contrario,
siguen siendo consideradas como fuentes distintas de la responsabilidad—, sino
simplemente someter —en principio— la responsabilidad resultante en ambos casos
a la misma regulación. De todos modos, subsisten en el Código diferencias
importantes entre ambas esferas, tendientes, fundamentalmente, a respetar ciertas
singularidades de la responsabilidad "contractual" (entendida como la que deriva del
incumplimiento de cualquier obligación, tenga o no su fuente en un contrato) que
hacen a la propia estructura de la obligación (o del contrato, en algún caso) y tornan
imposible su total equiparación con la responsabilidad aquiliana.
En puridad, las modificaciones más importantes que trae el nuevo régimen
respecto del Código de Vélez consisten en: 1) la unificación de los plazos de
prescripción liberatoria; 2) la estructuración de un régimen unificado para la
extensión del resarcimiento (con la importante excepción de los contratos
celebrados paritariamente); 3) la clarificación de que los intereses se deben —en
todos los casos— a partir de que se produce cada perjuicio; 4) la unificación del
régimen aplicable a los daños corporales —cualquiera que sea la órbita de la
responsabilidad—, y la consiguiente desaparición de la obligación de seguridad del
ámbito del derecho común; 5) la introducción en materia contractual de la distinción
entre los damnificados directos e indirectos a los efectos de establecer la
legitimación activa para la reparación del daño moral, y 6) la consagración de la
regla de la solidaridad —a salvo los casos de obligaciones concurrentes— para la
responsabilidad tanto de origen contractual como aquiliana. Pero en el resto de las
materias se observa una neta tendencia del flamante código a prolongar y clarificar
las diferencias de regulación que ya existían con anterioridad"(75).
Entre las diferencias que se mantienen que surge de tener una naturaleza jurídica
diferente aun cuando en definitiva ambas emerjan de la ley, se pueden mencionar,
por ejemplo, la regulación del consentimiento del damnificado (art. 1720), contratos
celebrados por una confianza especial entre partes (art. 1725), previsibilidad
contractual (art. 1728), imposibilidad de cumplimiento (arts. 1732/1733), dispensa
anticipada de la responsabilidad (art. 1743), etcétera.
Al respecto cabe recordar que en la Comisión 2 de las XII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (San Carlos de Bariloche - 1989) se debatió el tema de la
"Unificación de los regímenes de responsabilidad civil" proponiendo de lege lata: 1.
37

Existe unidad sistemática en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de
concebir al daño como centro de gravedad del sistema. 2. No obstante, en el
Derecho vigente hay dos ámbitos de responsabilidad: el contractual y el
extracontractual. 3. Los presupuestos del deber de reparar son comunes a las dos
órbitas de responsabilidad. 4. De las diferencias que marca la doctrina entre la órbita
contractual y extracontractual, algunas son reales, pero contingentes y otras no son
verdaderas. Sin embargo, ninguna debe conceptuarse como sustancial. Entre las
diferencias reales, pero contingentes, la más importante, entre otras, son la
extensión de la reparación y la concerniente al plazo de prescripción de las acciones.
5. La atenuación equitativa de la reparación emanada del art. 1069, es aplicable por
analogía a los supuestos de daños derivados del incumplimiento contractual. 6.
Funciona la opción aquiliana del art. 1107 cuando el deudor hubiere incurrido en
dolo, no obstante la literalidad del referido texto legal.
La preocupación de la doctrina por borrar las diferencias entre los regímenes de
la responsabilidad contractual y extracontractual ha recibido una respuesta positiva
por parte del Código Civil y Comercial que ha mantenido, solo, algunos los detalles
que son muy particulares de la responsabilidad contractual. Así se ha unificado el
régimen de prescripción de toda acción por responsabilidad civil en tres años (art.
2561). En cuanto a la extensión del resarcimiento se respeta las previsibilidad
contractual (art. 1728) en el marco general de responder por las causas inmediatas
y mediatas con nexo adecuado de causalidad (arts. 1726 y 1727). Respecto de los
intereses corren para ambos sistemas desde que se produce cada perjuicio (art.
1748). Y, la facultad judicial de atenuar el resarcimiento en todos los casos de
responsabilidad está prevista en el art. 1742.
Interpretamos que la violación del "deber jurídico de cumplir", según la redacción

de la fuente del art. 1716, se corresponde con la idea de "incumplimiento de una
obligación" que enuncia el artículo glosado.
Pensamos que no es significativa la supresión del inc. a) del art. 1584 del Proyecto
de 1998, que al describir los alcances de la responsabilidad del deudor, incluía el
deber del deudor "de procurar al acreedor aquello a que tiene derecho conforme al
art. 678", pues el inc. c) de ese último artículo le confería al acreedor el derecho de
"obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes".

vigencia
a) El derecho transitorio en las relaciones de responsabilidad

civil y daño (art. 7º)
38

a.1) En el pensamiento de los autores
Con relación a la aplicación de la normativa contenida en el Código Civil y
Comercial para regular las relaciones jurídicas relacionadas con el deber de resarcir
daños producidos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo texto, resulta
necesario marcar la aplicación de la regulación contenida en el art. 7º relacionada
con el derecho transitorio. Es decir, cómo se debe resolver cuál es la norma aplicable
a cada caso de reclamación del resarcimiento de los menoscabos.
Al respecto, antes de la sanción de la ley 17.711, Areco proponía en las
conclusiones de su tesis doctoral que "las leyes deben recibir, en principio, inmediata
aplicación, porque el interés social exige que los nuevos preceptos, que tienden a
mejorar el derecho, o cuando menos condicionarlo a las particularidades de la vida
de relación al momento en que se dictan, entren en vigencia lo más pronto posible.
Ese propio interés social exige sin embargo, que los derechos incorporados al
patrimonio de los particulares antes de la promulgación de la nueva ley, no le sean
quitados por ella, ya que de lo contrario, ni siquiera la vida en sociedad sería
factible"(76).
En vigencia de la ley de reforma del Código Civil antes referida, Moisset de
Espanés cuando comentaba el precedente del actual art. 7º (art. 3º, Código Civil),
sostenía como conclusión que "a) El primer párrafo del art. 3º [art. 7º, Código Civil y
Comercial], establece el efecto inmediato de la ley nueva que será aplicable a las
consecuencias 'futuras' de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos. b)
El segundo párrafo del art. 3º consagra como principio básico la irretroactividad de
la ley. c) El principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para
juzgar hechos anteriores que ocasionaron la constitución, modificación o extinción
de situaciones jurídicas. Y, d) Los efectos producidos por una situación, con
anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de
irretroactividad que pone un límite al 'efecto inmediato'"(77).
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci sobre el punto comenta que "la noción de
consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la obra de Roubier, quien
distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una situación
jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se rige
por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe
analizarse según cada una de esas etapas, en concreto, para cada tipo de
situaciones, siendo imposible una formulación en abstracto, para todo tipo de
cuestiones" (78).
A partir de ello, precisa que "el hecho de que se haya dictado una sentencia que
no se encuentra firme no tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable. Véanse los
siguientes ejemplos: [...] b) Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente
de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la
revisará conforme el artículo 1113 del Código Civil, no porque así resolvió el juez de
primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al
momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la
apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que
atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés
posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los
períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la
ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos
constitucionalmente amparados". En definitiva, sintetiza la autora, "la noción de
39

consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra
firme y, por lo tanto, las causas que se encuentran en apelación o en ulterior
instancia deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7º, que en nada
modifica el art. 3º según texto de la 17.711, excepto en lo que hace a las nuevas
leyes supletorias más favorables para el consumidor"(79).
Con relación específica al tema Galdós señala que "si el daño es instantáneo sus
consecuencias se producen simultáneamente con el hecho nocivo por lo que queda
comprendido en la ley vigente en ese momento (una lesión física que produjo
inmediatamente incapacidad total y permanente); en cambio si el daño permanece
o evoluciona porque sus efectos se prolongan y se consolida después de entrada
en vigencia del Código Civil y Comercial, ese tramo temporal del daño queda
aprehendido en el art. 1746, Código Civil y Comercial. Así se sostiene, conforme
precedentes jurisprudenciales, que en los casos de daños derivados de las
inmisiones generadas en las relaciones de vecindad, se aplicará la ley vigente al
momento en que ese daño termina de suceder.
De todos modos la cuantificación del daño siempre se efectúa según la ley vigente
en el momento en que la sentencia determina su medida o extensión, sea porque lo
fija en dinero o porque establece las bases para su cuantificación en la etapa de
ejecución de sentencia, conforme lo prevé el art. 165 Código Procesal Civil de la
Nación. En este punto resulta importante distinguir las dos operaciones o etapas
vinculadas con la existencia y cuantificación del daño en el marco de la sentencia
declarativa. En efecto es necesario deslindar la etapa relativa a la 'determinación del
contenido del daño' de la propia de 'la determinación de la medida de su contenido',
como lo denomina De Cupis o, como lo expresa Zavala de González, de 'valuar el
daño', por un lado, y de 'determinar el valor del daño', por el otro; en definitiva se
debe diferenciar la 'medida del daño' de su quantum, según lo afirman Morello y
Zannoni, lo que repercute esencialmente en el momento o etapa en el que el juez
procede a su liquidación. La sentencia de condena comprende la determinación del
contenido del daño, esto es lo inherente a su existencia misma, su entidad, y las
oscilaciones que haya podido tener o que previsiblemente puedan ocurrir en el
futuro, es decir 'de qué se compone' y 'hasta dónde' se extiende; en cambio la
medida del daño o la determinación de su valor o de su cuantía importa definir su
entidad económica o su significación pecuniaria"(80).
La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial impuso tener presente el
contenido del art. 7º que por su ubicación en el Capítulo Preliminar, es aplicable a
todas las relaciones y situaciones jurídicas regladas por el código. En el mismo se
reguló la eficacia temporal de las normas derogadas frente al nuevo régimen legal,
previéndose, en términos generales, que a partir de su entrada en vigencia las leyes
se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Esta indicación legal, sin lugar a hesitación, es aplicable a las obligaciones de
resarcir los daños nacidas en fecha anterior a la entrada en vigencia del código
unificado, dado que no se ha previsto una norma especial que regule en particular
la situación jurídica que se presenta en los procesos de daños no consolidados
jurídicamente, como acontece en el régimen de la prescripción (art. 2537).
A partir de ello, se debe tener presente que en la construcción de la sentencia de
daño existen dos segmentos perfectamente diferenciados.
En el primero, se determina quién o quiénes serán los sujetos responsables del
deber de resarcir. Para individualizar al sujeto pasivo de la obligación
indemnizatoria, se debe verificar la configuración de los presupuestos constitutivos
40

de la responsabilidad: daño, antijuridicidad, nexo causal adecuado y factor de
atribución.
A partir de la determinación del responsable del daño, se inicia la segunda etapa
que se vincula con el análisis de las consecuencias derivadas del accidente, como
es la valoración y cuantificación de los daños padecidos y reclamados.
Teniendo en consideración esta diferencia, la determinación de los sujetos
responsables del deber de resarcir se debe formular con base en el régimen jurídico
imperante en el momento en que acaeció el hecho dañador que será la causa fuente
de la obligación de reparar. Es decir, se deben examinar los presupuestos de la
responsabilidad conforme a la normativa vigente y doctrina que informa a la misma,
a la fecha del accidente. Ello es así porque quedó absolutamente agotado en su
estructuración normativa el hecho jurídico generador de la obligación, se consolidó
y, es por ello, que tiene génesis la obligación de resarcir la cual, desde este punto,
resaltar su naturaleza de obligación de valor.
Esta situación de normativa transitoria fue resuelta ante el reclamo de eximición
de responsabilidad por cambio del régimen de tránsito (cambio normativo)
juzgándose que "la expresión de agravios vertida por la recurrente encuentra su
fundamentación y, por cierto, base de la crítica al fallo, es el contenido normativo de
los artículos 41 y 43 de la Ley de Tránsito Nº 24.449, que entró en vigencia en la
provincia de San Juan cuando se sancionó y promulgó la Ley Nº 6684 (BO
1/02/1996). El régimen imperante al momento del accidente era el de la Ley Nº
13.893 que en su artículo 50 b) 5to., establecía que 'tiene prioridad de paso el
vehículo que ingrese en la circulación giratoria de la rotonda'. Como se colige esa
normativa tenía reglado un régimen diametralmente distinto al vigente en la
actualidad, por lo cual corresponde desestimar sin más meritación esta queja"(81).
Como detalle a tener en cuenta que ese cambio normativo, pudo favorecer al
dañador en sede penal, por imperio del in dubio pro reo, es decir, por la sanción de
una norma favorable al imputado pero no en sede civil donde la responsabilidad
quedó consolidada con el régimen jurídico imperante al momento de producirse el
hecho dañador.
Cumplida la primera etapa en la elaboración de la sentencia de daño, se abre la
siguiente en la cual corresponde examinar las consecuencias jurídicas derivadas del
hecho dañador (valoración y cuantificación del daño como deuda de valor), las
cuales hasta que no queden consolidadas en su determinación pecuniaria, sea en
sede judicial o extrajudicial, son alcanzadas por las nuevas leyes sancionadas, en
el caso, por el contenido del Código Civil y Comercial.
Además se debe tener en cuenta que en el régimen actual se establece una
mutación de la deuda de valor cuando la misma es cuantificada en dinero conforme
está previsto en el art. 772, donde se prevé que una vez que el valor es cuantificado
en dinero se aplican las disposiciones relativas a ese tipo de obligación.
Ello implica que mientras la transformación a dinero no se encuentre efectivizada
y firme es una consecuencia no consolidada, razón por la cual es alcanzada por el
nuevo régimen.
En juicio, mientras se discuta la procedencia del daño, su valoración y cuantía, es
una situación jurídica no consolidada, razón por la cual la jurisdicción debe aplicar
el régimen del Código Civil y Comercial, aun cuando el daño se hubiere producido
estando vigente el Código Civil.
En síntesis, para la determinación de los responsables del deber de resarcir los
daños producidos antes del 1 de agosto de 2015, se aplica el Código Civil porque el
41

mismo estaba vigente en ese momento. Y, si el monto resarcitorio no estuviere
individualizado en dinero con sentencia firme, es decir, jurídicamente consolidado
en su cuantía, se rige por el régimen de valoración y cuantificación reglado por el
Código Civil y Comercial.
a.1.1) En el pensamiento de la jurisprudencia

La transición entre el régimen legal para precisar el sujeto pasivo de la obligación
de indemnizar los daños y la posterior valoración y cuantificación de los mismos del
Código Civil al Código Civil y Comercial, no es pacífica en la jurisprudencia pues se
vislumbran dos tendencias mayoritarias que tienen como eje diferencial la
separación o no de las etapas en la construcción de una sentencia de daño.
a.1.1.1) Se aplica la norma vigente al tiempo del hecho dañador

Los tribunales que tienen un criterio estricto no reconocen diferencia alguna entre
la determinación del sujeto responsable de indemnizar y la valoración -
cuantificación del daño resarcible. Para este sector, tanto la causa fuente como sus
consecuencias se regulan por la norma vigente al momento de acaecido el daño,
razón por la cual para los casos producidos con anterioridad al 1 de agosto de 2015
se aplica el Código Civil, in totum.
En ese sentido se dijo, en los primeros días de vigencia del código unificado, que
"el juzgamiento del presente accidente de tránsito debe realizarse bajo la óptica
normativa del Código velezano, ya que se trata aquí de hechos y circunstancias
consumadas con anterioridad a la novel legislación y su aplicación lisa y llana
importaría de suyo establecer la retroactividad del precepto, que solo cabría admitir
para las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes (cfr. art. 7º del Código
Civil y Comercial de la Nación vigente). Es decir que su aplicación inmediata ha de
regir únicamente para los hechos que se encuentran en curso de desarrollo al tiempo
de su sanción, mas no para aquellos consumados con anterioridad a su vigencia,
por lo que no corresponde sea actuada en la especie en que el suceso de marras
aconteció el día 7 de junio de 2008"(82).
En igual sentido, se precisó que "en la medida en que el hecho ilícito que resulta
causa fuente del presente reclamo (accidente de tránsito ocurrido el 5/9/2011)
resulta anterior a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial y en el
caso la incapacidad física resulta una consecuencia de esa relación jurídica que se
encuentra consumida o agotada con antelación a la novedosa legislación, fijar la
determinación indemnizatoria en base al nuevo ordenamiento (art. 1746) implicaría
la aplicación retroactiva de la norma en forma que se encuentra vedado por el
segundo párrafo del mismo art. 7º del Código Civil y Comercial por lo que deben
aplicarse las pautas del Código Civil"(83).
Esta tendencia fue avalada por la Suprema Corte de Buenos Aires cuando
resolvió que "tratándose de un reclamo por indemnización de los daños y perjuicios
derivados de la responsabilidad extracontractual, la cuestión debe ser resuelta de
acuerdo a lo normado en la legislación vigente al momento en que se configuró el
hecho lesivo (art. 7º, Código Civil y Comercial)"(84).
42

En otras jurisdicciones se entendió, de igual modo, que "de conformidad con el
art. 7º del Código Civil y Comercial, un proceso de daños está regido por el
ordenamiento civil y comercial vigente al momento de los hechos —en el caso, por
el derogado Código Civil—"(85).
De igual modo, se sostuvo que "el Código Civil y Comercial no resulta aplicable a
una acción de daños por un robo ocurrido dentro de un centro comercial, pues, al
tratarse de una relación o situación jurídica constituida conforme a la ley anterior a
su entrada en vigencia, es esa ley la que en definitiva se aplica —art. 7º, Código
Civil y Comercial—"(86).
Esta línea es ratificada cuando se dice que "si bien a partir del 1 de agosto entró
en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, si los hechos ventilados en
una acción de daños sucedieron durante la vigencia del Código Civil derogado, la
cuestión debe juzgarse a la luz de esta última legislación, que mantiene
ultraactividad en este supuesto —art. 7º, Código Civil y Comercial—, ello con
excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan
inmediatamente aplicables"(87).
a.1.1.2) El Código Civil y Comercial se aplica, solo, en algunas

consecuencias
Otro sector del pensamiento judicial cuando trató el tema precisó que "teniendo
en consideración que el daño es un presupuesto constitutivo de la responsabilidad
(arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del anterior
Código) y en el sublite aquel que ha dado motivo a este proceso se ha generado en
razón de un accidente acaecido el día 23/12/2009. Por tanto, la relación jurídica se
ha consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la
Nación; en consecuencia, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con
excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo con el sistema del anterior
Código Civil (art. 7º del Código Civil y Comercial)"(88).
A partir de ese criterio se entiende que "el Código Civil y Comercial es de
aplicación inmediata a los efectos (consecuencias) de la relación resarcitoria, tal
como sucede con los intereses. Por ello, en la presente causa, corresponde aplicar
el Código Civil en todo lo relativo al nacimiento de la obligación resarcitoria
(legitimación y presupuestos de la responsabilidad civil). Por el contrario,
corresponde aplicar a las consecuencias (intereses) el Código Civil y Comercial de
la Nación desde el 1 de agosto de 2015"(89).
En la misma dirección se juzgó que "los intereses moratorios producidos a partir
del 1° de agosto de 2015 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica
y, sobre tal base, deben regirse por la ley nueva, por aplicación del art. 7º, primer
párrafo del Código Civil y Comercial"(90).
Por su parte, se interpretó que "el art. 1746 del Código Civil y Comercial es
aplicable a una acción de daños intentada antes de su entrada en vigencia, en tanto
la norma no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar)
sino solo a las consecuencias de ella (art. 7º, Código Civil y Comercial), máxime
cuando la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene
derecho a percibir la víctima, sino que únicamente sienta una pauta para su
liquidación"(91).
43

a.1.1.3) El Código Civil y Comercial se aplica a todas las
consecuencias no consolidadas
Los mentores de esta tendencia difirieren con la posición precedente en cuanto
al alcance de la nueva norma respecto de las consecuencias derivadas de la
determinación del sujeto responsable del deber de resarcir, por cuanto propugnan
que la valoración y cuantificación del daño resarcible sea alcanzada por el régimen
del Código Civil y Comercial y no sólo los intereses aplicables por la mora en
indemnizar (arts. 768 y 1748).
Así se sostiene que "este proceso está alcanzado por las normas del Código Civil
y Comercial que entró en vigencia el 1º de agosto de 2015 (leyes 26.994 y 27.077).
El art. 7º Código Civil y Comercial —sustancialmente análogo al art. 3º Código Civil,
según la modificación del año 1968— dispone que la ley nueva se aplica ("aún",
decía el texto anterior) a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Se trata de una de las reglas contenidas en ese precepto: la aplicación
inmediata de la nueva ley.
Ahora bien, una de las primeras reglas de interpretación del actual art. 7º Código
Civil y Comercial consiste en distinguir los "hechos constitutivos" de la relación
jurídica, de sus consecuencias, derivaciones o efectos. Las relaciones jurídicas
nacen, se modifican o se extinguen en virtud de hechos a los que la ley le asigna
efectos generadores o constitutivos; esos "hechos constitutivos" (comprensivos de
los hechos modificatorios y extintivos) se rigen y son juzgados por la ley vigente al
momento de producirse. En cambio los efectos o consecuencias de las relaciones
jurídicas constituidas bajo la ley anterior se rigen de inmediato por la nueva ley.
Entonces los hechos constitutivos de la relación jurídica de autos, que tienen
origen en un daño de fuente extracontractual por resultar de la vulneración del deber
de no dañar a otro (art. 1716, primera parte, Código Civil y Comercial) se rigen por
el Código anterior, porque en materia extracontractual el momento que fija la ley
aplicable es la fecha en que ocurrió el hecho ilícito (en lo contractual es la fecha "del
incumplimiento de la obligación", art. 1716, segunda parte, Código Civil y
Comercial).
En consecuencia, el art. 7º del nuevo Código Civil y Comercial dispone que este
proceso se debe resolver en base a las normas sustanciales vigentes al momento
de producirse el hecho dañoso (o sea en el año 1997). El fundamento es el siguiente:
los presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, causalidad, daño y factor
de atribución) son hechos constitutivos que se rigen por la ley vigente en el momento
de su producción, lo que no impide que queden alcanzadas por la ley nueva las
consecuencias o efectos no concluidos, no operados o no consumidos, aunque se
trate de relaciones jurídicas constituidas con anterioridad.
En suma, las consecuencias de la relación jurídica deben ser diferenciadas: las
ya consumidas, agotadas o producidas, es decir las que ya concluyeron sus efectos,
quedan en la órbita de la ley anterior (v.gr. el daño que se consolidó antes de la
entrada en vigencia); en cambio las consecuencias que no son instantáneas sino
que se prolongan en el tiempo quedan alcanzadas por el nuevo Código. A modo de
ejemplo las cuestiones inherentes a la cuantificación del daño se trata de
consecuencias no agotadas, que como los intereses que se devenguen a partir de
44

su entrada en vigencia quedan en la esfera de la ley nueva (arts. 1745, 1746, 1747,
1748 y concs., Código Civil y Comercial)"(92).
En otras palabras, "la determinación de los sujetos responsables del deber de
resarcir se debe formular en base al régimen jurídico imperante en el momento en
que acaeció el hecho dañador que será la causa fuente de la obligación de resarcir.
Es decir, se deben examinar los presupuestos de la responsabilidad conforme a la
normativa y doctrina que informa a la misma existente a la fecha del accidente.
Ello es así porque ha quedado absolutamente agotado en su estructura normativa
el hecho jurídico generador de la obligación, se ha consolidado y con ello tiene
génesis la obligación de resarcir que tiene naturaleza de obligación de valor. Con
ello se puede expresar que quedó abierta para su meritación la etapa de las
consecuencias jurídicas derivadas del hecho dañador (valoración y cuantificación
del daño como deuda de valor), respecto de las cuales hasta que no queden
consolidadas en su determinación, sea en sede judicial o extrajudicial, son
alcanzadas por las nuevas leyes sancionadas. En el caso, por el contenido del
Código Civil y Comercial, ley 26.994" (93).
Art. 1717. — Antijuridicidad.

Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.
1. Presunción legal de antijuridicidad

La norma, al estatuir que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica, reglamenta una presunción legal que como tal puede ser desvirtuada
acreditando una causa de justificación.
Es decir, el Código presupone que toda acción u omisión dañina contradice,
básicamente, el mandato genérico contenido en el art. 19 de la Constitución
Nacional, de no dañar a otro (alterum non laedere) que es común para la toda clase
de responsabilidad civil.
Es indudable que el Código adopta uno de los criterios pergeñados por la doctrina
de los autores que vinculan la antijuridicidad de la acción con la injusticia del daño
sin desmedro de reconocer su autonomía conceptual y que es posible la existencia
de daño injusto derivado de conductas lícitas(94).
2. La antijuridicidad como presupuesto del deber de resarcir

La norma bajo comentario no elimina a la antijuridicidad como presupuesto de la
responsabilidad civil sino que la vincula a la existencia del daño, siguiendo el viejo
esquema de que no se puede punir una acción ilícita con la obligación de resarcir,
45

si no hubiere perjuicio causado o factible de ser producido(95). Al respecto, Bueres
señala que "a la hora de resolver el contenido de la antijuridicidad lo importante es
comprobar si una conducta ha dañado o ha puesto en peligro un bien jurídico"(96).
Avanzando en el análisis del tema, Trigo Represas enseña que "antijuridicidad e
ilicitud son términos sinónimos y es ilícito todo acto contrario al ordenamiento
jurídico, considerado éste en su totalidad, aludiendo al principio de la unidad del
ordenamiento jurídico, que hace que cada norma no pueda ser considerada como
una individualidad estanca o aislada, sino, muy por el contrario, como un elemento
conceptualmente inseparable de un complejo jurídico pleno o integral. De ahí que
solo sea ilícito lo contrario al ordenamiento jurídico todo y no lo opuesto a una norma
aislada, en cuyo supuesto la violación podría estar justificada por otra regla que
prevalezca y el del signo de la licitud, así por ejemplo el homicidio no siempre
comporta un ilícito desde que en ciertas circunstancias, como verbigracia la legítima
defensa, el propio ordenamiento jurídico lo justifica"(97).
En sentido concordante, Bueres resume que "la antijuridicidad como concepto
inicial supone un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo este de
las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y
hasta las reglas del orden natural. Mas (...) en el tema de responsabilidad civil, la
antijuridicidad importa un obrar violatorio del alterum non laedere. Es decir, que,
particularmente, lo atribuido es la conducta trasgresora de la norma, en la medida
en que hay una lesión o minoración de un interés jurídico resarcible"(98).
3. El desvínculo de la antijuridicidad de la culpabilidad

Por otra parte, corresponde desvincular la antijuridicidad de la culpabilidad, pues
como recuerda Orgaz, "se habla también de ilicitud para referirse a la 'culpabilidad',
esto es, al supuesto de que el autor del acto ha obrado con dolo o culpa; se dice
entonces que hay ilicitud subjetiva. Esta denominación es inconveniente y
perturbadora del lenguaje jurídico, que debe ser, en lo posible unívoco y preciso. La
ilicitud en su cabal sentido es objetiva, caracterizada solo por la contrariedad del
acto a las normas del derecho, con prescindencia de cual haya sido la voluntad de
los agentes, y aunque ésta no haya existido en medida alguna. Agregar al sustantivo
'ilicitud' el adjetivo 'subjetiva' para hacer decir a aquél algo diverso de lo que por sí
mismo expresa importa introducir un factor de confusiones posibles en el empleo de
términos científicos o técnicos"(99).
Con relación a la culpabilidad, como presupuesto de responsabilidad resarcitoria,
Kemelmajer de Carlucci y Parellada aseveran que "es la razón suficiente por la cual
se justifica que el daño que ha sufrido una persona se traslade económicamente a
otro... y de que... los factores subjetivos toman en cuenta la reprochabilidad de la
conducta del sujeto ofensor o dañador, sea porque obró descuidadamente (culpa) o
porque lo hizo con intención dañina (dolo)..."(100).
Por su parte, Pizarro y Vallespinos indican que el "factor de atribución constituye
el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico
dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona"(101).
La diferencia es clara entre antijuridicidad y la culpa como factor de atribución, en
la primera hay un quebrantamiento entre la conducta llevada a cabo y el mandato
de la ley que en el caso de responsabilidad por daño se da en términos genéricos
46

en el art. 19 de la Constitución Nacional y, en modo particularizado, en la
reglamentación emergente de los contratos y en las reglas específicas de no dañar
en determinadas casos. La ilicitud se puede verificar impersonalmente con una
simple comparación entre el texto del mandato y la conducta dañadora llevada a
cabo.
En cambio, en la culpa se ponderan elementos sociales entre los cuales se
encuentran las métricas axiológicas que reprochan a determinada persona el modo
como actuó, sea la recriminación objetiva o subjetiva, más allá de si contradijo o no
la norma.
En otras palabras, son dos presupuestos totalmente independientes para la
procedencia de la responsabilidad resarcitoria que se complementan con el daño y
el nexo de causalidad.
4. El punto de conexión entre el daño injusto y la antijuridicidad

Ahora bien, resta analizar el punto de la conexión entre el daño y la antijuridicidad
que la norma, prima facie, tilda de ilícita a toda acción u omisión cuando causa un
daño a otro sujeto.
Aun cuando la censura de algún sector de opinión se haga sentir acusando que
los Tratados sobre los Derechos Humanos han transformado a las normas
vernáculas en una fábrica de daños, se verifica que el Código ha puesto su cuota
de humanismo, al situar como primer presupuesto al daño que sufre una persona
en su integridad patrimonial o psicosomática-social, presumiendo que por su sola
existencia la conducta del dañador es antijurídica.
Esta decisión de la norma del Código es la reglamentación correcta del principio
de no dañar consagrado, en el art. 19 de la Constitución Nacional (alterum non
laedere) que prohíbe dañar a otro, razón por la cual presume que si hay una persona
dañada por otro sujeto la conducta de éste es antijurídica, en términos genéricos.
Posteriormente, se podrá precisar la existencia de la transgresión de una norma
específica que prohíba dañar.
Corroborada la existencia de un deber genérico de no dañar (alterum non laedere)
en el contenido del art. 19 de la Constitución Nacional, se debe tener en cuenta que
un principio del derecho deja de ser tal cuando un ordenamiento jurídico lo
transforma en norma positiva, razón por la cual se transforma es un mandato legal
exigible, más cuando las tendencias modernas del constitucionalismo informan que
los preceptos constitucionales son operativos aun cuando no hayan sido
reglamentados(102).
A partir de la lectura lineal se deduce fácilmente que el mandato previsto por la
ley estatuye que las acciones privadas (con mayor razón las públicas) de los
hombres que perjudiquen a terceros no están exentas de la autoridad de los
magistrados, con independencia de la reserva que pueda realizar la moral del
individuo en su relación con su creencia en Dios.
De las consideraciones expuestas se infiere la existencia de dos clases de
conductas ilícitas: aquellas que perjudican a terceros menoscabando la integridad
de su patrimonio o su integridad psicofísica-social, de aquellas que pueden ser
antijurídicas pero sin relevancia jurídica por no haber ocasionado perjuicio alguno,
como es el caso de quien cruza el semáforo en rojo sin producir consecuencias. Va
47

de suyo, que las primeras interesan al marco regulatorio de la responsabilidad civil
conforme se regula en el art. 1717.
Agoglia, luego de recordar que existen corrientes de pensamiento que se
desinteresan por la antijuridicidad, salvo cuando el deber de responder se
fundamenta en la culpabilidad, que otras, con criterio ecléctico, vinculan la
antijuridicidad de la acción con la injusticia del daño reconociendo la posibilidad de
que haya daños injustos derivados de conductas ilícitas y, que dentro de las
tendencias modernas hay quienes se desentienden absolutamente de la licitud o
ilicitud de la conducta, en razón de que el daño es el quid de la responsabilidad
civil(103), entiende que "la injusticia del daño prescinde de la injusticia de la conducta,
toda vez que la justicia y solidaridad social son la base de la moderna
responsabilidad civil. La antijuridicidad se predica siempre de la conducta. De allí
que las causales de justificación, excluyente de la antijuridicidad —estado de
necesidad, obediencia debida, cumplimiento de un deber, etc.—, aludan siempre al
comportamiento humano. El daño nunca es antijurídico, sino injusto, en tanto
percute en intereses tutelados por el derecho. Sin embargo, con arreglo a una
concepción moderna del fenómeno del resarcimiento, forzado es reconocer que el
contenido de la antijuridicidad se centra prioritariamente en el desvalor del resultado.
En otras palabras, el daño colorea de antijuridicidad a la acción"(104).
Es claro que la antijuridicidad se vincula con la conducta de las personas y se
presume su existencia cuando se daña sin razón jurídica a otro sujeto. Éste es el
criterio adoptado por el Código cuando introduce una presunción de ilicitud contra la
acción u omisión del que produce el menoscabo, que puede ser desvirtuada
acreditando algunas de las causales de excusación autorizada en el propio Código.
Finalmente, como se colige, no compartimos el criterio de Prevot cuando asevera
que "la idea que el enunciado expresa es, evidentemente, que la antijuridicidad se
predica del daño y no de la conducta que lo causa"(105).
Acerca de la conveniencia de prescindir de una identificación absoluta de

antijuridicidad con el daño causado, ver lo que decimos en nuestra glosa al art. 1711.
Art. 1718. — Legítima defensa, estado de

necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está
justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por
un medio racionalmente proporcionado, frente a
una agresión actual o inminente, ilícita y no
provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo
y sufre daños como consecuencia de un hecho
realizado en legítima defensa tiene derecho a
obtener una reparación plena;
48

c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro
modo inevitable, que amenaza al agente o a un
tercero, si el peligro no se origina en un hecho
suyo; el hecho se halla justificado únicamente si
el mal que se evita es mayor que el que se causa.
En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo.
1. Justificativos del hecho causante del daño

Con relación al contenido del artículo precedentemente comentado habíamos
entendido que regulaba una presunción de antijuridicidad de la conducta de quien
producía, con su accionar u omisión, un daño que permitía, en su parte in fine, la
excusación del deber de resarcir cuando se acreditara la existencia de una causa
legal que la justificará. Es decir, la ilicitud presumida legalmente de la conducta
vinculada causalmente con el perjuicio ocasionado se neutraliza acreditando la
existencia de un justificativo previsto por la ley.
A partir de estos conceptos, se debe tener presente que la antijuridicidad es un
calificativo legal que se le impone a la conducta de quien produce el menoscabo,
razón por la cual las causales de justificación siempre se refieren al comportamiento
humano.
En cambio, el daño nunca es antijurídico, sino que recibe distintas calificaciones,
en tanto repercute en intereses tutelados por el derecho. Entre ellas la más simple
es la de "daño injusto", pero la mayor dificultad está en precisar qué se debe
entender por daño resarcible desde la óptica jurídica, tema que será analizado a
partir del art. 1737.
Para la norma, está justificado el hecho que causa un daño en los siguientes
casos:
a) Cuando es el ejercicio regular de un derecho

El art. 10 del Código define que el ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto,
razón por la cual el menoscabo que pudieren producir en la integridad de otra
persona será legítimo.
En el párrafo siguiente, la norma regula que la ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico
o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. Y, en la parte in fine, precisa que el juez debe ordenar lo necesario para
evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.
49

El Código, de modo concordante con la regla general, establece como excepción,
en el inc. c) del art. 53, donde se requiere del consentimiento de la persona para
captar o reproducir la imagen o la voz, cuando se trata del ejercicio regular del
derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. O, cuando en el inc.
c) del art. 235 se autoriza a los propietarios de fundo por donde corren las aguas
subterráneas para ejercer de un modo regular el derecho de extraerlas en la medida
de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. También se fija este principio
en el art. 2021, donde se faculta al condómino para que pueda adosar
construcciones al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir
cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular de
ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro.
El primer interrogante que plantea la segunda parte del art. 10 en su concordancia
con el inc. a) del art. 1718 es si cuando se ejerce abusivamente el derecho legítimo
que se tiene y se causa daño, dicho ejercicio pasa a ser calificado como antijurídico
y, por ende, da lugar al reclamo del resarcimiento del daño ocasionado.
Sobre el punto, Orgaz expresó que "en el planteamiento correcto del problema, el
abuso del derecho no es tema de ilicitud, sino de justificación de un daño causado
a otro (...): por consiguiente, el elemento de la 'culpa' le es extraño. Con este
esquema, la legislación en nuestro Código debe hacerse a continuación del art.
1109, con un precepto que diga: "No hay obligación de reparar el daño causado, en
cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho, salvo en este último caso
que el derecho se ejerciere con el manifiesto propósito de perjudicar"(106).
En cambio, Moisset de Espanés entiende que "si bien es cierto que el acto abusivo
suele ser ilícito, no se requiere indispensablemente que estén presentes en todos
los casos el dolo o la culpa, sino que basta con que el acto exceda objetivamente
los límites fijados por el art. 1071. Si la figura se redujese a las hipótesis de actos
ilícitos, sería totalmente inútil, pues la ilicitud fue siempre sancionada por nuestro
ordenamiento jurídico; el aporte del nuevo texto es el de brindar un arma a la justicia
para enmendar los efectos de una conducta dañosa, que sin caer en el campo de lo
ilícito, vulneran los fines perseguidos por la ley"(107).
En ambas opiniones no se dice con firmeza que el ejercicio antifuncional del
derecho es irrelevante mientras no cause daño al otro sujeto, pero a partir de ello,
no cabe duda de que se ingresa al campo de la antijuridicidad, al menos general,
planteada por el art. 19 de la Constitución Nacional. La existencia de culpa o dolo
en el ejercicio inapropiado del derecho es un agregado que se debe completar a los
fines de cumplimentar con los presupuestos de la responsabilidad resarcitoria.
En sentido contrario se pronuncia Kemelmajer de Carlucci cuando señalaba que
la ley 17.711 incorporó la figura del ejercicio abusivo del derecho en el título relativo
a los hechos ilícitos; esta metodología, sin embargo, no implica que el ejercicio
abusivo de los derechos se identifique con los hechos ilícitos(108).
En el régimen del art. 10 se autoriza al juez para prevenir el daño tratando de
evitar los efectos del ejercicio abusivo que cuando no lo logra, debe ingresar a la
función resarcitoria de la responsabilidad civil procurando la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización. Evidentemente, para fijar el resarcimiento
debe entenderse configurado los presupuestos constitutivos del deber de resarcir,
entre ellos la antijuridicidad de la conducta abusiva en el ejercicio del derecho.
La doctrina de los tribunales entendió que "corresponde hacer lugar a la acción
de daños y perjuicios entablada en virtud de un embargo preventivo trabado
indebidamente cuando ya se había cancelado la deuda reclamada, pues ello permite
concluir que la conducta del embargante fue abusiva"(109).
50

De igual modo, que "debe responsabilizarse civilmente al abogado que,
ejerciendo en forma abusiva la defensa en juicio, puso en cuestión la idoneidad e
imparcialidad de los magistrados actuantes sin aportar pruebas relevantes de sus
dichos —en el caso, durante el alegato en el juicio oral se imputó al juez de
instrucción y a su secretario un acuerdo espurio relativo al principal testigo de
cargo—, pues tales ofensas afectaron el honor de los involucrados, radicando la
antijuridicidad del acto en el ejercicio antifuncional de un derecho que ha provocado
un perjuicio traducido en la lesión de la reputación y la autoestima de los
afectados"(110).
Ver lo que opinamos en nuestra glosa al art. 10.
b) Legítima defensa
En cuanto a la figura de la legítima defensa como causal de justificación de la
antijuridicidad presumida por haber causado un daño a otra persona se debe tener
presente la elaboración doctrinaria del derecho penal, ámbito en el cual se ha
profundizado su estudio.
Por otra parte, en muchos casos el daño producido en legítima defensa genera la
promoción de acciones penales, motivo por el cual esta causa de excusación de
responsabilidad estará sujeta a las reglas de la prejudicialidad penal reglada a partir
del art. 1774 del Código.
La legítima defensa es reglamentada en el Código Civil y Comercial en la hipótesis
de defensa extrajudicial de la posesión contemplada en el art. 2240, cuando indica
que nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad,
excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegaran
demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder
los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también
ser ejercida por los servidores de la posesión.
En doctrina, Orgaz señala que "hay defensa legítima cuando una persona, en
situación de urgencia y con medios racionales, causa un daño a otra al repeler,
contra ésta, una agresión actual e ilegítima. Es una causa de justificación de los
daños personales o patrimoniales que ocasiona, quien se defiende, al autor de la
agresión, en las condiciones de la ley. Aunque causar un daño a otro importa,
ordinaria y formalmente, un acto ilícito que da lugar a responsabilidad (...), la ley
justifica aquella acción, esto es, la declara lícita, en consideración a que el agente
ha actuado en una situación extrema, que no le permitía recurrir a los auxilios de la
autoridad pública"(111).
La normativa enumera cuáles son los requisitos de la legítima defensa, previendo
que se debe emplear un medio racionalmente proporcionado frente a la agresión
actual o inminente, ilícita y no provocada.
51

Al respecto, Cepede comenta que la agresión ilegítima "debe tratarse de una
conducta antijurídica, actual o potencial e inminente que ocasiona peligro de daño
para un derecho. Tal peligro es el suficiente riesgo de daño, para un bien jurídico,
como para hacer racionalmente necesaria la defensa. Debe entonces de tratarse de
una agresión peligrosa para la integridad de un derecho —que a su vez se refiere a
una circunstancia futura— la producción de un daño. Naturalmente, el peligro de
daño depende de modo directo y exclusivo, de la agresión ilegítima; ella puede ser
actual ya iniciada. O puede ser futura, no comenzada. Esto último autoriza la
conducta defensiva racionalmente necesaria a condición de que a pesar de ser
futura la agresión, sin embargo exista, en el presente, el peligro de ella y de su efecto
dañoso"(112).
En cuanto a la falta de provocación suficiente, se debe tener en cuenta que "el
sujeto que actúa en legítima defensa lo hace enarbolando una defensa del derecho
que está permitida por el propio derecho. No cabe pues, otro fin que no sea el
proteger la legalidad establecida y, en todo caso, no cabe que el sujeto provoque
deliberadamente al agresor, con el fin de que agreda y le permita actuar
refugiándose después en la legítima defensa"(113).
Y, respecto de la racionalidad en el medio empleado, se entiende que "frente al
caso corresponderá formular un análisis hipotético-comparativo considerando las
alternativas con las que contaba el autor en ese contexto para establecer si el medio
defensivo empleado, además de adecuado para impedir o repeler la agresión, era
el menos lesivo posible en manos del autor —sin necesidad de correr algún riesgo—
. Y en un segundo nivel, ponderar la racionalidad de tal necesidad, estableciendo la
relación de proporcionalidad entre la potencialidad agresiva de la conducta
desplegada por el agresor y la defensiva desarrollada por el agredido (no del daño
causado y el que se pueda causar). Ello por cuanto la defensa, como todo derecho,
tiene como límites, "no solo los impuestos por la necesidad sino también los que
devienen de la racionalidad"(114).
Finalmente cabe destacar que el inc. b) del art. 1718 autoriza que el tercero que
no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en
legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena. Esta norma
encuentra fundamento en la equidad, por cuanto el daño proviene de un accionar
lícito que es ejercer la legítima defensa de derechos, pero abre el interrogante de
quién es el sujeto pasivo de la reclamación: si el que agredió ilegítimamente o quien
se defendió y le produjo el daño. El primero, evidentemente, no tenía la intención de
dañar al tercero sino a quien se defendió, pero sin lugar a hesitación que su accionar
antijurídico tiene nexo causal adecuado con el daño que recibe el tercero producido
por quien se defiende legítimamente, razón por la cual deberá resarcir el perjuicio
sufrido por el sujeto ajeno a los hechos.
c) Cuando se evita un mal mayor que el que se causa

La tercera alternativa de justificación de la presunción de antijuridicidad cuando
se ha ocasionado un daño para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un
hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor
que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado
en la medida en que el juez lo considere equitativo.
52

La claridad conceptual de la norma exime de mayores comentarios sobre esta
hipótesis, dado que el análisis de la licitud del daño será in concreto, dado que se
deberá analizar económica y humanamente si el daño producido con el accionar es
de menor cuantía que el evitado. Pues, si objetivamente fuere en sentido contrario,
no se podrá excusar y la conducta dañadora deberá ser calificada como antijurídica.
La primera de las observaciones que provoca el art. 1718 atañe a la discordancia

entre el orden propuesto por el epígrafe y el seguido en el texto normativo. Si ambos
hubieran concordado el inc. a) debió ser el inc. b), el inc. b) el inc. c), y recién el inc.
c) el que debió abrir el artículo como inc. a).
El ejercicio regular de un derecho, que es la actuación que descarta la
irregularidad del abuso, ya era resguardado por el genérico art. 10, y si se lo hubiera
querido reproducir integralmente su primer párrafo debió hacer mérito también del
"cumplimiento de una obligación legal", pues tanto aquel ejercicio, como este
cumplimiento "no puede constituir como ilícito ningún acto".
Entre las causas de justificación del daño que obstan a la antijuridicidad, el art.
1718 omite incluir al consentimiento informado, que aparece en materia de
responsabilidad recién en el art. 1720, a cuya glosa remitimos.
Art. 1719. — Asunción de riesgos.

La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de
responsabilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado
que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación
de peligro para salvar la persona o los bienes de
otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a
ser indemnizado por quien creó la situación de
peligro, o por el beneficiado por el acto de
abnegación. En este último caso, la reparación
procede únicamente en la medida del
enriquecimiento por él obtenido.
1. Introducción
El Código unificado incorpora el instituto de la asunción de riesgos por la víctima,
fijando —como principio general— que la exposición voluntaria a un contexto de
peligro no constituye justificativo del hecho dañoso ni dispensa del deber de resarcir
el menoscabo, a menos que, por las circunstancias del caso, la conducta de la
víctima pueda calificarse como un hecho que interrumpe total o parcialmente el nexo
causal. Es decir, la excepción se configura cuando el daño padecido es generado
53

por el hecho del propio damnificado, razón por la cual esta causa de justificación es
ubicada fuera del ámbito de la antijuridicidad, más precisamente en el marco de los
arts. 1726 y ss., que tratan la relación de causalidad.
El segundo párrafo regula los actos de abnegación que se configuran cuando una
persona voluntariamente se expone a una situación de peligro para socorrer a otra
y resulta dañado.
2. La asunción del riesgo no constituye causal de justificación

del deber de resarcir
a) El reclamo de la doctrina
Este criterio adoptado por la norma fue propiciado por la doctrina civilista en las
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se llevaron a cabo en la provincia
de Córdoba, en forma simultánea con el V Congreso Nacional de Derecho Civil,
cuando los juristas partícipes de la Comisión 3 sostuvieron de lege lata, en general
que "1. La asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de
responsabilidad al eventual dañador. La 'sociedad de riesgo' no autoriza su
invocación como eximente frente al daño producido. 2. En materia de riesgos, como
principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño. 3. La teoría de la
asunción de los riesgos solo puede ser analizada en el ámbito de la responsabilidad
objetiva, aunque sea para negarle sus pretendidos efectos liberatorios. 4. La
asunción de riesgos está especialmente prohibida por el Derecho en materia de
derechos fundamentales de la persona".
El criterio fijado por el encuentro académico era reclamado por la doctrina de los
autores, cuando en la palabra de Müller se aseguraba que no es lo mismo conocer
el riesgo que implica realizar una determinada actividad que asumir las
consecuencias de tal conducta, razón por la cual la asunción de riesgos no se erige
en una causal autónoma de responsabilidad y, por ende, no permite la liberación del
responsable sino que debe analizarse si la conducta de la víctima configura el hecho
de la víctima(115).
En el mismo sentido, Mosset Iturraspe, señalaba que "no cabe en ningún
supuesto interpretar la existencia de un consentimiento o de un asentimiento de la
víctima, anticipado al daño, cuando están de por medio los derechos de la
personalidad: vida, salud, integridad física, intimidad, honor, etcétera. Obsta a otra
interpretación la indisponibilidad del bien tutelado". El autor completa su
pensamiento marcando que "no cabe confundir el mero conocimiento del riesgo o
de la posibilidad de ocurrencia del evento perjudicial, con el asentimiento o
conformidad con el daño. También en los deportes violentos hay un reglamento y
una conducta que es dable exigir a los intervinientes, el paciente puede saber ante
la información del médico, el alto riesgo de la intervención quirúrgica y asentir con
su realización; empero ello no significa acepar que la misma se realice de cualquier
manera, con buena o mala práctica, ni tampoco asentir con los daños que son el
efecto de la mala intervención"(116).
54

b) La asunción voluntaria del riesgo como presupuestos de
procedencia
La hipótesis reglada por la norma impone como primer requisito que la exposición
de la víctima a la situación de peligro haya sido voluntaria, es decir, conforme el art.
260 la decisión debió ser adoptada con discernimiento, intención y libertad
manifestándose por un hecho exterior.
Por cierto que automáticamente quedan excluidos de la norma aquellos sujetos
que se encuentran privados de discernimiento conforme la enumeración del art. 261.
Por otra parte, la asunción para que realmente sea voluntaria y no inducida por
una acción u omisión dolosa o de mala fe, debe ser necesariamente conocida por el
damnificado que asume el riesgo. Es decir, la norma implícitamente le está exigiendo
a la parte que se beneficia con el riesgo que asume la víctima, cumplir con el deber
de informar el nivel de peligrosidad del acto o hecho que está por llevar a cabo. Esta
exigencia es exigible tanto para el ámbito aquiliano como para el contractual.
c) Una solución ecléctica

Una de las observaciones que se le puede realizar al contenido del art. 1719 es
su ubicación a continuación de la reglamentación de la antijuridicidad. Sin embargo,
de su atenta lectura se verifica que bien se elaboró una regulación ecléctica, por
cuanto primero estatuye que la asunción del riesgo por la víctima "no justifica el
hecho dañoso ni exime de responsabilidad", es decir, ratifica que quién se beneficia
con el riesgo que ocasionó el daño se mantiene en el ámbito de la antijuridicidad, al
menos genérica y, por ende, debe responder.
Y, por otra parte, cuando "por las circunstancias del caso pueda calificarse como
un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal", se lo
exime del deber de resarcir porque no se configura uno de los presupuestos de la
responsabilidad.
La solución dada es congruente con el art. 1729, donde se regula, como principio
general, que la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del
hecho del damnificado en la producción del daño. Es decir, no se debe tener en
cuenta si el accionar de la víctima fue culpable o doloso sino simplemente si
objetivamente interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad(117).
Esta posición del Código que trata de prescindir de todo análisis subjetivo de la
conducta de la víctima llevándolo al plano puramente causal, estimamos que no
agota el debate, por cuanto las modernas posiciones que destacan el rol protagónico
del nexo causal no pueden desconocer que en todo acontecimiento productor de
daño hay un encuentro de cadenas causales que convergen materialmente en la
producción del mismo y que el análisis del puro acaecer físico no es suficiente para
atribuir o eximir del deber de indemnizar, ni para sostener siquiera, desde la óptica
jurídica, que existe causalidad adecuada, que es un concepto a cuya formulación
concurren otros parámetros valorativos dado por la norma jurídica(118).
Es ineludible reconocer que la mera causalidad física o material exige una
depuración a efectuarse con un enfoque humano. De ello se deriva a una causalidad
55

jurídica, la cual en virtud de esa impronta humanista se basa en llevar a cabo un
análisis de previsibilidad que se hace en abstracto y post facto para definir si hubo
nexo causal adecuado.
Es por ello que Gesualdi, indica que no caben dudas de que la causalidad es
material o física, pero ello no impide que el derecho compute un aspecto de la misma
que es el que en realidad le interesa. A partir de este enfoque se han ensayado
distintas teorías tendientes a definir el alcance jurídico, entre las cuales se destaca
por su aplicación actual la de la causalidad adecuada(119).
En este punto cabe repasar el pensamiento de Pizarro, uno de los principales
defensores del criterio, cuando opina que "la falta de relación causal destruye el
presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad.
Si éste es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro
de la cuestión anida en la relación de causalidad. Y que desde este punto de vista,
especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho
culpable de la víctima como el no culpable deben asumir idénticas
consecuencias"(120).
Como se colige de lo expuesto, la norma mantiene, como principio, la presunción
de antijuridicidad del daño sufrido por quien se expuso al mismo en forma voluntaria,
pero marca que podrá ser excusado de responder, únicamente, cuando el hecho del
damnificado interrumpa el nexo causal adecuado(121).
Esta opinión ecléctica fue agregada en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil por Della Maggiora, cuando sostuvo que "la asunción de riesgos o
autorresponsabilidad es un principio general del derecho de daños que opera a nivel
de los presupuestos de antijuridicidad —como causal de justificación,
consentimiento— o de la causalidad —como eximente hecho de la víctima—"(122).
3. Sometimiento voluntario a una situación de peligro.

Resarcimiento del daño derivado del acto de abnegación
La norma contempla, como una hipótesis especial, el sometimiento voluntario a
una situación de peligro que tiene una finalidad altruista, como es salvar la persona
o los bienes de terceros.
En el caso, si el sujeto en su accionar generoso resulta dañado se le confiere
legitimación activa para reclamar el resarcimiento a quien creó la situación de
peligro, o al beneficiado por el acto de abnegación.
El apartado pone como límite de la reparación del perjuicio al enriquecimiento por
él obtenido.
Sin lugar a hesitación que la autorización para reclamar el daño encuentra
fundamento en la equidad y tiene una finalidad moral de fomentar este tipo de
accionar benévolo para con sus congéneres dentro del contexto presidido por los
Derechos Humanos.
Esta idea fue recepcionada en algunos fallos, cuya doctrina se mantiene vigente,
cuando dijeron que "la ayuda prestada por la víctima para facilitar el descenso de
pasajeros que quedaron atrapados dentro de un ómnibus que colisionó con otro
rodado, actitud que le costó la vida, configura un acto de abnegación que no puede
ser considerado como culpa de la víctima a los fines de la pretendida eximición de
responsabilidad de los codemandados"(123).
56

Por su parte, la SC Buenos Aires entendió que "la teoría del acto de abnegación
fue elaborada por la doctrina y jurisprudencia francesas desde el ángulo de la
responsabilidad subjetiva y que su inclusión en el campo de la responsabilidad por
riesgo supone una determinación causal más fina y compleja. En tal sentido se ha
destacado que "objetivamente el perjuicio del salvador proviene de una interferencia
de dos series causales: la existencia de una situación de peligro y la intervención
voluntaria de quien trata de reducir sus consecuencias dañosas, pues precisamente,
al intervenir motu proprio el salvador modifica considerablemente el curso de los
acontecimientos"(124). Es decir, "lo que determina la calificación de un acto como de
abnegación o altruismo es el sacrificio de la integridad física de su autor en la
salvación del prójimo, situación que es la de cualquier hombre respecto de otro
según se desprende del significado del vocablo 'prójimo'"(125).
Si la asunción de riesgos, en su caso, puede calificarse "como un hecho del

damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal", el art. 1719 debió
ser ubicado inmediatamente después del art. 1729.
Art. 1720. — Consentimiento del damnificado.

Sin perjuicio de disposiciones especiales, el
consentimiento libre e informado del damnificado, en la
medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de
la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de
bienes disponibles.
1. Trascendencia jurídica del consentimiento del damnificado

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Córdoba, como
fuere anticipado en el comentario anterior, se dejó en claro que en materia de
riesgos, como principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño, a lo
cual debemos agregar que también se debe diferenciar entre asumir
voluntariamente el riesgo que prestar consentimiento al daño que puede padecer en
la actividad a la cual se somete(126).
En ese sentido, como principio general, el artículo asienta que el consentimiento
libre e informado del damnificado libera de responsabilidad por los perjuicios
derivados de la lesión de bienes disponibles.
Esta norma viene a suplir un vacío existente en la norma civil de fondo respecto
de lo cual Orgaz observaba que "en diversas situaciones, la acción de un sujeto de
causar voluntariamente, un daño a otro —en sus bienes personales o
patrimoniales— aunque objetiva y formalmente ilícita (art. 1109, Código Civil) es, sin
embargo, conforme a derecho si el damnificado consintió previamente la causación
de ese daño. Unas veces, este consentimiento basta por sí solo a ese efecto, otras
veces necesita aquél integrarse con otra causa de justificación. El consentimiento
57

del damnificado es, por tanto, dentro de los límites de la ley, causa de justificación
de un acto formalmente ilícito: sus consecuencias son, en lo penal, la impunidad del
agente y, en lo civil, la exención de la obligación de indemnizar"(127).
En tiempos más actuales, ya conocido el contenido del Código, se dijo que
"cuando el damnificado presta su consentimiento sabe con anterioridad que los
actos de terceros pueden resultarles perjudiciales, y sin embargo, acepta ex ante las
consecuencias del posible daño, constituyéndose su conformidad, de tal modo, en
una causa de justificación que borra cualquier presunta antijuridicidad o ilicitud en la
conducta del dañador. Ésta es su nota distintiva, lo que no ocurrirá en la asunción
de riesgos, como veremos seguidamente, en donde la conformidad de exponerse a
un daño eventual no implica para el damnificado aceptar las potenciales
consecuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo aceptado"(128).
2. Impedimentos para la validez del consentimiento

Ahora bien, en este punto cabe interrogarse si la liberación del tercero es
absoluta. Por nuestra parte estimamos que no es así, porque no es una autorización
de impunidad para que lleve a cabo la labor sin adoptar las precauciones que la
buena praxis y los dictámenes científicos aconsejan. Sino por el contrario, el sujeto
que recibe el consentimiento para producir el menoscabo debe emplear la máxima
diligencia para minimizar el mismo conforme fueren los antecedentes fácticos del
caso, pues si hubiere negligencia o impericia y se amplificara el menoscabo
innecesariamente ello no estaría tutelado con el consentimiento acordado.
a) No debe contradecir las disposiciones especiales que

prohíban otorgarlo
Del texto surge que se debe tener en cuenta, como primera limitación impuesta
por la norma para considerar al consentimiento pleno, que no contradiga las
disposiciones especiales regulatorias que contiene o pudieren estar contenida en
leyes especiales.
Por ejemplo, dentro del propio Código se puede mencionar cuando se dispone de
derechos personalísimos, el art. 55 regla que el consentimiento para la disposición
de esos derechos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas
costumbres. Además, estipula que este consentimiento no se presume, es de
interpretación restrictiva y libremente revocable. En forma simultánea, en el art. 56,
que prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionan una
disminución permanente de su integridad, se exige que el consentimiento de los
menoscabos que tenga por destino el mejoramiento de la salud de la persona o,
excepcionalmente, de otro sujeto no puede ser suplido y es libremente revocable.
b) El consentimiento debe ser informado
58

La segunda limitación es que el consentimiento debe ser informado, lo cual
implica que el sujeto emisor del permiso deberá ser avisado de todos los detalles
técnicos científicos y, también, de las consecuencias sociales que le traerá
aparejada su decisión.
Ello es contemplado pormenorizadamente en el mismo Código, en el art. 59, para
los actos médicos e investigación en salud.
Esta norma sigue los lineamientos básicos del art. 5º de la ley 26.529 (BO
26/11/2009) de los "Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud", donde se definía que el consentimiento informado era la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente o por sus
representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada.
El artículo del Código tiene algunas previsiones nuevas, especialmente las
relativas a enfermedades irreversibles que han sido adecuadamente tratadas en el
comentario respectivo, lo cual exime de extenderse sobre el tema y remitir al mismo.
Sobre el particular la doctrina de los tribunales sostuvo que "a los fines de tener
por acreditado el consentimiento informado, no cabe presumir que la actora haya
estado debidamente informada de las posibles consecuencias de una nueva cirugía
estética, toda vez que el accionado debió cerciorarse de ello y asentarlo en la historia
clínica, pues, dada la existencia de complicaciones anteriores, lo que cabe presumir
es que la damnificada accedió a la intervención quirúrgica ante la promesa de una
mejoría en su situación"(129).
En la misma dirección se juzgó que "el médico que realizó una cirugía estética —
en el caso, una dermolipectomía abdominal— sin advertir al paciente de las
cicatrices que quedaban en ese tipo de prácticas y ocultando el hecho de que no
era especialista en materia quirúrgica es responsable por las consecuencias
dañosas derivadas del acto, pues, con su conducta, omitió cumplir con el deber de
información y, más allá de si la técnica utilizada era la correcta, impidió que aquélla
pudiera tener la libertad de elegir y, en todo caso, intervenirse con quien no tenía la
especialidad requerida"(130).
También que "el consentimiento informado, en aquellos casos que no se tratan
de una mutilación, no tiene que surgir necesariamente escrito, sino que puede
extraerse de otros elementos de prueba, puesto que la nota esencial ha de recaer
sobre los elementos internos que lo conforman, esto es discernimiento, intención y
libertad previstos por el art. 897 del Código Civil y los elementos externos previstos
por los arts. 913 y 9115 del mismo cuerpo legal, constituyéndose como un proceso
que involucra una relación de efectiva comunicación entre el médico y el
paciente(131).
En cambio, se desestimó la reclamación cuando se entendió que "es
improcedente responsabilizar a un cirujano por los daños y perjuicios derivados de
la extirpación de los ovarios de una paciente en una cirugía sin haber prestado ésta
su consentimiento informado, si quedó acreditado en la causa que el anestesista
interviniente les comunicó a sus familiares, en el medio de la operación, la existencia
de un hallazgo quirúrgico que hacía imprescindible dicha práctica, y éstos dieron su
conformidad para que el accionado procediera según su mejor criterio(132).
59

c) No debe ser emitido para cumplir con una cláusula abusiva
Por otra parte, se deberá analizar que el consentimiento dado no sea la
consecuencia de una cláusula abusiva inserta en el pacto donde se brinda el
consentimiento. En este sentido, el Código ha reglamentado dentro del estatuto del
contrato por adhesión (arts. 984 a 989), específicamente en el art. 988 que se
tendrán por no escritas las cláusulas abusivas que con aquellas que desnaturalizan
las obligaciones del predisponente (inc. a]); o que importan renuncia o restricción a
los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias (inc. b]); o que por su contenido, redacción o presentación, no
son razonablemente previsibles (inc. c]).
En todos estos casos, incluyendo la hipótesis del artículo bajo comentario,
conforme la directiva del art. 989, las cláusulas serán sometidas al examen de la
jurisdicción, dado que "la aprobación administrativa de las cláusulas generales no
obsta a su control judicial". En el caso de que el juez declare la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer
su finalidad.
De igual modo, se deberá tener en cuenta la reglamentación de las cláusulas
abusivas prevista para las relaciones y contratos de consumo en los arts. 1117 a
1122, cuyo texto tiene la misma ratio legis de las precedentemente comentadas.
La doctrina de los tribunales expuesta sobre el punto mantiene su vigencia y
pueden ser invocadas. En ese sentido se ha sostenido que "la renuncia lisa y llana
formulada ante escribano por el afiliado a un partido político respecto de su derecho
a reclamar cualquier reparación por el accidente que sufrió mientras colgaba un
pasacalle durante una campaña electoral, es inválida, en tanto fue hecha mientras
se encontraba discapacitado como resultado de la grave lesión que el evento le
provocó, al poco tiempo del siniestro y a cambio de tratamiento médico y trabajo
para su madre"(133).
3. Diferencias entre las hipótesis de los arts. 1719 y 1720

Como se puede inferir, la hipótesis del art. 1719 de asunción del riesgo es
completamente distinta a la prevista en el art. 1720 relativa al consentimiento del
damnificado, por cuanto en la primera la posibilidad de sufrir daño injusto cuando la
víctima se expone a una situación de riesgo no está prevista como regla, sino que
es una posibilidad que puede o no acontecer. Si acontece solo exime de la
responsabilidad resarcitoria cuando el hecho de la víctima interrumpa total o
parcialmente el nexo causal.
En cambio, cuando el damnificado da el consentimiento se tiene en vista la
posibilidad cierta de ser menoscabado en su integridad patrimonial o psicofísica-
social, total o parcialmente. El nivel de riesgo del acto ocupa un papel secundario,
pues el mismo debe ser parte de la información que se le debe dar a quien va a
prestar el consentimiento por el sujeto responsable del acto. Aceptado el mismo, se
forma una línea divisoria entre el accionar justificado por estar consentido de aquel
que excede la autorización, sea porque no se informó o porque el accionar del
responsable es negligente y produce daños innecesarios o injustificados, los cuales
si deben ser resarcidos.
60

No escapa al lector del art. 1720 que las proyecciones del consentimiento libre e
informado del damnificado son acotadas, pues no alcanza a liberar de
responsabilidades por la lesión de bienes indisponibles.
Un supuesto muy especial es el de los profesionales de las ciencias médicas que
pese a involucrar con su actividad bienes superiores como la vida y la salud de los
pacientes, pueden hacer jugar para esos bienes por regla indisponibles el
consentimiento informado en los términos del art. 59.
Art. 1721. — Factores de atribución.

La atribución de un daño al responsable puede basarse en
factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa.
1. El factor de atribución de responsabilidad. Concepto

Antes de ingresar al análisis, en los próximos artículos de los distintos factores de
atribución de responsabilidad reconocidos por la ley, resulta necesario indagar, en
primer lugar, sobre el significado jurídico del concepto "factor de atribución" que
comprende a todos.
En ese sentido, consultada la Real Academia Española de los diversos
significados del término "factor", que se adecua a la temática es: "elemento,
concausa". Por su parte, atribuir es "señalar o asignar algo a alguien como de su
competencia".
Parafraseando ello en el marco de la responsabilidad resarcitoria, corresponde
decir que los factores de atribución son los elementos o concausas que permiten
asignar a alguien el deber de responder por la indemnización de los perjuicios
padecidos por otra persona.
A partir de ello, se coincide en que el factor de atribución contiene, en su esencia,
a la reprochabilidad (reconvenir, echar en cara) que los autores observan de distinta
ópticas.
En ese sentido, Kemelmajer de Carlucci y Parellada se preguntan, frente a un
hecho perjudicial que provoca menoscabo en la persona o en sus bienes, "si es justo
que el daño quede a cargo de quien de hecho lo ha sufrido, o si, por el contrario,
debe desplazar sus consecuencias económicas a otras personas. Si no es justo,
impone la obligación de responder; la razón por la cual produce tal desplazamiento
es lo que denominamos factor de atribución"(134).
El mismo criterio es sostenido por Trigo Represas y López Mesa, cuando
parafraseando los conceptos anteriores indican que "los factores de atribución son
61

las razones que justifican que el daño que ha sufrido una persona sea reparado por
alguien, es decir, se traslade económicamente a otro"(135).
Sobre el tema, Vázquez Ferreyra hace mención al fundamento que "la ley toma
en consideración para atribuir jurídicamente la obligación de indemnizar un
daño"(136).
Por su parte, Pizarro y Vallespinos, desde otra óptica sostienen que "el factor de
atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el
ordenamiento dispone la imputación de las consecuencias dañosas del
incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada
persona"(137).
Ahora bien, tanto la explicación axiológica como la razón por la cual se produce
el desplazamiento económico o los fundamentos dados por la ley, implican una
valoración realizada por la sociedad en su conjunto que en un determinado momento
de su historia es concretada en el orden normativo. Para llevar a cabo esa valoración
e imputar el deber de resarcir, la sociedad tiene en cuenta las razones religiosas,
sociales y económicas que justifican la existencia de un determinado factor de
atribución de la responsabilidad.
El alejamiento conceptual y científico de la moral del derecho, sin desconocer sus
interrelaciones, permite, en los últimos tiempos, verificar que el eje de la justificación
o motivación para endilgar el deber de resarcir se ha desplazado hacia las
cuestiones de índole económica. Por ello, podemos decir que el reproche de la
conducta generadora del daño para imputarle el deber de resarcir es social,
enmarcando en el mismo todos los componentes (morales, económicos, éticos,
religiosos, etc.)(138).
2. Conexidad histórica entre los factores de atribución y los

regímenes socioeconómicos
a) Primera etapa: la producción agrícola-ganadera y la

culpabilidad como reproche social
En un repaso por la conexión histórica entre los factores de atribución y los
sistemas socioeconómicos, se observa que la primera etapa es signada por la
vinculación entre la producción agrícola-ganadera y la culpabilidad como reproche
social.
En ese sentido, durante este largo período de producción agrícola-ganadera, de
un modo rudimentario no existieron modificaciones sustanciales en los tipos de
comportamientos que generaban daño. Por el contrario, se caracterizaban por la
inmediatez entre el sujeto dañador y el perjudicado, se veían la cara, se conocían,
por lo cual era factible probar las razones íntimas por la cuales provocaba el
menoscabo.
Ese tiempo se caracterizó por el imperio absoluto de la culpabilidad, pero
conforme se comprobará no se vislumbra connotación económica-social alguna en
62

la decisiones de resarcimiento que no sea la de satisfacer el interés del particular
damnificado.
En un excelente y único estudio en búsqueda de los precedentes iniciales de la
culpa, Quintano Ripollés asegura que "es precisamente en el Renacimiento cuando
el verdadero concepto de lo culposo comienza a aclararse, merced al impuso de los
prácticos italianos de las generaciones inmediatas anteriores"(139).
Este notable autor encuentra la raíz primera de la culpa en las compilaciones
religiosas que por cierto resulta normal, dado que inicialmente no se distinguía
sistemáticamente el derecho de la moral ni de la religión. Encuentra referencias en
el Código de Manú(140), en el de Hammurabi(141), como en los Libros del Antiguo
Testamento(142), precisando que "en la misma línea cultural y racial del Derecho
hebreo, el islámico, conoció asimismo la trascendencia del elemento intencional en
los delitos, pero no por eso dejó impunes en su ausencia las hipótesis culposas,
notablemente las homicidas. Tampoco en ellas rigió la normal sanción talionar, que
requería como elemento necesario la intencionalidad y en cuyo defecto, sustituyó
por composiciones en dinero y ganado..."(143).
Echevesti señala sobre el tema que "la culpa del pecado es condición de la
existencia de la persona concreta, posterior al relato de la caída. Ubicada como
anterior al hombre individuo, y más propio de la especie que de él mismo. Concebida
como una instancia heredada e innata; aparece anterior nacido del hombre, tiene su
origen en el hombre nacido de Dios, en una desobediencia originaria sin registro
temporal. Es —según la Biblia— algo con lo que carga el hombre desde aquel
episodio original de Adán..."(144).
Continuando con las notas sobresalientes del trabajo de Quinto Ripollés, sostiene
que filosóficamente es Aristóteles quien penetra de un modo decisivo en el
significado del azar y sus consecuencias en el juego de los factores causales, pues
"el tuké aristotélico viene a ser un concepto afín a la culpa, cuando incidiendo
accidentalmente en seres dotados de voluntad libre, hubiera podido ser deseado o
temido queriéndolo o no impedir. Se ve aquí, pues, una primera noción del azar
valorado, mediante el factor de la previsibilidad y evitabilidad que andando en el
tiempo habrá de desempeñar tan decisivo papel en lo jurídico penal"(145).
En síntesis, en esta etapa no se vincula, a la culpa como factor de atribución del
daño, con los factores económicos imperantes, por el contrario la relación se da con
la religión de la cual, se va desprendiendo paulatinamente en su evolución hacia la
culpa normativa(146).
Pizarro, grafica la vinculación que tratamos de establecer señalando que "el
sistema de la responsabilidad basado en la culpa funcionó sin dificultades dentro de
una economía agrícola-ganadera, en donde la actividad comercial se desarrollaba
sobre la base del intercambio de productos de esa índole. Allí era factible de
sostener que cada hombre solamente debía responder por sus propios actos, en
tanto hubiere mediado culpa en su proceder"(147).
b) Segunda etapa: las revoluciones industriales y los factores de

atribución objetivos
En la etapa del industrialismo se pueden reconocer dos etapas perfectamente
diferenciables, la del incipiente proceso de industrialización, donde se mantiene a la
63

culpa como factor de atribución más allá de que comienza a ponerse en duda su
validez social para dar respuesta a los reclamos de justicia, y la del industrialismo
profundo, en la cual se consolidan los factores objetivos de atribución.
Con relación a la etapa temprana del industrialismo(148), Trigo Represas y López
Mesa señalan que "la primera revolución industrial muestra como mecanismos
salientes, a la lanzadera de las máquinas textiles, a la caldera de vapor y a la
locomotora; sobre estas maquinarias se edificó un formidable desarrollo industrial y
capitalista. Pero aun cuando ellas provocaron mucho más daño que los medios de
producción y transporte utilizados con anterioridad, su siniestralidad era
insignificante comparada con la producida por los medios de producción y transporte
que las sustituirían a ellas un centenar de años después: la electricidad, la energía
nuclear, los automotores a combustión interna, los telares eléctricos, etc."(149).
Es en el campo laboral donde aparece una acabada descripción de la crisis del
momento y de la insuficiencia de la culpa para concretar la equidad en los reclamos
provenientes de los daños generados por el nuevo maquinismo.
La pluma de Panettieri describe con profusión de detalles la situación en nuestro
país que ubica al lector con crudeza en la realidad social y jurídica del momento.
Este autor recuerda que "el trabajador víctima de un accidente, debía justificar con
elementos de juicio suficientes, que el hecho materia del daño experimentado era
imputable a culpa o negligencia del patrón o empresario para quien trabajaba. Pero
como todo juicio de prueba resultaba largo y costoso, el obrero perjudicado, carente
de recursos para litigar, solo podía aspirar a recibir apenas una pequeña suma de
dinero ofrecida por el patrón por caridad y no como legítima indemnización, aunque
en realidad el propósito de este último era evitarse las erogaciones y molestias de
una posible acción judicial"(150).
Como se advierte, esta referencia concreta a la transición que principiaba a
gestarse desde la culpa a la teoría del riesgo, surge desde el ámbito del socialismo,
es decir, desde el campo de las ideologías políticas que pregonaban la lucha de
clases y la solidaridad del sector obrero contra el capitalismo, por cuanto desde los
sectores industriales se oponían a la teoría del riesgo como factor objetivo dado que
facilitaba las indemnizaciones al facilitar la carga probatoria de los sectores más
débiles(151), (152).
La profundización de la revolución industrial sobre la cual no existe coincidencia
respecto del momento en que comienza, tiene, en función de la problemática social
que presentaba, la virtud de consolidar a los factores objetivos de atribución para
justificar la decisión de imputar a determinados sujetos el deber de resarcir los daños
que provenían fundamentalmente de las cosas riesgosas.
Las características de este tiempo es bien sinterizada por Sakaiya, quien enseña
que "en el ámbito de posguerra, gozando de una abundancia de materia prima y
productos agrícolas baratos, originó una filosofía de consumismo acorde con la cual
era sensato e incluso 'refinado' usar muchos productos y recursos y cuidar la mano
de obra; y la generación de la posguerra, engarzando este ideal de consumo con
los avances técnicos y los nuevos sistemas de gestión necesarios para concretarlo,
creó la matriz que permitiría un enorme aumento en la escala de las operaciones
económicas y la tasa de crecimiento económico durante un largo período. Como la
civilización que logró esto partió de la repentina abundancia del petróleo barato, y
se propuso desarrollar modos de explotar este recurso, a partir de aquí llamaré
'Cultura petrolera de la posguerra'"(153).
64

La preocupación jurídica por la problemática que presentaban los daños
acaecidos como consecuencia de la industrialización a gran escala, ya de
naturaleza, que surge siempre después de acaecidos los fenómenos. Y, en este
caso puntual, la del derecho civil fue posterior a la iniciativa del derecho laboral, que
fue el primer sector que recibió el impacto de los menoscabos y las injusticias del
maquinismo industrial.
Uno de los primeros doctrinarios civilistas que realiza un diagnóstico de la
situación es Bustamante Alsina, cuando indica que "las normas jurídicas que regulan
la responsabilidad civil por daños se ven hoy día constantemente desbordadas por
nuevos acontecimientos sociales que son consecuencia del incesante avance
tecnológico y científico. Tal vez, pueda decirse hoy como entonces, que el individuo
ha perdido el control de su voluntad y de su acción en las cotidianas actividades que
desarrolla bajo la presión de circunstancias extremas que lo exponen a causar y
sufrir daños sin culpa alguna. Tal vez pueda seguir afirmando actualmente que la
mayoría de los daños que ocurren no son el efecto de conductas individuales sino
el resultado de comportamientos sociales"(154).
Por su parte, Pizarro, cuando formula su observación marca que "la realidad
cambió bruscamente con la aparición del maquinismo y la industrialización,
produciendo la transformación de todo el medio socioeconómico. La comunidad
comenzó a experimentar nuevas exigencias frente a las cuales el sistema subjetivo
de la responsabilidad civil no daba respuestas satisfactorias. Por eso, una vez
iniciado el período de la revolución industrial, ya no era necesario proteger a la
empresa de los costos excesivos. Se tomó conciencia, pues, de la necesidad de
concebir al derecho de la responsabilidad civil como una forma de protección contra
el riesgo de vida en comunidad, y en la medida en que se acrecentó el desarrollo
tecnológico e industrial, quedó patentizada la insuficiencia de la concepción de la
culpa"(155).
La insuficiencia de la culpa como factor de atribución, en la era industrial, para dar
respuestas a los reclamos de equidad frente al daño injusto, justificó la aparición de
los factores objetivos de atribución, entre los cuales ocupa un lugar preponderante
la "teoría del riesgo". Va de suyo que la aceptación social de nuevos factores de
atribución no implica, de modo alguno, que se produzca la automática extinción de
los preexistentes, en el caso de la culpa.
Ello fue bien explicado por Borda, cuando destaca que "la teoría del riesgo no
desplaza la culpa, pero se la completa con la noción más dinámica del riesgo creado.
Esta reforma, continúa, rompió el dique que implicaba la aplicación rigurosa de la
teoría de la culpa y abrió un amplio campo para la modernización de nuestro
Derecho sobre responsabilidad civil. El derecho clásico miraba el daño desde el
ángulo del autor del hecho; hoy se lo mira más bien del lado de la víctima y se
procura que todo daño injusto sea reparado"(156).
Por ello, Trigo Represas y López Mesa aseguran que "la responsabilidad por el
riesgo generado es una responsabilidad socializada y responde a la necesidad
productiva de valerse de cosas peligrosas. Esta teoría "se va a plantear la primacía
del bien común de la colectividad por encima de los meros intereses individuales en
miras de procurar una adecuada protección al público en general, atribuyendo el
riesgo de la actividad económica privada a quien o quienes reciban provecho de
ella"(157).
A su vez, Pizarro coincide al decir que "la doctrina del riesgo creado responde
plenamente a la concepción solidaria del derecho, que pone especial énfasis en la
65

protección de quienes son económicamente débiles, con el propósito de concretar
un ideal de igualdad que no sea meramente formal"(158).
Como se colige, el imperio de la culpa fue asediado tanto por el ateísmo socialista
como por la concepción solidaria pregonada desde la cristiandad, lo que marca que
el resultado injusto de no compensarse los daños generados por el maquinismo
industrial era repudiado en forma unánime por todo el espectro social que tuviera
como ideal el respeto por la vida humana.
Sin perjuicio de ello, la realidad cotidiana muestra que los cambios sociales y
económicos no se producen en períodos estancos, desapareciendo
simultáneamente el esquema productivo anterior, sino que, por el contrario, la
mutación surge del mismo seno del sistema que va siendo superado por la evolución
del hombre, conviviendo en el reinado del nuevo. Ayer la agricultura y la ganadería
convivían con el industrialismo incipiente y luego con el de escala. Hoy, como se
examinará en el apartado siguiente, éstos comparten el mundo con la novísima
tecnología. Basta, en nuestros países subdesarrollados, levantarse de la
computadora, de Internet, y comprobar que aún en algunos campos se labra y
siembra con el arado tirado por la fuerza animal.
Ello, lleva necesariamente a entender el porqué no fue derogada sin más la
culpabilidad como factor de atribución ante el advenimiento de los factores objetivos
de responsabilidad (riesgo, equidad, seguridad social, mora automática, etc.). Es
decir, a comprender las razones de la coexistencia que indudablemente impone la
compatibilización del campo de actuación de cada uno y, por cierto, su
complementación.
Borda, cuando examinaba la proyección de la ley 17.711, en materia de
responsabilidad civil destacó que "la teoría del riesgo no desplaza la culpa, pero se
la completa con la noción más dinámica del riesgo creado. Esta reforma rompió el
dique que implicaba la aplicación rigurosa de la teoría de la culpa y abrió un amplio
campo para la modernización de nuestro derecho sobre responsabilidad civil"(159).
Va de suyo que otro tanto ocurre actualmente con el advenimiento de la incipiente
"sociedad del saber", donde coexisten economías y forma de vida muy arcaicas, con
modernos feudalismo, industrialismo desechado por los países desarrollados, con
procesadores informáticos, Internet, tecnología de vanguardia, clonación, etc. Ante
ello, es razonable que cohabiten distintos factores de atribución, inclusive dentro de
una ley con un propósito determinado, como puede ser la defensa de los
consumidores.
c) Tercera etapa: la era del saber y la necesidad de avizorar

nuevos factores de atribución de responsabilidad
Ahora bien, en la etapa actual, que se caracteriza por una evolución a niveles
impensados de la tecnología robótica que permite un fluido de información de todo
tipo y en tiempo real, impone preguntar si en esta era donde prima el conocimiento
no resulta necesario avizorar otro factor de atribución que esté más acorde con los
requerimientos actuales de justicia y facilite la acreditación de la conducta
reprochable atendiendo que se ha perdido la inmediatez entre el dañador y la
víctima.
Drucker, con su conocida agudeza por la fenomenología del gerenciamiento de
las empresas, describe esta situación señalando que "el mayor de los cambios,
66

mucho más importante que los cambios en la política, en el Estado o en la economía,
es el cambio hacia la sociedad del conocimiento en todos los países desarrollados.
El centro de gravedad social ha pasado al trabajador 'de conocimiento'. Todos los
países desarrollados están llegando a ser posempresariales, sociedades 'del
conocimiento'. El acceso a los buenos trabajos y a las oportunidades de carrera
requiere de modo creciente, en los países desarrollados, un diploma universitario.
En cierto modo es el resultado lógico de una larga evolución en la que nos
encontramos, desde el trabajo con el sudor de nuestra frente y con el músculo, al
trabajo industrial y, finalmente, al trabajo 'de conocimiento'. Pero el desarrollo
representa asimismo una profunda ruptura con el pasado. Hasta hace poco, había
pocos trabajos que requirieran conocimiento. El conocimiento era más un adorno
que una necesidad"(160).
Una señal de duda se puede inferir en el trabajo de Kemelmajer de Carlucci y
Parellada, cuando apuntan que "en el Código Civil, a diferencia de otras
legislaciones extranjeras modernas, no contiene expresamente una norma que
regule la responsabilidad objetiva por las actividades riesgosas en la órbita
extracontractual"(161), y más adelante sostienen que "el desarrollo tecnológico
muestra supuestos en los que se hace necesario imputar responsabilidad objetiva a
quienes desempeñan actividades de alto índice de dañosidad; por ej., el manejo de
la información, el lanzar al mercado productos potencialmente dañosos que serán
finalmente consumidos por personas que no tienen con el elaborador vínculo
contractual alguno; la utilización de fertilizantes, algunos de ellos prohibidos en el
extranjero pero admitidos en nuestro país, etc."(162).
El primer ejemplo dado: el manejo de la información, que encuentra en el "hábeas
data" su protección constitucional, frente a su transgresión con daño, cabe
interrogarse si son suficientes e idóneos los factores de atribución subjetivos y
objetivos conocidos hasta el presente. Al respecto estimo que para la sociedad del
conocimiento ha menester encontrar un reproche social apropiado y el mismo
entendemos que es la "mala fe", que se configura cuando el sujeto tiene
conocimiento o tiene el deber de conocer determinada situación, circunstancias,
datos, condiciones, calidades, etc., relevantes para el derecho a la luz de las
particularidades propias de cada acto jurídico, cuya utilización antifuncional el
ordenamiento jurídico reprueba. Va de suyo que es una figura autónoma que no
puede ser confundida con el dolo porque solo debe acreditarse que tenía el
conocimiento relevante pero no la intencionalidad(163).
En el Código Civil y Comercial(164), como en los antecedentes normativos, esta
figura ha sido tratada como factor de atribución de responsabilidad, pero sin lugar a
hesitación, es en el art. 4 de las Recomendaciones Conjuntas adoptadas por la
Asamblea de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial y la
Asamblea General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),
en la trigésima sexta serie de reuniones de la Asamblea de los Estados Miembros
de la OMPI, realizadas el 24 de septiembre al 3 de octubre de 2001, donde se
manifiesta la figura en su máxima expresión, cuando propone: "1) [Mala fe] A los
efectos de la aplicación de las presentes disposiciones, se tendrá en cuenta
cualquier circunstancia pertinente para determinar si un signo fue usado, o si un
derecho fue adquirido, de mala fe. 2) [Factores] En particular, la autoridad
competente deberá considerar, entre otros, los siguientes aspectos: i) si la persona
que usó el signo o adquirió el derecho sobre el signo tenía conocimiento de la
existencia de un derecho sobre un signo idéntico o similar perteneciente a otro, o no
podía razonablemente ignorar la existencia de ese derecho, en el momento en que,
por primera vez, la persona haya usado el signo, adquirido el derecho o presentado
67

una solicitud para la adquisición del derecho, cualquiera sea la que haya ocurrido
en primer término; y ii) si el uso del signo redundaría en un aprovechamiento
indebido del carácter distintivo o de la reputación del signo objeto del otro derecho,
o lo menoscabaría injustificadamente".
3. La coexistencia temporal de los factores de atribución

En síntesis, del examen realizado se puede inferir que la culpa nunca se fue del
sistema jurídico, sino que debió compartir el escenario con los nuevos factores de
atribución que fueron apareciendo en la medida de los cambios socioeconómicos
acaecidos que imponían nuevas respuestas para satisfacer los requerimientos de
justicia. Tan es así que la norma del art. 1721, luego de regular que el factor de
atribución puede ser objetivo o subjetivo, establece que la culpa cierra del sistema
de la imputatio iure para atribuir el deber de resarcir cuando la normativa no hubiere
asignado otro reproche social.
Aunque la letra del art. 1721 acota el factor de atribución subsidiario a "la culpa",
tal referencia debe captarse como apuntando tanto al factor subjetivo de la culpa,
como también al dolo. Ver el art. 1724.
Art. 1722. — Factor objetivo.

El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario.
1. Conceptualización del factor de atribución objetivo

El artículo del Código conceptualiza que se tipifica un factor de atribución objetivo
por exclusión tomando como parámetro para la comparación a la culpa, cuando
expresa que ella es irrelevante que no tiene trascendencia jurídica en su
configuración.
Más allá de que resulta imposible jurídicamente concebir al dolo como parte de
un factor de atribución objetivo, creemos que resultaba adecuado técnicamente
hacer referencia a la culpabilidad que engloba a los factores subjetivos conocidos
en vez de mencionar solo a la culpa.
68

En otras palabras, se debe entender que para calificar a un factor de atribución
como objetivo, el mismo no debe tener como componente a la culpabilidad.
Este concepto legal tiene la virtud de ser flexible, permitiendo que la evolución de
la sociedad pueda generar nuevas desaprobaciones sociales objetivas conforme a
los criterios de justicia que primen en el momento. Sin perjuicio de la elasticidad para
reconocer nuevos factores objetivos de recriminación social, se debe tener en
cuenta que ha menester que los mismos sean regulados por el derecho positivo
atendiendo el principio de legalidad y que se estableció como norma de cierre del
sistema del reproche social para imputar de iure el deber de resarcir, a la culpa
cuando no hubiere factor de atribución legalmente previsto por la ley, conforme el
texto del art. 1721.
Esta resolución del Código es compatible con el pensamiento de Bustamante
Alsina, quien enseñaba que "cuando la atribución de la consecuencia del hecho
dañoso no está referida a la culpa, o sea que no es imputable normalmente al sujeto
autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona.
La aplicación de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa,
debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carácter excepcional en el
sistema de la responsabilidad civil"(165).
Por nuestra parte, entendemos que los factores de atribución son objetivos
cuando la reprochabilidad por la generación del daño no es imputada a la inconducta
de un sujeto, como es el caso del dolo, culpa o mala fe, sino a una pauta cierta e
impersonal seleccionada por la voluntad del legislador para atribuirle la obligación
de resarcir los menoscabos a determinada persona. Ello impone que no se indague
respecto del cumplimiento o no de los deberes que le impone la obligación asumida,
sino que por el resultado dañino se censura socialmente a la causa eficiente de su
producción sin necesidad de acreditar la imprudencia, negligencia o intencionalidad
del sujeto imputado como responsable del deber de resarcir"(166).
En por esta razón que tomando en cuenta que se calificó a la obligación del
transportista como de resultado porque asumió el deber de trasladar al pasajero
sano y salvo a su destino que se ha calificado al factor de atribución, como objetivo.
En la doctrina de los tribunales, en algunos fallos, se advertía que la culpa no
tenía injerencia alguna para definir los pleitos en los cuales era aplicable un factor
de reproche social objetivo.
Este criterio inspira la norma comentada, en especial cuando se dijo que "el factor
de atribución de responsabilidad (...) es de carácter objetivo, pues prescinde de la
culpa para atribuir responsabilidad, desde que no puede considerarse culpable a
quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es inepto para determinar su
conducta"(167).
En otro caso se estimó que "tratándose de un choque ocurrido entre dos
vehículos, resulta aplicable la presunción de responsabilidad (...), por lo que
incumbe a cada parte demostrar las eximentes que pudiera invocar culpa de la
víctima o de un tercero ajeno, las cuales solo interesan como eximentes y no como
factor de atribución, porque la culpa no es relevante para fundar la acción sino para
excluirla"(168).
En el transporte, esfera contractual, esta idea quedó plasmada cuando se
consideró que "la responsabilidad del transportista por los daños sufridos por los
pasajeros es de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador, por un lado, para
inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buen estado y
funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño de su personal, y por
69

otro en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría
ilusorio, en la mayoría de los casos, si debieran acreditar la culpa del
transportador"(169).
Finalmente, para cerrar estas citas de doctrina judicial que mantienen vigencia
porque dan respuestas a la normativa del Código, cabe transcribir cuando se
ponderó que "en materia de daños causados por el riesgo de la cosa, le basta al
actor con probar el hecho —en el caso, demandó a una empresa prestadora del
servicio de energía eléctrica porque sufrió lesiones por la caída de un poste en la
vía pública—, pues siendo aplicable el factor objetivo de atribución de
responsabilidad no está obligado a probar la culpa del demandado"(170).
A partir de la clara conceptualización de la norma respecto de la necesaria
ausencia de la culpa en su composición para que un factor de atribución del deber
de responder pueda ser calificado como objetivo, tiene repercusiones jurídicas,
especialmente relacionadas con la carga de probar su existencia y el modo de
eximirse del deber de resarcir.
Esta situación jurídica es regulada en varias hipótesis contenidas en el Código
comentado, como es por ejemplo:
a) El art. 1723 establece que el factor de atribución será objetivo cuando el deudor
se somete a un resultado.
b) De igual modo, el art. 1750, al reglamentar que el autor de un acto involuntario
responde por razones de equidad, no busca fundarse en la culpa para atribuirle el
débito resarcitorio sino que conforme a los antecedentes de la causa surge de la
naturaleza misma de ellos que es justo, casi como un deber de conciencia, imponer
una indemnización a favor de la víctima.
c) En el art. 1753, el principal responde objetivamente por los daños que causen
los que están bajo su dependencia.
d) A su vez, en el art. 1754 los padres responden solidariamente por los daños
causados por los hijos que se encuentren bajo su responsabilidad parental y
objetivamente (art. 1755).
e) Conforme el contenido del art. 1757, toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas o de las actividades que sean riesgosas
o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su realización.
f) El art. 1759 regula el caso del daño causado por animales, cualquiera sea su
especie.
g) A su vez, en los arts. 1760 a 1762 se regula la responsabilidad colectiva o
anónima, donde no se tiene en cuenta la culpa ni siquiera como causal de
excusación del deber de remediar el perjuicio.
h) Por su parte, el art. 1767 fija la responsabilidad de los titulares de los
establecimientos educativos.
i) El art. 1769 para los accidentes de tránsito se aplica el art. 1757.
j) En los arts. 774, 1252 y 1768 se concibe que la actividad del profesional liberal
está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer, con lo cual se dispone que la
responsabilidad será subjetiva con excepción de que se haya comprometido un
resultado concreto.
k) Finalmente, sin tener la intención de agotar las hipótesis, citamos al art. 28 de
la ley 25.675, en el cual se establece que "el que cause el daño ambiental será
70

objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su
producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización
sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el
Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será
administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales
que pudieran corresponder". Concordante con ello, el art. 29 ordena que "la
exención de responsabilidad solo se producirá acreditando que, a pesar de haberse
adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder. La responsabilidad civil o penal, por daño
ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la
responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas
ambientales administrativas".
2. La "causa ajena" como causal de liberación de

responsabilidad
En la segunda parte de la norma, el legislador adopta un criterio que era sostenido
por parte de la doctrina de los autores y, en algunos los fallos, donde se sostiene
que el responsable se libera del deber de resarcir demostrando la causa ajena,
excepto disposición legal en contrario.
En otras palabras, se regla el modo de liberarse de responsabilidad, cuando se
autoriza acreditar la "causa ajena". Ello implica simplemente demostrar la
interrupción total o parcialmente del nexo causal por parte de la propia víctima o de
un tercero por quien no se deba responder, conforme a las hipótesis previstas en
los arts. 1753 a 1756. Ya no es menester probar, como en otrora, la culpa del
damnificado sino simplemente su injerencia causal que interrumpe el nexo causal
adecuado.
a) La injerencia causal debe interrumpir el nexo entre la

conducta del sindicado como responsable o la cosa dañadora
con el perjuicio producido
En este punto aparece la primera problemática para el análisis: la injerencia
causal debe interrumpir el nexo causal adecuado de la conducta del sindicato como
responsable con el daño o también se puede incluir la ruptura del nexo causal entre
la cosa (viciosa o riesgosa) con el daño padecido por la víctima.
La doctrina tiene dos puntos de vista que ineludiblemente si no es advertido
pueden llevar a soluciones equívocas cuando se amerite su aplicación por el
significado distinto que tienen las posiciones.
En este sentido, cuando se estudió el tema(171) se advirtió la diferencia entre la
opinión de Pizarro y Vallespinos, cuando indican que "la necesaria conexión fáctica
que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido se
denomina relación de causalidad. La relación de causalidad vincula materialmente,
de manera directa, al incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con el
daño y en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución"(172). Es
71

decir, estos autores entienden que las cadenas causales se verifican jurídicamente
cuando existe acción humana.
En una idea similar, Trigo Represas y López Mesa señalan que de modo uniforme
se admite para que deba responderse por un daño es necesario éste haya sido
"causado" mediante acción u omisión, por su autor. Como se puede apreciar, en la
conceptualización dada por estos autores, la idea de nexo de causalidad contiene
un hecho precedente y un resultado consecuente (daño) unidos, justamente, por la
relación de causa-efectos(173).
En sentido contrario, Bustamante Alsina sostiene que "el daño cuya reparación
se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o
de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese
nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el
daño causado por otro o por la cosa de otro"(174). Este criterio más amplio, cuyo
postulado compartimos, entiende que en las cadenas causales pueden intervenir,
no solo los hechos humanos sino también las cosas.
En la idea de Pizarro y Vallespinos, más que a un nexo de causalidad adecuado
entre un hecho humano (despojado de toda consideración jurídica) que produce un
menoscabo a otra persona hacen referencia a la vinculación entre la autoría material
y jurídica con el perjuicio ocasionado. Ello implica que cuando se acredita la causa
ajena (sea de la propia víctima o de un tercero por quien no se deba responder) se
neutraliza la autoría del hecho dañino que le fuere imputado inicialmente.
Este criterio no tiene en cuenta que el concepto de autoría desde la óptica jurídica
tiene una connotación distinta de la significación dada al nexo de causalidad.
En efecto, para comenzar corresponde diferenciar entre la relación de causalidad
"fáctica o material" y la "jurídica". El examen de la primera lleva a conocer
exclusivamente cómo aconteció en la realidad física la cadena de causas y efectos.
En cambio, cuando ingresamos al análisis jurídico en nexo causal fáctico, aparecen
otros elementos para ser evaluados que se vinculan, verbigracia, con la
"previsibilidad" de las consecuencias del hecho dañador para definir cuándo tienen
"causalidad adecuada" con el daño y para ubicar en su contexto a la "autoría".
Esta diferencia es reconocida por Goldenberg cuando procede a diferenciar entre
causalidad y autoría, expresando que "la investigación de la 'conexión causal'
apunta al enlace material entre un hecho antecedente y un hecho consecuente,
mientras que la idea de 'autoría' se centra en la imputación subjetiva de un obrar a
una persona determinada. Ello supone, en primer término, una actuación del sujeto
que constituye el medio por el cual da existencia al hecho, lo proyecta
externamente"(175).
Este autor precisa su pensamiento sosteniendo que "la relación de causalidad,
supone establecer el ligamen existente entre un acto y sus consecuencias. No
interesa ya el sustrato psíquico del obrar, sino su repercusión externa. De este
modo, puede mediar relación causal adecuada entre el hecho de un inimputable y
el daño por él ocasionado". Este jurista indica que "antes de establecer cuándo el
individuo debe responder jurídicamente por un resultado, imputatio iuris, es
necesario precisar si tal consecuencia ha sido efectivamente producida por su
acción u omisión, es decir, hay que examinar la atribución material o imputatio facti.
Una cosa es que el efecto pueda ser referido a la actuación de una persona y otra
muy diferente el juicio de demérito que suscite ese comportamiento"(176).
La teorización sobre el concepto de autoría es uno de los temas sobre el cual se
han escrito un sinnúmero de libros y se han marcado diversas posiciones tratando
72

de explicarla, que en general coinciden que la misma excede el marco del análisis
de la conexión causal, de la materialidad de los hechos, al punto que en algunas
teorizaciones se la conjuga con la culpabilidad y, en otras, se la vincula con la
configuración del tipo penal reprimido. Es por ello que el examen de estos conceptos
por parte de la doctrina civilista debe ser muy cuidadosa, pues se puede llegar a
equívocos conceptuales que desnaturalicen la función reparadora si no se tiene en
claro el límite conceptual.
Como corolario, entendemos que la "autoría puramente material" está incluida
dentro de la relación de causalidad estrictamente fáctica. En cambio, para la
configuración de la "autoría en sentido jurídico estricto" se le debe adicionar la
comprensión por parte del sujeto de la acción que llevó a cabo que implica plena
capacidad y el dominio de su propia voluntad para la concreción del hecho que
tipifica el delito.
Es por ello, que cuando comete delito una persona sin discernimiento existe nexo
de causalidad material de su accionar con el daño pero no autoría en sentido
jurídico, razón por la cual no será punible penalmente, pero puede dar lugar al
resarcimiento civil por la existencia cierta de nexo causal físico en base a un factor
de atribución objetivo, como es la equidad, previsto en el art. 1750.
De igual modo, cuando transgrede la norma criminal un persona capaz punible,
se debe diferenciar entre la autoría material (que forma parte de la cadena causal)
de la autoría jurídica penal, que tiene para su configuración requisitos propios
reglados por el Código respectivo.
En conclusión, de lo brevemente expuesto se puede inferir que corresponde en
el ámbito civil, en primer lugar, verificar la existencia del vínculo de causalidad entre
la conducta del sujeto imputado fácticamente o hecho de la cosa (viciosa o riesgosa)
con el daño padecido por la víctima. A partir de ello, es factible de llevar a cabo el
examen de reprochabilidad social que implica determinar si actuó o no con culpa
cuando se ha previsto un factor de atribución subjetivo.
Es decir, se reconoce una perfecta identificación del campo conceptual que le
corresponde al "nexo causal" como presupuesto de la responsabilidad civil del que
le incumbe a la culpa como factor de atribución subjetivo.
b) La injerencia causal de la víctima o de un tercero por quien no

se deba responder torna innecesario el análisis de la culpa del
damnificado
Cuando una sentencia define que determinada persona tiene el deber de resarcir
el daño producido a la víctima, ineludiblemente es porque verificó la configuración
de los presupuestos de la responsabilidad civil, entre los cuales destacamos, por ser
de interés para este comentario, el factor de atribución, particularmente el objetivo
(riesgo o vicio de la cosa).
Ahora bien, puede ocurrir que se invoque, conforme lo autoriza el art. 1722, como
defensa, la causa ajena que se configura por la interrupción del nexo causal entre
la conducta del imputado prima facie como responsable y el daño ocasionado a la
víctima, por el accionar de un tercero por quien no deba responder o del propio
damnificado.
73

Si la hermenéutica sigue la literalidad de la norma del Código Civil y Comercial,
el señalado por la ley a priori como responsable deberá demostrar para eximirse de
la responsabilidad resarcitoria que la conducta del tercero o de la víctima tiene
conexión causal suficiente con el menoscabo producido que excluye o desplaza a
su nexo causal con daño padecido por la víctima sin necesidad de acreditar un
actuar negligente o imprudencia del perjudicado. En otras palabras, para eximirse
de responsabilidad no es ineludible probar la culpa de la víctima sino simplemente
la ruptura del nexo causal por su accionar.
Este criterio es sostenido por Pizarro, cuando asevera que "el mero hecho de
tercero, desprovisto de culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente para provocar
la ruptura del nexo causal que debe existir entre la conducta del demandado y el
daño que se le atribuye presuntivamente. Conforme a este razonamiento, la cuestión
queda emplazada en el ámbito de la autoría y no en el de la imputabilidad. Basta,
de tal modo, el mero hecho para que se configure la eximente"(177).
La razón central que se esgrime para sostener esta posición es que la conducta
del tercero impide la configuración de uno de los presupuestos necesarios (el nexo
causal) para la configuración del deber de resarcir los menoscabos ocasionados a
la víctima, especialmente cuando se ha establecido un factor de atribución objetivo.
Es decir, para los mentores de esta posición cuyo pensamiento es receptado por la
norma comentada, no resulta necesario que el dueño o guardián de la cosa riesgosa,
imputado prima facie como responsable, acredite, además de la injerencia causal
de la víctima o del tercero, la culpa de ellos en la producción del daño.
Esta interpretación entendemos que es válida cuando se produce la ruptura total
del vínculo causal entre la cosa o conducta del demandado y el daño, al punto de
reemplazarla con otra línea causal que tiene su origen en los hechos del tercero por
quien no se debe responder o del propio damnificado. En otras palabras, la relación
causal del accionado y el perjuicio queda relegada a un plano secundario sin
injerencia en la producción del daño.
Sin perjuicio de las consideraciones antes vertidas, la conflictividad se presenta
cuando la conducta del tercero o de la víctima no llega a desplazar totalmente a la
vinculación causal existente entre el accionar del sindicado como responsable o del
propietario o guardián de la cosa riesgosa con el perjuicio padecido por el
damnificado, constituyéndose en concausa en la producción del menoscabo.
En este caso se genera como interrogante si basta para resolver el grado del
deber de responder, el mero análisis de los distintos nexos de causalidad teniendo
en cuenta que todos los protagonistas de un suceso que produce daño hacen su
aporte causal. Ello queda claro cuando impactan dos automotores produciéndose
daños recíprocos. En el caso, cada uno de los vehículos aporta su propia cadena
causal que converge en el momento del choque entre ellos.
En estos casos, aceptando que se trata de cosas riesgosas sobre las que recae
un factor de atribución objetivo tanto para el propietario como para el guardián, cada
parte para eximirse de la responsabilidad presumida debe acreditar la interrupción
del nexo causal entre su conducta y el daño producido a la otra, para lo cual deberá
demostrar la causa ajena.
En este punto hace crisis el causalismo puro, dado que para dirimir la causa ajena
se debe recurrir al análisis de la culpabilidad de las partes en la producción del
accidente. Inexorablemente será menester analizar el cumplimiento de la
previsibilidad exigida en concreto, que es lo mismo que decir examinar la
imprudencia o negligencia de cada protagonista teniendo como parámetro el
74

cumplimiento de la diligencia exigible para el caso. En otras palabras, cuando existe
convergencia causal, corresponde ponderar la culpabilidad de cada parte para
determinar el grado de responsabilidad que le corresponde asumir en el
resarcimiento de los menoscabos producidos.
Como se colige la causal autorizada por la norma que se limita a acreditar la
ruptura del nexo causal por la intromisión de la causa ajena, generará una ardua
polémica que terminará siendo resuelta por los tribunales recurriendo al análisis de
la culpabilidad de los partícipes de los eventos dañosos cuando no se acredite el
desplazamiento total del nexo causal del accionado con el daño reclamado(178).
Sin reconocer esta falencia del sistema de exclusión de responsabilidad, uno de
los mentores del causalismo puro, Vázquez Ferreyra, admite que "el mero hecho
(no culpable) de la víctima o del tercero en la medida que reúna los requisitos del
caso fortuito, es suficiente para que funcione la eximente de responsabilidad cuando
ésta dependa de un factor objetivo de atribución"(179).
La idea de exigir que el mero hecho reúna las exigencias configurativas del caso
fortuito (imprevisible e inevitable) ha sido tenida en cuenta por la doctrina judicial
para juzgar la participación causal de la víctima, particularmente cuando la misma
es menor de edad o incapacitada(180).
En ese sentido, la Corte federal es muy clara cuando sostiene esta idea al juzgar
que "la culpa de la víctima con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad
entre el hecho y el perjuicio debe aparecer como la única causa del daño y revestir
las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito o
fuerza mayor"(181).
El problema hermenéutico se focaliza cuando el desplazamiento causal no es
total, sino parcial, pues en ese caso el análisis de cómo actuaron las cadenas
causales es insuficiente para determinar el grado de responsabilidad resarcitoria que
le cabe al sujeto imputado prima facie como responsable, será menester el análisis
de la previsibilidad in concreto meritando si cumplió cada parte con los deberes de
prudencia y no incurrió en negligencia para determinar si hubo o no culpa en cada
uno de ellos y, en su caso, eximir al presunto responsable parcialmente, graduando,
en su caso, el grado de culpa concurrente.
Art. 1723. — Responsabilidad objetiva.

Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
1. Introducción
El contenido de la presente norma deja constancia, de la decisión legislativa de
mantener en nuestro sistema normativo sustancial el régimen diferencial entre las
obligaciones de medio y de resultado.
75

En la hipótesis tratada por este artículo fija que cuando de la naturaleza de la
obligación o de lo pactado se pueda inferir que el debitoris asumió como deber
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
En este punto ha menester referenciar brevemente, porque el tema se reitera
cuando se regula la responsabilidad profesional en el art. 1768, el historial de la
división entre obligaciones de medio y de resultado para comprender acabadamente
como debe ser interpretada en la actualidad esa clasificación, particularmente en
sus consecuencias probatorias, tema sobre el cual el Código pone especial énfasis
en los arts. 1734 a 1736 y 1744.
2. Las obligaciones de medio y de resultado

La naturaleza jurídica de las obligaciones, en general, y dentro de ellas las
relacionadas con las provenientes del ejercicio de las profesionales liberales, ha
dividido la opinión de la doctrina autoral y judicial, entre quienes sostienen que se
trata de obligaciones de medio y no de resultado, frente a los que entienden
superada esa dicotomía(182).
Como se percibe, el debate pone en la mesa de discusión la naturaleza misma
de las obligaciones y, en función de la posición que se adopte, define algunos temas
secundarios que son su consecuencia, como es por ejemplo, la carga probatoria que
tienen a su cargos las partes intervinientes en el litigio cliente versus profesional.
a) El pensamiento de los mentores de la distinción entre las

obligaciones de medio y de resultado
En la doctrina autoral existe consenso, aun admitiendo la preexistencia de otros
antecedentes, en atribuir la paternidad y, de suyo, la consolidación doctrinaria de la
distinción entre las obligaciones de medios y de resultado al jurisconsulto francés,
Demogue.
Autores de la talla de Trigo Represas, López Mesa, Pizarro, Vallespinos, entre
otros, recuerdan que esta distinción se elaboró en el marco de disputa entre los
mentores de la unidad conceptual versus los diferenciadores del régimen de la culpa
entre contractual y extracontractual, y tenía el propósito directo de definir en cada
categoría la carga probatoria que le correspondía a cada parte frente a un conflicto
de interés entre ellas. En las de medios, el acreedor debía acreditar la culpa del
deudor para obtener el resarcimiento; en cambio, en las obligaciones de resultado,
la circunstancia objetiva de la no obtención del mismo lo transforma al deudor en
responsable(183).
La evolución de la figura marca una segunda etapa, caracterizada por el
pensamiento de Mazeaud, quien encuentra en las obligaciones de resultado una
presunción de culpa, dado que la métrica para ponderar la diferencia entre una y
otra categoría es la aleatoriedad del resultado. En las obligaciones determinadas (de
resultado), el azar se encuentra en mínima expresión, en cambio, en las de
prudencia y diligencia (de medios) es constitutivo, no dependiendo su incidencia de
la actuación diligente del deudor(184).
76

En la doctrina nacional, se reconoce en Bueres al autor que marcó los perfiles
conceptuales de la distinción al expresar que ella era aplicable tanto a las
obligaciones del ámbito contractual como al extracontractual. Así quedó asentado
desde su señero fallo como juez de la instancia inicial, en el cual dijo que "en las
obligaciones de medio el acreedor es quien debe demostrar la culpa del deudor, a
diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado, en que el primero solo
está compelido a probar la falta de obtención del objeto perseguido ('resultado'), esto
es, el incumplimiento 'material' u 'objetivo' de la prestación, pues con ello basta para
que la culpa quede fuera de cuestión, se 'descarte' (algunos autores hablan en estos
casos de 'presunción' de imputabilidad, posibilidad de rechazo)"(185).
Por su parte, Picasso, siguiendo los lineamientos de los defensores de esta
postura, expone que "en las obligaciones de medio, el deudor se compromete
simplemente a desarrollar un determinado plan prestacional, y si bien el mismo está
dirigido a satisfacer un interés del acreedor, este último no es sin embargo afianzado
por el obligado. En esta clase de deberes, entonces, el interés del acreedor se
encuentra 'in obligatione', pero no está, en cambio, 'in solutione': es un interés
aleatorio o contingente, y el deudor paga (cumple) desplegando simplemente la
conducta comprometida". En cambio, "en las obligaciones de resultado el deudor
afianza o garantiza el resultado, y si bien esto no significa que el obligado no deba
desplegar también una conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo cierto
es que con ello no basta, y solo puede considerarse que ha cumplido cuando el
resultado pretendido se alcanza efectivamente. De allí que, a diferencia de lo que
sucede en los deberes de medio, en los de fines el interés del acreedor se encuentra
tanto 'in obligatione' como 'in solutione'"(186).
b) El pensamiento de los autores negadores de la diferencia

Entre los principales jurisconsultos de nuestro país que no aceptan la distinción
tal cual fue concebida por Demogue, podemos citar las meditaciones de Wayar,
Zannoni, Atilio Alterini, López Cabana, Ameal, Belluscio, Borda, Boffi Boggero,
Alferillo, para quienes, básicamente, no existen diferencias ontológicas por cuanto
la distinción entre obligaciones "de medios" y "de resultado" es solo aparente. Entre
una y otra categoría no hay ninguna diferencia de esencia o de naturaleza. En
aquellas que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un resultado.
Esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay
"medios" y se persigue un "resultado"(187).
En esta dirección, Zannoni, marca que "la distinción entre obligaciones de medios
y de resultado se origina en la identificación; o subsunción; entre objeto de la
obligación y prestación o conducta debida. La mayoría considera que la prestación
constituye el objeto de la obligación. Sin embargo, no es así. El objeto de la
obligación es el bien o la utilidad que interesan al acreedor; la prestación es la
conducta debida por el deudor tendiente a procurar al acreedor el bien o utilidad que
constituye el objeto de la obligación. Planteado así, se advierte sin esfuerzo —dice
este autor— que la prestación —conducta debida— es siempre un 'medio' y el objeto
es siempre un 'resultado'"(188).
Sobre el particular, Wayar aclara que "a partir de la distinción entre objeto y
prestación se obtiene el siguiente esquema: El objeto del derecho del acreedor
equivale a un resultado que él espera de la conducta de su deudor; la prestación, o
conducta del deudor, es el medio productor de aquel resultado. En este sentido
77

'resultado' y 'medio' son dos elementos que están ligados íntimamente dentro de la
estructura de toda relación de obligación; constituyen parte de su esencia..."(189). En
otras palabras, "en las obligaciones llamadas 'de medios', la prestación —o sea, la
conducta debida— persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el
interés del acreedor. Es innegable que el logro del resultado le interesa también al
deudor; solo así se explica que ponga todo su empeño en obtenerlo. Sería un dislate
suponer que quien adeuda un medio no se preocupe por lograr un resultado".
A partir de este adecuado deslinde, continúa opinando Zannoni, que "por
subsumirse o identificarse la prestación con el objeto de la obligación, se han
pretendido caracterizar, a priori, conductas debidas que serían, en sí mismas, objeto
de la obligación...". Destacando, con la aplicación del art. 512 del Código Civil que
"los factores de atribución subjetivos de responsabilidad; culpa o dolo; se imputan a
la conducta debida, no al objeto". Por ello, "cuando la ley atribuye la responsabilidad
por la sola frustración del resultado en el ámbito contractual o por la sola producción
del daño en la responsabilidad extracontractual no puede hablarse de un factor de
atribución subjetivo: en estos casos la ley no presupone un juicio de reproche a la
conducta sino un deber de reparar, fundado en factores objetivos (riesgos, garantía,
provecho, etc.), la frustración de ese resultado o la producción del daño, salvo que
se interrumpa el nexo causal y se pruebe el casus"(190).
c) Efectos procesales de la distinción: la carga de la prueba

Aun cuando autores de la categoría de Bueres, Pizarro y Vallespinos(191) tratan de
relegar a un segundo plano la cuestión de la carga probatoria, como originalmente
predicara Demogue, para hacer primar los esquemas conceptuales, especialmente
direccionados a fortalecer la idea de la existencia de un factor de atribución objetivo
en las obligaciones de resultado, a la hora de la verdad jurídica que es cuando una
teoría es sometida a los avatares de la jurisdicción, surge la importancia del tema
procesal.
Entre los defensores de la distinción, especialmente en el plano de la doctrina
judicial, cabe destacar el pensamiento expuesto por la Corte de Justicia en el caso
"Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia", con el voto mayoritario de Petracchi,
Belluscio, Fayt, Zaffaroni y Highton de Nolasco, quienes sostuvieron que "la
obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de
hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo
todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte
de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este
resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya
reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la
infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada
entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la
culpa del infractor"(192).
Este criterio tiene un importante número de seguidores en la jurisprudencia. El
mismo fue expuesto por Bueres, cuando consideró que "en la puja probatoria
procesal generada cuando están implicados deberes de 'medios', el deudor tratará
de neutralizar la pretensa demostración del elemento subjetivo (que insisto, corre
por cuenta del acreedor), a base de la prueba de la 'no culpa' (o ausencia de culpa),
que para mi constituye un 'tertium quid' o terreno intermedio entre la 'culpa' y
el casus en estos supuestos. Este régimen de neutralización de la responsabilidad
78

es diverso en las obligaciones de resultado, dado que al quedar marginada la 'culpa'
de la discusión, al deudor solo le resta destruir la 'imputatio facti' (relación de causa
a efecto), mediante la prueba del 'casus'"(193).
Específicamente, Castiglione opina que "ante una obligación de resultado, al
acreedor le bastará probar con establecer que no se logró el resultado prometido,
correspondiendo al deudor que quiera exonerarse de responsabilidad la acreditación
de que ello sucedió por caso fortuito u otra causa extraña a él. En la obligación de
medios, no es suficiente la mera no obtención del fin perseguido pero no asegurado,
sino que también se debe demostrar que ello acaeció por culpa o negligencia del
obligado"(194).
Por su parte, entre los autores que no aceptan la diferencia, Wayar sostiene que
"negada toda diferencia ontológica entre las obligaciones de medios y las de
resultado corresponde afirmar la vigencia de un único régimen jurídico en materia
de prueba. Se aplica la siguiente regla: al acreedor le toca probar que su interés no
ha sido satisfecho, o sea, que el objeto de su crédito se ha frustrado; al deudor, si
quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumplió la
prestación, y que la frustración del acreedor se debe a causas extrañas a la
prestación misma; o bien que incumplió, pero por causas no imputables a él"(195).
Con criterio similar al expuesto precedentemente, Belluscio marca que "la
diferencia entre obligaciones de medios y de resultado no solo carece de sustento
ontológico, sino que es incapaz de fundar regímenes diversos en relación con la
carga de la prueba en el incumplimiento contractual. En todo caso, al acreedor le
basta con demostrar el incumplimiento —sea total, sea cumplimiento deficiente— en
tanto que el deudor puede, a su vez, acreditar la fuerza mayor que lo exima de
culpa"(196), (197).
En la década del ochenta del siglo pasado, De la Fuente, sostenía que la doctrina
expuesta por Demogue y sus seguidores nacionales "confunde el incumplimiento
material, en cuanto primer presupuesto de responsabilidad, con el elemento
subjetivo —culpabilidad—, o sea el segundo presupuesto: el solo hecho de que se
acrediten las circunstancias objetivas que acreditan el incumplimiento, esto es, la
disconformidad entre la conducta debida y la obrada, no es suficiente para
considerar al deudor culpable de ese incumplimiento, quien siempre puede
demostrar su inculpabilidad a través del 'casus'. Aunque al igual de lo que sucede
en todas las obligaciones contractuales —sean de medio o de resultado—, una vez
acreditado el incumplimiento la culpa se presume, y será a cargo del deudor
demostrar, si desea liberarse de responder, que ese incumplimiento no le es
imputable"(198).
Este autor sintetiza su pensamiento asegurando que "en las obligaciones de
medio el acreedor no está obligado a probar la culpa, cuya existencia se va a
presumir una vez que se acredite el incumplimiento y el deudor solo se eximirá de
responder si demuestra que ese incumplimiento no le es imputable por haber
mediado una situación de 'casus'. Es decir que en este aspecto no hay ninguna
diferencia entre las obligaciones de medio y de resultado, ya que siempre que se
acredite el incumplimiento material se ha de presumir la culpa del deudor"(199).
Como se colige, la disputa doctrinaria generada entre los defensores y los
negadores de la existencia de la clasificación entre obligaciones de "medios" y de
"resultado" tiene su capítulo especial, y de mayor trascendencia práctica en la
determinación de la carga probatoria cuando las partes se enfrentan en un proceso
judicial.
79

Por nuestra parte, entendemos que la dimensión de la obligación comprometida
por el debitoris tiene directa vinculación con el resultado esperado por el otro
contratante. En función de ello, cuando exista pacto escrito ha de estarse a la letra
del mismo y, cuando sea verbal, se deberá acreditar cuál era la naturaleza,
característica y dimensión de la prestación comprometida por el deudor y, a partir
de ello, se podrá medir si cumplió o no con obligación satisfaciendo el interés del
acreedor.
Una vez discernida cuál era la voluntad común, el problema es de interpretación
del alcance de las cláusulas convencionales pactadas para medir la diligencia y el
resultado prometido e incumplido, porque siempre en toda obligación el deudor
promete diligencias para procurar un fin o resultado.
Este detalle fue percibido por los propios autores franceses que defienden la
distinción, cuando señalaron que "para evitar toda confusión, se precisa observar
que la diligencia que impone una obligación de resultado es de un grado más o
menos elevado según las estipulaciones de las partes o las circunstancias del
contrato...". Y a su vez, en las de medio, "el grado de la diligencia requerida del
deudor puede ser, además, más o menos elevado, como en las obligaciones
determinadas, según las circunstancias y la convención de las partes"(200).
El pensamiento transcripto contradice los postulados básicos de la distinción que
alguna doctrina ha elevado al rango de dogma, porque reconoce que no hay
diferencia en la esencia de las obligaciones (siempre son de medio para obtener un
resultado), pero sí en la dimensión de la promesa formulada en el pacto.
3. La problemática en la normativa del Código Civil y Comercial

En el apartado anterior habíamos observado, en contra de la posición de quienes
defienden la diferencia entre las obligaciones de medio y de resultado que es
consagrada normativamente por el Código Civil y Comercial, que miran hacia otro
costado de la problemática, como es ponderar su influencia en la definición del factor
de atribución del deber de resarcir, desatendiendo que su verdadero valor está en
la atribución de la carga probatoria del reproche social.
En ese sentido, Pizarro y Vallespinos opinan que "la distinción es útil, relevante y
tiene en la hora actual una función todavía más trascendente que la vislumbrada por
Demogue, pues se proyecta al plano del factor de atribución de la responsabilidad
civil, marcando una línea divisoria de las aguas entre la responsabilidad subjetiva
(obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de resultado) (Bueres, Agloglia,
Meza, Boragina, Vázquez Ferreyra)"(201).
Ahora bien, la norma del art. 1723 no define la carga probatoria sino que
simplemente indica que cuando se verifica la existencia de una obligación de
resultado emergente de la naturaleza de la obligación o por el contenido del pacto
celebrado, el factor de atribución será objetivo. A partir de ello, corresponde remitir
al lector al art. 1722, precedentemente comentado, en el cual se regula que el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto que haya una
disposición legal en contrario.
La prueba de la interrupción del nexo causal entre el prima facie imputado como
responsable por estar sometido a un factor de atribución objetivo se analizó que es
una tarea por demás compleja cuando se la trata de desvincular de la culpabilidad y
cuando se ingresa a meritar el plano de la autoría en vez del nexo causal.
80

La solución del Código se aparta del pensamiento de Bueres, quien estima, a
modo de colofón: "1. La clasificación de las obligaciones de medios y de resultado
tiene existencia, es de suma utilidad y surge virtualmente del ordenamiento en su
conjunto. 2. Sin embargo, la evolución de las ideas determinó que la clasificación
pensada por Demogue, sumamente estática en punto a la materia probatoria, y
sostenida de forma exclusiva en culpabilidad, haya sido en buena parte superada, a
consecuencia del afinamiento y de la profundización de los estudios, y de la propia
incidencia de la realidad social. Como quiera que sea, no pueden restarse méritos a
la sistematización de Demogue, pues sus ideas constituyeron los cimientos de las
ideas de nuestro tiempo. 3. En materia probatoria, el pensamiento de Demogue es
válido para los deberes de fines (probada la falta de resultado, incumbe al
demandado dar la prueba del caso fortuito). Pero en lo que hace a las obligaciones
de medios tiene un alcance limitado, ya que ahora se ha advertido que hay casos
en que el actor tendrá que probar la culpa —como suponía Demogue— y otros en
que la culpa se presume iuris tantum y tocará al solvens la demostración de la no
culpa —al margen de la factibilidad de evidenciar un casos—. En suma; la prueba
de la culpa al actor solo será exigida cuando la ley, expresa o implícitamente, no
disponga lo contrario. 4. La verdadera importancia de las obligaciones de medios y
de resultado radica en que, en las primeras, el factor de atribución es subjetivo,
mientras que en las últimas, dicho factor tiene carácter objetivo. Si nos atenemos,
pues, a la infracción contractual, los deberes de actividad son subjetivos y los de
fines son objetivos. 5. La no culpa supone una actuación prudente y diligente del
deudor de acuerdo con la índole de la obligación —y con arreglo a lo dispuesto en
el art. 512—. 6. La no culpa —o falta de culpa— solo funciona en los deberes de
medios y, por lo mismo, es totalmente intrascendente en los deberes de resultado.
7. Estas premisas hacen sucumbir la postura subjetivista que imperó durante años
en tema de contratación. Efectivamente, la responsabilidad contractual podrá ser
subjetiva u objetiva. Y aunque no hay relación de jerarquías entre una y otra, en
verdad, la preponderancia cuantitativa de las obligaciones de resultado permite
considerar que, en la mayoría de los casos, la responsabilidad contractual será
objetiva, y en el menor de los supuestos se sustentará en la culpa. 8. Asimismo, los
principios inherentes a la responsabilidad contractual pueden hacerse extensivos a
la responsabilidad extracontractual"(202).
En otras palabras, el Código avanza al reconocer que tanto en materia contractual
como en la extracontractual pueden existir obligaciones de medio y de resultado,
indistintamente, pero no impone el casus como eximente de responsabilidad en
estas últimas, sino que recurre a la acreditación de la causa ajena, desatendiendo
la palabra de Bueres que le da mayor objetividad, pues solo podría excusarse
el debitoris de una obligación de resultado acreditando que no le ha sido posible
cumplir con la promesa porque acaeció un suceso extraordinario ajeno a la voluntad
del deudor; es decir, imprevisible (extraño a las prevenciones contractuales) o que
previsto no lo ha podido evitar.
Sin perjuicio de todas las explicaciones desarrolladas, se deberá tener en cuenta
la facultad que otorga a los jueces el art. 1735, pues en toda clase de obligación se
podrá exigir a las partes una adecuada y de buena fe colaboración probatoria,
conforme a su posición y dinámica en el pleito, teniendo en cuenta la situación
sociocultural de las partes y el dominio de los escenarios (ámbitos donde se lleva a
cabo la celebración y ejecución de las prestaciones)(203).
81

Abordamos la categorización de las obligaciones de resultado y de medios en

nuestra glosa al art. 774, donde también pusimos el acento, a tenor del respaldo
legal y de sus antecedentes, en que había que diferenciar las obligaciones de
resultado según que éste fuera independiente de su eficacia o si se debía procurar
el resultado eficaz prometido.
Art. 1724. — Factores subjetivos.

Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La
culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se
configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.
FUENTES:ART. 512 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. 1603 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Introducción
Los factores de atribución de carácter subjetivos están perfectamente
individualizados y tipificados civilmente para todo tipo de responsabilidad. Ellos son
la culpa y el dolo. Ambos son comprendidos bajo el concepto de culpabilidad(204).
Por su nuestra parte, entendemos que se ha omitido enumerar en este artículo a la
mala fe como factor de atribución subjetivo que puede ser evaluado objetivamente,
a pesar de estar referenciada, como tal, en numerosas normas, como se hará
conocer infra.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que el dolo y la culpa han sido calificados
como factores de atribución subjetivos porque toman en cuenta la conducta del
sujeto dañador, sea porque obró descuidadamente (culpa) o ejecutó su acción con
determinación dañina (dolo).
En este orden de ideas, Orgaz recuerda, marcando su preferencia por la tesis
psicologista, que "la culpabilidad investiga la relación que existe entre el querer del
agente y su acto: este querer es culpable cuando el sujeto quiere el acto y sus
consecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdeña la previsión de éstas o la
adopción de las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto). Si
se estima que medió uno u otra, el autor será responsable del daño, en caso
contrario, no. La culpabilidad puede así definirse, en términos muy amplios,
comprensivos de todas sus formas como una conducta espiritual del agente,
desaprobada por la ley"(205).
Para ilustrar el punto, resulta oportuno recordar al profesor de la Universidad de
Nápoles, Altavilla, cuando analiza los contrastes entre el dolo y culpa civil
aseverando que la lesión de un bien (patrimonio o persona) jurídicamente tutelado
excita reacciones de distinta importancia, "según se derive de una voluntad
encaminada a ocasionar un resultado, o éste se produzca por una conducta que no
82

se cuida de los preceptos reguladores de la vida civil. Es decir, según se obre con
dolo o con culpa, elementos psíquicos que se diferencian no solo cualitativa, sino
también cuantitativamente, pues, en realidad, la culpa ocupa, en la escala de los
actos reprobables, un puesto inferior al del dolo, y por esto es menos que el dolo"(206).
2. Definición de culpa
El Código, en función de la unificación de la responsabilidad contractual con la
aquiliana, adopta una definición única de la culpa que sigue los lineamientos del art.
512 del Código Civil derogado(207), el cual estaba previsto originalmente para la
responsabilidad contractual pero que por su claridad conceptual, la doctrina de los
autores y la judicial extendió ipso iure a la responsabilidad de origen
extracontractual.
La culpa, señalaba Mayo, "se presenta, de acuerdo a su definición, como una
omisión de diligencias, diligencias que imponía la naturaleza de la obligación,
reflejando una conducta del agente contraria a lo que era dable exigir en las
circunstancias del caso y que provoca el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente
tutelado. Esa omisión de diligencia, sin embargo, está exenta de malicia, esto es, de
intención de dañar, situación que caracteriza al dolo. De acuerdo a lo expuesto, la
culpa se presenta como sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia,
inobservancia de los reglamentos"(208).
En tiempos recientes, Prevot señala que "en una primera aproximación, la culpa
es un defecto, desviación o extravío de conducta, el apartamiento a una regla,
baremo o patrón. Culpa es la violación de un deber preexistente, es decir, la omisión
de la diligencia exigible para prevenir o evitar un daño. En consecuencia, el concepto
de culpa está constituido por dos elementos, uno subjetivo: la ausencia de
voluntariedad, y uno objetivo: la falta de diligencia exigida por el Derecho". Es decir,
en definitiva, culpa es la infracción no dolosa del modelo de comportamiento exigible
o conducta debida(209).
Por su parte, como fue definida por el derogado Código decimonónico y por el
vigente, para Bustamante Alsina se caracteriza por ausencia de intención maléfica
y por la omisión de la conducta debida positiva o negativa para prever o evitar un
daño a otros.
La ausencia de intención maléfica separa la culpa del dolo y ubica al acto ilícito
en un ámbito de responsabilidad más benigno que el dolo, ya se trate de un acto
ilícito o del incumplimiento de las obligaciones.
La omisión de la conducta debida consiste tanto en no hacer o que debió hacerse,
como en ejecutar lo que debió ser motivo de abstención, para impedir un resultado
dañoso. Este aspecto de la culpa no muestra los elementos positivos que integran
el concepto: a) Valoración de conducta: la culpa exige inexcusablemente una
valoración del comportamiento humano y allí donde pueda hacerse un juicio de
reproche puede existir una culpa. b) Juicio de reproche: la valoración debe versar
sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que
era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un daño. La
prudencia consiste en actuar con cautela cuando el daño se ha previsto. El juicio de
reproche determinará la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea, la
existencia de culpa(210).
83

El punto de conflicto o duda que legalmente es superado por el contenido del art.
1716 es que esta definición del factor de atribución subjetivo es aplicable tanto a la
obligación de resarcir de génesis contractual o aquiliana. Ello viene a colación
porque Borda planteaba la necesidad de vislumbrar algunas diferencias cuando
señala que "es preciso distinguir cuidadosamente entre la culpa contractual y la
aquiliana o cuasi delictual: a) la culpa aquiliana es un elemento configurativo del
cuasidelito; es, por tanto, fuente de obligación; la culpa contractual aparece en el
momento del cumplimiento de obligaciones ya nacidas como consecuencias del
contrato; b) la culpa aquiliana debe ser probada por el que la invoca; la contractual
se presume; c) la responsabilidad derivada de la primera es integral, en tanto quien
ha incurrido en incumplimiento culpable solo responde de los perjuicios directos"(211).
La respuesta a esta inquietud viene dada por Atilio Alterini, Ameal y López
Cabana, cuando indican que "la esencia de la noción de culpa civil es idéntica. Pero
tal unidad no excluye dos regímenes de responsabilidad civil, contractual y
extracontractual, que derivan de distintas génesis y de la diferente estructura de una
y de otra"(212). De modo coincidente, Jordano Fraga señala que "esta distinción, en
la medida que las exigencias de solidaridad y aseguración colectiva se hacen
efectivas, pierde razón de ser. La responsabilidad objetiva se aproxima a los
esquemas de la violación de una obligación (el daño es la falta del resultado debido),
cuya simple infracción (incumplimiento) genera consecuencias resarcitorias"(213).
La Comisión redactora cuando informó su tarea señaló que "tratando de superar
las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica si establecemos una
regla general para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación
especial para el cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato.
En la propuesta que se hace, se distingue, la problemática del incumplimiento y su
ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás
aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daños".
Sin perjuicio de lo apuntado, corresponde advertir que las preocupaciones han
sido superadas por la nueva normativa de un modo sincrético, pues se han eliminado
la diferencias resarcitorias que siempre deberán ser plenas y se han regulado las
hipótesis de incumplimiento de origen contractual en una serie importante de
normas, verbigracia: arts. 777, 778, 792, 838, 881, 894, 991, 1028, 1054, 1075,
1084, 1085, 1086, 1184, 1185, 1248, entre otras.
En otras palabras, la definición de culpa dada es apta para regular todas las
hipótesis donde se requiera la configuración de un factor de atribución subjetivo sin
que exista la intencionalidad de dañar.
Para completar el estudio, corresponde examinar el modo como se presenta la
culpa, advirtiendo, como detalle novedoso, la eliminación en la enumeración de las
hipótesis a "la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo" que
se encuentra prevista en los arts. 84, 94, 189, 196, 253 ter y 262 del Código Penal
y, precedentemente, por analogía era tenida en cuenta en sede civil.
a) Imprudencia
La imprudencia puede ser definida como el comportamiento humano actuado en
sentido contrario a la prudencia. A su vez, ésta es conceptualizada como
"templanza, cautela, moderación", "sensatez, buen juicio" o "una de las cuatro
virtudes cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo,
84

para seguirlo o huir de ello, templanza, cautela, moderación, sensatez y buen
juicio"(214).
En función de los conceptos expuestos, Ricardo Núñez, cuando examina la
dogmática del Código Penal nacional, explica que "la imprudencia (luxuria) consiste
en una temeridad (ligereza); y puede originar la culpa con previsión o consciente.
Esta forma de culpa se caracteriza porque el autor ha sido temerario frente al
resultado criminal previsto como posible, pero no querido. La imprudencia como
culpa consciente tiene de común con el dolo eventual el hecho de que en ambas el
autor prevé como posible la realización del resultado criminal. Pero mientras en el
dolo eventual el autor ha asentido la realización del efecto, en la imprudencia no lo
ha hecho..."(215).
En la doctrina italiana, cuya dogmática penal es similar a la nuestra, Altavilla
define que la imprudencia es conducta positiva, consistente en una acción de la cual
había que abstenerse por ser capaz de ocasionar determinado evento de daño o de
peligro, o que ha sido realizada de manera no adecuada haciéndose así peligrosa
para el derecho ajeno, penalmente tutelado. Por lo tanto, es una forma de ligereza,
un obrar sin precauciones(216).
Este autor cuando hace el análisis psicológico sostiene que "la imprudencia puede
derivarse de un tipo particular, psico-ético, de un hecho impulsivo, de una fácil
excitabilidad, que no está presidida por un proceso inhibitorio perfecto; a menudo el
culpable es un emotivo, que decide inconsideradamente y que no obra guiado por
atención constante. Un acto imprudente también puede ser posible por el descuido
del derecho ajeno, o por el escaso colorido emotivo que acompañe a la previsión del
resultado"(217).
b) Negligencia
Una conducta negligente, para la definición idiomática, es aquella que se actúa
"falto de aplicación", en forma "descuidada"(218).
Por ello, Breglia Arias y Gauna sostienen, cuando analizan este tipo de culpa
prevista en el articulado del Código Penal, que "negligencia equivale a
despreocupación, falta de cuidado y se manifiesta en una conducta omisiva"(219).
A su vez, Núñez opina que "negligencia (negligentia) consiste en una falta de
precaución (descuido, falta de atención); origina la culpa llamada sin previsión o
inconsciente. Esta especie de culpa se caracteriza porque el autor, en razón de su
falta de precaución, no ha previsto siquiera como posible el resultado criminal
causado. La falta de precaución ha hecho que el autor ignore o yerre acerca de la
naturaleza de lo que hacía o del resultado posible de lo que hacía..."(220).
En forma coincidente, Altavilla, entiende que "consiste en una conducta omisiva,
contraria a las normas que imponen determinada conducta, solícita, atenta y sagaz,
encaminada a impedir la realización de un resultado dañoso o peligroso"(221).
A partir de este concepto, distingue que "la negligencia se tiene, no solamente por
dejar de hacer algo, sino también por el modus operandi, esto es, por el descuido
en la propia conducta, en cuanto se obra de manera distinta a como debería; pero
esto también puede verificarse por inferioridad técnica, en cuyo caso se hablará de
'impericia', o por ligereza, y se hablará de 'imprudencia'; en cambio, si se han
descuidado normas comunes de la vida civil, se hablará de 'negligencia'. El Médico
85

que no se desinfecta, si lo hace por ignorancia, será imperito, si por descuido,
será negligente"(222).
Ahora bien, cuando formula el examen desde la psicología considera que "la
negligencia se deriva del funcionamiento defectuoso de la memoria y de la
asociación, respecto a la atención, de modo que no surjan recuerdos que la activen,
imponiendo el debido comportamiento. Así, la negligencia bien puede ser
considerada como una forma de desatención, de inercia psíquica"(223).
c) Impericia en su arte o profesión

Una persona es perita en el ejercicio de su arte o profesión cuando es "sabio,
experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte"(224).
Este aserto permite compartir el criterio sustentado por Breglia Arias y Gauna,
cuando definen que "impericia es el actuar sin los conocimientos debidos, sin
experiencia o habilidad, siempre referida a una actividad técnica o profesional"(225),
o la opinión coincidente de Kemelmajer de Carlucci y Parellada, quienes siguiendo
los lineamientos dados por Altavilla piensan que "es la incapacidad técnica para el
ejercicio de una función determinada, profesión o arte..."(226).
Por su parte, la doctrina italiana que venimos comentando, completa el estudio de
la figura observando que la impericia se "funda en la 'ignorancia', el 'error' y la
'inhabilidad'. La ignorancia implica falta de conocimiento de un objeto o de un
fenómeno, y así un médico puede ignorar que se ha descubierto un nuevo remedio.
El error consiste en un juicio inexacto, que puede derivarse de un fenómeno ilusorio,
es decir, de una percepción inexacta (como al tomar una llave por un cuchillo), o de
equivocarse al interpretar el desarrollo de un fenómeno (como en el caso del médico
que cree que el haber bajado la temperatura del enfermo proviene del agotamiento
de un proceso flogístico, mientras es una manifestación de un colapso). En cambio,
el concepto de inhabilidad revela defectos, no en la formación de los juicios, sino en
su traducción en actos, o sea que se yerra, no al juzgar lo que es preciso hacer, sino
al ejecutar la propia decisión; tenemos ejemplos en el cirujano que ha proyectado
de un modo exacto, después de un diagnóstico preciso, lo que debe hacer, pero se
muestra inhábil en el manejo del bisturí"(227).
Por ello, este jurista considera que la impericia puede proceder de incultura, de
escasa práctica profesional, o de defectos psicofisiológicos que aumentan la falta de
habilidad(228).
La culpa al ser configurada por la ley como "la omisión de la diligencia debida" en
verdad no es que "comprende" la negligencia, sino que es justamente la negligencia.
Los vocablos imprudencia e impericia en el arte o profesión no responden a ideas
distintas, sino que ambos son expresiones de actuares negligentes, o sea, culposos.
86

3. Definición de dolo
La norma establece que el dolo como factor de atribución de responsabilidad
subjetivo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
En primer término, corresponde precisar, por una cuestión metodológica y por así
haberlo decidido el art. 1716, que la presente conceptualización de dolo comprende
tanto al dolo delictual como el que se genera con el incumplimiento de las
obligaciones.
Ello es así, teniendo en cuenta que la tercera especie de dolo que
tradicionalmente se reguló en el plexo normativo argentino, el dolo como vicio de la
voluntad está regulado en el contenido del art. 271 del Código Civil y Comercial
cuando regula que la "acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de
lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación". En
función de ello, su análisis excede el comentario del presente artículo, razón por la
cual remitimos a la glosa pertinente, sin perjuicio de hacer una breve referencia a él
cuando tratemos brevemente la omisión de incluir a la mala fe en esta norma.
En cuanto al dolo delictual, se señalan como elementos componentes del mismo:
el intelectual, vinculado con la ejecución a sabiendas y, el volitivo, la intención de
dañar(229).
El primero de ellos presupone la capacidad del sujeto para comprender la
criminalidad (imputabilidad) y requiere, para algunos autores, que el mismo haya
entendido la antijuridicidad del acto.
La conciencia de la ilicitud como integrante o no del concepto de dolo ha
generado, entre los penalistas, un arduo debate, cuyas posturas extremas pueden
ser sintetizadas en el pensamiento de Orgaz y Santos Briz.
El jurista mediterráneo sostiene que "la condición de que el autor haya obrado 'a
sabiendas', significa que éste haya tenido la conciencia de la ilicitud, esto es, de que
realizaba un acto contrario a derecho, en general, aunque no necesariamente a una
norma determinada: basta con la conciencia de realizar u omitir algo prohibido por
la ley"(230).
En la antípoda, Briz proclama que "el concepto de dolo implica la realización de
una voluntad dirigida a un resultado determinado en la norma prohibitiva, y que
supone el conocimiento de las modalidades de la acción descriptas en dicha norma.
El dolo es, por consiguiente, una finalidad jurídicamente relevante. No pertenece al
dolo, la llamada 'conciencia de la antijuridicidad', dado que ésta 'no se refiere a
ninguna de las circunstancias de hecho sino exclusivamente a la norma prohibitiva
misma, o más exactamente, al ser y esencia de la prohibición, a la acción, la cual es
parte integrante de la voluntad de ejecución'"(231).
Evidentemente, en el dolo delictual no cabe duda de que la intencionalidad de
producir el daño implica que el mismo fue racionalizado por el proceso de la voluntad
formándose la decisión interna de querer producir el menoscabo y la exteriorización
de ejecutarlo.
Ello viene a colación por cuanto se prevé en paralelo lo que se conoce como dolo
eventual cuando se produce el daño con manifiesta indiferencia por el interés ajeno.
Sobre el tema Núñez recordaba que "la imprudencia como culpa consciente, tienen
87

de común con el dolo eventual, el hecho de que en ambas el autor prevé como
posible la realización del resultado criminal. Pero mientras en el dolo eventual el
autor ha asentido la realización del efecto, en la imprudencia no lo ha hecho"(232).
En cuanto al dolo incumplimiento de las obligaciones, se debe entender que está
incluido en esta norma.
Respecto de esta clase de dolo se bifurcan las opiniones de los autores al
momento de precisar su integración subjetiva en punto a la intención de causar
daño.
En esta dirección, Cazeaux y Trigo Represas recuerdan que en doctrina hay dos
interpretaciones respecto del tenor subjetivo de este tipo de dolo(233).
Para algunos autores, consiste en el incumplimiento deliberado cometido con
intención de dañar o por lo menos con conocimiento y previsión del daño que se
causa(234).
En cambio, para el otro sector de la doctrina, en palabras de Andorno, "el querer
jurídicamente relevante se endereza hacia no cumplir, pudiendo hacerlo. No es
menester, a diferencia del delito civil, que haya intención de dañar"(235).
En función de estas clásicas enseñanzas podemos observar que en el Código
Civil derogado se había regulado (art. 506) un dolo específico y exclusivo para la
esfera obligacional que requería para su configuración únicamente el conocimiento
de la ilegitimidad del incumplimiento de la norma convencional. Pero el dolo
incumplimiento obligacional en el texto del art. 1724 debe ser encuadrado en la
conducta que se manifiesta con indiferencia por los intereses ajenos, de este modo
cuando haya evidencia de la existencia de algún grado de incuria intencional: aun
cuando puedo no pago, se configuraría el dolo obligacional al quedar en evidencia
la voluntad dañina.
4. La omisión de regular a la mala fe como factor de atribución

subjetivo
El Código derogado en una importante cantidad de norma hizo referencia a la
mala fe como factor de atribución para endilgar a determinado sujeto el deber de
resarcir. Ello tenía justificación en que no se había elaborado una teoría general de
la figura, por carencia de preocupación de la doctrina, dado que se la asimilaba al
dolo sin mayor examen. El interés por la figura era puntual, poniéndose hincapié en
el estudio de la buena fe como principio jurídico normado.
Pero la generalización de la sociedad del conocimiento con su complejidad social
que aleja cada vez más al sujeto dañador de la víctima por la intermediación de la
tecnología, torna necesario replantearse este punto en un futuro cercano.
Por lo pronto, cabe destacar que se hace referencia directa a la mala fe como
factor de atribución en los arts. 337 (el subadquirente de mala fe y quien contrató de
mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor
que ejerció la acción...), 340 (el subadquirente de mala fe y quien contrató de mala
fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que
ejerció la acción...), 429 inc. b) (revocar las donaciones realizadas al cónyuge de
mala fe); 429 inc. c) (demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge
de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido
88

la violencia), 1009 (quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen
libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena
fe...), 1581 (cartas de recomendación o patrocinio (...) excepto que hayan sido dadas
de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos
por aquel que da crédito o contrata confiando en tales manifestaciones), 1936 (el de
mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera
producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su
restitución. Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la
cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien
tiene derecho a su restitución), 1957 (si la transformación se hace de mala fe, el
dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de todo daño, si no prefiere
tener la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al transformador su
trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección [...] Si el
transformador es de mala fe, y la cosa transformada es reversible a su estado
anterior, el dueño de la cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada
al que la hizo; o abdicarla con indemnización del valor de la materia y del daño),
entre otras hipótesis que se pueden citar (arts. 1962, 1963, 2305 y 2315).
El contenido de las normas explica por sí solo el olvido de incorporar como factor
de atribución subjetivo a la mala fe que tiene la ventaja de ser acreditada
simplemente probando que el sujeto tenía o debía tener el conocimiento relevante
que le exige la ley y su empleo antifuncionalmente; en otras palabras, no debe
demostrar la intencionalidad de dañar(236).
La ingeniosa concepción que pone el acento en que la mala fe importaría un factor

de atribución subjetivo que se silencia, no nos persuade suficientemente de que en
ella no subyazca el dolo o la culpa.
El dolo como factor de atribución implica una actuación del autor del daño "de
manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos", y la culpa
"la omisión de la diligencia debida".
Sin duda que el doloso y el culposo incurren en mala fe, pero ésta no es un factor
independiente de ellos.
En la mala fe mediará intencionalidad dañosa, indiferencia por los intereses de
los demás o falta de la diligencia que correspondiere, es decir, ya bien, dolo, o ya
bien culpa.
Art. 1725. — Valoración de la conducta.

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe
tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.
89

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la
condición especial, o la facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos
que suponen una confianza especial entre las
partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del
agente.
FUENTES: ARTS. 902 Y 909 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. 1604 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Pautas para la valoración de la conducta

La norma está inserta en el marco regulatorio de los factores de atribución
definiendo su posición sobre la discusión que se planteó en su hermenéutica, si se
relacionaba con la métrica de la culpa o con las consecuencias asumibles por el
dañador que tengan un nexo adecuado de causalidad.
Particularmente, entendemos que la norma deja sentado una métrica general, que
es válida tanto para ponderar las circunstancias de la persona en su previsibilidad in
concreto para la determinación de su culpabilidad y para evaluar la previsibilidad in
abstracto que se relaciona con una de las facetas del nexo adecuado de causalidad,
como es la dimensión de las derivaciones que deberá afrontar que están
especificadas en cuanto al tipo de consecuencias (inmediatas o mediatas) en el art.
1727 y con relación a la previsibilidad contractual, en el art. 1728. En este sentido
se debe considerar que ambas ponderaciones se formularán en el proceso de
construcción de una sentencia de daño que determinará si el sujeto accionado como
dañador es o no responsable del deber de resarcir. Ello por cuanto se trata de
evaluar la conducta in abstracto e in concreto del mismo sujeto demandado como
responsable que, de suyo, tiene las mismas cualidades.
Sin perjuicio de ello Orgaz, enseñaba que "en cuanto a las circunstancias de las
personas para la determinación de la culpabilidad la ley toma en cuenta las
condiciones particulares de aquélla, su mayor capacidad, conocimiento, aptitudes,
etc. Se admite unánimemente que el agente con superiores cualidades o habilidades
a las comunes, se lo juzga con mayor rigor y, en caso de omisión de la diligencia o
la prudencia necesaria, se le atribuye culpa en supuestos en que el hombre común
sería considerado inculpable; así, la imprevisión o la imprudencia de un técnico es
menos excusable que la de un agente no técnico, que se ha visto obligado a actuar
sin demora"(237).
Cifuentes defiende el criterio de que el clásico contenido de este artículo está
relacionado con la causalidad, más precisamente sobre sus consecuencias sobre la
culpabilidad y trae a colación el pensamiento de Orgaz en su aval. Pero la lectura
detenida de las expresiones del profesor cordobés marca la idea de que es un
parámetro válido para medir la culpa como el nexo de causalidad(238).
La doctrina judicial aplica indistintamente este artículo para medir el nivel de
diligencia debida en concreto como para verificar las consecuencias dañinas que
deberá asumir por su falta de previsibilidad en abstracto.
Pero especialmente se tiene en cuenta como parámetro para destacar, cuando el
sujeto declarado responsable, tiene cualidades especiales que le imponen un deber
90

de prevención del daño diferenciado. Estos criterios mantienen vigencia dada la
similitud de los textos y por la impronta especial que le confiere el Código a la tutela
de los consumidores frente a proveedores de bienes y servicios que tienen
especialización en el tema.
En ese sentido se ha sostenido que "debe responsabilizarse a la entidad
financiera que proveyó información al Banco Central de la República Argentina con
relación a deudas de gastos y mantenimiento de una cuenta corriente que nunca
resultó operativa y de cuya apertura el reclamante no tuvo conocimiento, pues la
entidad bancaria efectuó una calificación con base en una obligación que puede
reputarse como carente de causa lícita, máxime teniendo en consideración el deber
de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas que se le impone
en los términos del art. 902 del Código Civil"(239).
En idéntico sentido, se entendió que "a efectos de fijar el quantum de la
indemnización del daño moral por responsabilidad contractual del banco ante el
cliente que fue incorporado en una base de datos de deudores morosos por saldos
deudores inexistentes, debe considerarse que el banco posee una capacidad
administrativa acorde a la trascendencia de su función en la sociedad, lo cual obliga
a una prestación equivalente a ella, en virtud de lo dispuesto por el art. 902 del
Código Civil, en tanto atribuye mayor responsabilidad a quien posea mayor deber
de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas"(240).
Y, también que "la responsabilidad de la entidad financiera por la incorrecta
calificación como deudor irrecuperable de un cliente, debe ser apreciada según los
parámetros de los arts. 512 y 902 del Cód. Civil (en la actualidad arts. 1725,
1728Código Civil y Comercial), dado que se trata de una institución que posee una
alta capacitación técnica con evidente superioridad frente al usuario de sus
servicios, circunstancia que lo obliga a actuar con mayor deber de prudencia y pleno
conocimiento de las cosas"(241).
La norma, inclusive ha sido invocada, para medir "la previsibilidad de los riesgos
que adjetiva la obligación de seguridad a cargo del concesionario de rutas, puede
variar de un supuesto a otro porque no todas las concesiones viales tienen las
mismas características operativas ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal,
condiciones geográficas ni grados de peligrosidad o siniestralidad, por lo cual en
muchos casos podrá establecerse un deber de previsión que no puede ser exigido
en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada
situación"(242).
O, para marcar que "resulta responsable el autor de un libro periodístico que
publicó información falsa respecto de la muerte de una persona, por los daños y
perjuicios sufridos por los familiares de ésta —en el caso, divulgó un supuesto
suicidio cuando aquélla había fallecido de una enfermedad—, en tanto el escritor no
empleó la diligencia y el cuidado que el caso requería, por lo que resulta reprochable
su conducta en los términos de los arts. 512 y 902 del Código Civil (en la actualidad
arts. 1725, 1728Código Civil y Comercial)"(243).
Inclusive se ha empleado esta norma para medir el grado de participación del
damnificado en el proceso de liberación de responsabilidad de quien era sindicado a
priori como sujeto pasivo del deber de resarcir, al juzgarse que "para que opere la
culpa de la víctima como eximente total o parcial de responsabilidad del dueño o
guardián de la cosa peligrosa, debe haber sido causa adecuada, su obrar debe ser
culposo y para ello su conducta meritarse a la luz de las concretas pautas que
brindan los arts. 512 y 902 del Código Civil"(244).
91

Como se colige, este artículo mantiene la tradición jurídica y con ello seguirá
prestando una importante colaboración a la jurisdicción, dado que su contenido
impone conocer cuáles son las capacidades y cualidades del sujeto dañador y, a
partir de ello, medir la previsibilidad que pudo adoptar en concreto adoptando las
diligencias necesarias para evitar el daño, como en abstracto, para imputarle de
iure el resarcimiento de las consecuencias derivadas de su conducta dañina.
2. La existencia de una confianza especial entre los contratantes

Evidentemente, cuando comenzamos a razonar sobre la existencia de una
confianza especial entre sujetos con vínculo jurídico, de suyo que estamos en el
campo de la responsabilidad contractual.
Pero antes de ingresar a su análisis, es ineludible reconocer que la norma impone
como principio que para valorar la conducta no se debe tomar en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se
estima el grado de responsabilidad por la condición especial del agente.
Conforme nuestro parecer, esta parte de la norma queda muy debilitada ante el
espíritu del Código que permite la tutela de la parte más débil en los contratos
particularmente si son de consumo o de adhesión, dado que se pueden revisar
judicialmente si tienen cláusulas abusivas. Por cierto que ello surge de que una de
las partes tiene una posición dominante en el mercado, que está considerada por el
art. 11 como una conducta abusiva del derecho.
Entre las excepciones para valorar la conducta se encuentra cuando entre las
partes existe una confianza especial, también descripta como "legítima expectativa"
de obtener de otro una prestación favorable a sus intereses(245), en cuyo caso se
deberá tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes.
Al respecto corresponde entender que no está en discusión las cualidades del
sujeto dañador que por cierto serán evaluadas, sino en la afincada certidumbre que
se tenía en él de que cumpliría con la prestación prometida en el contrato.
La doctrina de los tribunales que mantiene su vigencia para interpretar el texto del
artículo del Código Civil y Comercial bajo comentario, ha tomado en cuenta este
aspecto de la contratación cuando expresaron que "debe extenderse la condena a
abonar los daños y perjuicios producidos por la sustracción de un automotor en la
playa de estacionamiento de un hipermercado, a la empresa de seguridad que la
custodiaba, pues se trata de un comerciante, con especialización y superioridad
técnica, que está obligado a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
tomando en cuenta las leyes la condición especial o la facultad de una persona
determinada en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes,
estimándose en estos casos el grado de responsabilidad, por la condición especial
de los agentes"(246).
En otro caso, se dijo que "la valoración de la culpa del profesional constructor
debe tener en cuenta que los contratos de esa naturaleza suponen una confianza
especial entre las partes, estimándose la responsabilidad por la condición específica
de los agentes"(247).
92

De igual modo en otra relación profesional se opinó que en "contratos como el de
mandato suponen una vinculación mucho más estrecha y crean entre las partes esa
confianza especial que se traduce en una serie de importantes consecuencias
jurídicas. Una de ellas es la mayor extensión de la responsabilidad en caso de
incumplimiento, porque como ocurre en el caso, la designación de un letrado de
larguísima experiencia profesional se atribuye en función del mayor conocimiento de
las cosas, de manera que las consecuencias del incumplimiento del deber de obrar
con prudencia con mayor razón se ponen a su cargo"(248).
También para tomar la métrica de los efectos resarcibles se analizó que "la
doctrina del art. 909 del Código Civil indica que para la estimación de la previsibilidad
de las consecuencias de los hechos voluntarios no ha de tomarse en cuenta la
condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada, salvo en
los contratos que suponen una confianza especial entre las partes"(249).
Art. 1726. — Relación causal.
Son reparables las consecuencias dañosas que tienen

nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan
las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
1. Las funciones de la relación de causalidad

La norma confirma que la relación causal, en la responsabilidad civil, tiene dos
funciones perfectamente diferenciadas: la primera, como presupuesto constitutivo
de la responsabilidad de resarcir el daño injusto ocasionado. Y, en segundo término,
para medir las consecuencias indemnizables.
La relación de causalidad, como presupuesto del deber del responder, muestra,

por lo menos, dos finalidades. En un escenario tiene como cometido establecer la
autoría material de quien generó el daño; en otra dimensión, se presenta cumpliendo
la misión de determinar las consecuencias por las que se responde.
2. La relación de causalidad como presupuesto del deber

responder
93

a) Concepto
Isidoro Goldenberg recuerda en el planteo del tema a Orgaz, cuando enseñaba
que muchos de los que examinan la cuestión lo hacen con marcado empirismo y sin
penetración crítica, confundiendo a menudo la noción de causalidad con la de
culpabilidad, o recurriendo a criterios diferentes para resolver los distintos supuestos
de responsabilidad(250).
Es decir, el conocimiento exacto respecto de qué debe entenderse por relación
de causalidad tiene destacada importancia para precisar cuándo existe nexo
adecuado entre la conducta del sujeto imputado ipso facto o de la cosa dañadora
con el perjuicio producido a la víctima. Además, fija el "hecho principal" que
constituye el delito, cuya existencia declarada en sede criminal no puede ser
discutida en sede civil conforme las directivas del art. 1775.
Goldenberg, cuando analiza la relación causal, afirma que "debe tenerse en
cuenta que el fenómeno causal constituye un proceso de verificación de la génesis
de determinados sucesos y la trama de sus interrelaciones que se da en el plano de
la realidad natural. Pero cuando el principio es trasladado a otro dominio del
conocimiento como el derecho, que se adscribe a la órbita de las ciencias culturales,
adquiere particularidades propias, distinguiéndose por su objeto y metodología. Esta
diversa finalidad va a determinar las diferencias de este concepto unívoco de
causalidad entre las disciplinas empíricas-fácticas y la concerniente al mundo
jurídico. Ello se traduce asimismo en la terminología, ya que lo que puede constituir
una 'consecuencia' en el mundo físico quizás no lo sea en el plano legal. Así, las
consecuencias remotas mentadas en el art. 906 no se consideran tales en el íter
causal, ya que por su lejanía con el suceso desencadenante quedan fuera de toda
estimación previsiva y, por lo tanto, el derecho no les confiere esa calidad para
imputar responsabilidad al agente. En el área del derecho la consecuencia solo
sigue al antecedente cuando le es jurídicamente atribuible"(251).
De manera similar, Gesualdi indica que "la relación causal es un elemento del
acto ilícito y también del incumplimiento contractual, que vincula el daño
inmediatamente con el hecho, y mediatamente con el factor de atribución de
responsabilidad que puede ser subjetivo u objetivo. Es un elemento material, porque
se refiere al vínculo externo entre el evento dañoso y el hecho de la persona o de la
cosa"(252).
Por su parte, Pizarro y Vallespinos indican que "la necesaria conexión fáctica que
debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido se denomina
relación de causalidad. La relación de causalidad vincula materialmente, de manera
directa, al incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con el daño y, en
forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución"(253). En sentido
similar, Mosset Iturraspe define diciendo que "la denominada 'relación de causalidad'
refiere a la vinculación que debe existir entre un hecho y el daño, para que el autor
de ese comportamiento deba indemnizar el perjuicio. El hecho debe ser el
antecedente, la causa del daño y, por tanto, el detrimento o menoscabo aparece
como el efecto o la consecuencia de ese obrar"(254). Es decir, estos autores
entienden que existen las cadenas causales únicamente cuando existe acción
humana.
Con relación a este presupuesto, Trigo Represas y López Mesa señalan que de
modo uniforme se admite que para que deba responderse por un daño es necesario
94

que el mismo haya sido "causado" mediante acción u omisión, por su autor(255).
Como se puede apreciar, en la conceptualización dada por estos autores, la idea de
nexo de causalidad contiene un hecho humano precedente y un resultado
consecuente (daño) unidos, justamente, por la relación de causa-efectos.
En sentido contrario, Bustamante Alsina sostiene que "el daño cuya reparación
se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o
de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese
nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el
daño causado por otro o por la cosa de otro"(256).
Este criterio más amplio entiende que en las cadenas causales pueden intervenir,
no solo, los hechos humanos sino también las cosas.
Para avanzar en el desarrollo del comentario, corresponde en este punto
diferenciar entre la relación de causalidad "fáctica" y la "jurídica".
El examen de la primera lleva a conocer exclusivamente cómo aconteció en la
realidad física la cadena de causas y efectos.
En cambio, cuando ingresamos en su análisis jurídico, aparecen otras
evaluaciones que tienen que ver con la "causalidad adecuada" que vincula a la
"previsibilidad" debida con las consecuencias resarcibles (arts. 1726 a 1728 Código,
ley 26.994) y con el de "autoría".
b) El nexo adecuado de causalidad

La exigencia del artículo comentado relacionada con la necesidad de que el nexo
de causalidad sea adecuado. En palabras de Pizarro, que sigue las enseñanzas de
Goldenberg y Soler, se entiende que "aquilata la adecuación de la causa en función
de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente
acaece, según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los
acontecimientos. Para ello es necesario llevar a cabo un juicio de probabilidad, que
se realiza ex post facto y en abstracto"(257).
Por su parte, Spota observa que "el nexo de causación adecuada, que exige
nuestra ley para establecer si el daño es o no imputable a la conducta del agente
requiere que se cumplan dos condiciones: primera, que el daño reconozca en el
hecho del agente la calidad de condición necesaria sine qua non. Segunda, que ese
hecho resulte 'adecuado' para que se produzca el daño"(258).
Trigo Represas, con su consolidada maestría enseña que "es indudable que todas
las condiciones de un resultado son equivalentes, ya que habiendo faltado una sola
de ellas el mismo no se habría producido o lo habría sido de otra manera distinta.
Pero en general o en abstracto, que es como debe plantearse el problema, no son
equivalentes todas las condiciones: 'causa' será únicamente la condición que 'según
el curso natural y ordinario de las cosas' era idónea para producir por sí el resultado,
debía normal o regularmente producirlo; condiciones simplemente, son los demás
antecedentes o factores en sí irrelevantes de ese resultado. Para determinar pues
la causa de un daño, se debe hacer, ex post facto, un juicio o cálculo de
probabilidades: prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido, habrá que
indagar si la acción u omisión del presunto agente, era por sí misma apta para
provocar el daño según el curso ordinario de las cosas; si se contesta
afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarará que la
95

acción u omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces
imputable objetivamente al agente; si se contesta que no, faltará la relación causal,
aunque considerado el caso en concreto tenga que admitirse que dicha conducta
fue también una conditio sine qua non del daño, pues de haber faltado este último
no se había producido o al menos no de esa forma"(259).
Como se colige, en todo fenómeno de daño convergen una serie de vínculos
causales (causas-efectos) a la producción del mismo que deben ser analizados por
la jurisdicción para determinar conforme el curso natural de las cosas y de las
enseñanzas de la experiencia cotidiana que generan las presunciones hominis si se
puede o no imputar a la conducta del sindicado como responsable que tiene un nexo
de causalidad adecuado con el menoscabo que permita excluir a las otras cadenas
causales para endilgarle el deber de resarcir, si se cumplen los otros presupuestos
de la responsabilidad.
Cabe precisar que las cosas, de igual modo, forman parte de las cadenas
causales aun cuando no intervenga una conducta humana en forma directa, como
es el caso de las cosas que tienen motricidad automática y autónoma y que por su
riesgo o vicio ocasionan perjuicio. En estos casos, de igual modo, se deberá revisar
si existe nexo adecuado de causalidad.
El otro aspecto importante es que el análisis de la previsibilidad se realiza a
posteriori de acaecido el hecho, en abstracto, de un modo objetivo mirando el
fenómeno productor del daño casi estadísticamente por la comparación que se
formula con lo que acontece normalmente en situaciones similares en la vida
cotidiana. Este detalle diferencia a la previsibilidad de la culpa que se mide en
concreto porque es la que se debía y no se cumplió por falta de precaución o
descuido del autor que no previó como posible el resultado dañoso causado
(negligencia), o porque el autor ha sido temerario frente al resultado dañino que
imaginó o debió pronosticar como posible de acaecer pero avanzó con su conducta
desaprensiva (imprudencia).
El saber de los tribunales precisó la configuración del nexo adecuado de
causalidad en varios casos. Así, por ejemplo, juzgó que " el propietario de un campo
resulta responsable respecto de los daños sufridos por quien trabajaba en el lugar
al accidentarse con un tractor si, estando acreditada la lesión, el juego de los indicios
—en el caso, la manifestación espontánea del trabajador al médico que lo asistió
inmediatamente después de ocurrido el hecho y presencia del demandado al
momento de la internación— permite concluir que existe una seria probabilidad que
supera el nivel conjetural que acredita el nexo de causalidad adecuada para lograr
la imputación de las consecuencias al motivo o causa indicada por el
accionante"(260).
De igual modo, se consideró que "la empresa que realizó trabajos en la vía pública
es responsable por la caída de un motociclista debido a un pozo abierto y sin
señalización ubicado sobre la cinta asfáltica, pues siendo previsible que una obra
en tales condiciones pueda ocasionar accidentes, el nexo de causalidad adecuada
queda debidamente probado..."(261).
En otro proceso se ponderó que "resulta responsable el conductor del automóvil
que embistió a un peatón en ocasión de encontrarse cruzando la calle, dado que de
acuerdo a lo previsto (...) su responsabilidad se presume y no se ha demostrado la
culpa de la víctima que pudiera interrumpir el nexo de causalidad adecuada con
aptitud suficiente para producir la liberación total o parcial de la conductora del
vehículo embistente"(262).
96

Del mismo modo se dictaminó que "el pago realizado por un banco con relación
a la cuota parte de cierto fondo común de inversión, a una persona distinta de su
titular no extingue la obligación, ya que no cumplió con los recaudos de identificación
que le resulta exigible, lo cual constituyó un nexo de causalidad adecuado para
permitir la extracción del dinero por una persona distinta a quienes estaban
legitimados para hacerlo, debiendo en consecuencia asumir su responsabilidad
frente al titular de la inversión"(263).
Pero es en el ámbito laboral donde se verifican la mayor cantidad de fallos que
hacen referencia al nexo de causalidad adecuado como elemento de la
responsabilidad, y ello es razonable en función de la dinámica propia de las labores
que tienen mucha vinculación con actividades riesgosas.
Simplemente, a modo de ejemplo, transcribimos el sumario donde se entendió
que "debe condenarse al empleador a abonar a los herederos de un trabajador una
indemnización integral por el fallecimiento de aquél como consecuencia de haber
recibido los disparos de arma de fuego que le propinó un compañero de trabajo
cuando fue a trasmitirle órdenes de parte de aquél, pues no cabe duda de que la
relación de dependencia configuró el nexo de causalidad adecuado entre el hecho
ilícito y el daño sufrido"(264).
En la misma idea se resolvió que "el empleador resulta responsable (...) por la
incapacidad laboral que padece el trabajador, pues se encuentra acreditado el nexo
de causalidad adecuado entre las afecciones que padece —en el caso, hipoacusia,
lumbalgia e incapacidad psíquica— y el riesgo de las cosas que la empleadora tenía
bajo su guarda, máxime teniendo en cuenta que la evolución de los conocimientos
científicos y técnicos brindaba la posibilidad de contar con mecanismos de
prevención"(265).
Y, en una temática que en los últimos tiempos es recurrente, se juzgó que "el
Estado ha delegado en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al
control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad,
imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de
control y supervisión (art. 18 decreto 170/1996), y generando una ampliación de los
sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto
obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o
cumplimiento deficiente de aquella función 'cuasi-estatal' genera la responsabilidad
de la ART, cuando —como en el caso— se comprueba un nexo de causalidad
adecuada con el daño sufrido por el trabajador (arts. 901, 902 y 904 Código
Civil)"(266).
La hermenéutica formulada por estos fallos mantiene su vigencia en el régimen
actual del Código dada la recepción del nexo de causalidad adecuado como uno de
los presupuestos constituyentes de la estructura de la responsabilidad resarcitoria.
Este detalle resulta relevante por cuanto, como indica la parte in fine de la norma,
se indemnizarán solo las consecuencias inmediatas y la mediatas previsibles
excepto que haya una disposición legal en contrario.
Las características de las consecuencias indemnizables serán analizas en el
comentario al art. 1727.
Art. 1727. — Tipos de consecuencias.
97

Las consecuencias de un hecho que acostumbran a
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
"consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que
no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
FUENTE: ART. 901 DEL CÓDIGO CIVIL.
1. Clasificación de las consecuencias

En el presente artículo se clasifican los tipos de consecuencias que pueden
acaecer a partir de la existencia de un daño que tiene con el hecho generador del
mismo nexo de causalidad adecuado. En este sentido cabe recordar que el art. 1726
en la parte in fine regula que excepto disposición legal en contrario, se indemnizan
las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
En el presente artículo se analiza la segunda función de la relación de causalidad
al examinar cuáles son las consecuencias dañinas que deberá asumir el victimario,
conforme los antecedentes del caso.
Como se examinó precedentemente en el Código, para llevar a cabo la
determinación de las consecuencias asumibles se formula un análisis de la
previsibilidad pero el mismo se hace in abstracto y ex post facto.
El parámetro adoptado por la norma para medir las consecuencias resarcibles
está referenciado porque son las que "acostumbran a suceder según el curso natural
y ordinario de las cosas".
A partir de ello, quien analice las consecuencias debe examinar la mayor o menor
probabilidad de que las secuelas derivadas del suceso dañino sucedan conforme la
experiencia social del momento. En otras palabras, si es habitual, frecuente,
reiterado o rutinario que de un cierto tipo de hecho acontezca determinada
consecuencia, se debe concluir que era previsible.
En la medida en que se vaya diluyendo la posibilidad de prever la consecuencia
por la injerencia de acontecimientos distintos, la relación causal perderá inmediatez
con el hecho dañador.
En función del nivel de previsibilidad de las consecuencias la ley entiende que son
resarcibles: las consecuencias inmediatas, las mediatas previsibles y las causales
cuando así lo disponga la ley. Y, no resarcibles, las consecuencias mediatas no
previsibles o causales.
2. Las consecuencias inmediatas

La propia norma define que las consecuencias de un hecho que acostumbran a
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas se llaman en este Código
"consecuencias inmediatas" y se imputan, haya un factor de atribución subjetivo —
dolo o culpa— o uno objetivo —vicios o riesgo de la cosa, actividad riesgosa,
equidad, etc.—.
98

Sobre el tema se ha enumerado que se inscriben dentro de este concepto, la
indemnización de la incapacidad física sea parcial o total, los gastos médicos, de
farmacia(267), de traslado, el daño psíquico(268), neurológico, el daño moral, las
cirugías reparadora, la lesión estética, también la reparación y la privación del uso
del automotor y lucro cesante en beneficio del conductor del vehículo embestido,
entre otros rubros(269).
En ese idéntico sentido el derecho vivo emergente de la hermenéutica de los
tribunales ha dicho que "la indemnización por daño moral reclamada por quien fue
incluido como deudor irrecuperable categoría 5, en la base de datos de riesgos
crediticios de una empresa privada y del Banco Central de la República Argentina e
inhabilitado para operar con cuentas corrientes por sesenta meses, resulta
procedente, toda vez que fue una consecuencia inmediata y necesaria del cierre
indebido de su cuenta, lo cual sin dudas provocó un menoscabo en su faz anímica
e incidió negativamente en su salud"(270).
De modo similar, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos señala que
"en casos que involucraban la desaparición forzada de personas, la violación del
derecho a la integridad psíquica y moral de los familiares de la víctima es una
consecuencia directa, precisamente, de ese fenómeno, que les causa un severo
sufrimiento por el hecho mismo, que se acrecienta por la constante negativa de las
autoridades estatales de proporcionar información acerca del paradero de la víctima,
o de iniciar una investigación eficaz para lograr el esclarecimiento de lo
sucedido"(271).
En cambio, se ha entendido que "debe rechazarse la demanda de daños y
perjuicios que pretende una indemnización para el hijo menor de la víctima de un
accidente de tránsito, en calidad de damnificado indirecto, puesto que el perjuicio
padecido por éste debido a la imposibilidad de que su progenitora lo llevara al
colegio por las lesiones sufridas en el accidente, no es una consecuencia inmediata
y necesaria del suceso, sin perjuicio de que el reclamo fue realizado en
representación de quien no fue parte en el contrato de transporte"(272).
3. Las consecuencias mediatas

El artículo conceptualiza que las consecuencias que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias
mediatas" y por imperio del art. 1726 se imputan a la causa generadora del daño,
sea que provenga de la conducta delictual o cuasi delictual de un sujeto o del riesgo
o vicio de una cosa o actividad riesgosa.
La definición legal exime de mayores comentarios sobre el particular, pero cabe
resaltar que se ha entendido que se verifica cuando se genera daño a un tercero en
la colisión de automóviles, en la declinación futura de la actividad de una persona
por la limitación que le provoca la incapacidad sobreviniente, en las fobias
postraumáticas que deben tener tratamiento especial, el daño moral derivado de las
pérdida de derechos o intereses de índole patrimonial cuando se verifique realmente
que de esa pérdida ha devenido el agravio espiritual(273).
Para Bustamante Alsina, cuando existe una inejecución maliciosa tendrá a su
cargo asumir las consecuencias mediatas previsibles, por ello ante un
incumplimiento de ese tenor por la demandada ha privado al ganador de la rifa de
tener la posesión del vehículo, con lo cual perdió la chance o posibilidad de obtener
99

ganancias con la explotación del mismo. Por ello y mas allá de alguna duda que
pudiere existir respecto de lograr la habilitación del vehículo como taxímetro, el autor
entiende que "parece estar fuera de duda que la pérdida de una chance es una
consecuencia mediata previsible y extrínseca de la inejecución, pues ella resulta de
la conexión de este hecho con otro distinto, como lo es la imposibilidad de explotar
el automóvil objeto de la prestación y no obtener por ello una ganancia, por lo cual
el daño se proyecta más allá de la cosa misma repercutiendo negativamente en el
patrimonio del acreedor como daño extrínseco"(274).
En el derecho vivo de los tribunales se ha considerado que "cuando el
incumplimiento contractual se produce con dolo, en tal caso el deudor deberá
responder por el daño que sea consecuencia mediata del incum-plimiento"(275).
Por ello, "el transportista debe responder tanto por la contaminación de la
mercadería transportada provocada por el derrame de líquido hidráulico a raíz de un
desperfecto en el camión que realizó el transporte, así como por la corrupción de la
totalidad de la existente en los depósitos del destinatario con motivo del
almacenamiento de aquélla —en el caso, la malta contaminada fue almacenada en
silos y contaminó la existente allí—, toda vez que le es imputable en su calidad de
principal, la actitud deliberada y, por ende, dolosa, del chofer del vehículo, quien
silenció el derrame ocurrido, posibilitando la afectación de la mercadería del
destinatario"(276).
Por su parte, que "la responsabilidad del conductor, la empresa de transportes y
la aseguradora accionados por el accidente de tránsito en que se lesionó el actor,
solo puede extenderse a las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles que
guardan relación de causalidad con aquel evento dañoso, quedando exonerados de
responder por la producción de otro siniestro —en el caso, caída del demandante
en una acequia— acaecido dos meses después, en tanto ello configura una
consecuencia remota del primero"(277).
4. Las consecuencias casuales

Con relación a las consecuencias mediatas que no pueden preverse y se llaman
"consecuencias casuales", se ha verificado que las mismas no son resarcibles, con
excepción de que haya una imposición legal expresa.
Trigo Represas enseñaba que "existían y existen dos excepciones al principio de
la inimputabilidad de las consecuencias casuales. Uno, 'cuando (ellas) debieron
resultar según las miras que tuvo (el autor) al ejecutar el hecho', aunque en rigor las
llamadas consecuencias casuales no son en realidad tales en este caso, puesto que
si las mismas 'debieron resultar según las miras (o finalidad) que tuvo (el autor) al
ejecutar el hecho', es claro que para éste no se trata de consecuencias casuales,
dado que las previó y, es más, las quiso; aunque además de las 'miras' del agente
al obrar, su hecho debe haber constituido en sí mismo una conditio sine qua non del
perjuicio y haber sido idóneo para llegar a producirlo normalmente; lo cual se da en
el ejemplo proporcionado por Brebbia, de quien sabiendo que un alambrado se halla
accidentalmente electrificado por la caída de un rayo, pide a otro que lo traspase,
con la secreta finalidad de que sufra una descarga eléctrica al tomar contacto con
los alambres"(278).
Y cuando, "aquéllas no se hubiesen producido, de no haber sido precedidas por
la comisión de un delito civil, tal como sucede, verbigracia, cuando una cosa hurtada
100

se destruye o deteriora por un caso fortuito, que no habría acontecido de haber
estado la cosa en poder de su legítimo dueño, o sea de no haber mediado antes el
delito; supuesto al que, se sostuvo en su momento por algunos, habría aludido el
primitivo texto del art. 906 (del derogado texto), cuando imputaba 'las consecuencias
casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la casualidad de ellas ha
sido perjudicial por causa del hecho'"(279).
Por nuestra parte, entendemos que quien tiene una posesión viciosa conforme la
definición del art. 1921, se hace responsable en función del art. 1936 de las
consecuencias causales por el origen ilícito de su posesión.
Sin perjuicio de esta opinión, algunos autores entienden que ella se verificó
cuando hubo una injusta agresión del dependiente, conductor del colectivo, que
provoca el padecimiento espiritual indemnizable en el actor, con todas las
características de un delito civil, pero que resulta indudablemente extraño al objeto
o finalidad de la compañía demandada(280).
Por su parte, en los fallos se ha estimado que "la reparación del perjuicio que el
delito causa es ineludible y aquélla alcanza a todos los que por el mismo lo hubiesen
sufrido, aunque sea de una manera indirecta porque al autor de un delito le son
imputables las consecuencias causales"(281).
Por ello se apreció que "tratándose de una responsabilidad fundada en el riesgo
de la cosa (...), en el marco de la acción de daños y perjuicios derivada de un
accidente de tránsito, el resarcimiento a cargo del ofensor se extiende a los gastos
de reparación del vehículo, y no al perjuicio derivado del secuestro del rodado,
durante su ejecución prendaria, toda vez que el accionado solo debe responder por
las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles del hecho ilícito, no por las
causales"(282).
En rumbo concordante se dijo que "el dolo agrava la responsabilidad del acto
ilícito extendiendo el daño resarcible, pero solo hasta las consecuencias causales
previstas al ejecutarlo y que hayan sido tenidas en mira, mas nunca a las
consecuencias remotas del actuar del agente"(283).
Si bien en materia de consecuencias casuales, o sea de mediatas que no pueden

preverse (art. 1727), la regla es que no se responde por ellas (art. 1726), no debe
pasar inadvertido que cuando se asume el caso fortuito, en verdad se responde por
las consecuencias casuales (ALTERINI, Jorge H., "El dolo en la indemnización de
daños. Incrementos. Limitaciones. Atenuaciones. Compensaciones", Academia
Nacional de Derecho, 2008 [octubre], 1, LA LEY, 2009-D, 1229 — Obligaciones y
Contratos - Doctrinas Esenciales, Tº I, 599).
Valgan como ejemplos los siguientes.
El art. 763 prevé, para las obligaciones de género, que antes de la
individualización de la cosa, "el caso fortuito no libera al deudor".
El art. 1733 incluye diversos supuestos en los que el deudor es responsable por
el casus.
Entre ellos se menciona un caso muy discutible, el de responder por el caso
fortuito si éste se ha producido por la culpa del deudor (inc. d]).
101

Que la culpa del deudor desate el caso fortuito y responda por él quien procedió
culposamente es significativo, pero implica nada más que una secuencia del obrar
culpable, por lo cual las consecuencias fortuitas son imputables al obligado sin
violentar el módulo de la relación causal adecuada. Bien decía Llambías: "No se
trata, en verdad, sino de una excepción impropia al principio de irresponsabilidad
por caso fortuito. Porque si el hecho que se alega como eximente, proviene de la
culpa del deudor, no es un caso fortuito, puesto que éste, por definición, ha de ser
un hecho ajeno al obligado" (Tratado de derecho civil. Obligaciones, 5ª edición
actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1994, Tº I, p. 254, núm. 212).
Por aplicación del art. 1936, el poseedor de mala fe responde de la consecuencia
fortuita de la destrucción total o parcial de la cosa, salvo que se hubiera producido
igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución, pero
si su posesión es viciosa responde sin excepción alguna.
Art. 1728. — Previsibilidad contractual.

En los contratos se responde por las consecuencias que
las partes previeron o pudieron haber previsto al momento
de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias también al momento del incumplimiento.
1. La previsibilidad contractual
El Código no solo ha tenido una preocupación especial para regular la
previsibilidad en el marco de la relación causal para las consecuencias derivadas de
los hechos generadores de daño de carácter aquiliano, sino que en la presente
norma estatuye el régimen de la previsibilidad contractual que por cierto tiene
particularidades dado que todo se inicia con una convergencia de voluntades que
acuerdan el contenido obligacional del pacto que los unirá.
Cabe recordar que el Código define en el art. 957 que contrato es el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, todo en un marco
presidido por la buena fe como lo indica el art. 961. Y, en la norma del art. 958, se
estatuye como principio la libertad de contratación al especificar que las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
a) Consecuencias previstas en el contrato

Sobre el particular, entendemos que dentro de la noción de libertad contractual
quedan incluidas las facultades de celebrar un contrato, de rehusarse a hacerlo, de
elegir el contratante, de determinar su objeto, es decir, de la denominada libertad de
autodecisión y autorregulación. Con mayor precisión se puede decir que la libertad
de contratación comprende, por un lado, la posibilidad de decidir libremente si vas a
102

celebrar un contrato y con quién hacerlo (libertad de conclusión) y, por otro, la
posibilidad de establecer el contenido del convenio (libertad de configuración
interna)(284).
Como se puede colegir, las partes tienen amplia libertad para prever cuál es el
objeto obligacional que satisface el interés de cada una de ellas y arbitrar los medios
para asegurar su cumplimiento.
En otras palabras, se ha sostenido que "todo contrato contiene distintos tipos de
intereses de las partes que procuran su satisfacción mediante el acuerdo de
voluntades, están explícitos en el texto del pacto y, por ende, son conocidos por las
partes. Estos intereses son los propios del contrato que cuando son incumplidos
generan molestias o inquietudes típicas del mundo de los negocios. En cambio, los
intereses vinculados al objeto del pacto tienen una relación con el mismo pero no
forman parte de las obligaciones e intereses que tipifican el contrato y normalmente
no tienen carácter económico"(285).
En función de ello, resulta de lógica jurídica que en los contratos se responda por
las consecuencias directas que las partes previeron o pudieron haber previsto al
momento de su celebración.
b) Las consecuencias no previstas pero vinculadas con el

contrato
Pero conforme al texto de la norma, debemos diferenciar de la configuración
interna del contrato las consecuencias expresamente previstas de aquellas que
pudieron haber sido previstas pero que no forman parte de la literalidad del contrato,
dado que esa previsión implícita puede ser unilateral o bilateral.
Ello tiene importancia a la hora de resarcir los daños, pues no es igual que solo
una de las partes conozca cuál es el interés extracontractual vinculado al mismo que
tuvo en cuenta al celebrar el contrato y, de suyo, cuál sería la consecuencia del
incumplimiento, que la situación que se presenta cuando se hace conocer a la otra
parte dichas previsiones marcándole las secuelas negativas extra contractuales del
incumplimiento.
c) Alcance de la responsabilidad resarcitoria

En este punto debe quedar en claro que los contratantes se hacen responsables
del incumplimiento de las cláusulas pactadas que definen los intereses en juego
entre ellos y de las consecuencias naturales de ese incumplimiento que pueden o
no estar previstas en el contrato. Verbigracia, en el caso de una compraventa se
pudo no prever el interés aplicable (arts. 767 y 769) en caso de mora, en cuyo caso
serán aplicables en forma subsidiaria los incs. b) y c) del art. 768, es decir, lo que
dispongan las leyes especiales y en subsidio, por tasa que se fijen según las
reglamentaciones del Banco Central.
De igual modo ocurre cuando se puede deducir implícitamente de la naturaleza
de la obligación cuáles serían las consecuencias del incumplimiento como ocurre
cuando se pacta, verbigracia, la elaboración de la torta para el cumpleaños de
103

quince o el traje para una boda. En estos casos no se puede argumentar por el
incumplidor que desconocía las posibles consecuencias de accionar negativo, como
sería por ejemplo el resarcimiento del daño moral.
En otras hipótesis este resarcimiento puede ser más complejo, pues como se ha
sostenido fuera de los intereses reglados en el contrato pueden existir otros externos
o periféricos al pacto que resultan importantes para una de las partes y que pudo o
no hacerlo conocer a la otra. Ello por ejemplo ocurre cuando se contrata a una
empresa pactándose la construcción de una casa en determinado tiempo, pues en
sus previsiones consideró que esa construcción sería el lugar donde iría a vivir luego
de contraer nupcias(286). La previsibilidad del contratante puede que no haya sido
puesta en conocimiento del constructor, en cuyo caso no se agravan las
consecuencias más allá de las previsiones contractuales por incumplimiento. Pero
si ello fue puesto en conocimiento o pudo deducirlo de la naturaleza del pacto, el
constructor será responsable si incurre en mora, por ejemplo, del alquiler de una
vivienda de similares características, del daño moral que le ocasionó al cónyuge
frustrado en su interés, etcétera.
De la doctrina elaborada por los tribunales en el régimen anterior solo mantienen
vigencia aquellas que responsabilizan al deudor de las consecuencias contractuales
previsibles.
Así se puede citar que "la responsabilidad frente a un incumplimiento de carácter
contractual debe surgir de la existencia de un contrato previo y válido no cumplido;
pues ello va a delimitar aquélla, ya que el deudor por su incumplimiento culposo
debe responder únicamente por aquellos daños que sean consecuencia inmediata
y necesaria de la falta de ejecución de la obligación..."(287).
De igual modo, "una circunstancia decisiva que juega como uno de los factores
determinantes de la responsabilidad en materia contractual, es la relación de
causalidad que debe existir entre la inejecución del contrato y el daño producido. En
el campo de la responsabilidad contractual, la extensión del resarcimiento alcanza
a los daños que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligación. Por consiguiente quedan excluidos otros daños
indirectos que fueren consecuencia solo mediata y no necesaria de la inejecución
del deudor"(288).
En otro caso se falló que "la extensión del resarcimiento en la órbita de la
responsabilidad contractual —en el caso, por incumplimientos de la prestataria del
servicio de energía eléctrica ante los cortes sufridos por la actora (...), con arreglo al
cual en el resarcimiento de los daños e intereses solo se comprenderán los que
fueren consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación"(289).
2. Incumplimiento doloso de los débitos contractuales

En cuanto a la segunda parte de la norma, cuando existe una conducta dolosa en
el deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias
también al momento del incumplimiento. La norma resulta, en esta parte, un poco
confusa en su redacción pues las previsiones contractuales adoptadas al momento
de celebrar el contrato se manifiestan al momento del cumplimiento o no de las
estipulaciones fijadas en el pacto, razón por la cual se debió fijar un régimen
diferencial o no decir nada, atendiendo a la unificación de la responsabilidad
contractual con la extracontractual en sus principios generales básicos.
104

Anteriormente se punía cuando el deudor era malicioso en el cumplimiento o,
como entendemos era de mala fe, en cuyo caso se agravaban las consecuencias
por las cuales debía responsabilizarse. Así era observado por Bustamante Alsina,
cuando entendió que "parece estar fuera de duda que la pérdida de una chance es
una consecuencia mediata previsible y extrínseca de la inejecución, pues ella resulta
de la conexión de este hecho con otro distinto, como lo es la imposibilidad de
explotar el automóvil objeto de la prestación y no obtener por ello una ganancia, por
lo cual el daño se proyecta más allá de la cosa misma repercutiendo negativamente
en el patrimonio del acreedor como daño extrínseco"(290), (291).
Art. 1729. — Hecho del damnificado.

La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la
incidencia del hecho del damnificado en la producción del
daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe
tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.
El hecho del damnificado como límite del deber de resarcir

El texto de la norma bajo comentario prevé una hipótesis puntual que se relaciona
con la incidencia que puede tener el hecho del damnificado en la producción del
daño, como límite o exclusión de la responsabilidad de resarcir.
Como excepción se fija que esta restricción no será viable cuando la ley o el
contrato dispongan que para que haya supresión del deber de resarcir la víctima
debe incurrir en culpa, o haber dolo o cualquier otra circunstancia especial.
Esta exclusión de responsabilidad del imputado prima facie como responsable
está, de igual modo, contemplada en otros términos, en la parte in fine del art. 1722,
donde se establece que el presunto responsable se libera demostrando la "causa
ajena" excepto disposición legal en contrario. La diferencia con la presente
regulación se advierte que es más amplia al utilizar el término "causa ajena", porque
incluye a terceros por los cuales no tiene que responder y al casus; por otra parte,
hace referencia solo a "disposición legal en contrario". En cambio, en el presente
artículo se puede incluir la posibilidad de exigir una conducta clasificada del afectado
para limitar la exclusión de responsabilidad del dañador, en el texto del contrato.
En función de este modo de regular la exclusión de responsabilidad fijada por el
Código remitimos al comentario realizado al art. 1722, que necesariamente debe ser
complementado con las reflexiones que a continuación se realizan.
En ese sentido, y más allá de las observaciones realizadas en cuanto al alcance
del presente artículo, se presenta como problema hermenéutico, fundamentalmente
para quienes tienen responsabilidad jurisdiccional, si realmente se puede deslindar
en los análisis que se deben realizar de los casos concretos de daños, entre el hecho
puro de la víctima de la culpa de la misma como exculpación de la responsabilidad
105

del imputado a priori, por la aplicación de la presunción de responsabilidad
consagrada los factores objetivo de atribución.
En ese sentido, un sector importante de la doctrina marca con escepticismo la
ancha zona gris en el deslinde práctico entre el régimen del causalismo puro
pergeñado sin la participación de la culpa, con el sistema de la culpabilidad como
factor de atribución y como elemento de exclusión de responsabilidad cuando en
ella incurre la víctima.
Así era precisado por cuando se especificaba que "la conducta de la víctima,
como elemento destinado a cortar o a influir causalmente, debe tener una aptitud
causal necesaria para incidir en el orden de los acontecimientos. Pero para
establecer una incidencia causal debe hacerse un análisis muy específico. Se trata
de ponderar cómo incide la conducta de la víctima en términos de hechos y no de
reproche sobre su conducta. La conducta de la víctima importa en el terreno causal
por su incidencia en los hechos y no como una consecuencia de la desaprobación
del comportamiento. Está muy claro que la conducta de una víctima podría ser muy
censurable, negligente o imprudente, pero tales calificaciones solo deben
considerarse en la medida de su contribución al resultado causado por el riesgo
creado de la cosa. Es decir, debe tratarse de hechos que posean la suficiente fuerza
causal para desplazar a la causalidad que se utiliza para atribuir una responsabilidad
por riesgo"(292).
Este autor realiza un pormenorizado estudio crítico de las sentencias de daño
para demostrar que aun cuando se le impute al responsable un factor de atribución
objetivo, fundamentalmente el derivado del riesgo de la cosa, se lleva a cabo un
exhaustivo análisis de la culpabilidad de los protagonistas del evento dañoso,
circunstancia que se había señalado en el comentario al art. 1722, dado que en
nuestro sistema es la culpabilidad la que determina, por ejemplo, la definición de la
graduación de la concurrencia de responsabilidad en la producción del hecho
generador del daño.
Es por ello que cierra su análisis aseverando que "tanto el juicio de previsibilidad
(subjetivo) como el juicio de probabilidad (objetivo) están incluidos dentro de la teoría
de la relación de causalidad adecuada y por ello las dos posibilidades son válidas y
legales. La cuestión, para no equivocarse, pasa por aplicar correctamente el juicio
de probabilidad en términos objetivos para adaptarlo al factor de atribución objetivo
y reservar la construcción subjetiva de la previsibilidad cuando se utiliza un factor de
atribución subjetivo"(293). En otras palabras, indica que en la teorización de la tesis
del nexo de causalidad adecuado caben análisis subjetivos de las conductas de los
protagonistas(294).
Esta visión es sostenida por Mayo y Prevot, cuando manifiestan que el de hecho
de "que la teoría de la causalidad adecuada nunca logró alejar de sí, definitivamente,
la sospecha de mezclar indiscretamente causalidad y culpabilidad no es nada
nuevo. Se ha intentado despejar las dudas, marcando que el fenómeno de la
causalidad tiene con el de la culpabilidad un elemento común: la 'previsibilidad'. La
diferencia estaría en que, en el primer caso, la previsibilidad se computa en
abstracto; mientras que en el segundo, la previsibilidad se valora en concreto.
Sin embargo, como bien predica Piaggio, el intento tropieza con dificultades
insalvables puesto que, a tenor del instrumental conceptual que se maneja, ni es tan
abstracta la ponderación de la previsibilidad a los efectos de la relación de
causalidad ni tan concreta la apreciación de la culpa, con lo que el espacio que
queda entre ambas órbitas se torna prácticamente imperceptible"(295).
106

Por ello aseguran que "cuando se habla de un juicio de prognosis póstuma, tal
cual lo impone el criterio de la adecuación, se está valorando el hecho en función de
la diligencia del agente, de su previsión, y lo opuesto es la culpa (art. 512CCiv.).
Cualquier cálculo sobre la previsibilidad del evento viene en consideración a
propósito de la valoración de la conducta y no ya de la individualización de la causa.
Es más, se observa con agudeza, que aun ubicándose en el criterio de la
probabilidad objetiva, el mismo se refiere al momento de atribución de
responsabilidad y no a la búsqueda de la causa individual determinante, que no es
ni probable ni improbable, sino individualizada o no individualizada.
Creemos, pues, en definitiva, que la respuesta de la causalidad adecuada, con el
criterio de la previsibilidad en abstracto no es más que una 'ficción'. ¿Pero qué
caminos tomar entonces, a los efectos de evitar una confusión entre las nociones
de culpa y causa? Lejos estamos, continúan los autores, de dar una respuesta
definitiva, aunque sí estimamos más sensato que, cuando a la culpa se la califica de
objetiva, se compatibiliza mejor con la teoría de la conditio, a no ser que la
aprehendamos en clave subjetiva, y la desembaracemos así, por lo menos en parte,
de las incoherencias de una 'inútil superfetación'"(296).
El Código entiende que con su regulación ha puesto punto final a la problemática
dado que solo requiere, como principio general, para que sea factible la limitación o
exclusión de responsabilidad del prima facie imputado, el hecho del damnificado con
capacidad para interrumpir el nexo causal. Ello implica que se deberán analizar la
interferencia entre los hechos puros acaecidos, por cuanto si ingresa a ponderar
negligencias o impericias en el actuar de la víctima estará fuera del mandato
normativo que únicamente permite dicha consideración cuando expresamente por
ley o convenio se establezca que haya exclusión de la responsabilidad
exclusivamente cuando se verifique la culpabilidad de la víctima.
La decisión legal es muy importante porque cuando en base a un factor objetivo
se le impute responsabilidad a quien, a primera vista por existir nexo de causalidad
fáctico, surge como responsable del suceso generador del daño, será a su cargo
acreditar —simplemente— la injerencia de una causa ajena, conforme el art. 1736,
para quedar excluido total o parcialmente del deber de responder. En otras palabras,
se alivia la carga probatoria para la liberación del deber de responder en contra de
las víctimas, puesto que por regla general no se necesitará acreditar que la misma
incurrió en culpa, sino únicamente la influencia de su hecho en la línea causal del
dañador.
Al respecto, en los comentarios precedentes habíamos aseverado que solo era
viable el viable el causalismo puro cuando el desplazamiento del nexo causal
producido por la conducta de la víctima es total, pero no cuando el mismo es parcial,
dado que no basta con un análisis puramente fáctico para resolver la litis, sino que
será necesario conocer la culpabilidad de cada uno de los protagonistas en la
producción del suceso generador del menoscabo.
Art. 1730. — Caso fortuito. Fuerza mayor. Se

considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho
que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad,
excepto disposición en contrario.
107

Este Código emplea los términos "caso fortuito"
y "fuerza mayor" como sinónimos.
FUENTES: ART. 514 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. 1612 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Sinonimia entre el "caso fortuito" y "fuerza mayor"

En el marco de las causales eximentes de la responsabilidad resarcitoria se
encuentra el caso fortuito y fuerza mayor, dado que el mismo puede ser alegado en
la hipótesis del art. 1722 cuando regula la causa ajena para liberarse de la atribución
de responsabilidad imputada por los factores objetivos de atribución, excepto
disposición legal en contrario.
La norma, tratándolos como sinónimos(297), considera "caso fortuito" o "fuerza
mayor" al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha
podido ser evitado(298).
Esta norma sigue el lineamiento tradicional (art. 514CCiv.) regulado en el marco
de las obligaciones que, sin perjuicio de ello, era adoptado por todo el sistema, tanto
en responsabilidad contractual como la aquiliana, dado que interrumpe el nexo
causal. En este sentido, la nueva regulación sitúa a la norma dentro de la función
resarcitoria de la responsabilidad civil comprendiendo con ello tanto a la contractual
como a la aquiliana.
2. Requisitos para la configuración del caso fortuito o fuerza

mayor
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que son requisitos del caso
fortuito o fuerza mayor: a) que el suceso sea imprevisible, b) inevitable, c) actual y
d) inimputable al deudor(299).
El coordinador del Tema II en las V Jornadas de Derecho de San Rafael (1978),
Roberto H. Brebbia, en su informe para el plenario expresó que los "elementos
esenciales de este instituto: Imprevisibilidad e inevitabilidad. La inevitabilidad tiene
especial atingencia con relación a la fuerza mayor, en tanto que la imprevisibilidad
juega en relación relevante con el caso fortuito. Pese a esta sutil caracterización, las
dos denominaciones —'caso fortuito' y 'fuerza mayor'—, se emplean en forma
indistinta en el Código Civil, es decir, cuando el Código habla de una se refiere
también a la otra"(300).
a) Imprevisibilidad
Con relación a la imprevisibilidad del acontecimiento, Cazeaux y Trigo Represas
dicen que "debe tratarse de un hecho que un hombre de mediana prudencia no
tenga por qué suponer que ocurrirá (...). Determinar lo que el deudor ha debido o no
prever es una cuestión relativa, que tendrá que ser apreciada en cada caso por los
108

jueces. No se trata de un deber ilimitado de prever. En este mundo todo puede
acontecer, pero lo que el individuo está obligado a prevenir es lo razonable"(301).
En sentido concordante, Bustamante Alsina señala que "el hecho debe ser
imposible de prever. Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente
en relación a un deber normal de prever"(302).
En palabras de Atilio Alterini, Ameal y López Cabana, la imprevisibilidad "es tal
cuando resulta imposible de prever porque no hay razón para pensar que
sucederá"(303).
Por su parte, Borda, especifica que "si el contratante, obrando con la prudencia
de un hombre inteligente, hubiera podido prever, al tiempo de contratar, el
acontecimiento que luego le impediría cumplir, es responsable. Por eso no puede
hablarse de caso fortuito cuando las circunstancias que se invocan ya existían al
tiempo de contratar o son la consecuencia de acontecimientos normales"(304).
b) Inevitabilidad
Pizarro y Vallespinos entienden que "el hecho debe ser inevitable o irresistible, lo
cual supone que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, resulte
insusceptible de ser contrarrestado por el sujeto"(305).
Es decir, le agregan la característica de irresistible, lo cual impone como deber la
necesidad de demostrar que se opuso al hecho razonablemente y a pesar de ello
no pudo evitar su consumación.
Por su parte, Atilio Alterini, Ameal y López Cabana entienden que "un hecho es
irresistible cuando, aunque haya sido efectivamente previsto, no puede ser evitado,
a pesar de la diligencia que haya sido puesta para ello. Para evaluar esta diligencia
es menester tener presente que el Derecho no le requiere "al deudor ser un
superhombre, Tarzán... porque no exige la vis máxima sino solamente la vis
major"(306).
En cuanto a la importancia de este requisito, Bustamante Alsina señala que "el
rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del casus, pues lo
imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo hace inevitable el
acontecimiento que no se pudo prever"(307).
Idéntica idea desarrollan Cazeaux y Trigo Represas, al decir que "es éste el
requisito decisivo, pues aun lo previsto cuando es inevitable puede exonerar de
responsabilidad. Es el evento que el deudor, por más precavido que sea, no puede
contrarrestar. Debe tratarse, eso sí, de una verdadera imposibilidad de cumplir la
prestación, porque si lo que mediara fuera nada más que una dificultad, la difficutas
praestandi, aun siendo grave, pero que no hiciera imposible la obligación no bastaría
para contribuir esta causal excusatoria"(308).
De igual modo se pronuncia Borda al advertir que "ésta es la nota esencial del
caso fortuito. Puede ocurrir, en efecto, que el acontecimiento sea previsible y aun
que el deudor lo haya previsto; pero ello ordinariamente no tiene relevancia si no
importa una fuerza invencible. Decimos ordinariamente porque si al contraer la
obligación el deudor sabía que el acontecimiento irresistible podría o debía
acontecer según el curso ordinario u normal de las cosas, entonces su
responsabilidad se mantiene no obstante la fuerza irresistible"(309).
109

Por otra parte, Cazeaux y Trigo Represas vinculan la inevitabilidad con la
imposibilidad de cumplimiento diciendo que "debe tratarse de una verdadera
imposibilidad de cumplir con la obligación porque si lo que mediara fuera nada más
que una dificultad, la difficultas praestandi, aun siendo grave, pero no hiciere
imposible la obligación. No bastaría para contribuir esa causal exculpatoria"(310).
A ello, Borda le agrega que "la imposibilidad debe ser absoluta, es decir, la que lo
sería para cualquier persona y no solamente para el deudor. Eso significa que la
cuestión debe apreciarse con criterio objetivo y no subjetivo, la debilidad de carácter,
timidez, etc., del deudor no autorizan a considerar como fuerza mayor lo que no es
para una persona de carácter y diligencias normales"(311). También entiende que "la
imposibilidad puede ser física (destrucción de la cosa prometida por el hecho de un
tercero o de la naturaleza, tal como un rayo, granizo, etc.) o jurídica. El ejemplo de
esta última es el hecho del príncipe, como sería una expropiación de un inmueble
que le impide al propietario cumplir con la promesa de venta que había suscripto con
otra persona"(312).
Para cerrar este punto, resulta importante transcribir el pensamiento de Vanni de
Bonome cuando sugiere que "lo fundamental es el carácter de inevitable, pues si el
hecho se pudo evitar no se habría configurado la imposibilidad de cumplimiento que
habilitaría el efecto liberatorio. Tanto en la legislación cuanto en la doctrina y
jurisprudencia, el casus es definido en forma abstracta, descripto dentro de
conductas estándares que se presumen en los integrantes de una comunidad. Un
hecho se considera entonces imprevisible, cuando un hombre de mediana prudencia
no tuviera por qué suponer que normalmente habrá de ocurrir. En consecuencia, se
estima que nadie está obligado más que a prevenir lo razonable e impedir lo posible,
aplicando la atención, cuidados y esfuerzos normales"(313).
c) Actualidad
Otro de los presupuestos para que el hecho sea considerado caso fortuito se
relaciona con la temporalidad del mismo, por cuanto se estima que "es menester
que se trate de un hecho presente y no de una simple amenaza o de una
imposibilidad eventual. Así no sería caso fortuito la amenaza de boicot"(314). En otras
palabras, "es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia actual y
que no trasunte meramente una amenaza o una imposibilidad eventual"(315) y que
además "se trate de actualidad lógica antes bien que cronológica"(316). Por ello, se
debe entender que el hecho debe ser sobreviniente al nacimiento de la obligación
no congénito sino contemporáneo al momento en que se lo invoque(317).
d) Inimputabilidad del deudor

De igual modo se coincide "para que el evento constituya casus tiene que ser
ajeno a la conducta del deudor"(318). Vale explicar que debe ser "ajeno o extraño al
presunto responsable o al deudor. El hecho debe ser ajeno —en el sentido de
extraño— al sindicado como responsable o al deudor en el incumplimiento
obligacional, lo cual supone que se produzca fuera de su esfera de actuación, por la
cual él debía responder y que no le sea imputable"(319).
110

En expresiones de Atilio Alterini, Ameal y López Cabana, "el hecho debe ser
extraño al deudor, vale decir, ha de producirse 'en el exterior de la esfera de acción
por la cual el deudor debe responder'"(320).
Ahora bien, en el tiempo actual se debe tener en cuenta la evolución de la ciencia
que permite prevenir situaciones que antes eran imposibles de anticipar. Un ejemplo
de ello es el terremoto que Cazeaux y Trigo Represas traían como ejemplo de caso
fortuito. Al respecto se debe tener en cuenta que hoy se conoce perfectamente las
zonas que tienen mayor sismicidad en donde las construcciones deberán cumplir
con determinados parámetros que están calculados para resistir temblores de alto
nivel de dañosidad. Si no se cumple, no se podrá argumentar que la situación era
imprevisible.
En el mismo sentido cabe recordar que en alguna época se diferenciaba entre la
inflación estructural que era predecible de la inflación extraordinaria, que como
hecho del príncipe (Estado único emisor de moneda) no podía ser anticipada, motivo
por el cual esta segunda era aceptada como fuerza mayor para contemplar
soluciones de equidad cuando se verificaban.
Es por ello que resultan oportunas las reflexiones de Vanni de Bonome cuando
dice que "actualmente el análisis de la culpabilidad del presunto obligado debe hoy
examinarse con otros parámetros y criterio más estricto, tomando en consideración
no solo la magnitud del siniestro o de la fuerza desplegada por el agresor, que es el
dato habitualmente mensurable por la doctrina y jurisprudencia para determinar si
se configuró o no el casus, sino también la posibilidad de prevenir o evitar el hecho
o disminuir sus consecuencias dañosas, mediante la utilización de la tecnología
actualmente existente.
Y si el potencial obligado desechó la utilización de la misma o no la aplicó tal vez
para disminuir costos, esta circunstancia generaría su responsabilidad por omisión
y no le permitiría eximirse alegando que el hecho humano o natural que provocó el
daño era "inevitable" o "imprevisible"(321).
Art. 1731. — Hecho de un tercero.

Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el
hecho de un tercero por quien no se debe responder debe
reunir los caracteres del caso fortuito.
1. Requisitos configurativos del hecho del tercero como

eximente de responsabilidad
De la lectura del texto se advierte que el legislador ha previsto exigencias
diferenciales para considerar afectado el nexo causal cuando los hechos fueron
llevados a cabo por la propia víctima (hecho simple con capacidad para desplazar
el vínculo causal del imputado prima facie como responsable) que cuando existe
participación de un tercero (hecho calificado que debe constituir casus).
Este criterio es sostenido, en la doctrina autoral, por Vázquez Ferreyra cuando
asevera que "el mero hecho (no culpable) de la víctima o del tercero en la medida
111

que reúna los requisitos del caso fortuito, es suficiente para que funcione la eximente
de responsabilidad cuando ésta dependa de un factor objetivo de atribución"(322).
El Código, para eximir de responsabilidad al agente dañador, exige que la
conducta del tercero constituya un caso fortuito, con las particularidades básicas de
ser imprevisible e inevitable, conforme fuere analizado pormenorizadamente en el
En sentido concordante encontramos que cuando se ha pactado una cláusula
penal en los términos de los arts. 790 y 791, si el deudor no cumple con la obligación
en el tiempo convenido deberá abonar la pena si no prueba la causa extraña que
suprime la relación causal, conforme se establece en el art. 792. Es decir,
concordando los artículos debe entenderse que deberá acreditar que
el casus proviene de un hecho extraño a la vinculación convencional que dio origen
a la cláusula penal. Es por ello que, en la parte in fine la norma regla que la eximente
de caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.
Todas estas previsiones son necesarias por cuanto el art. 955 estatuye la
imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación producida
por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad.
Es por ello que el art. 1376, de modo coherente, regla que los propietarios de
casas de depósito son responsables de la conservación de las cosas allí
depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la disminución o la avería ha
derivado de la naturaleza de dichas cosas, de vicio propio de ellas o de los de su
embalaje, o de caso fortuito externo a su actividad. En esta actividad, para que se
acepte la liberación de responsabilidad, el casus debe provenir de un
acontecimiento que no esté vinculado de modo alguno con las previsiones normales
que se deben adoptar para la custodia de los bienes confiados al guardador.
En otras palabras, se ha reemplazado a la culpa del tercero como eximente de
responsabilidad imponiendo una exigencia más severa, como es que el hecho de
éste tenga las características del casus; es decir, ser impensado e insalvable para
el agente imputado prima facie como responsable del deber de resarcir los
menoscabos. Evidentemente, esta mayor exigencia favorece a la víctima, por cuanto
si el sujeto responsable pudo presumir o impedir la acción llevada a cabo por el
tercero, sin lugar a hesitación deberá indemnizar al damnificado.
2. El hecho del tercero debe interrumpir el nexo causal

Por otra parte, entendemos que la ruptura del nexo causal por el casus del tercero
debe ser total, por cuanto si así no lo fuere se deberá recurrir al análisis del factor
de atribución de cada uno de los partícipes responsables del evento dañoso para
determinar el grado de participación de los coautores del daño para determinar cómo
le responden a la víctima y cuál será la vinculación entre ellos. Ello por cuanto será
de aplicación el contenido normativo del art. 1751, donde se establece que si varias
personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican
las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas,
se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes(323).
En función del nuevo criterio establecido por el Código, la doctrina emitida por la
Corte de Justicia de la Nación es muy clara en su razonamiento cuando sostiene
que "la culpa de la víctima con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad
112

entre el hecho y el perjuicio debe aparecer como la única causa del daño y revestir
las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito o
fuerza mayor"(324). Ha tenido un pronunciamiento diferente cuando analizó la
inaplicabilidad del caso fortuito a la conducta del tercero.
Pero deberán replantearse algunas soluciones a la luz del contenido normativo
del Código Civil y Comercial, como es el caso donde juzgó que "si se demostró que
la conducta de la causante directa del daño que no tenía relación de dependencia
alguna con la demandada fue imprevista y que obedeció a la negligencia exclusiva
de una persona que no pudo ser hallada, es descalificable el pronunciamiento que
(...) condenó al local de comidas al pago de daños y perjuicios, por entender que
existía una obligación de seguridad en la cual la eximente de responsabilidad por el
hecho del tercero debía revestir los caracteres propios del caso fortuito"(325).
Con el contenido normativo del presente artículo, la solución debe ser
diametralmente distinta, en sentido contrario, por cuanto se debe condenar a la
empresa prestataria del servicio de comidas por el daño ocasionado por el tercero a
sus clientes, si no acredita, conforme es establecido en el art. 1736 que la conducta
de éste tenía las características de ser un caso fortuito, es decir imprevisible e
inevitable.
Art. 1732. — Imposibilidad de cumplimiento.

El deudor de una obligación queda eximido del
cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha
extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y
absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa
imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las
exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio
abusivo de los derechos.
1. Configuración de la imposibilidad de cumplimiento como

eximente
El Código hace referencia a la imposibilidad de cumplimiento de una obligación,
razón por la cual corresponde tener en cuenta la definición del art. 724 dado que la
misma se configurará cuando haya una relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene el derecho de exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer
un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de
dicho interés.
Con relación al texto de la presente norma, es dable destacar que la misma está
redactada en singular razón. por la cual no genera mayor dificultad interpretativa
cuando existe una obligación con prestación única acordada, sea de dar, hacer o no
hacer, y por motivos no atribuibles al debitoris, se torna de imposible cumplimiento.
Esa imposibilidad debe ser objetiva y absoluta.
Parafraseando el primer significado del término "objetiva", que significa
"perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia
manera de pensar o de sentir", se puede decir que la imposibilidad debe estar
relacionada con la existencia misma de la prestación prometida, con la integridad
113

del bien que satisface el interés del acreedor teniendo en cuenta la naturaleza
jurídica de cada tipo de prestación, es decir, debe ser material y jurídicamente
posible, sin injerencia de culpabilidad alguna relacionada con la conducta del
deudor.
Por otra parte, se impone que la apreciación de la imposibilidad sea analizada
dentro de los cánones de la buena fe que imponen en términos generales los arts.
9º, 10 y 11 del Código.
De modo concordante, se debe tener en cuenta el contenido normativo de los
arts. 955 y 956. El primero analiza la imposibilidad sobreviniente de la prestación,
para que extinga la obligación sin responsabilidad, debe ser objetiva, absoluta y
definitiva o producida por caso fortuito o fuerza mayor.
En cambio, si fueren por causa imputables al deudor, la obligación modifica su
objeto y se convierte en la de pagar la indemnización de los daños causados (art.
730 inc. c]).
Si no fuera definitiva, el art. 956 determina que la imposibilidad sobrevenida,
objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tendrá efecto extintivo cuando el
plazo sea esencial o cuando su duración frustra definitivamente el interés del
acreedor.
En este punto cabe precisar, concordando los artículos del Código que dentro de
la imposibilidad de cumplimiento del objeto de la obligación, la misma puede provenir
de un caso fortuito o fuerza mayor. Ambas figuras no son incompatibles, sino que
tienen en común que deben ser sobrevinientes al nacimiento de la obligación.
Este detalle fue resaltado por Abella y Nuta cuando aseveraban que "en la materia
del incumplimiento, se connota el caso fortuito cada vez que un acontecimiento no
imputable al deudor —imprevisto o previsto, pero irresistible— imposibilita la exacta
ejecución de la obligación. Puede ocurrir que el deudor sea totalmente extraño a la
imposibilidad de ejecución sobrevenida: acaeceres absolutamente ajenos a su
voluntad, con tal violencia y eficacia obstructora que el obligado queda reducido a
un impotente y minúsculo observador, incapaz de reaccionar contra esas fuerzas
ciegas o esas irreductibles o inapelables decisiones que, interfiriendo bríos y
potencialmente, suponen un incumplimiento insoslayable para el cumplimiento de lo
prometido"(326).
2. Imposibilidad de cumplimiento en las obligaciones con

prestaciones múltiples
Sin perjuicio de ello y avanzando en el examen del tema, las dificultades
hermenéuticas principian cuando se debe analizar el funcionamiento del instituto de
la imposibilidad de cumplimiento del objeto que satisface el interés del acreedor en
las obligaciones con prestaciones múltiples.
a) En las obligaciones alternativas regulares

En esa dirección, el art. 781, para las obligaciones alternativas regulares, regula
que cuando la elección corresponda al deudor y la posibilidad de opción se dé entre
114

dos prestaciones (inc. a]) que si una de las prestaciones resulta imposible por
causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad
del deudor, la obligación se concentra en la restante. En este caso no se le puede
imputar al deudor obligado responsabilidad por la imposibilidad sobreviniente.
En este caso, no se produce la liberación total y absoluta del deudor por cuanto
de su parte hubo responsabilidad para que la prestación se transformara de
cumplimiento imposible.
Pero, en la segunda hipótesis contenida en este inciso, la imposibilidad proviene
de causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, en cuyo caso, el deudor
tiene derecho a optar entre dar por cumplida su obligación, o cumplir la prestación
que todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor
onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible.
Sin lugar a duda que al no existir culpabilidad que lo responsabilice al debitoris de
la imposibilidad material o jurídica de la prestación, queda con la opción de dar por
cumplida su prestación con la que se tornó de cumplimiento imposible y extinguir la
obligación; o, cumplir con la prestación alternativa subsistente reclamando los daños
y perjuicios por la mayor onerosidad que implica cumplir con ella el débito prometido.
En el inc. b) se prevé que si todas las prestaciones resultan imposibles, el análisis
de la imposibilidad se concentrará en la última acaecida, con excepción de que
alguna de ellas se debiera a causas relacionadas con la responsabilidad del
acreedor, en cuyo caso el deudor tendrá derecho a elegir con cual queda liberado.
En el inciso siguiente regula que si todas las prestaciones resultan imposibles,
simultáneamente, por causas atribuibles al deudor, éste deberá entregar el valor de
cualquiera de ellas para liberarse. En cambio, si lo es por una causa adjudicable al
acreedor, el deudor tiene derecho a la posibilidad de cumplir con la subsistente y
reclamar los daños de la mayor onerosidad.
Y, por último, concordando en plural con el presente artículo comentado, si las
prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las
partes, la obligación de extingue.
b) En las obligaciones alternativas irregulares

Por su parte, el art. 782 enumera las alternativas que se pueden presentar en las
obligaciones alternativas irregulares, cuando la elección le corresponde al acreedor
y la alternatividad se da entre dos prestaciones.
Si una de las prestaciones resulta imposible por responsabilidad ajena o del
acreedor, solo podrá reclamar la restante. Pero si es por culpabilidad del deudor,
podrá el accipiendi elegir entre la prestación aún posible o el valor de la imposible.
En el inc. b), si todas las prestaciones resultan imposibles y ello es sucesivo, la
obligación se concentra en la última, excepto que haya causa imputable al deudor,
en cuyo caso tendrá derecho, el acreedor, a reclamar el valor de cualquiera de las
prestaciones.
En el inciso siguiente, si todas las prestaciones resultan imposibles,
simultáneamente, por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, éste
tiene derecho a elegir, con cual queda satisfecho, debiendo satisfacer al deudor de
la mayor onerosidad en que hubiere incurrido.
115

Pero, si lo son simultáneamente por causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a reclamar el valor de las prometidas eligiendo
con cuál de ellas queda satisfecho.
Finalmente, en las alternativas irregulares de igual modo, si todas las
prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las
partes, la obligación se extingue (inc. d]).
No se comprende la introducción en el Código del art. 1732 ante la existencia de

los arts. 955 y 956.
Si se trató de una pretendida reiteración de pautas, el resultado no se
correspondió con lo que se aspiraba.
El art. 955 se hace cargo de la imposibilidad absoluta y el art. 956 de la
imposibilidad temporaria, mientras que el art. 1732 no incluye esa matización
temporal.
En todas esas normas la imposibilidad es objetiva y absoluta, y también
sobreviniente, exigencia que se silencia en el art. 1732, pero que es de toda
obviedad.
Si hay coincidencia sustancial en los tratamientos, aunque más parcializada el del
art. 1732, se robustece nuestra creencia sobre la sinrazón de esta nueva preceptiva
que desacompasadamente aparece en la norma glosada.
Tampoco podría explicarse la inesperada aparición en el art. 1732 de la referencia
a la buena fe y al ejercicio abusivo de los derechos, pues tanto uno como otro
instituto, no sólo son predicables al tratar la imposibilidad de cumplimiento, sino que
hacen las veces de directrices con vocación expansiva (arg. arts. 9º, 10, 729).
Art. 1733. — Responsabilidad por caso fortuito

o por imposibilidad de cumplimiento.
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de

cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes
casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra
un caso fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se
libera por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea
indiferente para la producción del caso fortuito o
de la imposibilidad de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento sobrevienen por su culpa;
116

e) si el caso fortuito y, en su caso, la
imposibilidad de cumplimiento que de él resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de
la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia
de un hecho ilícito.
Inoperatividad de las eximentes de responsabilidad por caso

fortuito o imposibilidad de cumplimiento
La conjunción disyuntiva, "o", empleada por la norma, denota "diferencia,
separación o alternativa", lo cual implica prima facie que el caso fortuito y la
imposibilidad de cumplimiento son figuras jurídicas disímiles que tienen su propia
identidad jurídica. Sin embargo, la compatibilización llevada a cabo en el comentario
anterior permite comprender la razón por la cual tienen reguladas las mismas
excepciones para hacer responsable al debitoris aun cuando ellas se verifiquen.
En ese sentido, contractualmente el deudor puede asumir el riesgo de resarcir los
daños y perjuicios aun cuando ocurriere caso fortuito o la imposibilidad (inc. a]). O
esta responsabilidad puede serle impuesta por una disposición legal (inc. b]).
En caso de la mora, el deudor asume el riesgo de los menoscabos que pudiere
sufrir la prestación prometida, razón por la cual es responsable del incumplimiento
o del acaecimiento del casus. El punto que lo exime es si la situación de mora es
indiferente en el acaecimiento del caso fortuito. Es decir, cuando se hubiera
producido de igual modo, aun, estando en el dominio del acreedor (inc. c]).
Cuando el casus o imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa, le es
imputable, se debe tener en cuenta el contenido del art. 955, el cual indica que la
obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de
los daños causados (inc. d]).
El deudor será responsable, aun cuando aconteciere el caso fortuito o la
imposibilidad de cumplimiento, si el riesgo fuera una posibilidad incorporada, por
ende conocida por las partes, de la cosa o de la actividad prometida (inc. e]).
Finalmente, el deudor no queda excluido de su débito si está obligado a restituir
como consecuencia de un hecho ilícito (inc. f]). En este supuesto se debe recordar
el contenido del art. 1936, el cual impone que el de mala fe responde de la
destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente
de estar en poder de quien tiene derecho a su restitución. Pero si la posesión de
mala fe es viciosa, responde, aunque se hubiera producido igualmente de estar en
poder de quien tiene derecho a su restitución.
OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I .E. EN LA 1ª EDICIÓN
Ver lo que opinamos en la glosa al art. 1727.
117

Art. 1734. — Prueba de los factores de
atribución y de las eximentes.
Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los
factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega.
1. Construcción judicial de una sentencia de daño

En esta introducción es importante describir el proceso de construcción
jurisdiccional de una sentencia de daño, en el cual se reconocen y diferencian dos
etapas perfectamente delimitadas(327).
En la primera, el razonamiento lógico jurídico del juez procede a considerar si se
encuentran acreditados en los antecedentes fácticos de la causa los elementos
estructurales (presupuestos) que exige la ley para endilgar al sujeto demandado el
deber de resarcir. Y ellos son: el daño injusto, la antijuridicidad, el nexo de
causalidad y el factor de atribución.
La segunda etapa de la construcción de la sentencia de daño se inicia cuando ya
se individualizó quién será el responsable de satisfacer los daños ocasionados a la
víctima, momento a partir del cual el razonamiento judicial se focaliza, primero, en
la valoración de los perjuicios para su posterior cuantificación en dinero de curso
legal(328).
Al respecto, Pizarro enseña que "valorar el daño es determinar su entidad
cualitativa (aestimatio) o, lo que es igual, "esclarecer su contenido intrínseco o
composición material, y las posibles oscilaciones de agravación o de disminución,
pasadas o futuras"(329).
Como se puede colegir de las aseveraciones antes transcriptas, valorar el daño
es una tarea compleja, dado que tiene una actividad previa que se relaciona con el
conocimiento que debe tener o tiene el juez antes del caso puesto a resolver,
respecto del contenido in abstracto de cada rubro factible de ser resarcido. Ese
conocimiento puede ser calificado como doctrinario y es el que cada juez obtiene
con los estudios de la opinión de los jurisconsultos y doctrina judicial sobre el
Derecho de Daños. A partir de esa tarea de ilustración, llega a una conclusión propia
que le permite conceptualizar cuál es el contenido en particular de cada daño
resarcible.
En otras palabras, previo a resolver cualquier litis de daño, el juez debería tener
en claro "qué" es lo resarcible, el contenido indemnizable de cada rubro, para iniciar
la valoración en concreto conforme a los antecedentes de cada causa litigiosa
venida a la jurisdicción.
Desde otra óptica se ha señalado que en "la sentencia, cuya parte resolutiva
aduna a un hecho pasado los efectos que le atribuye la ley, requiere la verificación
en el caso concreto del supuesto fáctico contenido por la norma general en forma
118

hipotética o futura (accertamento). Tal verificación se hace instrumentalmente
necesaria toda vez que la declaración judicial solo puede referir la realidad
extraprocesal por virtud del isomorfismo que se da entre ésta y la prueba que la
mienta. Luego, la aserción por ante el Juez de un hecho normado por la ley
sustantiva conlleva la consecuente necesidad de su prueba, la cual pesa sobre la
parte que lo afirma"(330).
Estas reflexiones previas resultan ineludibles no solo para comprender las etapas
del razonamiento judicial en la elaboración de una sentencia de daño, sino también
a los fines de explicar el método expositivo adoptado por el Código con relación a la
fijación de normas de naturaleza procesal que reglamentan cómo se distribuye la
carga probatoria de los presupuestos constitutivos del deber de indemnizar los
perjuicios que se ocasionan y cuál será el método que se adopta en cada caso para
cuantificar los daños reclamados como resarcibles.
En ese sentido, el Código reguló, en los arts. 1734 a 1736, la carga probatoria de
tres presupuestos de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el factor de atribución
y la relación de causalidad. El daño resarcible es reglamentado
pormenorizadamente a partir del art. 1737 y en el art. 1744 se ocupa de regular
quién debe acreditar la existencia del mismo. Por otra parte, fija en algunas normas,
como es en la contenida en el art. 1746, cuál es el método empleado para cuantificar
en dinero la indemnización de las lesiones o incapacidad física o psíquica, tema que
será analizado oportunamente.
2. Los principios sustanciales en el proceso de daños

A esta altura de la evolución del derecho argentino nadie puede argumentar que
desconoce la influencia que tienen a partir de la Reforma de la Constitución Nacional
en el año 1994, donde se elevó al máximo rango normativo interno, los Tratados
sobre los Derechos Humanos suscriptos por la Argentina que son enumerados en
el inc. 22 del art. 75(331).
El contenido de los pactos tuvo trascendental influencia en la humanización de
las relaciones jurídicas, circunstancia que fue entendida por la CSJN cuando
sostuvo que "el derecho a la vida —comprensivo de la preservación de la salud—
es el primer derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional, ya que siendo el hombre el centro del sistema jurídico y en
tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental
respecto del cual los demás valores tienen siempre carácter instrumental"(332).
Este criterio fue reiterado por la Corte federal en distintos
pronunciamientos(333) para llegar al expreso reconocimiento de que "el hombre es
eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su
naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor fundamental
con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental"(334).
En esta línea evolutiva resulta oportuno destacar la conexión que formulan, en la
disidencia parcial, los Dres. Maqueda y Rueda con otros derechos vitales en el caso
"Mesquida", cuando consideran que "la vida es el primer derecho de la persona
humana, preexistente a toda legislación positiva y que su efectiva tutela se
encuentra enlazada a otros derechos tales como la integridad psíquica y física, la
protección integral de la familia, el derecho a una reparación integral en los términos
del deber constitucional de no dañar a otro"(335).
119

La decisión constitucional de priorizar al ser humano en sí proprio, por encima de
sus derechos patrimoniales, tiene influencia al momento de adoptar una decisión
frente a una hipótesis de conflicto entre estos valores. Pues, sin la menor hesitación,
la hermenéutica debe ser in dubio pro homini, siempre en favor del ser humano(336).
Pero en este punto se debe tener en cuenta que para hacer efectivo los propósitos
constitucionales no solo debe revisarse la adecuación constitucional de las normas
de los Códigos sustanciales sino que, de igual modo, alcanza el cambio de
paradigmas a las normas adjetivas contenidas en los Códigos procesales que deben
dar respuestas acordes con las exigencias de humanismo de los tiempos actuales.
En ese sentido, Lorenzetti anticipaba hace más de dos décadas la situación
jurídica que se presenta, que no siempre es bien comprendida por los actores del
derecho, cuando señalaba que "sabido es que el derecho de daños se ha orientado
hacia la protección de la víctima. En este sentido, una de las preocupaciones
esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de restituir
un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de daños. Es una
regla de experiencia que la víctima se encuentra en un estado de dificultad
probatoria, de lo que deviene la regla de facilitarle la carga de probar los hechos
constitutivos de su pretensión o bien de invertirla.
En algunos casos es el legislador quien asume esta tarea, como ejemplificamos
en el derecho laboral o penal. En el derecho de daños se ha resuelto el problema a
través de la responsabilidad objetiva. Decía León Duguit en sus conferencias
argentinas de principios de siglo que cuando hay responsabilidad objetiva no hay
otra prueba que ofrecer que la del perjuicio causado y, practicada esta prueba, la
responsabilidad obra en cierta manera automáticamente.
En otros supuestos, se adoptan reglas jurisprudenciales de experiencia,
modificando los criterios legales. En el derecho español se trabajó arduamente este
tema a partir de una sentencia del Tribunal Supremo de 1953, en que se acepta el
principio pro dammato para la apreciación de la prueba, por la dificultad de la misma.
Como un avance se incorpora el principio de favor probationes para aquellos casos
de difícil prueba en beneficio del más débil. Así se dijo que la dificultad de la prueba
coloca en situación de inferioridad al demandante, contradiciendo los principios de
equidad que deben presidir la realización de la justicia. La dificultad de este
mecanismo es que se aplicaba caso por caso.
Ante esta insuficiencia se optó por un remedio presuntivo general, por el solo dato
del daño, ya que la acción u omisión determinante del daño indemnizable se
presume siempre culposa. En los casos de riesgo creado la presunción se ha
extendido a la limitación de la contraprueba, exigiendo un agotamiento de la
diligencia, que impide que el demandado pueda exonerarse probando su diligencia
(el daño mismo demuestra que ésta no se agotó), eximiéndose solo con el casus.
En realidad, se ha trabajado jurisprudencialmente la inversión de la carga
probatoria produciendo así una objetivación de la responsabilidad"(337).
3. La prueba de los factores de atribución y de las eximentes.

Principio general
La norma del art. 1734, de naturaleza procesal inserta en el Código sustancial,
define la distribución de la carga de la prueba siguiendo la tradicional línea del onus
probandi adoptada en el art. 377 del Código Procesal Civil de la Nación y Códigos
120

adjetivos provinciales que han adherido a su estructura. Allí se regula básicamente
que incumbe la carga de la prueba a quien afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que la jurisdicción no tenga el deber de
conocer. Dado que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho
de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción(338).
El artículo bajo comentario fija, como regla general, que la carga probatoria de los
factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los
invoca, con excepción de que exista una disposición legal en sentido contrario.
Pero sin lugar a hesitación, se debe diferenciar que normalmente acreditar la
configuración del factor de atribución para endilgar la responsabilidad
indemnizatoria, sea objetivo o subjetivo, está a cargo de quien reclama el
resarcimiento del daño padecido. Y, en sentido contrario, quien alega la existencia
de una causal de eximición de responsabilidad (hecho del damnificado, caso fortuito
o fuerza mayor, hecho de un tercero o la imposibilidad de cumplimiento) deberá
demostrar los hechos en los cuales la sustenta, especialmente cuando el factor de
atribución es objetivo y definido por ley que invierte la principal carga probatoria
poniendo en cabeza del imputado de iure el deber procesal de acreditar la causal
que lo exime de responsabilidad.
Para iniciar el desarrollo del estudio de las distintas alternativas probatorias
contempladas en la norma, se debe tener presente que en función del art. 1721 la
culpa está determinada como el factor de atribución supletorio exigible cuando no
haya otro fijado por la ley. Por esta razón se infiere que el factor de atribución objetivo
es excepcional y, por ende, debe estar expresamente establecido como tal en la ley.
a) Acreditación de los factores de atribución subjetivos

Con relación a la acreditación de los factores de atribución subjetivos, la carga de
probar su existencia rece sobre quien exige la compensación satisfactiva de su
crédito.
En ese sentido, si invoca la culpa está endilgando a su deudor que actuó
negligentemente, con imprudencia en su accionar o impericia en su arte o profesión
de acuerdo a las hipótesis reguladas en el art. 1724.
Por cierto, cada reclamación tiene sus propias características de la conducta
dañadora que pasan por las cualidades de la persona que ejecutó el menoscabo,
del tiempo y lugar donde se produjo. Es decir, debe desarrollar una actividad
probatoria suficiente que permita a la jurisdicción conocer la verdad de los hechos
y, en especial, cuál fue la diligencia que no se llevó a cabo, o cuál era la conducta
prudente debida que no se cumplió o la lex artis que se omitió para que se tenga por
acreditada la culpa en concreto del imputado como dañador.
En cambio, cuando se trata de acreditar una conducta presidida por el dolo, la
prueba pasa fundamentalmente por demostrar la intencionalidad de dañar, del
querer provocar deliberadamente el menoscabo en la integridad patrimonial o
psicofísica-social de la víctima que reclama.
Finalmente, cabe acotar que esta exigencia probatoria, no acontece con la figura
de la mala fe que en reiteradas oportunidades es regulada como factor de atribución
del deber de resarcir, porque tiene la inestimable ventaja de que únicamente debe
121

acreditarse el conocimiento relevante que ha sido empleado antifuncionalmente y
no la intencionalidad de provocar el daño, es decir, no se debe acreditar la faz
volitiva.
b) Acreditación de los factores de atribución objetivos

Cuando la ley expresamente regula que en determinada situación de dañosidad
el factor de atribución es objetivo, la carga probatoria de la existencia de dicho factor
tiene características especiales conforme fuere el reproche endilgado.
Así, por ejemplo, cuando legalmente se determina que el factor de reprochabilidad
social es el riesgo creado por una cosa que causó el daño. En primer lugar se debe
acreditar que efectivamente la cosa tiene características particulares que permiten
calificarla de riesgosa para la integridad del patrimonio o persona de la víctima.
Posteriormente será de aplicación el texto del art. 1736, dado que se deberá
acreditar el nexo de causalidad entre la cosa riesgosa y el daño padecido por el
damnificado.
En este punto, a veces ocurre que la cotidianidad de la participación de una cosa
riesgosa en hechos causantes de menoscabos, se torna innecesario acreditar dicha
característica porque se ha generalizado en la sociedad que ella tiene esa
característica. Ello acontece con los automóviles, donde ya no se discute en juicio
que el mismo es una cosa riesgosa sino que partiendo de esa clasificación se
desarrolla el proceso, fundamentalmente en su etapa probatoria, acreditando el
nexo causal que invierte la carga de la eximición de responsabilidad, la cual queda
a cargo del accionado, quien deberá acreditar la causa ajena conforme el art. 1722.
Así fue expresado en la doctrina de los tribunales que mantiene vigencia cuando
juzgó que "corresponde responsabilizar al automovilista demandado por los daños
derivados del accidente de tránsito que protagonizó, pues la utilización de una cosa
generadora de riesgos como lo es un automotor (...) hace presumir su
responsabilidad y no ha aportado prueba tendiente a demostrar la culpabilidad del
reclamante"(339).
En otro caso con factor de atribución objetivo se consideró que "el propietario de
una estación de servicio y la sociedad que la comercializaba deben ser
responsabilizados por los daños sufridos por una persona que fue lesionada al caer
sobre ella un árbol plantado en dicho lugar, pues, aun cuando no se haya probado
que estuviese viejo, seco, o vetusto, al tratarse de un daño causado con las cosas,
para eximirse de la responsabilidad debieron acreditar que de su parte no medió
culpa, extremo que en modo alguno fue demostrado"(340).
c) Acreditación de las causas de las eximentes

En cuanto a las eximentes, como se anticipó en los párrafos anteriores, si se
acreditó la existencia del factor de atribución objetivo previsto en la ley, por imperio
del art. 1722, el prima facie imputado como responsable de los daños deberá
acreditar que el menoscabo se debe a la existencia de una causa ajena, excepto
que haya una disposición legal que lo haga responsable aun existiendo dicho motivo
liberatorio de responsabilidad, como ocurre con las hipótesis previstas en el art.
122

1733, donde se enumera que serán responsables aun cuando se acredite la
existencia de caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento.
Atilio Alterini se preocupó, antes de la sanción del Código Civil y Comercial, por
las distintas alternativas que se presentaban conforme se tratara de obligaciones de
medio o de resultado, expresando que "comúnmente se razona así: a) En las
obligaciones de resultado el demandado tiene la carga de probar el caso fortuito o
fuerza mayor, la culpa de la víctima o de un tercero extraño. Si falla en esa prueba
puntual es condenado a indemnizar. b) En las obligaciones de medios incumbe al
actor probar la culpa del demandado. Si falla en esa prueba su acción indemnizatoria
no prospera"(341).
Por ello, el autor concluye expresando que "decir que una obligación es de
resultado en realidad solo permite saber que el deudor tiene la carga de probar algo
—variable y proteico— para liberarse de responsabilidad, que en general es la
diligencia debida (o falta de culpa), carga que, además, no es siempre exclusiva de
aquél.
Decir que una obligación es de medios en realidad solo permite saber que la
prueba versa sobre el incumplimiento y la culpa, porque es frecuente que sea el
deudor quien tiene la carga de probar que cumplió o que, habiendo incumplido, obró
sin culpa.
Nada es rígido ni absoluto, sino flexible y relativo. Solo entendiéndolo así la
categorización teórica de obligaciones de resultado y obligaciones de medios
conservará algún interés y cierto grado de relevancia en el derecho vivo de la
actualidad.
Porque no es una summa divisio, ni una varita de virtudes que solucione
mágicamente la acuciante inquietud por hacer justicia. Y de eso se trata"(342).
En el Código se contempla la división entre obligaciones de medio y de resultado
en distintas normas, como es, por ejemplo, en la regulación de la responsabilidad
de las profesiones liberales (art. 1768), especificándose en el art. 1723 que cuando
de las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva. A
partir de ello, la carga probatoria de la culpa en las obligaciones de medio será a
cargo del demandante del resarcimiento. Pero, si la obligación es de resultado, el
reclamante del daño deberá acreditar la existencia de nexo causal entre el hecho y
el daño y será a cargo del accionado demostrar la existencia de una causa ajena
que lo libera de responsabilidad.
Sobre el tema, los tribunales expresaron que "en materia de responsabilidad
médica, y como consecuencia de que el deber jurídico asumido por el facultativo es
por lo general de medios, incumbe al paciente la carga de demostrar la culpa de
aquél, sin perjuicio de que el juez en el caso tenga en cuenta las presunciones
judiciales en orden a las cargas probatorias dinámicas, que hace recaer la carga de
la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar"(343).
En términos similares se dijo que "el principio es que la prueba corre por cuenta
de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia médica
o errores graves de diagnóstico y solamente se le puede acarrear responsabilidad
al facultativo si comete una falta grave en el diagnóstico de evidente y grosera
infracción —en el caso, se rechazó la demanda iniciada por los padres de un menor,
al no haberse demostrado que la afección del niño hubiera sido ocasionada por una
defectuosa atención del médico—, pues se trataría, en definitiva, de una falla en el
campo en el cual el error excusable no genera la consiguiente culpa profesional"(344).
123

También que "resulta responsable el conductor del vehículo demandado por los
daños y perjuicios derivados de la colisión ocurrida con el rodado del actor, pues, no
ha logrado acreditar el acontecimiento de una causa ajena que lo exima de
responder (...), en tanto la circunstancia de que el actor no haya probado la maniobra
de esquive que alegó haber realizado es insuficiente para configurar la existencia
de 'culpa' de su parte"(345).
Pues, "la aplicación del art. 1113, párr. 2º in fine del Código Civil (arts. 1722, 1757,
1758 y 1769 del Código Civil y Comercial) implica que la víctima solo debe demostrar
el daño causado y el contacto con la cosa del cual el mismo provino, quedando a
cargo del demandado —en su carácter de dueño o guardián de aquélla— acreditar
la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder"(346).
Cuando el art. 1734 menciona las "circunstancias eximentes", ha de interpretarse

que están abarcadas tanto las causales de justificación del daño (arts. 1718 y 1720),
como los supuestos de ruptura de la relación causal adecuada por configurarse una
causa ajena al supuesto autor (arts. 1719, 1729 a 1733).
No era necesario que con sentido repetitivo el art. 1736 in fine disponga que la
prueba "de la causa ajena, o de la imposibilidad de incumplimiento recae sobre quien
la invoca", porque la norma en análisis ya había dicho que la acreditación de los
eximentes "corresponde a quien los alega".
Art. 1735. — Facultades judiciales.

No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba
de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación
para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el
proceso debe comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa.
1. Facultad judicial para distribuir la carga probatoria

El contenido de la presente norma ratifica la tradición argentina de plena confianza
en el rol protagónico del juez en los procesos judiciales que se inician con la
atribución de facultades desde el Código Civil original, pasando por la reforma de
la ley 17.711, Ley de Defensa de los Consumidores y Ley de Protección del Medio
Ambiente(347).
124

En la presente hipótesis, la regulación, si bien tiene naturaleza procedimental,
está inserta en el Código de fondo, lo cual no escapa a las críticas de algunos
autores relacionados con la delimitación de las incumbencias entre las Provincias y
la Nación, pero sin duda, en este caso, como se tratará de demostrar, el cambio de
paradigma del patrimonialismo decimonónico a la centralización de la persona como
eje del derecho, torna regulable en esta sede algunas normas para hacer efectiva la
tutela judicial.
Un ejemplo inequívoco de esta situación de que quienes sostienen criterios
clásicos no llegan a comprender la real dimensión del cambio, se verifica en la
provincia de Córdoba, donde desconoce el mandato normativo de Ley de Defensa
de los Consumidores que indica que el acceso a la jurisdicción será gratuito y exigen
que para que ello sea efectivo se tramite el proceso del beneficio de litigar sin gastos,
con la consiguiente demora en la tramitación del proceso. El criterio no llega a
comprender que para la efectiva defensa de los derechos de los consumidores
deben tener un acceso inmediato y sin impedimentos a sede judicial.
En el ámbito de la responsabilidad civil, la norma bajo comentario es la más
importante para la adecuada tramitación de los procesos de daños, porque sale de
las estructuraciones clásicas y se pone en consonancia con las exigencias
constitucionales para proteger adecuadamente a las víctimas dejando de lado los
rígidos criterios procesales sin descuidar, por cierto, el derecho de defensa y debido
proceso que también tienen rango liminar.
La necesidad de flexibilizar los procedimientos fue magistralmente expuesta por
Morello, cuando aseveró que "el tejido en la evolución de las ideas y de su
materialización técnica, que a lo largo del siglo que fenece, suscitara el modo de
actuar los principios procesales y el sentido y direcciones que se buscan cuando se
quiere precisar en una o pocas normas las coordenadas mayores, muestra que se
ha aflojado su entramado y tensión. Que dar respuesta y seguridad, de ser posible
de forma general, para todos los casos, y casi dogmáticamente a la vuelta del
camino, la línea de sentido hace que en el presente cobren luminosidad las distantes
lecturas de Carnelutti y Lascano. La realidad —como la vida— no está trazada de
una vez y para siempre ni de manera uniforme. El querer abrazar a todos los casos
y manejarlos en rígidas reglas se ve que es imposible y si se fuerza a ello, esa
compleja realidad se vengará de las doctrinas y de las normas. Ninguna de ellas,
por lo demás, es el final del camino. Ha bastado airear, con la nota de flexibilidad, el
conjunto de los principios procesales, redefinir el papel protagónico del juez —
ciertamente con el activo control de los abogados de partes— y poner en sintonía
los criterios de hermenéutica para liberalizar al proceso civil de estériles chalecos de
fuerza que, por querer diseñar y acotar sin concesiones, terminan por verse
desplazados en pos de posturas más adecuadas a esas viejas y nuevas expresiones
del litigio"(348).
De retorno al comentario del art. 1735 se observa que se faculta al juez para que
pueda distribuir la carga de la prueba, lo cual implica que ello no es imperativo sino
potestativo de la jurisdicción decidir en qué casos puntualmente hará uso de la
misma.
El Juez, cuando lo creyere conveniente, debe considerar conforme a los
antecedentes del proceso que tiene bajo su competencia quién está en mejores
condiciones de acreditar la culpa del prima facie imputado como responsable del
hecho dañador o el cumplimiento de la diligencia debida.
En este punto se debe poner de relieve que esta facultad está destinada a ser
operativa, únicamente cuando se impute un factor de atribución subjetivo y dentro
125

del mismo se menciona exclusivamente a la culpa omitiéndose el dolo y a la mala
fe.
Sin perjuicio de ello, en algunos fallos se verifica que al momento de dictar
sentencia se tiene en consideración cuál de los sujetos en litis tenía el dominio de
los hechos, dado que en distintas hipótesis los mismos se produjeron en
determinados ámbitos donde el sujeto tiene señorío. Verbigracia, dentro del
quirófano, consultorio, el sistema informático de una empresa, etcétera.
En otras palabras, la jurisdicción evaluó que donde se produjo el daño el sujeto
imputado tenía el dominio de la situación territorial y también en dominio moral, por
su preparación científica que lo coloca en mejor situación.
Así quedó expresado cuando se sostuvo que "cabe agregar al contenido del fallo
transcripto respecto de la carga probatoria, que "aun cuando se insiste en que el
"médico no se obliga a sanar al paciente", hay dos aspectos que el profesional de la
salud deberá demostrar, aportando los elementos de convicción a su alcance: 1)
Que los actos médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de la
'buena medicina' y del programa anticipado al paciente al requerir su asentimiento.
Que no se limitó a medicar o a intervenir quirúrgicamente, sino que lo hizo de la
manera debida. Que el antibiótico, por vía de ejemplo, era el correcto, atento a la
situación del enfermo. 2) Que la frustración del 'resultado próximo' prometido tiene
causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud, que no ha podido
contrarrestar ni evitar y, por tanto, que pueden ser calificados como verdadera
'imposibilidad'"(349).
En el mismo fallo se recordó que "en algunas ocasiones en función de la dinámica
probatoria (Peyrano) o del dominio técnico de la situación se puede exigir en el
ámbito civil la carga probatoria a aquella parte que se encuentre en mejores
condiciones para colaborar con el procedimiento, permitiendo el esclarecimiento de
la verdad. Es decir, para llegar a conocer la verdad objetiva de como acontecieron
los hechos dañadores". De igual modo se aseveró que "actualmente en el derecho
civil se privilegia la protección del más débil especialmente cuando hay un daño a
reparar. Por ello el in dubio pro reo no tiene aplicación preeminente en el derecho
civil como sí es en el derecho penal. En este foro la carga de la prueba,
históricamente, pesaba sobre quien afirmaba un hecho (art. 361 CPC) pero
actualmente ello se ha flexibilizado ante las asimetrías que se producen por la
preeminencia técnica, económica, dominio territorial, etc., que pueda tener una parte
sobre la otra o por la propia dinámica probatoria que coloque a una de las partes en
la necesidad de producir pruebas y no quedarse, simplemente, luego de negar todos
los hechos a que le prueben. El juez civil debe examinar todos los elementos de
convicción existentes en el proceso, incluyendo a las pruebas presuncionales que
se pueden formar a través de los hechos acreditados que se constituyen en claros
indicios de lo acontecido que no se puede probar —por distintas razones— de un
modo directo"(350).
En estos casos, donde se verifiquen asimetrías en la capacidad probatoria de las
partes, el juez podrá ordenar anticipadamente, normalmente en la audiencia
preliminar del art. 360 CPC de la Nación y en las provincias que la hubieren
adoptado, quien tendrá la carga probatoria conforme el dominio territorial y técnico
de los hechos base de la litis.
Este criterio ha sido observado con sentido crítico por alguna parte de la doctrina
procesalista cuando se señaló que "postular en forma irrestricta el deber de
colaborar con la parte cuya pretensión el mismo ordenamiento confiere facultad de
resistir no es menos irrazonable (ni siquiera es distinto) que forzar a la contraparte
126

a asumir desde un principio la pretensión de su contraria, lo cual revertiría en la
conculcación franca del derecho constitucional de defensa". En otras palabras de
las autoras, "la carga de probar no puede trasladarse de uno a otro litigante según
las circunstancias del caso —y ésta es, en suma, la cucarda que se atribuye a la
teoría que criticamos—, pues la previsibilidad relativa a cómo ha de desarrollarse el
proceso constituye un hito arquimédico de la seguridad jurídica y la garantía de
defensa en juicio. Entendemos, por el contrario, que es materia de la legislación de
fondo categorizar y normar consecuentemente las dificultades probatorias,
invirtiendo las probanzas del caso por el establecimiento de figuras presuncionales
que, sin relevar de la acreditación de los extremos fundamentales (v.gr.: daño,
autoría, etc.), desgraven la actividad de quien se atribuye la condición de agonista
de los engorros inherentes a la prueba de la culpa; dentro, por supuesto, de los
necesarios cánones de razonabilidad. Así lo había entendido el proyectista al legislar
la unificación de los regímenes civil y comercial en su art. 1625; así también lo
entendió el legislador nacional al normar supuestos que merecían tutela especial y
diferenciada, como resultan ser los estatutos que definen la calidad de usuario a la
luz de la Ley de Defensa del Consumidor, el de trabajador para la Ley de Contrato
de Trabajo, el de víctima para los diversos subsistemas de responsabilidad objetiva,
o, en sus respectivos orbes jurídico, los contratos celebrados en período de
sospecha para la normativa concursal, las cuestiones relativas a filiación
matrimonial, etcétera"(351).
2. El deber de comunicar a las partes la redistribución de la

carga probatoria
En la parte in fine de la norma se consagra el principio de defensa en juicio dando
un debido proceso, al comunicar a las partes cómo será la distribución de la carga
probatoria conforme a los antecedentes de cómo acontecieron los hechos
generadores del daño. A partir de la resolución que adopte este temperamento,
corresponde conceder una posibilidad para que las partes replanteen el ofrecimiento
de la prueba formulado con el criterio clásico al trabar inicialmente la litis.
Esta parte de la norma ha recibido severas críticas de parte de Peyrano cuando
señaló que "no es acertado incluir como facultad judicial que se podrá hacer saber
a una de las partes que deberá soportar el mayor esfuerzo probatorio. Varias
razones nos han persuadido en tal sentido: a) nos preguntamos acerca de cuándo
debe producirse tal comunicación y respecto, también, de cómo será el formato de
ella (una audiencia, por ejemplo). Se nos podría decir que la audiencia preliminar
del art. 360 del CPCCN de nacional tiene únicamente el nombre y muchas
provincias argentinas no han incorporado la figura de la audiencia preliminar.
Conforme el tenor del art. 1735 parecería que la realización de dicha comunicación
debería ser anterior a que se produzca la prueba porque de lo contrario no tendría
explicación el contenido de su último párrafo. Acontece que, en dicha oportunidad,
muy difícilmente él pues podrá estar en condiciones de valorar cuál de las partes se
encuentra en mejores condiciones para probar, salvo la concurrencia de casos muy
estándares, como sería el supuesto de una pretensión resarcitoria de una mala
praxis quirúrgica. Empero, son plurales los casos imaginables de reclamos en
materia de responsabilidad civil que no son susceptibles de un sencillo juicio a
priori acerca de a quién le incumbe el peso probatorio; b) de seguro, la comunicación
que enjuiciamos deberá concretarse en una resolución judicial que, muy
posiblemente, sea objeto de impugnaciones de toda laya (tachas de prejuzgamiento,
127

cuestionamiento acerca de si la parte sindicada como que está en mejores
condiciones de probar, verdaderamente es merecedora de dicho emplazamiento,
etc.), que favorecerán a litigantes maliciosos en su afán de entorpecer la marcha de
los procedimientos. Y, además, debe destacarse que está por verse si la
trascendencia de una resolución influye sobre el onus probandi no legitima,
inclusive, su apelabilidad, con los consiguientes trastornos que ello acarrearía para
la tramitación de la causa; c) le preguntamos al lector acerca de si hoy un letrado
puede considerarse sorprendido por el hecho de que a su defendido, a quien se le
imputa una mala praxis, se le haya aplicado la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas. Sin embargo, cabe reconocer que un sector de la doctrina se inclina por
consagrar el deber funcional del magistrado de alertar a las partes acerca de que
aplicará la referida doctrina, aunque otro discrepa respecto de dicha visión de las
cosas. Por nuestra parte, siempre nos hemos pronunciado de manera desfavorable
respecto de la práctica del aviso en cuestión"(352).
La flexibilización de la carga probatoria recibió la aceptación de un sector de la
doctrina judicial que da justificativo al contenido de la norma del art. 1735(353). En
ese sentido se dijo que "en aquellos procesos, en que las partes se encuentran en
planos de efectiva desigualdad en orden a la posibilidad de probar, debe
flexibilizarse la regla que manda el art. 377 del Código de rito, apreciándose con
mayor rigor la actividad probatoria desplegada por parte de quien que tiene,
objetivamente, mejores chances de incorporar pruebas a la causa"(354).
En cambio, otro tribunal marca la posición contraria cuando estimó que "es
inaplicable la teoría de las cargas probatorias dinámicas en tanto viola la garantía
del derecho constitucional de defensa en juicio y el principio de inocencia y porque
además las disposiciones del art. 377 del Código de rito, al fijar la forma en el que
juez debe decidir la cuestión, veda la aplicación de dicha teoría"(355).
Para cerrar este comentario resulta oportuno resaltar el pensamiento de Arazi,
quien con un sentido figurativo toma a la palabra "ocaso" del título de su trabajo "en
el sentido figurado de decadencia, declinación, acabamiento. Trataremos de
demostrar que en el proceso moderno el tema de la carga de la prueba está
perdiendo importancia frente a los deberes del juez para 'esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos' (art. 36, inc. 2º, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación: en adelante CPN). Nos referiremos principalmente al proceso civil pero los
argumentos pueden ser útiles también para otros procesos"(356).
En función de ello sostiene que "las partes no deben desentenderse de la
actividad probatoria ya que si el juez logra certeza acerca de los hechos, fallará en
consecuencia; también debe tenerse presente que las fuentes de prueba (personas
que tienen conocimiento del hecho a probar o cosas que representan el hecho a
probar) y de presunciones (indicios) tienen que ser aportadas por los litigantes o
surgir de actos realizados en el juicio. Salvo en los casos excepcionales en que el
interés comprometido lo requiera, por su gravedad, tutela especial o prioritaria, el
juez civil no puede traer esas fuentes si su existencia no surge de actuaciones
procesales.
El magistrado no debe, en su sentencia, admitir que desconoce los elementos
fácticos o que duda y, pudiendo disipar esa duda sin alterar los principios
fundamentales del debido proceso legal (igualdad, bilateralidad y congruencia),
omitir ordenar las medidas que puedan conducirlo a la certeza. Queda claro que
cuando el juez ordena de oficio una medida de prueba desconoce el resultado de la
misma, por la tanto no lo hace para beneficiar a una parte en perjuicio de la otra;
además la producción de la prueba se realiza con el control de ambas e, incluso,
128

permitiendo que ellas ofrezcan contraprueba a pesar de que la etapa de ofrecimiento
haya precluido.
La actividad del juez no vulnera el sistema predominantemente dispositivo del
proceso civil. Sigue correspondiendo a las partes determinar el alcance y contenido
de la disputa judicial; el tribunal queda limitado a la consideración de lo que los
litigantes han planteado ante él y no puede conceder a ninguno de ellos lo que no
hayan solicitado; incluso debe admitir como ciertas las alegaciones que no han sido
impugnadas, salvo, por supuesto, los casos en que se afecte el orden público. Pero
el principio dispositivo aplicado sin cortapisas convierte al órgano jurisdiccional en
un mero espectador de la contienda, mudo, ciego y sordo, hasta tanto las partes le
permitan, mediante sus peticiones, dictar alguna providencia.
Sucede que las partes 'disponen' del proceso en lo que hace a los hechos
afirmados y al tema a resolver por el juez; también pueden transar, desistir el actor
o allanarse el demandado; pero no pueden requerir del juez una decisión sobre el
litigio y sobre los hechos controvertidos e impedirle que el reúna todos los elementos
que necesita. Si los litigantes exigen un fallo el juez debe también 'disponer' de todos
los medios para que ese fallo sea justo.
Como corolario de lo anterior pretendemos que los esfuerzos del jurista no se
centren en la distribución de la carga de la prueba sino en los deberes del juez para
adquirir el conocimiento de los hechos controvertidos, sin que interese, en tal
sentido, lo que las partes hagan o dejen de hacer"(357).
Como se infiere de las lecturas y reflexiones realizadas, la norma contenida en el
art. 1735 será por mucho tiempo eje de arduas discusiones técnicas jurídicas, pero
es necesario no perder de vista que la tutela judicial efectiva que tiene
reconocimiento constitucional impone modificar los dogmas decimonónicos que
estaban guiados por un cerrado sentido patrimonialista para pasar a entender que
en los procesos judiciales se debe buscar la verdad real y, en ello, el liminar principio
de buena fe que dejó de ser tal para ser una norma exigible como cualquier otra,
impone deberes a los litigantes de colaboración en pos de que se conozca cómo
fueron realmente los hechos acaecidos a fin de que el órgano juez pueda dictar una
sentencia ajustada a derecho.
Pensar que esta norma puede dar lugar a las chicanas de los litigantes para dilatar
los procesos es reducir su dimensión axiológica y corresponderá a las normas
adjetivas tomar las previsiones para que ello no ocurra aplicando las sanciones
idóneas por el incumplimiento de los deberes que impone la buena fe en los
procesos.
Por otra parte, no cabe la menor duda de que esta norma contenida en el art.
1735, al igual que en un sinnúmero de otros artículos, que traen soluciones no
tradicionales producirán la necesidad de adecuar el resto del ordenamiento a sus
preceptos. De allí que no se pueda denostar a una norma que comienza a transitar
por el mundo del derecho vivo y procura dar rapidez y equidad a los procesos de
daño que por la complejidad de la sociedad post industrial traen cada día mayor
dificultad a la jurisdicción.
Para comprender la validez y dimensión de esta norma, basta recordar que el
sujeto demandado por paternidad tiene el deber de someterse a la prueba biológica
cuando es ordenada su producción y si se niega ejerciendo su derecho, ello es
punido civilmente con una presunción de paternidad. En este caso, a nadie se le
ocurrió pensar que se vulneraban derechos constitucionales como, de igual modo,
no corresponde pensarlo cuando el juez ordene, en algunos casos complejos, la
producción de la prueba de la culpa de un determinado modo, por cuanto
129

posteriormente deberá valorar razonadamente en la sentencia como lo indica el art.
3º, el cumplimiento o la reticencia de la parte a colaborar con la dilucidación de la
verdad de los hechos bases de la reclamación en el marco integral de la prueba
aportada.
Compárese el art. 1735 con el art. 710, según las matizaciones que expusimos
en la glosa al último de esos artículos.
Art. 1736. — Prueba de la relación de

causalidad.
La carga de la prueba de la relación de causalidad
corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la
imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
1. La relación de causalidad debe ser acreditada por quien la

alega
La norma establece que la acreditación del nexo de causalidad entre el hecho,
sea la conducta humana o de la cosa productora del daño y los menoscabos
recibidos por la persona en su integridad patrimonial o psicofísico-social estará a
cargo de la parte litigante que alegará su existencia.
Es decir, normalmente estará a cargo del damnificado la carga probatoria, por
cuanto él, como primer paso en su reclamación, debe demostrar no solo el perjuicio
padecido sino la vinculación del mismo con la conducta del sujeto o con la cosa
generadora del perjuicio. Ello es así, sea el factor de atribución objetivo o subjetivo,
siempre debe acreditar el nexo causal.
La diferencia se presenta que si la imputatio iure es objetiva, la carga probatoria
de la causa de eximición se traslada a la esfera del imputado prima facie como
responsable. En cambio, si es subjetiva, el reclamante debe, además, acreditar la
conducta culposa del dañador.
Posteriormente, en ambas alternativas, debe aportar elementos de convicción a
los fines de que la jurisdicción pueda evaluar la dimensión resarcible del perjuicio,
ello vinculado a las consecuencias inmediatas y las mediatas indemnizables, las
cuales serán valoradas y cuantificadas.
En sentido concordante, Lorenzetti, cuando estudió el tema sostuvo que "es
criterio admitido que la vinculación causal entre el hecho antijurídico y el daño debe
130

ser demostrada por la víctima. La ley especifica presunciones de causalidad a nivel
de autoría"(358).
Por su parte, Vázquez Ferreyra observa que "en cuanto a la relación de
causalidad, si bien su prueba por regla general se encuentra en cabeza del
demandante, en determinados supuestos implica una prueba diabólica o
sumamente difícil.
Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia vienen elaborando diversas teorías
tendientes a aligerar la carga de la prueba de la relación causal.
En esta línea se ubica la teoría de la causalidad virtual, la que no resulta
aceptable.
En cuanto a la teoría de la creación culposa de un riesgo injustificado, puede ser
tenida en cuenta con carácter residual, como corroborante de otros elementos
probatorios como para tener por acreditada la relación causal. En tal sentido puede
tenerse en cuenta la prueba de diversas negligencias abstractas —no conectadas
cierta y directamente con un resultado lesivo en particular—, las que valoradas por
los jueces —con la prudencia del caso— pueden llevar a la convicción de la
existencia de la relación causal"(359).
En este sentido se había anticipado que en algunos casos la doctrina judicial
atribuye la carga probatoria del nexo causal a quien tiene el dominio territorial y
moral de los hechos porque está en mejores condiciones para explicar los
fenómenos que ocurrieron en ese ámbito que finiquitaron con el daño a la víctima.
Así se ha dejado constancia de que la rigidez probatoria actualmente se ha
flexibilizado ante las asimetrías que se producen por la preeminencia técnica,
económica, dominio territorial, etc., que pueda tener una parte sobre la otra o por la
propia dinámica probatoria que coloque a una de las partes en la necesidad de
producir pruebas y no quedarse, simplemente, luego de negar todos los hechos a
que le prueben. El juez civil debe examinar todos los elementos de convicción
existentes en el proceso, incluyendo a las pruebas presuncionales que se pueden
formar a través de los hechos acreditados que se constituyen en claros indicios de
lo acontecido que no se puede probar —por distintas razones— de un modo
directo(360).
En sentido contrario se ha sostenido que "más allá que la tendencia en materia
de derecho de la responsabilidad civil sea aligerar la carga de la prueba en beneficio
de las víctimas de daños, lo cierto es que ello no alcanza para enervar el régimen
probatorio en materia de relación de causalidad, sustento primero del reclamo
indemnizatorio"(361).
Desde otra óptica, se expresaron Mayo y Prevot cuando señalaban que "como
resulta lógico, y en razón de los principios probatorios comunes antes expuestos, el
damnificado es quien deberá acreditar necesariamente la conexión causal entre la
conducta del agente y el daño sufrido. Se está aquí, podría decirse, ante la
aplicación lisa y llana del principio según el cual la carga de la prueba de los hechos
constitutivos del derecho invocado corresponde a quien lo hace valer, tanto en
materia contractual como extracontractual.
Sin embargo, en el ámbito del incumplimiento del contrato, al acreedor le es
suficiente con probar el daño causado por la inejecución, mientras que respecta al
deudor dar prueba de que la falta de satisfacción del crédito del acreedor obedeció
a una imposibilidad por la cual él no debe responder.
Contractualmente hablando, entonces, probado el incumplimiento tout court de la
obligación, se presume que el daño cuyo resarcimiento se reclama fue
131

probablemente causado por el comportamiento o la situación del deudor, pesando
sobre este último la carga de probar una causal objetiva y absoluta que justifique su
imposibilidad(362).
La doctrina judicial con relación a la carga probatoria en materia contractual ha
sostenido que "en el ejercicio de la acción civil resarcitoria de un infortunio laboral,
el trabajador debe probar los presupuestos de ella, que incluyen tanto el acto ilícito,
la imputación y el nexo de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien es
susceptible de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede
ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley"(363).
En el marco del contrato de transporte se ha decidido que "corresponde rechazar
la acción de daños y perjuicios incoada por una pasajera que habría resultado herida
durante un intento de hurto ocurrido en la estación del ferrocarril, pues no logró
demostrar mediante la prueba aportada la relación de causalidad existente entre el
daño padecido y los sucesos invocados en su escrito de inicio, siendo que, pese a
estar acreditada aquella calidad, ninguno de los testigos refirió haber presenciado el
hecho"(364).
Por su parte, en "la demanda por daños iniciada por un consumidor en contra de
un comercio por haberle expendido un alimento que presuntamente le provocó una
intoxicación —en el caso, una tortilla— debe rechazarse, si al momento de realizarse
la prueba pericial la muestra se encontraba contaminada por haber superado su
tiempo de vida útil, pues el nexo de causalidad entre la inoculación y la ingesta no
está comprobado, máxime si además había ingerido otros alimentos"(365).
En el contrato de peaje, se estimó que "corresponde hacer lugar a la demanda de
daños y perjuicios incoada por un conductor por los daños que sufrió su rodado al
embestir a un animal que apareció sobre la calzada, toda vez que, se probó la
negligencia del concesionario vial quien incumplió la obligación de mantener
expedita la vía a pesar de haber mecanismos de seguridad perimetral de costos
perfectamente abordables para evitar la aparición de animales"(366).
Como se infiere de estos sumarios jurisprudenciales, la exigencia probatoria del
nexo causal en el marco de las relaciones contractuales es exigente, especialmente
cuando los daños exceden las previsiones acordadas en el pacto.
Por su parte, los autores antes referenciados, con relación a la materia aquiliana
sostienen que "corresponde al actor dar prueba de que la conducta, situación o
especial condición del agente dañador fue 'probablemente' la causa eficiente del
menoscabo, aunque bien se dice que esta prueba es una operación lógica a cargo
del magistrado que normalmente se satisface con la de verificación del hecho
dañoso y sus circunstancias de tiempo, lugar y personas. Por el contrario, será al
demandado a quien se le atribuya la carga de probar los hechos impeditivos o
extintivos en los que sustentase su defensa o excepción (v.gr.: hecho de la víctima,
caso fortuito, fuerza mayor o hecho de un tercero)"(367).
El tema en el saber de los tribunales se ha sostenido que "la demanda a fin de
obtener un resarcimiento por los daños derivados de la conducta difamatoria debe
ser desestimada, pues no se acreditó el nexo de causalidad entre la denuncia en
sede penal, las declaraciones del demandado recogidas por un medio periodístico y
la actitud extrema de quitarse la vida adoptada por el marido de la actora, máxime
si ni siquiera ella advirtió un estado de ánimo que hiciera previsible la drástica
determinación"(368).
Por otra parte, "el reclamo de daños intentado por un pasajero que alegó haber
sufrido lesiones cuando fue embestido por un ciclista al intentar bajar del colectivo
132

en que viajaba, debe ser rechazado, toda vez que no acreditó la relación de
causalidad entre el hecho y el daño, pues, no existen elementos tendientes a
determinar el modo en que ocurrió el siniestro, no se produjo prueba testimonial
alguna, ni informativa, ni hay registros del servicio de guardia donde dijo haber sido
atendido, y la sola acreditación de las lesiones padecidas es insuficiente por sí para
tener por probada la mecánica del hecho"(369).
En un tema complejo presentado en la jurisdicción francesa cuya opinión resulta
aplicable a casos que se pueden presentar en nuestro ordenamiento, se sostuvo
que "siendo que la Carta de Medio Ambiente y el principio de precaución ponen en
cabeza de quien peticiona la indemnización de un daño frente al titular de la
servidumbre la carga de probar que el perjuicio constituye una consecuencia directa
de ésta, debe desestimarse la demanda resarcitoria incoada por el propietario de
una explotación ganadera por los daños que sufrieron los animales por la supuesta
incidencia de una línea de alta tensión propiedad del emplazado que pasaba cerca
de los campos de la primera, en tanto existe una evidente falta de certeza sobre la
mencionada incidencia y no surge la existencia de un nexo de causalidad"(370).
En la responsabilidad aquiliana, sea el factor de atribución objetivo o subjetivo, es
a cargo de quien reclama el resarcimiento acreditar el nexo de causalidad fáctico
entre la conducta de la víctima o el funcionamiento de la cosa y el daño padecido.
Expresamente se pone énfasis en que es el nexo causal fáctico el que se debe
acreditar, pues en algunos casos, como es cuando un sujeto inimputable ocasiona
un daño, puede existir vinculación causal de hecho pero no de derecho por su
capacidad diferencial. Ello tiene importancia para cuando analicemos la influencia
de la prejudicialidad penal en sede civil, dado que no se podrá discutir la existencia
del hecho principal.
2. La carga probatoria de la causa ajena o de la imposibilidad de

cumplimiento
La persona imputada prima facie como responsable del deber de resarcir tiene la
carga probatoria de la causa ajena que puede ser el hecho de la propia víctima o de
un tercero por quien no se deba responder o de la imposibilidad de cumplimiento.
La prueba de la eximición del deber de resarcir está condicionada a las exigencias
que para cada hipótesis imponen los arts. 1729, 1731, 1732 y 1733 antes
comentados. Evidentemente, el legislador impone al sujeto dañador el deber de
acreditar su no autoría y, a partir de ello, por consecuencia lógica, la inexistencia de
un factor de atribución o de reproche.
Este criterio fue criticado por Vázquez Ferreyra, cuando indicaba que frente a los
distintos mecanismos que llevan alivio de la carga probatoria de la relación causal o
de la negligencia profesional, "así por ejemplo en España se recurrió a la tesis de la
prueba prima facie o por primera impresión, en Francia a la llamada faute virtuelle,
en Italia a la máxima id quod plerunque accedit, en los países del Common Law a la
regla res ipsa loquitu, en Argentina a la prueba de presunciones y a la teoría de las
cargas probatorias dinámicas, etc.". Entiende también que "no se puede poner sobre
las espaldas de los médicos, las consecuencias de los procesos patológicos de sus
pacientes. En otras palabras, una cosa es facilitar en determinados supuestos
excepcionales la prueba de la culpa médica, y la otra completamente distinta y
133

errónea a nuestro criterio, de invertir en forma general la carga de la prueba de la
culpa"(371).
Sin perjuicio de esta notable opinión se debe tener en cuenta que en algunos
procesos judiciales de daño adquiere una dimensión especial el dominio de los
hechos y la capacidad especial (estudios universitarios u otros) del sujeto dañador
que lo coloca en mejor situación procesal para acreditar la verdad de los
acontecimientos acaecidos, razón por la cual aplicar esquemas probatorios rígidos
puede llevar inexorablemente a resultados absolutamente injustos, cuando la
sociedad argentina definió, al elevar a rango constitucional a los Tratados sobre los
Derechos Humanos, hacer primar las soluciones de justicia por sobre la rigidez de
las formas, que es el criterio que sustenta iusfilosóficamente el contenido del art.
1735.
La doctrina judicial que prolonga su vigencia en el Código Civil y Comercial, sobre
el tema de acreditar la causa ajena, ha juzgado que "la concesionaria vial es
responsable por los daños y perjuicios sufridos por un conductor al embestir a un
vacuno que apareció sobre la calzada, ya que del contrato de concesión surge que
responde por los daños causados por animales sueltos y no logró acreditar que
hubiera cumplido con su obligación de asegurar la fluidez y seguridad del tránsito,
ni probó eximente alguno que interrumpa el nexo causal"(372).
En el mismo sentido se dispuso que "tratándose de la colisión entre un automóvil
y un ciclista, resulta de aplicación el art. 1113, párr. 2º, 2ª parte, del Código Civil
(actualmente arts. 1757, 1758 y 1769 Código Civil y Comercial), de modo que se
produce la correlativa inversión de la carga de la prueba en razón de la presunción
legal adversa que compromete la responsabilidad del propietario o guardián del
automotor, quien para eximirse de tal atribución debe demostrar que el evento
acaeció por culpa de la víctima, la de un tercero por quien no debía responder o el
caso fortuito que fracture el nexo de causalidad, mediante la demostración cabal de
los hechos que alegue con tal finalidad"(373).
También que "debe responsabilizarse a la parte demandada por los daños
materiales causados al automotor del actor con motivo de un accidente de tránsito
en el que ambos vehículos chocaron de frente si la accionada no ha demostrado la
fractura del nexo de causalidad"(374).
Continuando con los accidentes de tránsito automotor-peatón, en un caso se
consideró que "el peatón embestido es responsable en forma exclusiva por el
accidente que sufrió en tanto incurrió en una conducta imprudente y con aptitud para
cortar el nexo de causalidad en tanto intentó cruzar en estado de ebriedad por el
medio de una ruta y pese a que su acompañante le advirtió sobre la aparición del
rodado del accionado, quien no violó normas de tránsito"(375). Pero, en otro, se
estimó que "resulta responsable el conductor del automóvil que embistió a un peatón
en ocasión de encontrarse cruzando la calle, dado que (...) su responsabilidad se
presume y no se ha demostrado la culpa de la víctima que pudiera interrumpir el
nexo de causalidad adecuada con aptitud suficiente para producir la liberación total
o parcial de la conductora del vehículo embistente"(376).
Relacionado con el ámbito contractual laboral se dictaminó que "el empleador es
responsable (...) respecto del accidente laboral sufrido por el trabajador que cayó de
un andamio cuando prestaba tareas de albañilería, pues, aun cuando éste haya
soslayado la utilización del arnés, el cumplimiento efectivo de esa medida de
seguridad pesaba sobre la demandada, quien no acreditó la interrupción del nexo
de causalidad entre el riesgo generado por la cosa que tenía bajo su guarda y el
134

suceso dañoso, así como tampoco ninguno de los caracteres del caso fortuito o
fuerza mayor"(377).
Finalmente, para cerrar esta breve transcripción de sumarios relevantes para una
primera aproximación, en un caso de responsabilidad colectiva se dispuso que "el
Estado Provincial es responsable por el fallecimiento de un menor que fue herido de
bala en un enfrentamiento entre fuerzas policiales y un grupo de manifestantes, en
tanto no acreditó que el disparo fue efectuado por uno de los manifestantes, carga
que pesaba sobre aquél pues, al no haber sido posible identificar al autor del hecho
debe concluirse que los integrantes de cada grupo han cooperado con su quehacer
riesgoso en la producción del daño existiendo un nexo de causalidad conjunta que
desobliga a la víctima a escudriñar la responsabilidad de un grupo y la consecuente
exculpación del otro"(378).
Este caso describe cómo funciona la responsabilidad colectiva que presume el
nexo causal con el daño de todos quienes intervinieron conforme es reglado en el
art. 1761.
3. El deber de acreditar las consecuencias

La otra función del nexo causal es la prevista en los arts. 1726 y 1727, donde se
regula que solo son resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles. En función de ello y conforme el mandato del presente artículo, será a
cargo de quien invoque la dimensión del daño resarcible la prueba de las
consecuencias.
En este sentido, se ha dictado sentencia diciendo que "la víctima del accidente de
tránsito que pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios padecidos debe
probar que la dolencia psicofísica que alega posee un nexo de causalidad adecuada
con la colisión invocada, pues cada parte debe probar los presupuestos de hecho
de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito la pretensión"(379).
También en un caso de mayor complejidad por su génesis contractual se juzgó
que "la conducta antijurídica incurrida por el banco demandado al rechazar un
cheque con fundamento en la inhabilitación preexistente del cuentacorrentista y
luego emitir un posterior informe al Banco Central notificando que dicho rechazo
tuvo como causal la ausencia de fondos, no es suficiente para atribuirle
responsabilidad patrimonial por los daños que estima haber sufrido el firmante del
título si no se acreditó la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre la falta
o error del banco al emitir los informes y los perjuicios cuya reparación se reclama,
máxime cuando de todos modos los fondos depositados en el banco resultaban
insuficientes y el estado de inhabilitación era anterior al hecho denunciado"(380).
En síntesis, será a cargo de quien invoque la consecuencia inmediata o mediata
previsible acreditar que ella se verificó, probando entre otras circunstancias la
previsibilidad de dicha consecuencia.
135

Las excepciones a que la carga de que la prueba de la relación de causalidad
corresponde a quien la alega, son confinadas por el art. 1736 a los supuestos en
"que la ley la impute o la presuma". En tanto para la acreditación de la relación de
causalidad la regla es la carga para quien la aduce, la primera excepción no debió
ser el supuesto que la ley la "impute", sino que la ley la "invierta".
Enviamos a lo que argumentamos en nuestra glosa al art. 1734.
SECCIÓN 4ª - DAÑO RESARCIBLE
Art. 1737. — Concepto de daño.

Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto
la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva.
1. La evolución del concepto de "daño resarcible"

Uno de los temas más sorprendentes del régimen de la responsabilidad civil es la
mutación del concepto "daño resarcible" que ha tenido a lo largo de su historia, en
particular, en las últimas décadas.
La misma, cabe consignar, no era producto de la evolución legislativa, sino por el
contrario, fue el resultado de las transformaciones socioeconómicas acaecidas en
Argentina que motivaron profundas meditaciones de la doctrina autoral y
jurisprudencial que, a partir de la observación del fenómeno, procuraron
compatibilizar los nuevos reclamos de justicia con la estática letra de la norma
civil(381).
Sin procurar hacer una acabada narración retrospectiva es oportuno recordar el
pensamiento de Orgaz, quien, en los primeros tiempos, únicamente entendía
resarcible la lesión de un derecho o de un interés legítimo. En efecto, este autor
enseñaba que "los arts. 1079 Civil y 29 Penal, sin perder su formal generalidad,
tienen sustancialmente la debida limitación: la acción de resarcimiento pertenece a
'toda persona' o al 'tercero' que ha sufrido un perjuicio por causa del acto ilícito
cometido contra otra persona; pero el perjuicio debe ser entendido en sentido
jurídico, es decir, solo ese perjuicio que resulta de la lesión de un derecho o de un
interés protegido por la ley"(382)y (383).
En una etapa posterior, se entendió —de igual modo— resarcible "el simple
interés" no contrario a derecho que fuera magistralmente precisado por Zannoni
cuando dijo que "el daño lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa
facultad de actuar que, aunque no constituyere el sustento de un derecho subjetivo,
era una facultad que ciertamente integraba la esfera de su actuar lícito —el agere
licere—, es decir, de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión a ese interés
—cualquiera sea éste— produce, en concreto, un perjuicio"(384).
136

Esta breve introducción a la evolución, en general, del "daño resarcible" tiene la
finalidad de mostrar que los conceptos utilizados por la doctrina y jurisprudencia
tienen históricamente variaciones en el contenido que denotan conforme los
cambios sociales y económicos que se han producido a lo largo de la vigencia de la
codificación.
El criterio amplio terminó primando en la doctrina nacional y es el adoptado por el
art. 1737 cuando regula que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el
patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.
Para comprender la dimensión jurídica de la decisión legislativa adoptada, y con
ello formular la interpretación más adecuada del texto normativo, debemos
ineludiblemente, revisar cómo ha sido hasta este momento el tratamiento dado en
la doctrina nacional al concepto de daño resarcible. En otras palabras, qué se
entendía como jurídicamente indemnizable.
Esta tarea es necesaria por el arrastre de la tradición que resulta difícil de
desprenderse cuando existe un cambio legislativo de la dimensión producida.
a) El daño resarcible es la consecuencia patrimonial o moral de

la lesión
Entre los más destacados autores que adhieren a esta posición, Pizarro y
Vallespinos, cuando conceptualizan el daño resarcible argumentan que "en un
sentido amplio se lo identifica con la ofensa o lesión a un derecho o a un interés no
legítimo de orden patrimonial", pero, sin embargo, aclaran que "el Código Civil
atribuye otro significado a la expresión 'daño', al tiempo de considerarlo como
elemento o presupuesto de la responsabilidad civil - daño resarcible" (arts. 1068,
1069 y concs.). En tal caso, el daño ya no se identifica con la sola lesión a un derecho
de índole patrimonial o extrapatrimonial o a un interés que es presupuesto de aquél,
sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida
lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño
resarcible es esto último"(385).
Por su parte, Zavala de González sostiene que "el daño versa sobre el resultado
de la violación: es daño patrimonial el que repercute negativamente en el patrimonio
y moral el que afecta perjudicialmente la integridad espiritual de la víctima. En efecto,
si lo que decidiese la existencia y extensión del daño fuese el bien o el interés
violado, la indemnización debería ser más o menos uniforme para cada especie de
lesión. Por ejemplo, la vida o integridad física de un hombre valen tanto como la de
otro cualquiera. Solo apreciando las repercusiones verificables en cada caso, y
acorde con las circunstancias particulares del hecho y de la víctima, es factible
conceder una reparación adecuada e individualizada. Es exacto que el daño moral
proviene de la lesión a un interés inmaterial, y el patrimonial de la lesión a un interés
pecuniario, pero ninguno de esos daños se circunscribe a la lesión misma, aunque
ésta sea el antecedente o presupuesto. Por ejemplo, el menoscabo de derechos
personalísimos produce en general un daño moral, pero éste no es igual en todos
los casos, a pesar de ser análogas las lesiones"(386).
En esta perspectiva, de igual modo, debemos ubicar a Lorenzetti, quien introduce
algunas precisiones cuando hace una reseña de las distintas posiciones asumidas
por la doctrina autoral y judicial argentina, al expresar que "otros autores (Santos
137

Briz, Jaime; Matilde Zavala de González) pasan a considerar el resultado o
consecuencia del perjuicio. Se argumenta que el daño no consiste en la lesión
misma sino en sus efectos y que no habría que indemnizar si hubiera lesión sin
resultado. Es un criterio funcional, realista y pragmático; hay daño patrimonial si el
resultado es antieconómico y daño moral si el resultado es anti espiritual. En
realidad, es cierto que el daño es una consecuencia puesto que no es la lesión
misma la que se resarce. No es en cambio un mero efecto económico o espiritual
sino jurídico lo que se tiene en cuenta"(387).
Este autor redondea su posición cuando marca que "lo que se resarce no es la
incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales. En nuestro caso se debe
atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de ganancia del sujeto,
ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de las ganancias perdidas por
las lesiones (art. 1086, CCiv.), no las lesiones en sí mismas. En el caso de muerte,
se resarce otorgando lo que fuere necesario para la subsistencia, no la muerte en sí
misma (art. 1084, CCiv.)"(388).
Los postulados de esta posición podemos sintetizarlos del siguiente modo:
a) El daño jurídico (por ende, resarcible) no consiste en la lesión misma, sino en
sus efectos.
b) El daño versa sobre el resultado de la violación que repercute negativamente
en el patrimonio y en lo moral. El daño no se identifica con la sola lesión a un derecho
patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es presupuesto de aquél, sino que
es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión.
c) No es la lesión misma la que se resarce.
d) Lo que se resarce son sus repercusiones económicas y morales.
e) Finalmente, este grupo de autores identifica daño moral con daño
extrapatrimonial.
Bueres, cuando observa este enfoque, marca su pensamiento señalando que
"daño en puridad es la lesión a unos intereses jurídicos patrimoniales o
extrapatrimoniales (espirituales). El interés es el núcleo de la tutela jurídica. Los
derechos subjetivos, los bienes jurídicos en general se regulan o se tutelan en vista
de la satisfacción de unos intereses. Cuando se afecta la esfera jurídica del sujeto,
el goce de bienes sobre los cuales podrá ejercer una facultad, existirá daño. El bien
es el objeto, la entidad capaz de satisfacer una necesidad del sujeto, mientras que
el interés es la posibilidad que tiene el sujeto de satisfacer la necesidad por medio
el bien"(389).
A partir de ello, sostiene que "las repercusiones o secuelas que la lesión al interés
provoca en el daño resarcible más típico —indemnización o reposición—
(alteraciones materiales en el daño patrimonial, o sufrimiento, dolor, aflicción,
pérdida de la aptitud de comprender, afectación de la esfera volitiva, etc., en el daño
moral) pueden ser consideradas como una consecuencia o efecto del daño o, con
precisión, como un trasunto de él, pero no constituyen el daño en sí"(390).
Finalmente, redondea esta parte de su exposición precisando que "si el interés
minorado, es patrimonial, la consecuencia ha de ser de igual índole; y si el interés
que se conculca es espiritual, lo propio ocurrirá con la secuela. Por lo tanto, al
caracterizar el daño moral como una lesión a los intereses del espíritu (únicos que
consideramos extrapatrimoniales) tenemos en mira la pléyade de intereses que
poseen subjetividad (daño moral puro)"(391).
138

Esta opinión, si bien tiene diferencias sustanciales con la anterior, coincide con
ella en no incluir en el concepto de daño resarcible a la minoración física o biológica
de la cosa o persona.
b) Tesis amplia. Clasificación en pares

En una de sus últimas investigaciones, Mosset Iturraspe principia su crítica a la
posición precedente señalando que "no debe confundirse la traducción económica
de todo daño (sea a la persona o sea moral) con la repercusión patrimonial",
rechazando la posibilidad de que puedan existir daños puros ajenos a una
cuantificación económica, pues "los golpes en el patrimonio suelen alcanzar a la
persona, sin un mal a ella causado; pero los que padece la persona pueden no
repercutir sobre el patrimonio, salvo en la medida en que origine, para la víctima, un
crédito dinerario —la indemnización— que es parte del patrimonio"(392).
El autor en función, de ese criterio básico, reprocha a la tesis antes expuesta
sosteniendo que "la expresión daño moral ha tenido la virtualidad de limitar la visión
de la persona humana, de recortarla o detenerla desde una óptica poco feliz, la del
dolor, a partir, precisamente, de la calificación del daño extrapatrimonial resarcible
como daño 'moral'"(393).
Es por ello que propone, como nueva calificación, la sustitución del "daño moral"
por "daño a la persona", reduciendo el campo de comprensión del primero a ser una
especie dentro de los males hechos a la persona (género) que únicamente se
identifica con el dolor, sufrimiento, angustia o desolación(394).
Por su parte, Fernández Sessarego, en su conocida postura humanista, recuerda
que "la reparación de un daño a la persona exige, como es fácilmente comprensible
en este nivel de la historia, criterios y técnicas adecuadas a un ser libre que sustenta
una unidad psicosomática que le sirve de soporte y de instrumento para su
realización personal. Criterios y técnicas diferentes, tradicionales y conocidas, son
las que, como bien sabemos, se han venido aplicando para resarcir los daños a las
cosas, siempre valorables en dinero. Lo grave, por desconocimiento de la naturaleza
del ente dañado, es que se han utilizado erróneamente estos criterios y técnicas
para reparar un daño a la persona..."(395).
Este autor sobre esta base propone diferenciar primero entre el daño a las cosas
del daño a las personas y luego, como segunda, una calificación que tenga en
cuenta las consecuencias derivadas del daño, diferenciando, entonces, entre los
daños patrimoniales o extrapersonales y extrapatrimoniales o daños personales.
Así lo precisa cuando señala que "si se atiende a la calidad ontológica del ente
afectado se observa que son dos las categorías de entes capaces de soportar las
consecuencias de un daño. De una parte encontramos al ser humano, fin en sí
mismo, y, del otro, a los entes del mundo de los cuales se vale el hombre, en tanto
son instrumentos, para proyectar y realizar su vida. El daño al ser humano, que
obviamente es el que tiene mayor significación, es el que se designa y conoce como
daño subjetivo o daño a la persona. En cambio, el daño que incide en las cosas se
denomina daño objetivo. La segunda calificación, que se sustenta en los efectos del
daño. De un lado, podemos referirnos a los daños extrapersonales o patrimoniales,
que son los que tienen consecuencias apreciables en dinero y, del otro, cabe aludir
a los daños personales o extramatrimoniales o no patrimoniales, los mismos cuyos
efectos no pueden traducirse en dinero. Es de advertir que tanto los daños subjetivos
139

o daños a la persona como los daños objetivos o sobre las cosas, pueden tener
indistintamente consecuencias patrimoniales como extrapatrimoniales o presentar
simultáneamente ambos tipos de consecuencia"(396).
Para redondear, sin agotar por cierto su pensamiento, el autor recuerda que
algunos autores distinguen entre daño-evento y daño-consecuencia, aun cuando
ambos aspectos conforman una unidad. A partir de ello, "tratándose de un daño
somático, el daño-evento es la lesión en sí misma, mientras que el daño-
consecuencia, como su designación lo denota, se refiere a los efectos o
repercusiones de la lesión"(397).
Los postulados comunes de este grupo de autores podemos sintetizarlos del
siguiente modo:
a) Reconoce a la persona como el eje del derecho, en general, y del derecho de
daño, en particular.
b) Acepta para el campo jurídico un concepto amplio de daño resarcible.
c) Diferencia entre el daño a las personas y sobre las cosas.
d) Distingue entre daño patrimonial y extrapatrimonial.
e) Acepta la posibilidad de que cada uno de los tipos de daños del primer grupo
genere daño patrimonial o extrapatrimonial.
f) No identifican el daño moral con el daño extrapatrimonial. Por el contrario,
ubican al daño moral como una especie dentro del daño extrapatrimonial, aceptando
la autonomía conceptual y resarcitoria del daño psíquico, estético, etcétera.
c) Los principales puntos de conflictos entre las calificaciones

Cuando se efectúa el análisis del contenido expuesto por estas corrientes de
pensamiento, se verifica la existencia de puntos temáticos que separan sus
postulados, los cuales resulta ineludible conocerlos a fin de adoptar un criterio, dado
que de los mismos se derivan importantes consecuencias para la praxis
jurisprudencial, especialmente para el proceso de valuación y cuantificación de los
perjuicios.
En este comentario que tiene un propósito limitado, procuramos analizar —
brevemente— las respuestas que dan a los dos interrogantes más importantes: a)
¿Es daño resarcible la lesión física?. Y b), ¿cuál es el alcance conceptual del daño
moral? Respecto de esta segunda preocupación no la desarrollaremos en este
punto por su complejidad.
¿Es daño resarcible la lesión física?

Los mentores de la primera posición tienen una respuesta negativa a la pregunta
de si es menoscabo jurídico de la lesión psicofísica que padece la víctima, dado que
sostienen que el concepto jurídico de daño no se identifica con el de perjuicio en
sentido naturalístico, razón por la cual las lesiones a la estética, a la psique, a la vida
de relación y a la persona en general no son sino menoscabos de índole material,
140

los cuales pueden ser fuente de daños resarcibles si conculcan intereses
económicos o morales, reconociendo solo la existencia en el Código Civil de estas
dos categorías.
Ahora bien, a poco que se indague respecto de qué entienden por "daño
naturalístico" verificamos, entre los autores de esta tesitura, definiciones
discordantes que marcan diferencias notables entre ellas.
En este sentido, Galdós sostiene que "los daños a la persona no constituyen una
categoría de daños con autonomía resarcitoria —como tertium genus— que se
acumulen al daño patrimonial y al daño moral (...) el daño en sentido vulgar o
naturalístico es concebido como el menoscabo o deterioro de bienes esenciales,
pero que solo es daño jurídico resarcible cuando afecta a intereses económicos o
espirituales"(398).
Completa su pensamiento sobre el punto, cuando sostiene que "lo que se
esconde bajo el concepto de daño biológico no es otra cosa que un perjuicio físico,
en sentido naturalístico, el que bien puede tener repercusiones patrimoniales y
extrapatrimoniales y, como tal, dar lugar a una indemnización por daño moral o
patrimonial"(399).
Por su parte, Pizarro no hace referencia concreta a "lo físico" cuando aclara que
"la noción de daño, en sentido estrictamente jurídico, no se identifica con la de daño
en sentido naturalístico, expresión esta última que debe ser entendida como la lesión
de un bien o de un derecho. El concepto jurídico de daño ciertamente presupone tal
minoración, pero no coincide con ella, pues centra su objeto y contenido no en el
bien afectado, sino en los intereses (patrimoniales o espirituales) que el damnificado
tenía ligado a ella y, sobre todo, en las consecuencias perjudiciales que en uno y
otro ámbito genera dicha lesión"(400).
Finalmente, para completar estas breves referencias, cabe citar el pensamiento
de Lorenzetti, quien indica que "nuestro derecho reconoce un bien jurídico protegido
que es la salud. Cuando la acción antijurídica lo afecta, puede haber daño en sentido
amplio, pero no es suficiente para configurarlo en sentido técnico. Puede darse una
incapacidad, pero todavía no sabemos si es un perjuicio patrimonial o moral... El
bien se protege en cuanto satisface un interés que es la relación de disfrute entre el
titular y el bien"(401).
Párrafos más adelante, este autor precisa que "la salud (bien jurídico afectado)
es un presupuesto del daño y puede dar lugar a un efecto jurídico, tanto patrimonial
como moral. Siempre es necesario establecer la existencia del perjuicio y, para ello,
fijar la medida del interés afectado. Así, hay que establecer la incapacidad, los
ingresos, los gastos, la vida útil, en el caso concreto y en un contexto normativo
particular. Luego de ello estamos en condiciones de establecer el resarcimiento"(402).
Como se infiere, no es coincidente el concepto y alcance que los autores de
mención le confieren al menoscabo "naturalístico" producido al bien, especialmente
cuando se trata de perjuicios producidos a la persona. Ello es un detalle más que se
debe tener en cuenta a la hora de analizar la clasificación.
Ahora bien, como primera y básica observación a esta tesitura se advierte que
sus mentores no le quitan la calidad de "daño" a las lesiones psicosomáticas y a los
deterioros físicos de las cosas, lo que sí le privan es de su calidad de jurídico como
paso previo a ser considerado resarcible, porque entienden que es un daño
naturalístico(403).
Este criterio, cuando es aplicado al menoscabo que se produce a una cosa (auto
chocado, jarrón de porcelana roto, etc.), debemos entender, siguiendo los
141

lineamientos expuestos por los autores de la primera postura, que jurídicamente no
es daño el deterioro en sí de la cosa, sino su repercusión económica o moral.
La consecuencia lógica de ello es que cuando se deteriora una cosa perteneciente
a una persona damnificada no se verifica un daño natural, sino que hay un daño
jurídico, por cuanto se ha deteriorado a un elemento esencial de un derecho real
que integra el patrimonio del damnificado, el cual se encuentra suficientemente
protegido por el ordenamiento civil y constitucional.
En cuanto al daño a la persona, se argumenta que el menoscabo psicofísico que
padece una persona es, también, un deterioro naturalístico, como contraposición a
"jurídicamente resarcible". En este sentido, autores que participan del primer criterio
han llegado a sostener, para descalificar los lineamientos de la otra postura, que "el
daño que se proyecta sobre el cuerpo de la persona no es un daño material, pese a
que el cuerpo constituye el sustrato material o tangible de la persona, porque éste,
como integridad psicofísica, es un bien de índole extrapatrimonial, estrictamente
personal. El cuerpo, jurídicamente hablando, no es una cosa y se encuentra fuera
del comercio de los hombres. Por eso puede decirse, jugando con la multivocidad
de los conceptos y a modo de aparente paradoja, que el daño corporal es un daño
incorporal..."(404), (405).
Vélez Sarsfield, en el siglo XIX, ya le daba respuesta a esta postura dado que
reconocía que el sujeto tenía derecho a la integridad de su cuerpo, diferenciando
perfectamente entre la naturaleza jurídica de ese derecho (personalísimo:
inalienable, intransferible, etc.) de la cuantía reparatoria ("bien", conforme art. 2312
CCiv.), que corresponde acordar cuando el mismo es menoscabado(406).
En este punto es importante resaltar que en la actualidad el derecho de daño
reglado básicamente por la normativa civil ha sido sustancialmente influenciado y
modificado por la normativa constitucional, especialmente por la reforma introducida
en el año 1994 a la Ley Suprema Nacional. En efecto, el inc. 22 del art. 75 CN,
confirió rango constitucional a los Tratados Internacionales, en los cuales se
consagran como Derecho Humano fundamental, el derecho a la vida y a la integridad
corporal, entre otros(407)y (408).
Sin lugar a hesitación, en el estado actual de evolución de la humanidad, se puede
asegurar la existencia del derecho a la vida y a la integridad corporal del ser humano.
Ello es así, puesto que más allá del reconocimiento constitucional, el ser humano
tiene un interés directo a que se le respete su vida para desarrollarla conforme a la
pautas de la naturaleza. Y para ello, el respeto de la integridad corporal del sujeto
es indispensable para poder llevar a cabo su plan de vida o su destino.
Es por ello que no compartimos el criterio que sostiene la disgregación del daño
y que solo son resarcibles las consecuencias patrimoniales o morales, por el
contrario, el menoscabo como bien dice el art. 1737 tiene por objeto la persona, el
patrimonio o un derecho de incidencia colectiva sobre el cual el sujeto tiene un
derecho reconocido por la ley o un interés no reprobado por ella. Es decir, la
definición del Código Civil y Comercial se pronuncia a favor de la unidad conceptual
del daño resarcible, pues integra en su definición el objeto sobre el cual recae con
el interés legítimo protegido por la ley y, también, al no contrario a la legalidad.
Para cerrar este punto, cabe recordar que los juristas italianos incorporaron el
concepto de daño biológico para referirse al menoscabo físico o lesión propiamente
dicha. Fernández Sessarego precisa cuál es el real y actual concepto de daño
biológico, por cuanto, como todo concepto, ha sufrido vaivenes hermenéuticos en
su elaboración(409). Este autor enseña que "un sector de la doctrina que se ha
142

ocupado del daño a la persona identifica la lesión con la expresión de "daño
biológico". Daño biológico es, por consiguiente, la lesión en cuanto tal. Es decir, un
golpe, una herida, una fractura, un trauma, una mutilación, etc."(410). En otras
palabras, precisa que el daño biológico, en cuanto lesión en sí misma, acarrea una
serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que modifican sus
hábitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria, es decir,
en una palabra, afectan su bienestar(411).
2. Trascendencia de la calificación y clasificación de los daños

En el estado de esta investigación, el lector se preguntará sobre cuál es la
importancia de valorar, calificando y clasificando, los daños que no sea un mero
ejercicio académico.
En directa respuesta a ello advertimos la trascendencia del tema, en primer lugar,
por cuanto de acuerdo a la conceptualización del "daño resarcible" que se adopte,
mayor o menor será la variedad de daños indemnizables e inclusive se modificará
la cantidad de sujetos legitimados para reclamarlos.
La posición restringida entiende que daño es el resultado, la consecuencia, no la
lesión y excluye como resarcible al daño psicofísico propiamente dicho, denominado
por los italianos "daño biológico".
En cambio, en la otra visión del tema con la vigencia del Código Civil y Comercial
y la conceptualización dada por el art. 1737, la clasificación dual que se expuso debe
ser tenida en cuenta, por cuanto da respuesta al contenido normativo que,
básicamente, tiene un pensamiento conceptual amplio respecto de los daños
resarcibles en consonancia con los principios de los Derechos Humanos.
En ese sentido, no se puede olvidar que siempre es la persona, sea humana o
jurídica, la que sufre el daño.
A partir de tener en claro ello, se debe diferenciar que las personas tienen
reconocido por la Constitución Nacional y el mismo Código el derecho a la integridad
de su patrimonio y a la integridad psicofísica-social de cada uno de ellos. Es por ello
que el art. 1737 regula que el objeto del daño recae sobre la persona o su patrimonio
sobre los cuales tiene interés legítimo o derecho reconocido.
A partir de ser vulnerada la integridad patrimonial o la psicofísica-social de la
persona, se pueden derivar consecuencias de carácter económico o patrimonial
como clásicamente se denomina o de carácter extrapatrimonial.
Repare el lector que no se dice, ni se equipara, extrapatrimonial con moral y para
ello se debe tener en cuenta que actualmente con el avance de la ciencia daño el
daño moral es el menoscabo que sufre una persona en su bienestar psíquico sin
que ese estado negativo o disvalioso sobreviniente (tristeza, dolor, amargura,
inseguridad, angustia, etc.) llegue a configurar una situación patológica como
consecuencia de la vulneración de un derecho o interés generado por una acción
jurídicamente reprochable.
Ello implica que pueden existir otros daños extrapatrimoniales sobre las personas
que no sea el moral, como ocurre cuando se agravia o denuesta el prestigio de una
persona jurídica, ésta no sufre estrictamente hablando daño moral porque no tiene
psique, pero sí se debe resarcir su honorabilidad que puede ser per se y también,
en forma conjunta, por los menoscabos económicos que pudo sufrir.
143

Para cerrar la demostración de viabilidad de esta clasificación, puede ocurrir que
se produzca un daño a la integridad patrimonial de una persona porque se destruye
intencionalmente un automóvil de colección. En este caso, además del interés
económico que tiene su titular, puede existir un interés afectivo que dé lugar al
resarcimiento del daño moral porque le produjo una minoración de su estado
anímico que no llegó a ser patológico.
Este comentario, que puede ser tildado de extenso, resulta necesario para
comprender en su real dimensión el cambio de paradigma que trae el Código, que
lo coloca a la vanguardia del pensamiento sobre responsabilidad civil y derecho de
daño.
Hubiera bastado que el art. 1737 al conceptualizar el daño hubiera mencionado

la lesión de un "interés", vocablo más amplio que el de "derecho", o sea, derecho
subjetivo, el que de por sí ya hace suponer un interés.
Art. 1738. — Indemnización.

La indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.
1. Palabras de introducción
La enumeración de los daños indemnizables formulada por el artículo
entendemos que no es cerrada, ni taxativa sino que, por el contrario, tiene carácter
ejemplificativa atendiendo a que el art. 1740 reglamenta la reparación plena
siguiendo los lineamientos constitucionales.
La decisión legislativa de conceder carácter de mera ejemplificación de los daños
permite que en el futuro se puedan incluir como resarcibles menoscabos propios de
las generaciones del porvenir o, en tiempo más contemporáneo, algunos que la
sociedad defina que agreden a la integridad patrimonial o psicofísica-social de la
persona humana o jurídica.
El segundo aspecto sobresaliente de la enumeración es la separación en su
redacción de los perjuicios de carácter económico que pueden agredir en forma
directa al patrimonio, de aquellos que perjudican de un modo inmediato la integridad
psicosomática y social de las personas.
144

En este punto, queremos dejar constancia de que en técnica jurídica siempre el
daño se produce a la persona, sea humana o jurídica, ella es la víctima directa del
menoscabo y legitimada activa para reclamar su resarcimiento. A partir de concebir
ello, el daño se bifurca y puede afectar la integridad patrimonial o la integridad
psicofísica-social de las personas.
En función de ello, ajustaremos el comentario teniendo en cuenta estos detalles
para una mejor exposición de los temas.
2. Daños a la integridad patrimonial de las personas

Como se había expresado, la integridad patrimonial de la persona puede ser
vulnerada por el accionar reprochable del victimario.
En ese sentido, Zannoni, respecto de esta clase de perjuicios, sostiene que "se
traducen en un empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto y que
puede generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, etc.,
de bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso, por los gastos
que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar. Tanto en uno como en
otro caso (de los mencionados en la norma), hay un empobrecimiento, una
disminución patrimonial provocada como consecuencia del evento dañoso"(412).
a) Pérdida o disminución del patrimonio de la víctima

Esta categoría de menoscabo comprende la pérdida o disminución de la
integridad del patrimonio de la víctima, clásicamente designada como "daño
emergente".
Bustamante Alsina enseña que "el daño patrimonial está integrado por dos
elementos: el daño emergente, o sea el perjuicio efectivamente sufrido, y el lucro
cesante, es decir la ganancia de que fue privado el damnificado (...). El daño
emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales,
sea por la ejecución del acto ilícito o por la inejecución de la obligación a debido
tiempo (...) En uno u otro caso se impide el enriquecimiento legítimo del
patrimonio(413).
Por su parte, Mayo expresó que "el daño emergente consiste en el valor de la
pérdida que se haya sufrido, lo que implica un empobrecimiento del patrimonio del
acreedor, a raíz del hecho ilícito o del incumplimiento de la obligación. Este concepto
genérico se trasunta en la órbita contractual, diciendo que el daño emergente está
constituido por la prestación que falta, cuya indemnización se logra mediante el
correspondiente equivalente pecuniario y los daños (emergentes) que sufre el
acreedor independiente del valor de la prestación frustrada..."(414).
Es decir, "en otro orden de ideas se ha intentado establecer la distinción entre el
daño emergente y el lucro cesante sobre la base de esta premisa: 'Si el objeto del
daño es un interés actual, o sea, el interés relativo a un bien que ya le corresponde
a una persona en el instante en que el daño se ha ocasionado, se tiene un daño
emergente; pero si, por el contrario, el objeto del daño es un interés futuro, es decir,
por el contrario, el objeto del daño es un interés futuro, es decir, el interés relativo a
un bien que todavía no corresponde a una persona, se tiene por lucro cesante'"(415).
145

Ahora bien, la doctrina ha estudiado y expresado que, cuando se trata de medir
puntualmente el daño patrimonial emergente del deterioro de una cosa proveniente
de un hecho ilícito, es igual a la diferencia entre "el valor de mercado de dicha cosa
antes de resultar deteriorada" y "el valor de mercado de la misma, ya deteriorada, y
aún sin reparar".
En otras palabras, "el daño patrimonial se origina cuando el deterioro provoca un
demérito en el valor de mercado de la cosa y no depende, para su concreción y
existencia, de una eventual reparación posterior de la misma"(416).
En la doctrina de los tribunales se entendió que "es procedente la indemnización
por daño emergente derivada del accidente de tránsito que sufrió el propietario de
un tambo, si de la prueba surge que la falta de ordeñe ocasionó la mortandad y
pérdida del valor de la hacienda por mastitis, pues si bien pudo haber contratado
otra persona que lo reemplace, la gravedad de las lesiones y la lógica prioridad que
dedicó a la atención de su salud justifica el descuido del tambo y la demora en buscar
personal calificado"(417). De igual modo, "resulta procedente hacer lugar al daño
emergente solicitado por el locatario, toda vez que incumpliendo las cláusulas
contractuales, el locador le impidió utilizar la mitad del local arrendado, por lo que
corresponde ordenar la devolución del 50% de las sumas abonadas por arriendo y
depósitos"(418).
En cambio, en sentido contrario, se juzgó que "el daño emergente —inversiones
en publicidad, inversiones en infraestructura— y el lucro cesante alegado por una
importadora por la frustración de la importación de motocicletas usadas al haberse
dictado la Resolución MEyOSP 790/92 que prohibió su ingreso al país no debe ser
indemnizado por el Estado nacional, pues ello constituye un riesgo propio del giro
comercial, y no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o
reglamentaciones ni a su inalterabilidad"(419).
En el mismo sentido, se dijo que "el importe reclamado por daño emergente por
quien se vio privado de adquirir un inmueble en virtud de la expedición de un informe
falso por el Registro de la Propiedad debe ceñirse al monto del dinero pactado en la
celebración contractual y no al valor real y actual de la propiedad, pues, como la
venta nunca se perfeccionó, se tornó imposible la disposición y la incorporación del
bien al patrimonio de la demandante"(420).
O, que "no acreditado por la distribuidora la falta de recuperación de las
inversiones realizadas durante los seis años y medio que duró el contrato,
corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la indemnización
pretendida en concepto de daño emergente con causa en la rescisión intempestiva
del contrato de distribución dispuesta por su contraria"(421).
También, que "el daño emergente reclamado por el ciclista embestido por un
automóvil debe ser rechazado, ya que, si bien no es esencial a los efectos de su
procedencia demostrar el gasto efectuado para la reparación del rodado, debió
acreditar cuáles fueron los daños concretos que éste presentó con motivo del
siniestro, haciendo la constatación y determinación de su cuantía en tiempo
oportuno"(422).
Como se infiere, el daño emergente debe ser adecuadamente acreditado, dado
que no se han reglado presunciones ni legales ni hominis en favor de su existencia,
sino que la misma es una cuestión fáctica que se presenta de un modo distinto en
cada caso. El concepto de empobrecimiento por la pérdida económica sufrida por la
víctima es la pauta que guía la tarea probatoria.
146

Finalmente, en esta breve reseña del saber de los tribunales, se puede citar el
fallo donde se estimó que "a los fines de establecer el monto indemnizatorio que
corresponde otorgar en concepto de daño emergente derivado de la detención y
procesamiento ilegítimo de la actora durante un año y medio, es dable utilizar el
sistema de cómputo lineal de las ganancias frustradas"(423).
b) Lucro cesante
La norma comentada expresa su concepto relacionado con el daño patrimonial
denominado "lucro cesante", entendiendo que es el "beneficio económico esperado
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención". Esta conceptualización
responde, en líneas generales, a las expresiones vertidas por la doctrina de los
autores y criterios fijados en los fallos.
Orgaz recuerda que "el daño patrimonial puede manifestarse en dos formas
típicas, o bien como la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes,
esto es, como un empobrecimiento del patrimonio (daño emergente o positivo), o
bien como la frustración de ventajas económicas esperadas, es decir, como la
pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto (lucro cesante). La
indemnización debe, en principio comprender ambos aspectos del daño (...), salvo
los casos en que la ley ha dispuesto expresamente otra cosa (...) el daño emergente
es, por lo común, susceptible de una apreciación más o menos exacta (salvo
cuando, además, es en parte 'futuro'): como se trata de la pérdida o disminución de
valores ya existentes en el patrimonio, su estimación puede efectuarse, en general,
de un modo bastante preciso"(424).
En el mismo sentido, Bustamante Alsina hace referencia "a las ganancias de que
fue privado el damnificado", que "consiste en la frustración de una ganancia o de la
utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la
obligación por la falta de oportuno cumplimiento"(425).
Con mayor precisión Compagnucci de Caso sostiene que "el llamado lucro
cesante (lucrum cessans), se apoya en la frustración o pérdidas de ganancias que
el acreedor o la víctima —según el tipo de responsabilidad— hayan dejado de
percibir por el hecho dañoso. Es, como afirma Hedemann, que se integra con todo
aquello que le impide a alguien 'hacerse más rico'.
El problema del lucro cesante, tanto en la determinación como en su extensión,
es bastante dificultoso de resolver. Como bien enseñan Orgaz y Larenz, el mismo
ofrece una cierta latitud e incertidumbre.
Son siempre ganancias supuestas o imaginadas; y para su determinación es
necesario su análisis conforme a un criterio de previsibilidad ordinario y a las
probabilidades que brindan los antecedentes del caso concreto. Para su
procedencia debe mantenerse el requisito de la certidumbre (...) Con todo quiero
reafirmar la necesidad de que se tenga en consideración las probabilidades de cierta
verosimilitud en la frustración de ganancias, y no quedar atrapado en circunstancias
fácticas particulares que impiden una adecuada indemnización a las víctimas"(426).
Por su parte, otros autores, apoyados en la opinión de los clásicos, procuran
establecer una línea demarcatoria entre los daños patrimoniales al expresar que "los
conceptos de lucro cesante y chance son claramente diferenciables; así, autorizada
doctrina ha sostenido que el lucro cesante es un daño patrimonial que se configura
como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos como consecuencia
147

directa e inmediata del hecho lesivo, es decir, que se pierden ganancias normales y
habituales como beneficios materiales. En tanto que en el caso de pérdida de
chance el objeto de indemnizable es 'la oportunidad misma' de obtener esas
ganancias o beneficios. La doctrina antes citada afirma con acierto que este rubro
indemnizatorio consiste en la pérdida de la posibilidad o expectativa de conseguir o
tener un bien material o inmaterial. Asimismo se ha sostenido que el daño lesivo en
este caso, radica en la frustración de esa oportunidad"(427)y (428).
En la aplicación particular del lucro cesante en el ámbito contractual se ha
comentado, en general, en la esfera contractual que "la pérdida de beneficios se
vincula con el incumplimiento o, a mejor decir para establecer su importancia, con
el cumplimiento. Por ello se indica que el lucro cesante es la privación del provecho
o ventaja no obtenida como consecuencia del incumplimiento.
A veces la cuestión se plantea entre el lucro cesante y la disminución del activo
patrimonial por la privación de uso de una cosa. En derredor de ello no queda muy
nítido el concepto, ya que se afirma que en los supuestos de indemnización del daño
moratorio por la no entrega en tiempo, se juzga que se trata de un lucro cesante (no
poder gozar del bien), pero también de un daño emergente (el contratante
damnificado debió pagar para la utilización de un subrogado).
O en los supuestos más precisos de incumplimiento pleno o total, el lucro que
debe ser indemnizado no se integra con todos los efectos o consecuencias del
contrato, ya que el acreedor puede obtener mayores beneficios que los corrientes.
La ley limita las consecuencias indemnizables (...) a las inmediatas, cuando solo hay
culpa; y a las mediatas, en el caso del dolo o la malicia; y, además de ello, las adecua
al propio efecto del contrato típico respectivo"(429).
Por su parte, Trigo Represas reflexiona sobre su aplicación cuando hay daño al
interés negativo recordando que "el 'lucro cesante' es al decir de Hedemann, lo que
le impide al perjudicado hacerse más rico. Y tan es así, que algunos distinguidos
autores participan de las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos
hipotéticos. Aunque, sin embargo, la reparabilidad del lucro cesante nunca ha
estado en tela de juicio para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia.
El lucrum cessans consiste en la frustración de una ganancia, utilidad, ventaja o
provecho que se esperaba lograr; o sea la pérdida de nada más que un probable, y
por ende previsible, enriquecimiento patrimonial (...). Tal 'lucro cesante' es por cierto
indemnizable, pese a que la ganancia dejada de obtener hubiese sido solo algo
factible y previsible, pero que sin embargo podía no llegar a concretarse por otras
causas distintas; siempre que, por tratarse de una ventaja que corrientemente solía
obtenerse conforme al curso natural y ordinario de las cosas (...), verosímilmente
podía esperarse su obtención. O sea: la ganancia frustrada debe surgir como una
probabilidad objetiva, es decir contar con muchas posibilidades de concreción,
conforme al curso normal y ordinario de los acontecimientos (...) y las especiales
circunstancias del caso o negocio jurídico concreto de que se trate.
De todas maneras, el lucro cesante es habitualmente un daño futuro; lo que exige
mayor cuidado en su caracterización y cuantificación. Pero consiste en un
estimación sobre lo que hubiera ocurrido de no llegar a existir el evento dañoso, que
no es otra cosa que el principio de la normalidad: la pauta para juzgar si el lucrum
cessans es o no resarcible la da el curso normal y ordinario de los acontecimientos;
si normalmente era probable que el lucro se obtuviera, el daño será resarcible, no
siéndolo en cambio en caso contrario.
Ahora bien, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la mayoría de la
doctrina autoral coinciden en sostener que declarada la resolución del contrato por
148

el ejercicio del pacto comisorio, resulta viable como posible resarcimiento del daño
al interés negativo, la indemnización del lucro cesante correspondiente al tiempo en
que perduró la mora del contratante incumplidor. Y en este sentido serían
indemnizables como lucrum cessans las ocasiones dejadas de aprovechar de otra
u otras operaciones que no se llegaron a realizar, precisamente por haberse
encarado y celebrado el contrato que luego se frustrara o resultase nulo o anulado.
Llambías, en cambio, aunque adhiriendo a tal solución, encuadra a esta hipótesis
como de 'pérdida de chances'"(430).
En la doctrina judicial de los últimos tiempos se ha declarado procedente el rubro
cuando se ha juzgado que "una compañía telefónica debe abonar una
indemnización en concepto de lucro cesante a una empresa de publicidad que sufrió
cortes en el servicio durante determinados períodos, pues no solo se acreditó la
actividad productiva de esta última sino también que la frustración efectiva de
ingresos válidamente esperados fue atribuible a la conducta de la accionada"(431).
En el mismo sentido se estimó que "el lucro cesante solicitado por el conductor
del vehículo involucrado en un accidente, por cada día que se indicó como necesario
para su reparación debe ser otorgado, pese a la existencia de un déficit probatorio
que acredite con total certeza el montos del rubro reclamado, pues ello no resulta
óbice para que los jueces puedan aplicar un criterio intermedio de probabilidad
objetiva de acuerdo con las circunstancias del caso, entre la mera posibilidad de
esas ganancias, y la seguridad de que ellas se habrían obtenido, pudiendo inferir y
cuantificar prudencialmente los emolumentos que se habrían producido
previsiblemente de no ocurrir el hecho perjudicial"(432).
También que "el rubro lucro cesante debe ser indemnizado al paciente víctima de
una mala praxis médica que debido a la lesión estuvo imposibilitado de trabajar y
llevar adelante la economía de su hogar por varios meses, teniéndose en cuenta
para su fijación el salario mínimo vital y móvil, multiplicado por los períodos no
trabajados"(433).
En sentido contrario se desestimó la reclamación en "la sentencia que rechazó la
acción interpuesta por una empresa pesquera tendiente a que se declare la
ilegitimidad y nulidad de las resoluciones de la Secretaría de Agricultura, Ganadería,
Pesca y Alimentación que restringieron las zonas de pesca a raíz de la emergencia
de una especie —en el caso, la merluza hubbsi— y se indemnice los perjuicios
sufridos debe ser confirmada, toda vez que la actividad probatoria de la actora es
insuficiente para acreditar la existencia del daño emergente y el lucro cesante que
invoca, la relación de causalidad entre esos perjuicios y la aplicación a su parte de
las normas impugnadas, a la luz de las reglas generales en la materia"(434).
Por su parte, se entendió que "la indemnización del alegado daño derivado de la
imposibilidad de recibir un canon de alquiler ante la falta de entrega de la vivienda
prefabricada adquirida por el actor es improcedente si no existe prueba alguna que
justifique la intención que tenía de realizar la operación para luego ponerla en el
mercado locativo sino, por el contrario, de sus propias manifestaciones emerge que
adquirió el bien con la intención de habilitarlo"(435).
Del mismo modo, se enjuició que "resulta improcedente la reparación por lucro
cesante solicitada por la actora, en un proceso en donde se demanda daños y
perjuicios por el incumplimiento de un contrato de compraventa, pues la reparación
por este rubro fundada en la imposibilidad de obtener una renta por el inmueble
resulta inadmisible, si la demandante no se vio privada de disponer de la totalidad
de su capital, no solo para obtener de él una renta financiera, sino para la realización
de otros negocios, inclusive inmobiliarios destinados a renta —en el caso, no se
149

había firmado boleto de compraventa y solo había una oferta y una aceptación de
esa oferta— y solamente la porción del capital que la actora se vio imposibilitada de
acrecentar por la frustración del contrato es aquella sobre la que podría reclamarse
la pérdida de ganancias"(436).
Igualmente se reconoció que "el lucro cesante resulta improcedente en el marco
de la responsabilidad precontractual, pues la extensión del resarcimiento se limita al
daño emergente representado por los gastos realizados durante las tratativas, pero
no comprende las ganancias dejadas de percibir"(437).
Finalmente, cabe destacar respecto del modo de acreditar el reclamo que "una
indemnización por lucro cesante no debe otorgarse si no surge de la prueba
aportada a la causa que se haya generado un perjuicio que provocara pérdidas por
inactividad laboral"(438).
c) Pérdida de chance
La norma expresamente incluye entre los daños a la integridad del patrimonio a
la "pérdida de chance" receptando normativamente la larga elaboración realizada
por la doctrina de los autores y los fallos de los tribunales. Sin embargo, no define
el rubro sino que simplemente regula que es resarcible la pérdida de chance, razón
por la cual, recurriendo a su significado debemos entender, básicamente, que el
hecho generador del daño perjudica la integridad patrimonial de la víctima porque
frustra la "oportunidad o posibilidad de conseguir algo".
De esta conceptualización se infiere que la norma tiene un margen muy amplio
de posibilidades y no se limita a la probabilidad de alcanzar una suma de dinero de
un modo directo, sino que puede, la víctima, verse privada de alcanzar otros
objetivos que indirectamente deban ser compensados mediante el otorgamiento de
una suma dineraria.
En otras palabras la pérdida de chance se configura en la pérdida del beneficio
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención. Como se colige se
deja asentado una conceptualización clara de qué debe entenderse por pérdida de
chance, que en general responde a las opiniones vertidas por la doctrina de los
autores y los criterios plasmados en sus fallos por el saber de los tribunales(439).
Zannoni define que "la chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro,
que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.
Privar de esa esperanza al sujeto, conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso
estimar la medida de ese daño, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la
chance y no el beneficio esperado, como tal"(440).
Anteriormente, Bustamante Alsina entendió que "si bien lo que daría al daño el
carácter de eventual sería la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el
perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la 'oportunidad' de obtener la
ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el
hecho de un tercero, o a causa de la inejecución de la obligación por el deudor. Si
la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida de ella debe
indemnizarse. La indemnización deberá ser de la chance misma, y no de la
ganancia, por lo que aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o
menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará
dado por el grado de probabilidad"(441).
150

En la misma idea Márquez, recuerda que en las X Jornadas Científicas de la
Magistratura realizadas en Córdoba (1994) se sostuvo como conclusión que la
pérdida de la oportunidad de alcanzar un beneficio o evitar un perjuicio, tanto
patrimonial como extrapatrimonial, debe ser resarcida a título de "chance", cuando
dicha oportunidad tenga una probabilidad suficiente de que se produzca. Ello por
cuanto la determinación de la oportunidad —base del origen de la chance— debe
efectuarse desde el juzgador, atendiendo a su realidad social y particularidades
propias del medio en el cual se halla inserto. Finalmente se puntualizó que la medida
de la reparación de las chances tiene inmediata vinculación con la intensidad o grado
de probabilidad de la oportunidad frustrada(442).
Mayo, siguiendo las enseñanzas de Cazeaux, señala que "con la expresión
pérdida de una 'chance' (chance es palabra francesa que equivale en español a
ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado
podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida,
lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con
aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se
habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una
probabilidad de una ventaja patrimonial. La circunstancia de que el daño produzca
la pérdida de una oportunidad o "'chance' determina que, en definitiva, el
resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de
hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida, lo que incidirá,
naturalmente, en la cuantía de la reparación"(443).
Por su parte, Orgaz precisó que "cuando la posibilidad, en cambio, de obtener la
ganancia o de evitar la pérdida era bastante fundada —o sea, cuando más que
posibilidad era una 'probabilidad' suficiente—, la frustración de ella debe
indemnizarla el responsable; pero esta indemnización es de la 'chance' misma, que
el juez apreciará en concreto y no de la ganancia o de la pérdida que era el objeto
de aquélla, ya que no puede olvidarse que lo frustrado es propiamente la 'chance',
la cual, por su propia naturaleza, es siempre problemática en su realización"(444).
En otras palabras debemos deducir que la chance es un rubro con autonomía
conceptual y resarcitoria. En ese sentido, se debe diferenciar que no es solo la
pérdida de oportunidad la que configura la "chance" malograda, sino que es
menester que ese quebranto contenga una posibilidad razonable de obtener la
ganancia o de evitar la desventaja(445).
La génesis doctrinaria de la "pérdida de chance" como daño patrimonial ha dado
una larga serie de interpretaciones que parten de observar que no es indemnizable
una mera expectativa, sino que esa probabilidad debe tener un grado mínimo de
factibilidad de que en el futuro se concretará siguiendo el curso natural de los
aconteceres de la vida. A mayor posibilidad de concretarse en la realidad la
expectativa, se incrementa la factibilidad de que la jurisdicción recepte el reclamo
como resarcible.
De igual modo, dicho origen brinda un sinnúmero de variantes cuyo estudio
excede largamente las posibilidades de este comentario.
En los últimos tiempos, la doctrina de los tribunales ha sostenido que "la pérdida
de 'chance' se presenta como una probabilidad suficiente que supera la condición
de un daño eventual o hipotético para convertirse en un perjuicio cierto y por ello
resarcible en los términos del art. 1067del Código Civil"(446).
En otras palabras "el objeto de la pérdida de chance remarcábamos radica en la
probabilidad de obtener ganancias o beneficios materiales en el futuro, frustrada
como consecuencia del detrimento producido. Así, para admitir un lucro cesante es
151

menester únicamente una certeza relativa o seria probabilidad del beneficio que el
hecho ha truncado. La 'chance' concluíamos no llega ni siquiera a la certeza relativa,
basta una probabilidad suficiente... de lograrlos"(447).
En esa misma dirección se precisó que "en el derecho de daños, la probabilidad
u oportunidad de beneficio económico que cuando resulta frustrada por la culpa
ajena es resarcible a título de pérdida de chance, consiste en una oportunidad o
probabilidad concreta y suficiente, por lo que siendo las mismas generales o vagas,
nada debe resarcirse"(448).
Es decir, "la pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o
limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una
situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso
normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado
por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber
mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor
y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha
impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas
probabilidades"(449).
En función de ello, "en el ámbito del trabajo corresponde indemnizar la pérdida de
'chance', cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de
ascender en su carrera"(450).
Y, en sentido contrario, "corresponde rechazar el reclamo correspondiente a la
pérdida de chance si no existen constancias que permitan determinar la existencia
de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto"(451);
"desestimar el lucro cesante —lo mismo que el rubro concerniente a la pérdida de
la chance— si la prueba rendida es insuficiente para comprobar en qué medida la
detención sufrida frustró ganancias"(452) y "rechazar el reclamo patrimonial
correspondiente a la pérdida de chance si no existen constancias que permitan
determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de
convertirse en cierto"(453).
3. Daño a la integridad psicofísica-social de las personas

En la parte introductoria habíamos dejado constancia siguiendo el texto del art.
1737 que el daño resarcible podía tener por objeto a la persona, sea humana o
jurídica. En ese sentido y reconociendo la diferencia de naturaleza que existe entre
esta dos clases de personas, expresábamos que ellas tenían un legítimo derecho
reconocido a su integridad psicofísica y social que podía ser lesionado por el hecho
generador del daño.
Este criterio tiene como sustento científico la definición, por demás conocida de
salud, dada por la Organización Mundial de la Salud, donde en su Constitución, se
la define como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades(454).
a) Resarcimiento de las consecuencias de la violación de los

derechos personalísimos
152

En plena consonancia con las directrices emanadas de la Constitución Nacional,
la norma del art. 1738 enumera, en primer lugar, como resarcibles a las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima.
Como se colige, esta redacción tiene un resabio terminológico que era empleado
por los defensores de la tesis de que jurídicamente es resarcible el daño
consecuencia y no el daño evento. Pero sin perjuicio de ello, cuando realizamos la
hermenéutica de esta parte de la norma debemos acordar que el ser humano es
titular de derechos personalísimos como es reconocido en los arts. 51 a 61 del
Código, en concordancia con los Tratados Internacionales sobre los Derechos
Humanos.
En ese sentido, es suficiente con recordar que la República Argentina suscribió,
por ejemplo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(1948), la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica 1969),
entre otros instrumentos legales de igual importancia. En ellos se reconoce como
derechos personalísimos de la persona: el derecho a la vida, a su dignidad, a la
integridad física, psíquica y moral, entre otros(455).
Ahora bien, es de conocimiento básico que estos derechos son inalienables,
inenajenables, es decir, indisponibles porque están fuera del comercio como lo
estatuyen los arts. 55, 56 y concs. del Código. Sobre el tema no hay duda, pero es
necesario traer a colación que cuando dichos derechos de un modo u otro son
vulnerados le da derecho a la víctima para reclamar su resarcimiento, cuya
compensación sí tiene contenido patrimonial.
Ello era muy claro desde el pensamiento de Vélez Sarsfield expuesto en la nota
del art. 2312, al decir que "hay derechos y los más importantes, que no son bienes,
tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo
a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria
potestad, etc. Sin duda, la violación de estos derechos personales puede dar lugar
a una reparación que constituya un bien, jurídicamente hablando; pero en la acción
nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito. Si, pues,
los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos
no constituyen por sí mismos, un bien in jure. Lo mismo se puede decir de las
facultades del hombre, de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo una
relación económica, las facultades del hombre constituyen sin duda la riqueza; mas
jurídicamente, ellas no hacen parte de sus bienes. Así, el que hace cesión de sus
bienes a sus acreedores, no comprende en la cesión, ni su libertad, ni sus facultades
personales. El poder jurídico que se puede tener sobre una persona, y los derechos
que de él le resulten no son bienes, aunque las ventajas que obtenga, den
nacimiento a bienes. En la jurisprudencia solo se considera 'bien' lo que puede servir
al hombre, lo que puede emplear éste en satisfacer sus necesidades, lo que puede
servir para sus usos o placeres, lo que puede en fin entrar en su patrimonio para
aumentarlo o enriquecerlo, aunque consista en un mero derecho, como un
usufructo, un crédito".
A partir de este pensamiento se debe comprender que a una persona que recibe
una herida en su cuerpo, le menoscaban, en primer lugar, un derecho personalísimo,
el derecho a la integridad psicofísica y moral sobre la cual no solo tiene un interés
de mantener incólume, sino que el mismo es reconocido en forma independiente por
las normas de mayor jerarquía. La reparación autónoma de este derecho no es
aceptada por los pensamientos de la doctrina que sostienen como criterio que solo
es resarcible el daño consecuencia, cuando aplicando su propia doctrina deberían
153

comprender que el quebrantamiento de la integridad psicofísica y moral de una
persona, como derecho personalísimo, es la consecuencia de una acción
antijurídica que vulnera un interés legítimo de la persona protegido por la norma
constitucional y el propio Código Civil y Comercial. Ello, en forma independiente y
sin perjuicio, de otros daños derivados de la vulneración de la integridad personal
de la víctima.
A partir de los traumatismos recibidos, la víctima puede tener consecuencias en
su capacidad laborativa y para desarrollar en plenitud su vida en relación social con
otras personas, sea total, parcial, permanente o transitoria. De igual modo, esos
traumatismos recibidos pueden dejar al damnificado en situación de "gran
discapacidad", motorizando no solo la posibilidad de reclamo de los daños de la
víctima sino también de los terceros que por esa situación extraordinaria se ven
afectados.
También, las lesiones pueden provocar la muerte del damnificado que no fallece
por la muerte sino porque fue agredido su derecho a la integridad psicofísica con tal
gravedad que se le torna en inviable continuar con vida. La muerte es parte de la
vida, su punto final, diríamos en palabras de Sartre.
La interpretación mayoritaria que solo acepta como válido el reclamo iure
propio de los familiares en caso de muerte se enfrenta con los criterios vertidos en
sus pronunciamientos por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, donde
se acepta el resarcimiento de la vida del interfecto con independencia de los daños
indirectos padecidos por sus familiares(456).
b) Daño a la integridad personal

El Código enumera textualmente como uno de los rubros resarcibles al
menoscabo de la integridad personal. A partir de esos términos, estimo que debe
interpretarse con sentido amplio que la integridad personal comprende la
indemnidad de todos los derechos de los cuales puede ser titular una persona.
Ello debe ser entendido de este modo, dado que a continuación se enumeran
como protegible la salud psicofísica y las afecciones espirituales de la víctima; y las
que resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Estos rubros enumerados,
serán tratados a continuación de una manera breve pero integral para dar una
primera aproximación, con mediana profundidad, a la valoración de cada uno de los
ítems resarcibles que comprenden.
En este punto cabe precisar que la norma comentada formula en su enunciación
una clara diferenciación entre tres clases de daños que pueden afectar a una
persona, separando el menoscabo que se pueda producir en su parte física (soma)
de los daños que se puedan ocasionar a su psique. Y éstos, a su vez, son
diferenciados de las afecciones legítimas que puedan padecer las víctimas. Y, por
ultimo ingresa como daño resarcible a los padecimientos que resultan de la
interferencia en el proyecto de vida del damnificado, que es un daño que
naturalmente afecta la parte social del mismo.
Como se comprende, los tres primeros daños enumerados tienen por objeto o
recaen sobre la persona, razón por la cual debemos, aun cuando sea brevemente,
exponer su conceptualización, las diferencias que los separan y los espacios donde
se superponen.
154

c) Daño a la integridad física de la persona humana
Cuando se produce por el hecho generador del menoscabo de la integridad física
de la persona víctima observamos, en primer término, el menoscabo de dicha
plenitud desde el punto de vista biológico, que una vez estabilizado en su
remediación podrá ser medido y calificado como parcial, total o transitorio o
permanente.
El simple menoscabo físico sin ningún tipo de aditamento social o jurídico para su
valoración, es denominado por una parte de la doctrina como daño evento o daño
naturalístico que no sería resarcible. Otro sector califica al mismo como daño
biológico, entendiendo que es aquel menoscabo físico o psíquico que puede
padecer una persona, más allá de las consecuencias disvaliosas patrimoniales o
extrapatrimoniales que pudieren derivarse del mismo, por cuanto su sola existencia
ya tiene efecto jurídico, dado que ha vulnerado el derecho personalísimo de la
víctima a su integridad personal y además califica a la acción u omisión que lo causó
como antijurídica conforme al art. 1717, si no tuviere una causa de justificación
autorizada por el art. 1718.
Así es entendido por la Corte Suprema al juzgar que "cuando la víctima resulta
disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta
incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una
actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor
indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al
ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del
desarrollo pleno de la vida, y a fin de evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir
a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley
de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia,
sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la
gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral"(457).
En sentido contrario, se ha entendido que "en materia de daños en que las
lesiones invalidantes que determinan la incapacidad de la víctima, no resulta
resarcible en sí mismo como una categoría autónoma, sino en sus proyecciones
materiales y morales que afecten al damnificado, tal invalidación solicitada como
lucro cesante sin pérdida de los ingresos, como en el caso en análisis, la petición se
aleja del concepto doctrinario de lucro cesante, justamente por falta de la pérdida
del lucro"(458).
Este daño biológico(459) padecido por la víctima cuando es sometido a la
meritación de los profesionales de las ciencias asistenciales médicas que en juicio
normalmente se expresan a través de las pericias que se llevan a cabo, ponderan y
clasifican al mismo. Si es parcial corresponde definir cuál es el grado de afectación
que la minusvalía, en este caso física, ocasiona a la víctima para el desarrollo de
sus actividades laborales y para la vida en sociedad.
La ciencia médica define también las probabilidades de curar los traumatismos
recibidos en el futuro si fueren transitorios o, si por el contrario, los mismos no
tendrán posibilidades de ser revertidos a su situación anterior al evento dañoso, es
decir, si el daño es definitivo.
En el Código se debe tener en cuenta que se incorpora como figura especial a la
"gran discapacidad" en el art. 1741, que abre la posibilidad a los familiares para
155

reclamar los daños iure proprio con independencia y en simultáneo con los de la
víctima directa.
Ello genera la necesidad de compatibilizar la aplicación de las fórmulas de la
matemática financiera, para el cálculo del resarcimiento de la incapacidad
sobreviniente física o psíquica, conforme es autorizado por el art. 1746.
Cuando se define este parámetro se comienza a hablar de incapacidad
sobreviniente que la doctrina de los tribunales ha entendido que "a fin de medir la
incapacidad sobreviniente, los informes periciales —aunque constituyen un
elemento importante a considerar— no conforman una pauta estricta que el juzgador
deba seguir inevitablemente, ya que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino
también las demás consecuencias que afectan a la víctima"(460).
En la reglamentación vigente se avizora que la problemática mayor se va a
trasladar a la cuantificación de este daño, por la incorporación de las formulas de la
matemática financiera para su estimación, temas que serán abordados en el
d) Daño a la integridad psíquica

En cuanto el daño a la salud psíquica de las personas, el problema tradicional que
se le presentaba a la ciencia jurídica era definir respecto de la autonomía conceptual
y resarcitoria del menoscabo a la psique.
En este sentido, la problemática se focalizaba en los tribunales en indicar cuáles
eran las diferencias que existían con el daño moral para sostener la autonomía del
menoscabo a la psique(461). Va de suyo que el tema es superado por el Código en
su art. 1746, donde se reconoce su autonomía, pero a la vez impone estudiar los
deslindes con el menoscabo físico, que son tratados en forma conjunta en cuanto al
modo de cuantificarlos.
Avanzando en el examen del contenido de la norma, corresponde definir un
concepto de daño a la integridad psíquica de las personas.
En ese sentido, para precisar el significado jurídico del daño psíquico, es
ineludible recordar el pensamiento de Cipriano cuando enumera que "I. El daño
psíquico tiene de común con el daño moral la circunstancia de que ambos se
configuran en la psique. II. La psique es la suma de los procesos conscientes e
inconscientes, lo que influye en las conductas del individuo como reacción frente al
medio. III. El daño moral acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras
que el daño psíquico afecta con preponderancia el razonamiento. IV. El dolor, la
aflicción, la pena, la lesión al equilibrio espiritual de singular envergadura, acaecen
en el sentimiento. (O lo afectan). El sentimiento es una disposición afectiva, o cauce
afectivo, o tonalidad emotiva. V. En el daño moral están conmovidos algunos
sentimientos positivos (como la alegría, el equilibrio, la tranquilidad, la confianza) por
otros sentimientos negativos (como el dolor, la aflicción, la pena). VI. Mediante el
razonamiento, se busca la verdad para separarla de la no-verdad. El razonamiento
está constituido por juicios, uno de los cuales se concluye de los demás. VII. En el
daño psíquico se lesiona primordialmente el razonamiento, sin perjuicio de otros
efectos complejos y convergentes. VIII. Existen técnicas y métodos médicos
mediante los cuales el paciente puede recuperar la plenitud del razonamiento, pero
mientras tanto el afectado no da todas las respuestas sanas y lógicas. Además, hay
156

que distinguir entre dolencia transitoria y permanente. IX. Se debe contar, sin duda,
con todos los elementos fácticos y compulsas científicas para aceptar la existencia
de un daño psíquico, sobre todo al tener en cuenta qué acontece en la esfera mental,
plena de complejidades y de comprobaciones multiplicables..."(462).
Como se infiere, este autor entiende que tanto la afectación moral como la
psíquica son fenómenos que acontecen en la psique humana, diferenciándose en
que el primero se relaciona con los sentimientos y, el segundo, con el proceso de
razonamiento.
Por su parte, Ghersi, formula la distinción entre daño a la psique y daño
psicológico, precisando que es importante estudiarlo en sus tres etapas: en la
primera tratar de establecer cuáles son los elementos estructurales de la psique
como generadora de racionalidad; en la segunda analizar lo concerniente al daño y
su incumbencia; y en la última lo atinente a la formulación cuántica(463).
En esa dirección, el autor señala que la psique es el lugar de almacenamiento de
datos e información. Es decir, la psique es el "taller o laboratorio" donde radica la
información genética, y es también donde se absorben los procesos de
culturización- incorporación de la información nueva y aprendizaje (la elaboración y
conjunción entre lo existente y lo incorporado). Es un lugar físico —cerebro— y a la
vez abstracto (una especie de banco de datos), donde se capta la información y se
realiza la manufacturación intelectual, es decir, se elabora un producto racional para
ser almacenado y utilizado según la oportunidad y motivación (interna o externa).
A partir de la existencia del lugar (taller o laboratorio) se presentan una de las
cuestiones más interesantes y dignas de estudio: la imbricación de la continuidad
genética, con la integración de nuevos elementos intelectuales por la culturización,
que a su vez puede ser informal o del núcleo familiar y social, y formal o de la
escolaridad en sus diversas etapas(464).
Ahora bien, conocidos básicamente los elementos integrantes de la psique,
Ghersi procede a diferenciar el daño a la psique del menoscabo psicológico del
siguiente modo:
a) Daño a la psique (aspecto estático). El profesor cuyas enseñanzas
comentamos aclara que muchas veces se denomina vulgarmente a este tipo de
afectación daño psicológico, cuando su correcta denominación sería "daño a la
psique", puesto que la lesión es al lugar o reservorio donde se asienta el procesador.
Además, esa afección se debe diferenciar del daño psicológico, pues el primero
(daño a la psique) entraña una situación estática-neurológica, mientras que el
segundo (daño psicológico) implica daño a un proceso dinámico. Es decir, la idea
que sostiene la doctrina referida es que la psique es el lugar abstracto (sin perjuicio
de tener un lugar físico en el cerebro). Donde la lesión en las neuronas o daño
cerebral físico acarrea consecuencias en la lógica del conocimiento. En este lugar
es donde se produce la "manufacturación intelectual", que se ha denominado taller
o laboratorio, por lo significativo y simbólico del término.
El rol del taller o psique es brindar el soporte al proceso de inteligencia y cumple
esencialmente tres funciones: la de contener los elementos para la elaboración, la
de estar predispuestas a la investigación y la de prestar servicios varios al proceso
de inteligencia.
El daño de la psique entraña, entonces, la imposibilidad de poner en
funcionamiento el proceso de inteligencia o proceso de manufacturación inteligente
o de razonabilidad, con los tres soportes descriptos, por la cual se inutiliza el
proceso, como concepto de desarrollo evolutivo(465).
157

b) Daño psicológico (aspecto dinámico). Sobre la psique se establece la
organización o modelo de la lógica, genéticamente primero y mediante la
escolarización después. El daño psicológico es el desajuste del flujo de estos
diferentes elementos que intervienen en el montaje de la inteligencia y el
pensamiento sistemático —razonabilidad— es el resultado. Se produce de esta
forma la ruptura interna de la línea circulante de información-conocimiento,
impidiendo el progreso, y cuyos efectos se acumulan y producen una mutación en
la racionalidad del ser humano.
Esto deriva en conductas conflictivas que superan el nivel necesario y ordinario
de la vida, con carácter patógeno o traumáticas, incompatibles con la racionalidad,
que hacen que la persona entre en una tensión y no pueda discriminar los términos
de su conflicto, por la cual requiere la ayuda de un especialista(466).
En sentido similar, Covelli y Rofrano estiman que "el daño psíquico no es una
entidad psiquiátrica, es un concepto jurídico y jurisprudencial" y lo definen diciendo
que "es el menoscabo de las funciones cognitivas, afectivas y volitivas propiciado
por vivencias psicotraumatizantes, de evolución variada, que puede ser reversible o
no y que ocasiona disminución de las aptitudes mentales que disponía, evaluables
en incapacidad para la disposición humana"(467).
En cuanto a la autonomía del menoscabo psíquico del daño moral debemos
precisar —ab initio— que la evolución de la ciencia médica tiene, actualmente, un
alto grado de influencia en las definiciones jurídicas, pues en la medida que se van
conociendo los pormenores del funcionamiento de la psique, éstos, deben ser
tenidos en cuenta —esencialmente— para elaborar una correcta conceptualización
de cada daño y, consecuentemente, resarcir adecuadamente sin incurrir en doble o
ausencia de indemnización de algunos de los rubros.
Sin perjuicio de reiterar que el art. 1746 pone punto final a la discusión sobre la
autonomía del daño psíquico del moral, en doctrina se exponían distintos criterios
que pueden ser agrupados del siguiente modo.
El daño psíquico no es autónomo del moral. Esta tesis que niega autonomía
resarcitoria al daño psíquico tanto del moral como del patrimonial, tiene como punto
de referencia las enseñanzas de Zavala de González, Pizarro, Bueres, entre otros,
quienes parten de la calificación bipolar de las consecuencias dañosas: o son
patrimoniales o morales (extrapatrimoniales) conforme la esfera de afectación. Estos
notables autores entienden que "la pretendida autonomía de estas categorías
deviene de una incorrecta valoración del concepto de daño, ya que apunta a la
entidad de los bienes menoscabados más que a los intereses conculcados y,
especialmente, a las consecuencias que genera su lesión"(468).
El perjuicio psíquico tiene autonomía conceptual pero no resarcitoria. Como una
variante del criterio expuesto precedentemente se reconoce diferencia conceptual
al daño psíquico pero se propone su reparación dentro del menoscabo moral(469).
Así fue entendido cuando se ponderó que "si bien el daño psíquico tiene entidad
conceptual diversa al daño moral, el deterioro psíquico afectivo que la muerte de un
hijo menor produce en sus padres es reparable a través del daño moral"(470).
El menoscabo psíquico tiene autonomía integral. En los últimos años se
comprueba la existencia de una línea de pensamiento que defiende la
independencia conceptual y resarcitoria del perjuicio psíquico frente al daño moral.
Sin lugar a hesitación, el punto de partida para la elaboración de la autonomía del
daño psíquico se sustenta en la mayor información científica a la cual se puede
acceder que indica una evolución científica trascendental producida en la medicina,
158

en general y, en la psiquiatría, en particular que permite conocer al ser humano en
sus partes esenciales(471).
Esta tesis que sustenta la autonomía del daño psíquico ha tenido en la redacción
de la norma del Código (arts. 1737, 1738, 1746) reconocimiento legal al registrar
como indemnizable la vulneración antijurídica de la salud psíquica.
El espacio acordado a este comentario de este artículo es un obstáculo insalvable
para desarrollar los criterios que tipifican la autonomía conceptual y resarcitoria no
solo del daño moral sino con el menoscabo físico, dado que el perjuicio psíquico, de
igual modo, puede ser graduado como incapacidad sobreviniente, llegando en
algunos casos a superponerse dos grados de incapacidad de diferente naturaleza
que deben ser compatibilizados adecuadamente(472).
e) El daño a las afecciones espirituales legítimas

En el contenido del Código Civil y Comercial, el daño moral, en su denominación
tradicional, es mencionado como tal en muy pocas normas. En ese sentido se
verifica que únicamente hace referencia al mismo en el art. 71, cuando se regulan
las acciones de protección del nombre previendo en el inc. c) si es usado para la
designación de cosas o personajes de fantasía y le causa perjuicio material o moral
podrá pedir el cese del uso; en el art. 151, donde se regula el nombre de las
personas jurídicas, reglamentando que si se pretende incluir el nombre de una
persona humana debe tener su consenso, y si es fallecida sus herederos podrán
oponerse a la continuación del uso si acreditan perjuicios materiales o morales y,
por último, en el inc. f) del art. 744, donde se estatuye que excluidos fuera de los
bienes que forman la garantía común, las indemnizaciones que correspondan al
deudor por daño moral y por el material derivado de lesiones a su integridad
psicofísica.
En el marco de la sección en la cual se trata el "daño resarcible" no se hace
referencia concreta al moral, como era denominado en el derogado art. 1078 del
Código Civil, sino que se menciona al mismo bajo una nueva denominación, cuando
se hace referencia a las "afecciones espirituales legítimas" que puedan afectar a la
persona(473).
En análisis gramatical, la palabra "afección" —cuarto significado—, hace
referencia a enfermedad, razón por la cual corresponde interpretar en una primera
impresión que el Proyecto hace referencia a una situación patológica del espíritu.
Ahora bien, la utilización del término "espirituales" hace necesario que se verifique
su significado, que está íntimamente relacionado con la palabra "espíritu", que tiene
un sinnúmero de significados, de los cuales seleccionamos los que se relacionan
con la persona y así se verifica que en su primera acepción hace referencia a un ser
inmaterial y dotado de razón, en la segunda, al alma racional.
En la literalidad tendríamos hasta este punto que se autoriza el resarcimiento de
las consecuencias derivadas de las enfermedades del alma racional que sean
legítimas, entendido ello como que estén protegidas por las leyes o, al menos, no
ser contrarias a las mismas.
El punto que trae problema hermenéutico es dimensionar jurídicamente el daño
al espíritu, pues estimamos que en el estado actual de la evolución de la ciencia, la
misma no puede corroborar efectivamente que ello sea factible, más allá de que se
159

conocen algunos estudios que indican que la memoria humana estaría situada en el
espíritu y no en la parte psicofísica de la persona.
En la actualidad está verificado que el daño moral se muestra como un estar
disvalioso de la psique que no llega a configurar una patología, por lo cual las
afecciones estrictamente espirituales no estarían comprendidas.
Evidentemente, cuesta un esfuerzo hermenéutico significativo aseverar que el
daño moral está comprendido en el art. 1738 cuando se hace referencia a las
"afecciones espirituales legítimas". Únicamente teniendo la flexibilidad de interpretar
que cuando se hace referencia al "daño espiritual" se refiere con esa expresión la
vinculación, aun científicamente ambigua que está en proceso de estudio, entre el
espíritu y la mente (psique).
Este análisis estricto de la literalidad de la norma, que puede superar la
interpretación jurídica cotidiana que siempre es reticente a los cambios, muestra la
crisis de identidad del daño moral, que exige una energía especial para tratar de
definir su contenido conforme al actual estado de evolución de la ciencia jurídica.
En ese sentido, cabe recordar brevemente la evolución de la conceptualización
del daño moral.
Como punto de partida podemos citar a Bustamante Alsina, quien explica que "si
el daño recae sobre un bien jurídico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud,
el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico no
patrimonial, el daño es moral directo. Si el mismo daño repercute en el patrimonio
por la pérdida de un beneficio económico afectando así un interés jurídico
patrimonial, el daño es patrimonial indirecto". En función de ello, "el daño moral es
menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos
extrapatrimoniales"(474).
Por su parte, Bueres, en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan,
1984) suscribió que "daño moral es el menoscabo o pérdida de un bien en sentido
amplio que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho, de naturaleza
'extrapatrimonial'. Dicho interés tiene un contenido puramente espiritual (sufrimiento,
dolor, aflicción, angustia, desánimo, desesperación, pérdida de la satisfacción de
vivir, etc.). El llamado 'daño moral objetivable' —o perjuicio que incide en la parte
social del patrimonio— queda fuera del significado en análisis".
En la misma dirección, Stiglitz y Echevesti aseveran que "la noción general de
daño implica la lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial,
acaecido como consecuencia de una acción"(475). A partir de ello, daño material es
el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, como conjunto de valores económicos
(art. 2312 CCiv.), siendo por tanto susceptible de apreciación pecuniaria"(476) y "el
daño moral o extrapatrimonial, es todo aquel que se manifiesta como alteración
disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona, por una acción atribuible a
otra"(477).
A su vez, Mayo, con un criterio amplio, entendía que el daño moral contiene al
tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el
sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida, enumerando en esta
categorización al daño a la vida de relación, el daño psíquico, el estético, al perjuicio
juvenil y al menoscabo sexual(478).
Como se colige, los autores citados han puesto énfasis en caracterizar el daño
moral en función de la clase de interés lesionado o en el tipo de consecuencia
producida. Es por ello que una de las mayores preocupaciones de Pizarro, cuando
procuraba definir el concepto de daño moral fue, justamente, precisar su esencia,
160

cuando aseguraba que debía ser calibrado por lo que es antes que por lo que no
es(479).
Para concretar ese propósito, el autor citado, dijo que "el daño moral importa,
pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un
interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del
espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en
un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste y anímicamente perjudicial"(480).
La base de este concepto fue acuñado en la ponencia presentada por Zavala de
González, en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil - 1982 y sostenida, como
conclusión junto a otros juristas, cuando dijeron que "A) Daño moral es una
modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona
diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste
y anímicamente perjudicial"(481).
La diferencia entre una y otra es que para Zavala de González es la consecuencia
del hecho y para Pizarro es la consecuencia de la lesión a un interés no patrimonial.
Por nuestra parte(482), partimos de considerar que en el estado actual de evolución
de la ciencia médica, en especial de la psiquiatría, la antropología, etc., y la
influencia de la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 que incorporó
al máximo rango a los Derechos Humanos, se debe rescatar que el Hombre ocupa
el centro de las preocupaciones del Derecho.
Teniendo en consideración el respeto que se le debe a la persona humana, no se
puede asimilar el concepto de "daño moral" con el de "daño extrapatrimonial" sin
llevar a cabo un examen pormenorizado del alcance de los conceptos, teniendo en
cuenta que la mayoría de estos autores son partidarios de separar entre el daño
evento, biológico o naturalístico (como es indistintamente denominado) con el daño
consecuencias(483).
En ese sentido, si se acepta el criterio dejado por Mayo, se verifica que hace
referencia a las hipótesis que deben ser incluidas dentro del daño naturalístico o
evento, cuando realmente el daño moral propiamente dicho es siempre una
consecuencia del menoscabo padecido por la persona en la integridad de su esfera
psicosomática-social o en su esfera patrimonial.
Ahí radica, la clave de las observaciones críticas que se le pueden endilgar a
quienes equiparan el daño moral al extrapatrimonial cuando se trata de analizar el
tema en el marco del daño evento o naturalístico. Es decir, conjugando ambas
clasificaciones para verificar si realmente son conciliables que, como se observa no
lo son, pero ajustando algunos criterios pueden ser compatibilizadas.
Por esta razón resulta técnicamente idóneo hacer referencia al daño producido a
la integridad psicosomática y social de una persona, y no a daño extrapatrimonial o
moral que debe ser reservado para referenciar a una de las categorías que se
pueden verificar dentro de las consecuencias. Ello queda evidenciado en la propia
definición que da Pizarro cuando dice que el daño moral se produce a "consecuencia
de una lesión a un interés no patrimonial".
En este punto debemos remitir al lector a la clasificación de los daños antes
esbozada, donde se precisaba que deben calificarse los detrimentos que puede
padecer un sujeto, primero, en dos ámbitos: 1) el ocasionado a la integridad
psicosomática y social de la persona, y 2) el sufrido en su esfera patrimonial. Y,
161

posteriormente, se puede verificar que en cada una de estas categorías, a su vez,
pueden surgir consecuencias patrimoniales o morales.
Así tendríamos, el daño a la persona sobre la cual pueden recaer los siguientes
menoscabos: 1) a la integridad física (soma); 2) a la integridad psíquica (psique),
dentro de la cual encontramos al daño neuronal, psíquico y psicológico (el moral a
pesar de ser un daño a la persona es siempre consecuencia); 3) a la integridad del
bienestar social del sujeto, por ejemplo: honor, estética, interferencia a su proyecto
de vida, etcétera.
Por su parte, en el daño patrimonial encuentran cabida todos los menoscabos
producidos a los bienes, cosas y derechos de esa índole que integran el patrimonio
perteneciente a la víctima.
Hasta este punto no puede existir disidencia, por cuanto la calificación es sobre
la calidad del ente sobre el cual recae el menoscabo.
Ahora al indagar cuál es el contenido del "daño consecuencia" o simplemente de
la consecuencia del deterioro del derecho o interés vulnerado, se presentan algunas
dudas al aplicarse la calificación bipolar sin explicación, por cuanto entendemos que
de un daño sobre un bien patrimonial pueden derivar consecuencias de la misma
índole pero también morales (pretium doloris), como es en el caso de la rotura de
un auto de colección, una pintura histórica de la familia, etcétera(484).
Pero, cuál es la "consecuencia moral" de un daño a la integridad de la persona.
En primer lugar, cuando la conducta o hecho dañador produce el menoscabo de la
integridad física, psíquica o social de la misma puede generar como derivación un
perjuicio moral que consiste en una minoración de su bienestar psíquico que no llega
a ser patológico.
Como se colige, el menoscabo moral es siempre consecuencia que acaece sobre
la integridad de la psique de la persona, razón por la cual en algunas hipótesis puede
ser, como habíamos dicho antes, la resultante de un daño causado a la persona que
se configura en la misma persona. Éste es el caso de la rotura de la pierna de un
sujeto (daño a la integridad física) que genera daño moral además de los daños
patrimoniales.
En otras palabras, el menoscabo moral siempre es consecuencia de otro daño
producido o, al contenido del patrimonio, o sobre la persona de la víctima que recae
sobre la psique de la misma sin llegar a ser una enfermedad(485).
Como se deduce de la transcripción del pensamiento de los principales autores
no existe acuerdo sobre la identidad ontológica del daño moral y que la misma sea
absolutamente compatible con la calificación del daño resarcible. En ese sentido,
Pizarro entiende que el daño resarcible es el "daño consecuencia", pero cuando
define que el daño moral por lo que es no, puede prescindir del integrar en su
concepto al daño naturalístico o evento, cuando dice que deriva de la lesión a un
interés no patrimonial o es la consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial.
Es por ello que no compartimos el dogmatismo ni los estancos que se hacen de
la clasificación entre daño naturalístico (no resarcible) y daño consecuencia
(resarcible), pues entendemos que entre ambos existe una unidad jurídica
conceptual sin cuya concurrencia, de modo alguno, se podría definir el contenido del
daño moral.
Por ello, preferimos, en términos actuales, sostener que el daño a las afecciones
espirituales legítimas, antes denominado daño moral, es el menoscabo que sufre
una persona en su bienestar psíquico, sin que ese estado negativo o disvalioso
162

sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia, etc.) llegue a
configurar una situación patológica como consecuencia de la vulneración de un
derecho o interés generado por un hecho antijurídico y reprochable"(486).
f) Interferencia al proyecto de vida

La autoría intelectual del daño al proyecto de vida debe ser reconocida a
Fernández Sessarego, quien inspirado en la doctrina italiana se fundamenta en el
principio de libertad, que es parte esencial e indisoluble de la estructura del ser
humano como tal y le permite en el presente, en base a sus propias experiencias
del pasado, proyectar su futuro.
Así lo expresa el propio autor cuando precisa que "la libertad ontológica es el ser
mismo del hombre. La persona humana es un ser libertad. La libertad es lo que
caracteriza al ser humano, lo que lo hace ser el ente que es y no otro. Ser libre es
'ser yo mismo'. La libertad diferencia al ser humano de los demás entes del mundo.
Es, por ello, el único ser espiritual, capaz de vivenciar valores"(487).
A partir de esta base, sostiene respecto del "proyecto de vida" y la personalidad
del ser humano que "es, un ideal por alcanzar, contando, como está dicho, con las
capacidades y potencialidades de cada cual y las opciones que le ofrece el mundo
circundante. Por ello, el éxito en cuanto a la realización del proyecto de cada ser
humano está condicionado a que se presente y se den estas favorables condiciones.
Todos los ideales del ser humano no son posibles de cumplir debido a las
limitaciones propias de cada uno y de aquellos condicionamientos provenientes del
mundo en que se vive. Pero, también, hay proyectos que desbordan las
posibilidades reales del ser humano como aquellos nacidos de la fantasía,
imposibles de realizar.
La decisión de llegar a la perfección es una meta ideal, un rumbo a seguir, un
modelo de vida. Pero, bien lo sabemos, no es posible llegar a alcanzarla. No puede
haber ningún hombre perfecto. Sin embargo, existe un mandato, que nace de la
propia dignidad de la persona, de hacer lo indecible para aproximarse a la
perfección. Es el presupuesto para realizar una vida egregia, auténtica, que valga la
pena vivirla"(488).¿La decisión de vida adoptada por el ser humano se enfrenta con
la realidad, y es allí donde se le presenta "la complejidad del proyecto de vida se
percibe principalmente en dos instancias. La primera se manifiesta en el momento
de decidir vivir conforme a un cierto proyecto desde que puede abarcar varias
actividades simultáneamente como la profesional y la familiar. No solo se le concibe
en una dirección, con un solo destino, sino que éste, como en el caso propuesto,
abarca dos dimensiones: el que voy a 'hacer' en la vida y con mi vida y si ello se
hará a partir de un núcleo familiar o en forma solitaria".
La otra instancia, como apunta Vilanova, es que aun en el caso de existir una
decisión dominante en cuanto al proyecto elegido en un momento cualquiera, debe
considerarse que tal decisión no va sola. Ella va "acompañada —con un grado
diverso de actualidad, por supuesto— por todas las decisiones de carácter
permanente que se han ido tomando en el pasado y que no han sido revocadas o,
al menos, puestas en crisis"(489).
Como se colige, la interferencia al proyecto de vida no tiene tradición en nuestro
ordenamiento jurídico y fundamentalmente, en esta etapa de experimentación
jurídica que se encuentra más allá de haber recibido consagración en los fallos de
163

la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el problema se traslada a la
determinación de cuál sería la punición civil cuando la figura se tipifica en un caso,
que no siempre responde a una cuantificación dineraria la compensación, más
cuando es tradición jurídica resarcir el lucro cesante y ahora con consagración
normativa expresa, la pérdida de chance que sin duda impone un pormenorizado
estudio a fin de no resarcir más de una vez el mismo menoscabo, aun cuando tengan
una denominación diferente(490).
Por su parte, Zavala de González, con igual criterio crítico, estimaba que la
interferencia al proyecto de vida no constituye un rubro autónomo, al decir que "así
lo demuestran razonamientos según los cuales el daño al proyecto de vida sería
'diferente del psicosomático en cualquiera de sus modalidades' y 'debe ser
ponderado por el juez de manera independiente de aquél', con olvido de que los
desmedros a la salud, especialmente si son intensos y perdurables, menoscaban
seriamente la libertad: 'achican' las opciones existenciales. Hay un error perceptivo,
según es evidente en una castración, que desde luego produce una mutilación
psicosomática y, coetáneamente, puede afectar el proyecto vital de traer al mundo
hijos propios.
Más acertado, en cambio, es 'reconocer que, dada la unidad existencial, todos los
daños están correlacionados, incidiendo en las otras esferas de la persona', como
ocurre en un prolongado y cruel encarcelamiento que, de suyo, repercute en la
esfera psicosomática de la víctima.
Lo expuesto implica —continúa la autora— que el daño a proyectos vitales suele
'acompañar' e 'integrar' otras lesiones: psicosomáticas, muerte de seres queridos,
privación de libertad física, serias ofensas al honor (...) Y que cualesquiera de tales
desmedros pueden ser continuos y prolongarse hacia el futuro de la víctima, según
se verifica ante la pérdida de un hijo, que se experimenta para siempre, aun cuando
no mutile del destino integral del progenitor, eventualmente también orientado hacia
otros descendientes"(491).
Por su parte, Galdós, a partir de su reconocida postura, entiende que "el daño al
proyecto de vida refleja, al menos hasta ahora, la problemática propia de todos los
'nuevos' daños al acentuar la necesidad imperiosa de resolver el triple problema de
identificarlo, categorizarlo y cuantificarlo. Identificarlo significa individualizar y
precisar su contenido y deslinde, dotándolo de autonomía conceptual; categorizarlo
importa subsumirlo, según el caso, en una o en ambas órbitas del daño patrimonial
o extrapatrimonial, discriminando su incidencia en la repercusión final de ese
género. Cuantificarlo, en esta etapa final, implica asignarle valor pecuniario, sea
separado del rubro genérico (daño patrimonial o moral) o dentro de ellos, según las
conveniencias prácticas del caso en juzgamiento, lo que obviamente necesita
insoslayablemente de su previa y concreta individualización.
Su emancipación nominal o conceptual no conduce a una independencia
resarcitoria que confunda, duplique o superponga ni los daños ni su cuantía. No se
pretende auspiciar esnobismos retóricos o abstracciones discursivas vacías de
contenido que impliquen, de modo expreso u oculto, indexar los daños a las
personas o incrementar incausadamente las indemnizaciones"(492).
Completa su pensamiento expresando que "el desarrollo del daño al proyecto vital
puede desenvolverse satisfactoriamente en el carril de las dos únicas
exteriorizaciones del daño, como material o moral, según criterio dogmático que es
de aplicación para todos los daños, los clásicos y los 'nuevos' (...) solo la 'justa
reparación' es la 'reparación íntegra' del daño inmerecido y la reparación plena
comprende 'todo' el daño; no es más pero tampoco menos que el concreto perjuicio
164

que sufrió la persona humana, atendiendo a toda su particular singularidad. Si bien
el nomen iuris contribuye a evitar superposiciones conceptuales e indemnizatorias y
obviamente a tipificar el instituto, lo que realmente importa es lograr una adecuada
simetría entre el quid y el quantum del daño jurídico, en base a las imprescindibles
pautas de realismo jurídico y razonabilidad judicial"(493).
Como se puede inferir, el daño por injerencia en el proyecto de vida es introducido
a la vida jurídica argentina por el Código Civil y Comercial, en seguimiento de su
fuente, el art. 1600 del Proyecto de 1998, motivo por el cual deberá iniciar su etapa
de acomodamiento dentro del andamiaje normativo, por lo cual corresponde revisar
qué modifica de los espacios normativos tradicionales y cómo es alterada su
conceptualización ideal por la doctrina viva de los tribunales. Es decir, es un tema in
fieri que recién comienza y en este comentario deberemos detenernos a revisar el
modo de resarcirlo sin que haya superposición con otros rubros, ni deje de ser
satisfecho en la indemnización.
Art. 1739.— Requisitos.

Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
1. Introducción
La norma regula expresamente las exigencias que debe cumplimentar el daño
producido a la integridad patrimonial o psicofísica-social de la víctima para que
pueda ser calificado como indemnizable. En ese sentido, sigue la línea tradicional
que puede ser sintetizada expresando que el daño para ser resarcible debe ser
directo o indirecto, teniendo en cuenta si es la propia víctima la que padeció los
menoscabos o sus parientes u otros legitimados que, en razón de los padecidos por
el interfecto o gran discapacitado, puede reclamarlos en su nombre. A partir de ello,
se analiza que los perjuicios sean actuales en cuanto a que ya se han producido
afectando derechos e intereses no reprobado por el ordenamiento jurídico sobre la
persona o su patrimonio, o que sus consecuencias puedan ser vislumbradas hacia
el futuro como que acaecerán de una manera cierta y subsistente.
Finalmente, deja la norma un parámetro para ponderar la procedencia de la
resarcibilidad de la pérdida de chance que tiene que ver con las mayores o menores
probabilidades de que ocurra.
2. Daño directo o indirecto

Con relación a la condición de que el perjuicio debe ser directo, Bustamante Alsina
enseña que existen "dos distintas acepciones en relación a esta clasificación. Por
una parte, aquella que (...) trata del daño en relación a los sujetos legitimados para
165

reclamar la indemnización: es directo si lo reclama la víctima del hecho; es indirecto
si lo reclama otra persona distinta de la víctima que ha sufrido perjuicios en un
interés propio y legítimo". Y, "por otra parte se considera el daño como directo o
indirecto", según que la lesión recaiga en las "cosas de su dominio o posesión", es
decir, directamente en el patrimonio de la víctima o indirectamente se refleja en el
mismo, "por mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades", tal como lo
expresa el art. 1068 del Código Civil(494).
Con relación a la primera subclasificación, la que tiene en consideración el sujeto
sobre el cual recae el daño, se verifica su empleo en el contenido del art. 1741
cuando concede legitimación para reclamar las consecuencias no patrimoniales al
damnificado directo. Y, cuando ocurre la muerte de la víctima o su gran
discapacidad, serán legitimados a título personal los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar
ostensible. Es decir, aquellos que no han recibido el menoscabo en su integridad
psicofísica personal, sino que los daños que padecen y podrán reclamar iure
proprio son la consecuencia indirecta derivada del menoscabo padecido por la
víctima.
En cuanto a la otra subclasificación tenida en cuenta, parte del criterio
decimonónico de tener por eje del Código Civil al patrimonio y es por ello que si
recaía directamente sobre su integridad, era directo y, si se producía sobre la
plenitud psicosomática de la persona y repercutía en el patrimonio, era indirecto,
como pueden ser los gastos sanatoriales, de medicamento, etcétera.
Esta clasificación hoy se ve seriamente afectada, desde que el eje de las
preocupaciones y ocupaciones del derecho colocó al ser humano en su centro, pues
como regula y conceptúa el art. 1737, hay daño cuando se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por la legalidad que tenga por objeto la persona, el patrimonio
o un derecho de incidencia colectiva. Es decir, en la nueva clasificación el daño
directo puede ser tanto sobre la persona como sobre el patrimonio, desapareciendo
el indirecto en su conceptualización clásica porque ninguno está subordinado al otro.
3. Daño actual o futuro

En cuanto a la característica de ser el daño actual o futuro tiene, a su vez, como
presupuesto que el mismo sea cierto en cuanto a las posibilidades de haberse ya
ocasionado o de producirse en el futuro. Por ello la preocupación de la doctrina se
focaliza en ubicar y diferenciar temporalmente la actualidad del menoscabo de su
porvenir jurídico.
Al respecto, los maestros platenses ilustran señalando que daño actual es el que
ha producido ya todas sus consecuencias bien definidas y perfiladas, al momento
de reclamarse la indemnización. En cambio, con respecto al daño futuro se debe
tener en cuenta y distinguir dos situaciones porque, según se configure una u otra,
corresponderá o no la indemnización.
La primera es cuando se trata de un hecho ocurrido, pero cuyas consecuencias
dañosas no han cerrado aún todo su ciclo y se sabe de acuerdo con el curso natural
y ordinario de los acontecimientos que en el futuro aumentarán sus repercusiones
perjudiciales, estas consecuencias futuras de ese hecho ya acontecido son
indemnizables y, en este caso, le es permitido al juez "extender las miradas a las
posibilidades del porvenir.
166

Desde otra perspectiva, y con la misma preocupación, Moisset de Espanés parte
de entender que "el momento presente es un complejo temporal más extenso y no
se limita solo a la sentencia ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su
totalidad, desde la demanda, hasta la decisión definitiva del juez o tribunal"(495). En
función de ello, concluye señalando que el daño emergente es la pérdida efectiva
de bienes que ya estaban en el patrimonio de la víctima; el lucro cesante es ganancia
frustrada, beneficio dejado de percibir, y los llamamos daños actuales a los que se
han concretado, por oposición a los futuros, que deben producirse con posterioridad
al momento tomado como punto de referencia. En esa dirección señala que el
derecho toma como punto de referencia para distinguir entre "pasado" y "futuro", con
relación a esta clasificación de los daños, al "momento presente", ideal que está
configurado por el litigio en su integridad, desde la demanda hasta la sentencia. En
consecuencia, el juez en su fallo considerará como daños actuales, aquellos que se
reclamó, solo podrá tomar en cuenta aquellos que exista certeza de que han de
producirse(496).
En cambio, cuando el daño es hipotético o eventual, el cual, al momento de
reclamarse la indemnización, aún no ha ocurrido el hecho generador, y solo se prevé
la posibilidad de padecerlo, no hay derecho para demandar indemnización
alguna(497).
4. Daño cierto y subsistente

En cuanto a la característica de cierto y subsistente del perjuicio para que sea
reparable por el responsable, sin duda, el Código pretende que el mismo sea
conocido como verdadero, seguro e indubitable para la jurisdicción al momento de
valorar los antecedentes fácticos del caso que hayan sido debidamente acreditados
con prueba suficiente.
En cuanto a la particularidad de que sea subsistente debe explicarse como que
permanece, prolongando su dañosidad en el tiempo contra la persona o el
patrimonio del sujeto víctima. En otras palabras, el perjuicio debe subsistir al
momento de ordenarse la indemnización, pero es ineludible verificar la situación
jurídica del menoscabo que pudo ser reparado por la propia víctima, en cuyo caso
el perjuicio se mantiene en su patrimonio, por un tercero o por el agente asegurador,
donde puede acontecer una subrogación legal o convencional.
Con relación a la primera de las características enunciada en este espacio,
Cazeaux y Trigo Represas señalan que "el daño debe ser cierto y no puramente
eventual o hipotético, Esto significa que debe haber certidumbre en cuando a su
existencia misma, presente o futura, aunque pueda no ser todavía determinable su
monto; a la inversa, el daño es incierto —y por ello no resarcible— cuando no tiene
ninguna seguridad de que vaya a existir en alguna medida, no ofreciéndose más
que como una mera posibilidad. El simple peligro o la sola amenaza o perspectiva
de un daño, no basta"(498).
Por su parte, Zannoni indica que "la certidumbre, aunque parezca una verdad de
Perogrullo, surge de la constatación fáctica del daño (pérdida del brazo), en relación
con el hecho que lo causó (accidente de tránsito). La certidumbre del daño, en suma,
constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta, también al futuro
una consecuencia necesaria"(499). Agrega el autor de mención que "cuando la
consecuencia no es necesaria, sino contingente o hipotética o puramente temida, el
167

daño es incierto. En otras palabras, el requisito de la certidumbre existe cuando se
trata de consecuencias del hecho dañoso que aparecen 'como la prolongación
inevitable o previsible del daño actual, ya sucedido', pues resulta de apreciar que si
no hubiere mediado su producción, la condición de la víctima sería mejor de lo que
es como consecuencia de aquél"(500).
Por su parte, Bustamante Alsina asevera que "la existencia del daño, ya sea
actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para poder condenarse
al pago de la indemnización correspondiente. La noción de daño cierto se opone a
la de daño hipotético o eventual, la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no
autoriza a reclamar el resarcimiento. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser
actual ni ser líquido. Puede ser un daño futuro: es decir no realizado, aún al momento
del hecho o aún al momento de la sentencia. El daño futuro es indemnizable si es
cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado judicialmente"(501).
En cuanto a la otra peculiaridad del detrimento, la subsistencia del mismo,
Zannoni sostiene que "la mentada subsistencia alude al momento de la reclamación
por el damnificado. Si el daño fue reparado por el responsable, el perjuicio es
insubsistente. Pero si fue reparado por la víctima, el perjuicio subsiste por el
quantum de la reparación (...) lo mismo ocurrirá si un tercero —asegurador de la
víctima— reparó el perjuicio, en cuyo caso ese tercero quedará subrogado en el
derecho del perjudicado"(502).
Es por ello que Bustamante Alsina advierte que el daño no debe haber
desaparecido en el momento en que debe ser resarcido; si así fuera, se imponen
algunas previas distinciones para establecer si corresponde o no que el autor del
acto ilícito deba asumir la reparación. Si el responsable ha indemnizado todo el
daño, éste habría desaparecido y la obligación habría quedado extinguida por pago
o por otro medio extintivo, según el caso(503).
Pero, "si la propia víctima ha transformado el daño en su entidad costeando la
reposición o reparación de la cosa destruida o deteriorada, el daño subsiste en el
patrimonio de aquélla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve a existe la
cosa en su integridad y por su valor, pero aquél ha disminuido exactamente en la
medida del desembolso efectuado para ello"(504).
Y, finalmente, si "el daño puede haber sido reparado por un tercero. En tal caso
se producen los efectos de la subrogación, que al extinguir la obligación en relación
al acreedor (damnificado) que obtiene satisfacción, deja subsistente el vínculo con
respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado)
la misma suma que éste desembolsó para desinteresar a aquél"(505).
Como se colige, cuando la ley exige que el daño sea cierto, es a los fines de tener
certeza de su real existencia y, en cuando a subsistente, más allá de que puede
entenderse como que la lesión aún permanezca sin definir el alcance de sus
consecuencias importa, esencialmente, que el perjuicio continúe afectando la faz
económica de la víctima.
5. Pautas especiales para ponderar la pérdida de chance

La norma en su parte in fine establece una pauta especial para examinar si es
indemnizable la pérdida de chance, considerando su procedencia en la medida en
168

que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad
con el hecho generador.
Al respecto, Mayo considera que "la viabilidad de la reparación de la 'chance' no
aparece cuestionable si se repara en que es la relación de probabilidad y no la de
certidumbre la que se obtiene en la mayoría de nuestras premisas y conclusiones;
argumento este valedero en el ámbito del derecho, y que, por tanto, induce a
considerar como razonable la reparación de probabilidades de ganancia o de evitar
pérdidas. Pero, claro está, la probabilidad indemnizable no se extiende al
acontecimiento esperado sino que se concentra en sí misma en cuanto proposición:
si el caballo hubiera participado en la carrera probablemente la hubiera ganado. Ello
significa que lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad perdida,
probabilidad que es tal en cuanto se basa en otro conocimiento cierto"(506).
Por su parte, Bustamante Alsina se pregunta sobre el tema si, "cuando como
consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la comisión de un acto ilícito,
sea el acreedor o la víctima, se ve privado de obtener una ganancia probable o de
evitarse un perjuicio conjurable ¿corresponde alguna indemnización a cargo del
responsable? En otras palabras, la pérdida de una chance ¿es un daño cierto o debe
considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento?".
Al respecto responde que "si bien lo que daría al daño el carácter de eventual
sería la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra
parte, una circunstancia cierta: La 'oportunidad' de obtener la ganancia o de evitarse
el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero o a
causa de la inejecución de la obligación por el deudor. Si la probabilidad hubiese
tenido bastante fundamento, la pérdida de ella debe indemnizarse".
La indemnización deberá ser de la chance misma y no de la ganancia, por lo que
aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de
posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará dado por el grado
de probabilidad.
La pérdida de una chance en el incumplimiento contractual malicioso o doloso es
una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese
caso(507).
La doctrina judicial ha receptado en sus fallos estos criterios dados por los autores
cuando juzgó que "la indemnización de la 'pérdida de chance' debe reparar un
interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado
no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la
pérdida"(508).
En el mismo sentido, "la pérdida de 'chance' se presenta como una probabilidad
suficiente que supera la condición de un daño eventual o hipotético para convertirse
en un perjuicio cierto y por ello resarcible..."(509).
Por otra parte, "corresponde rechazar el reclamo correspondiente a la pérdida de
chance si no existen constancias que permitan determinar la existencia de un
perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto"(510).
Finalmente, cabe transcribir el fallo donde se señala que "el resarcimiento de la
pérdida de chance exige la frustración de obtener un beneficio económico siempre
que éste cuente con probabilidad suficiente"(511).
169

Luce como superflua la mención final del art. 1739 a que la pérdida de la chance
es indemnizable siempre que "guarde una adecuada relación de causalidad", con
aparente olvido de que a tenor del art. 1726 solamente "son reparables las
consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
productor del daño".
Art. 1740.— Reparación plena.

La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior
al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La
víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que
sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de
daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar
la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a
costa del responsable.
1. El principio de la reparación integral

La contracara del deber de no dañar es indudablemente el derecho de los
damnificados a ser resarcidos de los menoscabos padecidos. Con relación a este
derecho se pueden verificar dos estados en la evolución conceptual: El derecho de
ser simplemente resarcido al derecho a obtener una "reparación integral".
El resarcimiento que correspondía por cada tipo de daño padecido fue legislado
por el Código Civil de un modo flexible, dejando al arbitrio judicial la valoración y
cuantificación de los mismos. Es por ello que el estudio de la evolución del concepto
de daño resarcible en la doctrina civilista resulta importante, dado que sobre la base
de la labor de los autores y jurisprudencia, se amplió su contenido.
En cambio, es del ámbito del análisis de la constitucionalidad de las sentencias
donde surge el concepto de "reparación integral", que fue sistemáticamente
empleado para medir la existencia o no de arbitrariedad en la valoración y
cuantificación de los perjuicios realizada por los tribunales inferiores.
En este sentido, se verifica de la lectura de los fallos emitidos por la Corte
Suprema de la Nación que el término no es de empleo exclusivo del derecho
resarcitorio aquiliano, sino que se lo ha utilizado para medir la justicia de las
indemnizaciones en las expropiaciones(512) y en el cumplimiento de las retribuciones
en las contrataciones para realizar obras públicas(513), en la actualización
monetaria(514), etcétera(515).
La Corte Federal no ha sido muy elocuente en conceptualizar en sus fallos el
carácter constitucional del derecho a la reparación integral sino, como se
expresó supra, lo utiliza como parámetro subjetivo cuando realiza, en concreto, el
análisis de arbitrariedad de los fallos.
170

Por ello es que adquiere una especial atracción para el investigador transcribir los
fallos en los cuales fija un concepto del derecho a la reparación integral.
En esa dirección, con el voto de Luis María Boffi Boggero sostuvo que "el principio
de la reparación integral que gobierna, entre otros, a la responsabilidad 'aquiliana',
exige que se coloque a los damnificados en las mismas condiciones en que habrían
estado de no haberse producido el hecho ilícito"(516). Esta opinión, sin duda,
autorizaba a trasponer los límites resarcitorios impuestos en la reglamentación civil,
pues se pasaba de la reparación legalmente autorizada a la posibilidad de resarcir
otros rubros que la sociedad entendía debían ser reparables.
De igual modo, se juzgó en un caso de responsabilidad contractual que "el
principio de la reparación justa e integral debe entenderse como compensación con
iguales características, de manera que se mantenga la igualdad de las prestaciones
conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una
equivalencia numérica teórica"(517).
El expreso reconocimiento del estatus constitucional del derecho a la reparación
integral se verifica de un modo indirecto en "Pérez, Fredy Fernando", cuando la
CSJN entendió que "el principio constitucional de la reparación integral no justifica
que sean sorteadas explícitas normas procesales que determinan el preciso alcance
de la competencia apelada y que hacen a la tutela de la defensa en juicio"(518).
Pero es en el caso "Aquino Isacio", donde expresamente reconoce la íntima
vinculación existente entre el deber de no dañar y el derecho a la reparación integral,
cuando se juzgó que "el art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio
general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum
non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de
reparación"(519).
Posteriormente, la Corte Federal, en el marco de la internacionalización de
nuestro derecho interno, amplió el concepto de reparación integral cuando dijo: "el
deber de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los
derechos humanos, como una de las formas de reparación integral impuesta por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe ser asumido por el Estado
como un deber jurídico propio a fin de no incurrir en responsabilidad
internacional"(520).
Como se colige, la hermenéutica de la Corte Suprema sobre el constitucional
principio de "reparación integral", actualmente, supera el clásico concepto de justo
resarcimiento de los menoscabos (tanto aquiliano o contractual, ampliación de los
rubros incluidos y cuantía adecuada), para incluir el deber estatal de investigar,
reprimir y resarcir los daños derivados de las violaciones de los derechos humanos.
Este detalle es muy importante en la parte in fine del texto del art. 1740 que
comentamos, por cuanto además del resarcimiento compensatorio de carácter
monetario, se autoriza la publicación de la sentencia como parte del mismo.
2. El nuevo paradigma: la reparación plena

Sin perjuicio de reconocer la larga historia del concepto de "reparación integral",
el Código pone en crisis su existencia dado que prefiere sustituirla y emplear la
denominación "reparación plena". Ello es explicado pormenorizadamente en su
fundamentos por la Comisión redactora cuando eleva el proyecto al decir que "uno
171

de los aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de
1998 en materia de daño fue la existencia de limitaciones cuantitativas (art. 1634).
Para aclarar este punto conviene hacer algunas precisiones: a) la indemnización
del daño nunca es integral, porque no coincide el daño 'real' con el 'jurídico'. Si hay
algo que pueda ser denominado 'real', comprende muchos aspectos que para el
legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por
ejemplo, hay un régimen de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino
solo las previsibles porque hay que valorar la posición del agente. También hay
limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización
dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un ser querido; b) la
indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos subsistemas en los que se
aplica y hay numerosos supuestos en los que hay límites en el derecho vigente.
Además, muchos de ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por
ejemplo, en materia de transporte aéreo; c) en otros casos, hay diferentes modos
de solucionar un mismo problema, como sucede con los accidentes de la circulación:
unos países lo incluyen en la seguridad social, otros lo cubren con el seguro de
primera persona, otros lo regulan mediante la responsabilidad civil, la mayoría con
límites en la cobertura.
Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la
materia, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparación plena.
Como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo
que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con
otros principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales".
Con relación al tema, Márquez y Sappia especifican que "la reparación plena o
integral es uno de los pilares fundamentales sobre los que se erige nuestro sistema
de responsabilidad por daños, y 'supone la necesidad de una razonable equivalencia
jurídica entre el daño y la reparación'. La noción es la siguiente: en aquellas
situaciones que un sujeto haya sufrido un menoscabo, ya sea en su patrimonio o en
su persona, debe percibir una indemnización de determinadas características que
permita que el estado de cosas actual sea razonablemente coincidente con el estado
en que se encontraba antes de sufrir el daño. En definitiva, lo que se busca es
suprimir los efectos nocivos del suceso dañoso, de la manera más completa posible.
Este objetivo de la reparación plena se plasma en cuatro pautas que deben ser
tenidas en cuenta en el caso concreto: el daño debe ser fijado al momento de
resolver, la indemnización no debe ser inferior al perjuicio sufrido, la apreciación
debe efectuarse en concreto, y la reparación no debe ser mayor al daño padecido.
El principio consagrado en nuestro Código Civil es el de la reparación integral, lo
que trae como consecuencia inmediata que el responsable debe hacerse cargo de
todos los daños causados. Sin embargo, agrega López Herrera, 'el principio que
actúa como guía o norte, de partes y jueces es un anhelo, pero no debe ser tomado
en sentido absoluto. Es imposible que una persona pague por todos los daños que
causa...'. Agrega este autor 'si bien el objetivo es que el demandado se haga cargo
de todos los daños que ha causado, no es exacto sostener que el principio de
reparación deba ser interpretado en forma absolutamente literal como comprensivo
de todos y cada uno de los daños padecidos y con respecto a todos y cada uno de
los damnificados. Tal onda expansiva no existe sino que tiene límites generales,
excepciones y límites especiales. Por eso cierta doctrina nacional prefiere hablar de
reparación plena en vez de reparación integral'.
En este sentido se ha dicho que 'cuando se afirma que la reparación debe ser
plena o integral se alude a que debe indemnizarse todo daño causado, pero todo el
172

daño no alude al daño material, sino al daño jurídico que es indemnizado en cuanto
tenga adecuada relación causal con el hecho (...) Ello en cuanto la plenitud del
resarcimiento debe interpretarse en sentido jurídico, y no de plenitud material, es
decir dentro de los límites que la ley ha fijado, con carácter general, para la
responsabilidad civil"(521).
No obstante el énfasis generalizado en la doctrina con que se afirma la

denominada reparación integral, se ha procurado morigerar el impacto de la
aserción, pues se dice que "...sería un grave error entender este principio de modo
que él obligue al responsable a reparar todo el daño que ha causado materialmente
con su acto. No se trata de la causalidad material sino, como es obvio, solamente
de la jurídica (...) el daño imputable al autor de un acto ilícito (...) es solamente el
que se halla en conexión causal adecuada con ese acto, o sea, las consecuencias
normales y, por tanto, previsibles de su acto. Las demás no se imputan al
responsable, aunque también respecto de ellas deba el acto considerarse una
condición sine qua non: pero por su anormalidad la ley las considera simplemente
causales o fortuitas (...) la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud
material, sino, como es lógico, jurídica, es decir, siempre dentro de los límites que
la ley ha fijado, con carácter general, para la responsabilidad en el derecho" (ORGAZ,
Alfredo, Nuevos estudios de derecho civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1954, pp. 144/145).
Aunque reflexiones como las transcriptas disminuyen la resonancia de una
proclama tan optimista como la de la supuesta reparación integral del daño, lo cierto
es que más allá de los tecnicismos jurídicos, la calificada como reparación integral,
o la sustitutiva de reparación plena, están lejos de ajustarse a su significado
ordinario, o sea que todos los daños son resarcidos.
Quiere decir, que la reparación integral, o en su caso plena, en sus pretendidos
sentidos técnicos, no armoniza con el mensaje que decodifican todos aquellos que
alejados de los cenáculos especializados se dejan impresionar por imágenes
expresivas que se alejan de la realidad, al recibir formulaciones jurídicas simbólicas
que no se corresponden con el sentido que les adjudica el receptor habitual, que es
el hombre común (ALTERINI, Jorge H., "El dolo en la indemnización de daños.
Incrementos. Limitaciones. Atenuaciones. Compensaciones", Academia Nacional
de Derecho 2008 [octubre], p. 1 - LA LEY, 2009-D, 1229 - Obligaciones y Contratos.
Doctrinas Esenciales, Tº I, 599).
3. El modo de reparar. Derecho de opción

La norma precisa que la reparación plena consistirá en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie.
Con relación al modo de reparar, Zannoni enseña que "mientras la reparación
natural o en especie tiende a reponer ut singuli el bien —cosa u otro objeto en
general— dañado, por supuesto, sin tales daños, la reparación por equivalente toma
173

en cuenta su valor patrimonial mensurable a través del común denominador que lo
cuantifica: el dinero, o en algunos casos, mediante la reposición de un bien similar
que, valga la expresión, "equivale" al dañado o perdido. Como se advierte esta
última posibilidad solo es viable cuando se da la fungibilidad entre el bien dañado o
destruido, y el que se pretende entregar a cambio por el responsable del evento
dañoso"(522).
La reposición en especie de igual modo se puede verificar cuando una persona
que trabaja en la Administración Pública en un cargo con estabilidad constitucional
y es separado del mismo o exonerado de la administración por habérsele imputado
una falta grave como podría ser robo, resultando que al final del trámite, en sede
criminal, resultó una falsa imputación del delito penal. En ese caso, además del
resarcimiento por los salarios caídos en la condena se puede ordenar la restitución
al cargo que legalmente estaba ocupando al quedar sin causa justificada el sumario
administrativo que se le había tramitado para adoptar la decisión de separarlo del
cargo.
Pero, sin lugar a hesitación que en la mayoría de los casos, especialmente cuando
los daños versan sobre la integridad psicosomática de las personas, la
indemnización de los menoscabos patrimoniales y los no económicos será sustituida
por una suma compensatoria equivalente.
Va de suyo, que cuando se produce el fallecimiento o una gran discapacidad, la
situación será irreversible, dado que el daño afecta a la víctima de un modo
definitivo, razón por la cual no podrá existir ni como hipótesis la posibilidad de una
reparación en especie. En el primer caso, el daño indemnizable podrá ser
reclamado iure proprio de los terceros familiares o no que tengan trato doméstico
ostensible quienes reclamarán iure proprio. En la segunda hipótesis se abre la
posibilidad de que los familiares y terceros puedan reclamar el daño que
padecen iure proprio derivado de la gran incapacidad de la víctima con
independencia de los reclamos que puede realizar ésta como damnificado directo.
Por otra parte, se reglamenta un derecho de opción cuando se determina que la
víctima puede elegir por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
De la lectura surge que la opción del damnificado para reclamar el resarcimiento
en especie o el restableciendo de su estado anterior, no sería factible cuando haya
imposibilidad absoluta o relativa de satisfacer la solicitud o cuando la opción se
transforme en extremamente onerosa o abusiva. En estos casos, el juez ordenará
la compensación del daño en dinero.
4. Publicación de la sentencia de daño como parte del resarcimiento

La norma consagra la posibilidad de que con la suma dineraria que se condene
no satisfaga la reparación plena del daño ocasionado al honor, a la intimidad o a la
identidad de la persona. En estos casos se podrá complementar el resarcimiento
con la publicación total o de las partes pertinentes de la sentencia a costa del
responsable de ocasionar el menoscabo.
Los tribunales se han expedido, en algunos casos, sosteniendo que "un diario
que, aludiendo a lo que surgía de otras fuentes, imputó a un ex Secretario de
Relaciones Institucionales del Ministerio de Economía haber transmitido un pedido
de sobornos en el Senado Nacional para frenar la sanción de una ley está obligado
174

a publicar en su portada, del mismo modo en que difundió la noticia anterior, las
conclusiones de la sentencia penal que determinó la inexistencia del hecho, ello
teniendo en cuenta que los hechos en que se involucró al actor mantienen gravedad
institucional y que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información,
completa y veraz, que procure el desarrollo y el respecto del Estado de Derecho"(523).
En el mismo sentido, se juzgó que "la sentencia que condenó a un canal de
televisión a difundir un extracto de la sentencia que lo condenó a abonar una
indemnización a un magistrado por manifestaciones injuriosas vertidas en un
programa que produjo, debe ser confirmada, pues, si bien el actor solicitó que,
además de ello, se publique una síntesis en un matutino de amplia difusión, esto
último solo será necesario cuando la publicación en el mismo medio a través del
cual se cometió el agravio no resulte suficiente, como ser si ha desaparecido o si
carece de la tirada o audiencia necesarias para alcanzar el efecto pretendido"(524).
De igual modo, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, entendió que
"el procedimiento civil en la justicia argentina que atribuyó responsabilidad a un
medio de prensa por la difusión de información sobre la paternidad no reconocida
del entonces presidente de la Nación, la imposición de la indemnización, así como
la orden de publicar un extracto de la sentencia y el embargo dictado, afectaron el
derecho a la libertad de expresión de los periodistas reclamantes, pues el funcionario
público que ostentaba el más alto cargo electivo de su país está sujeto al mayor
escrutinio social, no solo sobre sus actividades oficiales o el ejercicio de sus
funciones, sino también sobre aspectos que, en principio, podrían estar vinculados
a su vida privada, pero que revelan asuntos de interés público"(525).
Sin perjuicio del contenido especial del caso resuelto por la CIDH, la publicación
de la sentencia condenatoria del resarcimiento de los daños esta prevista en la
norma y, en algunos casos, puede formar parte de la reparación plena que tiene
reconocimiento constitucional.
Compensatio lucri cum damno

La compensación del lucro con el daño, que preferimos designar como
compensación del daño con el lucro, pues si bien se trata de dos facetas de la misma
cuestión, creemos que prima la visión del instituto enraizada desde el derecho de
daños, como expresión de la responsabilidad civil. Más que disfumar un pretendido
lucro, se pretende medir la verdadera extensión de la indemnización a través de la
apreciación del daño neto, o sea del subsistente luego de detraer de los perjuicios
sufridos por la víctima del hecho (daño bruto) la proporción equivalente a los lucros
o beneficios que experimentó paralelamente.
No debe ponerse en tela de juicio la correspondencia de la figura con el significado
semántico del vocablo compensación. Según el Diccionario de la Real Academia
Española, la primera acepción de la palabra compensar es: "Igualar en opuesto
sentido el efecto de una cosa con el de otra", significado con el que armoniza la
"compensación del daño con el lucro", tanto es así que en la misma fuente idiomática
175

la segunda y tercera de las tres ejemplificaciones de la utilización de la voz
"compensar", son las siguientes: "Compensar (...) las pérdidas con las ganancias;
los males con los bienes".
La jurisprudencia ha acudido a la compensación reiteradamente en supuestos
varios, tanto para la responsabilidad extracontractual como para la contractual,
algunos de ellos muy conocidos, que contaron con el voto afirmativo de uno de los
opinantes, Jorge H. Alterini, como juez de Cámara.
La doctrina judicial invocó la compensación para limitar la indemnización por la
privación del uso de un automotor, generalmente como consecuencia de la
necesidad de reparar los daños provocados por un accidente de tránsito, pero
también en otros casos como el de su robo o hurto, pues consideró que ese daño
quedó compensado con la inexistencia en el lapso de la privación, de gastos por
combustibles, lubricantes del vehículo, estacionamientos, por la disminución del
desgaste de los neumáticos o de otros elementos, etcétera.
Los fallos también se valieron de la compensatio en períodos en que se
incrementó significativamente el curso de la inflación, con alteraciones económico-
sociales que desataron significativas depreciaciones de la moneda. En los juicios
por escrituración promovidos por los adquirentes, se rechazó la procedencia de los
daños invocados por ellos dado el impedimento para la utilización oportuna del
inmueble ante la mora de la "vendedora", concretamente por frustración del cobro
de su valor locativo, etc., con fundamento en que esos daños habían sido
compensados por el pago del precio de la compra con moneda envilecida.
Algún interesante fallo resolvió con la misma apoyatura la hipótesis de la
morosidad del comprador de acciones en pagar el precio por la operación, pues
interpretó que era improcedente el reclamo de daños por el vendedor, ya que debían
entenderse compensados por el cobro de los dividendos de las acciones que aquél
pudo ingresar a su patrimonio porque esos títulos permanecieron en su poder por la
tardanza del comprador (lo cita TALE, Camilo, "La regla compensatio damni cum
lucroen la responsabilidad civil, otros supuestos de daño no subsistente [total o
parcialmente] y los casos de reparación con saldo beneficioso para la
víctima", Revista de Derecho de Daños, 2006-2, Eximentes de responsabilidad-II,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006, pp. 292 y 350 y en nota 127 al pie de la
segunda de esas páginas).
La compensación puede implicar que el daño neto se reduzca y hasta que
desaparezca, pero atinadamente se niega que la víctima del daño deba indemnizar
al autor en el caso de que el lucro haya resultado superior al perjuicio. Se ha
planteado esa hipótesis de este modo: "Pensemos por un momento en el inusual
pero posible hecho de que por virtud del incumplimiento de la obligación las ventajas
percibidas por el acreedor rebasen los perjuicios que se le han irrogado (...) podría
llegarse a la extraña conclusión de que el acreedor quedase obligado a devolver en
el caso de que las ventajas superasen a los perjuicios. Ahora bien, ¿quién sería
titular de ese supuesto derecho a la devolución? El deudor incumpliente desde luego
que no, porque ello conduciría a la paradoja de que la persona que violentando la
obligación resultase beneficiada por su acción; los terceros tampoco, ya que los
mismos no tienen por qué incorporarse a un proceso jurídico que está circunscrito a
las personas del acreedor y del deudor..." (CRISTÓBAL MONTES, Ángel, "Compensatio
lucri cum damno en el resarcimiento del daño por el deudor", Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, año LXV —noviembre-diciembre/1989— núm. 595, J. San
José SA, Madrid, en pp. 1969/1970).
176

No existe un consenso generalizado sobre la pertinencia y fecundidad de la teoría
de la compensatio, pero la tendencia a su admisión está plenamente viva y ello
explica que fuera recibida en los "Principios de Derecho Europeo de la
Responsabilidad Civil" redactados por el Grupo Europeo de Derecho de Daños,
presentados en Viena en 2005, que en su art. 10:103 norma: "Al determinar la
cuantía de la indemnización, deben tenerse en cuenta los beneficios que el dañado
ha obtenido mediante el evento dañoso, a menos que ello sea incompatible con la
finalidad del beneficio".
Aunque se parta de la fortaleza de la corriente favorable a la compensación, de
todos modos subsisten debates sobre distintos aspectos del instituto, lo que nos
impone pronunciarnos sobre algunos de sus rasgos más destacados.
a) Hecho único
Tanto el daño como el lucro o beneficio deben provenir de un mismo hecho.
El descarte de la concurrencia de daños y beneficios originados por hechos
distintos, rige incluso cuando ambos hechos fueron protagonizados por el mismo
autor. De Cupis recomienda: "Tengamos presente a la donación. Es un acto típico,
con una causa específica, por lo que las ventajas que produce no se pueden alegar
para paliar las consecuencias de un acto distinto (el que causa daño); ya que,
propiamente, el donante realiza un acto de liberalidad que agota en sí mismo su
propia función (liberalidad) y, por ende, no se puede alegar tal acto como descarga,
aunque sea parcial, de la obligación que deriva de otro acto ilícito efectuado por él
y que ha causado un perjuicio al donatario" (DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría
general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana por Ángel
Martínez Sarrión, Bosch, Casa Editorial SA, Barcelona, 1975, p. 330).
Se puntualiza que "La cuestión es más difícil de resolver cuando se trata de actos
del propio perjudicado que aminoran los daños (...) el hecho de concluir nuevos
negocios que no disminuyen la pérdida de un modo inmediato, sino que sólo tienen
por objeto equilibrar de otro modo sus consecuencias económicas desventajosas,
son circunstancias que no obligan a la compensación. El arrendatario que infringe
el contrato no puede oponer al arrendador la circunstancia de que éste haya
contratado otro arrendamiento consiguiendo de tal suerte una ventaja"
(ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones,
traducción de la 35ª edición alemana por Blas Pérez González y José Alguer, Bosch,
Barcelona, 1947, Tº II, Vol. 1º, Doctrina general, pp. 88/89). En cambio, Cristóbal
Montes, incluye entre las consecuencias lucrativas a compensar la "...realización de
operaciones beneficiosas y de la misma naturaleza que la incumplida por mor de
este acontecimiento..." (op. cit., p. 1966).
Cristóbal Montes sostiene que existen supuestos en el derecho que glosa, el
español, en los que "...sin duda, se produce una compensación entre daños y
provechos, y en ellos también no habrá de ordinario ni unidad ni relación causal
entre los hechos que produzcan unos y otros" (op. cit., pp. 1975/1976).
b) Imputación de las consecuencias lucrativas inmediatas y

mediatas del hecho
177

Así como la relación causal adecuada conduce en la teoría general del responder
civil a la indemnización de las consecuencias inmediatas del hecho, y en su caso
mediatas, y excepcionalmente a las causales, para apreciar los lucros se atiende a
las consecuencias inmediatas y mediatas, conclusión en la que la doctrina nacional
coincide con la comparada.
Con respecto a la improcedencia de imputar las derivaciones casuales o fortuitas
del hecho, reproduciremos los ejemplos que plantea Cristóbal Montes. Dice: "El
perjudicado por el incumplimiento de la relación obligatoria, llevado por su
desesperanza, juega a la lotería, apuesta o invierte especulativamente, y, por obra
de la suerte, obtiene una súbita e inesperada ganancia (...). El acreedor que ha
concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago, a su regreso, frustrado,
encuentra una valiosa res derelictae; el arrendador que por impago de la renta por
el arrendatario insolvente se ve forzado a cultivar él mismo la finca, con ocasión del
cultivo encuentra un tesoro (...) La particular y dolorosa situación en que ha quedado
un determinado acreedor por obra del incumplimiento de una obligación que le era
vital mueve los sentimientos filantrópicos de una persona generosa, y aquél obtiene
de ésta ayuda significativa que palia de manera sensible el daño ocasionado por la
inejecución de la prestación" (op. cit., p. 1971).
c) El lucro debe ser causado por el hecho y no producido en

ocasión
Alfredo Orgaz puntualiza que existe: "...la posibilidad legítima de que la víctima
de un acto ilícito obtenga un mejoramiento patrimonial a raíz del delito o cuasidelito,
como hay la posibilidad inversa de que sufra un menoscabo no susceptible de
reparación. El principio de que la víctima no debe enriquecerse con el acto ilícito no
tiene por objeto sacrificar todo mejoramiento accidental u ocasional, sino solamente
proteger al responsable de cualquier exceso en su obligación de indemnizar. El daño
indemnizable es el que resulta de una compensación de las desventajas y de las
ventajas, pero no de todas ellas, sin discriminación alguna, sino tan solo de aquellas
que puedan considerarse como producidas por el acto ilícito, que tienen en éste su
'causa' y no la mera 'ocasión' en que se originan" (ORGAZ, El daño resarcible, 2ª
edición, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pp. 202/203).
Bustamante Alsina apunta: "...el acto ilícito debe ser la 'causa', tanto de los daños
como de los beneficios a compensar, y no meramente la 'ocasión' de que estos se
produzcan. El lucro que se produce con ocasión del acto, pero que no es causado o
determinado por él, constituye una ventaja para la víctima que tiene el derecho de
conservar por ser virtualmente extraña al hecho que causó el perjuicio" (BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge H., Teoría general de la responsabilidad civil, 5ª edición, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1987, núm. 371, p. 157).
Aunque son aspectos que han despertado criterios disímiles, con los fundamentos
referidos se ha aplicado la alternativa de la compensación en supuestos tan
comunes como el del cobro de jubilaciones o pensiones en caso de invalidez o
muerte de la víctima, o de la pretensión de acumular los montos de la póliza del
seguro y de la indemnización de daños, al menos para el seguro de personas (de
vida o por accidentes personales), pues para los seguros de daños patrimoniales,
rige la subrogación a favor del asegurador, tal como lo prevé el art. 80 de la ley
17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), que la excluye en los seguros de personas. Dice esa
norma: "Los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razón
178

del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización
abonada. El asegurador es responsable de todo acto que perjudique este derecho
del asegurador. El asegurador no puede valerse de la subrogación en perjuicio del
asegurado. La subrogación es inaplicable en los seguros de personas".
En el art. 10:103 de los "Principios de derecho europeo de la responsabilidad
civil", ya transcripto, se introduce un elemento de juicio valioso en la entraña de la
compensación, armónico con la tesis dominante que solo computa los beneficios
causados por el hecho y no los producidos en ocasión de él. En la parte final del
artículo invocado de esos Principios, se lee que se tomarán en cuenta los beneficios,
"...a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio".
En el comentario efectuado por los integrantes del Grupo Europeo de Derecho de
Daños, se afirma de manera tajante: "En primer lugar, el beneficio debe hallarse
causalmente vinculado al evento dañoso. No basta que la víctima reciba algún
beneficio o ventaja con ocasión del evento dañoso, es necesario que el evento haya
causado el beneficio o ventaja. La ganancia de la víctima no debe haber tenido lugar
al margen, e independientemente, del evento dañoso. Un segundo requisito es que
la deducción debe ser compatible con el propósito del beneficio. A menudo el
propósito del beneficio es dotar a la víctima de una ayuda económica, pero no
exonerar de responsabilidad al causante del daño" (Principios de Derecho Europeo
de la Responsabilidad Civil. Texto y comentario, traducción de la Red Española de
Derecho Privado Europeo y Comparado [REDPEC], coordinada por Miquel Martín-
Casals, Thomson Aranzadi, Navarra, 2008, p. 210).
d) Certeza del beneficio

La indemnización del beneficio requiere, al igual que en el daño, que éste sea
cierto, por lo que haremos mérito de las directrices consolidadas que se aceptan en
el derecho de daños.
Orgaz, razona que "...con respecto al daño ya sucedido, se dice que éste es actual
o presente. El daño futuro, en cambio, no es el que podría entenderse de acuerdo
con la literalidad del vocablo, sino solamente el que aún no se ha producido pero
que aparece desde ya como la previsible prolongación o agravación de un daño
actual, según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida (...), el daño,
aunque futuro, es 'cierto' y se muestra solo como la prolongación de un daño ya
actual, de suerte que el juez debe computarlo y estimarlo al fijar la indemnización"
(op. cit., pp. 34/47).
También se señala: "Daño cierto es el que realmente existe (presente) o bien,
existirá con seria probabilidad (futuro) (...) La certeza de los daños futuros no tiene
la misma intensidad que la de daños ya ocurridos. Éstos son de más fácil
acreditación, mientras que en aquéllos hay que efectuar un pronóstico sobre su
acaecimiento. No basta la mera eventualidad, sino que se exige una probabilidad
seria de que sobrevendrán, según el curso regular de las cosas" (ZAVALA
DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, Vol. 4, pp. 148 y 150).
En el mismo sentido, Bustamante Alsina aclara que el daño cierto: "Puede
también ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la
necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilícito o en la prolongación inevitable
del daño actual" (op. cit., núm. 327, p. 147).
179

Como una suerte de síntesis de las ideas expuestas, se expresa
concordantemente: "La función, que querríamos llamar profética, que corresponde
al juez respecto a los daños futuros, está fundada en la posibilidad de un
conocimiento, por descontado que imperfecto, de lo que aún no existe.
Consecuencia de la imperfección de tal conocimiento es que baste para el derecho
con que el juez lo vea relativamente cierto, con aquella certidumbre que permite
apreciar lo que es un proyecto futuro. La liquidación judicial del daño debe pretender
adecuar lo más posible la sanción del daño (resarcimiento) con la real, efectiva,
entidad del daño en sí (...), sin reducirse a la esfera del presente, aunque fuera de
ella, su certeza se difumine, se desdibuje, dentro de los márgenes de lo aproximado
y de lo posible, superando estos impedimentos que en modo alguno pueden
considerarse como definitivos" (DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la
responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana por Ángel Martínez Sarrión,
Bosch, Casa Editorial SA, Barcelona, 1975, pp. 322/323).
e) Quid del dolo

Entendemos, que la compensación del daño con el lucro no debe admitirse si el
autor del ilícito obró con dolo, aspecto concreto sobre el que existe un significativo
mutismo autoral, al menos para la responsabilidad derivada de un incumplimiento
obligacional.
Sin embargo, la necesidad de compatibilizar la pretendida compensación con
otros principios superiores es afirmada en la doctrina.
Según Orgaz: "...para que proceda la compensación es también necesario que
ella no esté excluida por el juego de algún otro principio legal: por ejemplo, del
principio propriam turpitudinem allegans non est audiendus, que debe considerarse
implícito en nuestra ley como principio general y del que son aplicaciones concretas
los preceptos de los artículos 794, 932, inc. 4º, 959 y 1082 del Código Civil"
derogado (op. cit., p. 211).
En la orientación mencionada, también se ha dicho que la invocación de la
compensación del lucro con el daño, exige "que otro principio superior no se oponga
a ella", y se invoca la necesidad del respeto de esos "otros principios" (ver MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Teoría general. Presupuestos.
Responsabilidades específicas, coordinado por Aída Kemelmajer de Carlucci,
Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 316in fine; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y
LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 253, en punto 3 del núm. 585).
En nuestra opinión, entre esos principios superiores debe emplazarse la directiva
de la agravación de la responsabilidad de mediar dolo: "Tanto el Derecho Romano,
como el antiguo Derecho francés, la legislación de Partidas y el Código Napoleón,
establecieron un máximo reproche para el autor de dolo. Ihering fue quien lo concibió
con mayor amplitud: el doloso —según él— debe responder de manera absoluta por
todo el daño; y Aristóteles (Ética a Nicómaco), cuando se refería a lo injusto, decía
algo que está en el fondo de nuestra cultura en las bases del Derecho: que es distinto
ser injusto que ser malvado, que el culposo es injusto, pero 'cuando se obra por
elección deliberada, se es injusto y malvado'. De ello se sigue que el Derecho no
puede tratar igualmente a quien comete un entuerto por descuido y a quien lo
comete con la conciencia del mal que quiere causar o con un obrar deliberado, que
normalmente va a llevar a ese daño" (ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ
180

CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995, núm. 359, p. 149).
La entidad de las argumentaciones desarrolladas, tiene el fuerte sustento de ese
fondo común de los principios jurídicos que conforma el derecho romano. En ese
derecho, si bien en la práctica judicial se admitieron efectos compatibles con
la compensatio lucri cum damno, entre otros condicionantes se estableció: "No cabe
que el beneficio que genera un acto se pueda compensar con el daño fruto de otro
acto distinto, aunque el autor de ambos sea el mismo e idéntico el sujeto beneficiado.
La actuación a compensar no debe ser promovida por dolo, ya que éste excluye
explícitamente cualquier medida de aminoración del montante indemnizatorio"
(CAMACHO DE LOS RÍOS, Fermín, "Compensatio lucri cum damno", en Estudios
Jurídicos in memoriam del Profesor Alfredo Colange, Asociación Iberoamericana de
Derecho Romano, Salamanca, 2002, Vol. I, pp. 151 y ss.; la transcripción es de p.
167).
Pero no solo da respuesta la tradición romana, sino también la anglosajona. En
tanto se suele explicar la compensación del daño con el lucro como conectada con
la equidad; admitirla de mediar dolo sería incompatible con una de las máximas que
sustenta la equity, la que postula: "El que acude a la jurisdicción de la equidad debe
tener la conciencia limpia (He who comes into equity must come with clean hands)"
(CASTÁN TOBEÑAS, José, CASTÁN VÁZQUEZ y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Sistemas
jurídicos contemporáneos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 116, máxima 10).
La disyuntiva es clara, o se favorece al doloso con una herramienta liberatoria
estimable, aunque controvertida, como es la compensatio, o se computan los
perjuicios sufridos por la víctima con prescindencia de la variación del daño
originariamente irrogado, o sea más allá de la circunstancia contingente de que
además de las consecuencias dañosas del ilícito aquélla experimentó beneficios.
No es que se imputen al doloso consecuencias ajenas a la relación de causalidad
adecuada, aunque sabemos que en algunos supuestos se comprenden entre ellas
consecuencias casuales y muy excepcionalmente hasta ajenas a toda relación de
causalidad. Las consecuencias que se ponen a cargo del autor del hecho se
corresponden con daños que recayeron sobre la víctima, lo que observamos es que
el doloso pueda enjugar esos perjuicios efectivos mediante la alegación de
beneficios paralelos de la víctima. Como lo postulara Ulpiano: "...no es justo que su
propio dolo releve a cualquiera de su obligación..." (Cuerpo del Derecho Civil
romano, a doble texto, publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y
Osenbrüggen, traducido del castellano al latino por Ildefonso L. García del Corral,
Primera Parte Instituta-Digesto, T. III, Barcelona, 1889, Libro XVII, Título II, 63 § 7,
p. 881).
Si se argumentara que al excluir la compensatio frente al dolo se impondría
indemnizar daños no causados por estar neutralizados por la compensación, cabría
replicar que parece más decisivo ponderar que violenta las directivas inspiradores
del derecho, que quien se colocó a espaldas de una consistente pauta moral
convertida en regla jurídica, se escude en una pretendida inequidad para
paradójicamente consagrarla de manera efectiva (ver ALTERINI, Jorge H., "El dolo en
la indemnización de daños. Incrementos. Limitaciones. Atenuaciones.
Compensaciones", Academia Nacional de Derecho 2008 [octubre], p. 1 - LA LEY,
2009-D, 1229 - Obligaciones y contratos. Doctrinas esenciales, Tº I, p. 599).
181

Art. 1741.— Indemnización de las
consecuencias no patrimoniales.
Está legitimado para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si
del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por
éste.
El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.
FUENTE: ARTS. 1689 Y 1690 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Legitimación para reclamar las consecuencias no

patrimoniales
De la simple lectura del contenido del artículo se desprende que, en verdad, debió
titularse "legitimación activa para reclamar las consecuencias no patrimoniales".
Más allá de este detalle técnico, debemos recordar que el propio Código unificado,
en el art. 1738, enumera a las consecuencias no patrimoniales indemnizables como
son la violación de los derechos personalísimos de la víctima, su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resulten de las
interferencias de su proyecto de vida.
A su vez, para formular una hermenéutica sistemática se debe tener en cuenta
que el art. 1737 precisa que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.
2. Por los damnificados directos

A partir de la enumeración formulada por art. 1738 de los daños no patrimoniales
y las especificaciones del art. 1741, los mismos podrán ser reclamados por la propia
víctima, iure proprio.
De acuerdo con la enumeración, los derechos personalísimos de la víctima
cuando son vulnerados, autoriza a la víctima directa para reclamar las
consecuencias patrimoniales y a las afecciones espirituales legítimas, antes
denominado daño moral.
Los tribunales, con relación a la legitimación para reclamar, sostienen: "el hábeas
data, en tanto garantía de un derecho individual, personalísimo, solo puede ser
ejercido por el titular del derecho a interponer la acción, en defensa de aspectos de
182

su personalidad, vinculados con su intimidad, que no pueden encontrarse a
disposición del público ni ser utilizados sin derecho"(526).
En otro fallo se consagra como personalísimo al derecho a la información y se
concede indemnización específica cuando se resuelve que "la sentencia que
rechazó la pretensión resarcitoria por mala praxis médica pero admitió una
indemnización en concepto de daño moral por incumplimiento del deber de
información debe ser confirmada, pues este último es un derecho personalísimo y
extrapatrimonial, cuya violación produce un menoscabo a la dignidad personal del
paciente que se distingue de cualquier tipo de secuela física o reclamo que se
sustente en su órbita patrimonial"(527).
En un caso señero se reconoce legitimación a una familia en estado de extrema
pobreza para reclamar el apoyo del Estado en función de considerar como
personalísimo el derecho a una vivienda. Así se estimó que "es absurda la sentencia
que hizo mérito de la situación de extrema necesidad en que se encuentra la familia
de quien reclama una vivienda digna y un subsidio económico, y aun reconoce que
la amparista carece de 'los recursos elementales' y que tal situación 'vulnera los
derechos elementales', refiriéndose así a los derechos derivados de la Constitución
Nacional y tratados internacionales, que considera son 'plenamente operativos' y
concluye que no se ha acreditado la existencia de una conducta estatal arbitraria o
ilegítima que pueda hacer procedente la acción de amparo, pues carece de
correspondencia entre las premisas de las que parte el razonamiento jurídico"(528).
Se completa el pensamiento sobre el punto relacionado con la función de
garantista que tiene el Estado de los derechos personalísimos especialmente
cuando están involucrados los derechos humanos, al decir que "el agravio del
Estado provincial demandado, referido a que la materia en juzgamiento no es
susceptible de ser canalizada por la vía judicial, por referirse a los derechos a la
vivienda digna, educación, salud, de un grupo familiar en extrema indigencia, con
base en que se afectaría así la separación estricta de poderes, debe ser rechazado,
pues, si bien al Poder Judicial no le corresponde, dentro de su órbita de actuación,
diseñar políticas públicas, sí es garante de aquéllos, ante el incumplimiento de los
programas de inclusión"(529).
Con relación a otro derecho personalísimo, se juzgó que "la acción de amparo es
el instrumento adecuado para atender un caso en el cual una persona transexual en
pos de ejercer su derecho a la identidad busca modificar el asiento registral
correspondiente al género elegido, pues el proceso ordinario —por su amplitud—
vulneraría arbitrariamente el derecho a la intimidad y privacidad, tornando ineficiente
e ineficaz la protección del derecho a la identidad personal, dignidad,
autodeterminación y no discriminación"(530).
En estos casos donde se vulneran derechos personalísimos queda en claro que
su titular, legitimado como víctima directa, puede reclamar su satisfacción que en
muchos casos no solo es dineraria sino que puede adquirir otras modalidades como
es, por ejemplo, el caso de la reclamación de una vivienda digna reclamada al
Estado. Allí se le vulneraba su derecho personalísimo, pero no peticionan una
satisfacción sustitutiva en dinero sino que fue en especie la repuesta compensatoria
dada por la jurisdicción.
En caso del ser humano con sexualidad especial, el menoscabo del derecho
personalísimo que se le estaba produciendo era el no reconocimiento de la misma,
pero no reclamó, además de la adecuada inscripción en el registro de las personas
respectivo que es una satisfacción en especie, el daño ocasionado a sus afecciones
espirituales legítimas que le pudo ocasionar tal negativa que es una consecuencia.
183

Más allá del notable interés que despierta el resarcimiento del daño sobre
derechos de carácter personalísimo, cerramos el punto expresando que en algunos
casos es posible satisfacer el interés del legitimado activo, titular del derecho, en
especie y no mediante la concesión de una suma de dinero compensatoria del
perjuicio ocasionado.
Pasando a otra de las categorías enumeradas, específicamente, cuando se hace
referencia a la integridad personal debemos entender que se ha procurado proteger
todos los derechos que tiene la persona sobre su integridad psicosomática y social,
legitimando a la víctima directa para reclamar las consecuencias económicas y las
que no tienen ese carácter pero que se satisfacen en dinero.
Cuando ingresamos a tratar, conforme al texto del artículo, cuáles son las
consecuencias de las afecciones espirituales legítimas, antes denominado daño
moral, debemos recordar que este perjuicio fue descripto como el menoscabo
que sufre una persona en su bienestar psíquico sin que ese estado negativo o
disvalioso sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia, etc.)
llegue a configurar una situación patológica como consecuencia de la vulneración
de un derecho o interés generado por un hecho antijurídico y reprochable(531). Como
se colige de este concepto, el legitimado para reclamar el daño moral será aquella
persona que haya recibido antes un daño sobre su persona o bienes y que ese
menoscabo le haya afectado su estabilidad o tranquilidad psíquica produciéndole
uno de los estados disvaliosos antes enumerado sin que se configure patología.
El otras palabras, el daño moral siempre es la consecuencia de la vulneración de
un derecho o interés no reprobado que recaen sobre la persona o sus bienes, razón
por la cual el mismo no tiene, a su vez, consecuencias. Distinto es el caso del daño
psíquico que es patológico y puede ocasionar inclusive daño moral (menoscabo de
menor entidad psíquica por no ser una enfermedad) conforme opina un sector de la
doctrina que ha avanzado en el estudio de esta situación.
Finalmente, las consecuencias de la interferencia ilegítima al proyecto de vida de
la víctima, pueden ser reclamadas por ésta, en cuyo caso se deberán tener en
cuenta todas las consideraciones realizadas respecto de la introducción al plexo
normativo argentino de esta figura que por cierto no tiene un desarrollo nacional en
la doctrina de los tribunales que marque claramente sus perfiles, particularmente, en
lo referido al modo de satisfacer el menoscabo padecido por la víctima.
Sin perjuicio de ello, se concede legitimación activa a quien sufriere la
interferencia antijurídica de su proyecto de vida en forma directa que puede ser, de
igual modo, un tercero en relación a los menoscabos psicofísicos de la víctima
directa, como sería el caso del reclamo que un profesional, padre o madre (médico,
abogado, maestra, etc.) de un hijo con una gran discapacidad sobreviniente de un
accidente, el cual debió cambiar su proyecto de vida para atender las necesidades
de acompañamiento que le exige la nueva situación familiar.
3. Por los damnificados indirectos

En el segundo párrafo la norma equipara la situación de muerte con la "gran
discapacidad".
184

a) Damnificados indirectos por fallecimiento
La primera alternativa no produce ningún problema interpretativo con relación a
la determinación de quiénes son los legitimados para reclamar los daños y
perjuicios, dado que enumera a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La legitimación que les concede es a título personal, es decir iure proprio, de
donde podrán reclamar los menoscabos que padecen indirectamente por el
fallecimiento de la persona con quien tenían un trato doméstico, familiar.
La decisión del Código se inclina por consolidar la posición mayoritaria del
pensamiento doctrinario argentino relacionado con el contenido de los daños que
pueden reclamar los legitimados indirectos provenientes del fallecimiento del
interfecto(532).
Este criterio se consolidó en la dogmática nacional con la opinión vertida por
Llambías cuando sostuvo que "no es correcto afirmar que la vida humana tiene per
seun valor pecuniario, porque no está en el comercio, ni 'puede cotizarse en dinero',
es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, que se caracteriza por
ser innato, inalienable, absoluto y extrapatrimonial. Empero, no obstante la
importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido
que usa esta denominación el art. 2312 como objeto material o inmaterial susceptible
de valor..."(533).
De igual modo, este autor sostuvo que las expresiones de los autores partidarios
de la acción indemnizatoria de la vida vía iure hereditatis, "son
perífrasis(534)elegantes(535), pero que pecan contra la lógica, pues necesariamente el
efecto es posterior a la causa, y siendo el daño efecto de la muerte, ha tenido que
ser sobreviviente, siquiera un instante de razón, a su causa; por lo tanto los
herederos que suceden al difunto en los derechos no inherentes a su persona
existente en cabeza del extinto, antes de su muerte, no encuentran en el patrimonio
del causante, acción resarcitoria alguna originada en el mismo hecho de la muerte,
cuando ya falta el sujeto que pudiese ser portador de ese derecho..."(536).
Sin perjuicio de la clara intención del Código de que únicamente los legitimados
indirectos puedan reclamar iure proprio los daños derivados de la muerte de su
familiar, se debe tener en cuenta, por la importancia que se le da a los derechos
humanos dentro del propio Código y en la Constitución Nacional, el criterio expuesto
por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, cuando sostuvo
correctamente que "el beneficio establecido por las leyes 24.411 (Adla, LV-A-7) y
24.823 (Adla, LVII-C-2894) a favor de familiares de desaparecidos durante el
proceso militar no es un bien adquirido iure proprio por aquéllos, pues mediando
fallecimiento comprobado o presuntivo judicialmente declarado del desaparecido, se
trata de un bien recibido iure hereditatis que, por ende, debe ser integrado al acervo
hereditario (art. 1º, ley 24.823) es el que sigue"(537), dado que esta interpretación
sigue los lineamientos de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos que
son expuestos constantemente en sus fallos, de los cuales basta con citar la doctrina
revelada en "Aloeboetoe" que es uno de los casos paradigmáticos. En dicho
pronunciamiento se juzgó que "los daños sufridos por las víctimas hasta el momento
de su muerte dan derecho a una indemnización. Ese derecho de las víctimas se
transmite por sucesión a sus herederos". Ello por cuanto, "la indemnización que se
debe pagar por el hecho de haber privado a alguien de su vida es un derecho propio
que corresponde a aquellos que han resultado perjudicados. Por esta razón, la
jurisprudencia de los tribunales internos de los Estados acepta generalmente que el
derecho de solicitar la indemnización por la muerte de una persona corresponde a
185

los sobrevivientes que resultan afectados por ella. Esa jurisprudencia establece una
distinción entre los sucesores y los terceros perjudicados. En cuanto a los primeros,
se presume que la muerte de la víctima les ha causado un perjuicio material y moral
y estaría a cargo de la contraparte probar que tal perjuicio no ha existido. Pero los
reclamantes que no son sucesores, tal como se expone más abajo (cfr. infra, párr.
68), deben aportar determinadas pruebas para justificar el derecho a ser
indemnizados"(538).
En síntesis, el Código no autoriza expresamente el reclamo iure hereditatis de los
damnificados indirectos para que puedan reclamar el resarcimiento del derecho
personalísimo que tenía la víctima a vivir que es reconocido por todos los Tratados
Internacionales sobre los Derechos Humanos y la Constitución misma, sino que solo
están legitimados los ascendientes, descendientes, esposa y quienes tenían con el
interfecto trato familiar a reclamar sus propios daños derivados, va de suyo, del
fallecimiento.
b) Damnificados indirectos por "gran discapacidad"

En cuanto a la "gran discapacidad" debe quedar el claro que el primer legitimado
activo para reclamar el resarcimiento es la víctima directa del perjuicio que sigue con
vida y, por ende, conserva en plenitud su capacidad para demandar. Al respecto se
deberá tener en cuenta, para determinar la representación, si la persona con gran
discapacidad mantiene o no intacta su capacidad de voluntad como para
suscribir per se la demanda o dar mandato para ello. En caso contrario, se disparan
los mecanismos previstos en el Código para que el discapacitado tenga su
representante legal, si fuere mayor de edad (curador).
En este punto del comentario es ineludible precisar desde cuándo quedan
legitimados para reclamar los damnificados indirectos por su propio derecho. En ese
sentido, cuando se hace referencia a discapacidad, siguiendo su significado, se
configuraría cuando la persona tiene impedida o entorpecida alguna de las
actividades cotidianas consideradas normales por alteración de sus funciones
intelectuales o físicas. Teniendo en cuenta ello, se debe considerar que la
discapacidad debe ser sobreviniente, tener nexo de causalidad con la cosa o
conducta dañadora y, para tipificar la hipótesis prevista, debe superar en tamaño o
importancia o intensidad a una común o regular.
En función de ello y teniendo en consideración las definiciones idiomáticas, la
"gran discapacidad" debe ser total, permanente, irreversible y declarada
judicialmente sobre la base de un dictamen médico científico. Completa la idea el art.
10 de la ley 24.557, cuando indica la necesidad de asistencia continua de otra
persona para realizar sus actos elementales de vida como característica de la gran
invalidez del trabajador, la cual —de igual modo— debe ser acreditada por opinión
de experto.
A partir de estos conceptos básicos que permiten conocer cuando existe gran
discapacidad, la pregunta que no se puede soslayar es la siguiente: ¿es necesario
que la gran discapacidad sea previamente declarada judicialmente o en sede
administrativa? O, ¿basta con un dictamen médico donde conste su existencia? Sin
lugar a duda, estimamos, por las consecuencias jurídicas que trae aparejado debe
existir al menos una declaración administrativa de su existencia y si ella no existiere,
cuando se reclama el daño se deberá pedir que previamente se declare la existencia
186

de tal incapacidad excepcional para quedar legitimado para reclamar los daños
propios.
En síntesis, cuando se ha determinado que existe "gran discapacidad" en la
víctima directa, quedan legitimados iure proprio los ascendientes, descendientes, el
cónyuge y quienes convivan con aquél recibiendo trato familiar para reclamar los
daños que sufren como consecuencia de dicha invalidez extraordinaria, que en
algunos casos puede llegar a modificar el proyecto de vida planificado originalmente.
La apreciación de cuándo hay "gran discapacidad" comunica incerteza a los

legitimados "para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales". No son descartables interpretaciones extrajudiciales y judiciales, no
siempre coincidentes, acerca de la calificación de la incapacidad como grande.
4. Transmisión de la acción mortis causae

Con relación a la transmisión de las acciones de reclamación de las
consecuencias no patrimoniales sufridas por la víctima antes de morir, el Código
condiciona su transmisibilidad a los sucesores para cuando el perjudicado directo
haya iniciado la acción de reclamación en vida.
La decisión del Código de adoptar este criterio sigue el pensamiento de Pizarro
cuando, analizando las normas del derogado Código Civil, sostenía que "coincide de
lege lata, con la doctrina dominante en que si el damnificado fallece sin articular la
acción por daño moral, ésta no puede ser deducida por los herederos. El carácter
personal que tiene para su titular el ejercicio del derecho indemnizatorio impide la
posibilidad de que un tercero pueda sustituirlo en tal trascendente decisión. Se trata,
pues, de un derecho que 'por su naturaleza excluye la iniciativa de otros sujetos
distintos del titular'"(539).
En suma, continúa el autor, "es el propio damnificado quien debe tomar en forma
absolutamente potestativa la decisión de ejercitar o no su derecho a la reparación
del daño moral, determinación que, conforme habremos de analizarlo más adelante,
puede traducirse en distintas manifestaciones: promoción de la acción judicial o
transmisión por acto entre vivos de su derecho a un tercero. Una vez deducida la
acción, la pretensión resarcitoria se ciñe sobre parámetros predominantemente
patrimoniales: se reclama un valor pecuniario, cuyo contenido pasa a formar parte
del patrimonio de la persona, con las limitaciones y salvedades a las que haremos
mención en el capítulo siguiente. Ese contenido patrimonial de la reparación es
susceptible de ser transmitido a los herederos; de allí que nada impida la
prosecución de la acción por estos últimos"(540).
Para exteriorizar la voluntad de reclamar el daño moral, esta tendencia
interpretativa entiende que la demanda judicial es un requisito condicionante para
que opere la transmisibilidad del derecho resarcitorio a los herederos(541).
Por su parte, Bueres opina que "el art. 1078 es categórico cuando establece que
la acción indemnizatoria solo competerá al damnificado directo (en vida de él). Hay
187

pues un personalismo originario o genérico con respecto a la pretensión, pese a que
no cuadra entender que existe inherencia personal". Es decir, "el carácter personal
de la acción para requerir el daño moral emanado de los arts. 1078 y 1099 —y
concordantes— no permite el ejercicio de la acción a los herederos iure
succesionis si el causante omitió hacerlo"(542).
Un sector de la doctrina y jurisprudencia(543) entendía la innecesariedad de iniciar
la demanda en vida para transmitir la acción, por cuanto consideraban que el sujeto
que agoniza padece en esa etapa dolor, angustia, desazón, especialmente cuando
toma conciencia de que no podrá prolongar su vida. Por ello no se puede negar que
el menoscabo a las afecciones espirituales legítimas existen antes de morir,
especialmente cuando la agonía es prolongada, no después de fallecido.
Por esa razón, aquellos autores que para descalificar la transmisibilidad, colocan
al daño moral en un momento posterior a la muerte, contradicen, evidentemente,
todos los principios lógicos de la naturaleza. Ello por cuanto si se discute la
transmisibilidad o no es porque existe una noción previa: la víctima directa del
homicidio padeció o pudo padecer el menoscabo moral pero por distintas razones
(que pueden o no compartirse), entre ellas de política legislativa, no se autoriza la
transmisión a sus herederos de la acción para reclamarlos.
A partir de ello se sostenía que era equivocado hacer una interpretación extensiva
del derogado art. 1099, por cuanto formulando una recta hermenéutica, se debía
entender que la regla general es la transmisibilidad mortis causae de toda acción
resarcitoria y la excepciones estaban en esa norma consagrada se referían a
aquellos delitos que solo provocaban daño moral(544).
La decisión legislativa consagrada en el Código que declara la intransmisibilidad
de la acción para formular el reclamo de la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales es más amplia en su restricción, por cuanto ya no se trata solo del
daño moral, sino se hace extensivo a la reclamación de todo menoscabo no
económico(545).
En este punto y luego de realizado un pormenorizado estudio del tema que
impone respetar la voluntad del legislador siempre que no contradiga la lógica ni las
normas constitucionales, evidentemente la solución que ofrecía el art. 1690 del
Proyecto de la Comisión Honoraria, dec. PEN 685/1995, en cuyo inc. b) se fijaba
que "la acción por satisfacción del daño extrapatrimonial es transmisible por acto
entre vivos. También lo es a los herederos del damnificado si éste la ha interpuesto
en vida, o ha fallecido dentro de los seis meses de sufrido el daño o cuando se
propuso que la acción se transmitía si se demostraba la imposibilidad de la víctima
para accionar", es técnicamente superior por cuanto tiene en cuenta lo que acontece
normalmente en el diario vivir.
Sin perjuicio de ello, la doctrina judicial que entendía intransmisible mortis
causae de la acción para reclamar el daño moral si no se había impetrado en vida
la acción judicial mantiene su vigencia en el texto del presente artículo
comentado(546).
5. Parámetro para cuantificar el resarcimiento

El artículo, en su párrafo in fine, introduce una pauta para cuantificar el monto de
la indemnización de las consecuencias no patrimoniales al indicar que debe fijarse
188

en una suma que procure las satisfacciones sustitutivas y compensatorias.
Evidentemente, es una norma abierta que deja al arbitrio judicial la determinación
de las cuantías resarcitorias, pero tiene la trascendencia de situar el método para
cuantificar las sumas resarcitorias fuera de las fórmulas de la matemática financiera.
Art. 1742.— Atenuación de la responsabilidad.

El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla
si es equitativo en función del patrimonio del
deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es
aplicable en caso de dolo del responsable.
FUENTE:ART. 1069 DEL CÓDIGO CIVIL.
1. Moderación de la responsabilidad
La norma concede al juez la facultad, no solo de fijar la indemnización sino
también de atenuarla si ello fuera equitativo, tomando en consideración la
composición del patrimonio del deudor, la situación de la víctima y las circunstancia
de hecho.
También regula que esta facultad morigeradora no podrá ser aplicada cuando el
daño a la víctima sea causado por el accionar doloso del responsable de resarcir.
Sin lugar a dudas, esta excepción marca una punición más para quienes actúen con
la deliberada intención de causar daño.
En cuanto a la facultad concedida a los jueces para moderar las sanciones civiles,
es una preocupación constante del Código que introduce, en el capítulo de la
responsabilidad civil, en el art. 1714 cuando la punición fijada para prevenir el daño
resulte excesiva.
La posibilidad de revisar la cuantía indemnizatoria fijada fue introducida al plexo
normativo argentino por la ley 17.711 al incorporar el segundo párrafo en el art.
1069, la cual confería facultades especiales a la jurisdicción(547) para modificar la
misma teniendo en consideración el contenido del patrimonio del deudor, la situación
del damnificado y todas las circunstancias que rodean el caso.
2. Aplicación excepcional
La facultad concedida a la judicatura por la norma tiene carácter excepcional,
dado que favorece al accionado que ha causado un daño sobre la base de una
conducta antijurídica y reprochable. Por ello, corresponde examinar la situación
patrimonial del deudor, considerando al respecto cuál es la dimensión de la
influencia que tiene la suma fijada para resarcir el daño sobre el mismo, dado que
en algunos casos puede que el monto supere el haber del patrimonio tornando en
ilusoria la indemnización. En estos casos, por ejemplo, sería viable la propuesta de
189

Moisset de Espanés de indemnizar en forma de renta periódica, dado que le da una
posibilidad a la víctima de percibir una suma durante determinado tiempo sin poner
al patrimonio del deudor en falencia total(548).
Por cierto que será inviable la petición de readecuación de la suma resarcitoria si
el patrimonio es lo suficientemente solvente.
En esa dirección la doctrina de los tribunales apreció que "de la letra de esta
norma se deduce, ab initio, que contemplar la situación patrimonial del responsable
de indemnizar el daño es una facultad de los jueces, pues es prioridad fijar la cuantía
indemnizatoria porque a través de ella se resarcirá el menoscabo sufrido por el
damnificado en su patrimonio o persona. Lo preceptuado es excepcional y su
disposición favorece al demandado, quien debe reclamar su aplicación y probar que
no tiene un patrimonio importante y que la cuantía indemnizatoria fijada lo agrede
sustancialmente. A partir de esta conceptualización y de la letra del art. 361 del CPC
se colige que la carga probatoria le correspondía al Dr. B. y no al actor, fundamento
por el cual la carencia de prueba respecto de la valuación del patrimonio del
demandado juega legalmente en contra de éste impidiendo su aplicación"(549).
También se entendió que "la situación patrimonial del deudor no es la única
circunstancia que el juzgador puede computar en uso de la facultad morigeradora
prevista en el art. 1069 del Código Civil. Empero, dicha amplitud no puede entrar en
colisión con el principio de congruencia procesal, que obliga al juez a fallar de
acuerdo a lo alegado y probado en la causa"(550).
Además de ello, no se puede soslayar la situación de la víctima frente a una
posible limitación de la cuantía resarcitoria, teniendo en consideración, entre otros
factores, el restablecimiento a su salud psicofísica anterior al hecho del dañador.
Con relación a ello se juzgó que "la facultad que [se] confiere a los jueces (...) es
excepcional y de carácter restrictivo, razón por la cual ante la indigencia del
damnificado y los principales demandados, no puede favorecerse al culpable en
desmedro del inocente pues ello sería inequitativo y, si bien cabe admitir que la
situación de los obligados puede hallarse comprometida en función de la condena
penal que los inhibe para ejercer su profesión de médicos, no se ha probado que no
dispusieran de bienes u otros ingresos que les permitan afrontar el cumplimiento de
la reparación"(551).
De igual modo, el magistrado deberá tener en cuenta las circunstancias que
rodean el caso, el tipo de negligencia en el comportamiento, el grado de
discapacidad sobreviniente, circunstancias todas que le formarán una idea acabada
de si es justo o no morigerar la cuantía resarcitoria.
Por ello, se debe apreciar que "el ejercicio por los jueces de la facultad
morigeradora (...) supone previa petición de la parte interesada"(552).
Y, de que en "materia de transporte benévolo deben considerarse aplicables los
principios generales de la responsabilidad civil, ya que, no haciendo la ley distinción
alguna para el caso específico, no puede hacerlo el intérprete, sin perjuicio de la
facultad moderadora que al juzgador le otorga el art. 1069 del Código Civil"(553).
3. Inaplicabilidad en caso de dolo

Reiterar finalmente, que sin duda la parte in fine, cuando marca que no es
aplicable en caso de dolo del responsable, está fijando una pauta de exclusión y
190

reproche contra este tipo de conducta al entender que no puede ser premiado el
responsable del deber de responder con una disminución de la cuantía
indemnizatoria cuando su actuación tuvo la intencionalidad de causar el daño.
Por cierto que esta facultad dada por la ley a la jurisdicción debe ser actuada con
la prudencia y razonabilidad que son las virtudes cardinales que debe tener la
magistratura, en la cual el Código confía siguiendo la tradición jurídica argentina.
OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I .E. EN LA 1ª EDICIÓN
Otro supuesto en el cual el dolo excluye la posibilidad de que el deudor logre

limitar su resarcimiento es el de la compensatio lucri cum damno, de la que hicimos
tema en la glosa al art. 1740.
Art. 1743.— Dispensa anticipada de la

responsabilidad.
Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la
obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son
también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total
o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder.
1. Prohibición de convenir dispensa anticipada

La norma, cuando regula la dispensa anticipada en cuanto a la obligación de
indemnizar, sin lugar a hesitación, está en el marco contractual dado que hace
referencia a la dispensa o eximición adelantada de responsabilidad, la cual debería
ser expresamente pactada en razón de que la voluntad de renunciar no se presume
y la interpretación es restrictiva (art. 948).
a) Invalidez cuando afecten derechos indisponibles

A partir de ello, fija como primera hipótesis de trabajo la declaración de invalidez
de las cláusulas que eximan o limiten la obligación de indemnizar cuando afectan
derechos indisponibles.
Un claro ejemplo de ello está reglado en el contenido de los Tratados
Internacionales sobre los Derechos Humanos donde se protege a la vida desde la
concepción misma, la integridad psicosomática-social, etc., de las personas como
derechos personalísimos que de modo alguno pueden pactarse convenios en los
191

cuales se exima de la obligación de indemnizar a los mismos. Ello es concordante
con el art. 17, donde se especifica que el cuerpo humano no tiene valor comercial
como principio general, y solo se le reconoce un valor afectivo, terapéutico,
científico, humanitario o social, pero la disponibilidad de los mismos por su titular
que debe ser voluntaria, no impide su resarcimiento si hubiere mala praxis.
De igual modo, como se comentó anteriormente, cuando una persona se expone
voluntariamente a una situación peligrosa, no justifica el hecho dañoso ni se exime
de responsabilidad a quien lo causare.
b) Invalidez cuando contradigan la buena fe, las buenas

costumbres
El resto de la norma ratifica principios liminares del sistema jurídico que no permite
celebrar convenios que contradigan el principio de buena fe reglado en el arts. 9º y
96, las buenas costumbres o las leyes imperativas previstas en el art. 962,
especialmente cuando éstas tengan la calificación de normas de orden público por
estar interesado el interés social(554).
c) Prohibición de dispensar el dolo

Completa la idea de reprimir civilmente las conductas reprochables, la prohibición
de perdonar anticipadamente padecer un daño proveniente de una conducta que
tiene la intencionalidad direccionada a provocarlo. Es decir, de un actuar con dolo.
En estos casos, aun cuando estuvieren pactadas, carecen de valor, y pueden ser
controladas judicialmente, declarándose la invalidez de la cláusula exonerativa,
conforme es autorizado por el art. 989.
d) La dispensa anticipada en la doctrina judicial

La doctrina judicial resolvió que "la cláusula predispuesta en el contrato de
servicio de seguridad electrónico que limita la responsabilidad de la proveedora ante
el robo sufrido por el usuario debido a que aquélla incumplió con las obligaciones a
su cargo, carece de validez, pues importa la renuncia anticipada del acreedor al
derecho de ejercer la acción indemnizatoria, desnaturalizando el vínculo
contractual"(555).
Con relación a la actividad comercial de los bancos se juzgó que "resultan
abusivas y violatorias de lo establecido en el art. 37 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D,
4125) las cláusulas insertas en los contratos celebrados con una entidad bancaria y
sus adherentes que establecen la irresponsabilidad del banco por los daños
ocasionados por el uso de las tarjetas y la facultad de la entidad de no comunicar al
cliente su decisión de no renovar los contratos o tarjetas, pues, esta última
disposición resulta violatoria del principio de igualdad por cuanto el usuario debe
comunicar con un mes de antelación la decisión referida, en tanto que la primera
significa una renuncia anticipada de derechos por parte del consumidor, máxime
192

cuando quien presta un servicio debe responder por el perjuicio que ocasione su mal
funcionamiento"(556).
También se interpretó que "la cláusula de exoneración de responsabilidad de la
entidad bancaria por el robo a una caja de seguridad resulta ejercida abusivamente,
pues desnaturaliza el objeto esencial del contrato y el principio de la buena fe, toda
vez que implica una renuncia anticipada del derecho de exigir la reparación de los
daños causados a bienes o intereses patrimoniales del contratante ante un
incumplimiento fundamental del contrato, como es la obligación de custodia y
vigilancia por parte del banco, que desvirtúa la esencia misma del contrato y la
finalidad de la contraprestación por la que aquél paga un precio en dinero"(557).
En sentido similar, "en el contrato de caja de seguridad, la obligación de vigilancia
a cargo del banco forma el centro, el alma, la naturaleza del mismo y, por ello, su
transgresión equivale a un completo incumplimiento del contrato. Por tal razón la
obligación del banco no puede quedar afectada por ninguna cláusula de exoneración
de responsabilidad, la que no puede tener valor alguno, pues implica una renuncia
anticipada de derechos por parte del cliente que desvirtúa la esencia misma del
contrato"(558).
Para completar el panorama jurisprudencial sobre el tema se debe tener presente
la sentencia en la cual se dijo: "el pacto tendiente a liberar al deudor de las
consecuencias patrimoniales del incumplimiento imputable y dañoso de la obligación
asumida, importa la renuncia anticipada del acreedor al derecho de ejercer la acción
indemnizatoria, lo que desnaturaliza el vínculo al suprimir la obligación de responder
derivada del incumplimiento contractual. De todo ello deriva un desequilibrio de tal
entidad entre los derechos y obligaciones de las partes, que compromete el principio
de equivalencia o de máxima reciprocidad"(559).
Esta doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable para interpretar el contenido
del art. 1743 que se comenta, dado que interpreta acabadamente su contenido y
finalidad.
Art. 1744.— Prueba del daño.
El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto

que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los
propios hechos.
1. Introducción
En el artículo se regula la carga de la prueba del daño disponiendo que el mismo
sea acreditado por quien invoca su existencia como presupuesto del deber de
resarcir. Sin embargo, flexibiliza el deber de acreditar cuando la ley impute o
presuma el perjuicio o surja notorio el menoscabo de los propios hechos acaecidos.
Antes de iniciar el análisis del contenido del artículo, corresponde remitir al lector
a los comentarios de los arts. 1734, 1735 y 1736 en los cuales se desarrollaron los
193

puntos básicos a tener en cuenta con relación a la carga probatoria, razón por la
cual en el presente nos avocaremos a tratar la problemática específica que presenta
la acreditación del daño.
En ese sentido el razonamiento judicial, en la construcción de la sentencia, verifica
como punto de partida la existencia del perjuicio invocado, dado que es el
presupuesto básico para imputar al victimario el deber de resarcir el perjuicio
ocasionado.
Si hay daño injusto acreditado, se presume la antijuridicidad de la conducta que
lo produjo, conforme al art. 1717.
Luego de imputar de iure el deber de resarcir en el sujeto considerado
responsable, el daño vuelve a adquirir protagonismo en la segunda etapa que es
donde se valora y cuantifica el mismo.
Por ello, primero se debe acreditar la existencia del daño y, para la segunda etapa
del proceso, deberá probar su valoración entendido ello como la definición de qué
es lo que se reclama en cada rubro y la cuantía que se reclama para compensar el
mismo.
2. Principios básicos de la carga probatoria

Como se consideró precedentemente en el comentario de las normas antes
mencionadas, el art. 1744 tiene, de igual modo, naturaleza procesal sin perjuicio de
estar inserto en el Código sustancial.
En su contenido, define la distribución de la carga de la prueba siguiendo la
tradicional línea del onus probandi adoptada en el art. 377 del Código Procesal Civil
de la Nación y códigos adjetivos provinciales que han adherido a su estructura,
cuando establece que "el daño debe ser acreditado por quien lo invoca".
Como se colige, atribuye la carga de la prueba a quien afirme la existencia de un
perjuicio como hecho controvertido en el proceso judicial, en esta oportunidad
relacionado con el daño sobre la integridad psicosomática-social de la persona o de
su patrimonio y de las consecuencia que del mismo se desprendan.
En este punto es dable recordar brevemente las enseñanzas de Fassi, quien
indica que la carga probatoria "es una noción procesal que contiene la regla de juicio
por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el
proceso pruebas de que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su
decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de
tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables...". En otras palabras
del autor, "la carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un
imperativo del propio interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo que
consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito, si de
ellos depende la suerte de la litis. Puede quitarse esa carga de encima, probando,
es decir, acreditando la verdad de los hechos que hacen a la admisión de su
derecho. Y esto no crea un derecho del adversario, sino una situación jurídica
personal atinente a cada parte: el gravamen de no prestar creencia a las
afirmaciones que era menester probar y no se han probado (...) de donde resulta
que la producción de la prueba es de interés de ambas partes, y la experiencia del
proceso muestra ejemplos de este doble interés en antítesis, en el concurso de la
prueba y de la contraprueba"(560).
194

3. La carga probatoria del daño
Con relación específicamente a la carga probatoria del daño acaecido,
básicamente, se adopta el principio general, pero la propia norma marca como
excepción a la regla que la ley impute o presuma o que surja notorio de los propios
hechos.
De la lectura del texto de las excepciones verificamos que asimila imputar un daño
con presumir legalmente la existencia del mismo. Y, en otro sector, se coloca a la
prueba que se presenta evidente de los propios hechos.
Sin perjuicio de ello, corresponder advertir que la carga probatoria no se agota
con acreditar la existencia del daño, sino que es menester, de igual modo, aportar
al proceso los elementos de convicción que le permitan al juez realizar la justa
cuantificación en dinero de los daños acreditados.
Por otro lado, corresponde completar el estudio del tema teniendo en cuenta el
razonamiento que deben efectuar los jueces, conforme sea que tengan o no en los
antecedentes de la causa prueba suficiente del daño producido que le facilite la tarea
de cuantificar la suma resarcitoria(561).
Ante la falencia probatoria para llevar a cabo la cuantificación del daño, la ley
adjetiva autoriza a la jurisdicción para fijar el importe de la condena en cantidad
líquida o establecerá, por lo menos, las bases sobre las que haya de hacerse la
liquidación de la condena siempre que su existencia esté legalmente comprobada,
aunque no resultare justificado su monto, conforme se regula en el art. 165 del
Código Procesal Civil de la Nación y en los códigos provinciales que siguen su
normativa.
Con relación al punto se consideró que "respecto a los daños cuya indemnización
se reclama, es obligación de quien los aduce, probarlos fehacientemente, trayendo
al litigio la información necesaria para su determinación por el Juzgador, pues no
cabe acordar indemnización sobre la base de meras conjeturas, si no media la
indispensable prueba del daño efectivamente sufrido, por cuanto para que ésta sea
resarcible, es menester que sea cierto, es decir, que no debe ser eventual o
hipotético, ni fundarse en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas,
sino que es necesario demostrar su realidad concreta. Respecto al daño emergente,
como en este caso la incapacidad alegada —a diferencia de la flexibilidad que puede
llegar a tenerse frente al lucro cesante— deben aplicarse con todo rigor las reglas
que rigen el onus probandi, pues no resulta ajustado a derecho reconocer sin más
la reparación reclamada, ya que la restituto ad integrum, no es automática, debiendo
siempre demostrarse la existencia de los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende.
Se tiende a evitar de esa manera, el enriquecimiento injusto del presunto
damnificado, a costa del que se considera responsable, correspondiendo por lo
mismo en tal supuesto al demandante acreditar el daño alegado, ya que el
pretendido hecho ilícito, no puede constituir una fuente de lucro para quien se
considere víctima de aquél"(562).
4. Clasificación de las presunciones
195

Las excepciones se relacionan con la imputación legal de determinado
menoscabo o la presunción de su existencia. En este punto el término "imputar"
empleado se relaciona más con la atribución de responsabilidad y no,
específicamente, con señalar que determinado daño es atribuible a determinada
persona. El punto está en la posibilidad o no de producir prueba en contrario, que
en el caso de ser una imputación legal, en la cual se le atribuye objetivamente a una
persona el deber de reparar el daño sin darle posibilidades de eximirse, estaríamos
frente a un caso puro de imputación, como acontece en otras legislaciones donde
se regula que cuando un menor o un discapacitado recibe un daño se lo debe
resarcir siempre.
En este sentido, cabe recordar el trabajo de Kemelmajer de Carlucci donde
expresa que "la tremenda cantidad en los cuales niños resulta afectados por grandes
incapacidades exige una legislación más protectora de su salud, de su cuerpo, de
sus posibilidades de desarrollo. Por eso el ordenamiento debiera crear respecto de
estas víctimas, especialmente débiles, un régimen especial, a la manera hecha por
la ley francesa del 5 de julio de 1985, llamada Ley Badinter en homenaje al autor del
proyecto. Recuérdese que el art. 3º, segundo párrafo de este ordenamiento dispone
que si la víctima tiene menos de 16 años es indemnizada en todos los casos, de los
daños sufridos en su persona"(563).
Es decir, con precisión técnica estamos frente a una imputación de iure de
responsabilidad resarcitoria que se fundamenta en principios objetivos que
normalmente tienen vinculación con justificaciones de carácter social, sin tener la
posibilidad jurídica de producir prueba de descargo.
En cambio, cuando se hace referencia a las presunciones de daños, por su
naturaleza y cualquiera que fuere su tipo, siempre existe la posibilidad de acreditar
la inexistencia del perjuicio porque con ellas se conjetura el menoscabo a partir de
tener indicios o señales. En otras palabras forma parte de la naturaleza de la
presunción la posibilidad de producir prueba en sentido contrario, ésta es la razón
por la cual se eliminó del argot jurídico la vieja clasificación de presunciones iuris et
de iure que eran verdaderas imputaciones. Es decir todas las presunciones para ser
tal son iuris tantum.
Al respecto, se conocen básicamente dos tipos:
Las legales que son aquellas que la norma entienden como menoscabos
acaecibles en determinadas circunstancias, como acontece, verbigracia, cuando se
produce el fallecimiento de una persona conforme a la letra del art. 1745, razón por
la cual el cónyuge sobreviniente, los hijos de menores de 21 años no tienen la carga
de probar los daños enumerados.
Y, por otro lado, existen las hominis(564), respecto de las cuales Chiappini recuerda
que "la ley llama presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la
existencia de otros hechos; pero más propiamente tales hechos se llaman
indicios"(565). En otros términos, el indicio es el hecho conocido, el cual ha sido
debidamente acreditado en juicio, de cuya existencia se tiene plena certeza, el cual
es susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de otros hechos
desconocidos o ignorado o de difícil prueba directa atendiendo las particularidades
del caso. Ello acontece cuando no se exige la prueba del daño moral ante el
fallecimiento de un familiar, porque de la experiencia de vida se presume su
existencia.
Las primeras, evidentemente, son aquellas que el legislador, como observador de
la realidad de la vida y en función de las políticas legislativas, elevó a rango de
norma, razón por la cual, como dice el art. 315 del Código Procesal de Córdoba:
196

"tienen el valor probatorio que la ley de fondo les reconoce". Estas presunciones
legales tienen como característica que reglan determinada situación o hipótesis, son
concretas al marcar la circunstancia presumida y quién se beneficia con ello.
En cambio, las presunciones judiciales se pueden presentar de modo distinto: o
como prueba o, como parte del razonamiento del juez al momento de construir la
sentencia(566).
Sobre el punto, Fenochietto - Arazi, entre otros autores, señalan que "se
denomina presunción legal de hecho a la afirmación legal de la existencia de un
hecho que define un efecto jurídico por su deducción de una circunstancia extraña
a él...", aclarando que "no deben confundirse con las 'presunciones no establecidas
por la ley' (art. 163, inc. 5º, CPN) o presunciones hominis(567), en las cuales la
consecuencia jurídica la deduce el juez de la existencia de otros hechos 'reales y
probados': En este supuesto, los hechos deben ser afirmados y probados y entran
dentro de la 'carga de la prueba' a distribuir entre las partes; mientras que si la ley
'presume un hecho' (presunción legal de hecho), el juez lo aplicará de oficio, aunque
la parte no lo invoque, siempre que se acredite el presupuesto de la
presunción"(568)y(569).
Para que se configure una presunción judicial y sea tenida en cuenta al momento
de dictarse la sentencia, se exige para que produzca convicción en el juzgador que
sean hechos reales y acreditados, en número suficiente y con la precisión, gravedad
y concordancia necesaria para ser aplicada racionalmente empleando las reglas de
la sana crítica. Va de suyo que, de igual modo, se deberá tener presente la
naturaleza del juicio y del asunto que se encuentre sometido a la decisión de la
jurisdicción.
Finalmente, debemos tener en cuenta que se regula como una categoría
autónoma al daño notorio que no es presumido sino que está a la vista y no necesita
de ser acreditado por ser evidente en su existencia, pero se deberán probar las
consecuencias que del mismo se derivan y el monto que satisface el resarcimiento.
Llevadas estas enseñanzas a las presunciones de daño (que constituyen una
categoría distinta a las presunciones de culpa o de responsabilidad), se infiere la
existencia del perjuicio cuando se acredita en juicio la existencia del hecho dañador
y la dimensión del menoscabo padecido directamente por la víctima. Y, cuando se
ha producido el fallecimiento, por la prueba de la proximidad del vínculo familiar que
tenía con el reclamante.
Sin perjuicio de lo expuesto es dable anotar que otra de las características
salientes de las presunciones, sean legales o judiciales, para ser tales es la
factibilidad de ser descalificadas por prueba en contrario o, cuando es una
elaboración racional de la jurisdicción, la posibilidad de descartar su procedencia
cuando hayan hechos acreditados que destruyan algunos de los indicios que llevan
a la construcción de la presunción judicial o legal de daño(570).
En ese sentido, cuando el damnificado es directo, probado el hecho generador
del perjuicio y la dimensión del perjuicio, quien pretenda eximirse de resarcir, por
ejemplo, el daño moral, deberá acreditar que ello no le ha producido un menoscabo
en su bienestar psíquico no patológico.
Conforme fue expuesto, es carga del damnificado acreditar la existencia del daño
y su dimensión a los fines de su cuantificación.
Sin embargo, existe la posibilidad de que el daño quede acreditado en el proceso,
pero no exista prueba suficiente para realizar la cuantificación del mismo. En esta
hipótesis, no se podrá desestimar la reclamación por esta falencia procesal que debe
197

ser suplida por la jurisdicción dado que la ley adjetiva le impone el deber de
individualizar la suma dineraria resarcitoria cuando la existencia del daño esté
legalmente comprobada (art. 165, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
concordantes provinciales).
5. La presunción de daño en la doctrina de los tribunales

Para tener un panorama breve respecto del pensamiento de la doctrina expresada
por los tribunales, sobre el modo de actuar de las presunciones de daño,
transcribimos algunos fallos que tratan el tema y que mantienen vigencia conforme
al nuevo texto del Código.
Así, se ha considerado que "debe tenerse presente que los indicios y
presunciones constituyen un medio de prueba y cuando se acude a ellos para
demostrar, por vía indirecta, la existencia del perjuicio, se está realizando actividad
típicamente probatoria, por lo que se observa la regla de que el daño moral debe ser
probado por quien reclama el resarcimiento. La prueba de indicios o las
presunciones hominis se realiza a partir de la acreditación, por vías directas, de un
hecho, del cual se induce (o presume) indirectamente, otro distinto, desconocido, en
virtud de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana
crítica"(571).
En función de ello se estimó en otro pronunciamiento que "ha menester tener en
cuenta los aportes probatorios realizados por las partes al proceso e incluso en
algunos casos, cuando éstos no sean suficiente a criterio del juez, se podrá utilizar
el mecanismo autorizado por el art. (...) del CPC fijando las bases para su posterior
liquidación en la etapa de ejecución de sentencia...". Ello en función, como se dijo
en esos mismos autos, que "es facultad de los tribunales, dado que los jueces son
soberanos para la determinación de las cuantías, explicando de suyo las razones
en que se basa para adoptar un determinado monto"(572).
Concretamente se meritó que "la índole espiritual y subjetiva del menoscabo suele
ser insusceptible de esa forma de acreditación. Es entonces a partir de la
acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado del actor, que puede
operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia de
daño moral. La prueba indirecta del daño moral encuentra en los indicios y en las
presunciones hominis, su modo natural de realización"(573).
Y respecto de otro rubro, se entendió que "en lo que hace a su cuantía, a la falta
de prueba concluyente, el Tribunal, puede fijar un monto siempre que se haya
probado su existencia y queda al prudente arbitrio judicial (...) En el caso los gastos
médicos se infieren de los daños sufridos y de las características de las lesiones y
conforme al detalle que evidencia la historia clínica. Por consiguiente es de suponer
que los egresos fueron soportados por el actor"(574).
Sobre una lectura correctora de los alcances del vocablo "impute" que emplea el
art. 1744, extendemos a la presente glosa lo dicho en la correspondiente al art. 1736.
198

Art. 1745.— Indemnización por fallecimiento.
En caso de muerte, la indemnización debe consistir en:
a) los gastos necesarios para asistencia y
posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea
en razón de una obligación legal;
b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del
conviviente, de los hijos menores de veintiún años
de edad con derecho alimentario, de los hijos
incapaces o con capacidad restringida, aunque no
hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el
juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta
el tiempo probable de vida de la víctima, sus
condiciones personales y las de los reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como
consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la guarda
del menor fallecido.
FUENTE: ART. 1084 DEL CÓDIGO CIVIL.
1. Introducción
En los artículos precedentes se comentó que los damnificados indirectos poseen
esa calidad porque su reclamación se genera a partir del fallecimiento ilícito de la
persona que tiene con ellos vinculación como ascendientes, descendientes,
cónyuge y los que reciben un trato familiar ostensible.
Además, se precisó que los sujetos antes mencionados para peticionar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales tienen legitimación a título
personal. Es decir, la reclamación solo la podrán hacer iure proprio, por su propio
derecho, por los daños que ellos reciben como efecto del fallecimiento del familiar.
La norma regula varias hipótesis de daño derivados de la muerte, a saber.
2. Los gastos de asistencia y funeral

En el primer inciso del artículo se reglamenta que se encuentra legitimado para
reclamar los gastos necesarios para la asistencia y posterior funeral de la víctima
quien haya abonado el servicio, aun cuando fuere en razón de una obligación legal.
199

Ello significa que si el gasto fue realizado con dinero del propio fallecido, sus
herederos tendrán derecho a repetirlo de quien fue responsable de causar la muerte.
Si el dinero con el cual se abonó pertenece al peculio del familiar o de un tercero,
éstos podrán reclamar su restitución directamente por su propio derecho.
De igual modo, se abre la posibilidad para que las obras sociales u otros sistemas
de coberturas como es, por ejemplo, los seguros de sepelio, que asumen este tipo
de gasto, puedan reclamar directamente del responsable del deber de resarcir el
reintegro de las sumas abonadas, mas teniendo en cuenta que un daño a la persona
puede llevar algún tiempo de agonía con gastos asistenciales importantes que son
asumidos por dichas entidades de prevención y, hasta por el mismo Estado nacional,
provincial o municipal donde atienden en sus hospitales públicos a personas
víctimas de ilícitos. Todos tendrían legitimación para reclamar la restitución de
dichos gastos.
3. El daño presumido a partir del fallecimiento

En el segundo inciso se reglamenta un daño presumido legalmente cuando se
establece que se indemnizará lo necesario para alimento del cónyuge, del
conviviente, de los hijos menores de veintiún años, con derecho alimentario, de los
hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente.
a) Contenido de la prestación alimentaria

El Código Civil y Comercial precisa en el art. 541 cuál es el contenido de la
prestación alimentaria al decir que comprende lo necesario para la subsistencia,
habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que
la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del
alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además,
lo necesario para la educación.
b) Los familiares beneficiados con la presunción

En este punto corresponde aclarar, formulando un estudio sistemático del Código,
que cuando se concede legitimación al conviviente hace referencia al integrante de
la unión convivencial registrada conforme a las pautas establecidas por el art. 511.
Ello, por cuanto el art. 512 expresamente regula que más allá de que la unión
convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el
Registro es prueba suficiente de su existencia.
Continuando el análisis, se agrega que esta indemnización procede aun cuando
otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la
reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus
condiciones personales y las de los reclamantes.
200

Como se colige de una rápida lectura del mismo, permite entender que se regla
una presunción legal de daño a favor del cónyuge, del conviviente registrado y de
los hijos menores de 21 años.
Ello implica que el resto de los posibles legitimados deberán acreditar el aporte,
sea material o asistencial, que el fallecido realizaba en su favor. Queda, para un
apartado especial, el análisis de la situación de los hijos mayores pero que no han
cumplido los 25 años y del conviviente no registrado(575), conforme al art. 511 que
recibían aporte del fallecido, quienes tendrán la carga probatoria de la recepción de
aportes del fallecido.
Como última acotación, es ineludible advertir que, a contrario del método
matemático financiero previsto para calcular el resarcimiento de la incapacidad
sobreviniente, en caso de fallecimiento no fija expresamente ese parámetro para
llevar a cabo la cuantificación del daño padecido por los familiares. Sin embargo,
cabe advertir que los defensores del método financiero, sin lugar a hesitación,
propondrán su utilización para cuantificar el valor del daño derivado de la muerte a
los familiares, porque ya es aplicado, contrariando la norma derogada del Código
Civil que expresamente había consagrado como método el arbitrio judicial, como
ocurre en la jurisdicción de Córdoba. Así ha sido expresado por sus cultores en las
Quintas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil y Primer Congreso Internacional de
Derecho Privado, realizadas en San Juan entre el 13 y 15 de mayo del 2015.
Ahora bien, como decíamos que esta norma sigue básicamente el temperamento
del derogado art. 1084 del Código Civil con modificaciones no sustanciales, todas
las explicaciones realizadas respecto del antes vigente artículo mantienen su validez
en cuanto a la consideración de que se trata de una presunción de daño mínimo que
no impide la reclamación de otro tipo de perjuicios, especialmente de las
consecuencias patrimoniales derivadas del fallecimiento que padecen sus
familiares.
En ese sentido, se debe tener presente que más allá de los daños presumidos
existe la posibilidad de reclamar por las víctimas indirectas del homicidio, una vasta
gama perjuicios no presumidos por la ley sustantiva en su favor que nacen primero
del principio constitucional de reparación plena.
Ante el texto del inc. b) del art. 1745, que en el marco de la indemnización por
fallecimiento la extiende a "lo necesario para alimentos (...) de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario", se plantea la duda acerca de si esa
obligación alimentaria alcanza también al "hijo mayor que se capacita" hasta que
alcance la edad de veinticinco años, que el art. 663 incluye en el débito alimentario
de los progenitores.
En cuanto a la necesidades alimentarias "de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente", tal asignación
impondrá la previa acreditación suficiente de la afectación de la capacidad y de su
grado.
201

4. Los métodos empleados para la cuantificación
En el comentario del presente artículo se debe tener presente que en la parte in
fine, el artículo fija una pauta concreta de cómo debe el juez valorar y cuantificar la
pérdida de chance de ayuda futura cuando se produzca el fallecimiento de los hijos,
legitimando fuera de los padres, expresamente a quien tenga la guarda del menor
fallecido.
Como primer detalle a evaluar, es el referido al empleo del término "también", lo
cual genera una problemática interpretativa, dado que se puede entender que los
padres pueden junto a los que tienen la guarda reclamar la chance o, por el contrario,
que ello es excluyente. En ese sentido, se debe estar a los antecedentes de cada
causa en particular que pueden ser diferentes y, con ello, distintas las esperanzas
de ayuda futura del menor. Es decir, siguiendo los lineamientos de la reparación
plena no se debe descarta ab initio la posibilidad de reclamo conjunto, porque no se
podrán indemnizar los mismos menoscabos, que en cada legitimado debe ser
diferente.
Avanzando en los métodos empleados y definidos por el Código, a prima facie,
se debe reconocer que es intención del legislador descartar totalmente las
posibilidades de reclamar vía iure hereditatis el resarcimiento económico del
derecho a la vida que tenía el interfecto como derecho personalísimo en forma
independiente totalmente de los perjuicios que pueden reclamar iure proprio sus
familiares y las personas con trato doméstico.
Como se ha sostenido: "no hay razón lógica ni jurídica que impida reconocer en
una normativa, primero, que el derecho a la vida es un derecho fundamental y
personalísimo de cada ser humano del cual cuando existe un homicidio, el primer
damnificado es la propia víctima que pierde ese derecho. Nada impide reconocer el
resarcimiento de ese derecho y su transmisibilidad iure hereditatis con
independencia de los menoscabos que los familiares y terceros pudieren padecer
los cuales pueden ser reclamados en paralelo. Este reconocimiento, ya aceptado
por la CIDH, permitirá iniciar el camino hacia un mejor sistema resarcitorio que dé
respuestas indemnizatorias justas en tiempo razonable, en el cual se haga primar el
interés de las víctimas en un adecuado equilibrio con los intereses económicos
involucrados en el resarcimiento de los daños"(576).
Pero, más allá de ello, el criterio que adoptó el legislador es que las reclamaciones
de los damnificados indirectos deben ser iure proprio, y al respecto se han elaborado
distintos métodos que deben ser conocidos por el lector, puesto que se observa el
contenido del quid resarcible desde distintas ópticas que hoy debemos analizarlas
en su procedencia, a la luz de si son compatibles o no con los principios (normas
operativas) contenidos en los Tratados Internacionales sobre los Derechos
Humanos suscriptos por la Argentina y adoptado como fuente, en el art. 1º por el
Código.
La diferencia esencial entre estas teorías se verifica en la extensión del
resarcimiento, dado que el método materialista propone, básicamente, reparar
únicamente el aporte de los bienes económicos que el extinto producía y que eran
destinatarios los damnificados indirectos. En cambio, la integral, espiritualista o
solidario, además de tener en cuenta el aporte económico del interfecto a sus
familiares entiende indemnizable las contribuciones de cooperación, solidaridad, de
asistencia que forman parte de la vida doméstica que los legitimados se ven privados
a partir del fallecimiento.
En los puntos siguientes examinaremos las variantes elaboradas en su evolución
por los mentores de la doctrina de la reclamación iure proprio.
202

a) Lineamientos básicos de la cuantificación del valor vida per
se
Las ideas de quienes adoptaron este razonamiento para cuantificar,
especialmente, el daño resarcible derivado de la frustración de la vida de personas
ancianas, niños, etc., fueron elaboradas en la primera mitad del siglo XX, antes de
la reforma introducida al art. 1078 del Código Civil por la ley 17.711 (BO, 26/4/1968
y Fe de Erratas BO, 5/5/1968), cuando se negaba indemnizar el daño moral si no
provenía de un delito.
Por cierto que este criterio, a pesar de haber sido elaborado con anterioridad a
los otros, se utiliza aún en los considerandos de los fallos, particularmente cuando
la suma resultante como indemnizatoria resulta irrisoria y, por ende, socialmente
injusta.
Los postulados básicos de esta corriente de pensamiento pueden sintetizarse del
siguiente modo:
1) La vida humana, por sí misma, tiene valor económico, cuya pérdida debe ser
indemnizada con independencia de lo que efectivamente produce.
2) Ello, por cuanto la vida constituye un bien de valoración; la muerte se levanta
como un perjuicio irrefutable, en atención a las potencialidades suprimidas y basta
la comprobación de esa realidad, por lo que la falta de otras pruebas no impide
reconocer el derecho.
3) En consecuencia, ante su pérdida ilícita debe ser resarcida aun cuando no se
pruebe un perjuicio concreto ocasionado a los damnificados indirectos de la víctima.
4) En otras palabras, su extinción en forma ilícita significa a sus causahabientes
un perjuicio de tipo patrimonial, no siendo imprescindible a los efectos de establecer
la indemnización la prueba del verdadero perjuicio.
5) La acción para reclamar el resarcimiento de los daños se introduce iure proprio.
6) Esta presunción de daño hominis se aplica, esencialmente, para cuantificar el
perjuicio resarcible cuando la persona fallecida es de edad adulta, la cual había
superado su tiempo económico productivo o, en el caso de los niños de corta edad,
que aún no han definido su perfil económico.
7) Asevera que descartar el resarcimiento de las personas con incapacidad para
producir bienes económicos resulta repugnante a la regla moral(577).
b) Lineamientos del enfoque "economicista" o "materialista"

Este enfoque es mayoritario en el pensamiento de los autores y doctrina judicial
nacional que han tratado el resarcimiento del daño producido a consecuencia de la
pérdida de una vida humana.
Esta tesis fija su criterio básicamente en dos líneas de razonamiento:
203

a) La primera tiende a marcar las razones por las cuales estima que no
corresponde indemnizar la vida del interfecto, como damnificado directo, sino
exclusivamente el daño que sufren los terceros; es decir, damnificados indirectos.
b) El segundo itinerario argumental tiende a definir el método indemnizatorio,
fijando su límite.
Con relación al primer aspecto, en general los autores y magistrados que siguen
esta opinión, coinciden en expresar que
1. La vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el
comercio ni puede cotizarse en dinero, es un derecho de la personalidad, el más
eminente de todos que se caracteriza por ser innato, inalienable, absoluto y
extrapatrimonial(578).
2. Para el hombre, su vida no constituye un bien en el sentido que usa esta
denominación el art. 2312 del Código Civil.
3. El derecho al resarcimiento no nace en cabeza del muerto, sino del deudo que
se ve privado de su sostén económico.
Con relación a la segunda línea de razonamiento se asevera que
1. Lo que se llama elípticamente valoración de la vida humana no es otra cosa
que la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o
parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que
esta fuente de ingreso se extingue.
2. No cabe considerar resarcible el valor vida humana per se, sino el perjuicio que
sufren aquellos que recibían aportes económicos y beneficios derivados de la
actividad productiva de la víctima.
3. El daño material que sobreviene a la defunción de una persona lo sufren original
y derechamente los parientes o damnificados indirectos que resultan
patrimonialmente afectados y no la víctima.
4. La vida solo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede
producir(579).
Si no hay daño económico, entendido éste como la pérdida del aporte material
realizado por el interfecto a sus familiares vinculados, no existe perjuicio
indemnizable.
c) Lineamientos del enfoque "integral", "solidario" o "espiritualista"

En común tienen el método "valor vida per se" y la "solidaria, espiritual o integral"
que han surgido de la doctrina judicial, de las resoluciones de los tribunales que, por
encima de las teorizaciones, se enfrentan constantemente con reclamos concretos
de justicia.
En el tiempo, se ubica primero el criterio "valor vida per se" y cuando los
cuestionamientos de quienes sostienen el método materialista o economicista se
hizo sentir fuerte y mayoritariamente, especialmente después de la introducción de
la reforma al art. 1078 del Código Civil, surgió la visión integral que incorporó a los
aportes solidarios o de cooperación, permitiendo, por ejemplo, conceder de este
modo indemnización por daño emergente a los familiares de la mujer fallecida que
tenía actividades de ama de casa exclusivamente.
204

El criterio integral defiende que para estimar la cuantía indemnizatoria de los
damnificados indirectos reclamantes se deben oír, entre otros, los siguientes
criterios evaluativos:
1. El valor vida humana no resulta apreciable con criterio exclusivamente
económico.
2. El valor vida humana no resulta estimable tan solo sobre la base de criterios
exclusivamente materiales ni se trata de medir en términos monetarios la exclusiva
capacidad económica de la víctima.
3. La concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los
valores materiales y espirituales que están unidos inescindiblemente en toda vida
humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia.
4. Las contribuciones solidarias, de cooperación, afectivas, etc., que suelen
denominarse comúnmente del espíritu también integran el valor vital de los hombres
y, por cierto, también deben ser evaluados al momento de cuantificar(580).
Es decir, la opinión solidaria no desecha los parámetros materialistas que se
miden cuando hay un fallecimiento por los aportes pecuniarios que efectuaba el
interfecto a sus familiares conforme es fijado por la tesis economicista, sino por el
contrario, corresponde sumar a ellos el valor de las actividades solidarias, afectivas,
de cooperación, etc., con las cuales el difunto contribuía en favor de los familiares
damnificados, razón por la cual también estos aportes, de los cuales se ven
privados, deben ser resarcidos.
d) El lineamiento adecuado a la normativa del Código

De los métodos expuestos para valorar y cuantificar los daños resarcibles
derivados de una muerte, se debe considerar la posibilidad de los mismos
legitimados enumerados en la norma, que tienen a su favor la presunción legal como
los otros habilitados para reclamar, como son los ascendientes, los hijos mayores
de 21 años y el conviviente no registrado, pueden reclamar otros menoscabos que
por cierto deberán acreditar con la producción de prueba suficiente que traiga
convicción de su existencia. Ello satisface el principio constitucional de reparación
plena.
Por otra parte, se debe tener presente que la suscripción de los Tratados
Internacionales sobre los Derechos Humanos por la Argentina, donde se protege a
la persona humana en su integridad psicofísica y social, el método que se adecua a
la normativa no es el materialista que ve únicamente al ser humano como un ente
productor de bienes y servicios sino, partiendo de una concepción integral, se deben
sumar los aportes solidarios, de colaboración, etc., que efectuaba el fallecido y de
los cuales también se ven privados los familiares, damnificados indirectos.
Esta concepción definida del ser humano es trascendente frente a la pretensión
de los autores de aplicar las fórmulas de la matemática financiera para realizar el
cálculo de las cuantías indemnizatorias que deberán recibir sus damnificados
indirectos por el fallecimiento ilícito del familiar, por cuanto, en primer lugar, no es
aplicable, dado que si el Código hubiera querido que así fuera lo hubiera
expresamente regulado. Por el contrario, reguló este método únicamente para el
cálculo de la indemnización por incapacidad psicofísica.
205

El dejar al arbitrio judicial la cuantificación del daño padecido por los terceros que
reclaman el daño por fallecimiento iure proprio con el contenido normativo de la
parte final del inc. b), donde se regula que el juez, para fijar la reparación, debe tener
en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las
de los reclamantes. No dice allí que el juez deba aplicar las fórmulas de la
matemática financiera previstas en la norma siguiente.
La vida de la persona humana vale per se, aunque no debe

descartarse de plano la ponderación de elementos objetivos
para su cuantificación
Los lineamientos sobre la cuantificación del valor vida per se o del llamado
enfoque integral, solidario o espiritualista, son esencialmente coincidentes en que
los criterios materialistas o economicistas deben replegarse, en principio, ante el
valor superior de la persona humana pero, en verdad, ni uno ni otro desechan buscar
alguna apoyatura en los cálculos objetivos para captar la lesión a la integralidad de
la persona humana. Esa síntesis conceptual es por la cual nos inclinamos.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "...el 'valor de la vida
humana' no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal
concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores
materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya
reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos
monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a
instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital
de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo.
Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida
de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida
económica integran también aquel valor vital de los hombres" (CSJN, 21/9/2004,
"Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA", Fallos: 327:3753).
La jueza de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dra. Pérez Pardo,
desde un análisis constitucional, explica que "considerar que la vida humana no
tiene un valor económico per se sino en función a lo que produce o puede producir
constituye un enfoque estrictamente económico y axiológicamente disvalioso, que
no se condice con el respeto de la vida y la dignidad como derechos fundamentales
del hombre, tutelado por declaraciones internacionales, tratados sentencias de
tribunales transnacionales y receptados entre otros por el art. 4 del Pacto de San
José de Costa Rica, arts. I, IV y VI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, arts. 2, 3, 6, 16 y concordantes de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, todos ellos de raigambre constitucional en nuestro país"
(Ver CNCiv., sala L, 10/7/2006, "Spalla, Jorge J. c. Clínica Saint Emilien", La Ley
Online; CNCiv., sala L, 2/7/2007, "Salvatierra de Negri, Susana Elizabeth y otro c.
Trenes de Buenos Aires y otro", La Ley Online; CNCiv., sala L, 24/9/2008, "Palucci,
María c. Rueda, Enrique Carlos y otro", La Ley Online; CNCiv., sala L, 10/12/2008,
"Gaukhic, Andrea Alicia y otros c. Domingo, Carlos Ezequiel y otro", La Ley Online;
206

CNCiv., sala L, 11/2/2009, "Sudrot, Alfredo c. Rosa Vázquez, Claudio Antonio y
otro", LA LEY, 2009-D, 92; CNCiv., sala L, 28/4/2009, "Fernández, Liliana Mónica y
otros c. Bonavera, Walter Oscar y otros", LA LEY, 2009-E, 435, con nota de José
Luis Correa; CNCiv., Sala L, 14/8/2009, "Lemos, Iris de Luján y otros c. Corporación
de Obras y Servicios y otros", La Ley Online; etc.).
Santos Cifuentes puso de resalto que "El criterio de la producción y de los
resultados económicos de un trabajo, coyuntural e históricamente comprobado, se
queda con la parte más sórdida del valor de la vida que, por cierto, tiene otros
ámbitos, otras expresiones y otras expansiones valorables patrimonialmente
hablando pero que no se ajustan estrictamente al cuanto y al debe de una entrada
lucrativa ocasional, temporal y determinada. Si no fuera así, un jubilado a quien se
le resta el 90 % de aptitud vital, no tendría vida valorable" (CNCiv., sala C, 2/12/1993,
"Shartes, Norma c. Herrera, Ramón", LA LEY, 1994-B, 347).
La vida tiene, más allá o más acá de sus posibilidades productivas concretas, un
valor psicoenergético por sí misma, donde las ganancias no son más que un dato
no decisivo para su valuación (conf. CNCiv., sala C, 22/9/1994, "S., J. J. y otro c.
Clínica San Pablo SA y otros", LA LEY, 1995-C, 625; DJ 1995-2, 1014; CNCiv., sala
C, 14/12/1993, "Ortiz, Juan C. y otro c. Cabrera, Oscar E. y otros", LA LEY, 1994-C,
168; CNCiv., sala C, 2/12/1993, "Shartes, Norma c. Herrera, Ramón", LA LEY, 1994-
B, 347; DJ 1995-2, 440).
La vida es un bien en sí mismo; "la persona vale sin más" (MORELLO, Augusto M.,
"El valor de la vida humana", LA LEY, 2000-D, 466; RCyS, 2013-VII-237).

vigencia
a) Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Cuando el Código Civil y Comercial de la Nación ya se encontraba en vigencia, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre la temática de cómo se
debe valorar y cuantificar el daño derivado de una muerte ilícita, en un caso que si
viene tiene origen laboral se tramitó como acción civil resarcitoria, lo cual implica
que el tribunal superó la disparidad de criterio que se le observa conforme fuere el
origen del daño (integral para los trabajadores y materialista para el resto de los
casos).
En ese sentido juzgó que "El valor de la vida humana no resulta apreciable solo
sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de mensurar
en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que
vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones
según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos
con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor
vital de los hombres"(581).
La riqueza académica del fallo está en el dictamen emitido por el Procurador
General de la Corte, quién opinó que "en un orden análogo, cabe atender al reproche
de la apelante en cuanto sostiene que, sin aportar nuevos argumentos y a pesar de
207

haber sido invocada en los agravios (fs. 904 vta./906), la Cámara se apartó de la
doctrina sentada por la Corte en 'Arostegui' (Fallos: 331:570). Es que en el memorial
recursivo, la actora había alegado que debía determinarse una indemnización
prescindiendo de las fórmulas matemáticas, puesto que tales pautas fueron
catalogadas por la Corte como reduccionistas y opuestas a la reparación integral del
menoscabo, atento a que atienden a la persona humana en su faz exclusivamente
laboral, sin apreciar los otros órdenes de la vida del trabajador que se ven afectados
por el daño. Lo anterior, sin embargo, no fue receptado en la sentencia impugnada.
En tal sentido, cabe recordar que en el precedente 'Aquino', esa Corte destacó que,
frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, debe tenerse en
cuenta la consideración plena de la persona y los imperativos de justicia de la
reparación seguidos por nuestra Constitución y, de consiguiente, por el Tribunal, que
no deben cubrirse solo en apariencia (v. Fallos 327:3753, cons. 7°). La
descalificación de la LRT en los términos de esa doctrina obedeció, precisamente,
a que la regla no reconocía otro daño que no fuese la pérdida de la capacidad de
ganancias, pues sólo indemnizaba daños materiales y, dentro de éstos, únicamente
el lucro cesante: pérdida de ganancias, que evaluaba, asimismo, menguadamente
(cfse. Fallos: 327:3753, cons. 6°; cons. 9° del voto de los ministros Belluscio y
Maqueda; y cons. 11 del voto de la jueza Highton de Nolasco). Tales extremos no
fueron justipreciados por el pronunciamiento en crisis, el que —sin más— redujo el
monto de condena con la sola referencia a que en el sistema financiero, el capital
respectivo, podría otorgar una renta del 8.25% anual según la tasa pasiva del Banco
de la Nación, con lo que se podría obtener un ingreso mensual equivalente al 74%
del salario ($1.725,37), es decir, $1.276,50 por mes. Sobre esa base, en términos
meramente conjeturales, dispuso un capital nominal de $ 207.430, aunque, lo
reitero, sin proveer razones que justifiquen la reducción a ese importe en relación
con los factores tenidos en cuenta en primera instancia y los demás elementos que
la actora puntualizó en sus agravios. En el caso, el actor añadió que debía tenerse
en cuenta la pérdida de la chance futura, en cuanto le resta una capacidad del 26%
de la total obrera, que le imposibilita el acceso a un nuevo empleo que le permita
mantener a su familia —esposa y tres hijos menores— como lo venía haciendo hasta
la ocurrencia del infortunio, máxime, cuando no existió recalificación. Ello afecta no
solo su aptitud laboral, sino también su vida de relación, extremos que fueron
considerados en los antecedentes citados y que no se abordaron en el sub lite. Esos
aspectos debieron también considerarse a fin de evaluar el daño moral, por la
gravedad del detrimento y su repercusión en el proyecto de vida del damnificado.
En tal sentido, la Corte sostuvo que el valor de la vida humana no resulta apreciable
solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de
mensurar en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas,
lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las
indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir
bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu
también integran el valor vital de los hombres (Fallos: 327:3753; cons. 3°; voto de
los jueces Maqueda y Belluscio, cons. 6°; y voto de la jueza Highton de Nolasco,
cons. 10. Asimismo, Fallos: 329:473, voto de la jueza Argibay, cons. 7°; y Fallos:
331:570, cons. 5°). A su vez, en el precedente "Milone" (Fallos: 327:4607), la Corte
sostuvo que debía evaluarse si la indemnización consagraba una reparación
equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en concreto; al tiempo que,
con cita de tratados sobre Derechos Humanos, aseveró que una reparación
inadecuada mortifica el marco de libertad constitucionalmente protegido resultante
de la autonomía del sujeto alcanzado usualmente el trabajador y, en su caso, la
familia de éste, que experimenta una profunda reformulación de su proyecto de vida
208

(en esp., cons. 5° a 7° y 9°; Fallos: 331:570, cons. 6°, y Fallos: 331:1510; en esp.,
cons. 2° a 4° y 7°)"(582).
El criterio a partir de no discriminar el origen de la muerte (laboral o civil) armoniza
en plenitud con el sistema integrado por la Constitución Nacional, Tratados
Internacionales sobre los Derechos Humanos y el Código Civil y Comercial, donde
no hay clases de fallecidos sino personas humanas que dejan de existir por distintas
causas que en algunos casos pueden tener regímenes especiales de resarcimiento.
El ser humano es igual en su esencia y diferente culturalmente (lo cual le da su
identidad social). A partir de ello, aporta a sus familiares no solo bienes materiales
provenientes de su capacidad laborativa, sino también aportes asistenciales, de
servicios, afectivos, etc., que, de igual modo, deben ser tenidos en cuenta al valorar
y cuantificar los daños derivados de su fallecimiento, porque los legitimados para
reclamarlos se ven privados de los mismos.
Art. 1746.— Indemnización por lesiones o

incapacidad física o psíquica.
En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o
psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada
mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus
rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por
transporte que resultan razonables en función de la índole de
las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad
permanente se debe indemnizar el daño aunque el
damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado.
1. Introducción
La norma para calcular la indemnización que le corresponderá a la víctima por
lesiones o incapacidad física o psíquica introduce una fórmula de la matemática
financiera.
Antes de avanzar en el comentario, cabe consignar que resulta innegable la
imperiosa necesidad que tiene el sistema jurídico argentino de buscar mecanismos
para que la cuantificación de los daños a la personas sean más o menos
homogéneas dado que el arbitrio judicial generó, a lo largo de la historia de su
implementación, cuantías resarcitorias de muy diverso monto.
En la búsqueda de uniformar los resarcimientos se elaboraron distintos criterios,
como es la ponderación judicial indicativa, la técnica del punto calculada con base
en la ponderación de los fallos dictados, etcétera.
Pero en nuestro país, las diferencias en las cuantías resarcitorias no es
responsabilidad exclusiva de los criterios judiciales sino que se debe tener presente
que se vive en una sociedad con una economía inestable que desde hace muchos
209

años, especialmente desde 1975 en adelante, se conjugaron ciclos monetarios de
estabilidad, inflación e hiperinflación que modifican el poder adquisitivo de la
moneda con la cual se cuantifica la compensación del daño. Es decir, no podemos
programar soluciones que funcionan en economías con moneda que gozan de
estabilidad.
Sin perjuicio de ello, el problema resarcitorio tiene tres vértices que se deben
autorrealimentar para procurar vivir en una sociedad más justa: a) la reglamentación
de la actividad generadora del daño; b) el modo de resarcir los daños que ocasionan
y, c) el aseguramiento adecuado de esos perjuicios.
El ejemplo más claro está en la circulación de automotores, donde la ley de
tránsito debe reglamentar, como lo hace, la actividad y fija para todo el territorio
nacional el seguro obligatorio(583), pero el sistema falla totalmente cuando debemos
compatibilizar las cuantías resarcitorias con las estimaciones de riesgo empresarial
de la actividad aseguradora. Estos desfasajes llevan a que los resarcimientos se
dilaten en el tiempo contradiciendo el principio de tener acceso la víctima a una
justicia rápida, y lo más grave a un justo resarcimiento. Por otra parte, ya la historia
enseñó cómo se quebró todo un sistema de aseguramiento con soluciones que solo
tienen en cuenta el interés de un sector y no el de la sociedad toda, que por cierto
incluye los intereses de las víctimas y de las aseguradoras, en un justo equilibrio.
Esta temática jurídico social, que es por demás compleja, no tendrá solución
razonable si no se toma conciencia de que debe ser tratada con responsabilidad y
poniendo equidistancia entre los intereses involucrados para que ninguno de ellos
prevalezca en desmedro del otro sector.
La introducción de la fórmula de la matemática financiera para resolver la cuantía
resarcitoria, más allá de la buena intención de creer que con ella se llegará a una
cuantificación similar para casos semejantes, por su estructura ontológica será
fuente de fuertes debates entre quienes siguiendo las pautas de considerar al ser
humano como el centro del derecho defendiendo soluciones pro homini y quienes,
desde una óptica economicista tratan a los padecimientos y características del
hombre como elemento a ponderar con la matemática, sin interpretar que hay algo
más en su actividad que no puede ser aprehendido en una fórmula.
Va de suyo, que siempre está latente el interés por disminuir la cuantía del
resarcimiento por un lado y, por el otro sector de interés, en tratar de elevar la misma.
Éste es el juego jurídico económico dentro del derecho de la responsabilidad.
Por ello, cuando a pesar del mandato del Código, se sostenga que el empleo de
las fórmulas de matemática financiera no atan al juzgador y es solo una primera
aproximación a la cuantía resarcitoria, ello debe ser analizado cuidadosamente en
los considerandos exponiendo las razones por las cuales se incrementa y disminuye
el monto resultante, para no quedar en una mera declaración dogmática o, más
grave aún, contradiciendo los preceptos constitucionales de conceder una
reparación integral(584).
2. La fórmula para calcular el resarcimiento por lesiones o

incapacidad física o psíquica
El artículo regula que en caso de lesiones o incapacidad permanente física o
psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la
210

determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades.
El primer tema que debe quedar en claro es la inequívoca voluntad del legislador
de autorizar la aplicación de una fórmula de la matemática financiera en este art.
1746, únicamente para calcular el monto indemnizatorio proveniente de lesiones o
incapacidad física o psíquica. Su aplicación es restrictiva a esta hipótesis y no
puede, sin vulnerar la voluntad de la ley, ser aplicada para calcular el daño padecido
por los familiares cuando se produce el fallecimiento de la víctima, una gran
discapacidad o el daño moral.
Sin perjuicio de ello, corresponde analizar cada uno de los elementos
componentes de la fórmula que, como se podrá apreciar, no puede soslayar el
principal problema que es la injerencia del arbitrio judicial en la suma final resultante
con lo cual el propósito básico, uniformar las cuantías en casos similares, no se
podrá lograr acabadamente.
a) Estructura de la fórmula de la matemática financiera

El propósito básico de la fórmula de la matemática financiera propuesta es la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades.
En principio el cálculo del capital resarcitorio debe formularse en moneda de curso
legal en la República Argentina, pero por aplicación del art. 772 se podría realizar
en moneda sin curso legal pero empleada cotidianamente en el tráfico comercial.
Así es expresado en el artículo antes referenciado, el cual textualmente regla que
"si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real
al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede
ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el
tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones
de esta Sección".
En otras palabras, la cuantificación podrá ser realizada en dólares, euros, etc.,
pero su pago podrá realizarse dando el equivalente en moneda de curso legal
conforme el art. 765, dado que se considera a la obligación como de dar cantidades
de cosas.
El otro punto importante es que con la aplicación de la fórmula de la matemática
financiera la deuda de valor, como es el débito por resarcimiento de los daños, se
transforma en una deuda dineraria por aplicación de la parte in fine del art. 772.
Otro detalle de la norma, al expresar la estructura de la fórmula de la matemática
financiera, es que no determina numéricamente a sus componentes, sino que los
mismos deben ser individualizados en cada caso concreto, donde será trascendente
el criterio ideológico jurídico que se aplique que, de suyo, influye en la suma
resarcitoria final que se conceda. Ello será descripto en los puntos siguientes.
211

b) La actividad productiva o económicamente valorable incluida
en la fórmula
La norma estatuye que se tendrá en cuenta, como elemento para el cálculo de la
indemnización aplicando la fórmula, a las actividades productivas o
económicamente valorables.
Este mandato tiene una clara estirpe materialista porque contempla
exclusivamente el aspecto económico de la persona, lo que puede producir y
generar rentas, dado que el juez deberá evaluar estas labores y fijar una suma
dineraria que representará en la fórmula, la remuneración mensual o anual que se
colocará para el cálculo.
Y ahora vienen los primeros problemas hermenéuticos.
En el primer lugar, si es una actividad laboral bajo relación de dependencia no
habría problema sustancial porque corresponde tomar la suma de los 13 sueldos
(12 mensuales más el aguinaldo completo), como suma para la fórmula.
Pero si el ser humano no trabaja bajo relación de dependencia, sino en forma
independiente, el acreedor deberá acreditar cuál es su ingreso anual sin aplicar, por
cierto, un plus por aguinaldo porque no está contemplado para este tipo de actividad.
En este caso, será una prueba muy importante las declaraciones juradas de ingresos
que se hace ante la entidad pública recaudadora de impuestos, especialmente la
categoría en la cual esté inscripta la víctima por la presunción que da esa denuncia
de sus ingresos.
Este criterio de raíz materialista se olvida que la fórmula propuesta se aplicará en
el ámbito civil no en el laboral. Ello viene a colación porque el ser humano, cuando
se discapacita, es tanto para la realización de actividades productivas como para el
desarrollo normal de su vida social. La pregunta que pone en jaque a este método
es si el juez realiza una valoración de las actividades sociales que se ve impedido
de realizar y le da un valor económico, traduciendo ello en una cantidad que se suma
a las remuneraciones laborales o, por el contrario, lleva a cabo, el cálculo actuarial
y al resultado obtenido le agrega un plus para resarcir la incapacidad para la vida
social.
A esta altura de la evolución humana y más en nuestro sistema jurídico que está
guiado por el contenido de los Tratados Internacionales sobre los Derechos
Humanos, no se puede negar en el ámbito civil que las actividades sociales que no
podrá realizar la víctima por la incapacidad, deben ser resarcidas con independencia
de su capacidad laboral para producir rentas.
Si no se contempla en la suma final el resarcimiento de todas las actividades que
la víctima se ve impedida de llevar a cabo por la incapacidad psicofísica que le ha
quedado como secuela, la reparación no será plena contradiciendo los preceptos
constitucionales.
En otras palabras, el juez civil debe considerar al ser humano, no solo como un
ente productor de bienes y servicios, sino como ser un partícipe de la vida en
sociedad. Este criterio implica que nunca las indemnizaciones civiles deben ser
inferiores a las otorgadas a los trabajadores por su incapacidad laboral pura, pues
de otro modo, el sistema jurídico tiene un defecto en su estructura ideológica jurídica.
En otras palabras, para que la reparación sea plena, se debe sumar a la cantidad
estimada para compensar la disminución en su capacidad laborativa, otra que
212

compense el nivel de incapacidad para la vida social que la disminución de su
integridad psicosomática le ha dejado.
Finalmente, para remarcar que la fórmula de la matemática financiera no
neutraliza al arbitrio judicial, por lo cual seguirá existiendo disparidad en las
indemnizaciones para casos similares, basta traer a colación la problemática que se
presenta cuando debe calcular el aporte económico que realiza una persona que
tiene la actividad de ama o amo de casa. Esta actividad no tiene una remuneración
fija abonada por un patrón, ni es un trabajador independiente. Por ello, será el arbitrio
judicial el que, conforme a los criterios personales del evaluador, determinará la
suma con la cual se compensaría esta particular actividad.
Al respecto se tiene que tener en cuenta para establecer la suma para incorporar
a la fórmula, que la actividad de ama de casa es de 24 horas, es la cocinera,
lavandera, planchadora, limpiadora, enfermera, etc. Además de ello, debe
agregarse una suma que compense la incapacidad para la vida en sociedad, de la
cual se ve impedida por la incapacidad que padece.
En este punto corresponde recordar que los tribunales laborales fueron los
pioneros en la aplicación de la fórmula de la matemática financiera para calcular las
indemnizaciones que les correspondía por la incapacidad sobreviniente de los
trabajadores, y es la doctrina de la Corte de Justicia de la Nación(585) la que marca
que la misma era incompleta porque no satisfacía la reparación plena ante lo cual
se produjo la modificación en sus elementos con lo cual la frontera entre el derecho
civil y el laboral prácticamente se encuentra borrada en el tema de la responsabilidad
civil.
c) El plazo por el cual pudo continuar realizando la actividad

Éste es otro de los temas que traerá puntos de vistas diferentes, por cuanto si se
es partidario del método materialista o puramente economicista de la vida del ser
humano, la edad productiva rentable será la establecida para la jubilación, que en
los hombres es de 65 años y en las mujeres 60 años conforme al art. 37 de la ley
24.241.
Sin embargo, si se considera al ser humano integrado a su medio social, no solo
por el trabajo, sino por otras actividades de la cual se ve impedido de llevar a cabo
por la incapacidad sobreviniente, el juez deberá tomar en cuenta la edad promedio
de vida estimado según la Organización Mundial de la Salud, en 73 años para los
varones y 77 años para las mujeres(586).
Como se colige, de nuevo será el arbitrio judicial el que analizará uno de los
elementos de la fórmula propuesta, y la decisión que adopte puede marcar en el
resultado final una diferencia dineraria sustancial, porque en los hombres existe una
diferencia en el cálculo de 8 años pero en las mujeres la diferencia es de 17 años.
Sin lugar a dudas, que en la esfera civil se debe pregonar que la edad a tener en
cuenta es la del promedio de vida, que en algunos fallos se adopta los 75 años,
punto medio entre los promedios de vida del hombre y de la mujer.
d) El grado y tipo de incapacidad
213

Otro de los elementos esenciales que compone la fórmula es la determinación del
grado y tipo de incapacidad sobreviniente que la víctima padece.
En esa dirección, se debe tener en cuenta que tanto la incapacidad física como
la psíquica se puede precisar en grados de minusvalía que el arbitrio judicial,
conforme sea el resultado de la prueba producida, especialmente, la pericial debe
determinar y por cierto que puede ser impugnada por las partes y, con ello, mover
el resultado final de la suma resarcitoria resultante de aplicar la fórmula de la
matemática financiera.
Esta graduación puede ser compleja para la decisión del juez cuando se le
informen dos incapacidades diferentes, por un lado la física y, por otro, la psíquica.
Al respecto se debe tener presente como punto de partida que el grado conjunto no
será el resultado de la suma simple de las dos incapacidades, por ejemplo, si se da
el 60 % por la incapacidad física y 20 % por la psíquica, no será el 80 % de
incapacidad sobreviniente.
Conforme sean las características de cada caso, el juez deberá analizar cuál de
las incapacidades es la prevalente, y sobre el remanente de capacidad, aplicará el
otro porcentual. Verbigracia, siguiendo los grados dados en el ejemplo, el remanente
de capacidad será del 40 % sobre el cual se le aplicará el 20 % por incapacidad
psíquica, motivo por el cual resultará que en este caso el porcentual de incapacidad
a indemnizar será del 68 %. Por cierto que la estimación no puede formularse en
abstracto y bajo un mandato, sino que cada juez en concreto deberá analizar cuál
es el grado de incapacidad que introducirá a la fórmula, teniendo en cuenta la
doctrina de la Corte Federal cuando sostuvo que "los porcentajes de incapacidad
estimados por los peritos médicos no conforman pautas estrictas que el juzgador
deba seguir inevitablemente, toda vez que no solo cabe justipreciar el aspecto
laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto
de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración
más amplio"(587).
e) El interés aplicable a la fórmula

Otro de los temas que debe ser analizado con una mirada de racionalidad y
coherencia económica y jurídica, es la determinación de cuál porcentual de interés
se introducirá a la fórmula. En ese sentido, si nos atenemos a la verdad económica,
el interés que los bancos en la Argentina imponen para sus operaciones de préstamo
de dinero son elevados, muy por encima del 8, 6 o 4 % que los tribunales aplicaron
en la fórmula.
En este punto cabe advertir que esos intereses son funcionales cuando existe una
moneda estable y no cuando se está frente a procesos inflacionarios, normalmente
se emplea la tasa activa.
El tema complejo que se verifica realizando el cálculo con la aplicación de la
fórmula de la matemática financiera es que la suma de la cuantía resarcitoria se
incrementa en proporción inversa a la disminución del interés aplicable. Va de suyo,
que si se aplican los intereses utilizados en la actividad bancaria normal, durante los
tiempos inflacionarios, el resultado sería de una suma resarcitoria muy disminuida
en su cuantía.
La aplicación de una tasa de interés pura del 4, 6 u 8 %, es un detalle relevante
pero es mayor la importancia, en una economía inflacionaria, el momento cuando
214

se define la cuantificación económica de los ingresos de la víctima por su actividad
laboral y por la disminución de su capacidad para la vida en sociedad, dado que no
sería igual el resultado si se toman los ingresos al momento del accidente ocurrido
varios años antes que a la fecha de la sentencia. La fórmula no prevé un modo de
actualizar o compensar la absorción por la inflación del poder adquisitivo de la
moneda.
Si no se tiene en cuenta este detalle, se puede arribar a resultados
económicamente injustos si en un proceso de larga tramitación se toma el valor de
los ingresos al momento del accidente, y al capital obtenido se le aplican los
intereses moratorios, por cuanto la suma no será igual si se toman al momento de
la sentencia y se aplica el interés autorizado por el Código.
Estos detalles se marcan porque conspiran contra los principios constitucionales,
en especial, el de acordar un resarcimiento pleno.
3. Antecedentes de la aplicación de la fórmula

La aplicación de la fórmula de la matemática financiera, antes de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial, ya era conocida y empleada por algunos
tribunales, lo cual despertó las opiniones a favor y en contra de su aplicación
partiendo que antes no tenía consagración en la normativa civil. En cambio, ahora
sí tiene ese reconocimiento legal que ubica a las opiniones anteriores como
antecedentes válidos para corroborar el modo de aplicar la fórmula.
a) En favor de la aplicación de la fórmula

En doctrina de los autores, Iribarne expuso un pensamiento favorable a este
mecanismo de la matemática financiera para llevar a cabo la determinación dineraria
de la indemnización(588).
Este autor estima que "el cálculo pretende determinar qué capital produce una
cierta renta anual durante un lapso predeterminado (...) Se requiere además precisar
qué tasa de interés se utilizará como presupuesto del cálculo. Ya hemos explicado
por qué corresponde emplear una tasa pura. Ello conduce a descartar el factor
inflacionario e impone al beneficio de la indemnización correr con los riesgos de la
depreciación monetaria"(589).
En otras palabras, "la utilización de las fórmulas matemáticas que acabamos de
describir, por parte de jueces y abogados, representa un indudable avance frente a
la determinación arbitraria de la indemnización y también respecto de otros cálculos
rudimentarios que conducen a resultados irrazonables. Queda a la vista también la
aptitud de la matemática para revelarnos los presupuestos de la indemnización. En
este sentido, las operaciones descriptas sirven para poner de manifiesto y conjugar
racionalmente tres variables: el valor del aporte del causante a los suyos, el tiempo
relevante para la medida del daño y la tasa de interés que se reputa apta como base
del cálculo"(590).
Entre los nuevos defensores del sistema, podemos citar el pensamiento de
Requena(591), quien expone su adhesión cuando comenta el fallo emitido por la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la 8ª nominación de Córdoba,
215

identificado como "S., J. E. c. Telecom Argentina SA y otras", destacando que dicho
tribunal adoptó, por vez primera, la versión abreviada o simplificada de la fórmula
"Marshall-Brizuela de Cavagna".
Requena mantiene sus ideas para cuantificar el daño a la vida y la incapacidad
de las personas, cuando comenta en otro estudio: "en Río Negro rige una fórmula
de matemática financiera similar a la cordobesa 'Marshall' para resarcir el valor vida,
conocida como Vuotto'"(592).
Otros autores sostienen esta corriente de pensamiento, Ahuad repasa que "se
trata de mecanismos y criterios harto conocidos que comenzaron a aplicarse durante
la vigencia de las leyes 9688 y 24.028 y actualmente se siguen utilizando en las
demandas civiles donde se impetra la inconstitucionalidad del art. 39.1. de la LRT;
pero que a la luz de una próxima y eventual reforma de la ley 24.557 adquieren
nueva relevancia. En efecto, diversos proyectos legislativos están proponiendo que
las nuevas indemnizaciones sean calculadas considerando la fórmula 'Vuotto', que
como se recordará, fue desarrollada en un fallo de la sala III de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo del 16 de junio de 1978, recaído en los autos 'Vuotto,
Dalmero c. AEGT Telefunken'"(593).
De la doctrina judicial se pueden transcribir algunos fallos que han adoptado la
fórmula de la matemática financiera.
Uno de los fallos más conocidos es el caso "Marshall", dictado por el Tribunal de
Justicia de Córdoba, que más allá de resarcir un caso de daño por muerte es válido
en sus criterios para calcular la indemnización por incapacidad sobreviniente. En
dicho fallo se juzgó que "a los efectos de la fijación del monto necesario para la
subsistencia de la viuda e hijos del muerto, previsto en el art. 1084 del Código Civil,
es conveniente la adopción de un procedimiento básico cuyos antecedentes o
consecuentes variarán según las circunstancias del caso, pero que, en el fondo
responderá siempre a un idéntico mecanismo. En primer lugar, hay que determinar
cuál es la pérdida anual que viuda e hijos sufren por la muerte del causante. Para
ello habrá que basarse, no en el importe neto de las ganancias de éste durante aquel
período, sino en la parte que realmente destinaba a la atención de los requerimientos
de su familia, deduciendo la que dirigía a la satisfacción de sus propias necesidades
y bienestar personal. Obtenido el importe de la pérdida anual sufrida por los aludidos
herederos, la forma más equitativa de indemnizarlos será el de otorgarles un capital
que, colocado a un interés puro del 6 % (propio de una moneda teóricamente
estable), les proporcione una renta anual equivalente a la que dejaron de percibir
por la muerte del causante(594).
Específicamente en el tema que ocupa al comentario, se entendió que "teniendo
en cuenta no la probabilidad temporal de vida útil de la víctima, sino la vegetativa
del damnificado, debe determinarse un capital que puesto a interés asegura una
renta promedio mensual que, con sus sucesivas extracciones, agoten el capital al
finalizar el tiempo probable de duración de la vida vegetativa del accionante"(595).
En idéntico sentido, "no debe descuidarse que el capital indemnizatorio otorga de
una sola vez lo que la víctima hubiera tardado años en reunir. Por lo que la renta
que ese capital sea capaz de producir no debiera ser superior a los ingresos que,
estimativamente hubieran dejado de percibir los damnificados"(596).
En opinión de los defensores de la fórmula de la matemática financiera (Acciarri,
Pizarro, Picasso) no existe diferencia en el resultado final entre las distintas fórmulas
expuestas, razón por la cual transcribimos a continuación la publicada en la web del
Poder Judicial de Córdoba(597).
216

C= a (1-Vn)*d
Vn=1/ (1+ i)n
a = sueldo 13
i = tasa interés anual
Por su parte, López Herrera transcribe la fórmula propuesta por Acciarri-Yrigoyen
Testa(598):
C= A (1+ i)n — 1/ i (1+i)n
b) En contra de la aplicación de la fórmula

Para realizar el análisis de quienes tienen o han profesado una visión crítica de la
aplicación de las fórmulas de la matemática financiera, se debe tener en cuenta que
el Código adoptó la decisión de su implementación para cuantificar únicamente los
daños derivados de la incapacidad psicofísica sobreviniente, razón por la cual
algunas observaciones dejaron de tener vigencia.
En ese sentido, una de las primeras críticas que se pueden realizar es que no
soluciona de fondo la posibilidad de llegar a sentencias más o menos uniforme, por
cuanto la fórmula de matemática financiera tiene en cada componente variables que
el juez debe definir y cual sea el criterio ideológico jurídico que adopte al tomar cada
definición será el incremento o disminución de la cuantía final, conforme se explicó
en la primera parte.
A su vez, se dice que esta fórmula es la consagración del método materialista o
economicista que entiende al ser humano como un ente productor de rentas a través
de su trabajo. Esta visión es propia del derecho laboral, pero no del civil donde se
acuña la teoría de que el hombre es un ser social que lleva a cabo otros tipos de
actividades, más allá de las laborares que la fórmula no contempla en su
formulación. Es decir, la fórmula no puede ponderar la incapacidad que padece la
víctima para la actividad social.
De igual modo, esta fórmula pierde eficacia para determinar la cuantificación del
daño resarcible de las personas menores de edad, porque debe ponderar chances
de futuro o en personas que han superado la edad jubilatoria.
Avala la posición crítica la doctrina de la CSJN cuando dijo que "el procedimiento
de 'matemática financiera' para determinar el quantum de la indemnización por
incapacidad total sobreviniente, en el que se ha recurrido, como pautas
fundamentales, al período que le restaba al actor para jubilarse y al monto del salario
mínimo vital y móvil vigente a la fecha de la sentencia, lleva, en razón del breve
plazo pendiente desde el accidente hasta la fecha hipotética del retiro del actor, a la
fijación de un monto que dista de ser una ponderación apropiada del daño inferido
y no consulta las pautas de equidad"(599).
Las razones críticas expuestas en los distintos fallos pueden ser sistematizadas
de la siguiente forma atendiendo el contenido del cuestionamiento: a) porque no se
puede calcular el tiempo útil de vida o de ayuda, dado que es una circunstancia
aleatoria(600), b) es menester ponderar otras variables excluidas por el método
matemático financiero(601), c) La fórmula matemática financiera es admisible
únicamente como pauta probable(602), d) La vida no constituye un capital(603), e) No
217

es apto para ponderar las incapacidades para el desarrollo de la vida en sociedad
derivado de los menoscabos recibos por la víctima.
Pero la mayor autocrítica es la que proviene del fuero Laboral donde inicialmente
se aplicó la fórmula "Vuoto"(604) que es repensada luego de la doctrina fijada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Arostegui"(605), cuando el mismo
tribunal dictó el fallo "Méndez"(606).
En este último fallo se marcó que había "dos observaciones internas a formular
acerca de la estructura del algoritmo.
Una de ellas indica que es altamente improbable que la víctima dé a la
indemnización que reciba el uso supuesto por la fórmula 'Vuoto': lo más seguro es
que, según cuál sea su cuantía, la destine a pagar deudas, a actualizar consumos
postergados o a intentar algún emprendimiento personal de corte lucrativo. Esta
elección corresponde a la víctima personalmente y no es apropiado interferir en ella:
el uso del capital supuesto por la fórmula de referencia no tiene otro objeto que
facilitar el cálculo financiero del resarcimiento del daño en este particular aspecto.
La otra observación se refiere a la edad tope con la que se aplique la fórmula. El
empleo de la fórmula 'Vuoto' ha tomado en cuenta hasta ahora el fin de la 'vida útil'
de la víctima, estimable en 65 años. Pero el hecho es que la (presupuesta) merma
de salario que el trabajador sufra como consecuencia de su incapacidad laboral se
reflejará, en la etapa pasiva, en su haber previsional. Por esta razón, y frente a los
señalamientos de la Corte, parece justificado ahora introducir esta modificación y
elevar la edad tope a 75 años"(607).
Este fallo fue profundamente analizado por Ahuad, quien concluye sosteniendo
que "la integralidad de la reparación como objetivo es loable, pero incluso un cálculo
implícito y subconsciente ('sin fórmulas'), no puede prescindir de lo racional. Las
fórmulas ('Vuoto', 'Vuoto II', Marshall o cualquier otra) no hacen más que plasmar
ese razonamiento en el decisorio, con el fin de evitar la temida arbitrariedad. Citando
el voto en 'Méndez': 'Si se desestimara incluso esta posibilidad teórica, la conclusión
necesaria sería que la determinación del resultado es puramente arbitraria. Y sin
embargo, podría insistirse aún, la propia arbitrariedad de un resultado numérico
obedece siempre a alguna fórmula, aunque su estructura y sus variables puedan
juzgarse inconvenientes o injustificadas. Es posible, pues, criticar una fórmula tanto
por su estructura como por sus variables, elementos todos estos que requieren una
justificación ajena al propio cálculo; pero es literalmente imposible prescindir de la
aplicación de alguna fórmula cuyos elementos se juzguen debidamente justificados'
(el subrayado me pertenece). En otras palabras: el juez tiene el deber de explicar
cómo llega a los números de condena, y eso se logra —necesariamente— a través
de un cálculo. En base a los lineamientos de 'Arostegui', la sala III modifica algunos
puntos de la fórmula 'Vuoto', luego del examen pormenorizado de los tres segmentos
del daño resarcible (daño emergente, lucro cesante y daño moral; arts. 1078, 1083,
y 1086 del Código Civil):
- Respecto del uso del capital supuesto por la fórmula de referencia, recuerda que
no tiene otro objeto que facilitar el cálculo financiero del resarcimiento del daño en
este particular aspecto, y que el uso que se le dé a esa suma es una elección
personalísima de la víctima en la que no es apropiado interferir.
- En lo que hace a la edad tope con la que se aplique la fórmula, introduce una
modificación elevándola de 65 a 75 años, teniendo en cuenta el fin de la 'vida útil'
de la víctima, y que la presupuesta merma de salario que el trabajador sufra como
consecuencia de su incapacidad laboral se reflejará, en la etapa pasiva, en su haber
previsional. O sea, agrega 10 años de vida útil al período en el que se debe
218

compensar la merma de ingresos. Si con la fórmula 'Vuoto' era 65- edad, aquí es
75- edad.
- Sobre la crítica de 'Arostegui' acerca de la elección de las variables ('que la
fórmula congela el ingreso de la víctima'), teniendo en cuenta la aleatoriedad y el
carácter conjetural de cualquier elucubración que pueda hacerse, toma en cuenta la
edad, las perspectivas de mejora y el riesgo de desempleo, para alcanzar la fórmula
que sigue, de tal modo que la disminución de la escala refleje la reducción de la
probabilidad de mejoras respecto de las opuestas, hasta el punto en el que pueda
estimarse probable la estabilización del ingreso (ello ocurría a los 60 años). O sea,
si en 'Vuoto' la anualidad era el sueldo multiplicado por trece, en 'Vuoto II' el salario
se actualiza como sigue:
Ingreso a computar = ingreso actual x 60 / edad al momento del accidente (tope
de 60 años). La tasa de interés empleada en la fórmula original (6 % anual) es
considerada excesiva, y es reemplazada por la que la propia Corte adoptara en el
fallo 'Massa' (27/12/2006) para depósito de divisas, del 4 %. En otras palabras: la
tasa de interés en la fórmula original se reemplaza en 'Vuoto II' por la del 0,04 %"(608).
La prueba empírica aplicando los mismos parámetros en las dos alternativas dan
resultados notablemente diferentes en sus cuantías, razón por la cual, en el fuero
Civil no cabe a esta altura de la evolución del derecho, aceptar conceptos
materialistas como es el de tomar la edad de jubilación en vez del promedio de
vida(609), o no ponderar económicamente, las incapacidades para el desarrollo de las
actividades de la vida en sociedad de las cuales se ve privada la víctima por la
incapacidad que sufre.
Como se colige, la ruptura del dique de contención preexistente en el fuero laboral
hacia la indemnización plena, sumado a la incorporación de las fórmulas de la
matemática financiera a la esfera de la responsabilidad civil para el resarcimiento de
las lesiones e incapacidad sobreviniente psicofísica, ha neutralizado la línea
divisoria existente entre estas materias del saber jurídico, debiendo procurar la
jurisdicción conceder un resarcimiento pleno, sea la víctima un obrero o un
ciudadano cualquiera.
c) Los gastos médicos asistenciales

En la segunda parte de la norma se presume la realización de los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de
las lesiones o la incapacidad. En este sentido, la presunción legal de gastos será
controlada por la propia jurisdicción y por la contra parte que podrá producir prueba
en contrario para demostrar que algunos gastos no son razonable ni guardan nexo
con la lesión padecida.
Cuando se estudió el tema, no tenía consagración normativa la presunción pero
de las hominis la doctrina entendió: "a) Como principio general, corresponde incluir
a los gastos de farmacia, traslado y atención médica en el marco de la presunción
legal de daño (...). b) Para la procedencia del reclamo se debe acreditar la
'verosimilitud' del gasto. Es decir, probar la razonable relación entre los traumas
psicofísicos padecidos por la víctima, la atención médica recibida, tratamiento y
medicación indicada. c) La jurisdicción diferencia entre los gastos menores o de
poca cuantía económica de las erogaciones importantes. A partir de ello, se ha
construido una presunción hominis para razonar el punto la cual indica que 'a mayor
219

trascendencia o importancia económica del gasto mayor será la exigencia probatoria
de su realización'. En consecuencia las erogaciones menores pueden ser acordadas
aun existiendo deficiencia probatoria si son razonables. d) Cuando la víctima es
atendida en un hospital público, la mayoría entiende que los gastos de farmacia son
procedentes aun ante la deficiencia probatoria. En cambio, se estima que no debe
tener igual tratamiento el gasto por atención médica dado que hominis se presume
que el mismo en un establecimiento asistencial público, es gratuito. En cuanto, a las
erogaciones por traslado del paciente se la incluye en la presunción legal de daño,
pero se la acota a los de menor cuantía. e) Cuanto el accidentado es atendido en
hospital público o privado pero goza de la cobertura de una obra social se advierte
que el posicionamiento de la opinión jurisdiccional se bifurca a partir del preconcepto
que se tenga respecto del alcance total o parcial de la protección mutualista. Si se
entiende que es parcial queda abierto un margen no cubierto que hace presuponer
que la víctima o sus familiares debieron atender con su propio peculio. En cambio si
es total, en principio, nada tendría que reclamar. f) La carga probatoria, en general,
a partir de la existencia de presunciones legales y hominis a favor de la víctima, pesa
sobre el responsable de indemnizar el daño"(610).
El economicismo consagrado en el art. 1746 podría ser

inconstitucional
La inconsistencia del art. 1746 con los mandatos de los tratados internacionales
referidos en nuestra glosa al art. 1745, hace que no pueda calificarse como
temerario algún planteamiento de inconstitucionalidad para enervar las tesituras
fríamente economicistas que hizo suyas la norma en análisis.

vigencia
a) Alcance de la aplicación de las fórmulas de la matemática

financiera
a.1) En el pensamiento de los autores

La aplicación de las fórmulas de la matemática financiera, con anterioridad a la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, en algunas jurisdicciones ya tenían
220

aplicación, circunstancia que motivó la inquietud investigativa de algunos autores
para replantearse la validez de las fórmulas anteriores teniendo en consideración
los presupuestos contenidos en el texto del art. 1746.
En ese sentido, Acciarri se preocupó por encontrar alguna diferencia conceptual
entre las fórmulas de la matemática financiera que a la fecha de entrada en vigencia
del Código Civil y Comercial se empleaban sin mandato legal imperativo, con la que
estima que corresponde aplicar de acuerdo al texto del art. 1746 vigente.
En ese sentido, titula como crítica general que las llamadas fórmulas "Vuoto",
"Marshall", "Las Heras-Requena", etc., son fórmulas de valor presente de una renta
constante no perpetua, ello por cuanto "las fórmulas en cuestión, dados los mismos
valores para cada variable, devuelven exactamente el mismo resultado. [Recuerda
que] 'Vuoto' y 'Marshall' fueron casos judiciales individuales, reales, y por eso, es
obvio que, para utilizar en aquéllos una fórmula de esa clase, se escogieron ciertos
valores numéricos para las variables. Se podría debatir, en consecuencia, si cuando
usamos la misma clase de fórmulas pero damos valor a sus variables de un modo
diferente, estamos utilizando genuinamente la fórmula 'Vuoto' o en realidad estamos
empleando otra fórmula diferente. Tal discusión quizás no sea la más fructífera, pero
esta última respuesta se ha insinuado en algunas sentencias" (611).
El autor continúa su argumentación expresando que las fórmulas de valor
presente de una renta constante no perpetua no captan directamente variaciones
en los ingresos (o en la contraprestación de la capacidad perdida), sean los mismos
positivos (más ingresos) o negativas (menos ingresos). Es decir en palabras
textuales del autor "estas fórmulas parten de asumir un ingreso —o más
genéricamente, de nuevo, una contraprestación pecuniaria a la capacidad— que se
reiterará, en idéntica magnitud, para cada uno de los períodos futuros comprendidos
en el cálculo.
Esta asunción puede considerarse, por cierto, poco plausible en un gran número
de casos. Del repetidamente invocado curso normal y ordinario de las cosas
sabemos que no suele ser idéntico el ingreso de un joven a los 20 años, que el de
esa misma persona a los 50. Basta con revisar convenciones colectivas de trabajo
para ver que muchas cuentan con adicionales anuales por antigüedad, otras
conceden incrementos de ese tipo por 'escalones', en períodos plurianuales, y todas,
definen categorías laborales, correlacionadas con remuneraciones diferentes por las
que se suele ir transitando con el paso del tiempo.
Algo similar ocurre con las actividades autónomas. Y hay también, por cierto,
variaciones negativas. Las más obvias, quizás, sean las referidas a los deportistas
profesionales, que pueden —y no siempre es así— sufrir una reducción de sus
ingresos después de su retiro de la actividad"(612).
A partir de estas críticas, estima Acciarri que parecería deseable "contar con una
fórmula que reúna las siguientes propiedades:
a. De modo básico y fundamental, que cumpla estrictamente con las directivas
del artículo 1746 del Código Civil y Comercial: que dé por resultado un capital cuyas
'...rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del
plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...'. Es
decir, que extraiga un valor presente de sumas futuras.
b. Que permita calcular ese capital tomando como base cualquier cantidad de
períodos. Algunos autores y jueces entienden que debe estimarse el fin de la vida
productiva a la edad jubilatoria; otros, al fin de la vida estadística, y otros podrían
221

adoptar otro criterio. La fórmula debería poder captar todos esos casos y ser
igualmente útil para calcular cada una de esas posibilidades.
c. Que permita realizar el cálculo a partir de cualquier suma que se asigne como
correspondiente a cada período. Que haga posible, en primer lugar, calcular a partir
de una suma única, repetida para todos los períodos (sea el ingreso presente al
momento del hecho dañoso, el salario mínimo vital y móvil, o cualquier otra). Y
pueda, también, computar cualesquiera variaciones, en cualquier progresión. Sean
incrementos uniformes, lineales o no, escalonados, o los que el usuario (es decir, el
juzgador o las partes) consideren aplicable al caso. Va de suyo que las fórmulas de
valor presente ('Vuoto', 'Marshall', 'Las Heras-Requena') constituirían un caso
particular de esta fórmula. Es decir, ésta las abarcaría (en cuanto podría calcular
exactamente igual que aquéllas lo que aquéllas permiten) pero además, las
excedería (en cuanto podría calcular situaciones más complejas, como los
mentados incrementos de ingreso, que aquéllas no pueden calcular).
d. A su vez, que pueda calcular cada uno de esos ingresos incrementados sea de
modo integral (lo que ocurre cuando se consideran los incremento futuros como
bases de un daño cierto) o bien, de modo proporcional (su valor esperado: lo que
sucede cuando se los integra al cálculo, de modo probabilístico, a manera de
chance, y computando la incidencia de la probabilidad en el monto). Es decir, si
partimos de un ingreso de $ 100 y estimamos que se incrementará a $ 150 para
alguno o algunos períodos posteriores, que la fórmula permita tanto calcular
directamente el valor presente de tales períodos sobre la base de $ 150, o bien,
compute también la probabilidad de ese incremento, para calcularlo como chance.
Para este último caso, si, por ejemplo, pensáramos que la probabilidad de que
efectivamente se dé ese incremento es del 50% y por lo tanto, es del 50% la
probabilidad de que no se produzca (y la víctima siga ganando lo mismo) y se
entiende que esa probabilidad debe incidir en igual medida en la indemnización,
debería computarse, para los periodos en cuestión, un ingreso de $ 125, dado que
(150 x 0,5) + (100 x 0,5) = 125.
Sin importar cuál de las posibilidades comentadas se considere jurídicamente
correcta o adecuada para el caso, la fórmula debería permitir decidirse tanto por una
o por otra. La decisión al respecto será privativa del usuario (juez, abogado,
académico). No del instrumento de cálculo.
Lo que importa hasta aquí es distinguir qué hechos futuros se considere razonable
asumir que se habrían dado (qué magnitudes estarán implicadas y en su caso, con
qué probabilidad) del cálculo de valor presente. La primera fase consiste,
básicamente, en decidir por cuánto tiempo habría subsistido la capacidad de la
víctima, de no haberse producido el hecho dañoso y a cuánto ascendería su
equivalente pecuniario por cada período. También, si ese equivalente debe
computarse como cierto (en los términos ya referidos) o meramente probable, y en
su caso, con qué probabilidad. Esta fase es una determinación de hecho en la que
inciden lo acreditado en el expediente, las presunciones, los hechos notorios y las
cargas de la prueba, al igual que en cualquier otra decisión judicial.
La segunda, en cambio, consiste en calcular el valor presente de esas cantidades
futuras. En esta, simplemente debe decidirse la tasa de descuento aplicable. Lo
demás no es más que obtener un simple cociente y una suma.
e. Finalmente, parece deseable que la fórmula en cuestión sea de empleo sencillo
para usuarios sin conocimientos matemáticos especiales, como lo es la media de
los operadores jurídicos reales"(613).
222

Sin lugar a hesitación la propuesta realizada por Acciarri promueve la realización
de nuevas reflexiones sobre el tema.
1. En primer lugar, se debe comprender que el art. 1746 define un método para
el cálculo del monto de la indemnización cuando haya una incapacidad
sobreviniente derivada de una minusvalía psicofísica.
Para esta hipótesis, en particular, no da otra opción, razón por la cual la voluntad
jurisdiccional que no estuviere de acuerdo con el método establecido por el código,
únicamente podrá soslayarlo expresando que no se condice con el in dubio pro
homini o con el principio de reparación plena consagrado en las normas
constitucionales y en los Tratados sobre los Derechos Humanos, declarando su
inaplicabilidad por existir una norma de rango constitucional que tiene un sentido
contrario. Pero no se puede dejar de aplicarla sin justificación legal.
En otras palabras, las jurisdicciones que tenían una tradición apegada al Código
Civil y cuantificaban conforme el arbitrio judicial, deben adecuar su metodología a
las directivas especiales dadas por el Código Civil y Comercial para definir la
cantidad de dinero que compensará el daño ocasionado cuando haya una
incapacidad psicofísica sobreviniente.
2. En cuanto a la fórmula aplicable, la propuesta por Acciarri procura diferenciarse
del resto de las conocidas "Vuoto", "Marshall" "Las Heras- Requena", etc., por ser
fórmulas de rentas constante que no captan las variaciones previstas y por tanto
"cristalizan" una única suma que proyectan hacia el resto de la vida productiva
prevista para la víctima. Más allá de la impecable búsqueda por acercarse a la
perfección económica del monto del resarcimiento, adolece del mismo defecto que
se critica del arbitrio judicial, la futurología. En las fórmulas conocidas, porque se da
por sentado una base lineal de ingreso para el resto de la vida y, en la segunda
propuesta, porque al procurar segmentar por etapas etarias los ingresos, debe partir
de probabilidades de que pudiere o no acontecer una variación positiva o negativa
de los ingresos de la víctima en el futuro de su vida.
Esta alternativa variable le agrega un porcentual más en favor del arbitrio judicial
que su evitación es la ratio essendi del artículo, para alcanzar sentencia que
cuantifiquen situaciones de incapacidad similares con montos similares y no
dispares. En otras palabras, contiene el mismo defecto que se criticaba antes de la
sanción del código unificado, al introducir a la formula una variable no tradicional
como es realizar una especulación futurista de las modificaciones en los ingresos
del sujeto dañado que por cierto queda sujeta a la apreciación del juez con lo cual
se induce a soluciones económicas dispares para situaciones de incapacidad
psicofísicas parecidas porque las apreciaciones no serán idénticas.
Por otra parte, el criterio de tomar en consideración las variables de los ingresos
positivas o negativas, introduce nuevas exigencias de los litigantes en un proceso
de daño, dado que no solo deberán acreditar los ingresos al momento de producido
el hecho dañoso que originó la incapacidad sobreviniente, sino que además deberán
acreditar las probabilidades que en el futuro tenía el damnificado para obtener
mayores ingresos. Y por su parte, los demandados procuraran probar que en el
porvenir, la víctima, perdería su capacidad de ingresos.
La búsqueda de la perfección a través de un análisis económico del derecho, en
este caso del monto del resarcimiento por incapacidad psicofísica, es una tarea
loable, pero en su camino no se puede perder de vista que se está ante seres
humanos cuyos destinos son impredecibles y que el ingreso al momento del hecho
dañoso es una pauta cierta. El resto es especulación sobre la base de
probabilidades, incluido la determinación de los 75 años como edad promedio de
223

sobrevida, porque ello no asegura que el damnificado vivirá ciertamente esa
cantidad de años. Es por ello que cuanto el damnificado fallece durante el proceso
judicial por otra causa que no tienen vinculación con el hecho generador de la
incapacidad, se tiene que tener en cuenta esa fecha porque es un dato cierto que
excluye la consideración de probabilidades de sobrevida.
3. El punto central de la discusión que ya no es tal, después de recepción del
humanismo para la hermenéutica de todo el sistema legal, in dubio pro hominis, se
focaliza en la selección de las variables que deben apuntar a considerar al ser
humano como una integridad psicofísica y social que procura su bienestar
realizando, no solo, tareas laborales sino también toda una vasta gama de
actividades (deportes, cultura, asistenciales, religiosas, etc.) que permiten su
realización como persona humana.
En ese sentido, una minusvalía en su integridad psicofísica no solo lo afecta en
sus actividades laborales sino que influye en todos los ámbitos de su vida, razón por
la cual, de modo alguno, se puede discriminar en el ámbito civil, con teorizaciones
puramente materialista y adoptar la edad jubilatoria, sino que corresponde tomar
como variable la edad promedio de sobre vida (actualmente en 75 años).
Otro detalle a tener en cuenta que surge de la praxis judicial, es cuando no se
tiene un parámetro económico para medir a una persona menor de edad(614) o en
paro laboral o de una persona que únicamente desarrolla actividades de ama/o de
casa(615), etc. En estos casos, sin duda que siempre el punto mínimo de capacidad
laboral está representado económicamente por el Salario Mínimo Vital y Móvil, a lo
cual se le deberá adosar un plus que represente pecuniariamente el resto de
actividades sociales que se ve impedido de realizar por la incapacidad. Por cierto
que como se cuantifica una deuda de valor, forma parte de las facultades
jurisdiccionales realizar la metamorfosis a deuda de dinero, conforme a las
vicisitudes de la causa, como sería, por ejemplo, la fecha de realización de la pericia
o cuando se deben tener en cuenta la variación del poder adquisitivo de la moneda
por depreciación de su capacidad adquisitiva o por cambio de la misma.
En estos casos nada obsta para que el tribunal en vez de tomar el valor del Salario
Mínimo Vital y Móvil a la fecha del hecho dañador, tome el de la fecha de la
sentencia. La única exigencia es que exprese claramente a qué fecha realiza la
cuantificación en dinero y precise el tipo de interés porque la tasa que aplique no
deberá contener porcentajes por expectativas inflacionarias. En general se debe
adoptar hasta ese momento, la tasa de interés pura y, a partir de la cuantificación,
aplicar la tasa activa para hacer efectivo el principio de reparación plena.
4. Otro detalle que surge de la observación de la praxis judicial es que se procura
extender el alcance legal del art. 1746 para imponer su método para calcular la
cuantía indemnizatoria de los daños derivados de una muerte ilícita. Es decir,
propicia la aplicación de las fórmulas de la matemática financiera. Al respecto cabe
destacar que si la ley hubiere tenido esa intencionalidad, de suyo, que la hubiera
expresado en el texto de la norma, pero el art. 1745 marca como pauta que "el juez,
para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la
víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes". Como se colige, no
manda la aplicación de una fórmula de la matemática financiera.
Del mismo modo ocurre con el antes denominado "daño moral", hoy menoscabo
de las afecciones espirituales legítimas, que no podrá ser mensurado
económicamente aplicando fórmulas de la matemática financiera sino
ponderaciones racionales con otras sentencias dictadas por el mismo juez en casos
similares, en primer término y comparativamente con otras de su jurisdicción.
224

a.2) En los criterio de la doctrina judicial
a.2.1) Recepción de la fórmula de la matemática financiera

A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, las sentencias de
los tribunales comenzaron con la tarea de adecuación de las sentencias a la nueva
normativa que resulta aplicable a todas las consecuencias no consolidadas
jurídicamente, entre ellas la cuantificación de las deudas de valor que compensaran
los daños ocasionados.
El primer paso dado en ese sentido, es la recepción de la fórmula de la
matemática financiera cuando se expresó que "a fin de cuantificar la incapacidad
física resultante de un siniestro, cabe entender que el mencionado rubro consiste en
un lucro cesante por la disminución de las posibilidades de obtener recursos
económicos como consecuencia de las lesiones, el que debe ser resarcido mediante
un capital que puesto a producir rentas se consuma mediante los retiros
equivalentes a la proporción que se ven menguados por la incapacidad generada
por esos daños, por aplicación del art. 1746 del Código Civil y Comercial"(616).
En el ámbito nacional el debate sobre la receptibilidad se planteó de inmediato
con resultado dispar pero progresivo hacia su aceptación. En los primeros
momentos se planteaba que "para valorar la incapacidad sobreviniente resulta
aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos
acreditados por la víctima y computando asimismo sus posibilidades de incrementos
futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita
a la víctima obtener mensualmente una cantidad equivalente a aquellos ingresos
frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del
período de vida económicamente activa que restaba al damnificado, siendo este el
criterio receptado por el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues
únicamente por medio de aquellas fórmulas puede mensurarse el capital al que
alude la norma"(617).
En otras palabras, "el art. 1746 del Código Civil y Comercial conduce al empleo
de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad
(y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese
instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma" (618).
a.2.2) Recepción solo como pauta orientadora

Otras línea de interpretación, si bien acepta la incorporación de las fórmulas de la
matemática financiera, además de diferir en cuenta a cuál de ellas es aplicable
conforme el contenido del art. 1746, se la adopta como pauta orientadora, teniendo
en cuenta la existencia del art. 1742 pero se debe considerar, en la medida que la
ley canaliza y limita el arbitrio judicial para cuantificar el daño, es menor el margen
de la aplicación de la facultad para atenuar el monto resarcitorio en función de la
capacidad patrimonial del responsable. Ello viene a colación porque la ley no
225

autoriza la discrecionalidad para incrementar el monto que puede resulta exiguo en
función de la diferencia en la capacidad adquisitiva de la moneda entre el momento
de producido el hecho con la fecha de la sentencia. Pero ello es solucionable, porque
es una deuda de valor, adoptando el valor actual de los ingresos, como sería si se
tiene en cuenta el Salario Mínimo Vital y Móvil en vez de tomar el valor histórico de
la fecha del accidente, no existe impedimento legal alguno, para calcular el
resarcimiento tomando como parámetro el vigente al momento de la sentencia. La
única salvedad está en la razonabilidad de la tasa de interés que se aplique para
sancionar la mora (interés puro) y dejar en claro la fecha de la cuantificación que
será la fecha de cambio de naturaleza de deuda de valor a dineraria.
Sin perjuicio de las consideraciones realizadas, se sostiene que "a fin de lograr la
reparación plena de la víctima de un hecho ilícito resulta adecuado el empleo de
fórmulas matemáticas, para tratar de reflejar de manera más exacta posible el
perjuicio patrimonial experimentado, debiendo ponderarse los ingresos acreditados
de la víctima, las tareas desarrolladas al momento del hecho y las posibilidades de
ingresos futuros, obteniéndose una suma que invertida en alguna actividad
productiva le permita obtener una renta mensual equivalente a los ingresos
frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del
periodo de vida económica activa del damnificado, pero ello no tiene por qué atar al
juzgador, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un
resarcimiento pleno, a partir de la cual el juez puede y debe realizar las correcciones
necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto"(619).
Por su parte, se estimó que "el empleo de criterios matemáticos para valorar la
incapacidad sobreviniente no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no
corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la
aplicación de la fórmula, sino que esta servirá simplemente como pauta orientadora
para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la
causa"(620).
También que "la reparación que se otorga a la víctima de un accidente, cualquiera
sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las
circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en
relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el
juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio"(621).
Del mismo tribunal surge que "la reparación integral, conforme lo establecido en
el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, importa el derecho a obtener
una indemnización justa y plena en caso de daño injusto, para lo cual resultan de
utilidad práctica las herramientas de orientación —fórmulas matemáticas— para
proporcionar mayor objetividad, pero siempre habrá que adecuar la indemnización
a las características de cada caso y situaciones personales de cada víctima, pues
las dimensiones de la vida humana trascienden la mera valoración matemática, ya
que la persona tiene la potencialidad de producir afectos, transmitir conocimientos a
los otros y realizar actividades que exceden las variables meramente productivas o
criterios utilitarios"(622).
En otro extremo del país se entendió que "en cuanto a la utilización de las
referidas fórmulas las que en sus distintas denominaciones (fórmulas 'Vuoto',
'Marshall', 'Las Heras-Requena', 'Vuoto II', etc.), se trata en realidad, en todos los
casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el
valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo - Irigoyen Testa,
Matías I., 'Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños
personales', publicado en RCyS, 2011-VI-22). Aunque aclaro que dichas pautas de
226

cálculo no tienen por qué indefectiblemente atar al juzgador, sino que lo deben guiar
hacia el umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones
necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos,
'Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones', t. 4, p. 318; Zavala de González,
op. cit., t. 2a, p. 504)"(623).
El mismo tribunal completa su posicionamiento sosteniendo que "la razón de
dicha salvedad encuentra su fundamento, en el hecho del deber de respetar la
doctrina de la Corte Provincial (sala I) que se inclina 'hacia la fijación prudencial del
monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de
incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como
baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado
irrazonable a que pueda conducir. En este aspecto, según la doctrina de este
Cuerpo, cualquiera sea el método empleado, los parámetros rectores deben estar
fijados por los principios derivados de la prudente equidad y concretamente
acotados por la realidad que toca evaluar, sin que sea desechable ab initio, ningún
método de fijación del daño.
Es decir que, si bien ab initio no descarta la aplicación de fórmulas matemáticas,
tampoco se sujeta a ellas de un modo fijo, apartándose de su aplicación cuando el
resultado al que se arriba resulta irritante, ya sea por su exigüidad o excesividad"(624).
En la provincia de Buenos Aires se pondera que "el nuevo Código introduce la
aplicación de métodos de cuantificación matemática conforme a determinadas
fórmulas en el citado artículo 1746; pero ello no excluye en modo alguno las
restantes pautas, ni las facultades asignadas al juzgador para su determinación en
el caso concreto explicitando los motivos para su apartamiento del resultado de la
fórmula escogida; a título de ejemplo de ello resultan las facultades morigeradoras
que le asigna el art. 1742. Al comentar el nuevo artículo 1746 Código Civil y
Comercial, se ha dejado en claro que la norma prevé la indemnización del daño
patrimonial por alteración, afectación o minoración, total o parcial, de la integridad
física y psíquica de la persona, admitiendo que su cuantificación pueda también ser
fijada por aplicación de un criterio matemático, como parámetro orientativo sujeto al
arbitrio judicial. La incapacidad sobreviniente, comprende esencialmente la
alteración, minoración, detrimento o supresión de: 1) la capacidad laborativa o
productiva, o sea, la que repercute en la pérdida de ingresos por la afectación de
esa capacidad; 2) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir,
la que no es estrictamente laboral; y 3) el daño a la vida de relación o a la actividad
social estrechamente vinculado con la capacidad intrínseca del sujeto"(625).
a.2.3) Resistencia a la aplicación de la fórmula

La recepción de Código Civil y Comercial, conforme ordena el art. 7º, en su
máxima extensión sin producir efectos retroactivos, ha sido interpretado en algunas
jurisdicciones con sentido limitado únicamente a algunas consecuencias que se
estiman no consolidadas jurídicamente, por ejemplo, a los intereses aplicables y en
otros, directamente marca que tanto la determinación del responsable como la
valoración y cuantifiación del daño debe ser realizada bajo las directivas del Código
Civil que era la ley vigente al momento del hecho.
En esa dirección se estimó que "el monto indemnizatorio otorgado a la víctima de
un accidente de tránsito en concepto de incapacidad sobreviniente luce ajustado y
227

debe ser confirmado, pues a los efectos de cuantificar el daño se utilizó el llamado
método prudencial, tomando como pautas el porcentaje de incapacidad y la edad de
la víctima sin que ellas sean usadas en forma exacta ni empleadas en una fórmula
matemática, sin atarse a pautas rígidas"(626).
En otros términos, "a los fines de cuantificar la incapacidad —en el caso, de la
víctima de un accidente de tránsito— no se deben tarifar montos mecánica o
matemáticamente ni tampoco hacer abstracción de los porcentuales de incapacidad
informados pericialmente, sino que es necesario conjugarlo todo en el contexto de
las específicas circunstancias de cada supuesto a decidir —art. 1083, Código Civil;
art. 171 in fine, Constitución de la Provincia de Buenos Aires— "(627).
De igual modo, se juzgó que "la reparación que se otorga a la víctima de un
accidente, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible,
apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos
basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos,
desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio, lo
que concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código
Civil y Comercial de la Nación"(628).
Art. 1747.— Acumulabilidad del daño moratorio.
El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del

daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso,
a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad
morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte
abusiva.
1. Introducción
El artículo, básicamente, reglamenta el comportamiento del daño moratorio. En
primer lugar, cuanto existe la posibilidad de ser acumulado al daño compensatorio.
En segundo lugar, cuando sea factible de ser añadido al valor de la prestación. Y,
en tercer término, con la cláusula penal compensatoria.
Como un punto aparte surge la facultad morigeradora del juez cuando la
acumulación resulte abusiva.
2. Conceptualización del daño moratorio

A lo largo del Código se hace referencia al daño moratorio, en este artículo y en
el 899 cuando se presume el pago, excepto prueba en contrario (inc. d]) si se debe
daño moratorio y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su respecto. En
esa hipótesis, la deuda por ese daño se considera extinguida.
228

Es decir, el Código no da un concepto de daño moratorio, razón por la cual a partir
del su estudio integral, inferimos que es el perjuicio patrimonial sufrido por una
persona por el incumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer.
Es decir, queda perfectamente marcado el deslinde entre el objeto de la obligación
que satisface el interés del acreedor de los daños que se derivan del no
cumplimiento en el plazo establecido, los que pueden ser reclamados en forma
conjunta. Así ocurre, por ejemplo, cuando una persona adquiere una máquina para
levantar su cosecha de trigo y el vendedor no cumple el tiempo oportuno con la
entrega. Más allá de que puede rescindir el contrato por estimar que era un plazo
esencial, opta por reclamar el cumplimiento de la obligación (pago de la
cosechadora) más los daños moratorios por la entrega tardía de la misma (como
serían la restitución de los gastos que tuvo que realizar para arrendar una
cosechadora similar para levantar la cosecha, etc.).
En este punto podemos aseverar que cuando se habla de daño moratorio se hace
en términos generales, incluyendo a todo tipo de obligación incumplida que genera
perjuicio indemnizable.
Pero, se debe tener en cuenta que este daño moratorio tiene nomenclatura
especial cuando se trata de obligaciones de dar dinero, porque la mora en el
cumplimiento de ellas genera el deber de satisfacer los perjuicios abonando los
intereses moratorios (art. 768).
Este criterio es explicado por Padilla cuando exteriorizaba que "el retardo
constitutivo de la mora, además del 'daño' en cuanto lesión jurídica al crédito,
engendra un desmedro patrimonial que genera la obligación de reparar o
indemnizar"(629), recordando que el derogado Código Civil daba un tratamiento
diferencial conforme la obligación fuera(630) o no dineraria(631).
Esta diferencia queda marcada en que el daño moratorio, en general, para los
débitos que no son dinerarios están comprendidos en el régimen general del
presente capítulo y, cuando son de génesis contractual, la reparación del daño
derivado del incumplimiento está regulada en los arts. 1082 y siguientes.
3. La posibilidad de acumular daño moratorio y compensatorio

La norma bajo comentario trata específicamente la posibilidad de acumular el
reclamo del daño moratorio con el compensatorio.
Ello es fácilmente explicable en las obligaciones de dar dinero, donde la mora en
el cumplimiento genera daño al capital, el cual es satisfecho con el abono del interés
moratorio, conforme al art. 768 y concordantes, que si es convencional se llamará
interés punitorio, el que es regido por las normas de la cláusula penal (art. 769). El
acreedor podrá acumular, en su reclamo de interés moratorio, el interés
compensatorio (art. 767).
Si la obligación fuera de otra naturaleza, el daño moratorio generado por la mora
en el cumplimiento podrá, de igual modo, ser acumulado con las satisfacciones
compensatorias, teniendo en cuenta los lineamientos generales dados por el art.
1082.
229

4. La acumulabilidad del daño moratorio o al valor de la prestación
De igual modo, es posible reclamar simultáneamente el resarcimiento de los
perjuicios derivados del incumplimiento de cualquier obligación de dar, hacer o no
hacer con el abono de la prestación debida, mientras ello sea factible.
Pues, en el caso que la obligación principal se torne de cumplimiento imposible,
ya no será factible la acumulación de las acciones sino que todo se circunscribirá al
reclamo de los daños (art. 730).
5. Morigeración cuando la acumulación resulte abusiva

En este caso, la facultad del juez tiene una connotación especial, dado que si bien
puede ejercer su potestad cuando se aplica solo un tipo de interés, en el caso
también es operativa cuando de la acumulación, el porcentual del interés resulte
abusivo(632).
En este sentido, se habían elaborado dos tendencias para justificar la actuación
del juez, pero se debe tener en cuenta que en el presente Código ellas ya no son
necesarias, por cuanto la ley le autoriza expresamente para revisar el resultado de
la acumulación. El punto es si la misma puede o no ser ejercida de oficio. Al respecto
consideramos que puede ser actuada la facultad sin requerimiento de parte, porque
el artículo tiene una redacción que da por entendido que ello es así.
Pero más allá de ello, una tendencia se fundamentaba en la necesidad de que la
causa fuera lícita, que en el Código está requerida en el art. 724, cuando se
reglamenta que la obligación debe tener una prestación destinada a satisfacer un
interés lícito del acreedor.
Además, corresponde tener presente que de acuerdo con el art. 279, los actos
jurídicos no deben ser prohibidos por la ley, contrarios a la moral, al orden público o
lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana, con lo cual, si el monto del
interés acumulado contradice algunos de estos parámetros que en cada tiempo y
cada magistrado definirá, puede ser morigerado.
También se podría invocar la figura de la lesión, contemplada en el art. 332 para
reclamar la nulidad de tasa resultante de los intereses acumulados, pero sin lugar a
dudas que el interés público ínsito en la causa lícita de las obligaciones inclina a la
solución que permite la injerencia de la jurisdicción para efectivizar el control de las
tasas acumuladas de oficio, por estar en juego dicho orden social.
Art. 1748.— Curso de los intereses.

El curso de los intereses comienza desde que se produce
cada perjuicio.
FUENTE: ART. 1629 DEL PROYECTO 1998.
230

1. El curso de los intereses principia desde la exigibilidad del
resarcimiento del daño
El Código determina, para fijar el punto de partida de los intereses moratorios,
que el resarcimiento de la indemnización de los daños es una deuda de valor, razón
por la cual, la suma que se individualice compensa al acreedor-víctima por el daño
padecido. En otras palabras, el perjuicio sufrido, como deuda de valor, se resuelve
en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, determina
su cuantificación, conforme al art. 772.
A partir de ello, en la doctrina de los tribunales y de los autores se fijaron distintas
posiciones marcando, de suyo, momentos diferentes de inicio del curso de los
intereses. Por ejemplo, se ha sostenido que debían computarse desde la fecha de
la sentencia porque se entendía que era la oportunidad en la cual se procedía a
liquidar la cantidad resarcitoria. Otros sostenían que debían calcularse desde la
presentación de la demanda en la creencia de que era desde ese momento en el
cual se reclamaba el abono del crédito indemnizatorio y se colocaba en situación de
mora al deudor. En cambio, para otro sector de la doctrina, los intereses en los daños
emergentes debían computarse a partir del momento en que el acreedor realizaba
el pago de la reparación.
En estos casos se confundía el momento de liquidación de la cuantía con el
nacimiento de la exigibilidad de la obligación de resarcir. Pero, en sentido contrario,
se debe tener presente que la circunstancia de que la deuda pueda considerarse
ilíquida no es obstáculo para que el deudor se halle incurso en mora ni impide el
curso de los intereses moratorios, siempre que sea cierta y legítima la existencia de
la obligación de resarcir. Es decir, el momento de la determinación de la cuantía
resarcitoria es irrelevante a los efectos de establecer la procedencia de los intereses
por el retraso en abonar la suma dineraria fijada como indemnización.
En los tribunales, superando la crítica antes expuestas, en algunos fallos se fijaron
dos momentos aparentemente diferentes pero que, en realidad, no son
contradictorios sino complementarios.
Por una parte, se consideró que corren los intereses desde el momento del hecho
y, en otros, desde el acaecimiento del daño. Al respecto se debe tener en cuenta
que en algunas hipótesis los daños sobrevinientes puede que no sean simultáneos
con el hecho dañador, motivo por el cual se indica el inicio del cómputo desde el
momento de verificado el daño. Asumir este criterio implica reconocer que existió
previamente un hecho reprochable que ocasionó el menoscabo.
En sentido contrario, se debe considerar que el hecho reprochable sin daño
producido es irrelevante para el derecho de la responsabilidad civil, razón por la cual
a partir de la existencia del daño surge el deber de resarcir que en algunas hipótesis
es simultáneo con el hecho. Este criterio fue sostenido cuando se propuso que "los
intereses en las obligaciones de indemnizar daños deben computarse desde el
acaecimiento efectivo de cada perjuicio conforme a su naturaleza"(633).
En la doctrina de los tribunales se juzgó que 1. "Corresponde dejar sin efecto la
doctrina fijada en los fallos plenarios 'Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y
otros s/daños y perjuicios', del 2/8/1993 y 'Alaniz, Ramona Evelia y otro c.
Transportes 123 SACI interno 200 s/daños y perjuicios', del 23/3/2004". 2. "Es
conveniente establecer la tasa de interés moratorio". 3. "Corresponde aplicar la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco
de la Nación Argentina". 4. "La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio
de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el
231

período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del
significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento
indebido"(634).
El concepto del contenido del fallo plenario, respecto del inicio de la mora, deberá
ser entendido como lo indica el art. 1748: desde que la indemnización de cada
perjuicio es exigible y, en el caso de los menoscabos aquilianos, la mora es in
re pues producido el daño nace el deber de resarcir sin necesidad de interpelación
alguna.
En sentido similar, se conceptualizó que "los intereses respecto de una
indemnización de daños deben aplicarse desde el momento del hecho y hasta el
efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina, en función de la regla general que
impone el plenario 'Samudio de Martínez' —20/4/2009— y lo normado por el art.
303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando no obran en la causa
constancias que certifiquen la configuración del enriquecimiento indebido
establecido en la doctrina plenaria como excepción que permite un apartamiento de
los réditos que establece"(635).
De igual modo, se entendió que "el resarcimiento establecido en concepto de
tratamiento psicológico se vincula con el hecho ilícito y la necesidad que la víctima
se trate como consecuencia de él y por ello la obligación de indemnizar su costo
nace en el momento de su producción, por ende la demandada incurre en mora en
su obligación de indemnizar con la sola producción del hecho dañoso"(636).
En otras palabras, "a los efectos del cálculo de intereses no es correcto diferenciar
según se trate de daños instantáneos o evolutivos, porque siendo moratorios los
intereses judiciales, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la mora
se produce con el hecho productor del daño y a partir de ese momento deben
computarse aquéllos"(637).
2. En el curso de los intereses puede variar la tasa aplicable

Un detalle que surge de la praxis judicial es la posibilidad de que en el curso de
los intereses moratorios, por el no abono del resarcimiento, puede acontecer que
haya una variación de las tasas de interés aplicable.
En este sentido pueden producirse varias alternativas, entre las cuales se destaca
que en el marco de la responsabilidad del Estado, éste modifique el tipo de tasa de
interés aplicable para sus deudas bajo el argumento de existir emergencia
económica, con o sin consolidación de su pasivo. En estos casos normalmente se
recurre al argumento de que son normas de orden público y, por lo tanto, son
aplicables a todos los juicios en curso contra el Estado.
Planteada así la situación, corresponde examinar si existe o no sentencia dictada
y firme por cuanto, de ser de ese modo, imponer la nueva tasa a la fijada en el fallo
vulneraría la cosa juzgada y algunas normas constitucionales, como es, por ejemplo,
el derecho de propiedad.
En caso de que no hubiere sentencia pronunciada, por aplicación del art. 7º, que
autoriza la vigencia de las nuevas normas en su máxima extensión, sería factible la
232

aplicación de la nueva tasa de interés (art. 768) prevista para el moratorio para los
períodos futuros que se devenguen a partir de la entrada en vigencia del Código.
Otra de las alternativas que puede producir el cambio de tasa de interés sería
cuando se resuelve el momento en que se produjo la transformación de una deuda
de valor a dinero que puede ser de curso legal u otra moneda sin curso legal que
sea usada habitualmente. Ello es importante cuando existen épocas inflacionarias,
dado que el momento fijado como de mutación de la deuda de valor a deuda
dineraria, impone un análisis de la tasa de interés aplicable, por cuanto debemos
recordar que en nuestro país hubo una época donde, para mantener actualizadas
las deudas, se autorizó su repotenciación por medio de índices con más un interés
puro del 8 % anual, con ello se mantenía intangible el capital y se sancionaba la
mora.
En otro tiempo, el de la ley 23.928 (marzo/1991), se impuso la moneda convertible
y se prohibió la indexación de las deudas en procura de mantener la estabilidad
económica. En ese tiempo, en cada jurisdicción se decidió la aplicación de distintas
clases de tasas de interés, pasando de la pasiva a la activa. Pero, a partir de la
sanción de la ley 26.739 (marzo/2012) se impuso una moneda no convertible y se
mantiene la prohibición de indexar.
En este contexto puede que deudas de valor de vieja data tengan procesos sin
resolver y ello haya producido que se iniciaron con un tipo de moneda y recibirán
sentencia con otro.
Además, el juez puede determinar la mutación de la deuda de valor a dineraria:
al momento de acontecido el hecho, al tiempo de presentación de las periciales o a
la sentencia. En cualquiera de esos momentos la transformación a dinero debe ser
al valor real de ese tiempo, por lo cual, la tasa de interés, desde que acaeció el daño
hasta la mutación a dinero, debería ser una que contenga un interés puro. Pero, a
partir de la cuantificación en dinero de curso legal, la tasa de interés en tiempos de
inflación debe ser la activa hasta su efectivo pago para mantener la intangibilidad
del capital, logrando con ello que se torne operativo el principio constitucional de
reparación plena.
Otra alternativa que procura justicia equitativa sostiene que "siendo que la
economía del país impide de hecho fijar las indemnizaciones de daños a valores
históricos, los intereses sobre el monto actualizado deben aplicarse a la tasa pasiva
desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva,
debiendo a partir del pronunciamiento de segunda instancia y hasta el efectivo pago,
computarlos a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días, del Banco de la Nación Argentina, obligatoria en los términos del art.
303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación"(638).
SECCIÓN 5ª - RESPONSABILIDAD DIRECTA
Art. 1749.— Sujetos responsables.

Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.
233

1. Legitimación pasiva del deber de resarcir

A partir de esta Sección 5ª, se examina quiénes son los sujetos legitimados
pasivos del deber de resarcir los daños que se ocasionan, separándose el régimen
de los responsables directos, indirectos y de los dueños de las cosas riesgosas o
productores de actividades peligrosas.
Ahora bien, antes de analizar los sujetos responsables, es ineludible recordar que
responder, para Bustamante Alsina, inicialmente significa "dar cada uno cuenta de
sus actos"(639). En otras palabras, responder, en términos del derecho privado,
significa que una persona está obligada a resarcir el daño causado a otra cuando se
configuraren los presupuestos de la responsabilidad civil.
A partir de ello, se sostiene que "jurídicamente responder da la idea de un deber,
entendido como una situación de necesidad jurídica absoluta, en la que el
ordenamiento le impone al sujeto una conducta determinada y al mismo tiempo
descarta la contraria. Responder no es pues un acto libre sino impuesto, pesado,
coercible. Por eso Corral Talciani, define al deber de responder o más
concretamente la responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual en que se
encuentre una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto
que se le atribuye como propio"(640).
Más específicamente, el autor citado en primer término, entiende que "la
responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que
se le ha causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tenía con el
autor vínculo alguno anterior; otras veces el comportamiento dañoso se produce
frente a un sujeto con quien el autor de aquél tenía un vínculo jurídico anterior que
le imponía el cumplimiento de una específica conducta. Es decir, que a veces el acto
lesivo constituye la fuente de una obligación nueva, y otras veces el acto lesivo
aparece como consecuencia de una obligación anterior"(641).
Es decir, en palabras de Cazeaux y Trigo Represas, "la finalidad que persigue la
indemnización de los daños y perjuicios es la de restablecer el equilibrio que el
incumplimiento de la prestación o el daño, han alterado, es decir, que se procura
mediante ella colocar al acreedor en igual o semejante situación a la que hubiera
tenido de no haberse producido la ejecución o violación del derecho"(642). Por ello,
"es evidente que la teoría de la responsabilidad civil se convierte en un caso especial
dentro de la general teoría de los riesgos: el derecho civil pretende distribuir
socialmente las consecuencias económicas de todos los riesgos a que se
encuentran sometido las personas y las cosas"(643).
2. Individualización del autor del daño injusto

Ahora bien, luego de esta breve introducción, es relevante para el comentario
determinar el sujeto responsable a quien se le imputa de modo directo ser el
protagonista de la conducta humana que ocasionó el daño. Es decir, individualizar
al autor del daño injusto.
234

Al respecto, cabe recordar que el concepto de "autor" es una de las principales
preocupaciones de las teorías penales, razón por la cual el concepto en el mundo
civil debe ser cuidadosamente definido.
Con relación a ello, Goldenberg diferencia entre causalidad y autoría, expresando
que "la investigación de la 'conexión causal' apunta al enlace material entre un hecho
antecedente y un hecho consecuente, mientras que la idea de 'autoría' se centra en
la imputación subjetiva de un obrar a una persona determinada. Ello supone, en
primer término, una actuación del sujeto que constituye el medio por el cual da
existencia al hecho, lo proyecta externamente". En otras palabras, "antes de
establecer cuándo el individuo debe responder jurídicamente por un
resultado, imputatio iuris, es necesario precisar si tal consecuencia ha sido
efectivamente producida por su acción u omisión, es decir, hay que examinar la
atribución material o imputatio facti. Una cosa es que el efecto pueda ser referido a
la actuación de una persona y otra muy diferente el juicio de demérito que suscite
ese comportamiento"(644).
Es decir, en el ámbito civil, la "autoría puramente material" está incluida dentro de
la relación de causalidad estrictamente fáctica. En cambio, para la configuración de
la "autoría en sentido jurídico estricto" se le debe adicionar la comprensión por parte
del sujeto de la acción que llevó a cabo que implica plena capacidad y el dominio de
su propia voluntad para ejecutar el hecho que produce el menoscabo. Como se
puede colegir, el concepto de autoría implica un análisis evaluativo más amplio que
el ver la pura causalidad física, sea la misma de las fuerzas de la naturaleza o con
participación humana.
La autoría en la esfera del derecho penal es uno de los temas medulares de su
dogmática y doctrina, al punto que se han desarrollado un sinnúmero de teorías que
tratan de precisar cuándo una persona debe ser considerada autora del delito. Esta
teorización tiene mayor complejidad cuando trata de dirimir esa condición en los
delitos cometidos por una pluralidad de sujetos, apareciendo la conceptualización
de coautoría, participación y complicidad. Estos puntos adquieren dimensión
especial para fijar el alcance de la prejudicialidad penal en sede civil regulado en los
arts. 1774 a 1780, en función que uno de los puntos cardinales de esa
reglamentación es la prejudicialidad de la existencia del hecho principal, entre los
cuales aparece mencionada la autoría.
3. Responsable directo
En el ámbito civil, recuerda Sagarna que "el art. 1749 del Código Civil y Comercial
se basa en el principio general de la 'teoría del responder', por el que se establece
que toda persona es responsable de sus actos sea por actividad positiva o negativa.
Además, el precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art. 1717
del Código Civil y Comercial que dispone que 'cualquier acción u omisión que causa
un daño a otro es antijurídica si no está justificada', acabándose con esta norma la
discusión de la necesidad de una norma previa que haya sido violada a los fines de
atribuir las consecuencias de un perjuicio determinado a un agente dañoso"(645).
Para que el sujeto pueda ser imputado como autor desde el punto de vista civil
de la realización consciente del hecho dañoso en forma directa, es ineludible que el
mismo haya actuado con plena capacidad (arts. 22, 23 y concs.), vale decir, con
235

discernimiento, intención y libertad al llevar a cabo el acto reprochado que produjo
el perjuicio (art. 260).
Por ello, los actos involuntarios mencionados en el art. 261 pueden formar parte
del nexo causal entre el hecho generador y el daño producido a la víctima cuando
en la realidad fáctica lo haya producido, pero no existirá autoría en sentido jurídico.
La responsabilidad directa en la producción del daño se verifica tanto en la esfera
contractual como la aquiliana cuando quien tiene el deber incumple con la prestación
prometida produciendo perjuicios o contrariando el mandato legal de no dañar la
causa un menoscabo injustificado (art. 1737).
En otras palabras, más allá de la declamada unificación de la responsabilidad
contractual con la aquiliana, se tiene en consideración la naturaleza jurídica diferente
de cada una de ellas que se presenta, básicamente, en el deber jurídico incumplido,
en la contractual preexistente entre las partes y, en la extracontractual surge la
responsabilidad directa de la transgresión del genérico deber de no dañar.
En las normas siguientes se analizará cada una de las hipótesis que
el Código Civil y Comercial considera responsabilidad directa del autor del daño.
Art. 1750.— Daños causados por actos

involuntarios.
El autor de un daño causado por un acto involuntario

responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en
el artículo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza
irresistible no genera responsabilidad para su
autor, sin perjuicio de la que corresponde a título
personal a quien ejerce esa fuerza.
1. El autor del daño involuntario responde por equidad

En esta norma se regla, como principio general, que el autor material de un
perjuicio causado por un acto involuntario responde por razones de equidad.
De sus acepciones oficiales (del lat. aequitas, -atis) debemos entender desde la
óptica jurídica, a la equidad como la "propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el
sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones
rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley", es decir, "justicia natural,
por oposición a la letra de la ley positiva" para dar a cada uno lo suyo.
De igual modo, cabe precisar que en la nueva terminología y clasificación no se
habla de hecho sino de acto involuntario que por cierto debe ser humano, conforme
a la terminología empleada en el art. 261 del Código.
El nuevo criterio deja de lado pensamientos de Orgaz sobre la autoría jurídica del
daño, cuando expresaba que "puede definirse la imputabilidad diciendo que es 'la
236

aptitud, condicionada por la salud y la madurez espirituales del autor, de valorar
correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento'. Así como la
capacidad en los negocios jurídicos es la 'aptitud' para adquirir por sí mismo
derechos y contraer obligaciones (capacidad de obrar o de hecho), la imputabilidad
es 'capacidad de culpabilidad', esto es, de cometer actos ilícitos y comprometer la
propia responsabilidad"(646).
Sin perjuicio de ello, se debe advertir que el régimen del Código Civil y Comercial
ha producido un cambio sustancial, dado que estatuye que "el autor de un daño
causado por un acto involuntario responde por razones de equidad" solución en
sentido contrario al previsto en el derogado régimen donde el hecho involuntario no
producía por sí obligación alguna, sin perjuicio de que en casos excepcionales
pudiere ordenarse una cuantía compensatoria basada en el principio de equidad
(arts. 900 y 907, Código Civil)(647).
Sobre este punto, Ossola indica que la inversión de la regla de la carga de la
prueba produce "el problema es una cuestión de responsabilidad civil, que existe de
manera plena en tanto y en cuanto se verifique la existencia de un 'acto involuntario',
que medie relación causal, que sea antijurídico, y que haya causado un daño...", y
"la atribución de responsabilidad es por razón de equidad (factor objetivo), en el
sentido de que ahora siempre existe responsabilidad en el caso de los actos
involuntarios dañosos (en tanto y en cuanto, reiteramos, se verifiquen los restantes
presupuestos de la responsabilidad). Pero es también la misma razón de equidad la
que de manera excepcional puede autorizar la atenuación de tal responsabilidad, en
excepción a la regla. Como se ve, la equidad funciona en un doble plano: es el factor
de atribución de los daños causados por actos involuntarios (derivado de la
causación de un daño injusto); y, a la vez, actúa como elemento atenuante de la
responsabilidad.
Por ello, el juez, al momento de sentenciar, deberá efectuar un doble análisis:
primero, deberá establecer si la equidad autoriza a atribuir o no responsabilidad. Si
la respuesta es negativa, no existirá responsabilidad del autor del hecho dañoso: no
se verificará el factor objetivo de atribución, y el subjetivo es impredicable. Pero si la
respuesta es positiva, atribuirá responsabilidad a su autor, y —eventualmente— por
razones también de equidad podrá atenuarla"(648).
En sentido contrario se ha expresado Sagarna, al decir que "la redacción de la
Cámara de Senadores, ratificada por la Cámara de Diputados, y finalmente
convertida en ley, el art. 1750 del Código Civil y Comercial ahora por reenvío al art.
1742, prevé en forma similar a lo preceptuado en el art. 907 del Código Civil actual
para los daños causados por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a
disponer un resarcimiento a favor del damnificado fundado en razones equidad,
cuya indemnización debe tener como base para su fijación 'el patrimonio del autor
del hecho', 'la situación personal de la víctima' y 'las circunstancias del hecho', es
decir que el juzgador deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y
el del damnificado, y al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado
involuntariamente lo amerita podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir al
menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta equitativa de la
norma de los arts. 1742 y 1750 del Código Civil y Comercial"(649).
Por nuestra parte sostenemos que a partir del texto del art. 1750 no hay lugar a
hesitación respecto de que al autor material del acto involuntario se le imputa
directamente el deber de resarcir, cuando se cumple el resto de los presupuestos,
bajo un factor de atribución objetivo sustentado en la "equidad" razón por la cual, en
función de la remisión efectuada al art. 1742, será, finalmente, el arbitrio judicial el
237

que defina la suma resarcitoria compensatoria del daño, teniendo en cuenta la
posibilidad de morigerarla.
En otros términos, cuando el texto del 1750 define que la responsabilidad del autor
del acto voluntario es directa está determinando que el deber de resarcir es personal
del inimputable. Ello sin perjuicio de las responsabilidades reflejas o indirectas que
le pueden caber, simultáneamente, a otros sujetos, como es la que deben asumir
los padres, tutores o curadores como representantes legales del sujeto, en
consonancia con lo normado por los arts. 1754 a 1756 del Código. De igual modo,
cuando el actor involuntario produce daño estando bajo relación de dependencia
(art. 1753).
En todos estos casos se aplica la regla del responder bajo los criterios normativos
de las obligaciones concurrentes, sin perjuicio de la siempre latente facultad del juez
de morigerar el resarcimiento que le correspondiere asumir al sujeto que actuó de
modo involuntario, que por cierto no favorece a los otros responsables.
2. Daño causado por fuerza irresistible

Finalmente, corresponde analizar el segundo párrafo de la norma, donde se
regula una excepción a la regla. Cuando el acto es realizado por quien sufre fuerza
irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de lo que
corresponde a título personal contra quien ejerció esa fuerza. Ello es correctamente
regulado, porque quien actúa bajo los efectos de una fuerza contra la cual no puede
oponerse ni física ni legalmente, actúa como un mero instrumento de la voluntad de
otro sujeto.
En la jurisprudencia preexistente al Código se explicó que "para que el juez pueda
disponer la indemnización prevista en el art. 907 del Código Civil, el acto o el hecho
debe ser involuntario, es decir, realizado por una persona que carezca de
discernimiento, intención y libertad"(650).
En otro caso entendió que "aun cuando se encuentra comprobado que al
momento de sucedido el hecho lesivo la demandada —en el caso, arrojó agua
hirviendo a la hija de los actores— se encontraba privada de discernimiento, por lo
que no se configura su responsabilidad civil, ello no obsta la procedencia de la
indemnización de equidad prevista por el art. 907 del Código Civil, la cual debe
fijarse no solo teniendo en cuenta el valor de los bienes inmuebles que posee sino
también la situación personal de la víctima"(651).
Art. 1751.— Pluralidad de responsables.

Si varias personas participan en la producción del daño
que tiene una causa única, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas
distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.
238

1. Introducción
Cuando existe pluralidad de sujetos responsables por ser agentes productores de
los menoscabos, la ley establece un régimen diferencial conforme a la causa origen
por la cual le atribuyen el deber de resarcir a la víctima, sea única o múltiple.
Ello ocurre en la responsabilidad aquiliana cuando varios sujetos son coautores
de un hecho, cómplices de los autores, protagonistas de accidentes de tránsito
múltiples, en la responsabilidad colectiva o anónima, etc., y, en la contractual,
cuando el incumplimiento es imputable a distintos deudores que pueden ser
solidarios o no.
2. Pluralidad solidaria
Cuando la producción del daño es llevada a cabo por una pluralidad de sujetos
pero tiene una causa única, sea que emerja del título constitutivo o de la ley, el
resarcimiento podrá ser exigido a cualquiera de los deudores (art. 827) y podrán,
cada uno de ellos, oponer al acreedor las defensas comunes a todos y las defensas
personales pueden oponerse exclusivamente por el deudor o acreedor a quien
correspondan, y solo tienen valor frente al coacreedor a quien se refieran. Sin
embargo, pueden expandir limitadamente sus efectos hacia los demás codeudores,
y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que se les reclama, hasta la
concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede
invocar (art. 831).
Sin perjuicio de otros detalles, cabe recordar en este punto que "el deudor que
efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que
cada uno tiene en la deuda" (arts. 840, 841, etc.). Esta consecuencia es muy
importante y marca una diferencia sustancial con las obligaciones concurrentes que
pueden traer algunas disidencias interpretativas.
3. Pluralidad concurrente
En cambio, cuando la pluralidad pasiva emana de causas diferentes se aplica el
contenido de los artículos de las obligaciones concurrentes. Es decir, aquellas en
las cuales varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes
(art. 850), motivo por la cual el acreedor está facultado para requerir el pago a uno,
a varios o a todos los codeudores en forma simultánea o sucesivamente (inc. a], art.
851). Finalmente y, como destaque especial, mencionar que la acción de
contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes
se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia (inc. h], art. 851).
Sin pretender reiterar los comentarios que fueron realizados a los artículos del
Código que regulan expresamente este tipo de obligaciones, recordarnos que
Moisset de Espanés, luego de evocar a Pedro León, sostiene que "a semejanza de
las obligaciones solidarias, en las obligaciones in solidum, o convergentes,
239

encontramos pluralidad de sujetos deudores de una misma prestación, y la
posibilidad del acreedor de reclamar íntegramente la prestación a cualquiera de
ellos, pero allí finalizada la similitud, pues no se producía ninguno de los restantes
efectos de las obligaciones solidarias"(652).
El profesor de mención estima que el problema de hacer extensiva la solidaridad
a las obligaciones de resarcir, derivadas de cuasi delitos fue solucionado con la
redacción dada al derogado art. 1109 que permite la acción de reintegro, la cual no
se encontraba autorizada para el caso de los delitos (arts. 1081 y 1082 derogados).
Este criterio implica que el saber de los tribunales buscó en esta categoría de
obligación soluciones concretas, en algunos casos, cuando no estaban legalmente
reconocidas.
A modo de ejemplo, se puede citar que la CSJN sostuvo que "las obligaciones
concurrentes, denominadas in solidum, se caracterizan por la existencia de un solo
acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas en relación a cada uno de los
deudores. En tal situación, las responsabilidades concurrentes no excusan total ni
parcialmente la de la demandada, sin perjuicio de la que ulteriormente pueda ejercer
ésta contra la otra responsable, citada como tercero, para obtener su contribución
en la deuda solventada"(653).
En otro proceso que "si el actor civil en el proceso penal asume ese rol únicamente
con relación al imputado conductor del vehículo interviniente en un accidente y omite
incluir a los terceros civilmente responsables, como lo es el empleador dueño del
rodado (art. 1113, Código Civil), aquella pretensión solo posee efectos interruptivos
del curso de la prescripción de la acción civil con relación al mismo, ya que —
además de no concurrir un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario— se trata de
obligaciones concurrentes"(654).
En otra litis se aseveró que "los daños causados por edificios en construcción
ponen al damnificado frente a dos sujetos responsables: el dueño de la obra y el
constructor, sobre quienes pesan obligaciones concurrentes e indistintas"(655).
También, "frente a los actores, que sufrieron lesiones como consecuencia de la
caída de un montacargas, resultan concurrentemente obligadas la dueña del
ascensor y la empresa encargada de su mantenimiento, sin perjuicio de las acciones
de reintegro que entre ellas puedan existir"(656).
Estos fallos, más otros que se dictaron en el país, fueron consolidando la idea de
la existencia de obligaciones concurrentes en el ámbito de la responsabilidad civil
que se consagra en el Código.
4. Las obligaciones concurrentes en la responsabilidad civil

Trigo Represas ilustra el punto señalando que "al lado de la mancomunación
pasiva solidaria, en la que media una pluralidad de sujetos obligados
individualmente por el 'todo' (art. 827 del 'Proyecto de 2012'), también existe en
nuestro derecho otro tipo de obligaciones —las denominadas obligaciones
'concurrentes', 'conexas' o 'indistintas'—, en las que asimismo aparecen dos o más
sujetos como deudores indeterminados de idéntica prestación frente a un mismo
acreedor. No obstante media un importante matiz diferencial entre estas últimas y
las obligaciones solidarias, que está dado por la circunstancia de que en las
'concurrentes' cada débito proviene de una fuente obligacional distinta; de manera
240

que aquéllas resultan ser independientes entre sí, pese a mediar entre las mismas
la conexión resultante de estar referidas a un mismo objeto debido a idéntico
acreedor"(657).
Por su parte, Atilio Alterini, Ameal y López Cabana, señalan que "las obligaciones
concurrentes tienen: (1) identidad de acreedor; (2) identidad de objeto debido, al que
están referidas las obligaciones que concurren; (3) diversidad de deudores; (4)
diversidad de causas de deber, que son distintas e independientes entre sí; (5)
Generación de deudas distintas, a diferencias de las solidarias en las cuales la
deuda es única"(658).
La utilidad práctica de la distinción entre las obligaciones solidarias y las
concurrentes, más allá de las diferencias conceptuales que existen entre ellas han
sido puestas en duda por un sector de la doctrina.
Es el propio Trigo Represas que como reflexión final asevera que "todo ello nos
ha llevado a pensar, si no hubiese sido quizá preferible tratar como de
responsabilidad 'solidaria' no solo a los casos que se contemplan en los arts. 1760
a 1762 del 'Proyecto de 2012', sino también a todos los de 'obligaciones
concurrentes' de los arts. 1751 segundo párrafo, 1753 y 1758; con correlativa
supresión de toda la Sección 8ª, Capítulo 3, Título I, del Libro Tercero del Proyecto
de 2012 (arts. 850 a 852) sobre 'Obligaciones concurrentes'. Lo cual es
perfectamente factible, teniendo en cuenta que como la 'solidaridad' ha de surgir 'de
la ley' o del título constitutivo de la obligación (arts. 838 del 'Proyecto de 2012' [...]);
muy bien se lo puede así establecer en el 'Proyecto de 2012', que en definitiva ha
de ser aprobado por 'ley' del Congreso de la Nación"(659).
Sin embargo como indica Márquez(660), el Código introdujo la distinción y debemos
proceder al análisis, pero en este comentario no corresponde formular un análisis
pormenorizado de las obligaciones concurrentes, en general, sino dentro de la
responsabilidad civil.
En este sentido, el punto de interés se focaliza en las consecuencias que trae
aparejado declarar en la sentencia la condena en función de estimar que se está
frente a un caso de obligaciones concurrentes. Ello es tratado en el art. 851, cuyas
alternativas debemos concordar con la normativa reguladora de la responsabilidad
civil, recordando la doctrina judicial que se expresó sobre el tema.
El artículo de referencia expresamente indica que su normativa es aplicable con
excepción de que haya una disposición especial en contrario.
a) Derecho del acreedor

No tiene mayores dificultades interpretativas entender que en las obligaciones
concurrentes, el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos
los codeudores, simultánea o sucesivamente.
b) El pago del deudor concurrente extingue la obligación
241

Sin lugar a hesitación que entendido el pago como el cumplimiento de la
prestación que constituye el objeto de la obligación (art. 865), el efecto del mismo
es el de satisfacer el interés del acreedor, de extinguir el crédito y, por cierto, obtener
su liberación.
En el caso de que uno de los obligados concurrente abone el crédito produce su
propia liberación y la de los otros codeudores con el acreedor, pero queda
subsistente las acciones de repetición que en la nueva terminología sería de
contribución (ver inc. h]), para definir los reintegros que pueden reclamarse entre los
codeudores concurrentes.
En el inciso siguiente queda claro que la indemnización del acreedor debe ser
íntegra, pues si fuere parcial, la extinguirá en la medida de su satisfacción, pero
seguirá vigente la acción por el resto de su interés contra todos los obligados al
pago.
Así fue expresado por los tribunales cuando juzgaron que "la transacción
celebrada entre un trabajador que sufrió un accidente de trabajo y la aseguradora
de riesgos del trabajo codemandada no exime de responsabilidad al empleador, en
tanto se trata de obligaciones concurrentes y no resulta de aplicación lo establecido
en el art. 853 del Código Civil, sino lo previsto en el art. 851 del mencionado Código,
por lo que éste carece de derecho para beneficiarse o aprovecharse de la
misma"(661).
La misma situación acontece con la hipótesis del inc. d), en la cual la confusión
entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes o la renuncia al crédito a favor
de uno de los deudores no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes.
c) Prescripción de las acciones concurrentes

La norma, en el inc. e), regula que la prescripción cumplida y la interrupción y
suspensión de su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros
obligados concurrentes.
En este sentido, en general se sostiene que las obligaciones concurrentes o in
solidum tienen como característica la existencia de un solo acreedor, un mismo
objeto, pero distintas causas en relación a cada uno de los deudores, razón por la
cual los efectos secundarios que favorecen a uno de ellos no se expanden a los
otros como ocurre en las obligaciones solidarias, entre esos efectos está la
prescripción de la acción que se pueda ejercer contra cada uno de ellos.
Ello queda en claro en el art. 2540, donde se fija el alcance subjetivo de la
prescripción al regular que "la suspensión de la prescripción no se extiende a favor
ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o
indivisibles". Como se colige, en esta norma no se hace mención a las obligaciones
concurrentes entre las exceptuadas.
De igual modo ocurre cuando en el artículo se establece que "la interrupción de
la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que
se trate de obligaciones solidarias o indivisibles".
En función de las razones expresadas, se debe comprender que cuando uno de
los demandados concurrentemente solo podrá oponer la prescripción en forma
independiente y ello no favorecerá a los otros.
242

Por ello, es válida la jurisprudencia que dictada en tiempo reciente indica que "las
obligaciones del cliente y del condenado en costas hacia el abogado, no son
solidarias, sino concurrentes, in solidum o convergentes, donde hay un mismo
acreedor, identidad de objeto, diversidad de causa y de deudores, y en las que —a
diferencia de la solidaridad— la vida de la prescripción no se propaga en la
obligación convergente"(662).
O cuando, "la obligación de los accionados de responder por un accidente de
tránsito tiene carácter in solidum, debiendo cada condenado responder en la medida
de su incidencia causal, por lo que el acuerdo transaccional celebrado por la víctima
y la aseguradora no extingue la obligación de los restantes responsables del evento
dañoso en el porcentaje atribuido en la sentencia"(663).
Del mismo modo, cuando se afirmó que "la responsabilidad atribuida (...) al dueño
o guardián de la cosa riesgosa que produjo el daño —en el caso, al Estado Nacional
y a una obra social por los perjuicios causados a raíz del irregular funcionamiento
de unas puertas automáticas instaladas en una sede de esta última— debe
calificarse como concurrente, ello de acuerdo con la denominación y clasificación de
las obligaciones elaborada por la mayoría de la doctrina de los autores en este
punto"(664).
d) La mora no tiene efecto expansivo

En el mismo sentido que los anteriores incisos, en el f) se determina que la mora
de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto de los otros
obligados concurrentes.
e) Cuestiones procesales
e.1) Primera hipótesis: sentencia contra uno de los codeudores

En el inc. g) se codifica que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos
pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor
demandado.
En esta hipótesis, la sentencia dictada contra uno o alguno de lo codeudores
concurrente, no puede el acreedor pretender su ejecución contra los otros, pero en
caso de que accionare antes de que se le prescriba la acción contra ellos, entre
deudores podrán invocarla especialmente en cuanto a las circunstancias que le son
favorables, como podría ser si se acreditó la interrupción parcial del nexo causal, o
no se acreditó algún rubro reclamado, etc.
e.2) Segunda hipótesis: efectos de la perención de la instancia

243

En este punto resulta importante resaltar que el dictado de la perención de la
instancia es una cuestión trascendente por las consecuencias que trae consigo.
Ello es así por cuanto, al tener causas distintas contra cada deudor, la
reclamación unitaria, no sería tal sino que sería una acumulación de juicios que se
pueden llevar por separado sin ningún impedimento que no sea la ventaja del
dictado de una sentencia única, dado que la base fáctica es la misma.
Pero acaecido y planteada la perención de la instancia por uno o varios de los
codeudores, sin lugar a hesitación que la respuesta lógica y jurídica será que este
planteo favorece solo a quienes lo han realizado quedando, procesalmente, en
trámite el juicio contra los otros codeudores concurrentes.
Así fue reconocido por la doctrina judicial al aseverar que "la caducidad de
instancia decretada en una acción de daños y perjuicios beneficia exclusivamente a
quienes la plantearon, pues la pretensión deducida por el actor contra una pluralidad
de demandados es de obligaciones concurrentes, dado que se fundamenta en
distintos factores de atribución conforme a las razones jurídicas que se invocan
contra cada uno para demandar, constituyendo un litisconsorcio pasivo voluntario
que crea relaciones autónomas entre los sujetos de la litis desde que no media una
exigencia necesaria que dé unidad al proceso"(665).
Pero el problema se plantea al momento de la imposición de las costas y de la
regulación de los honorarios. En los Códigos adjetivos que no han adoptado la
norma que por el trámite del principal no se imponen costas, sino que son por el
orden causado, no existirían problemas mayores por cuanto la condenación
quedaría limitada a las costas del incidente de perención.
Pero en ambos casos la base regulatoria sería el monto demandado, por cuanto
quien es excluido del proceso por perención de la instancia en su contra, ganó el
juicio y el monto requerido es la base regulatoria que, como se verá, en algunas
circunstancias puede afectar profundamente la posible indemnización a recibir por
la víctima.
De igual modo ocurre cuando se rechaza la demanda contra algunos de los
accionados concurrentemente, aquí no hay un monto único sino que son demandas
separadas.
Esta consecuencia es económicamente grave y obliga a repensar muy bien los
posibles demandados concurrentemente frente a la eventualidad de que no
prospere la demanda en contra de alguno.
f) La sentencia condenatoria y la acción de contribución

Aun cuando pueda estimarse como un tema menor, es importante reflexionar
cómo debe ser la sentencia condenatoria cuando existe el deber de resarcir
mediando obligaciones concurrentes entre los accionados.
En ese sentido, sin lugar a dudas se debe estar a la naturaleza de las obligaciones
que concurren a compensar los daños recibidos por la víctima.
En el caso paradigmático de la compañía de seguro, que garantiza la integridad
de la cosa y el accionar del dañador, es evidente la génesis jurídica distinta de cada
obligación. En estos casos la diferencia es sustancial entre las obligaciones
concurrentes.
244

En otros casos, la naturaleza de la obligación estará vinculada, como ocurre por
los daños producidos por los hijos con relación a su padre o los dependientes en
vinculación con los patrones o el titular del automotor con el chofer.
Por último, y creemos que sin agotar las posibilidades de concurrencia, existen
obligaciones que son concurrentes pero tienen en común el origen del nexo causal
en la generación del daño, como acontece en el caso de los choques múltiples que
ocasionan un daño a terceros.
Por ello, debemos diferenciar con claridad las distintas situaciones que se pueden
presentar al momento de dictar la sentencia condenatoria de los accionados y, en
una etapa posterior, analizar el modo de tramitar la acción de contribución o
recursorio como es denominada por los procesalistas.
En ese sentido, en la hipótesis que la concurrencia tenga su génesis en causas
totalmente diferentes, como es el caso del deber de resarcir nacido de un contrato
de seguro cuando se produce el siniestro (contractual) y, en simultáneo, la condena
al autor del daño a la cosa, la condena será por la totalidad a cada uno de ellos.
Posteriormente, los accionados podrán reclamarse entre sí por la contribución
realizada, como sería, por ejemplo, si abona la totalidad del daño la aseguradora,
ésta podrá ir contra el autor de los menoscabos subrogado en los derechos de la
víctima.
En el otro caso examinado, la concurrencia es vertical, por cuanto existe una
persona que produce el daño (hijo, dependiente, etc.) y un sujeto que tiene un
vínculo jurídico de control sobre el mismo (padre, principal, etc.). En estos casos, la
condena será concurrente, la medida del daño queda determinada por el accionar
del controlado y queda abierta la posibilidad de ejercer la acción de reintegro cuando
abona el padre o el principal.
Mayor complejidad presenta cuando existe una trama causal común entre los
protagonistas del acto que origina el daño. En este caso ha quedado consolidado el
criterio que la víctima puede demandar a todos sin hacer diferencia o tener la carga
de acreditar cuál es la contribución causal que cada uno de ellos aportó en la
generación del daño. El punto que presenta dificultad y se verifica ello en las
diferentes soluciones que se dan en las sentencias, es si la condena a los
corresponsables es por el todo de la indemnización sin importar cuál fue su aporte
causal o culpabilidad, dejando para la instancia posterior que pueda iniciar el juicio
recursorio o de reclamo por la contribución realizada en exceso contra los otros
corresponsables.
Si aplicamos los constitucionales principios de reparación integral, de protección
privilegiada de la víctima (pro hominis), ésta debería ser la solución, más cuando no
se plantea en el juicio principal el proceso recursorio entre los corresponsables,
quienes al defenderse tratan de demostrar la interrupción del nexo causal por causa
ajena.
Aun cuando el Código no ha tenido la previsión de distinguir entre las distintas
hipótesis de obligaciones concurrentes, fija en el art. 851, inc. b), que la acción de
contribución del deudor, que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes,
se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia. Ello implica que es
factible que se condene a todos los corresponsables del daño por la totalidad del
reclamo cuando tienen en común la trama causal que originó el menoscabo y,
posteriormente, entre ellos definan, conforme el aporte causal que produjeron
el porcentual de contribución que debe realizar cada uno y reclamar la suma
abonada en exceso contra los otros corresponsables.
245

Con relación a la vinculación entre los corresponsables, que cuando uno de ellos
defiende que su participación fue parcial está acusando a otro como responsable
por ese acaecimiento, lo que implica que entre ellos se debe trabar una litis para no
dejar sin derecho de defensa a ninguna de las partes. Es por ello, que cuando no se
le corre traslado del responde realizado por uno de los codemandados a los otros,
no corresponde definir en el proceso principal, el porcentual de responsabilidad
porque no se ha litigado el tema entre ellos, como lo exige la acción recursoria, sino
que la litis ha sido con el actor reclamante del resarcimiento.
Así ha sido entendido por la CSJN cuando dijo que "en el caso de obligaciones
concurrentes, caracterizadas por la existencia de solo acreedor, un mismo objeto y
origen en distintas causas con relación a cada uno de los deudores, las
responsabilidades consideradas les corresponden a cada uno de los demandados,
sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas
a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada"(666).
De igual modo se juzgó que "la obligación del transportador hacia el pasajero que
resultó lesionado —en el caso, por el choque del colectivo en el que viajaba con una
grúa— es concurrente con la del tercero cocausante del daño por la totalidad del
monto indemnizatorio, pues la víctima es acreedora a una reparación plena o integral
del perjuicio resultante del incumplimiento del deber de indemnidad contractual
genérico; máxime cuando ello está expresamente plasmado en el art. 184 del
Código de Comercio"(667).
En el mismo sentido, aun cuando no es muy clara en su redacción en su parte in
fine, se puede citar el fallo donde se dice que "en materia de accidentes de tránsito
múltiples, el nexo causal debe juzgarse en forma indivisible en cuanto al damnificado
—en el caso, quien tuvo que detener su marcha por el cruce de un vehículo venido
a contramano, resultando embestido por detrás por otro rodado que circulaba a
velocidad excesiva— pues éste no tiene por qué investigar la mecánica del hecho y
las responsabilidades resultantes, pudiendo dirigir su reclamo tanto contra uno como
todos los codemandados y sin perjuicio de la eventual distribución de cuotas de
responsabilidad —80 % y 20 %, respectivamente— que quepa efectuar entre
éstos"(668).
En palabras finales, el tema relacionado con la relación entre los codemandados
con la víctima reclamante y entre los codemandados concurrentes es una temática
que va a generar polémica y se dictarán soluciones hermenéuticas disímiles, porque
como se ha expuesto, la concurrente tiene en común que es por causa diferente,
pero entre los corresponsables existen relaciones diversas que deben ser tenidas
en cuenta. En estos casos es cuando se debe privilegiar la aplicación de los
principios generales que rigen el derecho de la responsabilidad civil, especialmente
el pro hominis privilegiando la satisfacción compensatoria de los daños padecidos
por la víctima.
Art. 1752.— Encubrimiento.

El encubridor responde en cuanto su cooperación ha
causado daño.
246

1. Responsabilidad del encubridor
El encubrimiento es una figura delictual tipificada en los arts. 277 del Código
Penal, cuyas principales formas son las siguientes: a) ayudare a alguien a eludir las
investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta; b) ocultare,
alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o
ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer; c)
adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito; d)
no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe
de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal
de un delito de esa índole; e) asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el
producto o provecho del delito.
Entre los autores, Sourigues y Straccia señalan, en términos generales, que "se
individualiza como merecedora de pena la conducta de 'el que tras la comisión de
un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado (...)' lleva a cabo alguna
de las acciones que se describen en los incisos del artículo.
Con esta redacción, se abandona la expresión 'sin promesa anterior al delito' por
una referencia expresa a la no ejecución del hecho principal y a la ausencia de
participación.
Ello importa el empleo de una mejor técnica legislativa puesto que, haciéndose
eco de la más reconocida doctrina, se separa claramente la participación del
encubrimiento que resultan ser dos títulos de por sí incompatibles.
De acuerdo con los antecedentes parlamentarios, se trata de una formulación
más 'general y correcta'. En este sentido lo relevante es que el encubridor haya sido
ajeno a la comisión del delito precedente. La redacción derogada ('sin promesa
anterior') no era totalmente clara porque un coautor podría encubrir a su coejecutor
sin haberle prometido ese hecho y no obstante ello no actuaba como encubridor,
justamente, por haber intervenido en el delito principal.
A su vez se sustituyó el enunciado 'después de su ejecución' por la locución 'tras
la comisión', juzgando el legislador ambos giros como equivalentes.
La doctrina mayoritaria entendió, de acuerdo al texto anterior, que era irrelevante
el desarrollo que hubiera alcanzado el delito principal en las etapas del iter criminis,
podía tratarse tanto de un delito consumado como de uno tentado, siempre y cuando
los actos de ejecución hubieran cesado (tentativa acabada).
Tal aserción bien puede resultar aplicable al texto vigente, puesto que la
sustitución 'ejecución' por 'comisión', no implica una referencia a la 'consumación'
del delito principal. En definitiva, una vez ejecutados todos los actos que, de acuerdo
a la representación del autor parecen precisos para alcanzar el resultado, el delito
ha sido cometido, siendo posible, desde entonces, su encubrimiento, aunque, luego
este resultado no se produzca"(669).
2. Configuración de la figura
247

La doctrina jurisprudencial sostiene que "a efectos de la configuración del delito
de encubrimiento por favorecimiento personal resulta indiferente la oportunidad en
que se haya hecho efectiva la ayuda, por cuanto, para la concurrencia del aludido
tipo penal no resulta indispensable que las investigaciones de la autoridad se
encuentren en curso, sino que basta con que la ayuda se presta con la finalidad de
eludirlas"(670).
De igual manera, "corresponde condenar en orden al delito de encubrimiento —
art. 277, inc. 1, c), Código Penal— a quien adquirió una motocicleta que presentaba
un pedido de secuestro por haber sido sustraída a su propietario, pues es evidente
que aquél tenía conocimiento de la procedencia ilegítima del bien, en tanto alegó
que la compraventa se llevó a cabo en condiciones groseramente irregulares —en
el caso, en una vereda y sin que supiera la identidad del vendedor— e intentó huir
y abandonar el rodado al percatarse de la presencia del personal policial"(671).
Por otra parte, se consideró que "entre los requisitos para que se configure el
delito de receptación sospechosa —en el caso, se confirmó la resolución que
condenó al imputado por el delito de encubrimiento— se encuentra la existencia de
un delito anterior, sin que sea necesario el dictado de una sentencia condenatoria
respecto de aquél, ni la existencia de un pronunciamiento que determine que el
imputado por encubrimiento no participó en el delito previo"(672).
Para completar el panorama, la Casación de Buenos Aires, sostuvo que "si bien
la redacción del art. 278 del Código Penal en su versión según la ley 23.468admitía
que el origen ilícito de los bienes pudiera ser solamente sospechado por el sujeto
activo, ello resulta inadmisible a tenor de la formulación del art. 277, según ley
25.246 (Adla, LX-C, 2805), del Código de fondo —en el caso, se aplicó
retroactivamente la ley penal más benigna— en tanto el sujeto 'debe saber' la
procedencia ilícita del objeto y éste es un 'saber' que se corresponde únicamente
con un conocimiento positivo —dolo directo— y no es equiparable con la duda o la
sospecha, o incluso con el dolo eventual"(673).
Tipificado en sus aristas principales el delito de encubrimiento, la norma
comentada decide sancionar, en el ámbito civil, la conducta de cooperación con el
ocultamiento del hecho delictual o cuasi delictual que generó el menoscabo con
suficiente nexo causal para imputarle el deber de resarcir el perjuicio que ha
provocado a la víctima como encubridor.
Pero en este punto corresponde precisar que el encubridor no es autor ni cómplice
del acto delictual que genera el menoscabo, razón por la cual responderá por el
daño que su actuar ilícito causó a la víctima en forma independiente.
SECCIÓN 6ª - RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE

TERCEROS
Art. 1753.— Responsabilidad del principal por el

hecho del dependiente.
El principal responde objetivamente por los daños que
causen los que están bajo su dependencia, o las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones,
248

cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión
de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no
excusa al principal.
La responsabilidad del principal es concurrente
con la del dependiente.
1. Responsabilidad del principal

El contenido de este artículo regula la responsabilidad indirecta del principal, no
solo por el daño que causen los que están bajo su relación de dependencia, sino
también por aquellas personas de que se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones. La norma califica a la responsabilidad como objetiva.
Como se colige, el Código adopta un criterio diferente, con relación a su
precedente, al regular la responsabilidad del principal por los hechos de sus
dependientes reglamentando, en el art. 1763, la de las personas jurídicas por los
daños que causen sus directores o administradores
Respecto de la responsabilidad del principal se asevera que "la intervención de
los dependientes —v. gr. empleados permanentes u ocasionales o bien simples
colaboradores— o de un tercero de quien el obligado se vale para ejecutar la
prestación, es una realidad indiscutiblemente difundida en el tráfico moderno,
producto de la división del trabajo, la producción y el consumo masificados. Negar
la responsabilidad del empresario por los perjuicios ocasionados por las personas
de que se sirve para cumplir su interés, importaría tanto como negar la existencia
misma de la empresa"(674).
En el mismo sentido, Sagarna señala que "en cuanto al concepto de 'dependiente'
se continúa con la misma doctrina judicial imperante en la actualidad (...),
entendiéndose por tal al que actúa bajo las órdenes y subordinación de otro, jurídica
o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente, sin que sea
necesaria la relación laboral específica para tenerlo como tal, requiriéndose al
menos una relación entre la función del principal y su acólito, bastando como
veremos que el hecho dañoso del subordinado haya sido cometido en ocasión de la
dependencia para responsabilizar al comitente"(675).
Es decir, no solo responde por el accionar de los sujetos que tienen con él una
relación de dependencia laboral, sino también por las que tienen un vínculo civil de
subordinación. Un ejemplo de esta última alternativa se presenta cuando deportistas
que representan a un club, sin ser profesionales, ocasionan un daño en el hotel
donde se hospedan. Entre los deportistas amateur y la institución que representan
existe un vínculo civil de subordinación porque la representan sin remuneración
alguna y no laboral.
Por ello, Benavente opina que "para que se verifique la responsabilidad refleja del
principal por los hechos de sus dependientes o auxiliares, es preciso que concurran
los siguientes requisitos: 1º) que haya relación de dependencia; 2º) que medie un
acto ilícito obrado por el dependiente; 3º) que el acto haya sido efectuado en ejercicio
o con motivo de la incumbencia; 4º) que haya provocado un daño a un tercero; 5º)
249

que haya relación de causalidad eficiente entre el acto del dependiente y el daño
causado a un tercero"(676).
En palabras similares, Bueres describe sus ideas sosteniendo: "1. La
responsabilidad del principal es indirecta (vicaria o refleja). 2) Esa responsabilidad
supone un acto ilícito del dependiente que lo hace responsable —efectivo o al menos
potencial—. 3) La responsabilidad del dependiente (efectiva) puede ser por culpa u
otro factor de atribución objetivo. 4) El fundamento del deber de resarcir del principal
está dado por una garantía legal impuesta en razón del riesgo que dicho sujeto
general en su más lata dimensión"(677).
En cuanto al alcance de la norma, Sagarna precisa que ante la unificación de
ambos regímenes de responsabilidad civil, la nueva norma se aplicará tanto a los
supuestos de subordinados que causen daños en el ámbito del cumplimiento de una
obligación —los terceros introducidos en la ejecución de la prestación obligacional—
como a las hipótesis de perjuicios originados fuera de todo vínculo jurídico
preexistente con el damnificado. Así, el art. 1753 determina: "El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones...", sin
necesidad en este último caso que estos agentes dañosos sean expresamente sus
dependientes —empleados en el sentido del derecho laboral—, bastando que el
comitente haya dado órdenes a los subordinados para cumplir con su obligación,
como requisito para que se despierte esta responsabilidad indirecta(678).
2. El factor de atribución es objetivo

Avanzando en el estudio de la norma, corresponde examinar el factor de
atribución determinado para achacarle el deber de resarcir, respecto del mismo se
coincide en que es objetivo, y está relacionado con la garantía del principal frente a
la sociedad de que si sus subordinados causan daño a terceros, él responderá frente
a la víctima en forma concurrente con el dependiente(679).
Prevot recuerda, en su compilación, que la doctrina judicial al respecto ha
sostenido que "lo que justifica la obligación de indemnizar que pesa sobre otra
persona distinta del agente (...) es que ella ha prolongado su propia acción mediante
la implementación de la actividad ajena para sus propios fines y justo es, en
consecuencia, que reuniéndose las demás consecuencias legales, cargue el
principal, para cuyo interés se ha practicado el acto dañoso, con la reparación del
perjuicio causado"(680).
Por cuanto, "si bien la empresa demandada no fue la autora material del hecho
ilícito generador del daño moral a resarcir al trabajador —quien, en el caso, fue
tomado del cuello y golpeado—, ya que lo llevó a cabo su dependiente jerárquico,
aquélla tenía el deber de garantizar al actor indemnidad psicofísica y condiciones
dignas de labor y, por ende, debe responder por el hecho de su dependiente (...),
sin perjuicio de su derecho a repetir en este concepto contra el autor del hecho
reprochable"(681).
3. Daño en ejercicio o con ocasión de sus funciones
250

Ahora bien, para que sea operativa la responsabilidad del principal por el accionar
del dependiente, la norma exige que el hecho dañoso acaezca en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas.
En ese sentido, Trigo Represas sistematiza las alternativas del siguiente modo:
a) ejercicio, propiamente dicho de la función. Es decir, cuando el acto ilícito se realiza
actuando el agente dentro de la esfera real de la incumbencia o función. b) mala
ejecución de las funciones que se configura cuando el dependiente realiza el
encargo o comisión, pero con menosprecio, olvido o violación —culposo o doloso—
de las instrumentaciones o lineamientos a que debía atenderse al ejecutar la función.
c) ejercicio aparente de las funciones, que se produce cuando el agente comete el
hecho ilícito actuando de manera manifiesta u ostensible dentro de la esfera de la
incumbencia o función que le atañe, o con los elementos propios de tal función;
aunque dicha situación no constituya más que una mera "apariencia", que no
condiga con la realidad oculta, sea por haberse contrariado, expresas órdenes, o
haberse obrado en la emergencia sin instrucciones especiales al respecto, o aun
valiéndose el subordinado de la función para su disfrute o beneficio particular(682).
Por su parte, respecto de la ocasión, Spota entiende que el comitente es también
responsable no solo por aquellos actos que corresponden por su naturaleza a la
función encomendada, sino igualmente por hechos ajenos o extraños a éste, pero
que han podido ser llevados a cabo por el dependiente por su calidad de tal, y porque
tal relación de dependencia le brindó la ocasión o el motivo para cometer un acto
ilícito o le ha facilitado notablemente su comisión(683).
En cambio, Trigo Represas sostiene un criterio restrictivo al decir que dentro de
la "ocasión" solo pueden quedar comprendidos aquellos actos ajenos o extraños a
la función, pero que únicamente pudieron ser llevados a cabo por el dependiente en
tal calidad y por mediar esas funciones(684).
4. La obligación es concurrente con la del dependiente

En la parte in fine la norma reglamenta que la responsabilidad del principal es
concurrente con la del dependiente y, con ello, marca la aplicación de los arts. 850,
851, 1751 y concs. para definir la relación entre los codeudores responsables.
En ese sentido, se debe tener en consideración el inc. h) del art. 851 donde se
asienta como regla que la acción de contribución del deudor, que paga la deuda
contra los otros obligados concurrentes, se rige por las relaciones causales que
originan la concurrencia.
En el presente caso de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente,
cuando abona el dependiente, autor del menoscabo, no existe acción de repetición
por ser el responsable directo y principal. En cambio, si el resarcimiento es
satisfecho por el principal, podrá repetir contra su dependiente cuando éste,
actuando en función o en ocasión de la relación de dependencia, ocasiona un daño
por actuar fuera de las reglas que le imponía la función que cumplía. El más claro
ejemplo es el chofer de un transporte colectivo de pasajeros que pasa el semáforo
en rojo y choca. El chofer estaba autorizado para desarrollar su trabajo en el marco
de la diligencia y con la prudencia exigida para la función que llevaba a cabo.
Este clásico ejemplo, en el régimen actual del Código tiene una dimensión
diferente, por cuanto el art. 1757 le fija un factor de atribución objetivo por ser el
251

guardián de una cosa riesgosa, a partir de lo cual deberá el dependiente acreditar,
al igual que el principal, la injerencia de una causa ajena.
Sin perjuicio de ello, la condenación del subordinado cuando causa daño a
terceros actuando en función o en ocasión de la actividad encomendada,
automáticamente queda consolidado en el principal su deber de responder, en la
dimensión determinada por la jurisdicción que será la misma para ambos obligados.
La parte restante de la norma que debemos tratar es la relacionada con los
dependientes con falta de voluntad cualquiera sea la razón o naturaleza de ello que
producen daño a terceros, dado que la falta de discernimiento del dependiente no
excusa al principal.
En el caso estamos frente a un caso de perjuicio involuntario, conforme es
marcado por el art. 1750, el factor de atribución de la responsabilidad del sujeto
dañador es la "equidad". En otras palabras, el acto dañino involuntario del
dependiente genera el deber de resarcir bajo ese factor de reproche social.
En este punto cabe interrogarse si la indemnización fijada en función de los
criterios de la equidad contra el responsable directo es la suma por la cual debe
responder el principal. En principio, la repuesta es positiva. Pero sin embargo
estimamos que la cuantificación del daño, para ser realmente de "equidad" no puede
dejar de mirar las circunstancias concomitantes en las cuales se produce, pues ha
sido el empleador quien ingresó a su empresa a la persona que generó el daño
involuntariamente, razón por la cual teniendo como horizonte el principio pro
hominis, a favor de la víctima, se debe considerar la capacidad económica del
principal para satisfacer en definitiva una reparación plena. Pues de otro modo, con
la morigeración del resarcimiento por equidad, debido a que el autor material del
perjuicio actuó involuntariamente, se verá favorecido el principal y perjudicada la
víctima.
El tema es complejo y quizás sea menester la revisión legislativa de la solución
dada, pensando en el alcance de la acción de repetición que tiene el principal para
con su dependiente, el cual ya condenado en el proceso principal no podría reclamar
que la contribución sea en el marco de la equidad.
Una solución de justicia en esta hipótesis, donde se causa daño en forma
involuntaria, debe compatibilizar los dos principios, el de reparación plena de la
víctima y la contribución en función de los principios de la equidad del dañador
involuntario.
La responsabilidad por el hecho del dependiente fue analizada con anterioridad

en el comentario al art. 732, al que remitimos.
Art. 1754.— Hecho de los hijos.
Los padres son solidariamente responsables por los

daños causados por los hijos que se encuentran bajo su
responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin
252

perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que
pueda caber a los hijos.
FUENTE: ARTS. 1658 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Responsabilidad solidaria de los padres

En esta norma se reglamenta la responsabilidad solidaria de los padres por los
daños que causen sus hijos, estableciéndose la solidaridad de los progenitores
frente a la víctima, como regla básica, mientras estén bajo la responsabilidad
parental y habiten con ellos.
En este punto, antes de ingresar al análisis exegético de la normativa del Código
Civil y Comercial, resulta oportuno recordar brevemente la opinión de la doctrina
autoral elaborada a la luz de las normas del Código Civil.
En ese sentido Plovanich sostenía que "la responsabilidad civil de los padres,
cumple una función de garantía frente a los terceros expuestos a los perjuicios que
el actuar irreflexivo del menor pudiere causar. Es obligación de los padres ciudad y
educar a sus hijos, por tanto son ellos quienes deben asumir el estricto cumplimiento
de esas imposiciones, y en caso de incumplimiento o mal cumplimiento, asumir
frente a la sociedad las consecuencias disvaliosas que esto acarrea y, por ende,
garantizar el resarcimiento de los daños que deriven del actuar espontáneo e
irreflexivo propio de los menores. Podría considerarse que esta responsabilidad
reposa en un sistema mixto de atribución, que no es si subjetivo ni objetivo puro,
sino que es un deber legal propio de la responsabilidad que tiene el progenitor con
sus hijos y la sociedad, el respeto al prójimo, que legalmente se reconoce como el
principio de 'no dañar a otro'"(685).
De igual modo, Gesualdi aseveraba que "a) la responsabilidad de los padres por
los hechos de sus hijos menores encuentra su fundamento en el riesgo creado o,
con más detalle, en una garantía que se funde en el riesgo creado. Por lo tanto, la
única forma de exonerarse que tienen los padres es la causa ajena. b) El deber de
responder de los padres es indirecto, pues surge del acto realizado por otro. c) Los
padres deben responder por los hechos dañosos de sus hijos menores de edad y
también aunque sean mayores, si son dementes. Si existe sentencia de interdicción
será responsable reflejo el curador, que puede o no ser el padre"(686).
a) El hijo debe estar bajo responsabilidad parental

Avanzando con el análisis, a primera vista no se discrimina, pero en función de
una hermenéutica sistemática se debe entender que la responsabilidad es por los
hijos menores de edad. Es decir, hasta los dieciocho años (art. 25) y no
emancipados por matrimonio (art. 27).
El texto ambiguo de la norma que puede generar conflicto interpretativo es que la
responsabilidad indirecta de los padres la hace extensiva a sus hijos sin discriminar
si son o no mayores de edad, poniendo como condición que se encuentren bajo su
responsabilidad parental. Ello viene a colación porque los hijos mayores de
dieciocho y menores de veintiún años tienen derecho a la prestación alimentaria (art.
253

658) y los mayores de veintiún años, de igual modo, si continúan con sus estudios
o preparación profesional pueden reclamar esa prestación (art. 663).
Pero el punto que pone límites a la responsabilidad de los padres hasta los
dieciocho años está en el art. 638 porque el deber parental, como conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes
del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral finiquita con la mayoría
de la edad o cuando se emancipa (art. 638).
Sagarna, cuando trata el tema asevera, en sentido concordante, que "son
presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso
de sus hijos: 1) el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico, 2) que
el descendiente sea menor de edad, es decir menor de 18 años —por más que la
'responsabilidad parental' en cuanto a los alimentos se extienda hasta los 21 años
de edad, conf. art. 658 del Código Civil y Comercial o que, en definitiva, la obligación
de los progenitores de proveer recursos al hijo se amplíe hasta sus 25 años de edad
si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio le impide
proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente, conf. art.
663 del Código Civil y Comercial—, 3) que el menor se encuentre bajo la
'responsabilidad parental', 4) que el menor habite con el padre responsable,
requiriéndose 'convivencia' con los hijos, y 5) que entre el hecho del hijo y el daño a
un tercero exista relación de causalidad"(687).
b) El hijo debe cohabitar con su progenitor

El segundo requisito de la norma es que el hijo generador del daño habite con sus
progenitores. En ese sentido, cuando existe convivencia de ambos padres con el
menor, no existe dificultad interpretativa respecto de que serán responsables. En
cambio, cuando esa convivencia cesa por decisión judicial otorgándosele la tenencia
a uno de los padres se transforma en unilateral, razón por la cual no existe duda de
que si el daño a tercero es causado por el hijo menor estando bajo la guarda de
quien convivía de modo permanente, el mismo será el responsable.
El problema se presenta cuando se acuerda un sistema de visita con retiro
transitorio del menor del hogar donde tiene la residencia habitual con el otro
progenitor y, en ese tiempo produce el daño. En este caso, será el padre que tiene
la guarda del menor en el momento de la causación del daño el que responda,
porque quedó bajo su vigilancia. El otro progenitor podrá exculparse conforme al art.
1755.
Por otra parte, corresponde precisar que al igual que la responsabilidad del
principal por los daños de sus dependientes, la de los progenitores reconoce un
factor de atribución objetivo, como es la garantía de responder civilmente ante la
sociedad por los daños que ocasionen sus hijos.
2. La responsabilidad directa y solidaria del hijo

El artículo deja a salvo, en su parte in fine, la responsabilidad que le corresponde
al menor, la que será personal (directa) y solidaria con su progenitor, con lo cual
resulta de aplicación la norma del art. 1750, en tanto y en cuanto, el menor no haya
254

cumplido los diez años, dado que están privados de discernimiento para el acto ilícito
que causó el menoscabo (art. 261, inc. b]). A partir de esa edad se presumen
realizados con discernimiento.
En cambio, la situación es diametralmente distinta cuando un menor causa un
daño vinculado con la actividad desarrollada en función del título profesional
habilitante obtenido para ejercer por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización. En este caso, estará en juicio civil o penal por las cuestiones vinculadas
a dicha habilitación profesional en forma personal y sus padres no serán
responsables en forma indirecta de los daños que ocasione, conforme art. 1755,
parte in fine.
La norma determina que la responsabilidad entre el hijo productor del daño y el
padre responsable será solidaria, razón por la cual la relación entre ellos se define
conforme a las pautas fijadas en el art. 841, en especial su inc. c), donde para
determinar la cuota de contribución se debe tener presente las relaciones de los
interesados entre sí.
Art. 1755.— Cesación de la responsabilidad

paterna.
La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el
hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra
persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el
supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor
de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños
causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales válidamente
contraídas por sus hijos.
1. La responsabilidad de los padres es indirecta y objetiva

En su introducción el artículo determina que la responsabilidad de los padres es
indirecta y objetiva, razón por la cual la víctima no se debe probar la culpa, ni el dolo
de su accionar para atribuirle el deber de resarcir los daños ocasionados por su hijo.
Sin embargo el accionante deberá tener en cuenta la edad del hijo menor, dado que
antes de los diez años no tienen discernimiento para los actos ilícitos, por lo cual,
sin lugar a titubeo, el hecho debe ser calificado como involuntario, razón por la cual
el menor responde, conforme al art. 1750, bajo el factor de atribución "equidad" que
tiene como límite en la cuantificación la manda del art. 1742. Pero, en los otros
255

menores de dieciocho años, no profesionales, se presume que tienen plena
capacidad de comprensión, razón por la cual se infiere su voluntariedad en la
producción del daño por lo cual responden por el menoscabo ocasionado en forma
directa.
A partir de ello Sagarna sostiene que "el damnificado podrá accionar tanto contra
el progenitor como contra el hijo menor mayor de 10 años por el daño causado por
éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener por
responsable al primero (conf. art. 1773, del Código Civil y Comercial); aunque si se
pretende ejercer la acción contra el hijo tendrá que demandárselo para garantizar
su ejercicio del derecho de defensa en juicio"(688).
Pero, completa su pensamiento con una posición singular cuando asevera que
"no podrá accionarse contra el hijo que causó el daño y era menor de menos de 10
años de edad al momento del hecho ilícito, ni tampoco contra la persona privada de
razón, toda vez que en función del art. 261, incs. b) y a), del Código Civil y Comercial,
respectivamente, sus actos ilícitos son involuntarios por falta de discernimiento (en
este mismo sentido, los actuales arts. 921 y 1076, del Código Civil)"(689).
Como se colige, con este autor disentimos en cuanto a que el menor de diez años
sí puede ser demandado, en función del cambio de regla operado para los autores
de daño mediante acto involuntario que en el Código sí tienen el deber de responder
bajo el factor de atribución "equidad", conforme el contenido del art. 1750 (690).

Ver lo que decimos en nuestra opinión vertida en la glosa al art. 1756.
2. Causales de eximición de responsabilidad parental
a) Cuando el hijo menor es puesto bajo la vigilancia de otra persona

El progenitor podrá eximirse del deber de resarcir, acreditando que el hijo menor
de edad, al momento de producir el menoscabo, había sido puesto bajo la vigilancia,
es decir, en la guarda y control de otra persona sea en forma temporal o permanente.
La norma es amplia, puesto que solo hace referencia a la transferencia de la
vigilancia a otra persona incluyendo, de ese modo, desde el cónyuge separado que
lo tiene durante el tiempo de visita, la escuela, institución deportiva, etcétera.
Esta excepción no es operativa cuando la delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental es otorgada a un pariente por mutuo acuerdo de los padres,
debidamente homologado por la jurisdicción (art. 643). Ello por cuanto los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el
derecho de supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus
posibilidades. En este punto se debe recordar que el acuerdo con la persona que
acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse
256

judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con
participación de las partes involucradas.
De igual modo, no se liberan si la falta de convivencia con el hijo generador del
daño proviene de una causa que le es imputable.
En los fallos de los tribunales se observa la tendencia de analizar la conducta
reprochable del menor en función de los deberes de cuidado parental que tienen los
padres, fundamentalmente para justificar la agresión de un menor contra otro. Ello
es erróneo en el sistema del Código, por cuanto la conducta negligente del
progenitor del menor dañado no interrumpe el nexo causal entre la acción del menor
dañino y el perjuicio, sino que la "causa ajena" invocable debe ser la propia conducta
del menor dañado.
En ese sentido, se juzgó que "es parcialmente responsable —en el caso, en un
70 %— un menor que, al participar de un 'juego' con un amigo, le arrojó una piedra
que lesionó su ojo, ya que, aun cuando la conducta de ambos resultó negligente, la
del primero tuvo un plus de falta de cuidado en el desenlace del suceso que ocasionó
el daño, máxime cuando contaba con suficiente discernimiento para comprender lo
que hacía y prever las consecuencias de sus actos"(691). Ello por cuanto el "menor
que perdió la vista de su ojo al recibir el impacto de un elemento arrojado por un
amigo cuando participaban de un 'juego' es parcialmente responsable por las
consecuencias dañosas del siniestro —en el caso, en un 30 %—, pues el vínculo
causal entre la conducta del ofensor y el daño se vio parcialmente interferido por el
accionar de aquél, quien decidió intervenir en un divertimento del cual era previsible
que derivase una lesión"(692).
En este caso, correctamente se analiza la conducta de los menores participes del
juego que ocasionó el daño a uno de ellos, marcándose que el accionar del dañado
interrumpió parcialmente el nexo de causalidad entre el accionar del victimario y la
víctima.
En sentido inverso se indicó que "la madre del menor de edad dañado cuando
jugaba en la vía pública es responsable de modo concurrente con los progenitores
del dañador pues de haber actuado conforme al deber de protección impuesto por
el art. 264 del Código Civil, en forma diligente, no debió permitir que su hijo de corta
edad participara en un juego peligroso con una especie de honda con la cual tiraban
objetos a modo de proyectiles, ni dejarlo solo en la calle, siendo que debió hacerlo
ingresar a su vivienda y alejarlo de los demás menores participantes"(693). En este
sumario queda en evidencia que no se analiza la conducta de los menores sino de
sus padres, razonamiento que en el Código vigente no es válido, por ser la
responsabilidad de los padres objetiva, solidaria e indirecta.
b) Los padres no responden por los daños profesionales de sus

hijos o en tareas de subordinación con terceros
Los progenitores son eximidos de responsabilidad, cuando el daño ocasionado a
un tercero es proveniente de la labor profesional desarrollada por su hijo menor que
ha obtenido título profesional habilitante que le permitió ejercer, por cuenta propia,
la actividad, conforme es permitido por el art. 26 en términos generales.
Esta decisión legal es correcta, por cuanto el desarrollo de la actividad por parte
de los hijos no necesita de autorización ni del control de los progenitores porque
tienen la habilitación que le concede el título habilitante.
257

De igual modo, cuando un menor se encuentre realizando tareas bajo relación de
dependencia o bajo la supervisión de otra persona (deportista amateur menor en
viaje con su club) que tiene transitoriamente el control del accionar del menor y
cause daño, sus progenitores no serán imputados con el deber de resarcir los
mismos.
c) Los padres no responden por el incumplimiento de

obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos
El sistema integral del Código que se fundamenta en tener como criterio la
capacidad de las personas, permite, a partir del art. 26, la posibilidad de que los
menores asuman obligaciones contractuales válidamente. En ese caso, si
incumplieren con la misma y el contrato no fuere objetado por invalido por ser
perjudicial para el interés del menor que le permitiría no cumplirlo, puede ser
demandado por cumplimiento en forma directa y su progenitor no es responsable de
dicho incumplimiento, razón por la cual no podrá ser demandado.
Art. 1756.— Otras personas encargadas.

Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, los tutores y los curadores son responsables como
los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha
sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no
resulta de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas
internadas responde por la negligencia en el
cuidado de quienes, transitoria o
permanentemente, han sido puestas bajo su
vigilancia y control.
1. Responsabilidad de otras personas encargadas de los

menores
El Código equipara a la responsabilidad que le cabe a los padres, la
correspondiente a quienes se les ha delegado el ejercicio de la obligación parental,
a los tutores y curadores cuando los custodiados producen daño.
El deber resarcitorio de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental será concurrente con los padres, dado que el art. 1755 no los libera cuando
han encomendado a un pariente el ejercicio de la obligación parental, conforme al
art. 643.
258

Ahora bien, la frase "son responsable como los padres..." deja abierta una duda
hermenéutica si los tutores (arts. 104/137) y curadores (art. 138/140) que no están
mencionados en el artículo precedente, son responsable conjuntamente con los
padres o son responsable autónomamente en el mismo nivel que los padres. En
este sentido se debe recordar que el art. 104 establece que la tutela está destinada
a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha
alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la
responsabilidad parental.
A partir de ello y, más allá de que la designación del tutor o curador puede ser
llevada a cabo por el propio progenitor (arts. 106 y 139), éstos serán responsables
en la misma medida que los padres, como si fueran tales. Por ello, su
responsabilidad será objetiva y solidaria con el dañador.
Reiteramos aquí la sorpresa que expresamos en la glosa al art. 118 acerca de la

injustificable antítesis de considerar la responsabilidad del tutor en el marco de la
"culpa, por acción u omisión", y por extensión también la del curador (art. 138), y
enfatizar en que la responsabilidad de los padres "es objetiva" (art. 1755) y que
también lo sería la de "los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental,
los tutores y los curadores", porque todos ellos, a tenor del art. 1756, "son
responsables como los padres por daños causados por quienes están a su cargo".
Ante el antagonismo inconciliable entre el art. 118 —aplicable a la tutela y
curatela— y la norma paralela, pero absolutamente contradictoria del art. 1756, no
cabe otra alternativa que optar por alguna de ellas y en esa elección es más
congruente prescindir en lo atinente al factor de atribución de lo que expresa el art.
118.
Para "los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental" que no fueran
tutores o curadores, no se asiste a la llamativa incongruencia que se presenta frente
a estos últimos, y debería concluirse sin más en su responsabilidad objetiva.
La posibilidad que prevé el art. 1756 referida literalmente a los delegados, tutores
y curadores de liberarse de responsabilidad "si acreditan que les ha sido imposible
evitar el daño" en nuestro criterio no se vincula con el factor de atribución, sino que
es una alternativa para denotar la ruptura del nexo causal, y obviamente tal ruptura
también liberaría a los padres.
2. Causal de eximición de responsabilidad

En el segundo párrafo se reglamenta la eximición de responsabilidad cuando ha
sido imposible evitar el daño producido por el menor bajo tutela o mayor bajo
curatela, circunstancia que impone girar la mirada al art. 1730 reglamentario
del casus dado que no es excusa que el hecho haya sucedido fuera de su presencia.
259

3. Responsabilidad del establecimiento de internación de
menores
En el párrafo final, el artículo establece que los establecimientos que tienen a su
cargo personas internadas, que por la ubicación en esta norma deben ser menores,
responden por la negligencia en el cuidado de los mismos cuando, transitoria o
permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.
Esta decisión legislativa es concordante con el contenido del art. 1753 donde el
principal responde por los daños del dependiente, que en este caso será de los
menores bajo el cuidado del establecimiento.
SECCIÓN 7ª - RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA

INTERVENCIÓN DE COSAS Y DE CIERTAS ACTIVIDADES
Art. 1757.— Hecho de las cosas y actividades

riesgosas.
Toda persona responde por el daño causado por el riesgo
o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas
o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son
eximentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención.
FUENTES: ART. 1113, CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1661 Y 1662 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Hecho de las cosas y actividades riesgosas

En el marco de la responsabilidad indirecta, la norma estatuye que toda persona
responde por el daño producido: a) por el riesgo o vicio de las cosas; b) por las
actividades riesgosas o peligrosas: b.1) por su naturaleza, b.2) por los medios
empleados y b.3) por las circunstancias de su realización.
Antes de avanzar en el comentario es ineludible resaltar que en esta norma se
hace referencia como legitimado pasivo, con un criterio amplio, a "toda persona" que
el art. 1758 se encarga de restringir al dueño y guardián. Esta extensión genérica
tiene la posibilidad de incluir a otras categorías que pueden aparecer en el futuro,
particularmente cuando se trata de actividades riesgosas o peligrosas que sin ser
los dueños o guardianes de las mismas se prevalecen de los beneficios de dicha
actividad.
260

2. Las cosas riesgosas o viciosas como generadoras de daño
De retorno a la enumeración, se verifica que, en la primera hipótesis, se equipara
el "riesgo o vicio de la cosa". Estas cualidades de las cosas desde la óptica
gramatical, "riesgo" es la contingencia o proximidad de un daño por cuanto el sujeto
se encuentra expuesto a padecer un perjuicio. En cambio, "vicio" en su primera
acepción hace referencia a la mala calidad, defecto o daño físico en las cosas. Sobre
esta categoría Pizarro enseña que "una cosa es viciosa cuando presenta un defecto
de fabricación, de funcionamiento o de conservación que la torna inapta para la
función de debe cumplir de acuerdo con su naturaleza"(694).
Por su parte, Trigo Represas comenta que "desde un punto de vista puramente
gramatical, no pueden caber dudas de que 'riesgo' y 'vicio' de la cosa constituyen
dos expresiones que aluden a conceptos distintos. 'Riesgo' es la contingencia o
proximidad de un daño, ya que correr un riesgo significa estar expuesto a sufrir un
daño. El 'vicio' por su parte, es un defecto, imperfección o anomalía, —que a su vez
puede ser de fabricación, funcionamiento o conservación—, que presenta una cosa
y que la torna inapta o impropia para su destino o utilización de acuerdo con su
naturaleza —doctrina del art. 2614 del Código—"(695).
A partir de ello, el autor se enrola en la postura interpretativa que asigna al vocablo
"riesgo" un sentido genérico, dentro del cual puede quedar comprendida cualquier
circunstancia susceptible de crear la contingencia o posibilidad de un daño, como
puede serlo, entre otras, la existencia de un "vicio" en la cosa, en cuyo supuesto
será éste el generador del "riesgo", del cual habrá de derivarse a la postre el
detrimento, y sostiene que "habría bastado con aludir en el texto legal a la
responsabilidad por el 'riesgo' de la cosa; riesgo consistente en incorporar al medio
social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización. Así, una
cosa es peligrosa por naturaleza, cuando aun de su empleo normal o conforme con
su estado natural, se puede habitualmente derivar un peligro a terceros, tal como
ocurre con la energía nuclear o eléctrica, o con los explosivos, que tienen una
potencialidad dañosa per se, con prescindencia del medio en el cual se emplean y
de las circunstancias que los rodean; al margen de que, sin duda, sus posibilidades
de dañosidad puedan ser incrementadas si los materiales radiactivos o conductores
de electricidad se utilizan sin las correspondientes aislaciones, o si los explosivos se
exponen al calor o al fuego, como a la inversa también pueden aminorarse y hasta
aniquilarse, como ocurriría en el caso de los explosivos si se humedece o moja la
pólvora. Y por supuesto, también será peligrosa por su naturaleza, la cosa que
presente un 'vicio' apto o idóneo para provocar por sí solo situaciones de peligro de
daños para terceros. Otras veces en cambio, no siendo la cosa peligrosa en sí, podrá
convertirse en una amenaza latente y crear o generar riesgos, al ser puesta en
funcionamiento por aplicación de la actividad humana; en cuyo caso el riesgo no
estará tanto en la cosa causante del daño, sino en la 'actividad' desplegada, en la
cual la cosa juega sin embargo un papel principalísimo, como sucede con los
automóviles, aviones, navíos, etc., en donde el peligro, mayor o menor según las
circunstancias, habrá de depender justamente de las modalidades que, en un tiempo
y lugar determinados, asuma la acción desarrollada"(696).
A partir de estos conceptos, el Código no toma en cuenta las ideas de la doctrina
y mantiene en una misma categoría a las cosas riesgosas junto con las viciosas.
Los fallos dictados por los tribunales en los últimos tiempos, cuando califican a las
cosas como riesgosa o viciosa, mantendrán su vigencia ante la subsistencia de la
diferenciación.
261

En ese sentido, podemos traer a colación cuando se especificó que "el propietario
de una máquina hidrolavadora es responsable por el fallecimiento por electrocución
de una persona que la utilizó, en tanto no se acreditó que ésta la haya utilizado
contra su voluntad, pues si bien le informó que no podía usarla porque estaba rota,
en ningún momento le advirtió el problema eléctrico que tenía atento a la precariedad
de la instalación eléctrica, máxime si no se acreditó que se haya opuesto a su uso
cuando la víctima tenía libre acceso a las instalaciones a raíz de una relación de
amistad"(697).
Con igual criterio se sostuvo que "corresponde responsabilizar al demandado por
los daños sufridos por el actor mientras trabajaba utilizando una maquinaria de su
propiedad —en el caso, una amoladora—, pues, en su carácter de propietario de la
cosa riesgosa debió haber acreditado el caso fortuito, la culpa de la víctima o de un
tercero por quienes no debería responder, o bien que la máquina fue usada en
contra de su voluntad expresa o presunta"(698).
Otro tribunal dijo que "cabe revocar la sentencia que rechazó la demanda de
daños y perjuicios deducida contra un banco por el accidente sufrido en la escalera
de acceso al mismo, pues las deficiencias descriptas en el informe pericial —más
allá del incumplimiento de normas edilicias, insuficientes para determinar la
responsabilidad civil— indican que la escalera carecía de los elementos mínimos de
seguridad y en consecuencia, constituía una 'cosa riesgosa o viciosa'"(699).
También se precisó que "el propietario del local cuya marquesina cayó sobre la
vía pública, es responsable ante los daños y perjuicios provocados por aquel evento
a un par de transeúntes, en virtud de que el daño fue causado por el riesgo o vicio
de la cosa, máxime cuando se acreditó el incumplimiento de su obligación de
mantener la cosa en buen estado"(700).
En un tema recurrente se sostuvo que "la empresa ferroviaria demandada debe
responder por las lesiones que sufrió una mujer al caer en las escaleras de un túnel
ubicado en una estación, pues, resultó ser una cosa peligrosa al encontrarse en mal
estado de conservación, carecer de baranda y contar con poca luminosidad, y no
probó la concurrencia de alguna de las causales de eximición"(701).
Y, para cerrar este acercamiento al pensamiento judicial se sostuvo que "el
propietario de un campo es responsable por la pérdida de cultivo que sufrió el actor
en su predio, como consecuencia de la expansión de un producto de fumigación por
él utilizado, toda vez que resulta aplicable el criterio objetivo de atribución de
responsabilidad —riesgo de la cosa— debido a su carácter de dueño o guardián de
la cosa riesgosa y no se demostró la ruptura total o parcial del nexo de
causalidad"(702), y también "al propietario de la obra por el fallecimiento de un
operario por la electrificación de la escalera sobre la que se encontraba trabajando,
al tomar contacto con instalaciones —en el caso, una caja de alto voltaje— que
carecían de un aislamiento adecuado, pues el daño causado por electricidad debe
atribuirse al riesgo de la cosa"(703).
3. Las actividades riesgosas como generadoras de daño

Como se anticipó en los comentarios anteriores, en la etapa de profundización del
industrialismo, las relaciones humanas se tornaron más complejas y con ello la
posibilidad de ocasionar menoscabo a la integridad patrimonial o psicosomática-
social de las personas ya no provenientes de las cosas que por su peligrosidad o
262

vicio generaban perjuicios sino por las actividades desplegadas por los seres
humanos que en su accionar tienen un alto grado de inseguridad, de inestabilidad
para los derechos de los otros seres humanos.
Ello fue advertido como una carencia que no podía ser cubierta aplicando los
principios que informaban el riesgo y vicio de las cosas, sino que fue menester una
apertura hermenéutica para incluir también a las actividades riesgosas en el
régimen, a fin de fijarle un factor de atribución objetivo con las consecuencias que
ello trae aparejado.
El tema ya venía siendo advertido en distintos congresos y jornadas, y bien
recuerda Messina de Estrella Gutiérrez cuando aborda el tema al decir que "se ha
manifestado en la doctrina la necesidad de contemplar la categoría de 'actividad
riesgosa'" y en fecundos encuentros de civilistas se planteó la necesidad de su
consideración: I. Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, provincia de
Buenos Aires, 1981), IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969), II
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1965).
Las "Jornadas sobre Responsabilidad Civil" en homenaje a Roberto H. Brebbia,
Rosario, 1986, Comisión III, trataron específicamente el tema: "Sistemas de
protección a los damnificados por actividades riesgosas o peligrosas", se incluyó
especialmente a la "circulación de automotores" dentro de esta categoría de riesgos,
y se concluyó que el único eximente para el asegurador de esa actividad es el dolo
de la víctima.
En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en
agosto de 1987 fue recomendación de una calificada minoría: "La provisión de
bienes o servicios informáticos constituye una actividad riesgosa. Tiene su
fundamento normativo en el actual art. 1113, 2ª parte del apart. 2º del Código
Civil"(704).
La carencia de previsión normativa fue advertido por Kemelmajer de Carlucci -
Parellada, quienes describían que "el desarrollo tecnológico muestra supuestos en
los que se hace necesario imputar responsabilidad objetiva a quienes desempeñan
actividades de alto índice de dañosidad; por ej., el manejo de la información, el
lanzar al mercado productos potencialmente dañosos que serán finalmente
consumidos por personas que no tienen con el elaborador vínculo contractual
alguno; la utilización de fertilizantes, algunos de ellos prohibidos en el extranjero
pero admitidos en nuestro país, etc."(705).
En otro trabajo, Parellada, cuyos conceptos son compartidos por Mesina de
Estrella Gutiérrez, delimita con precisión al sujeto deudor como aquel que "desarrolla
la actividad con un poder fáctico, autónomo e independiente de dirección sobre
ella"(706).
En ese sentido, el autor referenciado recuerda que "en el derecho peninsular se
ha aplicado la responsabilidad por actividad riesgosa al ejercicio de empresas de
construcción (especialmente cuando se usan andamios, hornos, etc.), a los molinos,
industrias insalubres o tóxicas, utilización de calderas o maquinarias accionadas por
electricidad o vapor, empresas ferroviarias y de tranvías; fábricas de explosivos;
depósitos de gases inflamables; y aún a la organización y ejercicio de actividades
deportivas (incluso el juego de bochas); también se ha aplicado a la actividad
minera, el transporte y distribución de energía eléctrica, la colocación de conductos
bajo la calzada, la caza con armas de fuego; la manipulación de fuegos de artificio;
el ejercicio del ski; la excavación de terrenos y el uso de pesticidas"(707).
263

Como se puede colegir, la doctrina judicial antes citada recurría al riesgo o vicio
de las cosas para endilgar responsabilidad cuando el daño provenía de la actividad
peligrosa.
En esa idea, la norma expresa que las actividades que sean riesgosas o
peligrosas pueden serlo por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
En este punto corresponde marcar que el daño generado por una cosa peligrosa
o viciosa hace referencia a un bien determinado que produce daño, pero cuando se
hace referencia a "actividad" se refiere al conjunto de operaciones o tareas propias
que realiza una persona humana o una entidad que sin duda pueden participar
además de la acción humana cosas que tengan las características antes
referencias.
La norma clasifica a la actividad riesgosa o peligrosa, por su naturaleza, por los
medios empleados y por las circunstancias de su realización. De las
consideraciones expuestas en los fallos extraeremos algunos ejemplos que
mantienen su vigencia, pero ahora, dentro de un encuadre normativo propio.
a) Actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza

Con relación a esta categoría se puede citar cuando se dice que "si se acreditó
que el agente del policía asesinado actuaba en cumplimiento de su deber, la
provincia es responsable (...) —responsabilidad objetiva por riesgo creado—, pues
la posibilidad cierta de ocurrencia de enfrentamientos armados como el que derivó
en la muerte del causante, por integrar el riesgo propio de la actividad, no representa
una situación excepcional que pueda eximirla"(708).
De igual modo, si "la labor policial de investigar y perseguir delincuentes
constituye una actividad riesgosa por su naturaleza (...), por lo que un delincuente
armado no es un tercero a los efectos de la eximente que prevé la norma, toda vez
que existe una relación contractual entre el actor y el Estado cuyo objeto es una
actividad riesgosa por su naturaleza, que involucra la participación probable y
previsible de delincuentes armados"(709).
Otro tribunal entendió que se configura la hipótesis cuando "la sobrecarga del uso
de la voz —en el caso, de una vendedora telefónica— califica como actividad
riesgosa y, en consecuencia, la empleadora debe responder (...), pues la minusvalía
detectada se debe al riesgo de la actividad desarrollada que fue creada por el medio
propio del ambiente de trabajo"(710).
En el ámbito penal se ha sostenido que "si bien el sitio web destinado a reproducir
archivos de video que administran los encartados realiza una actividad riesgosa,
ésta debe ser aceptada como un riesgo permitido, debido a las características
beneficiosas que tiene para socializar información cultural a nivel mundial"(711).
b) Actividades riesgosas o peligrosas por los medios empleados

En esta clasificación podemos ubicar al pronunciamiento en el cual se entendió
que "el concesionario de la explotación de una playa que alquiló un cuatriciclo en
264

deficiente estado en un circuito sin señalización es responsable, junto a la
Municipalidad codemandada, de los daños ocasionados con ese rodado a un
bañista que se encontraba en el lugar, pues, como titular de una actividad riesgosa
y guardián de la cosa que ocasionó el perjuicio, debió tomar los recaudos necesarios
para evitar que la actividad se desarrollara de una manera desaprensiva"(712).
De igual modo, cuando se juzgó que "la asociación civil propietaria de un campo
de golf es responsable (...) ante el daño ocasionado por una pelota de golf disparada
fuera de la cancha, que golpeó el parabrisas y capó de un rodado, ya que se trata
de quien ha generado una actividad riesgosa —práctica del golf—"(713).
c) Actividades riesgosas o peligrosas por las circunstancias de

su realización
En este marco clasificatorio se puede transcribir el sumario en el cual se explicó
que "habiendo la demandada reconocido que la emisión de tierra y polvillo producida
en la descarga de camiones en su planta procesadora de maní configuraba una
situación que producía una degradación del medio ambiente y requería una solución
(...) se presume la relación de causalidad entre la actividad riesgosa y el perjuicio
sufrido en su salud por la persona expuesta al medio ambiente dañado, sin que se
haya demostrado, en modo alguno, la ruptura total o parcial de ese nexo causal"(714).
En idéntica idea, "la constante atención telefónica de clientes que exigen una
rápida solución a sus problemas, generando malos tratos hacia el telefonista, quien
además sufre la presión de tener que solucionar el problema limitando la duración
de la llamada al mínimo de tiempo posible, configura una actividad riesgosa (...), que
responsabiliza al empleador por la patología psiquiátrica desarrollada por aquél"(715).
Igualmente, "el rugby adquiere, a los fines de la responsabilidad civil, la cualidad
de actividad riesgosa por los daños propios de su práctica aunque no de su
naturaleza"(716).
4. La responsabilidad es objetiva
La norma determina que la responsabilidad de quien usa la cosa riesgosa o lleva
a cabo una actividad peligrosa es objetiva, es decir, siguiendo las pautas fijadas por
el Código en su estructura, no interviene la culpabilidad.
La legitimación pasiva recae contra el sujeto que desarrolla la actividad peligrosa
o utiliza la cosa riesgosa con autonomía y fundamentalmente con la capacidad para
adoptar la decisión de beneficiarse con ello. Por cierto que la carga probatoria
incumbirá de quien invoque el carácter riesgoso o peligroso de la actividad o de la
cosa y, a su vez, conforme a los antecedentes del caso el juez deberá ponderar
prudencialmente si tiene esas características, dado que está determinando la
aplicación de un factor de atribución objetivo y, con ello, la inversión de la carga
probatoria.
Al ser la imputatio iure objetiva opera la eximente contemplada en el art. 1722, es
decir, se libera demostrando la "causa ajena", pero ello es limitado, en la parte in
fine de la norma, cuando indica expresamente que "no son eximente la autorización
265

administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención".
El art. 1757 se inicia con una postulación inexacta. No es cierto que "toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas...", pues la norma siguiente, la del art. 1758, solo
reconoce como legitimados pasivos a los sujetos que allí identifica.
El Código Civil y Comercial no acotó la responsabilidad por actividades que sean
riesgosas o peligrosas con la connotación que efectúa el Proyecto de 1998 de
"especialmente" peligrosas (art. 1691), con lo que intentó evitar interpretaciones
indiscretas que llegaran a suponer actividades peligrosas cuando la potencialidad
de daño era escasa.
Art. 1758.— Sujetos responsables.

El dueño y el guardián son responsables concurrentes del
daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien
ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control
de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y
el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada
en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa
responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la legislación especial.
1. Responsabilidad concurrente del dueño y del guardián de la

cosa
La norma define que el dueño y el guardián son responsables en forma
concurrente por el daño causado por la cosa. Este criterio era defendido por Pizarro,
entre otros, cuando consideraba que las obligaciones de resarcir que pesan sobre
ambos sujetos son de aquellas denominadas "concurrentes"; en efecto, surgen
frente a la víctima dos relaciones jurídicas obligatorias diferentes aunque conexas y
vinculadas(717). A partir de ello, la víctima tiene la alternativa de ejercer su
reclamación contra el dueño y el guardián en forma conjunta o indistintamente de
acuerdo con las pautas normativas fijadas en el art. 1751 para cuando existe una
pluralidad de sujetos responsables y su concordante art. 850, a cuyos comentarios
remitimos.
266

Sin perjuicio de ello cabe destacar que la doctrina de los tribunales había
recepcionado esta idea en algunos fallos, como es, por ejemplo, cuando se
interpretó que "la responsabilidad que el art. 1113 del Código Civil pone en cabeza
del dueño o del guardián de la cosa, no es excluyente sino concurrente sin que la
presencia de uno de ellos excluya el deber de resarcir del otro, lo que torna abstracto
indagar si media o no transferencia de la guarda"(718). En el mismo sentido, se dijo
que "la responsabilidad atribuida por el art. 1113 del Código Civil al dueño o guardián
de la cosa riesgosa que produjo el daño —en el caso, al Estado Nacional y a una
obra social por los perjuicios causados a raíz del irregular funcionamiento de unas
puertas automáticas instaladas en una sede de esta última— debe calificarse como
concurrente, ello de acuerdo con la denominación y clasificación de las obligaciones
elaborada por la mayoría de la doctrina de los autores en este punto"(719).
Esta línea de pensamiento implica, en principio, que el dueño no podrá eximirse
de responsabilidad automáticamente invocando que la cosa la tiene otra persona
bajo su guarda, sino que deberá demostrar la interrupción total del nexo causal por
la actividad desplegada por el guardián de la cosa ajena.
Así quedó plasmado en el fallo que decidió: "si el daño se produjo por el riesgo o
vicio de la cosa que sobrevino por los hechos realizados por el guardador estando
bajo su custodia, o por intervención de terceros puestos por él a manipularla —en el
caso, para reparar una heladera—, el dueño resulta ajeno a ese proceder que corta
a su respecto la cadena causal frente a la intervención de terceros que él no eligió
y por quienes no debe responder"(720).
Pero se debe tener en consideración que la norma vigente pone como coto a la
invocación de la causal de eximición que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta. Por esa razón jurídica, cuando se da autorización para la
utilización o empleo de la cosa riesgosa cualquiera que fuere el accionar del
guardián habrá nexo de causalidad adecuado para endilgarle a los legitimados
pasivos, responsabilidad concurrente.
Al respecto Acciarri entiende que no se debe efectuar una valoración subjetiva de
la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián de la cosa, sino que debe ser
objetiva(721). Es decir, no se debe exigir la acreditación de la no existencia de culpa
del dueño en la sustracción de la cosa.
2. Conceptualización de dueño
El artículo emplea el término "dueño" y no titular de un derecho real como en otras
hipótesis. En función de ello, se debe consultar la conceptualización del art. 1882,
que define al derecho real como el poder jurídico, de estructura legal que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las
facultades de persecución y preferencia y demás previstas en el Código.
Pero sin lugar a hesitación, el concepto de dueño se lo vincula al derecho real de
dominio, definido en el art. 1941 como aquel derecho real que otorga todas las
facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro
de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se
pruebe lo contrario.
267

En esta conceptualización de "dueño" como titular del derecho real de dominio,
se deben tener en cuenta los regímenes especiales de propiedad donde la
inscripción es constitutiva, como ocurre con los automotores y caballos de carrera.
3. Conceptualización de guardián
El artículo, siguiendo criterios consolidados de la doctrina judicial, conceptualiza
como guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control
de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. Esta hermenéutica legal,
entendemos, es flexible permitiendo a la jurisdicción incluir distintas hipótesis en su
tipificación civil.
En palabras de Silvestre Aimo, lo que caracteriza al guardián de una cosa es el
poder independiente de mando, de dirección y de control sobre la cosa, no siendo
necesario entrar a determinar si este poder deriva o no de un derecho o si se ejerce
directamente sobre una cosa que se tiene entre las manos. En principio, el
propietario es guardián por su posibilidad de ejercicio de ese poder(722).
Categorías de guarda
En el art. 1758 cuando menciona "el uso" se ubica en la noción de "guarda
material"; cuando alude a "la dirección y el control" endereza la atención a la "guarda
jurídica"; y al apuntar a "quien obtiene un provecho" aparece la "guarda provecho".
4. Legitimación pasiva en las actividades riesgosas o peligrosas

Como se había analizado en el comentario al art. 1757, cuando se trata de
actividades peligrosas o riesgosas se hace referencia al conjunto de operaciones o
tareas propias que realiza una persona humana o una entidad con esas
características y no a una cosa, razón por la cual la legitimación pasiva es atribuida
a quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto
lo dispuesto por la legislación especial.
En función de ello se puede comprender que el Estado sea responsable por la
actividad riesgosa que realiza su policía(723); o que pueda ser demandado el
propietario de una planta procesadora de maní que levanta polvo u otra
contaminante del medio ambiente que daña la salud de sus pobladores
cercanos(724); o a quien se beneficiaba con el alquiler de cuatriciclos en una playa
sin demarcar bien la zona de peligro(725); o a la propietaria de un buscador de Internet
por las injurias anónimas recibidas(726), etcétera.
268

Art. 1759.— Daño causado por animales.
El daño causado por animales, cualquiera sea su especie,

queda comprendido en el artículo 1757.
1. Régimen aplicable
Se reguló que el daño generado por animales de cualquier especie queda
comprendido en el régimen establecido por el art. 1757, razón por la cual
corresponderá analizar cuál de sus partes es aplicable, si la prevista para el daño
producido por el hecho de la cosa riesgosa o por la actividad peligrosa o riesgosa.
Sin perjuicio de ello, sin lugar a dudas, se define una imputatio iure fundada en un
factor objetivo de atribución del deber de resarcir.
Ello es razonable por cuanto un animal debe ser calificado como cosa mueble que
puede desplazarse por sí misma, de acuerdo con el art. 227 y, si produce daño a
terceros, se presume hominis que tiene peligrosidad.
Del texto de la norma se verifica que se supera la distinción entre animales
domésticos y salvajes, cuando se precisa que su régimen alcanza a todas las
especies. Como señala Müller, "ya no se efectúa distinción alguna, sino que a más
desaparece la adjetivización que efectuara el codificador anterior, entre animales
'domésticos' y 'feroces' ya que ello surge de la mención específica que efectúa el
nuevo precepto legal, al aludir que el daño causado por animales 'cualquiera sea su
especie' queda comprendido en la responsabilidad aludida"(727).
2. El dueño y el guardián son responsable concurrentes

Moisset de Espanés y Márquez enseñan que dueño del animal es el titular del
derecho real de dominio sobre el mismo, conforme al art. 194, porque tiene el
derecho de usar, gozar y disponer material y jurídicamente del mismo. De igual
modo, se aplican los arts. 1947 a 1950 relacionados con la apropiación de ellos(728).
Es decir, no hay incertidumbre respecto de la responsabilidad de los propietarios
de los animales domésticos y queda pendiente la posibilidad de que, de igual modo,
exista responsabilidad del guardián, en cuyo caso es operativo el art. 1758 cuando
fija que el dueño o guardián son responsables concurrentes del daño causado por
la cosa, en este caso del animal.
En cuanto a la responsabilidad del guardián, luego de señalar las tendencias que
procuran dar un concepto (doctrina de la guarda material, de la guarda jurídica, de
la guarda intelectual, de la guarda provecho y doctrinas ecléticas) sostienen que "el
universo de supuestos que puede presentarse en relación a daños causados por
animales es amplio, y la aplicación exclusiva de una teoría puede conducir a
soluciones injustas (...) La aplicación a rajatabla del criterio de tenencia material lleva
269

a responsabilizar al dependiente (supuesto asaz dudoso), o elegir la doctrina de la
guarda jurídica implica liberar al ladrón. La idea de aprovechamiento, económico o
no económico, brinda una vía razonable, pues; en definitiva, quien asume el
beneficio de la tenencia del animal, debe cargar con los riesgos del beneficio (serían
guardianes entonces el depositario, el comodatario, el veterinario, el herrero, o aún
el ladrón). Sin perjuicio de ello en cada caso pueden presentarse elementos que
justifiquen la imputación de responsabilidad, propios de otras doctrinas o
teorías"(729). Como se colige, será el análisis judicial que con prudencia deberá
determinar si realmente se configura la categoría del guardián para hacerlo
responsable concurrentemente de acuerdo con el art. 1758.
La doctrina elaborada por el pensamiento de los tribunales sobre la
responsabilidad del dueño se expresa de forma clara cuando asevera que "el
codemandado debe responder, junto a su esposa y en los términos del art. 1124 del
Código Civil, por los daños que un perro que salió de su vivienda le causó a una
mujer en la vía pública, pues, si bien invocó que estaba ausente al momento del
accidente y que había transferido la guarda a su mujer, no acreditó que ello fuera en
forma permanente, lo cual le hubiera permitido eximirse de responsabilidad, máxime
cuando, al no probar la exclusividad del dominio en el otro podía válidamente
presumirse que los bienes muebles que estaban en el hogar conyugal pertenecían
a ambos"(730).
De igual modo, se dijo que "la acción de daños destinada a exigir una
indemnización por la destrucción de una cosecha de arroz causada por los animales
de propiedad del demandado es procedente —en el caso, se reconoció solo daño
material, pues se probó la existencia del perjuicio invocado mientras que el caso
fortuito o fuerza mayor esgrimidos como eximentes de responsabilidad no lograron
ser acreditados—"(731).
En un caso de responsabilidad indirecta se dijo que "la empresa empleadora de
quien era dueño (...) de un perro que atacó y dio muerte a los animales que criaba
un vecino —en el caso, ñandúes— es responsable por los daños derivados de ese
ataque, pues tiene el deber de responder por los hechos de sus dependientes y por
las cosas que éstos tienen bajo su guarda"(732).
Y en este brevísimo repaso de jurisprudencia que mantendrá vigencia para
interpretar la norma del Código, se sostuvo que "la sociedad anónima propietaria de
un campo ubicado a la vera de una ruta provincial en donde un automóvil embistió
a una vaca debe responder por las consecuencias derivadas del hecho, pues, si
bien no se acreditó fehacientemente que el animal fuera de su titularidad, quedó
probado por medio de presunciones claras, precisas y concordantes que a ese
momento se encontraba bajo su cuidado y que hubo de escapar a su guarda debido
al estado deficitario del alambrado perimetral"(733).
3. Los animales en actividades riesgosas

En este punto cabe compartir el aserto de Müller respecto de que, de igual modo,
es aplicable el art. 1757 en cuanto imputa responsabilidad cuando los animales
forman parte del conjunto de actividades riesgosas o peligrosas(734), como puede
ser, por ejemplo, la actividad de un circo donde se hacen destrezas con animales
considerados peligrosos. En estos casos puede que el dueño del animal no coincida
270

con el propietario de la actividad, dueño del circo, en cuyo caso estimamos que
deben ser responsables concurrentemente.
El autor de referencia, que ha tenido una preocupación especial por el estudio de
esta temática, comenta un caso en el cual se daña un jinete en una actividad de
domada y estudia la asunción del riesgo frente a un animal. En ese sentido recuerda
su posición asegurando que "la aceptación de riesgos no liberaba de
responsabilidad por la simple intervención de la víctima en una actividad con
peligrosidad genérica y abstracta, sino que se requería para tal exoneración la
exposición voluntaria a riesgos excepcionales, puesto que a partir de la modificación
de esa situación fáctica el caso podía apartase de la órbita del riesgo creado y
encuadrarse dentro del ámbito del hecho de la víctima"(735). En la actualidad se debe
tener en cuenta, para fortalecer la condena de quien se favorece con la actividad, el
contenido del art. 1757 que es adonde envía el 1759(736).
4. Animales sin dueño

El punto que genera debate será la responsabilidad del Estado por los animales
que no se le conocen dueño y que no hayan sido abandonados, porque ellos
pertenecen a su dominio privado, conforme al inc. d) del art. 236, teniendo en cuenta
que en las rutas pueden causar daño, cuando existe una tendencia a liberar al
Estado de responsabilidad en las de su jurisdicción no concesionadas. Va de suyo,
que para estos casos no se aplicarán las normas del Código Civil y Comercial sino
las administrativas locales conforme a los arts. 1764, 1765 y 1766.
En las rutas concesionadas los daños causado por la presencia de animales en
las mismas será responsabilidad directa de las empresas titulares de la concesión
por el deber de control de la seguridad que tienen sobre el tramo atribuido a su
custodio.
En ese sentido mantiene vigencia el fallo donde se resolvió que "la concesionaria
vial accionada es responsable por los daños sufridos por un automotor que fue
embestido por un equino que se cruzó en la calzada de circulación, en tanto no
probó haber adoptado razonables medidas de prevención, en ejercicio de su
indudable deber de seguridad contractual, siendo insuficiente a tal fin la mera
colocación de un cartel fijo"(737).
Con idéntico criterio, y entre otros fallos, se dijo que "la concesionaria vial
demandada debe ser responsabilizada ante los daños padecidos por un
automovilista tras embestir a un caballo que cruzó imprevistamente la autopista
pues, al no poder demostrar que el siniestro acaeció debido a que el actor circulaba
a una velocidad excesiva o antirreglamentaria para la vía por la que transitaba,
quedó acreditado que incumplió con su obligación de seguridad y que la causa
determinante del siniestro fue la aparición sorpresiva del animal en un lugar
impensado para el conductor damnificado"(738).
SECCIÓN 8ª - RESPONSABILIDAD COLECTIVA Y ANÓNIMA
271

Art. 1760.— Cosa suspendida o arrojada.
Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es
arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden
solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien
demuestre que no participó en su producción.
1. Introducción a la responsabilidad colectiva y anónima

El tema de la responsabilidad colectiva y anónima regulado en esta sección 8ª
dentro del capítulo I relacionado con la "Responsabilidad civil", en el marco de título
V de "Otras fuentes de las obligaciones", es un ejemplo paradigmático de la
evolución del derecho de la responsabilidad civil, por cuanto a partir del texto de art.
1119 del Código Civil, la labor pretoriana de los tribunales fue interpretando la
realidad y, con su apoyo, punió otras alternativas donde resultaba difícil la
identificación del autor material del hecho que había provocado daño a la víctima.
En paralelo la doctrina fue advirtiendo el fenómeno y comenzó, sobre la base de
su estudio, a proponer soluciones tendientes a contemplar en la norma una
regulación especial que logra su consagración legal, perfectamente diferenciada de
otras alternativas donde existe una pluralidad de responsables, como es el caso
contemplado en los arts. 1751, 1752 y conc.
En función de ello se entiende que existe responsabilidad individual propiamente
dicha, responsabilidad individual dentro de una pluralidad de responsable y la
responsabilidad colectiva y anónima, como hipótesis diferentes.
a) Conceptualización
La responsabilidad colectiva ha sido conceptualizada, en términos generales, por
Tanzi y Casazza expresando que existe: "cuando el daño es ocasionado por un
agente no identificado, que pertenece a un grupo circunstancial determinado; pero
no se encuentra identificada la persona dentro de ese grupo que causó el daño. De
tal modo que la imputación se refiere al grupo"(739).
Sobre el tema, Atilio Alterini, Ameal, López Cabana, expresaron que en el
supuesto de causalidad disyuntiva o alternativa, que se presenta cuando, a raíz de
faltar la prueba, no es posible determinar cuál de varios individuos es el autor de un
daño que intrínsecamente reúne los requisitos necesarios para que sea resarcible.
Esa dificultad probatoria obstaculiza, por ende, la reconstrucción de la relación de
causalidad. El problema consiste en establecer si producido un daño, y ante la
carencia, insuficiencia o imposibilidad de prueba para individualizar a un
responsable singular, es posible condenar a resarcir —por responsabilidad
colectiva— a cuantos hayan tenido alguna vinculación acreditada con las
circunstancias de tiempo y/o lugar de las cuales derivó ese perjuicio. Es claro que la
dificultad probatoria debe estar referida solamente a la identificación del autor
272

material, o del dueño o guardián de la cosa, ya que es imprescindible la acreditación
de que el daño lo ha causado alguno de entre varios individuos determinados(740).
Se reitera esta idea en el pensamiento de Gesualdi al concebir que ante la
presencia de una intervención plural, no quiere decir que en todos los supuestos
habrá una responsabilidad colectiva. Ello así, pues aunque intervengan varios
sujetos en forma conjunta, la responsabilidad puede ser individual, por estar
perfectamente identificados los sujetos causantes del hecho ilícito. Perfectamente
puede existir una intervención conjunta o común, en la que son varias las personas
que cooperan para la producción del nocimiento, lo cual puede llevarse a cabo a
través de una coautoría o una mera participación. En cambio, en la intervención
acumulativa o concurrente, varios sujetos intervienen realizando actos
independientes entre sí, aunque llegan a producir el mismo resultado, que se habría
alcanzado en forma aislada. En ambos supuestos la responsabilidad es individual.
En cambio, la solución varía en los supuestos de intervención disyuntiva o
alternativa, en la que uno u otro sujeto puede causar el perjuicio, pero no se puede
probar el nexo entre el hecho de uno de los individuos y el daño.
Es en esta última hipótesis cuando surge la duda sobre si, ante la imposibilidad
de individualizar a un responsable singular, se puede condenar a indemnizar los
perjuicios causados a todos los que hayan tenido una intervención acreditada en el
hecho, para lo cual resulta indispensable probar que el daño proviene del grupo,
pese a no puntualizar cuál de ellos fue el agente. La doctrina ha dado numerosos
ejemplos de aplicación de la responsabilidad colectiva (por caso: cuando intervienen
médicos de manera separada, aunque simultáneamente formando o sin formar
equipo, que atienden a un mismo paciente, donde no se puede identificar al
causante del perjuicio; agresiones callejeras por conjunto de individuos que forman
una "patota")(741).
Estos autores, para expresar su conceptualización de responsabilidad colectiva,
ponen énfasis, como lo hace en general este Código, en la observación del nexo de
causalidad que no puede individualizar al autor material del hecho con el daño
ocasionado a la víctima. Es por ello que entendemos que el anonimato es parte
esencial de la caracterización de la responsabilidad colectiva, pues cuando el mismo
desaparece porque se individualiza al autor se extingue la categoría.
Ese anonimato, sin lugar a hesitación, es relativo, por cuanto el autor o los autores
forman parte de un grupo determinado de sujetos a quienes la ley los responsabiliza
con el deber de resarcir el menoscabo producido a la víctima.
Por su parte, Llambías sostuvo que la noción de responsabilidad colectiva que
insinúa la idea de una obligación de responsabilidad que pesa sobre el grupo de los
individuos implicados, en cuanto tal, es falsa por carecer el grupo de personalidad
jurídica. En verdad, cuando se habla de responsabilidad colectiva se alude a una
responsabilidad individual que llega a alguien por haber formado parte de un
determinado grupo o colectividad. Pero como tal responsabilidad se establece, en
razón de la falta de identificación del agente dañoso, tal vez fuera apropiado roturarla
como responsabilidad anónima, pues así como se denominan las obras de autor
desconocido, igualmente podría llamarse responsabilidad anónima la que le cuadra
a alguien por ignorarse quién es el autor del daño(742).
La responsabilidad debe ser calificada como colectiva, no por la participación
plural necesaria de varios sujetos, sino porque acreditada la participación de ese
conjunto en la producción de determinado hecho, no es factible determinar
individualmente al autor o autores del daño. En otras palabras, es el anonimato la
particularidad que define a la responsabilidad colectiva permitiendo la
273

imputación de iure del deber de resarcir los daños producidos a todos los
integrantes del grupo porque está probado el nexo de causalidad entre el accionar
del mismo y el menoscabo producido.
b) Reflexiones sobre el factor de atribución

La norma en las tres alternativas de responsabilidad colectiva y anónima reglada
fija un factor de atribución objetivo, razón por la cual, atendiendo a la definición dada
por el art. 1722, se excluye del mismo a la culpabilidad, debemos desechar en la
actualidad el pensamiento de todos aquellos autores que intentaron dar una
explicación subjetivista del reproche social que autoriza a endilgar al grupo el deber
de resarcir.
En función de ello quedan en pie para el análisis solo algunas de las explicaciones
que procuran dar respuesta de cuál es el reproche que autoriza endilgarle a un grupo
determinado el deber de compensar los menoscabos padecidos por la víctima.
Así, para un sector la razón se encuentra en una dispensa de la carga probatoria
reglada a favor de la víctima, frente a la dificultad de acreditar por el accionar propio
del grupo quién o quiénes fueron realmente los autores del hecho dañino.
Otro sector, representado por Gesualdi, se pronuncia en contra de quienes
piensan en la existencia de una presunción de causalidad fundada en el riesgo,
porque no puede hablarse de presunciones de causalidad, dado que el pretensor
habrá de demostrar siempre la conexión entre el hecho y un cierto resultado. Lo
único que puede admitirse es una simplificación, en ciertos aspectos, de la prueba
de la causalidad, lo cual no implica, de ninguna manera, que dicho presupuesto no
tenga que ser probado, siquiera parcialmente, por el demandante(743).
Con relación a esta posición estimamos que no se debe confundir la razón de
existir de estos dos elementos de la responsabilidad civil, como es el factor de
atribución con el nexo causal para justificar la existencia del otro.
Ello es equivocado. El factor de atribución define cuál es el reproche que formula
la sociedad a los sujetos que han producido el hecho que ocasionó los perjuicios a
la víctima, que en estos casos tratados de responsabilidad colectiva y anónima, no
puede ser buscado en el riesgo que genera el mal comportamiento que puede ser
útil para endilgar responsabilidad individual, como sería el caso de la persona que
arroja la cosa por la ventana cuando es individualizada pero no para el resto de los
frentistas que deben soportar el deber de resarcir. De igual modo no podemos
presumir que todo conjunto indeterminado de personas, que asiste a un recital o a
un partido de futbol, sea per se riesgoso porque estaríamos invirtiendo el principio
de inocencia.
La sociedad definió que en eje del derecho es el ser humano, su protección
integral y cuando por razones fácticas no puede individualizar quién es el autor o
autores del daño dentro de un conjunto determinado de posibles responsables, torna
operativo el principio pro hominis y endilga responsabilidad resarcitoria a todos ellos
de un modo objetivo, dejando abierta la posibilidad de eximirse de la misma por
distintas causales que son expresamente legisladas en cada una de las hipótesis de
los arts. 1760 a 1762.
La idea expuesta se acerca al pensamiento de Burgos cuando dice: "frente a la
realidad de un daño, el fin social perseguido es que la víctima no quede sin resarcir
274

cuando el daño de un autor anónimo dentro de un grupo de terminado o la autoría
es la acción grupal. El punto de referencia es el dañado y no el dañador"(744).
Por otra parte, se debe tener en cuenta que el nexo de causalidad, como elemento
de la responsabilidad independiente, se comporta de un modo particular en estos
casos porque el pretensor debe acreditar la relación causal entre el daño sufrido, el
sitio de dónde provino la cosa o los componentes del grupo y la dificultad para
individualizar al autor o autores del hecho dañino, para que pueda configurarse la
responsabilidad colectiva y anónima(745).
Cabe destacar, en palabras de Tanzi y Casazza, que si bien el autor es
desconocido, la víctima debe individualizar al grupo dentro del cual se ubica el
desconocido autor del hecho o de donde proviene la cosa productora del daño. En
tal caso, por razones que conciernen al amparo de la víctima, es posible
responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto. En suma,
implica la existencia de un daño causado por uno o más miembros anónimos de un
grupo identificado, donde hay un problema de dificultad probatoria en la autoría(746).
2. Responsabilidad por las cosas suspendidas o arrojadas

Esta norma regula una hipótesis especial de responsabilidad colectiva porque
está relacionada con una agrupación de individuos que, en este caso, están unidos
por la ubicación geográfica de un edificio que es el sector de donde cayó o fue
arrojada la cosa que produjo daño a un tercero.
El texto legal contempla dos hipótesis; la primera está vinculada si de una parte
de un edificio cae una cosa; y la segunda, si la misma es arrojada.
En la primera alternativa, la caída de una cosa en un sector del edificio debe ser
sin la intervención del hecho del hombre, como sería la caída de una maceta con
flores u otra cosa por efecto de viento u otro fenómeno. Allí no se puede determinar
de dónde provino, razón por la cual se atribuye a los propietarios y ocupantes del
sector la responsabilidad resarcitoria.
En esta alternativa se debe realizar correctamente la lectura, por cuanto la caída
de una parte de la estructura edilicia de un inmueble en propiedad horizontal, como
sería por ejemplo, la caída de viejos balcones, parte de la mampostería, o de letreros
de propaganda, etc., en estos casos resulta de mayor facilidad la carga probatoria
para individualizar el origen del daño, razón por la cual no se configura una
responsabilidad colectiva y anónima propiamente dicha. Si es un edificio en
propiedad horizontal se deberá indagar si la parte caída del edificio es común o de
la propiedad exclusiva de un consorcista; y si es un letrero quién es el propietario.
En otras palabras, cuando la norma hace referencia a "una parte del edificio" es
a los fines de identificar el sector de donde cayó la cosa y no a la estructura del
mismo.
En la segunda alternativa: el arrojar una cosa, implica necesariamente la
participación humana que con su accionar lanzó hacia afuera del edificio a la cosa
que produjo el menoscabo. En este caso, la prueba resulta de mayor dificultad de
producir para identificar al autor o autores del lanzamiento de las cosas, razón por
la cual el anonimato justifica plenamente la atribución de responsabilidad a todos los
propietarios y ocupantes del sector de donde provino el arrojo.
275

Es por ello que el Código, ante la imposibilidad de individualizar al autor o
responsable de la caída de la cosa, impone como decisión la solidaridad de todos
los dueños y ocupantes del sector. Como detalle corresponde discernir si los
propietarios, aun cuando no fueran ocupantes, serán sujetos pasivos de la
reclamación. Por ejemplo, cuando tienen arrendado el departamento. Al
respecto, ab initio, se debe considerar incluido al propietario en la solidaridad pasiva
por el principio de protección amplia a la víctima que no debe indagar la situación
jurídica de cada departamento o unidad habitacional.
Este criterio amplio de la legitimación pasiva es sostenido por Burgos, cuando
señala que ahora la legitimación pasiva en el Código Civil y Comercial es mucho
más amplia, porque se refiere a los dueños y ocupantes, de tal modo que incluye al
locatario, comodatario, usufructuario, poseedor, tenedor precario, depositario; es
decir, cualquier persona que se encuentre aunque más no sea circunstancialmente,
en el edificio(747).
Pero, como la causal para liberarse de responsabilidad es la demostración de que
no participó ni pudo participar en la producción del hecho generador de la caída o
arrojo de la cosa, la prueba será de fácil acreditación para el propietario que con la
simple presentación del contrato de alquiler pone como ocupante a otra persona.
Por otra parte, se deberá tener en cuenta en la responsabilidad colectiva y
anónima que no es una demanda contra una persona jurídica, más allá de la
solidaridad (art. 827) que se impone, sino individual contra cada uno de los
propietarios y ocupantes del sector de donde se lanzó la cosa. Así quedó entendido
cuando se consideró que "debe rechazarse la acción de daños y perjuicios
promovida, contra el consorcio de copropietarios de un edificio, en virtud de los
daños ocasionados al vehículo del actor por un objeto contundente, si en la demanda
se afirmó que alguien había arrojado un objeto desde ese edificio, pues el consorcio
solo tendría legitimación pasiva en caso de que el daño hubiese sido provocado por
la caída de una cosa de uso común"(748).
La solidaridad impuesta implica que se podrá demandar a todos o algunos de los
responsables presumidos por la ley (art. 833) quedando vigente entre ellos la
posibilidad de repetir la contribución (pago) que efectúa si se individualizare al autor
o autores según la participación que cada tuvo en la generación de hecho dañador.
Pero, en el caso de no poder individualizar al ejecutor del arrojamiento o de la caída
de la cosa, se distribuirá conforme lo establece el art. 841, in fine, "en partes
iguales".
La circunstancia de individualizar el origen del daño cuando se trata de una cosa
suspendida permitió decir a los tribunales que "en el marco de una acción de daños
y perjuicios incoada contra un consorcio de propietarios por los daños que sufrió un
transeúnte como consecuencia de un desprendimiento de mampostería de un
edificio (...) en cuanto establece la responsabilidad colectiva, en tanto que se
acreditó que fue un tercero quien provocó tal desprendimiento, de modo que pudo
sindicarse al responsable del evento"(749).
En relación con los eximentes de responsabilidad, Tanzi y Casazza sostienen que
la norma establece que solo se libera quien demuestre que no participó en la
producción del daño. Ello significa el establecimiento de una presunción en favor de
la víctima que ha sufrido el daño por la caída de una cosa desde un edificio, de que
los autores son los ocupantes y que los dueños deben responder de manera
solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el determinado autor prueba
que no participó en la producción del daño(750).
276

Cuando al art. 1760 apunta literalmente a la responsabilidad solidaria de "dueños

y ocupantes", nosotros entendemos que están comprendidos todos los titulares de
derechos reales que se ejercitan por la posesión (art. 1891) y los sujetos de las
relaciones reales tuteladas por el Código Civil y Comercial (arts. 1908, 1911).
Art. 1761.— Autor anónimo.

Si el daño proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su producción.
1. Daño de autor anónimo de un grupo determinado

Con este artículo se ingresa a la temática, general, del daño generado por un
grupo determinado de personas, lo que implica conforme a su terminología una
pluralidad de seres humanos que forman un conjunto material o mentalmente
considerado.
Al respecto, Burgos aclara que, jurídicamente, el grupo debe ser además de una
realidad numérica, una realidad cualitativa, no consiste en una mera "yuxtaposición"
de personas, sino que media pertenencia de seres o cosas que forman un conjunto,
a través de un lazo de cohesión más o menos definido. Lo importante es que el
análisis del nexo causal lleve a la convicción de que el grupo existe y que debe ser
tratado como tal, por haber una pluralidad de autores probables, y que dentro de
esa pluralidad se encuentra el autor o los autores posibles del daño(751).
En nuestras palabras cabe precisar que no solo se debe acreditar el factor de
aglutinación del grupo (fe religiosa, tarea común, alojamiento de un equipo
deportivo, etc.) para considerarlo tal, sino que es menester que se identifiquen a sus
componentes, pues de otro modo no se puede entablar correctamente el reclamo
que es solidario contra ellos. El grupo en sí no es sujeto pasivo, sino sus
componentes en forma individual que por el anonimato de la autoría del daño
proveniente de su accionar son demandados.
Esta categoría reglamenta dos alternativas, conforme que dicho conjunto lleve a
cabo (art. 1762) o no (art. 1761) una actividad peligrosa.
En ese sentido, el presente artículo regula la hipótesis que se presenta cuando la
actividad del grupo delimitado en sus componentes personales no es riesgosa o
peligrosa, pero sin embargo genera un perjuicio a un tercero, manteniéndose en el
anonimato el autor o autores del mismo. Burgos cita como modelo de esta
277

alternativa a los asistentes a un espectáculo teatral o cinematográfico, procesión
religiosa, personas que se encuentran como huéspedes de un hotel, etc., marcando
que no toda actividad grupal es necesariamente riesgosa(752). Por su parte, Tanzi y
Casazza traen un ejemplo que excede las tradicionales agresiones por grupos
(barras bravas) en contiendas deportivas que siempre se tienen in mente para
referenciar el tema y es cuando el daño es causado por un grupo de médicos sin
poder individualizar cuál de los profesionales fue el autor del daño al paciente(753).
Como se infiere, si bien esta norma se fundamenta para proteger a la víctima del
anonimato del autor, la legitimación pasiva se circunscribe a un grupo de personas
cuyos integrantes están identificados como parte de ese conjunto pero no como
autores individuales del daño.
Evidentemente es el anonimato de la autoría el factor que define el deber de
responder de toda la colectividad que participó del hecho generador del menoscabo.
Es decir, como se ha sostenido precedentemente, se prescinde de la culpa y de la
conexión causal individual dado que se fijó un factor de atribución objetivo por existir
una conexión fáctica entre el accionar grupal y el daño padecido por la víctima.
2. Eximición de responsabilidad
Para eximirse de responsabilidad el sujeto que integró el grupo debe demostrar
que no ha contribuido a su producción, es decir, siguiendo la terminología empleada
que no ayudó o concurrió con los otros al logro del fin dañino. La causal de liberación
es diferente a la autorizada en los otros casos de responsabilidad colectiva, siendo
en este caso más exigente, pues no basta con acreditar que no fue el autor o coautor
del hecho dañador, sino también que ni siquiera ayudó, de modo alguno, a la
consumación del menoscabo.
Esta norma recepta el temperamento judicial que se expuso al decir que "en la
responsabilidad colectiva, resultante de la falta de individualización del autor del
daño, la individualidad de cada partícipe se pierde en el grupo que integra y la sola
demostración de la relación causal del daño con la acción del grupo impregna a
todos de la responsabilidad que colectivamente corresponde a éste. La culpa del
partícipe no es haber causado el daño —cuyo autor permanece anónimo— sino en
haber formado parte del grupo de donde partió el perjuicio"(754).
Art. 1762.— Actividad peligrosa de un grupo.

Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros,
todos sus integrantes responden solidariamente por el daño
causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera
quien demuestra que no integraba el grupo.
278

1. Actividad peligrosa en grupo
La hipótesis contemplada en la norma tiene características propias, dado que se
relaciona con la actividad peligrosa llevada a cabo por un grupo. El concepto de
grupo, jurídicamente expresado, fue desarrollado en el comentario del artículo
anterior, destacando que la pluralidad de seres humanos tiene un componente de
aglutinación totalmente diferente a la hipótesis prevista en el art. 1761, dado que en
el presente caso llevan a cabo una actividad peligrosa para terceros. Esa clase de
acción grupal pudo ser eventual, porque se configura sin una previa planificación o
programación.
En ambos casos, la dificultad está en descubrir al autor material del perjuicio para
imputarlo individualmente, motivo por el cual la responsabilidad de los integrantes
del grupo es colectiva y solidaria.
En otros términos, se debe excluir a las personas jurídicas que si bien están
conformadas por una pluralidad de sujetos, la misma constituye en sí una
individualidad que responde por los daños de sus dependientes (art. 1753) y de
quienes administren (art. 1763).
El grupo imputado civilmente tiene un ligamen de hecho más que jurídico, que el
derecho observa y sanciona y que está vinculado a la propia actividad peligrosa que
realizan en común. En este sentido, Saux entiende que la noción de "grupo" va más
allá de la mera multiplicidad individual de personas, estando conformada, desde lo
sociológico, por ciertos matices comunes operativos que lo perfilan. Hay grupos
"voluntarios" (un "equipo", de jugadores, de científicos, de profesionales, de
montañistas, etc.) y "no voluntarios" (huelguistas, manifestantes); "primarios" (con
ligazón emocional, como los hinchas de fútbol) y "secundarios" (con estructura
orgánica, como una asociación); "institucionales" (partidos políticos, sindicatos),
"prestacionales" (sistemas de ahorro, contratos asociativos) y "grupos de riesgo"
(cazadores, barrabravas, etc.).
Completa sus ideas señalando que "el riesgo que el grupo genera o determina es
variable en sus proyecciones. Hay 'riesgos externos' (hacia terceros, como los de
una patota), 'internos' (hacia los miembros del propio grupo, como una avalancha
entre los fans de un concierto de rock), 'concurrentes' (tiroteo en la calle entre
ladrones y policías respecto de los transeúntes) y 'recíprocos' (grupos enfrentados
entre sí)"(755).
La responsabilidad de los integrantes del grupo es objetiva e impersonal porque
se le imputa responsabilidad no por su propio accionar sino por pertenecer a ese
grupo peligroso que ha ocasionado un daño a tercero y mantiene el anonimato en
cuanto a su autor.
Los tribunales han comprendido acabadamente este pensamiento cuando
juzgaron que "la acción de daños iniciada contra los padres de unos menores por la
participación de éstos en una pelea donde resultó herido el hijo de los accionantes
debe admitirse, pues, si bien en sede penal se acreditó que ninguno de ellos fue el
autor material del hecho, la responsabilidad civil en el caso no se deriva de la autoría
directa del daño sino de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo propio del
grupo agresor que aquéllos integraron, más allá del grado de injerencia que tuvieron
en el desenlace lesivo"(756).
En la misma idea, se entendió que "en caso de daños causados por un grupo de
personas hacia otra, sin que pueda identificarse qué miembro lo ocasionó —en el
caso, con la utilización de un rifle de aire comprimido que fue introducido en su
cuerpo ocasionándole una lesión perianal— constituye un supuesto de
279

responsabilidad grupal, que no se funda en el art. 1109 del Código Civil, sino que
torna aplicable el supuesto de responsabilidad colectiva esbozada en el art. 1119 in
fine de dicho ordenamiento"(757).
De igual modo, en el caso de responsabilidad colectiva por daños causados por
un miembro no identificado de un grupo, halla fundamento en el riesgo creado por
la acción del grupo y todos los que integran el mismo contribuyen con su sola
participación a crear el riesgo que se traduce en el daño a un tercero(758).
En el siguiente caso estimamos que no se corresponde estrictamente con una
hipótesis de responsabilidad colectiva por actividad riesgosa del grupo, por cuanto
se imputa el deber de resarcir a una persona jurídica (sindicato) al cual pertenecían
los manifestantes que ocasionaron el menoscabo. Al caso sería aplicable el art. 1753
cuando responsabiliza al principal por los daños que causen las personas de las
cuales se sirve para cumplir con sus obligaciones. El mentado fallo dice:
"corresponde responsabilizar a dos sindicatos por los daños materiales ocasionados
a un inmueble que se incendió a raíz de los artefactos pirotécnicos arrojados durante
una manifestación pues, si bien no se ha logrado individualizar a los autores del
hecho, se comprobó que miembros de los gremios demandados tiraron bombas de
estruendo en el lugar desde donde provino el artefacto que ocasionó el siniestro, se
trata de un supuesto de responsabilidad colectiva, que torna aplicable lo previsto en
el art. 1119 in fine del Código Civil"(759).
2. Requisitos para eximirse de responsabilidad

La norma bajo comentario prevé la posibilidad de eximirse cuando demuestre el
sujeto imputado colectivamente que no integró el grupo, condicionamiento de mayor
exigencia de el de acreditar que no fue autor a pesar de haber estado cerca de la
actividad peligrosa del grupo. Ello es así, por cuanto el daño es atribuido al grupo
como tal, no siendo posible que sea causado por solo un individuo.
Así fue entendido cuando se dictaminó que "en una acción de daños iniciada
contra los padres de unos menores por la participación de éstos en una gresca
donde resultó herido el hijo de los accionantes, la eximente de responsabilidad
relacionada con la ausencia de autoría directa debe rechazarse, pues tratándose de
una actividad ilícita provocadora de riesgo para terceros que fue desarrollada por un
conjunto, la eximente pasa por demostrar que no se formaba parte de este
último"(760).
En términos de otro tribunal, "estando acreditado que el demandado participó del
grupo que agredió a la víctima —en el caso, ocurrió una pelea que involucró a varias
personas—, debe responder por los daños ocasionados, pues para interrumpir el
nexo causal y exonerarse de responsabilidad debió probar que, aun participando,
no causó el daño"(761).
SECCIÓN 9ª - SUPUESTOS ESPECIALES DE

RESPONSABILIDAD
280

Art. 1763.— Responsabilidad de la persona
jurídica.
La persona jurídica responde por los daños que causen
quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión
de sus funciones.
1. Responsabilidad de la persona jurídica por daño de sus

directores o administradores
Esta norma se complementa con el art. 1753, donde se reguló la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve
para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando causan daño en ejercicio o con
ocasión de sus funciones encomendadas.
En función de ello, formulamos una remisión parcial al comentario elaborado para
el art. 1753 en cuanto sea pertinente.
La presente norma sigue los criterios trazados por el art. 43 del Código Civil
reformado por la ley 17.711, cuando endilga responsabilidad a la persona jurídica
por los daños que causen quienes las dirigen o administren en ejercicio o con
ocasión de sus funciones a los terceros como a la propia persona jurídica.
Como se infiere, a la responsabilidad de las personas jurídicas por los daños que
causen sus directores o administradores se le ha conferido un tratamiento especial,
observándose a primera vista que la diferencia con la responsabilidad que le cabe
al principal con sus dependientes se centra en que estos últimos no tienen capacidad
para conducir o tomar decisiones por la persona jurídica, sino que ejecutan las que
le da el principal.
En ese caso este artículo coordina con el art. 158, donde se establece que el
estatuto de la persona jurídica debe contener normas sobre el gobierno,
administración, representación y fiscalización estableciendo normas supletorias
para el caso de ausencia de previsiones especiales.
Sin embargo, es fundamental el contenido del art. 159, porque en el mismo se fija
la pauta de comportamiento exigida a los directivos y administradores, quienes
deben obrar con lealtad y diligencia y no pueden perseguir ni favorecer intereses
contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación, continúa la
norma, los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los
demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno
y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
A partir de ello se comprende fácilmente la reglamentación, en el art. 160, donde
se estatuye la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores frente a la
persona jurídica, sus miembros y terceros. Es decir, parafraseando a Sagarna,
debemos decir que la responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la
responsabilidad directa de quienes la dirijan o administren(762).
281

2. Delimitación de la responsabilidad de las personas jurídicas
Atendiendo estos antecedentes, se verifica que se reitera la fórmula empleada
para delimitar la responsabilidad de la persona jurídica, como la del principal, porque
la actuación de los administradores debe ser en ejercicio o con ocasión de sus
funciones.
Al respecto, complementando el comentario anterior, es oportuno resaltar el
pensamiento de Lavalle Cobos cuando señalaba que las personas jurídicas no
responden por cualquier evento dañoso que produzcan sus directores o
administradores, sino únicamente por los causados en el ejercicio o con ocasión de
las funciones a éstos encomendadas. Se entiende por ejercicio de la función, el
desarrollo de los actos previstos en los estatutos como de competencia del órgano.
La noción de ocasión es sumamente imprecisa. Son actos ajenos a la función
propiamente dicha, pero que solo han podido cometerse por el órgano de la persona
jurídica en esa calidad. La existencia de la función debe haber permitido la
realización del acto dañoso(763).
Andrada, en su trabajo, asevera que la persona jurídica deberá responder cuando
quienes las dirijan o administren abusan de las funciones estatutarias u obran en el
ejercicio aparente de las mismas. La responsabilidad puede derivar, del ejercicio
abusivo y del aparente. En el primer caso, es el desempeño antifuncional, desviado,
salido de madre de las tareas estatutariamente asignadas a los administradores. De
ese ejercicio desbordado o excedido ha de responder la persona jurídica. En cambio,
el ejercicio aparente de la función por parte de los administrados se configura
cuando se encuentra ejerciendo la función, aun cuando en realidad no lo sea más
que ficticiamente(764).
Conforme a las ideas precedentemente expresadas, resulta de vital importancia
que el objeto perseguido por la persona jurídica esté debidamente precisado y
determinado conforme regla el art. 156, por cuanto se constituirá en el parámetro
para determinar si la actuación del administrador fue llevada a cabo de un modo
antifuncional, contrariando o excediendo el propósito del ente, y en ese contexto
produjo daño a terceros por el cual deben responder en forma conjunta y
solidariamente.
3. Responsabilidad de los administradores para con la persona

jurídica
La responsabilidad del administrador para con la persona jurídica se rige por el
art. 160, y se debe tener en consideración que en las asociaciones civiles se regula
la extinción de la responsabilidad de los directivos con la aprobación de su gestión,
pero no se extingue si la responsabilidad deriva de la infracción a normas
imperativas o si hubo oposición fundada en el asamblea. Por su parte, en las
fundaciones se establece, en el art. 200, la responsabilidad solidaria de los
fundadores y administradores durante la etapa de gestación.
Como se colige, durante la gestión que llevan a cabo, los directores y
administradores pueden ocasionar perjuicios a la propia persona jurídica siendo
regulada esta alternativa en el art. 160; y cuando el perjuicio es a terceros se aplica
el presente artículo.
282

Las víctimas podrán demandar en forma conjunta o separadamente a la persona
jurídica y a sus administradores dado que la responsabilidad es solidaria y no
concurrente.
La responsabilidad de la persona jurídica por los daños provocados por quienes

"las dirigen o administran", parecería presentar como alternativas la de los directores
y la de los administradores, no obstante que el género administrador abraza a los
directores.
Acerca de la responsabilidad de los administradores, ver el art. 160 y nuestra
glosa.
Art. 1764.— Inaplicabilidad de normas.

Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa
ni subsidiaria.
1. Introducción
La norma decide como política legislativa que todas las disposiciones del capítulo
1 del título V, no se aplican a la responsabilidad del Estado de manera directa ni en
forma subsidiaria.
Sin lugar a dudas esta decisión traerá diversas dificultades que impone al
comentario exigencias extraordinarias a los fines de justificar en derecho la
interpretación que se le debe acordar a la norma y anticipar algunas de las
consecuencias del porvenir cuando se juzguen cuestiones atinentes a la
responsabilidad civil del Estado nacional, provincial o municipal.
En esa idea, en primer lugar, se efectuará un breve racconto de la evolución de
la responsabilidad del Estado en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que es el órgano judicial que marcó la interpretación auténtica por su
definitividad y jerarquía.
2. Evolución de la responsabilidad del Estado

En la evolución de la responsabilidad del Estado, conforme al desarrollo del
pensamiento expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se observa la
configuración de diferentes etapas(765).
283

a) Irresponsabilidad extracontractual del Estado
La primera se extiende hasta el año 1933 y se caracteriza por la irresponsabilidad
extracontractual del Estado.
Ella se fundaba en las siguientes razones: 1º) Partiendo de la doctrina de la doble
personalidad del Estado, aseveró que como poder público es irresponsable porque
obra en virtud de su "soberanía"; 2º) obrando como persona jurídica, esto es en el
ámbito del derecho privado, solo es responsable contractualmente, pero no
extracontractualmente, y 3º) aceptaba la responsabilidad del Estado cuando ésta
surgía de una ley.
En apoyo de esta opinión, la Corte esgrimía argumentos empleados en el derecho
civil al formular una interpretación estricta y gramatical del texto del art. 43 del
Código Civil anterior a la reforma de la ley 17.711.
De igual manera aceptó argumentos propios del derecho público al diferenciar
entre actos de autoridad o imperio y actos de gestión. Así consideró en algunos
fallos que una de las razones que pueden inducir a declarar la irresponsabilidad del
Estado, es el hecho de que haya actuado como poder público en ejercicio de su
soberanía, no estando en esa hipótesis sometido a las reglas que rigen la
responsabilidad en el derecho común.
Igualmente se hacían valer razones de orden procesal, según la cual para
demandar a la Nación era menester la venia legislativa previa, salvo en aquellos
casos en que hubiera actuado como persona jurídica(766).
b) Es responsable en función de los arts. 1109 y 1113, Código

Civil
La segunda época arranca con la sentencia dictada en el caso "Devoto" en el año
1933(767), en que cambia la jurisprudencia anterior, admitiendo la responsabilidad
extracontractual del Estado por los daños ocasionados a consecuencia de un
incendio provocado por las chispas de un brasero utilizado por empleados del
Telégrafo que realizaban trabajos de reparación en una línea telegráfica nacional
que cruzaba un campo arrendado por la sociedad actora ubicado en la provincia de
Entre Ríos.
En la oportunidad se tuvo por acreditada la culpa o negligencia de los empleados
nacionales por el incendio del campo, originado en el campamento de éstos a causa
de chispas desprendidas de un brasero deficiente que se usaba en terreno cubierto
de pasto seco y sin las precauciones suficientes, considerando que la
responsabilidad se extendía al Estado por ser la persona bajo cuya dependencia se
encontraban los autores de los daños, lo que hacía aplicable los arts. 1109 y 1113
del Código Civil.
La Corte nacional aseguró que "el estrago de autos ha podido ser previsto y
evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del gobierno y
en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una línea
telegráfica nacional) (...) dado que el incendio, como acto reprobado por la ley,
impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligación de reparar los daños
ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad a la persona bajo cuya
dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que
tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil)"(768).
284

Por aplicación de dichas normas consagró la responsabilidad del Estado,
eludiendo mencionar tanto el art. 43 originario del Código Civil que vedaba toda
acción civil por indemnización de daños contra las personas jurídicas, como que se
trataba de daños ocasionados por el obrar del Estado como poder público que
constituían los fundamentos de su postura anterior.
Cassagne recuerda que "ese caso, que motivó la crítica de Bielsa en cuanto
asimilaba la responsabilidad del Estado a la del patrón, sobre la base de un texto
del Código Civil, ha constituido, sin embargo, un punto de partida importante en la
historia de la responsabilidad por cuanto permitió salir del campo de la
irresponsabilidad y contrastar diferentes concepciones dando paso al desarrollo de
las teorías que, sin ley que específicamente regulara la materia, basaron el
fundamento de la responsabilidad estatal en principios de derecho público,
fundamentalmente en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional (igualdad ante
las cargas públicas y garantía de la propiedad)"(769).
La evolución operada en esta segunda etapa continúa luego con el fallo dictado
en la causa "Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires"(770). En este caso,
resuelto en el año 1938, el tribunal reconoció la responsabilidad de la provincia de
Buenos Aires por la expedición por el Registro de Propiedad de la Plata de un
certificado que contenía un informe erróneo acerca del titular registral de un
inmueble y, con base en el cual, realizó una operación de compraventa que produjo
daños al adquirente, ya que dio lugar a que se promoviera y prosperara contra él
una acción reivindicatoria por el verdadero propietario del bien.
La Corte funda su decisión, en esta ocasión, en los arts. 1112 y 1113 del Código
Civil, aunque sin asignar al primero la interpretación que daría posteriormente en el
caso "Vadell" y sin llegar al reconocimiento de una responsabilidad directa y objetiva.
En el fallo de mención se proloquio que "en principio, quien contrae la obligación
de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin
para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del Código
Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el
derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad,
debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una
previsión legal que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con el que el falso
certificado pudo haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable en
el personal, que, en desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia
del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los
arts. 1112 y 1113 del Código Civil".
En otras palabras, en este tiempo la Corte referenciaba al art. 1112 del Código
Civil en el paquete normativo justificatorio de su decisorio sin precisar el alcance
dado al mismo, atento que se trataba de casos donde se imputaba responsabilidad
indirecta al Estado por el accionar negligente o doloso de sus dependientes y
funcionarios(771).
c) Es responsable por aplicación del art. 1112, Código Civil

El tercer tiempo es marcado en su inicio por el caso "Vadell"(772), donde se
estableció que la responsabilidad extracontractual del Estado es directa y objetiva
285

conforme a la hermenéutica que corresponde efectuar del contenido normativo del
art. 1112 del Código Civil.
En ese fallo, el Máximo Tribunal juzgó que la provincia de Buenos Aires era
responsable por los perjuicios resultantes del funcionamiento irregular del Registro
de la Propiedad. Y tras reseñar las omisiones en que incurrió el mismo, y destacar
que cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias, dijo que cabía
recordar lo expresado en el caso "Ferrocarril del Oeste", en el sentido de que "quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de
los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución". Agrega a
continuación que "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en
la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un
régimen de responsabilidad 'por los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les están impuestas (...) Que ello pone en juego la
responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no
requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil
al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias
anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. En
efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete,
toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por
sus consecuencias dañosas".
Con relación al alcance del art. 1112 del Código Civil, Bustamante Alsina comenta
que "no se trata de una norma de derecho público pues regula el derecho al
resarcimiento que tienen los particulares frente a los funcionarios públicos y al
Estado, por los actos ilícitos de aquéllos, o sea, por hechos u omisiones en el
ejercicio irregular de sus funciones. Ello no empece a que el derecho público extraiga
de aquella norma el fundamento de la responsabilidad del Estado, sin tener que
recurrir a la primera parte del art. 1113, que determina la responsabilidad indirecta y
objetiva del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes. La responsabilidad
del Estado por los actos de sus órganos (agentes con competencia para realizar los
hechos o actos pertinentes que dan origen a los daños) es siempre una
responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio, aun
cuando no excluye la posibilidad de que se configure la falta personal del agente
público"(773).
A partir de este caso se consagra una responsabilidad directa fundada en un
factor de atribución objetivo, como es el funcionamiento irregular o deficiente del
servicio, que se configura cuando éste no se prestó, funcionó mal o tardíamente,
razón por la cual ya no será ineludible que el particular damnificado individualice al
culpable y pruebe su culpabilidad.
Este criterio fue luego aplicado por la Corte en numerosos fallos, precisando en
el caso "Zacarías" que "la falta de servicio es una violación o anormalidad frente a
las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto
que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el
servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del
daño"(774).
286

La objetivización del factor de atribución de la responsabilidad del Estado permitió
la consolidación de la postura que admite el deber de indemnizar las consecuencias
dañosas resultantes tanto de su actividad ilícita(775) como lícita.
En esta última hipótesis se prescinde de buscar el factor de atribución para
imputar el deber de indemnizar entre los clásicos del derecho civil para buscarlos en
el contexto de la normativa pública(776), pues se prescinde de analizar la transgresión
o no de la actividad del Estado a las directivas de la norma (juridicidad),
atendiéndose para la justificación del resarcimiento, solo al hecho material del daño
o perjuicio causado(777) y fundada en los principios constitucionales de igualdad ante
las cargas públicas y garantía de propiedad frente a los poderes públicos, que aquél
debe garantizar (arts. 16 y 17, Constitución Nacional) (778).
3. ¿Tiene facultad el Congreso Nacional para restituir facultades

a las provincias?
El racconto histórico tiene importancia por cuanto nunca se dudó respecto de que
la reglamentación de la responsabilidad del Estado era una facultad delegada a la
Nación, dado que formaba parte desde su origen del contenido del Código Civil, que
es la primera reglamentación de la Constitución Nacional. Es más, en la etapa
primaria cuando se entendía la irresponsabilidad de la persona jurídica Estado, era
por aplicación del contenido original del art. 43 del Código Civil, que en su redacción
original establecía que "no se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones
criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común,
o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en
beneficio de ellas" y no porque aplicación de normativa federal o provincial o
municipal alguna.
Por cierto, que modificado por la ley 17.711, este artículo facilitó la posibilidad de
condenar al Estado no solo por los actos ilícitos sino también por su actividad lícita
cuando ocasionaba daño a terceros, que ya había sido aceptado por la doctrina
judicial mediante la aplicación de otra normativa.
Teniendo en cuenta estos precedentes no puede escapar a un comentario
responsable la pregunta de si el Congreso Nacional por ley, en este caso la 26.994,
puede establecer que la reglamentación de la responsabilidad civil del Estado en
todos sus tipos, no es una facultad delegada a la Nación sino que corresponde a la
jurisdicciones locales.
A partir de la decisión normativa, se debe comprender que el Código Civil era una
ley, la 340, y en la actualidad rige el Código Civil y Comercial bajo el número de ley
26.994. En ese sentido, resulta ineludible recordar que la CSJN fijó doctrina
constante y uniforme sosteniendo que "el art. 19 de la Constitución Nacional
establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de
un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la
idea de reparación. A ello se yuxtapone la reglamentación que hace el Código Civil
(...) que, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las
arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa
un principio general que regula cualquier disciplina jurídica"(779).
De la interpretación de la Corte Federal y de la simple lectura de las normas
aplicables, se infiere sin lugar a hesitación que el Código de fondo debe determinar
el régimen general de responsabilidad de todas las personas (sin distinción de clase,
287

ni de funciones o naturaleza), porque fue una facultad delegada por las provincias a
la Nación.
En ese sentido, no cabe la menor duda respecto de la delegación de facultades,
por cuanto las provincias autorizaron, en el art. 75, inc. 12, al Congreso Nacional
para dictar el Código Civil, Comercial, etc., sin reserva alguna que no fuere respecto
de su aplicación por los tribunales de cada jurisdicción.
Este régimen es aplicable para todas las disciplinas del derecho que fueron
expresamente delegadas a la Nación. Para que quede en claro ello, debe releerse
el contenido del art. 5º de la Constitución Nacional que solo impone algunos
requisitos para ser reconocida como provincia. Y, fundamentalmente, el art. 126,
Constitución Nacional, donde se prohíbe expresamente a las provincias ejercer el
poder delegado a la Nación, entre los cuales se enumera expresamente dictar los
Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya
sancionado para todo el país.
Uno de los ejemplos paradigmáticos de la nacionalización de los Códigos de
fondo está justamente en la sanción de la ley 15 del 10 de setiembre de 1862, por
la cual se declaró Código de Comercio de la Nación Argentina el vigente en la
provincia de Buenos Aires(780). Con ello, automáticamente, por aplicación del art. 126
de la Constitución Nacional quedó derogado el Código de Comercio que regía en la
provincia de Buenos Aires y había sido adoptado por Córdoba, Santa Fe y Entre
Ríos.
En este punto se debe comprender que el contenido o, expresado de otra manera,
las materias tratadas en los Códigos Civil, Comercial, Penal y Minería son facultades
delegadas a la Nación.
En función de ello, no puede de modo alguno, una ley, aun cuando sea redactada
bajo la denominación de Código, devolver a las provincias facultades delegadas por
la Convención Constituyente a la Nación.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que siempre la aplicación de la normativa
de los Códigos de fondo, y en particular el Código Civil, en el funcionamiento de los
Estados nacional, provinciales o municipales fue directa no por analogía, como
sostienen algunos administrativistas, artilugio empleado para defender la autonomía
de esa materia cuando es el derecho sustancial el que unificó la estructura
institucional del país.
Por ello, estimamos que esta norma debe superar el test de constitucionalidad al
igual que las complementarias y las que restituyen facultades a las provincias, como
es la posibilidad abierta para fijar plazos de prescripción, por cuanto consideramos
que ello debe ser decidido de forma especial por el pueblo de la Nación mediante
una reforma de la Constitución Nacional y no por una norma del Congreso, porque
en ello se define la unidad jurídica de la estructura del Estado argentino que forma
parte de la soberanía interior.
A modo de ejemplo, para marcar la preocupación ante la desigualdad de
tratamiento que tendrá un mismo tema dentro del país, basta con hacer referencia
a los daños que pueden padecer los niños en las escuelas, que si son privadas, la
responsabilidad será regida por el art. 1767 y, en cambio, si es pública nacional por
la ley 26.944, si es provincial, por la que dicte cada provincia quedando abierta la
posibilidad jurídica de que si la escuela es municipal, pueda el municipio dictar su
propia ley de responsabilidad incluso con un plazo de prescripción distinto a la
provincia y a la Nación, cuando tenga autonomía institucional como ocurre en
algunas jurisdicciones provinciales. Ello sin tener en cuenta que para todas las
288

jurisdicciones es aplicable la ley de defensa de los consumidores donde los usuarios
gratuitos (en este caso del servicio educativo) están bajo su tutela.
Art. 1765.— Responsabilidad del Estado.

La responsabilidad del Estado se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda.
1. La delegación de la facultad de regular la responsabilidad del

Estado
La consecuencia lógica de la regla fijada en la norma anterior es la derivación de
la reglamentación del régimen de la responsabilidad del Estado nacional, provincial
o municipal, a normas que cada jurisdicción territorial, con autonomía, sancione.
A partir de ello, y sin perjuicio de la opinión antes vertida relacionada con su
cuestionada constitucionalidad, observamos: a) que las normas de derecho
administrativo locales deberían reglar los presupuestos de la responsabilidad del
Estado (daño resarcible, el nexo causal, la antijuridicidad y el factor de atribución)
que por cierto pueden ser distintos para cada jurisdicción. b) Además deberán
determinar el método para valorar y cuantificar los daños declarados resarcibles. c)
El Estado es una persona jurídica pública conforme al art. 146 que puede ser el
nacional, provincial, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal. En este punto
bueno es recordar que en algunas provincias (San Juan para los municipios de
primera (art. 247, Constitución provincial) o Córdoba (arts. 180/194 Constitución
provincial) a los municipios se les confiere autonomía política, administrativa,
económico-financiera e institucional. Esta última autonomía les permite darse su
propia Carta Orgánica (Norma Fundamental del municipio), lo cual implica que
tienen la facultad de dictar su propio régimen de responsabilidad (art. 123,
Constitución Nacional).
Como se colige, la sabiduría de antaño fijaba un régimen común de
responsabilidad para toda las personas, sean humanas o jurídicas, integrantes de
la República conforme se había pactado al delegar a la Nación la facultad de dictar
el Código Civil y reservar la posibilidad de que cada provincia o municipio
estableciera leyes adjetivas de corte contencioso para algunos casos en los cuales
el Estado actuaba en ejercicio de una función administrativa, pero no para
reglamentar los presupuestos de la responsabilidad, el modo de valorar y cuantificar
los menoscabos resarcibles.
Sin perjuicio de ello, cabe advertir que al Estado, en cualquiera de sus formas,
por mandato expreso del art. 1764 no le son aplicables de manera directa ni
subsidiaria las normas del Código Civil y Comercial para reglamentar las
consecuencias de su actuar dañino. Pero, se debe anotar que no puede dejar de
aplicar las normas operativas contenidas en la Constitución Nacional, donde se regla
el deber de no dañar a tercero en su integridad económica o psicofísica-social; de
abonar la reparación en forma plena; a la igualdad ante la ley, entre otros derechos
reconocidos en los Tratados sobre los DD.HH. que iluminan a todo el ordenamiento
jurídico argentino por imperio del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional.
289

Por otra parte, revisada las facultades de las legislaturas locales, en ningún caso
se prevé que puedan dictar normas vinculadas a las materias tratadas en los
Códigos sustanciales (Civil, Comercial, Penal, etc.), entre las que se incluye, la
responsabilidad civil del Estado, lo cual es congruente porque fue esa facultad es
delegada a la Nación.
En síntesis, la norma trastoca totalmente el sistema jurídico argentino, por ello
coincidimos con Cassagne, cuando asevera que el sistema disgregado
norteamericano "no representa el mejor modelo a seguir y habría que ver si al
replicarlo en nuestro país no alterará el principio de unidad de legislación común que
consagra el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, bajo la premisa que también
hay normas de derecho público que constituyen derecho común como las
prescripciones del Código Civil referidas a la condición jurídica de las personas
públicas y al dominio público"(781).
Y, a la vez, la reglamentación dada marca cuán equivocado estaba Ekmekdjian
en su apreciación final, cuando comentaba el art. 126 de la Constitución Nacional y
decía que "la prohibición de dictar los Códigos de fondo es una reiteración del art.
75 inc. 12, de la Constitución Nacional. Esta prohibición está condicionada al hecho
de que el Congreso hubiera dictado dichos Códigos. En caso contrario, es decir, si
el Congreso no los hubiera dictado, las provincias podrían hacerlo. Esto es lo que
sucedió con el Código de Comercio elaborado por Acevedo y Vélez Sarsfield, para
la provincia de Buenos Aires, el que después fue adoptado por el Gobierno federal,
como ley para toda la Nación. Obviamente, en la actualidad esta cláusula resulta ya
anacrónica"(782).
La decisión político institucional adoptada por el Código Civil y Comercial respecto
del régimen disgregado de la responsabilidad del Estado en sus distintas formas,
hoy sube nuevamente al escenario jurídico al art. 126 de la Constitución Nacional,
pues deberá controlar si la solución dada se adecua o no a la decisión superior
establecida por los constituyentes de 1853, 1860, 1994 que organizó la estructura
institucional del país.
En otras palabras, deberá decidirse si es posible que por una ley nacional se deje
sin efecto una norma constitucional, aun cuando fuere parcialmente. El precedente
tiene gravedad institucional y debe ser examinado con responsabilidad por la
posibilidad de abrir un camino a la desintegración de la estructuración jurídica del
Estado argentino.
Finalmente, cabe destacar que esta reglamentación al disgregar la
responsabilidad del Estado en la legislaciones administrativa locales, contradice la
idea central convocante de la reforma que es unificar la legislación de fondo (civil y
comercial) bajo el amparo de las normas de los DD.HH.
2. Análisis de la ley 26.944 de responsabilidad del Estado

Nacional
Estando vigente el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield y antes de dictar el
presente Código Civil y Comercial, se dictó la ley 26.944 en la cual se reglamentó
por el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina la responsabilidad
del Estado.
El primer aspecto que el lector debe observar es el alcance de su aplicación dado
que el Poder Legislativo nacional tiene la facultad de dictar dos clases de normas,
290

las nacionales y también las federales, conforme al inc. 30 del art. 75 de la
Constitución Nacional.
La pregunta que corresponde realizar es si la ley 26.944 es nacional o federal,
ello surge de que no se marca en su articulado el ámbito de aplicación y solo se
invita en el art. 11 a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir
a sus términos, con lo cual hace pensar que estamos frente a una norma federal
regulada exclusivamente para el Estado nacional.
La solución al desconcierto jurídico que puede producirse pasa por considerar a
ésta ley como nacional, superando de este modo el test constitucional, porque
habría sido sancionado por el organismo que tiene la capacidad para hacerlo como
es el Congreso de la Nación Argentina, en razón de que es una facultad delegada a
la Nación, incluido el tema de la fijación de la prescripción.
Sin perjuicio de ello, la ley 26.944, en su art. 1º establece que "rige la
responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca
a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva
y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa ni subsidiaria". Como se observa, impregna su
contenido un sentido materialista dado que en primer lugar hace referencia al daño
producido a los bienes y luego a los derechos de las personas. Va de suyo que esta
norma no puede de modo alguno, desconocer el sinnúmero de derechos
reconocidos a la persona por los Tratados Internacionales sobre los Derechos
Humanos que el Estado Nacional suscribió y elevó por decisión de las Asambleas
Constituyentes al rango de norma constitucional, razón por la cual quedan por
encima del Código Civil y Comercial y de esta ley. En otras palabras, en nada cambia
esta parte con relación al reconocimiento que se formula en el Código que
comentamos.
En cambio, sí es novedosa la parte in fine de la norma donde se estatuye que "la
sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios". Sin duda, esta decisión que prohíbe las clásicas astreintes, rompe con
la igualdad frente a los tribunales de los particulares contra el Estado. En ese
sentido, el art. 10 de la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos fija como
principio que "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones...", y de que en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica - 1969) los
Estados partes se comprometieron a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso
sencillo y rápido, conforme al art. 25, inc. 2.c), que son los previstos en el art. 43 de
la Constitución Nacional. Sin lugar a duda, la posibilidad de estar exento de ser
conminado es un privilegio acordado al Estado que deberá superar el testde
constitucionalidad.
En otras palabras, al no poder imponerse contra el Estado y sus funcionarios
sanción pecuniaria disuasiva, se vulnera el principio de división de poderes porque
queda en el ámbito de la discrecionalidad absoluta de la Administración condenada
el cumplimiento o no de la orden judicial impartida ordenando el resarcimiento del
daño ocasionado, circunstancia que es justificada por una parte del pensamiento
administrativista.
En el art. 2º se regula que "se exime de responsabilidad al Estado en los
siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o
fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley
291

especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero
por quien el Estado no debe responder". Estas eximentes del deber de resarcir están
contempladas, de igual modo, en el Código para los particulares.
En el art. 3º define cuáles son las pautas que debe cumplir el daño para que sea
resarcible por el Estado nacional, en ese sentido, mezcla un requisito con dos
presupuestos. Así, el inc. a), daño cierto, es uno de los requisitos contemplados en
el art. 1739. En el inc. b) se hace referencia a la imputabilidad material, que sería la
parte fáctica del nexo de causalidad sin ningún tipo de análisis jurídicos en cuanto a
la autoría y, en el c) se completa al hacer referencia a la causalidad adecuada entre
el daño y la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se procura.
Finalmente, en el d) se hace referencia al factor de atribución "falta de servicio" que
es descripto como una actuación u omisión irregular del Estado que evidentemente
es objetivo. Pero, marca que cuando se trata de una omisión la inobservancia debe
incumplir con un deber normativo de actuación expresamente determinado. Ello
implica que si no existe un mandato normativo expreso que le imponga el deber de
hacer determinada actividad, el Estado no tendrá responsabilidad. En este punto,
solo es necesario recordar que el Estado tiene el deber genérico como cualquier
otro sujeto de derecho de no producir daño a otro consagrado en el art. 19 de la
Constitución Nacional, por ello frente a un daño ocasionado por acción u omisión,
aun cuando la misma no fuera prevista expresamente, tiene un deber incumplido.
En el art. 4º, que trata de la responsabilidad estatal por la actividad legítima, se
reiteran conceptos vertidos en el artículo precedente en los dos primeros incisos,
daño cierto y actual e imputabilidad material. En el inc. c) vuelve sobre la relación
de causalidad pero la redacción no resulta clara respecto a qué función se refiere,
si como factor de atribución o para mensurar las consecuencias del daño sufrido por
la persona en su integridad patrimonial o en la psicofísica-social, a resarcir. El inc.
d) prevé que cuando un ciudadano tenga el deber jurídico, es decir, previsto
expresamente por la ley, de soportar el daño no podrá reclamar resarcimiento y en
el d) regula el sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el
resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
En el art. 5º se fija que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de
carácter excepcional y que en ningún caso procede la reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende
el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de
la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta
circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan
derecho a indemnización.
En el art. 6º se dispone que el Estado no debe responder, ni aun en forma
subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal,
cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. Queda fuera
de la norma y, por cierto, en el régimen general, cuando el servicio público no haya
sido concesionado a particular.
Este artículo, que tiene vida antes de la sanción del Código, ley 26.994, fija el
plazo de prescripción para demandar al Estado en 3 años, coincidiendo con el art.
2561 de aplicación para los particulares.
El punto que generará debate está en el contenido del art. 2560, donde se fija el
plazo genérico de prescripción en cinco años, "excepto que esté previsto uno
diferente en la legislación local". La pregunta, además de la relativa a su validez
292

constitucional dado que contradice expresamente el art. 75, inc. 12, y 126 de la
Constitución Nacional, es si la autorización dada es para fijar únicamente el plazo
genérico o si alcanza para fijar cualquier plazo de prescripción, puesto que el art.
2532 autoriza a las legislaciones locales únicamente para regular el plazo de la
prescripción liberatoria de los tributos.
Con un criterio restrictivo de interpretación basado en los lineamientos
constitucionales, corresponde entender, en primer término, que las provincias no
pueden por una simple ley, restituir la facultad para fijar plazos de prescripción. Y si
la normativa lograra superar el test constitucional, no podrá regular cualquier plazo
de prescripción sino los que expresamente le han sido autorizados por el Código
Civil y Comercial.
Al art. 7º le cabe el mismo comentario.
El art. 8º autoriza que el interesado pueda deducir la acción indemnizatoria
juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general
o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de
inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
En el art. 9º se regula que la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes
públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular,
incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los
hace responsables de los daños que causen. Como se deduce, para los funcionarios
y agentes públicos, en su responsabilidad directa, se modifica el factor de atribución
por cuanto no basta que incumplan con sus deberes de manera irregular sino que
deben actuar con culpa o dolo.
No se hace referencia si la responsabilidad del Estado es conjunta o
independiente de sus funcionarios y agentes; y si la misma en concurrente o
solidaria. Estos detalles resultan importantes a la hora de implementar el alcance de
la acción de repetición que puede ejercer el Estado y, para los particulares, para
conocer cuál es el marco procesal en el cual se tramitará su pretensión para tener
garantido el derecho de defensa, el debido proceso, etcétera.
En su parte in fine, insiste en la prescripción de la acción directa contra los
funcionarios y agentes, y la de repetición que fija en tres años.
Por último, el art. 10 define que la responsabilidad contractual del Estado se rige
por lo dispuesto en las normas específicas, marcando con ello que las precedentes
están reguladas para la responsabilidad aquiliana.
En este punto cabe destacar que el art. 1764 declara inaplicables únicamente las
disposiciones del capítulo 1 (Responsabilidad civil) del título V (Otras fuentes de
obligaciones), con lo cual se debería entender que el resto de la normativa contenida
en el Código Civil y Comercial sí le es aplicable al Estado en todas sus formas, como
es por ejemplo, la parte general, el régimen de las obligaciones, contratos, etcétera.
El comentario antes realizado tiene el propósito de advertir la problemática
hermenéutica que se presentará dado que, de modo supletorio, se determina en
este artículo que en caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley y que las
disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de
empleador.
El recorrido por esta normativa federal especial, que se puso en vigencia antes
que este Código, tiene la intencionalidad de marcar las dificultades con las cuales
se encontrarán los ciudadanos argentinos para comprender las diferencias que se
pueden dar en la responsabilidad entre un Estado y otro y en algunas provincias,
293

inclusive entre el Estado provincial y las municipalidades donde se les reconoce
autonomía institucional.
Art. 1766.— Responsabilidad del funcionario y

del empleado público.
Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas se rigen por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, según corresponda.
La responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos se

rige por el derecho administrativo
Como se colige, esta norma remarca la idea de traspasar a la esfera del derecho
administrativo federal o provincial la regulación por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas.
El texto del artículo no resulta claro en su alcance por cuanto no regula
expresamente que ese incumplimiento funcional cause daño a terceros, sino
simplemente hace referencia a la inobservancia de cumplir con los deberes a su
cargo.
Si la ratio legis del artículo es simplemente ésa, no cabe duda que no merece
críticas, pues cada jurisdicción nacional, provincial o municipal tiene reglamentado
el sistema de control de las gestiones de sus funcionarios. Como es, por ejemplo, el
Jurado de Enjuiciamiento o Juicio Político para los jueces o rendiciones de cuentas
ante organismos especiales de control, etc.
Pero el tema se torna crítico cuando ese incumplimiento funcional causa un daño
a tercero, contractual o extracontractual, el cual será regido por las normas
federales, provinciales o municipales que por cierto son pasibles de las
observaciones antes expuestas en los artículos anteriores, en especial cuando se
comenta el art. 9º de la ley 26.944.
Finalmente, dar un argumento más sobre el posible desencuentro con la
Constitución Nacional de la restitución por ley de facultades delegadas para reglar
las normas sustantivas sobre responsabilidad, pues se desconoce la aclaración
expuesta en la nota a los arts. 33 y 34 del Código Civil en vías de extinción, donde
se dijo que "las mismas obligaciones que se forman entre particulares, pueden
formarse entre un Estado y un particular, es forzoso admitir que los tribunales deben
administrar justicia, sin distinción de personas...". Ello era así porque al momento de
estructurarse legalmente el Estado nacional (1853/1860) con el dictado de los
Códigos, no existía desarrollada en los Estados provinciales una legislación
administrativa importante, razón por la cual ni se discutió en las Convenciones
Constituyentes la delegación a la Nación para reglar la responsabilidad de todas las
personas, sean humanas o jurídicas, incluido el Estado en todas sus formas.
El tiempo juzgará el acierto o el equívoco de la decisión adoptada que, de suyo,
contradice la tradición jurídica nacional largamente elaborada que había logrado
294

conciliar al Estado con sus ciudadanos, especialmente luego de elevar a rango
constitucional a los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos, dado
que es el garante de su cumplimiento.
El contenido del art. 1766 no coincide con lo que programó la rúbrica respectiva,
pues la versión literal de aquél no regula explícitamente la responsabilidad del
funcionario y del empleado público, sino solo la del primero.
De todos modos, ante la condición de ambos de "agentes públicos" no se amerita
ninguna distinción significativa en sus responsabilidades. Por ello, el artículo debe
alcanzar también al empleado público.
Art. 1767.— Responsabilidad de los

establecimientos educativos.
El titular de un establecimiento educativo responde por el
daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad
cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la
autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime
sólo con la prueba del caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un
seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los
requisitos que fije la autoridad en materia
aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos
de educación superior o universitaria.
1. Responsabilidad del titular del establecimiento educativo

Este artículo sigue, en términos generales, la línea de pensamiento introducida
por la ley 24.830 (BO 7/7/1997) la cual modificó el contenido del art. 1117, Código
Civil.
Sin embargo se advierte que en el nuevo texto se hace referencia al "titular del
establecimiento educativo" y no al propietario. Este detalle es importante porque el
propietario puede que no sea el titular registrado como responsable del
establecimiento y, con ello, quedaría el verdadero dueño fuera de la legitimación
pasiva. Sin perjuicio de esta observación, estimamos que se debe interpretar que el
"titular" es el dueño, el propietario del establecimiento educacional, sea el mismo
una persona humana o jurídica.
Sagarna, uno de los autores que ha estudiado sistemáticamente este tema, tiene
una opinión distinta cuando expresa que "a diferencia del art. 1117 citado, cambia
295

con más precisión el vocablo 'propietarios' de establecimientos educativos como
legitimados pasivos por el término titulares' de un establecimiento educativo. Se
prefirió continuar con esta expresión 'establecimientos educativos' del art. 1117.
Consideramos que deberá entenderse por tales a los comprendidos en la ley de
educación jurisdiccional (preescolar, escuelas primarias, secundarias, colegios para
alumnos con capacidades distintas, educación bilingüe, entre otros, por ejemplo, y
no estarían así incluidos las guarderías, las colonias de vacaciones, los institutos de
enseñanza especializada que no impartan educación pública obligatoria —como
idiomas, música, danza, arte—, los clubes, los gimnasios, etc.), aunque una
tendencia minoritaria de algunos fallos aislados está aplicando dicha norma a otros
institutos que de alguna forma se imparte educación (centro de día, boy scouts,
etc.)"(783).
Por otra parte, se elimina la enumeración de "privados o estatales", lo cual de
suyo no implica que ambas categorías desaparezcan o que no deban responder por
las razones que se expondrán. De igual modo, acontece con el cambio que hace
referencia a "autoridad escolar" en vez de "autoridad educativa".
Este detalle no es de casualidad, sino que es la causalidad del criterio que la
responsabilidad del Estado no debe ser regulada por el Código sino por leyes
especiales que deben dictar para su jurisdicción la Nación, las provincias o los
municipios con autonomía institucional.
En otras palabras, la regulación de este artículo en un estudio integral de la norma
del Código, nos permite llegar a la conclusión de que es exclusivamente aplicable a
los establecimientos educacionales privados y no a los públicos.
Al respecto, Sagarna, con un criterio con el cual disentimos, sostiene que "debe
observarse que este art. 1767 no resultará aplicable a los establecimientos públicos
nacionales por la exclusión de los arts. 1764 y 1765, aunque sí a los provinciales,
municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires"(784). La diferencia en la
hermenéutica con el antes mencionado autor es que consideramos que los artículos
antes referenciados excluyen del Código al Estado en general, cualquiera que sea
su jurisdicción, como se explicó y observó precedentemente. En ese sentido, la
responsabilidad de los establecimientos educacionales nacionales será regida por
la ley 26.944 y en las provincias y municipalidades por las leyes que se dicten para
regular su propia responsabilidad.
El punto que observamos como conflictivo es que la Ley de Defensa de los
Consumidores 24.240 incluye en su tutela a los usuarios de servicios públicos
gratuitos, por lo cual no cabe lugar a hesitación de que los alumnos de los
establecimientos públicos y privados (éstos por ser onerosos) están bajo su órbita.
Esta interpretación respeta la plena vigencia de Tratados Internacionales que fijan
el derecho a la educación y el "Interés Superior de los Niños" que imponen como
pauta guía su protección(785). Por otra parte, se debe tener presente que la ley tutelar
de los consumidores es de orden público, por lo cual sus normas son indisponibles
y deben ser aplicadas de oficio.
El criterio expuesto es ratificado por el contenido del art. 1092 cuando se hace
referencia a la relación de consumo y "se considera consumidor a la persona
humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".
Es decir, que se ratifica que está protegido como consumidor el usuario de servicios
gratuitos, como son los enfermos en los hospitales o los niños en los colegios, más
allá de lo que dispongan las leyes locales sobre la responsabilidad del Estado como
propietario de los establecimientos educacionales.
296

2. El factor de atribución de responsabilidad es objetivo
Continuando con el análisis de la norma contenida en el art. 1767, la misma define
expresamente que la responsabilidad es objetiva y solo se exime con la prueba de
caso fortuito. Es decir, que en este caso, se limita la causal de exclusión de
responsabilidad.
Al respecto se coincide que el casus invocable por el titular del establecimiento
educativo debe tener las características generales de la eximente (imprevisible e
insuperable) y además debe ser sobreviniente, es decir, posterior a la traba de la
relación contractual entre la escuela y el alumno; ser extraño a la esfera de actuación
del deudor y al riesgo propio de la actividad educacional, ni provenir de un accionar
culposo de sus dependientes. Por otra parte, se exige que el daño tenga incidencia
actual sobre el educando(786).
Sagarna plantea la posibilidad de que el daño al alumno provenga de otro alumno,
en cuyo caso estima que los requisitos "imprescindibles para la responsabilidad del
titular del establecimiento educativo se hallan: 1) el hecho ilícito del alumno, 2) que
se trate de un alumno de un establecimiento educativo donde se imparta educación
pública según cada ley educativa jurisdiccional, 3) que el alumno sea menor de
edad, 4) que el daño sea sufrido o provocado por el estudiante, y 5) que el daño sea
haya producido estando o debiendo estar el menor bajo la autoridad escolar...". A
partir de ello, "la responsabilidad del titular del establecimiento educativo y del
alumno es concurrente (conf. art. 850, del Código Civil y Comercial), respondiendo
aquél en su calidad de organizador de la educación y éste como estudiante por el
hecho propio por responsabilidad directa (conf. art. 1749 del Código Civil y
Comercial)"(787).
Siguiendo la idea, estimamos que se debe tener en cuenta la edad del alumno
para definir el factor de atribución, por cuanto a las personas menores de 10 años
les es imputable el deber de resarcir en forma directa por razones de "equidad" dado
que es sujeto sin discernimiento conforme al inc. b) del art. 261. Es decir, causado
por un acto involuntario de acuerdo con el texto del art. 1750.
En cambio para los mayores de esa edad, el acto será considerado como llevado
a cabo con discernimiento (art. 260) y, a partir de ello, se deberá acreditar la
culpabilidad del menor en la causación del daño producido a otro alumno.
Como bien sintetiza Sagarna, el titular del establecimiento educativo podrá ser
demandado por el art. 1767 del Código Civil y Comercial por ser el organizador que
estaba o debía estar a cargo de la vigilancia del alumno, por ser el principal del
dependiente que causó el daño al estudiante en función del art. 1753 del Código
Civil y Comercial o por el dueño o guardián de la cosa que le causó perjuicios al
párvulo en función de los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769 del Código Civil y Comercial.
En todos los ámbitos juegan distintos requisitos de la responsabilidad civil, y en el
art. 1767 la eximente se restringe al "caso fortuito", a diferencia de las otras normas
donde las causales liberatorias "hecho del damnificado" y "hecho del tercero" juegan
también un papel preponderante a la hora de la exención(788).
La doctrina judicial que mantiene vigencia con las aclaraciones realizadas en
cuanto al alcance del artículo, ha sostenido que "los titulares de los establecimientos
educativos son responsables por los daños producidos dentro del ámbito de
297

actividades en él desarrolladas, con fundamento en un factor objetivo de atribución
—en el caso, el hecho dañoso ocurrió en una pileta que funcionaba bajo el control
del colegio codemandado—, por cuanto no se eximen demostrando su falta de culpa
o dolo, sino que deben acreditar la existencia de caso fortuito"(789).
En el mismo sentido y relacionado con un establecimiento educativo público, se
explicó que "la Dirección General de Escuelas de Mendoza debe ser considerada
responsable por los daños padecidos por un menor durante la práctica indicada por
la profesora de educación física, conforme los términos del artículo 1117 del Código
Civil que impone un factor de atribución objetivo, en tanto resultó insuficiente la
prueba que intentó liberar al centro educativo por caso fortuito como hecho inevitable
de la conducta de la propia víctima"(790).
Por otra parte, se coincide en aseverar que "el factor de atribución de
responsabilidad objetivo que impera (...) lleva a presumir legalmente la relación
causal eficiente entre el riesgo creado por la actividad colegial a cargo del Estado y
el daño, por lo cual, para exonerarse de responsabilidad, es este último quien debe
acreditar la ruptura del nexo causal supuesta por el ordenamiento jurídico en la
norma citada"(791).
Art. 1768.— Profesionales liberales.

La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas
de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado
concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas,
la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de
este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su
vicio. La actividad del profesional liberal no está
comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas previstas en el artículo 1757.
1. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de

las obligaciones de hacer
En su primera parte el artículo remite a las reglas de las obligaciones de hacer
para regular la actividad del profesional liberal.
Como se advierte, la norma restringe su aplicación a las denominadas
profesiones liberales entendiendo que son aquellas que se ejercen sobre la base de
un título otorgado por una universidad, como son la medicina, la abogacía,
ingeniería, arquitectura, odontología, etcétera.
Con relación al tema, compartimos el pensamiento expuesto por López Herrera,
quien, con criterio restringido, sostiene que la noción de profesional se agota en
aquellos que requieren título universitario, "es aquel que tiene tal especialización de
conocimiento, que lo que vende es precisamente eso, sus conocimientos, su saber,
su ciencia. Por supuesto la actividad intelectual pura siempre se da mezclada con
298

alguna actividad material o manual, pero la nota distintiva es que las operaciones
manuales que pueda hacer un profesional son absolutamente imposibles de lograr
si no se tienen los conocimientos"(792).
A estas actividades profesionales universitarias, cuando se ejercen de modo
liberal, se les aplica el contenido de los arts. 773 a 777. En función de ello, la
obligación tendrá por objeto la prestación de un servicio o la realización de un hecho
en el tiempo, lugar y modo acordado por las partes. Esta parte final marca la génesis
contractual de la relación cliente-profesional.
La prestación de un servicio, regla el art. 774, puede consistir en: a) en realizar
cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las
cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos
están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado
concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado
eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida
en este inciso.
Como se colige, la prestación del profesional liberal puede tener la alternativa de
ser de medio (inc. a]) o de resultado (incs. b] y c]). Ello es definido en el acuerdo
celebrado por las partes al originar la obligación y cuando no hubiere pacto expreso
acreditable surgirá de la naturaleza misma del servicio prestado por el profesional.
2. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya

comprometido un resultado concreto
En el segundo apartado, el artículo es concordante con la normativa antes
referenciada, relacionada con las obligaciones de hacer, dado que cuando se trata
del inc. a) del art. 774, el factor de atribución será subjetivo, pero cuando se trate de
los inc. b) y c) de la mencionada norma, habrá responsabilidad objetiva
comprometida conforme los estipula el art. 1723.
Es por ello que el art. 775 reglamenta que el obligado a realizar un hecho debe
cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole
de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y
el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia
no sea abusiva.
La punición civil de este artículo debe ser analizada partiendo de la base de la
naturaleza de la obligación prometida, que en todos los casos debe ser cumplida de
conformidad a lo pactado por las partes, marcando muy claramente que si el
profesional lo hiciere de otra manera se tendrá por incumplida a la obligación,
permitiendo al acreedor exigir la destrucción de lo hecho de manera diferente a lo
acordado, con el único límite de que esa petición no sea abusiva.
En este punto es válido repasar el pensamiento de la doctrina argentina en cuanto
a la discusión si la obligación profesional es de medio o de resultado, advirtiéndose
que la norma, al remitir a los articulados reglamentarios de la obligación de hacer,
no define preferencia por algunas de las posturas en razón de que remite al
contenido del pacto celebrado entre el abogado y su cliente o el médico y el paciente,
etc., que es el que, en definitiva, fija la naturaleza de medio o de resultado de la
obligación acordada.
299

Este criterio, tiene antecedentes jurisprudenciales(793) y en la doctrina(794), pues se
sostuvo, cuando se analizaba la dimensión del objeto de la obligación profesional,
que la misma era una cuestión fáctica contractual sujeta a prueba.
En ese sentido se recordaba que los mentores de la diferencia entre obligaciones
de "medios" y de "resultado", especialmente los operadores con jurisdicción, han
elaborado el siguiente dogma: "la obligación de la prestación médica siempre es de
medios. Por lo cual, frente a un daño, el factor de atribución es subjetivo. En
consecuencia, la carga de la prueba de la culpa médica recae sobre el paciente-
acreedor".
Esta constante aseveración omite tener en cuenta que la conducta debida por el
profesional deudor está dimensionada por el contenido pactado en el contrato de
prestación de servicios, que implica una voluntad común con el paciente o cliente
que debe ser indagada, discernida y precisada por el juez antes de resolver sobre
la reclamación resarcitoria de los daños, pues de ello dependerá si hay o no
incumplimiento del convenio.
La aplicación axiomática de la doctrina, alejada de la realidad contractual, lleva a
ver, normalmente, en las litis a dos voluntades autónomas contrapuestas en sus
intereses: Por un lado, el paciente o cliente (acreedor) que reclama el daño por la
no satisfacción de su interés (resultado), al cual se le exige probar la culpa en la
prestación del servicio profesional. Y, en paralelo, se estima que el experto no
prometió satisfacer el interés del acreedor, sino simplemente poner su ciencia al
servicio del paciente, por lo cual se posiciona en el juicio a la espera que le
demuestre su culpa.
Es decir, ninguna de las partes intenta demostrar cuál fue la voluntad común
plasmada en el contrato, sino por el contrario, en los procesos se enfrentan dos
interpretaciones distintas de cuál era el propósito del contrato de servicio
profesional, cuando en verdad se debe, en primer lugar, demostrar cuál fue la
voluntad común pactada; cuál era el objeto perseguido por las partes al celebrar el
convenio.
Pero, el dogmatismo se agrava cuando la jurisdicción, sin más,
presume hominis que se pactó una obligación de medio reclamando, en su
razonamiento, que sea el acreedor quien deba acreditar la culpa del profesional. En
otras palabras, ab initio se le concede razón a la hermenéutica formulada por el
profesional en desmedro de la posición del paciente.
Este detalle no pasó inadvertido para Wayar, quien discrimina cuándo existe
constancia de lo pactado (contrato escrito o verbal reconocido), de la situación —
que se verifica en la generalidad de los casos—, cuándo no existe pacto concertado
expresamente o no se puede acreditar el mismo. En el primer caso, habrá de estarse
a la dimensión de la obligación de servicio profesional pactada. Pero en los otros
casos, es deber de la jurisdicción interpretar el alcance del contrato, teniendo
especialmente en cuenta la naturaleza de la prestación médica comprometida para
fijar cuál era la voluntad común y no la voluntad unilateral del cliente o la del
profesional(795).
Va de suyo que la dimensión de la obligación comprometida por el profesional
médico que tiene directa vinculación con el resultado esperado por el paciente puede
y debe ser objeto de prueba, dado que es una cuestión fáctica cuando el convenio
no exista escrito en razón de que se debe acreditar cuál era el contenido. Y, una vez
fijada cuál es la voluntad común, el problema es de interpretación del alcance de las
cláusulas convencionales pactadas.
300

La determinación de cuál era la voluntad común plasmada en el contrato
celebrado entre el profesional y el paciente o cliente, no es un tema menor, sino por
el contrario, creemos, junto con el pensamiento de Mazeaud - Tunc, que es esencial
para la resolución de la litis, pues a partir de ello se podrá conocer la dimensión y
calidad de la obligación prometida por el profesional de la salud y si ha existido
incumplimiento de la misma.
Los autores franceses referenciados, que defienden la distinción, percibieron,
cuando analizaban las características de las obligaciones de resultado, que "para
evitar toda confusión se precisa observar que la diligencia que impone una
obligación de resultado es de un grado más o menos elevado según las
estipulaciones de las partes o las circunstancias del contrato...". Y a su vez, en el
examen de las del otro tipo dijo que "el grado de la diligencia requerida del deudor
puede ser, además, más o menos elevado, como en las obligaciones determinadas,
según las circunstancias y la convención de las partes..."(796).
Es decir, la obligación del profesional será de "resultado" o "de medios" y, dentro
de éstas con mayor o menor exigencia probatoria, conforme surja del contenido del
acuerdo de partes celebrado y, en su defecto u omisión, de la naturaleza de la
obligación de donde se podrá inferir si se prometió solo diligencia profesional (inc.
a], art. 774) o un resultado determinado (incs. b] y c], art. 774). Ello determinara si
estamos frente a un deber de resarcir con un factor de atribución subjetivo o ante
una responsabilidad objetiva.
Todas estas alternativas deben ser objeto de ponderación por la magistratura en
la búsqueda de una justa respuesta al reclamo indemnizatorio.
El intento de profundizar la lectura del art. 1768 nos lleva a concluir que la
responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva si la obligación de hacer
que contrajera es de pura actividad, mientras que la objetividad se predica cuando
el compromiso consistió un resultado materializado, o sea, tanto si el resultado
prometido es eficaz, como cuando no lo es.
Sobre la clasificación de las obligaciones de resultado y medios, ver lo que
opinamos en la glosa al art. 774.
3. Inaplicabilidad del régimen de responsabilidad derivado de la

intervención de cosas y de ciertas actividades a los
profesionales
La norma expresamente excluye de la normativa contenida en la sección 7ª de
este capítulo, cuando la obligación de hacer del profesional liberal se preste con
cosas, excepto que causen un daño derivado de su vicio. Además precisa que dicha
actividad no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas.
El profesional con título universitario, como tal, es liberado del riesgo de la cosa
que emplea para el desarrollo de su actividad, con excepción de que la misma
produzca daño al cliente o paciente en razón de su vicio.
301

El punto para reflexionar es si el profesional como propietario de la cosa que
emplea está exento de responsabilidad por el riesgo de la misma. Sobre el particular
interpretamos que cuando en una misma persona se unifica la calidad de propietario
de la cosa riesgosa y profesional prestador del servicio y se ocasiona daño, éste
será íntegramente responsable por la convergencia de los dos sistemas de
responsabilidad.
En cambio, cuando ello está disociado, el profesional responderá con las
limitaciones establecidas en la presente norma y al propietario se le aplicará el
régimen de la sección 7ª por el riesgo y vicio de la cosa. Cuando puedan ser
demandados conjuntamente por el daño ocasionado, la misma será concurrente
porque las causas son diferentes.
En una posición diferente encontramos la opinión de Sagarna, cuando expresa
que generalmente el profesional liberal en su actividad diaria presta su obligación
con el uso de "cosas" (por ejemplo, los médicos en intervenciones quirúrgicas). Si
en ese quehacer el profesional comete un daño al damnificado con una "cosa", no
se aplica la sección 7ª del capítulo de "Responsabilidad civil" (arts. 1757 y 1758,
Código Civil y Comercial), por manda del art. 1768; es decir, que a aquel profesional
no se le podrá endilgar responsabilidad civil objetiva a título de "dueño" o "guardián"
de la cosa, por más que lo fuera, salvo que el perjuicio fuere causado por el "vicio"
de la cosa aplicada para sanar en el caso del médico, supuesto que queda
comprendido en el régimen de los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial.
Por tanto, si el profesional causa daños con el uso de cosas, su responsabilidad será
subjetiva, salvo la excepción del art. 1768 del Código Civil y Comercial para el daño
causado por el vicio de la cosa, de la que el profesional es dueño o guardián, en la
que será objetiva. Si el daño es provocado por el vicio de la cosa, pero el profesional
no resulta ser su dueño o guardián, no podrá atribuírsele responsabilidad objetiva
en el evento(797).
Art. 1769.— Accidentes de tránsito.

Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la
intervención de cosas se aplican a los daños causados por
la circulación de vehículos.
1. Alcance de la norma relacionado con los vehículos

La norma define que, como criterio hermenéutico a los accidentes de tránsito
causados por la circulación de vehículos, se le aplicará el régimen previsto para la
responsabilidad derivada de la intervención de cosas. Es decir, el contenido de los
arts. 1757 a 1759.
Avanzando en el examen de la directiva, y teniendo en cuenta que en el artículo
se hace expresa referencia a la circulación de vehículos, si es tomado en su
302

significado terminológico debemos entender que se hace referencia al tráfico,
movimiento o tránsito de medios de transporte de personas o cosas.
Esta interpretación amplia se restringe cuando se precisa su alcance en el
contenido de la Ley Nacional de Tránsito 24.449, receptada por adhesión en la
mayoría de las provincias, la cual en su art. 5º hace referencia: en el inc. v) a
"vehículo detenido", en el inc. w) a "vehículo estacionado" y en el inc. x) a "vehículo
automotor", como el de más de dos ruedas que tiene motor y tracción propia. A partir
de ello, quedan incluidos el inc. j) camión; inc. k) camioneta; inc. l) carretón; inc. o)
ómnibus.
En una interpretación literal solo sería aplicable el régimen para los vehículos
automotores, quedando fuera del texto normativo las bicicletas (inc. g]), ciclomotores
(inc. ll]), las motocicletas (inc. ñ]), d) los de tracción a sangre (art. 33, inc. d]) y los
peatones por no responder a las características.
La terminología empleada por la norma no dará fin a la problemática de precisar
cuándo, desde el punto de vista técnico jurídico, se está frente a un daño causado
por la circulación de un vehículo, en especial, cuando el choque se produce entre
ellos.
Para marcar el nivel de categorizaciones peculiares, se presenta el tema si las
bicicletas pueden ser consideradas vehículos y aplicarle esta normativa. Al respecto,
en algún momento fue calificada por la doctrina como "vehículos de tracción a
sangre"(798), cuando para interpretar adecuadamente la naturaleza de la bicicleta en
el tránsito es conocer el significado del término "tracción", que es la acción y efecto
de tirar de alguna cosa para moverla o arrastrarla, es decir, la acción y efecto de
arrastrar carruaje por la vía. Tracción animal, de vapor, eléctrica".
Como se colige, la acción de traccionar implica un arrastre de un carro que
normalmente, se hace con animales domesticados, como son, actualmente, los
equinos. Pero indudablemente, y antes de ingresar al mundo de los significados
jurídicos, ya queda descartado que la bicicleta sea un vehículo de tracción a sangre.
Por el contrario, se infiere que es un vehículo con identidad propia que se lo
denomina, indistintamente, "velocípedo". Ahora bien, ingresando a la esfera de
incumbencia de la ley de tránsito 24.449, de su simple lectura se descubre que en
el art. 5º, inc. g), define a los efectos de esa ley que la "bicicleta" es un "vehículo de
dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien lo utiliza,
pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas". Esta sola definición
descalifica como válida la interpretación de que la bicicleta sea un vehículo de
tracción a sangre, que por otra parte la ley de tránsito no define en el art. 5º.
Para mayor abundamiento relacionado con nuestra interpretación, se pueden
citan los siguientes artículos: a) El art. 31 reglamenta el sistema de iluminación y en
su inc. i) diferencia en sus exigencias en el punto 1. "Los de tracción animal llevarán
un artefacto luminoso en cada costado que proyecten luz blanca hacia adelante y
roja hacía atrás". En cambio, en el subinc. 2º indica que "los velocípedos llevarán
una luz blanca hacia adelante y otra roja hacia atrás".
Como se verifica, la ley de tránsito no asimila la bicicleta a los vehículos de
tracción animal.
Por su parte, en el art. 46 se vuelve a marcar la diferencia entre bicicleta y
vehículos de tracción a sangre cuando regula las prohibiciones para circular en las
autopistas: en el inc. b) regla que "no pueden circular peatones, vehículos
propulsados por el conductor (debe entenderse: bicicletas), vehículos de tracción a
sangre, ciclomotores y maquinaria especial".
303

De igual modo acontece en el inc. m) del art. 48 donde se establece que está
prohibido "a los conductores de velocípedos, de ciclomotores y motocicletas, circular
asidos de otros vehículos o enfilados inmediatamente tras otros automotores".
Las bicicletas tienen conductores no traccionadores a sangre sin raciocinio. Esta
diferencia se marca, de igual modo, en el inc. u) del art. 48, donde se preven
prohibiciones especiales para los vehículos traccionados a sangre y en el inc. 3º del
art. 49, donde se prohíbe estacionar en las sendas para bicicletas(799).
A partir de este ejemplo, podemos aseverar que en función de la calificación como
"vehículo" que se le otorgue al protagonista del accidente de tránsito, se define si le
es aplicable o no el presente artículo y, con ello, el factor de atribución, la carga
probatoria de la eximición de responsabilidad, etcétera.
Reiterando conceptos antes vertidos, realizando una hermenéutica literal del texto
de la ley de tránsito aplicable en casi todas las jurisdicciones del país, el contenido
del presente artículo únicamente sería aplicable a los vehículos automotores,
quedando fuera de su previsión normativa las bicicletas (inc. g], art. 5º), ciclomotores
(inc. ll], art. 5º), las motocicletas (inc. ñ], art. 5º), los de tracción a sangre (inc. d],
art.33) y los peatones por no responder a las características descriptas para ser
considerado vehículo.
2. La remisión a la reglamentación de las cosas riesgosas o

peligrosas
Sin perjuicio de las reflexiones antes expuestas, la directiva de aplicar los arts.
1757 a 1759 define que toda persona responde por el daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas en los accidentes de tránsito, en especial el dueño y el guardián
de ellas.
Además deja establecido claramente que ambas responsabilidades son objetivas
y concurrentes frente al reclamo por el daño causado a la víctima.
Por su parte, en función de la referencia realizada a la responsabilidad objetiva y
no a factor de atribución objetivo, en el art. 1757 se torna —en principio— de
aplicación el art. 1723, pero de su lectura surge su inaplicabilidad, dado que en los
accidentes de tránsito no hay pacto previo ni surge que se debe obtener un
resultado, razón por la cual estimamos que se debe estar al art. 1722 y, en función
de ello, en los accidentes de tránsito se debe imputar responsabilidad sobre la base
de un factor objetivo de atribución, que en el caso es el riesgo o vicio de la cosa
(vehículo), prescindiendo de la culpa por ser irrelevante y permitiendo la liberación
del deber de resarcir demostrando la causa ajena.
Esta temática fue examinada cuando se desarrolló el comentario al artículo de
referencia, por lo cual remitimos al mismo, sin perjuicio de reiterar que cuando se
autoriza acreditar la "causa ajena" para liberarse de responsabilidad, implica
demostrar que se ha interrumpido, total o parcialmente, el nexo causal por parte de
la propia víctima o de un tercero por quien no se deba responder conforme a las
hipótesis previstas en los arts. 1753 a 1756. En otras palabras, ya no será menester
probar obligatoriamente, como en otrora, la culpa del damnificado, sino simplemente
su injerencia causal que interrumpe el nexo causal adecuado.
Pero habíamos advertidos que el problema hermenéutico se focaliza cuando el
desplazamiento causal no es total, sino parcial, pues en ese caso el análisis de cómo
304

actuaron las cadenas causales es insuficiente para determinar el grado de
responsabilidad resarcitoria que le cabe al sujeto imputado prima facie como
responsable. En el caso, será menester el análisis de la previsibilidad in
concreto meritando si cumplió la víctima con los deberes de prudencia y no incurrió
en negligencia, para determinar si hubo o no culpa de su parte que interrumpiera el
nexo causal del presunto responsable dado que de existir eximirá al mismo total o
parcialmente, graduando, en su caso, el grado de responsabilidad concurrente.
En los accidentes de tránsito, que es el objeto regulatorio de esta norma, se
aprecia con claridad la necesidad jurídica de analizar, finalmente, la culpabilidad
para definir el deber de responder, especialmente cuando es parcial, dado que no
basta con el mero análisis de los nexos causales.
Y ello es razonable por cuanto si el demandado como responsable acredita la
culpa de la otra en un choque, por ejemplo, entre dos vehículos automotores, está
demostrando, en forma simultánea, el nexo causal y la negligencia o impericia de la
otra parte que interrumpe su nexo causal con el daño recibido por la otra parte.
El puritanismo causal en algunas hipótesis no alcanza para resolver conflictos de
intereses, pero sí es válido para definir la carga probatoria de la exculpación de la
responsabilidad prima facie presumida por existir un nexo causal puramente físico
entre la cosa riesgosa y el daño sufrido por la víctima. Si no acredita causal de
eximición le será imputado de iure el deber de resarcir.
Así es marcado por el pensamiento de los tribunales que mantienen vigencia con
el régimen instituido por Código Civil y Comercial, cuando, por ejemplo, señalaron
que "en caso de intervención de dos cosas riesgosas (...) —en el caso, los camiones
que protagonizaron un accidente de tránsito en ruta—, no opera ninguna
neutralización de los riesgos derivados de la actuación de cada una de ellas, por lo
que cada dueño o guardián debe afrontar los daños causados al otro, a menos que
demuestra la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista"(800).
En el mismo sentido, se opinó "en los casos de colisión entre dos cosas que
presentan riesgos o vicios —en el caso, un colectivo chocó con un automóvil—, cada
dueño o guardián debe afrontar los daños causados al otro, salvo que se demuestre
que el accionar de la víctima o de un tercero haya excluido o limitado la
responsabilidad de aquéllos, lo que no permite inferir que se propicia la
neutralización de riesgos apoyada en una suerte de compensación, la que carece
de todo fundamento legal"(801).
De igual modo, se dijo que "cuando se trata de una colisión plural de automóviles
en movimiento, el resarcimiento de los daños sufridos por cada una de las
eventuales víctimas (...) el dueño o guardián de cada automotor responde a título
objetivo por la totalidad de los perjuicios sufridos por el propietarios o los ocupantes
del otro, salvo que demuestre algún eximente, ello de conformidad con lo establecido
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso 'ENTel' —22/12/1987, La
Ley, 1988-D, 296—"(802).
En el caso de un automóvil y peatón se sostuvo que "el automovilista embistente
y su aseguradora son responsables de los daños ocasionados a un peatón que fue
arrollado por el primero —en el caso, un cartonero—, pues el automotor es una cosa
potencialmente peligrosa o generadora de riesgo (...) y no aportaron prueba de que
el evento dañoso hubiera tenido lugar por culpa de la víctima o de un tercero por
quien no deban responder"(803).
Cuando se trató del accidente con una moto, se ha diferenciado si "la demanda
resarcitoria derivada del accidente de tránsito ocurrido entre un ciclomotor y un
305

automóvil debe ser admitida en tanto, pese a que el primero revistió la condición de
embistente, ello no es decisivo porque demostró el contacto con el vehículo del
accionado, quien por su parte omitió demostrar la invocada culpa de la víctima, en
vistas del régimen de responsabilidad (...)"(804), de cuanto "tratándose del choque
entre una moto de gran cilindrada y un automotor (...), mas el régimen presuncional
allí consagrado rige respecto de la actuación de ambos protagonistas, por lo cual
pesan sobre ellos las presunciones concurrentes de responsabilidad derivadas del
riesgo recíproco que generaban los rodados al momento del evento, de suerte que
ambos litigantes y no solo el demandado deben desvirtuar esa presunción,
acreditando la culpa de la otra parte, la de un tercero por el que no deban responder
o la configuración de un caso fortuito ajeno a dichas cosas riesgosas, que fracture
la relación causal entre el riesgo y el daño"(805).
Y, "en los casos en que se produce una colisión entre un automóvil y una bicicleta,
cabe ponderar, a los fines de establecer la responsabilidad, la diferente entidad de
los vehículos involucrados y la diferente desproporción entre el riesgo que generan,
dado que hay un desplazamiento de la presunción de culpa hacia el conductor del
rodado mayor, con la consecuente carga probatoria para su titular o propietario, de
demostrar su irresponsabilidad, acreditando alguna de las eximentes (...)"(806).
Art. 1770.— Protección de la vida privada.

El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y
publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier
modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales
actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las
circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede
ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida es procedente para una
adecuada reparación.
FUENTE: ART. 1071 BIS DEL CÓDIGO CIVIL.
1. La vida privada como bien protegido

Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a
la moral pública tienen protección en el art. 19 de la Constitución Nacional. Este
derecho a la privacidad fue fortalecido por el art. 12 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (UN-1948), cuando se estableció que nadie será objeto de
injerencia arbitraria en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Como se infiere, el presente artículo reglamenta el mandato constitucional, por
ello, la intromisión a la esfera de privacidad de otra persona mediante algunas de
las acciones enumeradas en el mismo, de modo ejemplificativo, es complementaria
a la enumeración del Tratado Internacional antes referenciado. A su vez, se prevé
306

la sanción civil a su trasgresión con la obligación de cesar en dichas actividades y a
abonar un resarcimiento que debe fijar el juez en función de la gravedad del caso.
Antes de abordar el tema resarcitorio, cabe puntualizar que el derecho a la
privacidad tiene en la doctrina judicial de la CSJN una especial protección en el
contenido de sus pronunciamientos, en especial en el caso "Halabi" donde se hizo
efectiva la protección de la privacidad mediante una acción colectiva.
En ese pronunciamiento se expresó que "corresponde confirmar la sentencia que,
al declarar la inconstitucionalidad de la ley 25.873 —arts. 1º y 2º— y del decreto
1563/2004 —en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas
y por Internet sin determinar 'en qué casos y con qué justificativos'—, atribuyó
carácter erga omnes a la decisión, pues el fundamento de esa amplitud de los
efectos del pronunciamiento no se halla solo en la búsqueda, por parte del juzgador,
de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de la arraigada concepción
individualista en materia de legitimación, sino que el verdadero sustento de la
proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de
la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en
virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan
proteger"(807).
También se fijó que "corresponde calificar como un supuesto de ejercicio de
derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, a
la pretensión deducida por un abogado —mediante una acción de amparo—, en
virtud de considerar que la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/2004
vulneran los derechos establecidos en los artículos 18 y 19 de la Carta
Constitucional en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas
y por Internet sin determinar 'en qué casos y con qué justificativos' esa intromisión
puede llevarse a cabo, ya que dicha pretensión no se circunscribe a procurar una
tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego,
es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones y también de todos los abogados"(808).
Sin perjuicio del caso señero, el Tribunal señaló que "el derecho a la privacidad
comprende no solo a la esfera doméstica, al círculo familiar y de amistad sino otros
aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la
integridad corporal o la imagen; nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona, sin violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y salvo que medie un
interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad,
las buenas costumbres o la persecución de un crimen"(809).
En un trámite administrativo admitió que "el derecho a la intimidad y la garantía
consecuente contra su lesión actúa contra toda 'injerencia' o 'intromisión' 'arbitraria'
o 'abusiva' en la 'vida privada' de los afectados (conf. art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional; art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
art. 11, inc. 2º, de la Convención Americana de Derechos Humanos; y art. 1071 bis
del Código Civil), y esta circunstancia no se advierte respecto de la medida ordenada
—entrecruzamiento de los registros telefónicos— en el marco del sumario
administrativo tendiente a averiguar la posible existencia de actos de corrupción
dentro del sistema judicial"(810).
Resta destacar el temor de Nobile frente a los avances tecnológicos que permiten
la transmisión cada vez mayor y veloz de datos, las comunicaciones entre distintas
terminales —sean éstas computarizadas o no—, el boom del comercio electrónico y
la necesidad cada vez mayor de ofertar productos y servicios a un grupo
307

indeterminado de individuos que poseen diferentes costumbres y usos, ha generado
el crecimiento exponencial e irrefrenable de bases de datos que incluyen
información —en muchos casos sensible— que expone diariamente a la
"divulgación de dichos datos", afectando de esta manera el derecho fundamental a
la intimidad(811).
Esta preocupación encuentra respuesta en un reciente trabajo de Slaibe, quien
comenta un fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señalando que dicha
sentencia busca remarcar la importancia de que la Unión garantice la aplicación
sistemática del derecho fundamental a la protección de datos, consagrado en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Asimismo, refuerza la
posición de la UE sobre la protección de los datos personales en el marco de todas
sus políticas, incluidas la aplicación de la ley y la prevención de la delincuencia, así
como en sus relaciones internacionales. En una sociedad global, caracterizada por
la rápida evolución de la tecnología y en la que el intercambio de información no
conoce fronteras, es esencial proteger la vida privada, proteger la intimidad en línea,
garantizar el acceso a Internet, e impedir el uso fraudulento de la vigilancia por
videocámara, las etiquetas de identificación por radiofrecuencia (chips inteligentes),
la publicidad basada en el comportamiento, los motores de búsqueda y las redes
sociales.
Los arts. 7º y 8º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
reconocen el respeto de la vida privada y la protección de los datos de carácter
personal como derechos fundamentales estrechamente relacionados, pero
independientes. La Carta está integrada en el Tratado de Lisboa y es jurídicamente
vinculante para las instituciones y órganos de la Unión, así como para los Estados
miembros cuando aplican el derecho de la UE. Dicho Tratado de Lisboa, aporta una
base más sólida para desarrollar un sistema de protección de datos más claro y
eficaz, al tiempo que prevé nuevas competencias para el Parlamento Europeo, que
se convierte en colegislador. A su vez, el art. 16 del TFUE (Tratado Funcional de la
UE) dispuso que el Parlamento Europeo y el Consejo establecerán las normas sobre
protección de las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter
personal por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como por los
Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de
aplicación del Derecho de la Unión(812).
Como se infiere, la norma bajo comentario reglamenta uno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos en los Tratados Internacionales y coloca a la
República Argentina en la línea de vanguardia respecto de la protección del derecho
personalísimo que tiene toda persona a ser protegida en su vida privada.
2. La sanción por la intromisión en la vida privada

La norma en su segunda parte prevé el modo cómo sancionar a la intromisión
ilegítima en la vida privada de las personas. En ese sentido, regula que quien vulnera
el derecho del otro debe ser obligado a cesar en dichas actividades, si no habían
concluido con anterioridad.
Por otra parte, autoriza a la persona afectada para reclamar la indemnización que
fijará el juez de acuerdo con las circunstancias. Esta autorización impone reflexionar
si la suma resarcitoria se vincula al daño moral hoy denominado daño a las
"afecciones espirituales legítimas". En ese sentido, entendemos que el
308

resarcimiento es específico, autónomo y está vinculado concretamente con la
afectación del derecho personalísimo vulnerado que tiene a la intimidad personal
como objeto protegido. Por cierto que este agravio puede traer como consecuencia
independiente que se afecte moralmente al damnificado, con un menoscabo en su
psique que lo coloque en un estar disvalioso (angustia, tristeza, dolor, etc.), que no
deberá ser patológico, en cuyo caso se deberá resarcir este perjuicio con una suma
satisfactiva independiente para la víctima. Además, se podrá reclamar los daños
patrimoniales que le pudo ocasionar la injerencia ilegítima en su vida privada.
3. Publicación de la sentencia
Finalmente, se debe tener en cuenta que, si lo requiere el agraviado, la condena
podrá ordenar la publicación del fallo en un diario de la zona cuando con ello se
entienda que se brinda una adecuada y plena reparación del daño a la privacidad
conforme con el art. 1740, parte in fine, pues en algunos casos la publicación será
menester que sea realizada en diarios regionales o nacionales para satisfacer a la
víctima conforme fuera su nivel de popularidad.
En sentido concordante se pronuncia Sagarna cuando expresa que conforme a
lo normado en ese artículo antes mencionado, por el que en supuestos de daños
derivados de la lesión al honor, la intimidad o identidad personal, el juez puede a
pedido de parte publicar la sentencia condenatoria o sus partes pertinentes, en el
comentado en este apartado se continúa con esa línea, facultando al juzgador, a
pedido del agraviado, a publicar la resolución en un diario del lugar, si la misma
coadyuva a una adecuada reparación, entendiéndosela a dicha publicación como
resarcitoria, siempre que, insistimos, cumpla con esos fines, constituyendo muchas
veces una parte ínfima de la indemnización debida(813).
Como detalle relevante, se puede agregar la preocupación expuesta por
Cifuentes (h) respecto de la posibilidad de prevenir el agravio a la vida
privada(814) que en el régimen propuesto por este Código, entendemos, puede ser
canalizada para encontrar satisfacción preventiva, aplicando las normas contenidas
en los arts. 1710 a 1713.
La publicación de la sentencia a pedido del agraviado que puede ser ordenada

por el juez solo corresponde "si esta medida es procedente para una adecuada
reparación", pues en ocasiones la publicidad de la sentencia que reacciona contra
la intromisión arbitraria en la vida privada ajena, lejos de contribuir a enjugar la lesión
del damnificado, puede llegar a agravar el daño producido al recrear nuevamente el
episodio respectivo.
Art. 1771.— Acusación calumniosa.
309

En los daños causados por una acusación calumniosa
sólo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los
daños derivados de la falsedad de la denuncia o
de la querella si se prueba que no tenía razones
justificables para creer que el damnificado estaba
implicado.
1. Antecedentes
La norma comentada, para que prospere el resarcimiento cuando se causa daño
a una persona por una acusación calumniosa o falsa imputación de un delito
concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública (art. 109, Código Penal),
fija como factor de atribución específico, al dolo o culpa grave.
Jalil y Sosa recuerdan que fue "en el año 2009 que la Argentina adecuó su
derecho doméstico a los estándares internacionales de derechos humanos en
materia de libertad de expresión y derecho a la honra sentados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la causa 'Kimel' del 2 de mayo de 2008.
En el mencionado precedente se condenó al Estado Argentino a adecuar su
legislación tras tener por acreditada la violación a los arts. 8.1 y 13 de la CADH, en
relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos y
el deber de adoptar medidas normativas o de otros caracteres establecidos en los
arts. 1º y 2º de la CADH.
El precedente interamericano citado motivó la necesidad de modificar el
ordenamiento penal, eliminando la prisión para los delitos de calumnias e injurias
para —de este modo— salvaguardar el derecho a la libertad de expresión y a la
honra, previendo por una parte en el art. 109 del Cód. Penal que 'en ningún caso
configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés
público o las que no sean asertivas', y lo propio respecto de las injurias al disponer
en el art. 110 Cód. Penal 'tampoco configurarán delito de injurias los calificativos
lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público'. De
este modo, el delito de calumnias e injurias habilita la intervención de la acción penal
solo cuando las afirmaciones no refieran a cuestiones de interés público, o
asertivas"(815).
Esa adecuación, por cierto, también es tenida en cuenta para regular la
responsabilidad civil derivada de una acusación calumniosa en el texto de la norma
bajo comentario, especialmente cuando se define el factor de atribución y la carga
probatoria.
2. Concepto de acusación calumniosa o falsa imputación de un

delito
Para buscar un concepto ajustado de acusación calumniosa, es ineludible recurrir
al saber de los tribunales que en sus fallos interpretan cuándo se tipifica civilmente
la figura.
310

En esa idea se ha sostenido que "la configuración de la acusación calumniosa (...)
supone la falsa imputación de la comisión del delito, sea con plena conciencia de
que el imputado no lo había cometido o con la ligereza e imprudencia que
caracterizan el obrar culposo, pero poniendo en marcha una investigación policial o
provocando la formación de la causa judicial pertinente"(816).
Otro tribunal opinó: "para que quede cristalizada la presencia de la falsedad de la
denuncia, ora dolosa, ora culposa, que configure la acusación calumniosa (...), el
imputado por la denuncia debe haber sido finalmente absuelto en la causa que se
formó con motivo de aquélla, tratándose de un presupuesto ínsito en la configuración
de esta especie de responsabilidad extracontractual, pues, solo por medio de una
sentencia penal absolutoria puede, en rigor, aprehenderse el carácter calumnioso
de la denuncia o acusación, o bien, el yerro que plasme la actuación culposa"(817).
Por su parte, también se consideró que "la configuración de la acusación
calumniosa (...) exige la presencia de dolo del agente, razón por la cual quien
pretende el resarcimiento del daño causado por aquélla, debe demostrar
concretamente que el acusador obró a sabiendas de su inocencia"(818).
Como se colige, no existe coincidencia, pero de ellos podemos extraer que es
ineludible, para que se configure en el ámbito civil la acusación calumniosa, que
haya una denuncia penal que ponga en movimiento la maquinaria represiva judicial
y que a la postre se dicte una sentencia absolutoria con lo cual se acreditará, prima
facie, que hubo una falsa imputación de un delito, requiriéndose conforme al texto
del art. 1771 que la acusación fue realizada con dolo o con culpa grave.
Salvatori Reviriego señala en sus conclusiones que "mientras que la injuria
constituye una ofensa o ataque al honor ajeno, la calumnia se define como la falsa
atribución a otro de un delito de acción pública. Cuando esa atribución se efectúa
ante autoridad competente para promover actuaciones tendientes a la investigación
del delito, se configura la llamada acusación calumniosa. Así, quien denuncia o
acusa ante autoridad competente, desarrolla una actividad cuya incidencia dañosa
se justifica en el interés que reporta para la comunidad la actividad damnificante,
operando en su beneficio una causa de justificación que excluye la antijuridicidad,
en la medida en que el hecho denunciado se ajuste a la verdad. Pero el
sobreseimiento o absolución del acusado no genera por sí solo responsabilidad civil
en el acusador, puesto que ello implicaría admitir una responsabilidad de carácter
objetivo por actividad riesgosa, que no tiene base legal en nuestro derecho de
daños"(819).
En la misma pauta, Garrido Cordobera entiende, luego de analizar el pensamiento
de la doctrina de los autores, que "en el derecho civil se configura cuando alguien
de forma dolosa o culposa denuncia a un inocente o simula pruebas materiales que
va más allá de la calumnia pues pone en movimiento el órgano jurisdiccional (...) se
trata no ya de la calumnia extrajudicial sino de la falsa denuncia de la comisión de
un delito y que la interpretación de esta norma ha suscitado dos
interpretaciones"(820).
3. El factor de atribución es subjetivo

La norma expresamente dispone que el denunciante o querellante demandado
por el resarcimiento de los daños y perjuicios solo responde por dolo o culpa grave
y si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado
311

estaba implicado. Como se colige de la simple lectura, fuera del dolo que siempre
se caracteriza en sede civil por la intención de causar daño, se fija como factor de
atribución subjetivo, a la culpa grave que la remarca al fijar como parámetro legal el
saber o deber de conocer, conforme a las circunstancias que rodean cada caso, que
el acusado no estaba implicado, que era inocente.
El Código inserta expresamente un sistema de graduación de la culpa, razón por
la cual resulta oportuno recordar las enseñanzas de Compagnucci de Caso, cuando
dice que "los grados de la culpa en 'grave' y 'leve' remontan en su origen al derecho
romano. La culpa grave configuraba un descuido extremo, grosero, una excesiva
negligencia, lo que cualquier persona pudo o podía prever (Lata culpa este nimia
negligentia, id est non intelligere quod omnes intelliguntum.D. 50. 16. 23. 2). La culpa
levis se vinculaba con la inteligencia y comportamiento de un hombre medio (bonus
paterfamilias). Los comentaristas de la glosa agregaron a todo ello la 'culpa
levísima', que exigía un cuidado más meticuloso que se correspondía con las
personas más inteligentes y cuidadosas"(821).
En función de ello, siguiendo los temperamentos mayoritarios, la culpa grave para
resarcir el daño producido por una acusación calumniosa se verifica cuando con
ligereza e imprudencia suma que la ley fija en que "no tenía razones justificables
para creer que el damnificado estaba implicado", pone en marcha una investigación
policial generando la formación del proceso judicial de tipo represivo, del cual el
sujeto imputado es finalmente absuelto.
Sosa y Jalil, respecto del tema, exponen que el Código postula como factores de
atribución no solo al dolo sino también a la culpa, pero especificando respecto de
esta última que el carácter de la misma ha de ser grave. Con este requisito de
gravedad de la culpa, lo que se hace es salvaguardar el interés estatal por la
investigación y persecución de delitos sin conminar a los denunciantes al deber de
munirse acabadamente de pruebas para efectuar la denuncia. Ello, por cuanto la
fundamentación y respaldo probatorio de la acusación queda en manos del
Estado(822).
Por su parte, Cordobera Garrido trae a la memoria que algunos consideran que
la acusación solo podrá ser tenida por calumniosa cuando el denunciante o
calumniante ha obrado con pleno conocimiento de la inocencia del acusado y, por
lo tanto, con la voluntad de dañar y algunos llegan a exigir que haya sido declarada
en sede penal(823).
Del texto se deduce, y así era entendido por parte de la doctrina, que la culpa
debe ser grave, y para su evaluación se fija un parámetro de diligencia alto como es
el saber inocente al acusado cuando se lleva a cabo la denuncia que facilita el
acercar al conocimiento de la autoridad represiva la existencia de posibles delitos
sin tener que pensar en una futura y segura demanda por acusación calumniosa(824).
Un parámetro práctico, para tener presente para dilucidar la existencia o no de
acusación calumniosa, es verificar si existió unanimidad de opinión de los
magistrados en la sentencia absolutoria penal. Si ello es así, se
presume hominis una posible imprudencia en la realización de la acusación. En
cambio, cuando la decisión de absolver es por mayoría del tribunal, queda marcada
una duda razonable a favor del denunciante de que no fue irracional su accionar al
denunciar, sino dentro de los márgenes de incertidumbre que un ciudadano común
puede tener en iguales circunstancias.
312

4. Exigencia probatoria especial
La fórmula empleada por la norma resulta de difícil acreditación, dado que exige
para la procedencia de la acción de reclamo de daños y perjuicios que se pruebe
que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado.
Es decir, se le exige una prueba negativa referida a la persona de su denunciante
de que no tenía razones.
Esto significa que el accionado civilmente se libera de la responsabilidad
resarcitoria si prueba que tenía motivo justificado para suponer que el acusado
estaba implicado en el delito denunciado.
Pero la carga de la prueba se la impone a quien reclama, por lo que deberá
acreditar las circunstancias fácticas que lleven convicción al juez de que no tenía
motivo para sospechar que estaba implicado en el supuesto delito, como es el caso
de saber que era inocente o por ser partícipe en la simulación de pruebas para
encartar al acusado. Técnicamente no se puede referir a una prueba diabólica, pero
sí a una de difícil concreción, en la cual los hechos indiciarios adquieren una
preponderancia especial, pues de su conjunción pueden llevar convicción a la
jurisdicción de que la denuncia fue efectivamente calumniosa y produjo daño
resarcible.
SECCIÓN 10ª - EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE

RESPONSABILIDAD
Art. 1772.— Daños causados a cosas o bienes.

Sujetos legitimados. La reparación del menoscabo a un
bien o a una cosa puede ser reclamado por:
a) el titular de un derecho real sobre la cosa o
bien;
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa
o bien.
1. Legitimación activa para reclamar el daño patrimonial

El artículo regula la legitimación activa para reclamar el daño patrimonial cuando
es causado a las cosas o bienes. Ello concuerda con la definición de daño resarcible
precisado en el art. 1737, donde se establece que éste se verifica cuando se lesiona
un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por
objeto, en este caso, las cosas o bienes.
Cabe precisar que el Código determina que las personas son titulares de los
derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio. En función de
313

ello, la legitimación para reclamar el daño producido a un bien será definiendo, en
cada caso, quién es el titular del derecho real o el tenedor o poseedor de la cosa o
bien.
Estas alternativas pasamos a comentar.
a) El titular de un derecho real sobre la cosa o bien

La norma define quiénes son los legitimados activos. El titular de un derecho real
sobre la cosa o bien, para impetrar la reclamación del menoscabo sufrido.
A partir de ello debemos consultar el contenido de los arts. 15 y 16, donde se
establece que las personas son los titulares de los derechos individuales sobre los
bienes que integran su patrimonio. Y que los bienes, para ser jurídicamente tales,
deberán ser susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman
cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
En este punto cabe advertir la amplitud de la norma por cuanto se refiere a la
titularidad de un derecho real sobre la cosa o bien, es decir no solo incluye al dominio
sino a cualquier otro derecho real del cual pueda ser titular una persona.
Sin perjuicio de ello, el derecho real de dominio perfecto es el que otorga todas
las facultades al titular para usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una
cosa (art. 1941). Es el derecho real referente de la titularidad para reclamar los
daños ocasionados a las cosas o bienes.
En síntesis, el titular de cualquiera de los derechos reales enumerados en el art.
1887 (el dominio; el condominio; la propiedad horizontal; los conjuntos inmobiliarios;
el tiempo compartido; el cementerio privado; la superficie; el usufructo; el uso; la
habitación; la servidumbre; la hipoteca; la anticresis; la prenda) podrá reclamar el
resarcimiento cuando se dañe el bien o la cosa sobre el que recae su derecho.
b) El tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien

En el inc. b) se legitima a los tenedores cuando por sí o por otra persona ejercen
un poder de hecho sobre la cosa dañada en representación del poseedor (art. 1910).
Y también a los poseedores (art. 1909), quienes se comportan como titular de un
derecho real de buena fe.
La solución dada por la norma define las posiciones encontradas respecto de la
legitimación activa de los tenedores y poseedores no titulares de los derechos
reales, para demandar el resarcimiento por el menoscabo sufrido por la cosa que
está bajo su relación de poder.
La legitimación acordada a los tenedores de la cosa es congruente con el
contenido del art. 1940, dado que tiene el deber de conservar la cosa en buen
estado.
En función de ello se verifica que continúa vigente el saber de los tribunales
cuando entiende que "el adquirente por boleto de compraventa de un automotor
tiene legitimación para iniciar una demanda por los daños ocasionados a éste por el
314

mal estado de una ruta, pues al momento del siniestro había abonado la totalidad
del precio convenido y el titular registral le había otorgado su guarda del bien"(825).
En igual sentido: "quien habitualmente usa un automotor sea poseedor,
usufructuario, simple usuario conforme art. 2948 del Código Civil, está legitimado
para pedir reparación por los daños sufridos por el vehículo, aún cuando no pruebe
la calidad de propietario, siempre que se acredite otra que dé derecho al
resarcimiento, como ser el haber pedido presupuestos de reparación, denunciar el
choque ante la policía, exhibir el vehículo al perito, etc."(826).
En este punto cabe advertir que "la norma al conceder legitimación al tenedor de
la cosa no pone limitación alguna respecto de los rubros reclamables, como era
considerado en algunos fallos en el derogado régimen"(827).
Finalmente, cabe destacar que la posesión y la tenencia deben ser de buena fe,
razón por la cual se deben tener en cuenta los arts. 1918 a 1920, para decir que
están excluidos los sujetos de mala fe, quienes conocían o debían conocer que
carecían de derecho sobre el bien dañado, especialmente cuando la mala fe es
viciosa, es decir, conforme al art. 1921 cuando la relación de poder recae sobre
cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de
inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza(828).
No es correcto mencionar entre los sujetos legitimados a "el tenedor y el poseedor

de buena fe" de un "bien", pues el objeto de la tenencia y la posesión es
inexorablemente una cosa como imperativamente lo dispone el art. 1912.
También en el contexto del art. 1772 hubiera sido preferible hablar de derecho
real sobre "derecho", que de derecho real sobre "bien". Ver nuestra glosa al art.
1883.
Art. 1773.— Acción contra el responsable

directo e indirecto.
El legitimado tiene derecho a interponer su acción,
conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el
indirecto.
315

Legitimación pasiva del responsable directo e indirecto
La norma concede al legitimado activo el derecho para impetrar la demanda, en
forma conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto. Como
se puede observar, no se precisa el contenido que puede reclamar con base en este
artículo, razón por la cual partiendo de la premisa de que el mismo está inserto
dentro de la sección que regula el ejercicio de las acciones de responsabilidad sin
aclaración alguna, pero en su primer artículo se reglamenta la legitimación para
reclamar el resarcimiento de los daños producidos a los bienes y cosas, si
formulamos una interpretación restringida, entenderemos que está vinculada con la
legitimación pasiva de los responsables de la producción de los daños a los bienes
que integran el patrimonio del damnificado.
Sin embargo, como la ley no formula diferencia o aclaración que el art. 1741
concede legitimación activa para reclamar la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales al damnificado directo, y sí resulta su muerte o gran discapacidad
a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivan con aquél teniendo
trato familiar ostensible, preferimos una hermenéutica amplia del artículo y opinar
que el legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente,
contra el responsable directo y el indirecto por ser los legitimados pasivos,
cualquiera que sea la naturaleza del daño ocasionado a su persona en la integridad
psicofísica-social o patrimonial.
La responsabilidad directa pasiva se vincula a la autoría personal del daño, que
fue tratada al analizar el art. 1749, donde se determina el sujeto responsable directo,
razón por la cual remitimos a dicho comentario.
En cuanto al responsable indirecto, el tema fue examinado cuando se comentaron
los arts. 1753 (responsabilidad del principal por el hecho del tercero), 1754 (hecho
de los hijos), 1755 (cesación de la responsabilidad paterna) y 1756 (otras personas
encargadas).
En este punto, podemos aseverar que también debe ser considerado como
responsable indirecto, por no ser autor personal del menoscabo, quien sea el
propietario de la cosa riesgosa (art. 1757) y el guardián (art. 1758) de la misma.
De igual modo, quien no pueda demostrar que no participó en la caída o arrojo de
una cosa de un edificio (arts. 1760, 1761) que causó daño.
SECCIÓN 11ª - ACCIONES CIVIL Y PENAL
Art. 1774.— Independencia.

La acción civil y la acción penal resultantes del mismo
hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los
casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un
delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse
ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los
códigos procesales o las leyes especiales.
FUENTES: ART. 1096 CÓDIGO CIVIL, ART. 1695 DEL PROYECTO DE 1998.
316

1. Ejercicio independiente de la acción civil de la penal
En su primer párrafo la norma regula que de un mismo hecho lesivo puede
derivarse la posibilidad de ejercer en forma independiente, de la acción civil de la
penal. Ello es tradición en nuestro plexo jurídico.
El principio de independencia de las acciones plasmado en la norma parece
imponer la separación de las jurisdicciones, con la consecuencia de que solo los
tribunales civiles podrían entender en las acciones de daños y perjuicios. Pero ello
no es así, por cuanto si se observa la cuestión con detenimiento, el principio no es
incompatible con el reconocimiento de que los jueces del crimen tengan atribuciones
para conocer también en la acción civil, como es autorizado en la misma norma,
dado que la independencia de las acciones no se opone a que un mismo juez sea
competente para entender en ellas.
2. La reclamación civil en sede penal

En nuestro país, la doctrina penalista pugnó insistentemente para que se
reconociera a los jueces penales jurisdicción sobre la cuestión resarcitoria civil. En
favor de esta solución se aducen importantes razones, como, por ejemplo, que todas
las cuestiones, penales y civiles, emergentes de un hecho ilícito cuando se ventilan
ante un mismo juez, se evita la posibilidad de que un hecho sea juzgado con criterios
distintos; se suprimen los gastos propios de la diversidad de causa y se logra una
mayor rapidez en beneficio de la víctima.
La tenaz insistencia se cristalizó finalmente en la disposición del art. 29, inc. 1º,
del Código Penal, dictado en 1921 y, en la actualidad jurídica, esa posibilidad es
expresamente reconocida en el art. 1774 del Código Civil y Comercial.
A partir de estos mandatos, la sentencia penal podrá ordenar la indemnización
del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose
el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
En el artículo del Código Penal se estatuye que cuando se dicta una sentencia
condenatoria se puede ordenar simultáneamente, la reposición del estado de cosas
al momento anterior al delito, cuando ello fuere posible, o la indemnización del daño
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
Este mecanismo es muy utilizado en algunas jurisdicciones como la de Córdoba,
donde el Tribunal Superior sostiene que "el art. 26 del CPP expresa que la
absolución del acusado no impide que el tribunal de juicio se pronuncie sobre la
cuestión resarcitoria, en su sentencia, ni la ulterior extinción de la pretensión penal
impedirá que el Tribunal Superior decida sobre la civil. Ambas normas procesales
permiten al sentenciante resolver sobre la demanda civil aun cuando mediare una
sentencia absolutoria, pero ella deberá hacerse haciendo una interpretación
sistemática del resto de las normas procesales existentes en nuestro Código de rito,
agregando a ello las normas de naturaleza sustantiva que se encuentran
relacionadas con las normas antedichas, y a ello, las normas del Código Procesal
317

Civil, porque lo que queda subsistente es una sentencia condenatoria de naturaleza
civil"(829).
Este fallo marca la diferencia ontológica que existe entre los presupuestos de la
responsabilidad penal de la civil que deben ser tenidos en cuentas al momento de
dictarse sentencia resarcitoria en cualquiera de los fueros. Especialmente en el
Penal cuando se dicta sentencia absolutoria, por cuanto la misma base fáctica
(hecho principal) puede generar responsabilidad civil.
3. Vinculaciones entre la acción civil y la penal

El artículo consagra, como principio liminar, la independencia de las acciones
penal y civil emergentes de un mismo hecho ilícito. La disposición es lógica, pues
una tiene por objeto lograr el castigo del delincuente, en tanto que la otra se propone
la reparación de los daños.
Pero esta independencia no es absoluta porque: a) la renuncia a la acción civil o
los convenios sobre reparación de daños importan renuncia a la acción criminal; b)
si la acción criminal hubiera precedido a la civil o fuere intentada pendiente ésta, no
habrá condenación en el juicio civil antes de dictada la sentencia en el juicio criminal
(art. 1775); c) finalmente, la sentencia criminal tiene una importante influencia sobre
la responsabilidad civil en cuanto a la existencia del hecho principal que constituye
el delito y de la culpa del condenado(830).
Más allá de la facultad que tiene la víctima de iniciar la reclamación civil en sede
penal en forma conjunta, se advierte que este sistema tiene algunos detalles
observables. Por lo pronto, el criterio natural del juez penal para apreciar la culpa
del autor de un hecho ilícito, está acostumbrado a la rigidez del tipo penal que es
distinto del que tienen los jueces civiles, dado que en esta sede la tipificación es más
flexible.
Además, el proceso penal no ofrece a las partes todas las garantías y
oportunidades que brinda el proceso civil, bien sea para producir una prueba cabal
del daño reclamado o para demostrar la inexistencia de los pretendidos perjuicios
conforme lo alegados por la víctima.
En suma, la fijación del daño por los jueces penales solo parece conveniente
cuando se trata de la indemnización del daño moral, que no exige de una prueba
acabada, dado que juegan a favor de su existencia presunciones hominis, razón por
la cual siempre, ante la carencia o insuficiencia de pruebas puede ser determinado
prudencialmente por el juez.
4. Alcance resarcitorio en el art. 29 del Código Penal

En la práctica de tribunales, no obstante la amplitud de las atribuciones
concedidas a los jueces del crimen por el art. 29, Código Penal, éstos solo fijan la
indemnización de los daños en los delitos contra el honor o contra la honestidad, en
los que el rubro esencial es el daño moral; en los demás, es excepcional que el
damnificado pida la fijación en sede penal de la cuantificación del resarcimiento
compensatorio por los daños recibidos.
318

El art. 29, inc. 1º, Código Penal, planteó desde el primer momento algunos
importantes problemas interpretativos. El primero de ellos es si el juez penal puede
ordenar de oficio el monto de la indemnización del daño o si, por el contrario, no
puede hacerlo a menos que medie pedido de parte interesada. La jurisprudencia se
inclinó desde hace muchos años y firmemente en el último sentido. Esta solución
aparece impuesta por el más elemental sentido común, toda vez que no es posible
fijar la indemnización sin que el interesado opte por ocurrir a la jurisdicción penal
para pedir el resarcimiento y, con ello, tener la oportunidad de probar el monto de
los daños sufridos. De otro modo se vulnera el derecho de defensa de la víctima, en
cuanto la ley le concede la facultad de seleccionar la competencia civil o penal del
tribunal que entenderá y resolverá su pedido de resarcimiento.
Otro de los problemas derivado del art. 29 es que autoriza al juez penal a fijar la
indemnización sufrida también por la familia de la víctima y los terceros. Esto llevaba
de la mano a legitimar la participación de terceros damnificados en el proceso penal,
con la consiguiente perturbación y prolongación de los procedimientos. El
inconveniente era tan grave que los tribunales no tardaron en interpretar
restrictivamente esta disposición, declarando que solo puede pedir la indemnización
de los daños la persona que tiene derecho a intervenir como querellante en el
proceso; los miembros de la familia y los terceros damnificados indirectos deben
plantear su reclamación ante la jurisdicción civil(831).
Este criterio restrictivo es adoptado por el Código Procesal Penal de la Nación
(ley 23.984) cuando regula en el art. 14 que "la acción civil para la restitución de la
cosa obtenida por medio del delito y la pretensión resarcitoria civil podrá ser ejercida
solo por el titular de aquélla, o por sus herederos en relación a su cuota hereditaria,
representantes legales o mandatarios, contra los partícipes del delito y, en su caso,
contra el civilmente responsable, ante el mismo tribunal en que se promovió la
acción penal"(832).
La legitimación amplia del art. 29 del Código Penal, que ha sido restringida por la
hermenéutica de los tribunales y por las leyes adjetivas, más allá de que no se
reforma este artículo, estimamos que debe ser mantenida teniendo en cuenta que
la solución que se proponga no debe perder de vista el objetivo central de toda la
regulación que es direccionada por las normas constitucionales cual es generar un
procedimiento idóneo y rápido para que las víctimas puedan acceder al
resarcimiento en el menor tiempo posible. En función de ello, el ingreso de un
sinnúmero de legitimados a discutir el resarcimiento en sede penal puede
congestionar su trámite, más cuando el Código Civil y Comercial, en procura del fin
propuesto, expresamente en el inc. c) del art. 1775, desvincula el trámite penal de
la posibilidad de obtener un pronunciamiento en sede civil que conceda el
resarcimiento cuando la acción esté fundada en un factor de atribución objetivo.
5. A modo de síntesis
En síntesis, el sistema legislativo propuesto, es el siguiente:
a) El juez penal puede fijar la indemnización de daños en caso de que exista
condena, porque el art. 1774 autoriza el ejercicio de la acción civil en sede criminal
únicamente en los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un
delito del derecho criminal. Si no lo fuere porque el procesado ha sido absuelto o
sobreseído, si ha muerto durante el proceso o ha prescripto la acción, el juez penal
319

debe abstenerse de dictar sentencia respecto del pago de las indemnizaciones
cuando hubiere sido requerido, siguiendo la literalidad del contenido normativo del
artículo comentado.
b) La condena a pagar los daños solo procede en sede penal a pedido de parte
legitimada.
c) El juez penal solo puede resolver la procedencia del resarcimiento de los daños
sufridos por la víctima directa del delito y por quienes tienen derecho a intervenir
como querellantes en el proceso, pero no en las acciones que intenten los
damnificados indirectos o familiares.
d) Fijada la indemnización en el proceso penal, a pedido del interesado, no podrá
éste intentar la prueba de mayores daños en juicio civil; aquella decisión hace cosa
juzgada, a menos que se trate de daños que se manifiesten con posteridad a la
condena penal, en cuyo caso es viable la pretensión hecha valer en sede civil. El
procedimiento de ejecución de la sentencia penal debe tramitar ante ese fuero.
e) Finalmente, si el procesado ha sido condenado, no podrá rechazarse la acción
de reparación porque no se haya probado el daño; esa decisión hace cosa juzgada
en el pronunciamiento civil, dado que el art. 29 del Código Penal expresamente
autoriza al juez a fijar el monto prudencialmente en defecto de plena prueba.
Art. 1775.— Suspensión del dictado de la

sentencia civil.
Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada
durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe
suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del
proceso penal, con excepción de los siguientes casos:
a) si median causas de extinción de la acción
penal;
b) si la dilación del procedimiento penal provoca,
en los hechos, una frustración efectiva del
derecho a ser indemnizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está
fundada en un factor objetivo de responsabilidad.
1. Dependencia de la acción civil a la resolución penal

La norma, como principio general, estatuye la vinculación entre la tramitación de
la acción criminal y el proceso civil, siguiendo el lineamiento tradicional que adoptó
el principio de la doctrina francesa le criminel tient le civil en état, el cual subordina
el dictado de la sentencia civil al previo dictado de la resolución definitiva en el juicio
criminal(833).
320

La redacción del mandato supera las críticas cuando hace referencia a la
suspensión del dictado de la sentencia civil definitiva entretanto no concluya el
proceso penal(834).
2. Excepciones a la prejudicialidad
a) Cuando medien causa de extinción de la acción penal

La primera excepción que prevé a la regla general es si median causas de
extinción de la acción penal. Es decir, conforme al contenido del Código Penal,
cuando acaece la muerte del imputado (art. 59(835)), o se dicta la amnistía (art.
61(836)), o se declara la prescripción (arts. 62, 63(837)) o cuando se verifica la renuncia
del agraviado respecto de los delitos de acción privada (art. 60(838)).
b) Cuando la demora del proceso penal frustra el resarcimiento

civil
La segunda excepción a la regla está prevista para cuando la dilación del
procedimiento penal provoca, en los hechos, la frustración efectiva del derecho a
ser indemnizado. Esta excepción consagrada en la norma del Código es el producto
de los reclamos efectuados por quienes pretendían acceder a la indemnización civil
pero se encontraban con el impedimento legal de que el juez no podía dictar su fallo,
dado que el tribunal penal no se expedía. La demora sine die de la justicia penal
producía una verdadera negación de justicia a las víctimas.
Por ello, el primer argumento para flexibilizar la rigidez de la prejudicialidad penal
en sede civil se focalizó en que la dilación indefinida del trámite penal agravia el
derecho de defensa y produce una efectiva privación de justicia.
Este criterio fue expuesto por la Corte de Justicia de la Nación cuando juzgó en
el caso "Ataka c. González", en el año 1973, que "la existencia de una dilación
indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravios a la garantía
constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privación de
justicia"(839).
En igual sentido, pero precisando sus fundamentos, se aseguró que "la garantía
de la defensa incluye el derecho de todo justiciable a obtener un pronunciamiento
que defina su posición y ponga término del modo más breve posible a la situación
de incertidumbre que comporta toda controversia judicial, dado que el principio
constitucional no se satisface con el hecho de que el sujeto pueda abrir y desarrollar
la instancia judicial sino que es menester que ésta termine con un pronunciamiento
definitivo"(840).
Bidart Campos, al comentar el tema, destacó que "el derecho a la jurisdicción
como derecho del justiciable a acudir a un tribunal, se despliega necesariamente en
la etapa ulterior del proceso, y lo que ocurre en el proceso satisface o cohíbe aquel
derecho según el modo como el proceso se desarrolla. Es inherente al derecho a la
321

jurisdicción un 'debido' proceso y una sentencia oportuna, imparcial, justa, fundada,
etc., de ahí que la duración del proceso debe ser razonable, variable según la índole
de la pretensión y del proceso, pero siempre circunstancialmente rápido. Las
demoras, las dilaciones, las suspensiones, etc., que conspiran sin razón suficiente
contra la celeridad procesal, son inconstitucionales. Cada acto y cada etapa del
proceso deben cumplirse con rapidez, y mucho más el acto y la etapa de sentencia,
como broche final del proceso"(841).
También, Boffi Boggero manifestó, siguiendo el criterio expuesto en distintos
fallos(842), que "si el juez civil se abstiene de dictar sentencia y espera un lapso no
razonable a que se pronuncie el juez en lo penal, entonces la vigencia del art. 1101
es inconstitucional con el alcance, que se le ha asignado. En el fondo, está el
principio de razonabilidad como exigencia de todas las conductas de los poderes
públicos y de los particulares. Cada potestad, cada obligación han sido instituidas
para que se vivan razonablemente. Si no, hay exorbitancia. En el caso especial que
nos ocupa —sigue el profesor— hay transgresión al derecho de defensa en juicio,
que se integra con muy diversos tramos. Cualquiera de ellos que falte equivale a
negar ese fundamental derecho..."(843).
En la nueva era constitucional que principia en 1994 con la incorporación a la
Constitución Nacional, en el inc. 22 del art. 75, de los Tratados Internacionales sobre
los Derechos Humanos, se elevó a la máxima jerarquía normativa al principio de la
razonabilidad de la duración de los procesos judiciales.
En este sentido, el art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), regula que "toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden Civil, Laboral, Fiscal o de
cualquier otro carácter...".
Como se puede colegir, la norma que establece la razonabilidad del plazo para el
dictado de la sentencia civil tiene mayor jerarquía que las contenida en el Código
Civil, lo cual implica reconocer que la tesis judicial que declara la inoperancia de la
prejudicialidad penal, cuando la misma se torna en un obstáculo que no puede ser
removido en un plazo prudente, tiene fundamento en la ley y no es una mera
especulación doctrinaria.
En otros términos, se modificó sustancialmente el strepitus forum protegido,
puesto que en el régimen derogado primaba el temor jurídico a la existencia de
contradicción entre la sentencia penal y la civil, dado que el fundamento de la
responsabilidad giraba en torno al factor subjetivo de atribución, sea culpa o dolo.
Sin culpa no hay responsabilidad (pas de responsabilité sans fout) era el principio
guía en materia de responsabilidad civil vigente al momento de redactarse el Código
y que hundía sus raíces en la Ley Aquilia (damnum culpa datum) dictada en el año
286 antes de Cristo(844).
En cambio, en la dinámica jurídica actual. el cimiento de la responsabilidad está
focalizado, a partir del desarrollado y recepción legislativa de los factores de
atribución objetivos, en el daño. Ello en función de la permanente incorporación en
el desarrollo social de elementos de producción y actividades tecnológicas
generadores de riesgos para la vida, integridad física y patrimonio de los seres
humanos (maquinarias, automotores, fabricas daños ecológicos, nucleares, etc.)
que no existían al momento de la sanción del Código sustantivo.
322

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la actual etapa constitucional,
reafirmó sus convicciones perfeccionando el concepto de privación de justicia, en
varios pronunciamientos (Fallos: 312:2434, 311:1604, 305:913, etc.) al juzgar que
es inconstitucional la prolongación indefinida de los procesos. Ello al punto de
sentenciar en un caso paradigmático, luego de intimar a un Superior Tribunal de
Justicia provincial a pronunciarse sin dilación alguna que "la garantía de la defensa
en juicio significa el derecho a obtener una decisión"(845).
Este tribunal se pronunció con relación al tema de la prejudicialidad penal, en el
caso "Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros", fijando como doctrina
que "la postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal impuesta
ante la dualidad de procesos originados en el mismo hecho, debe ceder cuando la
suspensión determina una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio
que ocasiona agravio a la garantía constitucional de derecho de defensa y produce
una denegación de justicia"(846).
Esta línea de pensamiento fue recepcionada, entre otros tribunales, por la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza cuando interpretó que "la suspensión del
dictado de la sentencia civil hasta tanto recaiga resolución en sede penal no es una
regla legal absoluta; por el contrario, ella debe compatibilizarse con los principios
constitucionales de acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión dentro
de un tiempo razonable...". Por lo cual "...cabe dictar sentencia civil aunque no haya
recaído sentencia en sede penal si por su magnitud la pendencia impide en forma
real el derecho de defensa en juicio"(847).
Como se infiere de la normativa vigente y de la hermenéutica formulada por los
tribunales superiores mencionados, la prejudicialidad penal estatuida por el
derogado Código Civil y su categorización entre las leyes de orden público que
sustentaba la posición clásica, fue relativizada, estableciéndose que no es absoluta
sino que debe ceder ante otras normas de mayor jerarquía que consagran mandatos
respecto de las cuales, de igual modo, está interesado el orden público. En este
punto, cabe recordar que las leyes de orden público son aquellas que receptan los
principios sociales, políticos, económicos, morales y religiosos cardinales de una
comunidad jurídica, cuya existencia prima sobre todos los intereses individuales o
sectoriales(848), cabe consignar, como marca Fueyo Laneri, que esta noción es
dinámica, flexible y evolutiva. Es decir, mutable en el tiempo conforme el interés que
privilegie la sociedad(849).
En la normativa vigente no cabe lugar a hesitación que el legislador privilegió el
interés de la sociedad por el dictado de sentencias penales, civiles, laborales,
administrativas, etc., en tiempo razonable por encima de la posibilidad de que
quedare abierta la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias(850).
En el Código Civil y Comercial, la determinación de la razonabilidad de la demora
en el dictado de la sentencia penal será una labor exclusiva de la jurisdicción civil,
quien examinará las particularidades de cada caso, principalmente, el momento en
que acaeció el hecho dañoso y el estado del trámite del proceso criminal. En
palabras de la ley, la prejudicialidad penal no será operativa cuando la dilación del
procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a
ser indemnizado.
323

c) Cuando la acción civil se funde en un factor de atribución
objetivo
La tercera excepción a la prejudicialidad penal está prevista para cuando la acción
civil esté fundada en un factor objetivo de responsabilidad. Esta hipótesis no tiene
precedente nacional y, sin duda, generará polémica en aquellos autores que
consideran que la dimensión de la responsabilidad objetiva, en algunos casos, está
vinculada con la acción reprochable subjetivamente de otro sujeto por el cual se
debe responder (dependientes, hijos, etc.). Pero, en otros casos, facilitará el dictado
de sentencia como ocurre cuando el daño es producido por el riesgo o vicio de la
cosa (arts. 1757 y conc.) donde la responsabilidad es objetiva de todas las personas,
entre las cuales se encuentran incluidos el dueño y el guardián. En otras palabras,
entendemos que en los casos de accidentes de tránsito no será menester esperar
el dictado de la sentencia penal, pues quien conduce el automóvil tiene la calidad
de guardián, aun cuando fuere dependiente del principal (art. 1753) dado que se es
tal cuando se ejerce por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa
riesgosa o viciosa.
El art. 1775 es una réplica casi textual de su fuente, el art. 1697 del Proyecto de
1998: "Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción criminal precede a
la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva
en el proceso civil se suspende hasta que concluye el proceso penal, con excepción
de los siguientes casos:
a) Si median causas de extinción de la acción penal.
b) Si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración
del derecho ejercido mediante la acción civil.
c) Si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad".
Como se advierte, incluso todas las excepciones resultantes del art. 1775
provienen de su fuente.
Art. 1776.— Condena penal. La sentencia penal

condenatoria produce efectos de cosa juzgada en
el proceso civil respecto de la existencia del hecho
principal que constituye el delito y de la culpa del
condenado.
1. Efectos de la sentencia penal condenatoria
324

La premisa principal que caracteriza la hipótesis contenida en la norma es el
dictado de una sentencia condenatoria en el proceso penal. Esta decisión no puede
ser objeto de debate en el expediente civil donde se reclama el resarcimiento de los
menoscabos padecidos, porque en el fallo se fijó la existencia del "hecho principal"
que constituye el delito y la culpa del condenado.
En otras palabras, después de la condenación del acusado en el juicio criminal,
no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituye
la base fáctica del delito, ni impugnar la culpa del condenado.
a) Efecto de la cosa juzgada penal en sede civil respecto del

hecho principal
La existencia del hecho principal que constituye el delito se relaciona con el
principio de legalidad consagrado en el art. 19, CN ("nadie será obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe") que impone el deber de
describir con precisión la acción u omisión considerada y punida como delito penal.
Es decir, debe precisar la norma su tipificación.
En función de ello, los Códigos Procesales Penales cuando regulan el contenido
de una sentencia definitiva condenatoria, coinciden en exigir, tal cual es prescripto
el art. 399 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) que el fallo contenga
"la enunciación del hecho y las circunstancias que hayan sido materia de acusación;
la exposición sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamente;
las disposiciones legales que se apliquen; la parte dispositiva y la firma de los jueces
y del secretario...". En otras palabras, cuando existe sentencia condenatoria, se
tiene por acreditada la configuración de la conducta tipificada (matare; causare un
aborto; al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño; etc.) como delito,
razón por la cual no podría discutir su autoría material ni el nexo causal con el daño
en sede civil.
Además de ello, no se puede debatir la culpabilidad del sentenciado definida en
la sentencia condenatoria, por cuanto para la configuración de algunos tipos
delictuales, se tiene en cuenta el grado de culpabilidad del accionar del mismo como
es, por ejemplo, el caso de la muerte culposa tipificada en el art. 84 del Código
Penal(851).
Evidentemente, la decisión legislativa procura evitar el escándalo jurídico al
prohibir al juez civil, en caso de condena definitiva penal, que se debata nuevamente
sobre el tema y se pronuncie sobre la existencia del hecho principal y la culpabilidad.
En las Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia —Chubut— 1980),
en el punto 4 del Despacho "A", entendieron por "hecho principal" aquel que se
refiere exclusivamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican
el delito que se imputaba al procesado (Morello, Bustamante Alsina, A. A. Alterini,
Salas. Con reservas Zannoni, Belluscio, Esteguy).
En cuanto al tema del hecho principal, es ineludible hacer referencia a la
diferencia sustancial que existe en el ámbito penal que se traslada en sus efectos a
sede civil entre autoría y nexo de causalidad, cuyo estudio se inició en el comentario
al art. 1726 el cual debe ser completado con el siguiente punto de vista.
Con respecto a la diferencia entre causalidad y autoría Goldenberg, expresaba
que "la investigación de la 'conexión causal' apunta al enlace material entre un hecho
325

antecedente y un hecho consecuente, mientras que la idea de 'autoría' se centra en
la imputación subjetiva de un obrar a una persona determinada. Ello supone, en
primer término, una actuación del sujeto que constituye el medio por el cual da
existencia al hecho, lo proyecta externamente"(852).
Este autor precisa su pensamiento sosteniendo que "la relación de causalidad,
supone establecer el ligamen existente entre un acto y sus consecuencias. No
interesa ya el sustrato psíquico del obrar, sino su repercusión externa. De este
modo, puede mediar relación causal adecuada entre el hecho de un inimputable y
el daño por él ocasionado"(853).
Este jurista indica que "antes de establecer cuando el individuo debe responder
jurídicamente por un resultado, imputatio iuris, es necesario precisar si tal
consecuencia ha sido efectivamente producida por su acción u omisión, es decir,
hay que examinar la atribución material o imputatio facti. Una cosa es que el efecto
pueda ser referido a la actuación de una persona y otra muy diferente el juicio de
demérito que suscite ese comportamiento"(854).
Como se puede colegir, el concepto de autoría implica un análisis evaluativo más
amplio que el ver la pura causalidad física, sea la misma de las fuerzas de la
naturaleza o con participación humana.
Esta referencia viene a colación, por cuanto Binding, citado por Núñez, distingue
entre la causalidad natural —que es una causación resultante del poder de las puras
fuerzas naturales— de la causalidad humana, fundada en la posibilidad que tiene la
voluntad humana, en la persecución de sus fines, de gobernar y poner a su servicio
las fuerzas naturales, y en la cual, por consiguiente, el núcleo causal no es una
condición cualquiera, sino la actuación voluntaria del hombre en su condición de
autor del hecho de que se trata(855).
En este punto creemos necesario precisar que cuando no participa el ser humano
en la cadena causal que finiquita con el daño, no se puede hablar de modo alguno
de autoría en sentido estricto. En cambio, cuando participa en la cadena causal, se
debe distinguir la pura materialidad del hecho humano (autoría material, verbigracia:
hecho de un incapaz que lesiona o mata) de la imputación del hecho a ese sujeto
conforme al tipo para ser considerado penalmente como autor.
La autoría en la esfera del derecho penal es uno de los temas medulares de su
dogmática y doctrina, al punto que se han desarrollado un sinnúmero de teorías que
tratan de precisar cuándo una persona debe ser considerada autora del delito. Esta
teorización tiene mayor complejidad cuando trata de dirimir esa condición en los
delitos cometidos por una pluralidad de sujetos, apareciendo la conceptualización
de coautoría, participación y complicidad.
Ello le permitió a Núñez sostener críticamente que "el problema de la autoría, tal
como en este asunto lo plantean Binding, Soler y Antolisei, no atañe a la
determinación de la vinculación material entre la conducta del agente y el resultado
delictivo, que es el campo propio de la cuestión desenvuelta en el Derecho Penal
bajo el título de relación de causalidad. Cuando estos escritores se preocuparon por
establecer si, en determinas circunstancias, una persona es autora (o en otros
términos, cuál es la acción que le es propia), refieren la cuestión al ámbito de la
conducta que le es imputable a esa persona en tales circunstancias, a los efectos
de saber cuál es la verdadera potencia causal que se debe poner a su cargo en la
emergencia, individualizando así el primer término de la relación causal jurídico-
penal: la conducta"(856).
326

Núñez, completa sus observaciones aseverando que el concepto de la autoría
tiene que mantenerse al margen del juego de los factores psíquicos sobre los cuales
se debe estructurar la culpabilidad del autor, pero no la condición de autor(857).
En otras palabras, el profesor cordobés excluye la autoría tanto del nexo causal
puro o material y del análisis de la aportación psíquica del sujeto en el querer el
resultado. La conducta de delincuente es la sumatoria de la materialidad del hecho
(mató, robó, etc.), más la posibilidad jurídica de poder imputarle la misma a su
persona. Por ejemplo, por no encuadrar en una de las causales de inimputabilidad
prevista en el art. 34 del Código Penal.
De otro modo, si el sujeto fuera inimputable, aun cuando hubiera ejecutado el
verbo prohibido (matar, dañar, etc.) no podrá ser considerado penalmente autor y,
por tanto, queda fuera de la punición prevista.
En otras palabras, en primer lugar, para que haya conducta penal punible, debe
haber (se presume) un sujeto plenamente capaz de comprender la acción que llevó
a cabo, es decir, imputable.
Para fortalecer este concepto nada mejor que la palabra de Orgaz, quien
enseñaba que "puede definirse la imputabilidad diciendo que es 'la aptitud,
condicionada por la salud y la madurez espirituales del autor, de valorar
correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento'. Así como la
capacidad en los negocios jurídicos es la 'aptitud' para adquirir por sí mismo
derechos y contraer obligaciones (capacidad de obrar o de hecho), la imputabilidad
es 'capacidad de culpabilidad', esto es, de cometer actos ilícitos y comprometer la
propia responsabilidad"(858).
A partir de ello, se puede conocer un sinnúmero de teorías y definiciones que
procuran definir el concepto de autor, pero cabe precisar a los fines de esta
investigación que ninguna de ella la limita o asocia al nexo de causalidad material
sino que, como se ha dicho, presume la imputabilidad y, con base en ello, se procura
elaborar una respuesta.
Donna recuerda a los principales autores que se han preocupado por brindar una
definición de autoría, destacando que en algunos casos la individualización del autor
es muy fácil. Si un sujeto extrae un arma y ocasiona la muerte de su enemigo, nadie
duda que haya sido el autor del homicidio(859). En este sentido, Cerezo Mir afirma
que "es autor, en primer lugar, el que realiza el hecho por sí solo"(860).
Más adelante sistematiza Donna que existen dos caminos posibles para encontrar
la respuesta: a) Teoría unitaria de autor: Se puede considerar autor a cualquier
sujeto que haya cooperado de algún modo en el hecho, sin hacer ningún tipo de
diferenciación entre los distintos aportes de los intervinientes. b) Teorías
diferenciadoras: Éstas diferencian varias formas de intervención según el grado e
importancia material de los aportes realizados(861).
Con relación a esta segunda concepción aparecen, a su vez, varias teorías. Una
de ellas, la teoría subjetiva conceptualiza, en general, que es autor quien "quiere al
hecho como propio", es decir, quien actúa con animus autoris. Al contrario, es
cómplice aquel que "quiere al hecho como ajeno", manifestando meramente
un animus socii(862).
Para la teoría formal objetiva, autor es quien ejecuta personalmente, ya sea total
o parcialmente, la acción típica descripta en los tipos de la parte especial. En caso
de que el delito sea pluriactivo, será autor el que realice aunque sea alguno de los
elementos típicos. Desde este punto de vista solo se tiene en cuenta si el sujeto
327

realiza de propia mano el verbo típico. Es autor quien mata, en el art. 79 del Código
Penal; quien sustrae la cosa, en el art. 162; o quien hace un documento falso, en el
art. 292. Cualquier aporte de otro tipo, anterior o simultáneo, es considerado como
participación(863).
Dentro de este grupo formal-normativo podemos citar a Gimbernat Ordeig, quien
sostiene que "autor en sentido estricto es el definido en el tipo. Su punición se
justifica directamente sobre la base de la figura delictiva de la parte especial" y que
"la conducta del autor en sentido estricto difiere según cual fuere la naturaleza del
delito"(864).
Finalmente, corresponde citar la "teoría del dominio del hecho" que conforme
opina Donna, se trata de un concepto material, que ha permitido explicar la autoría
mediata, aunque como se ha sostenido, tiene dificultades en explicar el delito
imprudente, motivo por el cual ya Welzel se vio obligado a realizar un
desdoblamiento del concepto de autor. En los delitos imprudentes es autor aquel
que contribuye a la producción del resultado de una conducta violatoria del deber
objetivo de cuidado. En los delitos dolosos, es autor quien tiene el dominio final del
hecho(865).
En general, Bacigalupo afirma que "el dominio del hecho se debe manifestar en
una configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal configuración real
en sus manos carece del dominio del hecho(866).
De un modo particular, Welzel, sostenedor de la teoría final de la acción, asegura
que existirá autoría cuando se configure: a) dominio final del hecho, b) requisitos
objetivos del autor (funcionario, comerciante, soldado), c) los requisitos subjetivos,
como el ánimo de lucro o la tendencia lasciva, d) los requisitos de los delitos de
propia mano.
En otras palabras, según esta teoría, autor es quien, de acuerdo con el papel
desempeñado en el despliegue de la acción, ha tenido el dominio o el condominio
del suceso. Como señala, es el "señor del hecho", es decir, aquel que lo realiza en
forma final, en razón de su decisión volitiva, dirigiéndolo en forma planificada(867).
En cambio, para Maurach y Gössel, autor es quien mantiene en sus manos,
abarcado por el dolo, el curso causal del hecho típico. Por lo tanto, el dominio del
hecho lo tiene todo aquel que puede impedir o hacer avanzar, a su albedrío, el hecho
hasta su resultado final(868).
En cuanto al delito imprudente afirman que se caracteriza precisamente por la
falta de dominio final del hecho sobre el ataque al bien jurídico. Autor de tal ataque
evitable al bien jurídico puede serlo quien podría haber dirigido su comportamiento,
de tal modo que el ataque no se hubiera producido. De ahí surge lo que los autores
llaman el dominio potencial del hecho: el actuar no dominado, pero dominable,
hubiera evitado la lesión al bien jurídico. De ahí la defensa del concepto unitario de
autor en el delito imprudente, en cuanto se contribuya causalmente al resultado, por
lo que la esencia del problema reside en la evitabilidad (luego cambian al concepto
de "la actuación en una situación de peligro dominable")(869).
Por su parte, Roxin explica que autor es la figura central del proceso de actuación
concreto. Y que la idea del dominio del hecho debe ser entendida como un concepto
abierto.
En los casos del dominio de la acción, la cuestión no ofrece dudas. Quien sin
depender de otro realiza los elementos del tipo, es sin duda autor. Éste es el caso
del dominio de la voluntad de la acción(870).
328

Finalmente, para completar los principales exponentes de esta línea de
pensamiento, Donna define que "autor es quien comete el delito por sí mismo,
poniendo el concreto proceso de realización de la lesión típica o, en caso de ser
varias las personas, aquel que en un proceso de atribución, a un sujeto libre, sobre
un curso de conductas objetivas, tiene el dominio de los hechos, siempre dentro de
la idea de conductas externas y libres"(871).
Por su parte, Bernal recuerda que Günther Jakobs objetaba de un modo crítico
que "el dominio del hecho no es el único criterio para la determinación de la autoría",
ya que junto a éste también el deber especial, los delitos de propia mano y la
problemática de omisión, cuestionando la posibilidad de construir un concepto
unitario de autor con un dominio y un deber. Para él, "la atribución normativa es de
superior jerarquía que el dominio; éste en todo caso determina la cantidad de una
intervención delictiva". En otras palabras, la causación de un resultado puede ser
atribuida a un sujeto dentro del ámbito de responsabilidad o competencia de éste, y
esto es un elemento normativo, ya que el dominio sin competencia no es de interés
ni jurídico-penalmente ni en los demás aspectos de la vida social(872).
Como se puede inferir de lo expuesto, que solo es una presentación del tema, el
concepto de autoría para el derecho penal excede el análisis de la conexión causal
puramente física, de la materialidad de los hechos, al punto que en algunas
teorizaciones se la conjuga con la culpabilidad y, en otras, se la vincula a la
configuración del tipo penal reprimido. Es por ello que el examen de estos conceptos
por parte de la doctrina civilista debe ser muy cuidadosa, pues se puede llegar a
equívocos conceptuales que desnaturalicen la función reparadora si no se tiene en
claro el límite conceptual.
Como corolario, entendemos que la "autoría puramente material" está incluida
dentro de la relación de causalidad estrictamente fáctica. En cambio, para la
configuración de la "autoría en sentido jurídico estricto" se le debe adicionar la
comprensión por parte del sujeto de que la acción que llevó a cabo fue realizada con
plena capacidad y dominio de su propia voluntad para el control del hecho que
tipifica el delito.
Es por ello, que cuando comete delito un incapaz no punible (art. 34, inc. 1º,
Código Penal) existe nexo de causalidad puramente material pero no autoría
penalmente sancionable, pero en el ámbito civil, conforme al criterio del art. 1750 es
responsable directo del deber de resarcir bajo el factor de atribución "equidad".
Como se infiere, la sentencia penal establece prejudicialidad respecto del nexo
causal puramente material, físico, que declaró existente y no el jurídico sobre el cual
deberá hacer el juez civil su propia ponderación. Esta conclusión es muy relevante
dado que el Código marca una clara línea que resalta la importancia del nexo causal,
tanto para imputar responsabilidad como para invocar las causales de excusación,
como es, por ejemplo: la limitación de responsabilidad por la incidencia del hecho
de la víctima (art. 1729), incidencia del caso fortuito (art. 1733), la carga de la prueba
de la causa ajena (art. 1736), etcétera.
b) La prejudicialidad penal de la culpa
329

La declaración de la existencia de culpa en la sentencia dictada en sede penal,
más allá del análisis que se puede efectuar respecto de la distinta naturaleza de
cada una, impide discutir en sede civil nuevamente su existencia y que fue suficiente
para configurar el tipo penal.
Ello implica que de la sentencia resarcitoria se debe declarar ineludiblemente que
existe culpa del imputado obligado a resarcir. Sin perjuicio de ello, se debe tener
presente que una de las características de la culpa civil es la posibilidad de graduar
la misma morigerando el nivel de culpabilidad que le cabe en la producción del hecho
que le ocasionara daño al damnificado.
Al respecto, Borda señala que cuando se declara la culpa del condenado "no
podrá ya alegarse en lo civil la falta de culpa. Pero si el autor del hecho ilícito no
puede pretender que no fue culpable, en cambio nada se opone a que alegue y
pruebe la culpa concurrente de la víctima. La jurisprudencia es, en este punto,
uniforme. Este derecho que se le reconoce, tiene para el condenado el mayor
interés, puesto que si la culpa es concurrente, los daños no deberán ya ser
soportados exclusivamente por el autor del hecho ilícito, sino que también la víctima
cargará con parte de ellos, según la proporción que la sentencia fije"(873).
Art. 1777.— Inexistencia del hecho, de autoría,

de delito o de responsabilidad penal. Si la
sentencia penal decide que el hecho no existió o
que el sindicado como responsable no participó,
estas circunstancias no pueden ser discutidas en
el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no
constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, en el proceso
civil puede discutirse libremente ese mismo hecho
en cuanto generador de responsabilidad civil.
1. Efectos de la declaración de inexistencia del hecho o de

autoría en sede penal
El contenido de la presente norma y el de la precedentemente comentada fijan,
como principio general, que los hechos que conforman la base de la acusación y su
correspondiente declaración de existencia o inexistencia de los mismos en la
sentencia penal, tiene efecto de cosa juzgada en sede civil.
En función de ello, esta normativa es de plena aplicación cuando se dicte la
absolución penal del imputado (art. 402, Código Procesal Penal de la Nación), por
330

cuanto este pronunciamiento definitivo será fruto del debate que se lleve a cabo en
la etapa de juicio.
Al respecto la sentencia (art. 399, Código Procesal Penal de la Nación) entre los
requisitos constitutivos exigidos para tener validez como tal, tiene que formular la
enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido materia de acusación y
que, acreditadas, sean la base de las motivaciones de hecho y de derecho en que
se fundamente la decisión final. Es tan importante la enunciación de los hechos, que
se sanciona su omisión con la nulidad (inc. 3º, art. 404, Código Procesal Penal de la
Nación).
Sin lugar a duda, sea condenatoria o absolutoria, la decisión del juez penal fija la
existencia o inexistencia de los hechos y ello hace prejudicialidad en sede civil.
Sobre el tema Borda señala "cabe preguntarse qué debe entenderse por hecho
principal, materia en la que el pronunciamiento penal absolutorio hace cosa juzgada
en lo civil. Debe tratarse, a nuestro juicio, de las circunstancias de hecho que han
sido esenciales para la fundamentación de la sentencia absolutoria; en cambio, la
referencia a hechos que no han sido invocados sino de manera incidental y cuya
existencia o inexistencia no influiría en la condena o absolución (aunque pueda influir
como circunstancia agravante o atenuante) no hace cosa juzgada"(874).
En cambio el panorama jurídico no es tan claro cuando se trata del
sobreseimiento, por cuanto no será de aplicación el contenido del art. 334 y ss.,
Código Procesal Penal de la Nación, dado que procede, según la enumeración del
art. 336 (inc. 1º), cuando la acción penal se ha extinguido que acontece, de acuerdo
con el art. 59 del Código Penal, por la muerte del imputado (inc. a]), por amnistía
(inc. b]), por prescripción (inc. c]) o por renuncia del agraviado (inc. d]).
En otras palabras, en estas hipótesis, en la resolución dictada por el juez penal
no se analizan ni fijan los hechos acaecidos, razón por la cual no influyen en sede
civil.
2. En el proceso civil pueden discutirse los hechos generadores

de responsabilidad civil
Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como
responsable no participó, conforme a los incs. 2º y 4º del art. 336, Código Procesal
Penal de la Nación y normas provinciales de similar tenor, y se dicta el
sobreseimiento sobre esa base, ello no podrá ser discutido nuevamente en el
proceso civil.
En cambio, si la sentencia penal de sobreseimiento dictada en el marco de los
incs. 3º y 5º del art. 336, Código Procesal Penal de la Nación y normas provinciales
similares, resuelve que el hecho no constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, se debe observar si en sus considerandos se
examinó y determinó cómo acontecieron los hechos, en cuyo caso por imperio del
art. 1777, bajo comentario, ello no producirá prejudicialidad sino que puede
discutirse libremente el mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil.
En síntesis, al decretarse que los hechos acreditados no tipifican delito o existe
una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria
331

penal, se podrá en el proceso civil discutir libremente ese mismo hecho como base
fáctica de la condenación de resarcir el daño producido.
Sobre el tema Borda, englobando a todas las hipótesis de sobreseimiento en una
sola, justifica la posición aseverando que "el sobreseimiento definitivo decretado en
el proceso penal, ¿es equivalente a la absolución del acusado? La cuestión ha dado
lugar a pronunciamientos contradictorios, pero hoy la jurisprudencia parece
definitivamente inclinada a negar toda posible equiparación entre el sobreseimiento
y la absolución, de tal modo que el primero no impediría volver a juzgar en el fuero
civil la existencia o inexistencia del hecho principal en que se basó el
pronunciamiento. En otras palabras, el sobreseimiento definitivo carece totalmente
de influencia sobre la acción civil (...) hay, ante todo, un fundamento de derecho
positivo: (...) que confiere valor de cosa juzgada respecto de la inexistencia del
hecho principal solamente a la absolución, sin mencionar el sobreseimiento. Y esta
solución se justifica plenamente porque la absolución se dicta después de un
proceso en el que las partes han tenido oportunidad de alegar y probar todo lo que
hace a la defensa de sus derechos, mientras que el sobreseimiento se decreta antes
de que la causa llegue a plenario, lo que significa que el damnificado no ha tenido
oportunidad de ejercer su derecho de defensa. En esas condiciones, hacer valer
contra él la sentencia dictada en el proceso penal violaría la prescripción
constitucional que garantiza la defensa en juicio.
Si el sobreseimiento definitivo carece de todo efecto sobre la acción civil, con tanta
mayor razón no lo tiene el sobreseimiento provisional, ni el auto que decreta el
archivo de las actuaciones por no existir mérito para la formación del proceso o por
no haberse podido individualizar a los autores"(875).
Sin lugar a dudas que la sentencia dictada, luego de tramitado todo el proceso
criminal, brinda la garantía del debate, para tener plena certeza de la existencia o
no del hecho base de la imputación del delito penal, razón por la cual hace cosa
juzgada en sede civil. Pero, la circunstancia de que el sobreseimiento no tenga esa
garantía, cuando se fundamenta el mismo en que el hecho investigado no existió o
no fue cometido por el imputado, sin lugar a dudas que se está declarando la
ausencia del "hecho principal" y, por ende, se torna de aplicación el contenido
normativo del art. 1777 en su primer párrafo.
Art. 1778.— Excusas absolutorias.
Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción

civil, excepto disposición legal expresa en contrario.
332

La acción civil no es afectada por las excusas absolutorias
penales
La regla impuesta por la norma es clara en cuanto a que las excusas absolutorias
no afectan, de modo alguno, la determinación de la responsabilidad civil, con
excepción que la propia ley disponga lo contrario. En ese sentido, y sin pretender
agotar todas las hipótesis contenidas en el Código Penal, en el art. 185 se regula
que "están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges,
ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El consorte viudo, respecto
de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a
poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción
establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del
delito".
Terragni brinda un concepto relacionado con la figura bajo examen al expresar
que "desde hace mucho tiempo la doctrina usa la denominación excusas
absolutorias. Alude así a situaciones en las cuales, por razones de utilidad o de
conveniencia, la ley declara al autor impune de un hecho típico y antijurídico, pese
a que no concurra a favor de él ninguna causa que excluya la culpabilidad. El
Tribunal Supremo español señaló que bajo el nombre de excusas absolutorias, se
engloban un conjunto de circunstancias —de dudosa y controvertida naturaleza
jurídica— que aconsejan dejar sin punición determinados hechos delictivos no
obstante estar presentes en ellos las notas de antijuridicidad tipificada y
culpabilidad"(876).
Al respecto, la doctrina judicial entendió: "en una causa iniciada con motivo de
una denuncia por estafa procesal formulada por una persona en contra de su
cónyuge y suegro, corresponde decretar el sobreseimiento de los imputados pues,
media una excusa absolutoria en los términos del art. 185 inc. 1 del Código Penal,
sin que obste a su operatividad el hecho de que los cónyuges se encuentren
separados de hecho"(877).
De igual modo se entendió que "corresponde archivar la denuncia por la supuesta
comisión del delito de insolvencia fraudulenta interpuesta por la esposa contra su
cónyuge, por haber maliciosamente disminuido su patrimonio luego de la
presentación de demanda de divorcio contradictorio, ya que cualquier perjuicio
patrimonial que le hubiere ocasionado su cónyuge, configura una conducta que se
encuentra amparada por la excusa absolutoria contemplada en el art. 185 del Código
Penal, de carácter taxativo, con vigencia aunque medie separación de hecho, pues
solo desaparece con la disolución del vínculo matrimonial"(878).
También, en el inc. 4º del art. 277 (encubrimiento) se regula que "están exentos
de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un
pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud".
Respecto de esta hipótesis se dijo que "para que opere válidamente la excusa
absolutoria prevista en el art. 277 inc. 4 del Cód. Penal es necesario tener
individualizado al autor del delito precedente, no pudiendo tratarse de un supuesto
hipotético, pues en caso contrario todos los procesos en los que se imputase el delito
de encubrimiento deberían esperar la suerte del delito precedente, con lo cual no se
trataría de un delito autónomo"(879).
Si luego de haberse emitido una sentencia condenatoria respecto de aquel que
ha encubierto otro delito surge que ha obrado a favor de su cónyuge u otro pariente
cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
333

afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que debe especial gratitud, se daría un
motivo para ejercer la pertinente acción de revisión prevista en el art. 467, inc. 4º,
Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires(880).
Finalmente se debe tener en cuenta que "si bien en materia penal la retractación
constituye una excusa absolutoria que exime de penal al autor del hecho, en materia
civil la misma retractación implica la admisión por el encausado de la existencia y
realidad de la injuria o calumnia"(881).
Art. 1779.— Impedimento de reparación del

daño.
Impiden la reparación del daño:
a) la prueba de la verdad del hecho reputado
calumnioso;
b) en los delitos contra la vida, haber sido
coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho
pudiendo hacerlo.
1. Introducción
El contenido del presente artículo marca la idea de que su ubicación dentro de la
relación entre la acción penal y la civil no es la adecuada, sino que debió ser
incorporado como parte de la sección 4ª, "Daño resarcible", puesto que hace
referencia a las razones que impiden la reparación del perjuicio ocasionado.
Más allá de ello, el artículo reconoce como básico que el actor se encuentra
legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños, pero las hipótesis regladas
actúan como impedimento para acordar dicha reparación.
En función de ello, corresponde analizar cómo actúan los impedimentos legales
previstos en la norma.
2. La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso

Con relación a la primera hipótesis regulada se hace referencia a la prueba de la
verdad del hecho reputado calumnioso. Como se observa, se emplea la palabra
calumnia y no injuria, razón por la cual, en principio, se está frente a una acusación
334

falsa hecha maliciosamente para causar daño; imputación de un delito hecha a
sabiendas de su falsedad.
Sin embargo, para clarificar el alcance de la norma que autoriza la prueba de la
verdad como eximente del deber de resarcir, debemos recurrir a la tipificación dada
en el Código Penal. Así, su art. 109 refiere a la calumnia o falsa imputación a una
persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado a
que dé lugar a la acción pública. Esta norma está vinculada al art. 1771, donde se
establecen las condiciones bajo las cuales se responderá cuando haya existido una
acusación calumniosa.
Respecto de esta hipótesis debemos decir que se presenta un dilema
hermenéutico, por cuanto cuando si se dicta una sentencia condenatoria en sede
penal fijando que existió la falsa imputación de la comisión de un delito imponiéndole
la multa (art. 111, Código Penal), es aplicable el art. 1776 produciendo cosa juzgada
respecto del hecho principal; es decir, que la acusación fue calumniosa y ello no
puede volver a ser discutido en sede civil, en cuyo caso no cabe la posibilidad de
probar la verdad de la acusación.
Si se desestima el delito que se imputó calumniosamente, y en forma
independiente de la facultad que tiene para denunciarlo penalmente por el delito de
acusación calumniosa, el damnificado puede reclamar los daños y perjuicios con
aval en el art. 1771, no se podrá acreditar la verdad de los hechos maliciosamente
imputados, porque la sede penal dijo que no habían sido cometidos por el
denunciado.
Descartada esta hipótesis, continuando con el análisis de la norma penal
verificamos que a partir del art. 110(882)se sanciona a quien intencionalmente
deshonrare o desacreditare a una persona física bajo la denominación de delito de
injuria, pero en los arts. 113(883), 114(884), 117(885)se asimila injuria a calumnia. En
función de ello, debemos interpretar que cuando el inc. 1º del art. 1771, utiliza el
término "calumnia" es como sinónimo de injuria, razón por la cual queda eliminada
la hipótesis del art. 110, Código Penal, relacionado con la acusación calumniosa.
Pero encontramos una limitación en sede penal reglada en el art. 111(886), donde
el acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén
vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la
imputación salvo en los casos siguientes: 1) Si el hecho atribuido a la persona
ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal. 2) Si el querellante pidiera la prueba
de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las
imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
A partir de la conjugación de esta normativa, en sede civil, cuando se demande
el resarcimiento por los daños padecidos por la calumnia o injuria sobre la base del
régimen general de responsabilidad (arts. 1738, 1770 y conc.), el demandado podrá
producir prueba para acreditar la verdad de sus dichos para morigerar el animus
injuriandi del cual es acusado. En todos los casos se tendrá que tener en cuenta que
no haya pronunciamiento judicial previo dictado en sede penal, donde se haya
declarado que los dichos en los cuales se fundamente el pedido de resarcimiento
son calumniosos, en cuyo caso hace prejudicialidad.
En el pensamiento de los tribunales, el tema se presentó para su resolución
cuando se dijo que "aun cuando para las definiciones de injurias y calumnias
comunes el derecho civil debe ajustarse a los conceptos del Código Penal, ello no
es así cuando se trata de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa,
para los cuales el privilegio constitucional y la inmunidad de la prensa exigen que
335

los ilícitos civiles se configuren solamente por el conocimiento de la falsedad —en
el caso, se rechaza la demanda contra un diario que reprodujo hechos relativos a la
actuación del actor como jefe de un destacamento de policía y a raíz de los cuales
se lo había relevado del cargo en un sumario instruido por exacciones ilegales— o
el descuido temerario sobre la verdad o falsedad de lo publicado"(887).
Otro juez entendió que "es procedente indemnizar el daño moral por lesión al
honor si de la prueba surge que no se acreditó la verdad de la imputación efectuada
por la accionada contra un inspector de tránsito —en el caso, publicó en dos diarios
de gran circulación una nota al Director de Tránsito comunicándole la conducta del
inspector que pidió coimas—, por lo cual ha incurrido en una acusación culposa o
negligente —art. 1109, Código Civil—, desde que la denuncia fue efectuada sobre
bases inconsistentes y el procedimiento efectuado por el inspector ha sido
regular"(888).
Por su parte, se apreció que "la retractación del demandado civilmente por injurias
o calumnias, no impide la procedencia del resarcimiento pretendido por el ofendido,
en particular del daño moral —en el caso, un abogado acusó a su colega de ser
cómplice en el delito de vaciamiento del patrimonio de su cliente—, pues, con dicha
conducta el querellado reconoce que ha faltado a la verdad, reconociendo el hecho
y su culpa"(889).
Es decir, en estos casos se aplicó la exigencia de acreditar la verdad de los
hechos que se estimaban calumniosos que por su entidad dañan a la persona del
ofendido.
3. Impide la reparación del daño en los delitos contra la vida,

haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho
pudiendo hacerlo
El segundo inciso de la norma contiene una hipótesis de elevado contenido
moralizador que exime de formular mayores comentarios.
Sin perjuicio de ello cabe recordar que una sanción de iguales características se
impone en el art. 2281, relacionado con la indignidad de los herederos para suceder,
aun cuando tiene un contenido más amplio.
La redacción del inciso impone un pequeño esfuerzo hermenéutico, dado que
cuando se hace referencia a delitos contra la vida, debemos pensar que son aquellos
que han truncado definitivamente la misma o le han producido una gran
discapacidad para que quien, por derecho propio tiene legitimación para reclamar
los daños que se le han ocasionado, no pueda demandarlos porque fue coautor o
cómplice o por no haber impedido el hecho teniendo la posibilidad fáctica de hacerlo.
Va de suyo que el familiar autor material del delito contra la vida no puede, de
modo alguno, reclamar daño iure proprio por las consecuencias dañinas
ocasionadas por su accionar delictual.
Respecto de los coautores corresponde recordar el contenido art. 1751, que lo
ubica como sujeto pasivo del deber de responder por los daños en forma solidaria
con los otros participes, razón jurídica que implica que no puede reclamar el daño
que el mismo ocasionó.
336

Por su parte, en el caso del cómplice, de igual modo, queda en estado de
legitimación pasiva, conforme a la literalidad del art. 1752, en cuanto al daño
causado por su cooperación, razón por la cual la operatividad de este inciso
completa al anterior y lo excluye totalmente de toda posibilidad de reclamar.
Finalmente, se debe tener en cuenta que se hace referencia en el inciso a
conductas delictuales contra la vida llevadas a cabo con la intencionalidad de
producir el fallecimiento, excluyendo los casos en los cuales no haya ese propósito.
Ello viene a colación, por cuanto en algunas hipótesis se puede ser
corresponsable del fallecimiento de la víctima, en cuyo caso si hay acción dolosa, el
impedimento de reclamar es absoluto, pero no así cuando es por culpa, como ocurre
en el caso de los padres que son negligentes en el cuidado de sus hijos y un tercero
le produce la muerte. En este caso podrán reclamar los daños en la porción de
culpabilidad del tercero dañador.
Este criterio se expuso al decir que "los padres de los menores ahogados en un
canal de riego son parcialmente responsables por las consecuencias derivadas del
hecho —en el caso, en un 70 %—, pues no solo quebrantaron los deberes de
protección, cuidado y vigilancia activa que debían ejercer sobre sus hijos, sino que,
además, incurrieron en negligencia in eligendo, al permitir que salieran del domicilio
con un tercero, quien desvió el destino original y consintió que se sentaran en el
borde de un canal que no presentaba medidas de seguridad adecuadas"(890).
En igual idea, se indicó que "existe responsabilidad concurrente —en igual
proporción— del Estado provincial y de la madre y abuela del niño fallecido a
consecuencia de haber sido mordido por un animal que padecía rabia, en tanto el
hecho de la muerte del menor obedeció a cadenas causales generadas tanto por la
falta de servicio adecuado del hospital público como por la falta de diligencia en el
cumplimiento de las advertencias o recomendaciones médicas por parte de los
familiares de la víctima"(891).
Por otra parte, se marcó que "es nula la sentencia que atribuyó responsabilidad
en partes iguales a los padres de una menor que falleció al recibir una patada de un
caballo y a la Municipalidad codemandada, pues si bien el sentenciante expresa los
motivos por los que considera que el evento se produjo debido a la negligencia de
ambas partes, éstos no resultan suficientes para justificar que a los padres de una
niña de corta edad —en el caso, menos de tres años— les corresponda solo un 50
% de responsabilidad en el hecho, teniendo en cuenta los deberes de cuidado y
protección a su cargo"(892).
De igual modo, se estimó que "corresponde responsabilizar en forma concurrente
al centro comercial que organizó un espectáculo infantil y al padre de un menor que
concurrió a dicho evento, por los daños y perjuicios que éste padeció al apoyarse
sobre la cinta móvil ubicada en la baranda de una escalera mecánica pues, el
progenitor del menor debió asirlo de la mano dada su corta edad, y el demandado
contribuyó al accidente al ubicar la hilera de personas al lado de la escalera y al
omitir adoptar las medidas necesarias para evitar que los niños tuvieran contacto
con ella"(893).
337

Como en cualquier concepción de raigambre penal el "instigador" debe ser
distinguido del "cómplice", luce su ausencia en el inc. b) del art. 1779 entre los
impedidos de reclamar el daño irrogado por delitos contra vida.
Hubiera bastado para comprender a los distintos autores, cómplices e instigador,
el empleo de la voz "copartícipes", que en la terminología penal abarca al que
comete el delito (autores mediatos e inmediatos), al que comete con otro (coautor),
el que hace cometer (instigador), y a los que ayudan a cometer (cómplices primarios
y secundarios) (Ver ALTERINI, Jorge H., "Defensa judicial de la posesión y de la
tenencia", trabajo difundido por la Asociación de Estudiantes de la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador con motivo del IV Congreso
Nacional de Derecho Civil, Buenos Aires, 1969, pp. 28/29).
Art. 1780.— Sentencia penal posterior.

La sentencia penal posterior a la sentencia civil no
produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de
revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de
parte interesada, en los siguientes supuestos:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa
juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia
penal y ésta es revisada respecto de esas
cuestiones, excepto que derive de un cambio en la
legislación;
b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c)
si quien fue juzgado responsable en la acción civil
es absuelto en el juicio criminal por inexistencia
del hecho que funda la condena civil, o por no ser
su autor;
c) otros casos previstos por la ley.
1. Introducción
Este artículo es el producto jurídico natural, ineludible, de la flexibilización de la
prejudicialidad penal para el dictado de la sentencia civil.
Como regla general establece que la emisión posterior de la sentencia criminal
vinculada con el pronunciamiento civil no produce efecto sobre ella. Es decir, no
tiene trascendencia jurídica para modificar el resolutorio definido sobre la
procedencia del deber de resarcir, en cuanto a los sujetos responsables, los rubros
procedentes y su cuantía.
338

Sin embargo, deja abierta la posibilidad de revisar la cosa juzgada civil en tres
hipótesis que pasaremos a analizar.
Respecto de ellas cabe puntualizar que esta regulación del Código Civil y
Comercial es de neto corte adjetivo y las causales enumeradas se suman a las
previstas en los Códigos Procesales de cada jurisdicción, para los casos de
sentencias de daños exclusivamente.
En otras palabras, esta norma ingresa como novedad al sistema jurídico argentino
dando respuestas a conflictos que se pueden presentar a partir del dictado de la
sentencia civil en su vinculación con la penal.
2. Primera hipótesis de revisión

La primera excepción al principio fijado por la norma se verifica cuando la
sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la
sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive
de un cambio en la legislación.
Esta hipótesis no es un caso estricto de sentencia penal posterior, por cuanto el
tribunal civil para el dictado de su pronunciamiento tuvo en cuenta cuestiones
resueltas por la sentencia penal dictada en instancia ordinaria tomando como ciertas
la fijación del hecho principal y la culpabilidad en función de la prejudicialidad
estatuida.
Pero el punto de conflicto surge a partir de que la sentencia penal definitiva tenida
en consideración por la civil, es revisada (arts. 479 y s., Código Procesal Penal de
la Nación) con éxito por la Cámara de Casación Penal en jurisdicción nacional (art.
482, Código Procesal Penal de la Nación) modificando fundamentalmente la
existencia y autoría del hecho principal que tipificaba al delito. Esta nueva situación
jurídica da lugar a la revisión de la resolución adoptada sobre el resarcimiento de
los daños por el fallo civil.
Cuando analiza el tema, Sáenz sostiene que "configurados estos dos
presupuestos (esto es, valoración por el juez civil de los aspectos tenidos en cuenta
por el magistrado penal, con carácter de cosa juzgada; y revisión de la decisión
adoptada en la sede punitiva), se podrá promover el recurso de revisión de la
sentencia resarcitoria.
Partiendo de esas premisas, no será procedente el recurso de revisión en
aquellos casos en que no haya existido un pronunciamiento penal anterior a la
decisión civil, pues no se presenta el requisito primordial de este primer inciso del
art. 1780. A la vez, tampoco será admisible en los supuestos en que el juez civil no
haya valorado en su sentencia lo decidido en la sede punitiva"(894).
Resumiendo: de conformidad con el art. 1776, cuando la sentencia penal es
condenatoria hace cosa juzgada respecto de la existencia del "hecho principal" que
constituye la base fáctica del delito y respecto de la culpabilidad del condenado. En
este caso, va de suyo, la sentencia civil considera acreditados estos aspectos y, en
base a ello, hace lugar o desestima la condena resarcitoria. Pero la revisión exitosa
de la cosa juzgada en sede penal pudo llegar a una convicción diferente de cómo
acontecieron los hechos base del delito penal.
339

Esta modificación del "hecho principal" sin duda tiene influencia en sede civil,
especialmente cuando se declara que el hecho no existió o el presunto responsable
no fue el autor material del daño.
De igual modo, si se hubiere desestimado la demanda civil donde se reclamaba
el resarcimiento de los daños porque la sentencia penal tenida en consideración al
momento de juzgar determinó que el hecho principal no existía o que el demandado
no había sido su autor material, tendrá derecho la víctima (actor) de pedir la revisión
de la civil cuando la instancia penal extraordinaria modifique la sentencia criminal y
se exprese en sentido contrario respecto del "hecho principal".
En cuanto a la posibilidad de que por medio de la revisión de la cosa juzgada
penal se modifique la culpabilidad del imputado en esa sede no afectaría la
sentencia civil por cuanto la culpa civil tiene características propias llegando
inclusive a existir cuando no se verifica en jurisdicción penal dado que existe una
diferencia ontológica entre ambas que le da independencia de acuerdo a lo
predicado por el art. 1774.
En el inc. 5 del art. 479 del Código Procesal Penal de la Nación se estatuye la
posibilidad de revisar la sentencia penal condenatoria cuando se dicte una ley penal
más benigna que la aplicada en la sentencia porque es posible su aplicación
retroactiva.
En este caso, como se colige, el principio in dubio pro reo permite la aplicación
retroactiva de la ley penal más favorable al reo pero ello no es de aplicación en sede
civil, por cuanto la culpabilidad queda fijada al momento del hecho que ocasionó el
daño.
La doctrina judicial ha tenido en cuenta este aspecto cuando hubo un cambio en
el régimen del tránsito al juzgar que "cabe recordar que el accidente de tránsito que
motiva la litis acaeció, conforme están contestes las partes, en fecha 7 de mayo de
1994. Ello viene a colación por cuanto la expresión de agravios vertida por la
recurrente encuentra su fundamentación y, por cierto, base de la crítica al fallo, es
el contenido normativo de los arts. 41 y 43 de la Ley de Tránsito 24.449, que entró
en vigencia en la provincia de San Juan cuando se sancionó y promulgó la ley 6684
(BO 1/2/1996).
El régimen imperante al momento del accidente era el de la ley 13.893 que en su
art. 50 b) 5º establecía que 'tiene prioridad de paso el vehículo que ingrese en la
circulación giratoria de la rotonda'. Como se colige esa normativa tenía reglado un
régimen diametralmente distinto al vigente en la actualidad, por lo cual corresponde
desestimar sin más meritación esta queja"(895).
3. Segunda hipótesis de revisión

La segunda excepción está prevista en el inc. c) del art. 1775 cuando quien fue
juzgado responsable en la acción civil en base a un factor de atribución objetivo es
absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil,
o por no ser su autor.
La excepción contemplada en este inciso a la regla de no revisión de la cosa
juzgada civil, se produce cuando se ha prescindido de la decisión penal para el
340

dictado del pronunciamiento resarcitorio por existir un factor de atribución objetivo
para la imputación de iure de la responsabilidad y, en sede penal, se absuelve al
imputado, es decir, cuando se han cumplido todas las etapas procesales, por la
inexistencia del hecho en que se fundamentó el fallo civil o por no ser autor del
mismo.
En cuanto a que se declare en sede penal que no es el autor, el Código abre el
debate por cuanto una persona puede ser autor material del hecho dañoso pero
jurídicamente para el derecho criminal no serlo, como es el caso de una persona
que no tiene discernimiento y comete una conducta típica del derecho penal, v.gr.
matar, causar lesiones, etc.
Este criterio fue observado críticamente en los puntos anteriores motivo que
impone un especial análisis a la hora de considerar cuando a un sujeto se lo declara
no autor en sede penal, especialmente por la estructura del Código Civil y Comercial
donde los actos involuntarios responden en forma directa fundado en razones de
equidad, de acuerdo con el art. 1750. En otras palabras, este inciso hace referencia
a la inexistencia de la autoría material que por cierto queda incluida dentro de la
inexistencia del hecho en que se funda la condena civil.
Ello queda corroborado cuando se condena al conductor de un automóvil por
atropellar a un peatón en función de ser el guardián de la cosa riesgosa (art. 1757),
es decir, por un factor de atribución objetivo, caso en el cual se permite el dictado
de la sentencia civil prescindiendo de la sentencia penal (inc. c], art. 1775). En este
caso, el dictado de la sentencia posterior que considera que la víctima no fue
atropellada o que el automóvil productor del daño no era del imputado o que él no
lo conducía es factible peticionar la revisión de la sentencia civil por la inexistencia
del hecho en que se fundamentó la condena.
Por el contrario, señala Sáenz, no será procedente si la absolución penal se funda
en la inexistencia de una conducta subjetivamente reprochable del dueño o guardián
del automotor, pues esta última solución no afectará en forma alguna a la decisión
adoptada en la jurisdicción civil (896) por cuanto la culpa civil tiene características
propias diferentes de la penal.
En síntesis, se podrá reclamar la revisión de la sentencia civil de daño cuando se
dicte sentencia civil condenando el pago de la indemnización prescindiendo del fallo
penal ejerciendo la facultad concedida por el inc. b) del art. 1775 y, posteriormente,
se dicte fallo en sede criminal declarando la inexistencia del hecho o la no autoría
material del mismo.
De igual modo, se podrá pedir la revisión de la sentencia civil si se desestimó la
pretensión resarcitoria por la inexistencia del hecho o su autoría y el fallo penal
dictado posteriormente condena al imputado en base a considerar que el hecho
típico penal existió y él era su autor.
4. Tercera hipótesis de revisión

El tercer inciso deja abierta la posibilidad de que por ley se contemplen otras
excepciones en el futuro. Ello teniendo en cuenta la consagración normativa de las
posiciones que le dan un lugar preferencial al causalismo por sobre los factores
341

subjetivos de responsabilidad, que pueden producir algunos desfasajes que lleven
a resultados injustos.
CAPÍTULO 2 - GESTIÓN DE NEGOCIOS
Art. 1781.— Definición.

Hay gestión de negocios cuando una persona asume
oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo
razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar
autorizada ni obligada, convencional o legalmente.
FUENTES: ART. 1531 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 1708 DEL PROYECTO
DE 1998.
1. Aproximación
Tradicionalmente estas situaciones fueron subsumidas en la categoría de los
cuasidelitos, entidad que no solo nunca pudo ser deslindada con certidumbre, sino
que es dominada por la polémica, por lo cual cualquier reseña carece de utilidad,
además de conllevar confusiones(1). Solo cabe rescatar dos ideas; la primera puede
explicar la aludida anarquía conceptual: "al incorporar al derecho moderno la
categoría de las obligaciones que los romanos denominaban quae quasi ex
contractu nasci videntur, se cometió un grave error de adaptación. Los romanos
crearon una asimilación entre el régimen de esas obligaciones y el de las
contractuales, pero no pretendieron que los diversos hechos que les servían de
fuente fueran semejantes a los contratos. Los modernos confundieron una cosa con
otra y convirtieron un paralelismo entre las fuentes lo que era un paralelismo en el
régimen de las obligaciones"(2). La otra idea, con fines ordenadores, es que lo que
subyace en las instituciones tales como la gestión de negocios y el empleo útil; éstas
tienen la finalidad de regular desplazamientos patrimoniales incausados, de modo
de obturar situaciones de perjuicio o beneficio económico sin sustento plausible para
el ordenamiento. Esta situación es similar a lo que acontecía con los arts. 2288 a
2310 del Código Civil derogado(3).
2. Concepto y elementos de la gestión de negocios

A nadie le es permitido inmiscuirse en la esfera de negocios ajena; no obstante,
se registran situaciones en las cuales la injerencia en el cuidado de los asuntos de
otro, aun sin encargo alguno, se manifiesta ventajosa; cuando esta situación ocurre
se generan obligaciones, sea en cabeza del gestor, sea en sede del dueño del
342

negocio gestionado. Desde este punto de partida, la regulación de la figura transita
por determinar las condiciones de licitud de la intervención en los negocios ajenos,
de modo tal que sea idónea para surtir efectos obligacionales. Pero, más
precisamente, la regulación legal de la institución está nutrida de una doble
preocupación: la necesidad de evitar una intromisión molesta o dañosa en los
negocios ajenos y la necesidad de no perjudicar a quien ha realizado una gestión
útil para otra persona(4).
En este tipo de gestión, una persona toma en su mano espontáneamente y sin
obligación ni facultad específica alguna los negocios de otra y realiza para ella los
actos que cree útiles(5). El Código Civil derogado definía esta figura en el art. 2288
en estos términos: "Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato
de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de
otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la
ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa
al mandatario". Así las cosas, el régimen de la gestión útil suscita interés cuando el
dueño no la ratifica, ya que hay que analizar las condiciones de ejercicio de la
gestión para evaluar los derechos y las obligaciones del gestor. Pero si media
ratificación, la operación se remite al mandato (efecto previsto en el art. 1790 del
Código Civil y Comercial) y se desvanece lo concerniente al juicio de la gestión.
El artículo en comentario, con técnica depurada, recurre a un concepto descriptivo
en el cual se evidencian sus elementos y condiciones. Ellos son:
a) Debe mediar una gestión, lo que se refiere a la realización de una actividad con
efectos jurídicos beneficiosa para otro. La gestión de negocios puede comprender
no solo actos jurídicos, sino también simples actos materiales; en efecto, los
primeros son, por ejemplo, hacer reparaciones en una propiedad ajena, contratar un
seguro en beneficio de otro, etc., y los actos materiales consisten en combatir un
incendio en el dominio de otro, asistir a la víctima de un accidente, etcétera(6).
b) El gestor debe actuar impulsado por un motivo razonable, esto es, merecedor
de tutela jurídica, y en forma unilateral.
c) La gestión debe ser útil (ver infra, art. 1785)(7).
d) En forma oficiosa(8), término que halla su significado por la negativa, es decir,
que el gestor no haya pretendido realizar una liberalidad(9), que no se hallare
obligado a actuar del modo en que lo hizo y que no haya estado autorizado a hacerlo
legal ni convencionalmente. Esta circunstancia es clave para diferenciar supuestos
de actuación contractual, verbigracia, de quienes actúan en tareas de intermediación
que configuran o bien contratos de corretaje, o locaciones de servicios(10), que
carecen de la impronta unilateral que caracteriza a la gestión.
e) Todavía cabe agregar otra condición: la gestión no debe ser iniciada en contra
de la voluntad del dueño del negocio(11). Esta condición, si bien no está explicitada
en la norma comentada, surge del art. 1782, en tanto impone al gestor la obligación
de avisar sin demora al dueño del negocio y aguardar su respuesta (inc. a]); es más,
en cuanto al modo de actuar, el inc. b) de la norma recién citada establece que debe
"actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del dueño del
negocio"; pero termina por despejar cualquier hesitación el art. 1783, que dispone la
conclusión de la gestión cuando el dueño le prohíbe al gestor continuar actuando.
f) El gestor no debe actuar en su interés personal; su propósito tipificante es que
realice un negocio de otro(12). Ello no excluye la eventualidad de un interés propio
del gestor involucrado a la par del beneficio para el gestionado. Esta posibilidad se
343

deja ver en el art. 1783, en cuanto dispone que la gestión concluye cuando el dueño
prohíbe al gestor continuar actuando, pero el gestor puede continuarla bajo su
responsabilidad "...en la medida en que lo haga por un interés propio"(13).
g) Quid del carácter del negocio gestionado. La gestión debe ser sobre bienes
que ya estén en el patrimonio del gestionado, o también puede gestionarse la
incorporación de nuevos bienes. Desde sus orígenes en el derecho romano, la
gestión de negocios fue ampliando sus fronteras: primero se aplicó a la persona que
tomaba la defensa del ausente(14) y se extendió a quien administraba los bienes de
éste. Luego, la figura cobijó supuestos de índole conservatoria de bienes que ya se
encontraban en el patrimonio del deudor, cuando la gestión se refería a su
preservación. Cabe indagar si la gestión de negocios ajenos contempla también
supuestos en que alguien hace adquirir a otro un derecho nuevo o incorpora al
patrimonio del otro un bien que no tenía. Por vía de hipótesis, no cabe negar esta
posibilidad(15); empero, se avecina a la situación contemplada por el art. 1025 del
Código Civil y Comercial(16). Por otro lado, es menester poner de resalto que cierto
género de actos encuadrables en la figura bajo análisis se conectan con el ejercicio
de la función preventiva del daño, más precisamente con la previsión del art. 1710
del Código Civil y Comercial, en cuanto dispone que a quien toma medidas para
evitar o disminuir la magnitud de un daño a un tercero se le reconoce el derecho al
reembolso del "valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa".
3. Clases
Se han reconocido las siguientes clases: la gestión de negocios simple y la
representativa; se da la primera cuando un sujeto actúa en nombre propio, pero en
interés ajeno; y la segunda, cuando actúa en nombre de otro frente a terceros. Cabe
entender que el ordenamiento legal contempla esta clasificación; en efecto, el art.
1781 no distingue si el gestor acciona frente a un tercero invocando el nombre del
dueño del negocio o en su propio nombre; luego, el art. 1789 prevé la ratificación de
los actos cumplidos por el gestor en nombre del dueño del negocio; finalmente, el
art. 1790 determina la aplicación supletoria de las normas del mandato "aunque el
gestor crea hacer un negocio propio".
Desde otro punto de vista, se distingue la gestión de negocios propiamente dicha
de la impropia. La primera se caracteriza porque el gestor realiza objetivamente un
negocio ajeno; en la segunda, el gestor no tiene conciencia de hacer un negocio
ajeno, sino que cree estar gestionando para sí. En la gestión propia, el gestor debe
tener conciencia de que está actuando en beneficio de otro, de que se está
introduciendo voluntariamente en la esfera de los intereses ajenos; esta distinción
encontraba asidero en el art. 2302 del Código Civil derogado, que limitaba la
restitución "hasta la concurrencia de la utilidad" si es que el dueño no ratificaba el
negocio y si "el gestor creyó hacer un negocio propio"(17).
4. Naturaleza jurídica
El método seguido por el Código Civil y Comercial permite calificar al instituto
como una fuente de obligaciones que presenta una regulación independiente(18),
344

pero ello no explica sino, en todo caso, una cuestión metodológica. Los debates
sobre las fuentes de las obligaciones superan estas cuestiones formales, para
adentrarse en las razones del nacimiento de la obligación; es lo que permite
reconocer otras circunstancias merecedoras de la tutela del crédito; de lo contrario,
la evolución quedaría enfrascada en la tradición. Y desde esta perspectiva, las
aguas que bañan muchas de estas costas son: la figura del enriquecimiento sin
causa, o enriquecimiento injustificado, al menos en el caso de la gestión de
negocios, el empleo útil y el pago de lo que no se debe(19). De ser así, la finalidad de
los institutos mencionados es evitar que un sujeto reciba una ventaja o utilidad a
expensas de otro, en forma injustificada, pero no ilícita. La utilidad de esta asociación
es que permite centrar el análisis de la figura bajo la impronta de una acción
restitutoria del beneficiado hacia el perjudicado(20). Esta explicación sirve de
fundamento y a la vez de orientación interpretativa para el plexo normativo que
organiza las condiciones de la restitución, efecto principal de la figura, conforme al
art. 1785.
Otro componente de la figura en análisis es el principio de solidaridad social(21),
que en el caso se trasluce en la intención de salvaguarda de los derechos de otro,
como comportamiento voluntario y altruista(22); por ello, es connatural a la figura la
conciencia de rendir servicios a otro, y desde aquí es menester observar las
obligaciones del gestor y el gestionado.
Más allá de estos fundamentos, con mayor precisión dogmática, un sector de la
doctrina califica a la gestión propiamente dicha como un verdadero negocio jurídico
desde que el gestor actúa con el fin inmediato de "obligar al dueño del negocio", en
el sentido de que se propone —con su intervención— crear una relación jurídica con
el gestionado; y el art. 2289 del Código Civil derogado expresaba: "para que haya
gestión de negocios es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de
otro, y obligarlo eventualmente"(23).
5. Comparación con otras figuras afines
a) Con el mandato
Las semejanzas son evidentes, ya que en ambas figuras se gestiona un negocio
ajeno; pero la diferencia radica en que el mandato es un contrato y la gestión un
negocio unilateral que no requiere el consentimiento del dueño(24), circunstancia no
trivial y que justifica el régimen legal en estudio, consistente en organizar los efectos
de las vicisitudes de la intromisión en el negocio ajeno. De hecho, al apreciar los
efectos de la ratificación —por definición, posterior al inicio de la gestión— aparece
la asimilación al mandato.
345

La no siempre fácil distinción entre la gestión y el mandato tácito se simplifica ante
la caracterización que realiza el art. 1319: "Si una persona sabe que alguien está
haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha
conferido tácitamente mandato". En semejante situación jurídica, si la persona que
sabe que alguien realiza algo en su interés no lo impide, porque no puede hacerlo,
se tratará de una gestión.
b) Con el enriquecimiento sin causa

En los cimientos de ambos institutos hay una analogía, consistente en la equidad
que impone que los desplazamientos patrimoniales encuentren cierta justificación,
de modo de honrar a aquel valor. No obstante, la acción que concede la figura del
enriquecimiento tiene un límite, precisamente, en el beneficio del enriquecido, en
tanto el gestor no limita allí sus derechos ni obligaciones, tal como emana del art.
1785 del Código Civil y Comercial, en un doble sentido: a) la gestión le otorga
derechos sin necesidad de que se obtenga de ella un resultado provechoso; basta
que sea útilmente emprendida; b) el gestionado no puede alegar el límite de su
beneficio o utilidad para limitar los derechos del gestor.
c) Con la estipulación a nombre de un tercero

Si la gestión versa sobre la concertación de contratos en nombre del dueño del
negocio, derechamente, a dichos actos le serán aplicables las notas del art. 1025
del Código Civil y Comercial, lo que de ningún modo descarta las normas de la
gestión útil, sino que en el caso de esta contratación peculiar se aplicará la norma
recién citada, cuyos términos son en un todo compatibles con el régimen en análisis.
d) Con el empleo útil

En esta figura no existe la intención de gestionar un negocio ajeno, sino que hay
un gasto que reporta utilidad a otro, y se concede acción solo en la medida en que
esa utilidad se haya hecho efectiva(25). En la gestión, lo relevante es haberla
emprendido útilmente, a pesar del efectivo provecho resultante.
Art. 1782.— Obligaciones del gestor.

El gestor está obligado a:
a) avisar sin demora al dueño del negocio que
asumió la gestión, y aguardar su respuesta,
siempre que esperarla no resulte perjudicial;
b) actuar conforme a la conveniencia y a la
intención, real o presunta, del dueño del negocio;
346

c) continuar la gestión hasta que el dueño del
negocio tenga posibilidad de asumirla por sí
mismo o, en su caso, hasta concluirla;
d) proporcionar al dueño del negocio
información adecuada respecto de la gestión;
e) una vez concluida la gestión, rendir cuentas al
dueño del negocio.
DE 1998.
1. Introducción
Las obligaciones contenidas en esta norma tienen en mira la relación entre el
gestor y el gestionado, y apuntan a salvaguardar el tipo de intromisión en el negocio
ajeno, de modo de garantizar la buena fe, intentando reducir sus eventuales efectos
nocivos y asegurando el provecho de la gestión.
2. Las obligaciones del gestor
a) Obligación de comunicación
El gestor que actúa debe dar inmediato aviso al dueño del negocio. La primera
precisión que se impone es si esta obligación de aviso es previa a la actuación
concreta o inmediatamente posterior a su comienzo. La literalidad de la norma lleva
a la conclusión de que el aviso debe ser previo, ya que obliga al gestor a "esperar la
respuesta". No obstante, la llave que permitirá actuar primero y avisar después
estará dada por la posibilidad de perjuicio, de modo tal que la pendencia de un
perjuicio en detrimento del dueño del negocio podrá impulsar al gestor a actuar y
avisar tan pronto como lo consienta la índole de la prestación de comunicar(26) y sus
circunstancias.
El gestor que ha avisado debe "aguardar su respuesta"; el tiempo prudente de tal
espera también se vincula con los eventuales perjuicios que la gestión pretende
evitar. En cuanto al perjuicio, cabe puntualizar que mantiene una conexión estrecha
con el motivo razonable a que alude el art. 1781 como fundamento de su actividad.
La obligación de comunicación y la prudencia en el tiempo de la espera,
sopesados contra la inminencia de la acción que pueda suponer la existencia de un
perjuicio, son arbitrios a que acude el legislador para "...proteger al titular de la
decisión discrecional del gestor, para poner un límite a su sola apreciación y
valoración de la necesidad, conveniencia o utilidad de intervenir"(27).
347

b) Actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del
dueño del negocio
La norma expresa un parámetro de comportamiento, de modo tal que confiere al
intérprete una premisa para la apreciación de su acción, que se traduce en que el
gestor debe guardar la diligencia propia del dueño del negocio. En el derecho
francés, se ha establecido que el gestor responde hasta por su culpa leve, con el
cartabón de un buen padre de familia; sin embargo, su responsabilidad puede
atenuarse en atención al carácter gratuito de su servicio(28) y en virtud de las
circunstancias que lo condujeron a hacerse cargo de la gestión(29). En la economía
del Código Civil y Comercial, las normas de la responsabilidad que resultan
aplicables son los arts. 1724, 1725 y concs.
c) Continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga

posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su caso, hasta
concluirla
Lo que concede derechos al gestor es la gestión bien administrada(30), y tal calidad
no se alcanza si aquélla queda inconclusa. Ello conduce a precisar no solo que la
gestión debe llegar a su fin, sino que el gestor debe hacerse cargo de todas las
dependencias de la gestión, es decir que no puede limitarla arbitrariamente y debe
hacerse cargo de lo que ella involucra. Ello es así, al punto de que el gestor es
tratado más rigurosamente que el mandatario, a quien se le reconoce el derecho de
renunciar (art. 1329, inc. d], del Código Civil y Comercial); en este caso, es claro que
si lo hace intempestivamente y así perjudica al mandante, debe indemnizarlo (art.
1332 del Código Civil y Comercial). Pero esta obligación se justifica no solo por la
finalidad de evitar el abandono de gestiones, que puede redundar en un perjuicio
mayor al que resultaría de no haberlas iniciado, sino también para desalentar
oportunismos.
d) Deber de información y rendición de cuentas

El gestor asume dos acentuadas obligaciones que tienen que ver con la
comunicación: la del inc. a), primera en el tiempo, de dar aviso del inicio de su
gestión; y, luego, suministrar información acerca del avance del negocio, de sus
progresos. Si la gestión se resuelve en un solo acto, el vehículo de esta información
lo será la rendición de cuentas; de lo contrario, se suma una tercera instancia
informativa, la final, de rendir cuentas, la que se prestará de acuerdo a los arts. 858
y ss. del Código Civil y Comercial. Bien visto el asunto, implica no solo una carga
adicional para el gestor, sino en verdad la posibilidad de trocar el carácter de su
actuación, pasando de ser gestor de negocios ajenos hacia el mandato; en este
sentido, es menester traer a colación lo dispuesto por el art. 1319, 2º párrafo, en
cuanto dispone: "...si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su
interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente
mandato". Es la aplicación de la regla "la sola paciencia induce mandato"(31), con lo
cual el ámbito de la gestión queda acotado a situaciones en donde el dueño del
negocio gestionado no ha tomado conocimiento de tal gestión por otro o, habiéndolo
tomado, no está en condiciones de impedirlo.
348

El quid de si la rendición de cuentas es dispensable, nos envía a nuestra glosa al

art. 860.
Art. 1783.— Conclusión de la gestión.
La gestión concluye:
a) cuando el dueño le prohíbe al gestor continuar
actuando. El gestor, sin embargo, puede
continuarla, bajo su responsabilidad, en la medida
en que lo haga por un interés propio;
b) cuando el negocio concluye.
1. La prohibición del dueño del negocio

La expresión de la voluntad del dueño del negocio respecto de la prohibición del
inicio o continuidad de la gestión oficiosa constituye una causal de conclusión de la
gestión. La energía de la expresión "prohibir" debe contextualizarse en la intención
de quien pretende mantener su autonomía en el manejo de sus asuntos(32)y, a la
vez, en lo inequívoco de la voluntad del gestionado. La continuidad a que se refiere
el inc. a) es ambigua, porque no hay ya continuidad de gestión de negocios ajenos,
sino de gestión de un negocio propio; ello aparece indicado en el giro "bajo su
responsabilidad".
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Gestor que dio aviso y gestionado que comunicó su prohibición de accionar:
en este caso la gestión de negocios ajena no comenzó, por lo cual no cabe
reconocer los efectos que le son propios(33).
b) Gestor que no avisó y comenzó a gestionar: en este supuesto, el gestor
compromete su responsabilidad frente a terceros en los términos del art. 1784; en
su caso, deberá responder en los términos del art. 1786 y hasta asumir el casus de
configurarse los supuestos del art. 1787 del Código Civil y Comercial; asimismo, en
la medida de la utilidad de su gestión, tendrá los derechos que le confiere el art.
1785 del Código Civil y Comercial. De lo expuesto surge que si bien la omisión de
avisar pone en primer plano las normas que comprometen su responsabilidad, su
gravedad debe sopesarse con estos ingredientes: i) el carácter inminente de la
gestión, es decir, con el peligro que obturó; ii) se combina —a su turno— con la
posibilidad de accionar del gestionado; iii) todo ello se balancea con la utilidad de lo
realizado para determinar la procedencia del reembolso, reparación o remuneración
por lo gestionado. La prohibición es un modo de conclusión de la gestión, que no
349

implica necesariamente la exclusión de la ratificación de las gestiones realizadas, la
que, en su caso, quedará sujeta al juicio de utilidad referido.
2. La conclusión del negocio

Cabe enfatizar que el negocio incluye sus implicancias colaterales, es decir, las
dependencias accesorias o complementarias de aquél, las que deben estar
concluidas. En rigor, todo asunto es factible de ser segmentado conforme a intereses
concretos; la gestión debe comprender las dependencias que hagan a tal interés, y
la visión crítica de tal gestión para determinar su completitud debe ser si ese interés
logrado ubica al gestionado en mejor situación que la anterior a la realización de la
gestión.
3. Fallecimiento del gestor y/o del dueño del negocio

El Código no prevé expresamente esta vicisitud, lo que remite al art. 1790 del
Código Civil y Comercial, en cuanto dispone: "las normas del mandato se aplican
supletoriamente a la gestión de negocios", razón por la cual deviene aplicable el art.
1329, cuyo inc. e) establece la extinción del mandato por la muerte del mandato y/o
mandatario. Sin embargo, en el caso de muerte del dueño del negocio la tesitura
legal es observable, desde que entre la gestión y el mandato existe una diferencia
esencial: el mandato es un contrato basado en la voluntad del mandante, por lo tanto
es lógico que se extinga el contrato con su muerte; pero la gestión se encamina al
margen de aquella voluntad, por lo tanto la pervivencia del gestionado debería ser
indiferente(34).
Art. 1784.— Obligación frente a terceros.

El gestor queda personalmente obligado frente a terceros.
Sólo se libera si el dueño del negocio ratifica su gestión, o
asume sus obligaciones; y siempre que ello no afecte a
terceros de buena fe.
Cuando el ejercicio de la gestión involucra relaciones con terceros, éstos entran

en relación exclusivamente con el gestor, ya que el dueño del negocio es ajeno a la
gestión; ello es así aun cuando aquél invoque el nombre de éste. Por lo tanto, hasta
allí el obligado para con los terceros es el gestor.
Esta situación cambia si: a) el gestor ratifica la gestión; b) si asume las
obligaciones del gestor; o c) si la gestión es útilmente conducida (conf. art. 1789).
Este último supuesto está ya contenido en el art. 1785, inc. b), y supone que no
medió ratificación alguna; asimismo, forma parte de los derechos que se le asignan
al gestor por su actividad en procura de los derechos de otro.
350

El Código Civil derogado, en su art. 2304, establecía que la ratificación tenía
efectos retroactivos al día en que la gestión principió. Esta precisión no está presente
en el Código Civil y Comercial. Sin embargo, no parece necesaria: en efecto, el
deber que nace en cabeza del gestionado respecto del gestor es el de "liberarlo de
las obligaciones personales que haya contraído a causa de la gestión" (art. 1785,
inc. b]), sea mediante el expediente de la ratificación —con lo cual se adosan los
efectos propios del mandato—, en particular, en orden a las obligaciones del
mandante(35), o por medio de la asunción de deudas; en todos los casos la ficción
de la retroactividad no es necesaria. En verdad, la relación entre los terceros y el
gestor no cambia; en todo caso, los terceros enterados de la ratificación o de la
asunción de deuda por parte del dueño del negocio suman otro obligado, pero tal
circunstancia no desvincula al gestor frente a aquéllos(36).
El art. 1789 del Código Civil y Comercial alude a la asunción por parte del
gestionado de las deudas contraídas por el gestor. Es menester precisar: a) para
que opere novación por cambio de deudor, se requiere el consentimiento del
acreedor (conf. art. 936 del Código Civil y Comercial), además de los otros requisitos
de este medio de extinción de las obligaciones; b) puede configurarse la cesión de
deuda a que se refiere el art. 1633 del Código Civil y Comercial: "hay asunción de
deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que
haya novación"; empero, "si el acreedor no presta conformidad para la liberación del
deudor, la asunción se tiene por rechazada" (2º párrafo de la norma citada).
En el supuesto de que el dueño del negocio no ratifique la gestión, los terceros
gozarán de la acción subrogatoria para ejercer los derechos que le acuerda al gestor
el art. 1785.
Art. 1785.— Gestión conducida útilmente.

Si la gestión es conducida útilmente, el dueño del negocio
está obligado frente al gestor, aunque la ventaja que debía
resultar no se haya producido, o haya cesado:
a) a reembolsarle el valor de los gastos
necesarios y útiles, con los intereses legales
desde el día en que fueron hechos;
b) a liberarlo de las obligaciones personales que
haya contraído a causa de la gestión;
c) a repararle los daños que, por causas ajenas a
su responsabilidad, haya sufrido en el ejercicio de
la gestión;
d) a remunerarlo, si la gestión corresponde al
ejercicio de su actividad profesional, o si es
equitativo en las circunstancias del caso.
1. Efectos principales de la gestión de negocios
351

Este artículo regula lo medular del negocio de la gestión: la determinación del
efecto de la realización de una gestión útil, en beneficio ajeno.
A estas alturas del tratamiento de la figura, es posible sintetizar las acciones que
emergen de ella:
a) Por el lado del dueño del negocio, éste puede exigirle al gestor información
acerca de la gestión emprendida y rendición de cuentas (conf. art. 1782, incs. d] y
e], del Código Civil y Comercial).
b) El dueño del negocio puede accionar por daños y perjuicios contra el gestor en
los supuestos de los arts. 1786 y 1787 del Código Civil y Comercial.
c) Puede convertir la gestión en mandato, mediante la ratificación (conf. art. 1790,
2º párrafo).
d) El gestor puede reclamar, en la medida de la utilidad, todos los conceptos a
que se refiere la norma en tratamiento o, en su caso, las del mandatario, si media
ratificación.
2. Quid de la utilidad
Los derechos del gestor están en relación a la utilidad de la gestión; y ésta con la
oportunidad de su injerencia en los derechos del otro. Tan es así que la utilidad es
lo que legitima a la gestión(37). Se ha requerido que se trate de evitar un perjuicio
inminente y manifiesto(38), a la vez que se ha reclamado una mirada no tan severa a
quien ha pretendido hacer un servicio a otro(39).
Estas circunstancias hacen difícil promover parámetros para ponderar la utilidad
de la gestión; no obstante, pueden ensayarse los siguientes:
a) La utilidad de la gestión no puede ser evaluada solo conforme a su resultado.
Y ello por, al menos, dos razones: en razón de que el resultado puede frustrarse por
razones ajenas al acierto de la acción del gestor(40); y, en otro orden de cosas,
porque tal circunstancia empañaría la diferencia con el enriquecimiento sin causa(41),
poniendo el acento en el beneficio y no en la gestión propiamente dicha. La
expresión de la norma en comentario "si la gestión es conducida útilmente..." abona
este aserto.
b) La utilidad de la gestión debe tener en cuenta la utilidad de la conducta
emprendida, más que de la gestión en sí misma. Se ha distinguido entre la utilidad
que determinado curso de acción reportaría al dueño del negocio al comienzo de la
gestión y la que le terminaría reportando su continuidad; esta distinción adquiere
sentido, ya que se debe apreciar la inicial(42).
c) Es menester también valorar cómo hubiera sido el comportamiento del dueño
del negocio(43). En efecto, el art. 1782, inc. b), impone al gestor la obligación de
"actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del dueño del
negocio".
d) Es trascendente la nota de razonabilidad entre el objetivo que se pretende
lograr y la tarea encarada por el gestor(44).
e) La urgencia no hace a la utilidad. Claro que, de existir, huelga la discusión
sobre aquélla.
352

f) Debe mediar cierto grado de necesidad en la gestión que sea idóneo para poner
de relieve la impotencia de accionar del dueño del negocio, todos éstos elementos
justificantes de la intromisión. Si estas notas faltaran, si el dueño hubiera podido
posponer su atención sin ningún perjuicio, no parece que podría predicarse la
utilidad de la gestión.
3. Contenidos de las acciones del gestor

Éste tiene derecho:
a) "A reembolsarle el valor de los gastos necesarios y útiles, con

los intereses legales desde el día en que fueron hechos"
Se califica a los gastos como "necesarios y útiles"; por lo tanto, se trata de
aquellos sin los cuales la gestión no podría haberse llevado a cabo y de aquellos
que, sin ser necesarios, se han realizado para asegurar el mejor resultado de la
gestión. En definitiva, se trata del reembolso de los gastos directamente
relacionados con la gestión. La norma, siguiendo el criterio del art. 1748, le reconoce
derecho a los intereses al gestor, ratificando su carácter resarcitorio del reembolso
establecido en el inc. a).
b) "A liberarlo de las obligaciones personales que haya

contraído a causa de la gestión"
El gestor debe liberar al gestor de todas las obligaciones que ha contraído con
terceros, en directa relación con la utilidad de la gestión. Si el gestor ya las abonó
quedan incluidas en las sumas a reembolsar a que se refiere el apartado anterior.
c) "A repararle los daños que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya
sufrido en el ejercicio de la gestión"
El art. 2300 del Código Civil derogado rezaba: "el dueño del negocio no está
obligado a (...) responder de los perjuicios que le resultasen al gestor del ejercicio
de la gestión". La interpretación de tal limitación debía hacerse conjuntamente al
derecho a reembolso que le asignaba al gestor, con lo cual se concluía que el daño
a que se refería la norma era el lucro cesante(45). Similar sendero puede recorrerse
en el régimen actual: si ya se concedió el derecho a reembolso —lo que
comúnmente se denomina daño emergente—, la norma está dejando lugar a otras
consecuencias que, aunque mediatas, son previsibles por la índole de la gestión, tal
como el lucro cesante. La mención a las "causas ajenas a su responsabilidad" es
redundante, ya que se trata de supuestos de propia culpa que no comprometen sino
la propia responsabilidad.
353

d) "A remunerarlo, si la gestión corresponde al ejercicio de su
actividad profesional, o si es equitativo en las circunstancias del
caso"
El Código Civil derogado en este punto también mostraba una solución diversa:
el principio de gratuidad de la gestión de negocios ajenos: "el dueño del negocio no
está obligado a pagar retribución alguna por el servicio de la gestión..."; y se apoyaba
tal tesis, pues "...si se permitiera percibir remuneración por la libre intervención en
los negocios ajenos, se propiciaría toda clase de actuaciones especulativas..."(46).
Sin embargo, es menester tener presente que la gestión se debe fundar en un fin
altruista y solidario, lo que no quita el reconocimiento de cierta remuneración
equitativa.
e) ¿Goza el gestor del derecho de retención?

El gestor puede ejercer el derecho de retención sobre las cosas que deba entregar
al dueño del negocio, y de las cuales haya entrado en tenencia en ocasión de la
gestión, en tanto el gestionado no haya cumplido con las obligaciones a su cargo.
Art. 1786.— Responsabilidad del gestor por

culpa.
El gestor es responsable ante el dueño del negocio por el
daño que le haya causado por su culpa. Su diligencia se
aprecia con referencia concreta a su actuación en los
asuntos propios; son pautas a considerar, entre otras, si se
trata de una gestión urgente, si procura librar al dueño del
negocio de un perjuicio, y si actúa por motivos de amistad o
de afección.
Art. 1787.— Responsabilidad del gestor por

caso fortuito.
El gestor es responsable ante el dueño del negocio, aun
por el daño que resulte de caso fortuito, excepto en cuanto
la gestión le haya sido útil a aquél:
a) si actúa contra su voluntad expresa;
b) si emprende actividades arriesgadas, ajenas a
las habituales del dueño del negocio;
354

c) si pospone el interés del dueño del negocio
frente al suyo;
d) si no tiene las aptitudes necesarias para el
negocio, o su intervención impide la de otra
persona más idónea.
Art. 1788.— Responsabilidad solidaria.

Son solidariamente responsables:
a) los gestores que asumen conjuntamente el
negocio ajeno;
b) los varios dueños del negocio, frente al gestor.
1. La diligencia en la gestión
El art. 1786 del Código Civil y Comercial establece el deber mínimo de diligencia
del gestor y las alternativas de apreciación de su conducta. La premisa que debe
presidir la actuación del gestor es que debe actuar como si el negocio fuere propio,
con igual celo, previsibilidad y diligencia, apreciado todo ello bajo el prisma de las
circunstancias de su actuación. Éstas se atañen a la urgencia, la inminencia de que
el dueño del negocio se vea perjudicado y la relación que lo liga al dueño del
negocio. Todas éstas son las alternativas que habrán de sopesarse para concluir
con la responsabilidad del gestor. En definitiva, el gestor responde por su culpa,
consistente en "la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar" (art. 1724 del
Código Civil y Comercial).
2. Agravamiento de la responsabilidad del gestor

El art. 1787 del Código Civil y Comercial, siguiendo la línea del Código Civil
derogado, establece una serie de conductas (casos de los incs. a] y b]) y califica (en
los dos siguientes) cierta modalidad intencional, a las cuales les asigna entidad para
operar el traslado del riesgo de la gestión desde la sede del gestionado al gestor.
Responder por el casus implica hacer cargo al gestor de la mayor extensión de
consecuencias que el ordenamiento contempla, más allá, claro está, de las
previsibles (conf. art. 1727 del Código Civil y Comercial), desde que, por definición,
el caso fortuito denota lo imprevisible (conf. art. 1730 del Código Civil y Comercial).
355

Entre los incisos de la norma en tratamiento se advierten supuestos de grave
imprudencia, impericia y hasta manifiesta indiferencia por el interés del dueño del
negocio (conf. art. 1724 in fine del Código Civil y Comercial). Ellos son:
a) Si actúa contra su voluntad expresa: la existencia de la prohibición a la inmisión
en el negocio ajeno, como mínima consecuencia, atrae hacia quien actúa los riesgos
de su accionar; se trata de una acción imprudente, con tendencia a la temeridad;
contiene elementos afines a la del inciso siguiente, ya que bien puede desconocer
las razones de la prohibición, implicando asumir un riesgo a desencadenar un daño.
b) Si emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño del
negocio: el gestor debe tener presente el cartabón de actuación del dueño del
negocio; además, la esencia de la gestión es la de salvaguardar el patrimonio del
gestionado. Estas características ponen en evidencia el desarreglo que implica el
emprendimiento de gestiones arriesgadas respecto de la conducta diligente. Lógico
es pues que se le imputen las consecuencias de aquel riesgo, hasta el grado de lo
fortuito.
c) Si pospone el interés del dueño del negocio frente al suyo: desde que no es
reñido con la naturaleza del instituto de la gestión la coexistencia del interés propio
del gestor, la calificación de este elemento intencional parece excesivo en orden a
la consecuencia que se le asigna, en cuanto a la asunción del casus. Sin embargo,
precisamente, es menester tener en cuenta las graves consecuencias que la norma
importa para calibrar su procedencia: iniciar una gestión respecto de los negocios
de otro para postergar el interés de aquél y priorizar los propios constituye un grave
desprecio de los derechos de aquél (conf. art. 1724 del Código Civil y Comercial).
Cabe observar que la situación aquí estudiada es la contracara de la prevista en el
art. 1718, inc. c), que justifica el hecho que causa un daño para evitar un mal, actual
o inminente; incluso, si el daño que causó es menor al que evitó, no solo adquiere
entidad justificante del daño causado, sino también el derecho a una indemnización
equitativa.
d) Si no tiene las aptitudes necesarias para el negocio, o su intervención impide
la de otra persona más idónea: emprender actividades sin el debido conocimiento,
habilidad o destreza, o interponerse con entidad impeditiva de otra intervención
idónea son formas de comportamiento culposo, que adolecen de la debida pericia y
prudencia, lo que justifica su inclusión en la norma en comentario.
3. Apreciación del casus

En la traslación del riesgo en razón del caso fortuito, las premisas
analizadas supra deben tamizarse con la norma general contenida en el art. 1733
del Código Civil y Comercial, a cuyo tratamiento cabe remitir; no obstante, es de
resaltar aquí que los apartados del art. 178, se corresponden particularmente con
los incs. d) y e) de la primera norma citada.
4. Responsabilidad solidaria
El art. 1788 del Código Civil y Comercial establece la responsabilidad solidaria en
los supuestos de cogestión y cuando haya más de un dueño del negocio gestionado.
356

El art. 2293 del Código Civil derogado descartaba la solidaridad, y por lo tanto la
obligación era mancomunada, siguiendo, por analogía, las reglas del mandato. Ello
ha sido blanco de críticas(47), en virtud de que la situación no es análoga. En efecto,
el tema trata acerca de la responsabilidad los cogestores por su intromisión en un
negocio ajeno injustificadamente; no se trata sino de un hecho ilícito, que
compromete su responsabilidad en forma solidaria, lo que en el Código Civil y
Comercial toma el cauce adecuado.
Simétrica solución sigue el artículo en comentario en el caso de la gestión
realizada en beneficio conjunto de dos o más dueños del negocio, quienes serán
solidariamente responsables ante el gestor por las obligaciones establecidas en el
art. 1785 del Código Civil y Comercial.
Es de precisar que la mentada solidaridad juega solo en los supuestos de
"beneficio o utilidad conjunta" en favor de los dueños del negocio; v.gr., cuando se
trata de condóminos, coherederos o codeudores que por tal titularidad plural
participan del beneficio conjuntamente. Pero ello no debe confundirse con la
situación en la cual una misma gestión reporte utilidades a distintas personas; en
las gestiones que tienen como objeto actos materiales, es común apreciar esta
consecuencia: la fumigación de un campo lindero puede beneficiar al dueño de ese
campo y, además, a los otros vecinos, y en particular a unos más que a otros, en
virtud del tipo de explotación que cada uno realiza; en tal caso la aplicación de la
solidaridad no es viable. Y la razón finca en que la causa del crédito del gestor
encuentra legitimación en la utilidad que reporta; al generar distintas utilidades para
cada uno, cada obligación exhibe una causa distinta, no configurándose el supuesto
del art. 827 del Código Civil y Comercial.
Lo expuesto no invalida la expresa solución del Código, sino que solamente se
matiza con las reglas generales de las obligaciones que, por otra parte, aportan una
equitativa precisión a la figura del gestor, que puede recibir compensaciones
ajustadas a la utilidad que ha reportado a terceros.
5. Quid del sustituto del gestor

Desde que es concebible que la gestión se realice por interposición de otra
persona, parcial o totalmente, el art. 2292 del Código Civil derogado previó que "si
el gestor hubiese puesto en la gestión otra persona, responderá por las faltas del
sustituto, aunque hubiese escogido persona de su confianza". El Código Civil y
Comercial no prevé una norma expresa, pero son bastantes las normas generales
de la materia. En efecto, el gestor deberá responder ante el dueño del negocio "...por
los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
cuales se sirve..." (art. 1753 del Código Civil y Comercial).
Esquemáticamente, podemos decir que la responsabilidad del gestor se funda en

un factor de atribución subjetivo, pero es responsable, incluso del caso fortuito, en
los supuestos previstos en los incs. a) a d), pero con una destacable excepción.
357

Efectivamente, el primer párrafo in fine del art. 1787 exceptúa la responsabilidad
del gestor "en cuanto la gestión le haya sido útil" al dueño del negocio.
Art. 1789.— Ratificación.

El dueño del negocio queda obligado frente a los terceros
por los actos cumplidos en su nombre, si ratifica la gestión,
si asume las obligaciones del gestor o si la gestión es
útilmente conducida.
Art. 1790.— Aplicación de normas del mandato.

Las normas del mandato se aplican supletoriamente a la
gestión de negocios.
Si el dueño del negocio ratifica la gestión,
aunque el gestor crea hacer un negocio propio, se
producen los efectos del mandato, entre partes y
respecto de terceros, desde el día en que aquélla
comenzó.
1. La ratificación
La ratificación es un negocio unilateral "cuyo contenido es la asunción por parte
del interesado de las consecuencias jurídicas del negocio que se ha celebrado sin
poder"(48) y es característico su carácter unilateral. Otra circunstancia connatural a
la figura es su condición retroactiva. El art. 369 del Código Civil y Comercial la define
por sus efectos: "la ratificación suple el defecto de representación. Luego de la
ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto,
pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad". Con
todos estos elementos se la ha definido como sigue: "la ratificación es el acto jurídico
unilateral por el cual se convalida lo actuado por otro en beneficio de quien lo
otorga"(49).
En el caso particular de la gestión de negocios ajenos, la ratificación es el acto
por el cual un sujeto (el dueño del negocio) se asigna los efectos jurídicos de la
actuación ajena; por ello es que frente a tal acto asume las obligaciones que el
gestor haya comprometido. Esta definición tal vez vuelva impropio el término
"ratificación", ya que lo limita al mandato, cuando, en realidad, como fuera ya
consignado, la gestión puede recaer sobre actos materiales que reconduzcan a otro
tipo de negocios. Como quiera que sea, lo que el Código llama "ratificación" debe
358

entenderse como aquella expresión de la voluntad del gestionado de tomar para sí
los efectos generados por el gestor(50).
2. Efectos de la ratificación
La ratificación alivia al gestor de toda prueba de la utilidad de su intromisión y
otorga fluidez a los efectos normales de la figura; además, por imperio del art. 1790
del Código Civil y Comercial, resultan aplicables las normas del mandato, con efecto
retroactivo al momento del inicio de la gestión.
La ratificación de la gestión no importa eximir al gestor de rendir cuentas, en tanto
importa informar y dar razón de lo actuado, y en su caso saldar lo pendiente; y,
todavía, cuestionar la utilidad de ciertas gestiones. Del mismo modo, la ratificación
no importa exonerar al gestor de la responsabilidad que pudo haber engendrado la
actividad del gestor respecto del gestionado. Es más, la ratificación puede ser
parcial, siempre que la gestión sea divisible(51), lo que se da cuando la gestión está
compuesta de más de una diligencia o actos; el gestor puede hacer suyos los efectos
de alguno de ellos, mas no de todos.
Sobre los alcances de la ratificación, ver lo que decimos en nuestra opinión

volcada en el comentario al art. 369.
3. Aplicación supletoria de las normas del mandato

Es menester hacer una precisión: el art. 1790 del Código Civil y Comercial
establece, en el primer párrafo, la aplicación supletoria de las reglas del mandato;
en el segundo, un efecto particular de la ratificación sobre la gestión: la aplicación
de los efectos del mandato. Es que mediante la ratificación, la gestión se transforma
en actuación plenamente representativa(52). Cabe indagar en las implicancias que
adquiere esta remisión normativa a las normas del mandato para las partes: i) Desde
la óptica del gestor, como se dijo, el efecto se obtiene por la ratificación en sí misma
que lo exime de la prueba de la idoneidad y utilidad de su actividad, así como lo
libera de las obligaciones que haya asumido con terceros, sin más trámite; empero,
las normas del mandato, en derredor del art. 1328 del Código Civil y Comercial, no
le confieren ventaja sustantiva alguna. ii) Sí, en cambio, se opera un efecto práctico
respecto de los terceros a la gestión, en relación con el ratificante: aquéllos
adquieren la posibilidad directa de actuar en contra de éste. iii) Otro efecto relevante
de la aplicación supletoria de las reglas del mandato se da en la gestión impropia
que, en los términos del art. 1790 del Código Civil y Comercial, se da cuando "el
gestor crea hacer un negocio propio", quien adquiere ventajas significativas en su
accionar relegadas —antes de la ratificación— a la acción in rem verso, lo que
equivale a poder reclamar solo en la medida del enriquecimiento del gestionado.
359

CAPÍTULO 3 - EMPLEO ÚTIL
Art. 1791.— Caracterización.

Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza
un gasto, en interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho
a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya resultado
de utilidad, aunque después ésta llegue a cesar.
El reembolso incluye los intereses, desde la
fecha en que el gasto se efectúa.
Art. 1792.— Gastos funerarios.

Están comprendidos en el artículo 1791 los gastos
funerarios que tienen relación razonable con las
circunstancias de la persona y los usos del lugar.
Art. 1793.— Obligados al reembolso.

El acreedor tiene derecho a demandar el reembolso:
a) a quien recibe la utilidad;
b) a los herederos del difunto, en el caso de
gastos funerarios;
c) al tercero adquirente a título gratuito del bien
que recibe la utilidad, pero sólo hasta el valor de
ella al tiempo de la adquisición.
1. Notas tipificantes
El "empleo útil" se desprende de las ideas del mandato y de la gestión del negocio
ajeno, y se centra en la utilidad reportada por ciertas erogaciones en tanto obtienen
una repercusión positiva en terceras personas. Se enfoca en dicha utilidad, de modo
tal que en proporción a ella, le concede una acción a quien realizó el gasto para
360

obtener su reembolso. Así, quedan enfatizados los elementos subjetivos negativos:
"sin ser gestor (...) ni mandatario..." a que refiere el artículo glosado.
Pero a ellos debe adicionarse otra circunstancia subjetiva negativa: no debe
mediar animus donandi; es decir, se descarta la intención de liberalidad.
El concepto de utilidad no debe identificarse con el de ganancia, sino que será útil
también aquel gasto que evite la disminución del patrimonio de otro.
Otra cuestión esencial de la figura es que al lado de la utilidad del gasto aparece
la necesidad o urgencia de aquél; es que no deja de ser una intromisión en la esfera
jurídica ajena, con lo cual es menester descartar situaciones en las cuales alguien
pueda realizar gastos innecesarios pretendiendo luego reintegros de gastos que
derechamente un sujeto consideró no afrontar(1).
Es de subrayar que el empleo útil, en el régimen del Código de Vélez, era el
instituto en el cual se ponía de manifiesto legislativamente el concepto del
enriquecimiento sin causa, en su versión más concreta, ya que la acción in rem
verso no contemplaba una regulación específica, tal como ocurre en el presente
(ver infra, arts. 1794 y ss.); por lo tanto, cabe una interpretación más ceñida a los
parámetros expuestos.
2. Los gastos funerarios y otros supuestos

La consideración particular de estos gastos no parece propicia, ya que podría
haberse resuelto por la aplicación de los principios generales de la figura; empero,
la tradición la conecta con tal tipo de eventos, en cuyo caso el esfuerzo legislativo
(art. 1792 del Código Civil y Comercial) se centra en dar pautas para regular lo
concerniente a la utilidad del gasto, el cual debe estar en relación a las costumbres
sociales, el rol social de la persona fallecida, las creencias religiosas y demás
circunstancias que rodean al deceso, propiamente dicho, y a la personalidad del
difunto y/o los deudos.
El otro supuesto que alcanza, a la hora de enumerar los legitimados de la acción,
cierta "tipicidad" son los gastos en beneficio de la cosa ajena (ver art. 1793, inc. c],
del Código Civil y Comercial). A este supuesto se refería el art. 2309 del Código Civil
derogado: "juzgase útil todo empleo de dinero que aumentó el precio de cualquiera
cosa de otro...". La norma se refería al dinero; no obstante, cabía interpretarla en el
sentido amplio de erogación o gasto. En definitiva, lo propio del instituto es el
esfuerzo patrimonial de uno y el beneficio del otro.
En materia laboral, el art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo contempla una
situación, la de los gastos efectuados por el trabajador para el cumplimiento de sus
tareas, subsumible en la idea del empleo útil(2).
3. Legitimados pasivos
El art. 1793 del Código Civil y Comercial concede la legitimación a quien recibe la
utilidad, por fuerza de la lógica de la figura; luego prevé los dos casos particulares,
al legitimar, para los gastos funerarios, a los herederos del difunto(3)y al tercero
adquirente a título gratuito del bien que recibió la utilidad. Este último supuesto
361

requiere una explicación. En efecto, cabe situarse en el supuesto del dueño de un
bien que incrementó su valor por la acción de otro. Si éste lo enajena a título
oneroso, habrá percibido el plusvalor, con lo cual quien realizó el empleo útil tendrá
acción en su contra. Si, en cambio, lo transmitió a título gratuito, no consolidó en su
patrimonio la ventaja, pero sí su sucesor, a quien se lo designa como legitimado
pasivo de la acción de empleo útil. Ahora bien, la norma fija el momento en que el
bien ingresa al patrimonio del adquirente a título gratuito como el momento en que
es equitativo apreciar la ventaja(4).
CAPÍTULO 4 - ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Art. 1794.— Caracterización. Toda persona que

sin una causa lícita se enriquezca a expensas de
otro, está obligada, en la medida de su beneficio,
a resarcir el detrimento patrimonial del
empobrecido.
Si el enriquecimiento consiste en la
incorporación a su patrimonio de un bien
determinado, debe restituirlo si subsiste en su
poder al tiempo de la demanda.
FUENTE: ART. 1541 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.
Art. 1795.— Improcedencia de la acción.

La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico
concede al damnificado otra acción para obtener la
reparación del empobrecimiento sufrido.
FUENTE: ART. 1542 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.
1. El enriquecimiento sin causa
362

a) A modo de introducción
Se ubica a la idea de la veda del enriquecimiento sin causa dentro de las regulae
iuris, categoría que importa una suerte de principio fundamental del derecho en su
total comprensión. En el Digesto se consigna: "por derecho natural es equitativo que
ninguno se haga más rico con detrimento de otro y con injuria"(1); y desde un punto
de vista, si se quiere, sistemático, se lo menciona como una de las dos ideas
cardinales de la dinámica jurídica: "la responsabilidad de la acción humana, y el más
general concepto de causa o justificación"(2). Es que los desplazamientos
patrimoniales requieren razones que los justifiquen en aras de propender a la
equidad en las relaciones patrimoniales. Así, cuando se aprecia un detrimento
patrimonial de alguien y el correlativo beneficio de otro, es menester examinar si se
verifica, al menos, una causa retinendi de aquel provecho.
Ante estas primeras nociones, si un empobrecimiento tiene relación directa con
el enriquecimiento de otro, y no media una razón que justifique tal tránsito, parece
razonable que para reequilibrar esta relación sea menester reconocer al
empobrecido un remedio restitutorio de lo que perdió, en la medida del beneficio,
también incausado, del beneficiado. Tal función es la que cumple la actio in rem
verso (acciones sobre el provecho obtenido), lo que le otorga entidad de fuente de
las obligaciones.
b) Causa y abstracción de las atribuciones patrimoniales

Acerca de fines y causas puede teorizarse al infinito, pero es de resaltar aquí que
hay una utilidad concreta en ellos, ya que no solo tienen virtualidad de justificación,
sino que los fines son los que determinan el carácter jurídico de la atribución
patrimonial y con ella atrae "al conjunto de normas a que la atribución queda
sometida"(3); así se cumple una función de tipificación, de encuadre jurídico de
determinada asignación patrimonial. En este sentido general de causa, se distinguen
la causa solvendi, la causa credendi, la atribución patrimonial bajo condición de
contraprestación y la causa donandi, entre otras(4).
Esta tónica —aun cuando la idea de causa ha dado lugar a los más fervientes
debates— es compartida en latitudes distintas, donde se ha sostenido que por
"causa" ha de entenderse el "título jurídico" que explica y justifica el desplazamiento
patrimonial(5), lo que remite al elenco de las fuentes de las obligaciones.
Sin embargo, no debe caerse en el error de asimilar negocios sin causa a
negocios abstractos. Negocio causal y negocio abstracto no se contraponen, desde
que lo abstracto predica algo acerca de la causa, y es que la causa existe, pero está
simulada, presumida, o, en definitiva, se la relega a un segundo plano, en virtud de
otras razones; v.gr., en el derecho alemán la transferencia de la propiedad es
abstracta, el Código Civil solo exige el acuerdo del titular del derecho y de la parte
contraria y "es suficiente que las partes convengan en que la propiedad se
transfiera"(6). Es evidente que el nudo pacto tiene virtualidad para dejar la causa
atrás, en un segundo plano. Lo mismo ocurre, en el derecho nacional, con los títulos
valores y con las garantías abstractas, en donde la causa queda relegada, pero no
ausente; de hecho, en determinadas circunstancias, toma el vigor que le es propio
para corregir situaciones de inequidad. En efecto, se ha explicado: "cuando la causa
de la atribución patrimonial abstracta deriva de un negocio inválido (en referencia a
la causa), o no sea realiza, o deja de existir (ídem), nos hallamos en presencia de
363

una modificación patrimonial sin causa. El equilibrio se restablece mediante una
pretensión de enriquecimiento que toma el lugar del derecho que se perdió por
efecto de la atribución patrimonial abstracta"(7). En definitiva, en los sistemas
abstractos ocurre que la acción de enriquecimiento sin causa tiene una actuación
protagónica; en los "causales" —si se permite la simplificación— tal acción se
mantiene en segundo plano, lo que justifica su papel subsidiario, respecto del cual
se volverá.
Larenz aprecia que la sistematización que realiza el Código alemán —entre

negocios jurídicos causales y abstractos— presenta ventajas, pero también
inconvenientes. Dice: "El Código Civil ha llegado tan lejos en esta división que, en
principio, hace que no dependa la validez de los negocios reales de cumplimiento
de la validez del negocio básico obligacional a cuya realización sirven aquéllos. Ello
significa que, incluso cuando es nulo por cualquier motivo el contrato de
compraventa, la transferencia realizada según las normas del derecho de cosas
puede ser válida" (LARENZ, Karl, Derecho civil. Parte general, traducción de la 3a ed.
alemana [1975] a cargo de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, Revista de Derecho
Privado, Jaén, 1978, § 18, pp. 439-440).
Ante esa abstracción, el transmitente se encuentra en la imposibilidad de intentar
una acción real para recuperar la cosa, frente a un supuesto negocio obligatorio
nulo, lo que llevó al convencimiento de que el negocio abstracto fomenta los casos
de fraude a la ley, impidiendo o dificultando el contralor jurídico. Aparte de los
resultados injustos, se advirtió que la abstracción no se corresponde con una sana
apreciación del principio de la autonomía privada, violentándose la presumible
voluntad real de los otorgantes y beneficiando injustificadamente a los adquirentes
(cfr. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1991 [1ª
reimpresión], § 360, p. 295).
En ese singular escenario el otrora titular afectado por el acto abstracto debe
refugiarse en una acción de enriquecimiento de naturaleza obligacional, que puede
dirigir tan solo contra el primer adquirente.
c) Desde Roma hasta los Códigos

La aparición de las acciones con fines restitutorios que los romanos utilizaron ante
situaciones análogas, tales como la gestión de negocios ajenos, el empleo útil y la
repetición del pago indebido, permitieron la formulación —que se le atribuye a
Pomponio— de la regla según la cual constituye un principio natural de equidad que
ninguna persona pueda enriquecerse en detrimento de otra(8). Pero desde Roma en
adelante, se fueron "desgajando" acciones que fueron tomando su propio cuerpo, e
inclusive otorgando carácter típico a las convenciones particulares. Idéntico proceso
corrió con las acciones generales de ciertas clases de contratos, v.gr., el caso de
los sinalagmáticos y la actio non adimpleti, adquirieron su propia tipicidad. Los
Códigos afianzaron estas situaciones, consolidando y sistematizando las acciones,
inclusive aquellas que no encontraron su sitio sino en la controvertida categoría de
los cuasi contratos; aun así, el enriquecimiento sin causa se erige como herramienta
364

residual de corrección del sistema, ante desplazamientos patrimoniales incausados.
No obstante, los Códigos decimonónicos no contemplaron la figura en forma
sistemática, paso que marcó el Código de Napoleón, pero sí contemplaron
aplicaciones concretas(9) el Código de Vélez, el italiano de 1865 y el español, que
siguió igual derrotero.
d) El carácter de la figura
El instituto concita una rápida adhesión ya que está impregnado de la idea de
equidad, lo que impone una determinación de su funcionamiento. En efecto, no
parece que pueda erigirse, sin más, en principio del derecho, habida cuenta de que
en distintos ámbitos se legitiman enriquecimientos de uno a costa del otro,
fundamentalmente, en materia contractual, en donde el mejor precio obtenido por
uno de los contratantes —en uno sinalagmático— implica una ventaja sobre el otro,
que es proporcional a la pérdida. En materia de reparación de hechos ilícitos, la
mirada tradicional del sistema era la detección del daño y su vinculación con el
responsable, desinteresándose del lucro del dañador; la moderna pesquisa de ese
lucro y la procura de su neutralización se vinculan más con la necesidad de
prevención del daño que con la idea de obturar enriquecimientos ilícitos. A estos
ejemplos es menester agregarles su carácter eminentemente restitutorio y, como
tales, colectan ciertos efectos que en el juego de las normas propias de cada instituto
quedan sin respuesta. De tal modo, si un contrato es injustamente incumplido, o
injustamente celebrado, será objeto de resolución o de nulidad; tales son los
institutos específicos para ciertas patologías contractuales, de los que se siguen las
correspondientes acciones restitutorias por lo que las partes se hubiesen entregado
en el caso (ver art. 1081 del Código Civil y Comercial), reglas que se encuentran
iluminadas por la virtualidad del principio en análisis. El principio aparece también
funcionando en materia de hechos ilícitos y en la asunción de riesgos: quien
voluntariamente asume una situación de peligro para salvar bienes de otro puede
ser indemnizado solo en la medida del beneficio que le reportó al otro (art. 1719 del
Código Civil y Comercial). Otra aplicación de la figura se aprecia en el art. 1000 del
del Código Civil y Comercial, en el cual el contratante capaz que contrata con una
persona de capacidad restringida no tiene derecho a la restitución, sino hasta la
concurrencia del enriquecimiento del incapaz.
Lo expuesto demuestra el asidero de la advertencia: "no debe ser idéntico el
tratamiento del enriquecimiento sin causa como principio general y el
enriquecimiento sin causa como acción"(10). El instituto encuentra su adecuado lugar
como fuente de las obligaciones, y la acción cumple su rol de corrector de los
resultados de las asignaciones patrimoniales. Esta concepción hace que juegue un
doble rol: pasivo en ocasiones, como fundamento de soluciones legales explícitas
(como las aludidas supra) y las que se analizan en título del Código Civil y
Comercial, y un rol activo, como acción, que organizan estos artículos en particular.
2. La acción de enriquecimiento sin causa en el Código Civil y

Comercial
365

a) Presupuestos de la acción
En los artículos en comentario se dejan ver los siguientes elementos de la acción
que otorgan. Dos de ellos son de carácter positivo: el enriquecimiento de una parte
y el empobrecimiento de la otra; otros dos, negativos: una relación entre uno y otro
que no responda a una causa que lo justifique, y la ausencia de una acción en
cabeza del empobrecido para obtener la reparación de aquel empobrecimiento (art.
1795).
a.1) El enriquecimiento
Se puede presentar, como el aumento de capital, por el ingreso de bienes o
valores a un patrimonio, o por medio del mayor valor que adquieran los bienes
existentes; o aun manteniéndose la situación imperante, pero beneficiándose con la
evitación de erogaciones que el titular del patrimonio hubiera debido realizar(11). En
definitiva, aumento del activo o disminución del pasivo(12). Existen supuestos de
enriquecimiento por la acción del enriquecido; es el caso de la transformación de
cosas muebles (art. 1957, 2º párrafo del Código Civil y Comercial), cuya solución se
inspira en el principio del enriquecimiento indebido; similar inspiración reconocen las
soluciones para los diversos supuestos de construcción, siembra y plantación a que
se refiere el art. 1962 del Código Civil y Comercial.
a.2) El empobrecimiento
Es toda merma patrimonial que está dada por la salida de bienes y valores de un
patrimonio, o por la depreciación del valor de los bienes que lo componen. Este
requisito también se completa en la privación de la propiedad o goce de un bien, así
como en la baldía prestación de servicios, sin intención de efectuar liberalidad
alguna(13). Empero, no toda merma patrimonial implica empobrecimiento; en efecto,
aquellas inversiones y gastos que realiza alguien, aun cuando beneficien
indirectamente a otros, no constituyen el presupuesto de la acción de marras, ya
que fueron hechas consultando su propio interés(14). En todo caso, este interés
impide la configuración de tal empobrecimiento, ya que la consecución de aquel
interés —por lo normal— importa incrementar el valor de su propio patrimonio. La
redundancia en favor de terceros no habilita a imputar aquella inversión o gastos al
enriquecimiento de los demás, salvo que para ello se hubiese incurrido en mayores
gastos. Este principio, que excluye la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin
causa, es que el impera, v.gr., en el régimen de las mejoras en el contrato de
locación, en el cual el locatario no tiene derecho a reclamar las mejoras útiles ni las
suntuarias (conf. art. 1211 del Código Civil y Comercial), desde que éstas consultan
su solo interés.
366

a.3) Relación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento sin causa
justificada
Una primera precisión se impone: tanto el enriquecimiento como el
empobrecimiento se terminan de calificar en la relación estrecha que uno tiene con
el otro. Puede decirse que existe una relación de causa y efecto entre ambos, lo que
—además— termina por ser un método de individualización de cada uno de los
extremos económicos de la acción de que se trata. Se lo ha definido también como
una "necesaria concomitancia entre el enriquecimiento y el empobrecimiento", lo
que exige este requisito de la acción(15). A este ligamen, de índole objetiva,
económica, es necesario sumarle otra calificación, en términos de justificación para
retener la ventaja, o para que haya operado el desplazamiento patrimonial de un
sujeto a otro; en otro términos: "que no exista un acto jurídico que justifique la
adquisición de un valor"(16), aspecto éste que suele empañarse cuando entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento se interpone otra relación jurídica. Cabe
explicarlo a partir de un ejemplo: el dueño de un campo locado aprovecha el abono
de la tierra vendido por un tercero a su locatario. El contrato de locación se rescindió,
y el vendedor del abono no cobró por insolvencia del locatario. El dueño del campo
aprovecha la mejor productividad de la tierra lícitamente, y la obtuvo en virtud de
una relación contractual con su locatario, que fue quien esparció el abono por el
terreno. Hay causa, pero tal vez falle la justificación del propietario del campo para
no compartir su beneficio con quien entregó el producto y no pudo percibir su
precio(17). El supuesto mentado es útil, además, para ilustrar una discusión: esta
relación entre enriquecimiento y empobrecimiento exige el vínculo directo de dos
patrimonios; aun cuando medie otra relación jurídica con terceros, es posible referir
a aquellos extremos como relacionados, lo cual es aceptable, ya que lo trascendente
es que uno reconozca su causa en el otro(18).
a.4) La subsidiariedad de la acción

Sin dejar lugar a hesitación, el art. 1795 expresa: "La acción no es procedente si
el ordenamiento jurídico concede al damnificado otra acción para obtener la
reparación del empobrecimiento sufrido". En la doctrina nacional, ya se habían
levantado voces en contra de este requisito: "más exacto parece, pues, considerarla
como acción completamente autónoma que corresponde a un instituto autónomo del
derecho positivo: el enriquecimiento sin causa que tiene todos los elementos
necesarios para ser consagrado como tal"(19); más cerca en el tiempo, se ha
preconizado el carácter autónomo de la acción de enriquecimiento destinada a
corregir los desequilibrios patrimoniales derivados de las atribuciones impropias(20).
Sin perjuicio de estas autorizadas voces —y de otras que, en ordenamientos como
el español, se hicieron oír respecto de la autonomía(21)—, la doctrina mayoritaria
respalda el carácter residual de la acción.
Esta subsidiariedad significa que no puede ser ejercida cuando el empobrecido
dispone de otra acción, sea contra el empobrecido, sea contra un tercero para
obtener la neutralización de la disparidad económica que fundamenta la acción. Es
que, si bien es claro que el goce de una acción en derecho no se identifica con un
activo patrimonial (tener un remedio no equivale a salud), parece razonable concluir
que con la pendencia de la acción específica, la situación de empobrecimiento no
se terminó de consolidar jurídicamente. Otro corolario de la subsidiariedad es que la
acción no puede ser ejercida para atravesar un obstáculo jurídico que se le presente
367

por vía de la acción específica(22). De tal modo, si la acción principal está prescripta,
o bien entablada aquélla se obtuvo cosa juzgada adversa, no se pueden eludir tales
acontecimientos por esta vía. En particular, esto se vincula con alguna doctrina que
adiciona a los presupuestos de la acción la ausencia de culpa del empobrecido(23);
empero, parece más apropiado como calificativo del requisito en análisis(24). La
mentada subsidiariedad no empece a recurrir al enriquecimiento sin causa para
sortear obstáculos de hecho, tal como la insolvencia(25).
b) Efectos de la acción
El fin de la acción, genéricamente entendido, es conferirle al empobrecido la
posibilidad de "remover el enriquecimiento indebido y obtener de la otra parte un
equivalente del valor perdido"(26); sin embargo, se hace referencia a efectos
restitutorios(27) o a la acción de repetición(28); no obstante, se trata de una acción
personal, por la cual se reclama un valor(29). El Código Civil y Comercial precisa la
cuestión otorgándole a la acción un carácter resarcitorio, y diferencia el supuesto en
que el incremento patrimonial haya consistido en la incorporación de un bien a aquel
patrimonio, en cuyo caso refiere a la restitución. Sin embargo, no parece que esta
terminología sea determinante; existen buenas razones para pensar que se habla
en términos de restitución por el paso de la idea de "restituir" la ventaja patrimonial
de uno hacia el patrimonio desventajado; de hecho, también se ha referido al
instituto en términos cercanos a la sistemática de la reparación del daño: "el efecto
primordial de la acción in rem verso, es la obligación de resarcir, es decir de restituir
lo que fue damnificado o empobrecido"(30). Por la misma senda, se ha mencionado
el menoscabo como "lesión al patrimonio", ya que el enriquecimiento ha sido
explicado como "el daño de acervo y el correlativo aumento de otro patrimonio"(31).
Esta discusión no parece baldía, ya que se vincula con la naturaleza de la figura
y su régimen. Repárese en que —en principio— el enriquecido no comete ningún
acto ilícito para arribar a tal situación de ventaja, lo que —en todo caso— permitiría
sostener ex post facto una situación análoga al afirmar que existe una prohibición
implícita de enriquecerse a costa de otro(32). Por similares razones se asimila esta
figura a la equívoca categoría de los cuasicontratos(33), desde que encuadra en la
idea general que sigue: "el hecho de una persona permitido por ley, que la obliga
hacia otra o a un tercero hacia ella, sin que intervenga ninguna convención"(34). En
conclusión, el régimen en estudio la emplaza como una fuente autónoma de
obligaciones, cuyo contenido, que concede la acción al reclamante, se asimila a la
acción resarcitoria, con la natural adecuación del caso; la medida del resarcimiento
es doble: hasta el límite del perjuicio y/o del enriquecimiento, el que sea menor. Por
excepción, puede consistir en la restitución del bien que se adicionó al patrimonio
del enriquecido; empero, ello no alcanza a trocar el carácter personal, no real, de la
acción, ya que es menester otorgarle el mismo alcance que al art. 1740 del Código
Civil y Comercial.
Por lo tanto, se justifica la ubicación de la figura en este apartado destinado a las
fuentes de obligaciones porque tiene virtualidad tal que impide reconducir a las
figuras centrales de los delitos, cuasidelitos y contratos, sin que ello obste a que en
sus efectos se las asimile, guardando las debidas distancias, tal como lo tocante al
límite de la acción.
368

Esta solución guarda coherencia interna con las otras del Código Civil y Comercial
que pueden reconducir a la figura, v.gr.: arts. 1718, inc. c); 1719, 2º párrafo; 1957,
2º párrafo, y 1962.
SECCIÓN 2ª - PAGO INDEBIDO
Art. 1796.— Casos.

El pago es repetible, si:
a) la causa de deber no existe, o no subsiste,
porque no hay obligación válida; esa causa deja
de existir; o es realizado en consideración a una
causa futura, que no se va a producir;
b) paga quien no está obligado, o no lo está en
los alcances en que paga, a menos que lo haga
como tercero;
c) recibe el pago quien no es acreedor, a menos
que se entregue como liberalidad;
d) la causa del pago es ilícita o inmoral;
e) el pago es obtenido por medios ilícitos.
Art. 1797.— Irrelevancia del error.

La repetición del pago no está sujeta a que haya sido
hecho con error.
Art. 1798.— Alcances de la repetición.

La repetición obliga a restituir lo recibido, conforme a las
reglas de las obligaciones de dar para restituir.
369

Art. 1799.— Situaciones especiales.
En particular:
a) la restitución a cargo de una persona incapaz
o con capacidad restringida no puede exceder el
provecho que haya obtenido;
b) en el caso del inciso b) del artículo 1796, la
restitución no procede si el acreedor, de buena fe,
se priva de su título, o renuncia a las garantías;
quien realiza el pago tiene subrogación legal en
los derechos de aquél;
c) en el caso del inciso d) del artículo 1796, la
parte que no actúa con torpeza tiene derecho a la
restitución; si ambas partes actúan torpemente, el
crédito tiene el mismo destino que las herencias
vacantes.
1. La repetibilidad de lo indebido
Desde el derecho romano se vienen contemplando situaciones en las cuales se
autoriza a quien paga sin causa, o con causa ilícita o inmoral, o paga por error, la
posibilidad de requerir la devolución de lo entregado en pago. Así, se trata de actos
dirigidos a extinguir una obligación, pero que por ausencia de causa no producen tal
consecuencia. Esto ha sido considerado como una concreción del principio que veda
enriquecerse a causa de otro, y por tal razón se los cuenta entre las figuras "típicas"
de los cuasicontratos. En el sistema del Código de Vélez se le dio tratamiento entre
las vicisitudes del pago, como modo de extinción de las obligaciones; hoy lo
encontramos dentro de este título con figuras afines, pero con un régimen que tiene
sus peculiaridades respecto de las demás figuras, lo que justifica este tratamiento.
A la acción que concede se la denomina "acción de repetición", en alusión a la
devolución, para significar —figurativamente— que el accipiens debe actuar como
espejo del solvens y devolver lo que recibió.
Entre el régimen del Código Civil derogado y el presente existe una diferencia
esencial: en el supuesto del art. 784 de aquel Código el error juega un rol central,
mientras que en el supuesto de falta de causa del art. 792 el error es indiferente; en
cambio, en el régimen actual el error queda desplazado, tal como lo demuestra el
art. 1797. Ya se había anunciado este desacople por entender que el fundamento
finca en el enriquecimiento sin causa del accipiens, como común denominador de
los distintos supuestos(35). La doctrina más moderna ya establecía los supuestos de
procedencia del instituto sin mención del error: 1) si el solvens no es deudor, a
menos que actúe como tercero; 2) si el accipiens no es acreedor; 3) si la traslación
patrimonial carece de objeto, porque se paga algo distinto y no hay acuerdo en la
sustitución; 4) si carece de causa-fin(36).
Como quiera que sea, son situaciones en las cuales el accipiens no cuenta con
legitimación para retener lo pagado(37).
370

2. Análisis de los supuestos
Los supuestos de procedencia de la repetición de aquello que fue dado en pago
son los siguientes:
a) "La causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay

obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en
consideración a una causa futura, que no se va a producir"
Para su comprensión es menester precisar que en el pago —visto como un acto
jurídico, de carácter unilateral— alcanzan relevancia tanto su causa fuente como la
causa fin; la primera alude a su sustento, la deuda; la segunda, a la finalidad de
pagar, extinguir la obligación y obtener la liberación del deudor(38). Si se paga una
obligación que ha devenido de objeto imposible (v.gr., pago de compra de hacienda,
que es imposible trasladar por imperio de posteriores normas sanitarias; adquisición
de obras de arte, rupestres o antiguas, que por su posterior declaración de interés
regional salen del comercio; etc.), se permite el ejercicio de la devolución de lo
entregado por falta de causa. Por "pago sin causa" cabe entender toda situación de
entrega de cosas en que falle el título del accipiens para percibirlo(39). Se encuentran
dentro de este supuesto los pagos realizados de obligaciones sujetas a condición
suspensiva aún pendiente, las cuales por definición no son exigibles estando ella
pendiente. También lo están los pagos con objeto distinto al debido, cuando no se
ha pretendido hacer una dación en pago, o el pago de una deuda ya cancelada.
Para el caso del acto jurídico subordinado a una condición suspensiva, el inc. a)
del art. 1796 debe integrarse con el art. 349, que dispone: "Si el acto celebrado bajo
condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición,
y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos
percibidos".
La armonización recomendada intentamos plasmarla en nuestra glosa al art. 995.
b) "Paga quien no está obligado, o no lo está en los alcances en

que paga, a menos que lo haga como tercero"
Llámase "pago por un tercero" cuando quien no reviste la calidad de deudor
cumple la prestación que hace al objeto de la obligación; se distingue entre el tercero
interesado y el no interesado, según la gravitación que aquella deuda tenga respecto
de su patrimonio. Pero en ambos casos se supone que está dirigido por la
motivación de extinguir la obligación. Tal finalidad lo legitima para dirigir sus
371

acciones hacia el deudor, tal como lo autoriza el art. 882 del Código Civil y
Comercial. Empero, si ello falla, constituye un supuesto de pago repetible, razón por
la cual el inciso en análisis hace la salvedad de la actuación como tercero en los
términos de la norma aludida. En este supuesto se verifica una falta de
correspondencia subjetiva entre la relación obligacional y la relación jurídica que el
pago importa.
Pero el inciso se refiere a otra incoherencia entre las dos relaciones jurídicas
implicadas en el particular: la objetiva, paga de más o por sobre lo debido; en tal
caso aparece también la posibilidad de repetición de dicha diferencia(40).
Caben dentro de este supuesto las denominadas "obligaciones putativas", que
son aquellas que se fundan solo en la creencia del deudor(41).
Ahora bien, cabe centrarse en la posición del accipiens de buena fe: habida
cuenta del pago recibido, bien puede proceder a destruir los instrumentos que
abonan su crédito, deshacerse de las garantías de aquél(42), es decir, desactivar lo
propio del ejercicio del derecho creditorio. Por lo cual, el derecho del solvens a
repetir debe encontrar allí un límite, ya que —en todo caso— su conducta equívoca
no puede perjudicar al acreedor. Pero, además, por el juego de las normas del pago
por subrogación, tiene todavía la posibilidad de subrogarse en el acreedor
interesado de modo tal de accionar contra el deudor original; ésta es la razón por la
cual el art. 1799, inc. b), restringe la restitución.
c) "Recibe el pago quien no es acreedor, a menos que se

entregue como liberalidad"
No solo el acreedor está legitimado para recibir el pago, sino que conforme al art.
883, además lo están: i) su cesionario o subrogante; si hay varios acreedores, el
derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes
a la categoría de su obligación; ii) el juez que dispuso el embargo del crédito; iii) el
tercero indicado para recibir el pago; iv) quien posee el título de crédito extendido al
portador, o endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el
documento o de no estar autorizado para el cobro; v) el acreedor aparente, si quien
realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho
invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho
que invoca. El supuesto en análisis prevé la circunstancia de que el pago no sea
recibido por persona alguna que pueda quedar emplazada en los términos
precedentes que lo legitiman como accipiens. Además, el extremo se informa de la
ausencia de animus donandi, el cual no se puede presumir.
En el supuesto en el que un tercero no legitimado para recibir el pago lo reciba, si
media ratificación del acreedor, el pago es irrepetible, en virtud de que esa
intermediación y la posterior ratificación por el titular del crédito le otorgan al pago
carácter liberatorio, y la actitud del acreedor suple el desvío de la conducta del
deudor y le concede utilidad.
d) "La causa del pago es ilícita o inmoral"
372

Se trata de dos supuestos que —por aplicación de las normas generales—
invalidan los actos jurídicos por aplicación de los arts. 279 y 281 del Código Civil y
Comercial. Para el ejercicio de la repetición, el solvens debe estar exento de las
implicancias de la moralidad o ilicitud(43); es lo que resuelve el art. 1799, inc. c), al
disponer que "la parte que no actúa con torpeza tiene derecho a la restitución".
Negar la posibilidad de restitución sobre la base de un acto inmoral o ilícito parece
plausible, pero encuentra la objeción de que es el modo de legitimar la retención en
el accipiens por idénticas reprochables razones. Ello explica la solución del art.
1799, inc. c), 2ª parte: para el supuesto de que ambas partes participen de la ilicitud
o inmoralidad del acto, le otorga al crédito igual destino que las herencias vacantes,
es decir, confisca el producido de la eventual acción.
e) "El pago es obtenido por medios ilícitos"

Se ha calificado como pago obtenido por medios ilícitos a aquellas conductas del
acreedor configurativas del dolo o violencia(44), las cuales pueden recaer sobre un
tercero o sobre el deudor. La inclusión dentro del instituto de la repetición del pago
parece innecesaria, por aplicación de las normas de los actos nulos, ya que ante
semejantes actos referirse a la repetición del pago aparece inapropiado, porque la
víctima gozará de las acciones resarcitorias a que el ilícito diere lugar. Sin perjuicio
de ello, es menester avanzar en el distingo antes mencionado: si el pago que se
obtiene ilícitamente proviene de un tercero, como se dijo, es repetible; pero si se lo
obtiene del deudor, la acción restitutoria se compensaría con su deuda, quedando
en cabeza de éste la acción resarcitoria a que la conducta del acreedor diere lugar.
3. La acción de repetición
El art. 1798 del Código Civil y Comercial realiza la siguiente remisión: "La
repetición obliga a restituir lo recibido, conforme a las reglas de las obligaciones de
dar para restituir", lo que está gobernado por los arts. 759 a 761 del Código Civil y
Comercial. Tal remisión esclarece tanto lo concerniente al objeto de la obligación de
restitución, como lo relacionado a los terceros que adquirieron derechos sobre la
cosas, según sean éstas muebles o inmuebles, y aquéllos, de buena o mala fe (conf.
arts. 760 y 761 del Código Civil y Comercial). Asimismo, resulta indudable la
aplicación del art. 1935 del Código Civil y Comercial, ajustado a la situación en
análisis, en donde la conducta del accipiens revelará su posesión de buena o mala
fe para determinar el alcance de su obligación restitutoria.
Otra pauta suministra el 1799, inc. a): "la restitución a cargo de una persona
incapaz o con capacidad restringida no puede exceder el provecho que haya
obtenido". Esta premisa constituye, por un lado, la ratificación de lo expuesto en el
párrafo anterior; por otro, una limitación protectoria por la especial característica del
obligado a restituir.
CAPÍTULO 5 - DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
373

Art. 1800.— Regla general.

La declaración unilateral de voluntad causa una
obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por
la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican
subsidiariamente las normas relativas a los contratos.
FUENTES: ART.
2288 DEL PROYECTO DE 1987; ART. 1470 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO
DE 1993; ART. 2288 DEL PROYECTO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE 1993; ART. 1729 DEL
PROYECTO DE 1998.
1. La exaltación del voluntarismo

Hasta mediados del siglo XIX parecía que la única forma en que la voluntad
produjera obligaciones era mediante el acuerdo, es decir, el encuentro de
voluntades, aun cuando una de ellas mantuviera pasivamente el rol de aceptar. Sin
embargo, la explosión voluntarista de la época(1) planteó la posibilidad de que la sola
voluntad de una persona pudiera crear a su respecto una obligación válida(2). Claro
está que esta impronta topaba con otro valladar erigido también por la filosofía liberal
de la época: "en la medida en que los efectos del negocio exceden la esfera jurídica
del agente y afectan derechos de otras personas, se requiere el consentimiento de
los interesados"(3); desde que se reputa la igualdad de los sujetos, no puede uno
imponer efectos a quien no los ha consentido. He aquí los extremos de la cuestión
que alterna entre reconocer la voluntad entre las causas autónomas de las
obligaciones y negarle tal carácter(4).
Empero, debemos precisar que la problemática se circunscribe a los efectos
obligatorios que le cabe reconocer a la declaración unilateral de voluntad, expresada
con la intención de obligarse. No se trata de efectos obligacionales de otros actos
voluntarios, pero con intención dirigida a otros fines. En efecto, es útil colacionar lo
que sucede con la gestión de negocios, en donde el gestor dirige su accionar hacia
dicha gestión y en virtud de ella se le reconocen derechos, pero cuya fuente finca
en la gestión y no en la declaración con fines obligatorios(5).
Los ejemplos propiciadores de la doctrina en el derecho nacional fueron: i) la
oferta a término, en el régimen del art. 1150 del Código Civil derogado, impedía la
retractación de las ofertas en que se "hubiese renunciado a la facultad de retirarlas";
es más, el art. 1156 concede a la parte que hubiere aceptado la oferta "ignorando la
retractación del proponente..." derecho a reclamar "pérdidas e intereses", lo que
constituye una manifestación de la fuerza vinculante de la voluntad unilateral(6). ii)
En el caso en que medie una promesa de recompensa frente a un hallazgo, por
virtud del art. 2536 del Código Civil derogado, se otorgaba al que encontró la cosa
en cuestión la facultad de elegir entre el premio que fije el juez o la recompensa
374

prometida; el propio codificador calificó este supuesto como un caso de contrato con
persona a determinar (conf. nota al art. 1148). Sin embargo, para cierta doctrina, la
existencia de la opción por una recompensa, que —aun siendo desconocida por el
beneficiario al momento de encontrar la cosa—, de haberse formulado, el promitente
queda obligado a honrarla frente al ejercicio de la opción, da pie al funcionamiento
de la teoría(7). iii) La ley 19.836, derogada por la ley 26.994, art. 3º, inc. a), disponía
que "las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo
serán irrevocables a partir de la resolución de la autoridad administrativa de control
que autorice a la entidad a funcionar como persona jurídica". Fallecido el fundador,
y una vez firmado el acto constitutivo, lo prometido será irrevocable por los
herederos a partir de la presentación ante dicha autoridad solicitando autorización.
En estos supuestos no media aceptación, sino solo virtualidad de una voluntad
unilateral, reconocida por ley(8). No obstante, estos ejemplos fueron replicados,
básicamente, sobre los siguientes argumentos: el análisis de los casos en que se le
atribuye fuerza jurígena a la voluntad unilateral siempre requiere o bien la
manifestación de la voluntad del acreedor, o bien que el ordenamiento jurídico pueda
"enlazar ciertas consecuencias al solo comportamiento obrado por el promitente"(9).
2. Del voluntarismo al acento en la confianza

Ahora bien, más allá de los diseños particulares de los ordenamientos jurídicos,
la anunciada apertura del catálogo de fuentes de las obligaciones se da de la mano
del desvanecimiento de dos paradigmas: por un lado el "mito" voluntarista y, por el
otro, el "mito" legalista en el reconocimiento de las fuentes, que otorgaba certeza y
seguridad(10). Así es que otro factor fundante del reconocimiento de cierta virtualidad
a la declaración unilateral de voluntad como fuente de una obligación comienza a
erigirse, y es la confianza que engendran en los terceros ciertas declaraciones, cuya
facultad de revocar es útil desconocer en pos de aquella cualidad del tráfico(11). En
el derecho argentino esta vertiente se fue abriendo camino tras considerar la utilidad,
basada en el interés social existente, en que quien lanza una promesa en un medio
comunitario en procura de una finalidad lícita se encuentre obligado a ejecutarla; la
conciencia actual se muestra sensible en que se asegure la responsabilidad del
promitente(12).
De tal modo, por un lado, la teoría de la declaración unilateral vinculante entronca
con la teoría del negocio jurídico, desde que sistematiza una manifestación de la
voluntad y su capacidad de autorregulación; adquiere propiedades ordenatorias,
desde que "facilita el estudio de los diversos institutos al reunir en un 'tipo abstracto'
sus notas semejantes"(13); y, por otro, sustenta el principio de confianza, en tanto
expectativa generada en los otros, como valor corolario de la autorresponsabilidad.
Desde este andamiaje teórico pueden contemplarse ciertas novedades
legislativas, venidas de la mano del derecho de consumo, en donde la justificación
pone sobre el tapete la utilidad de esta fuente del derecho; la más relevante está
dada por el efecto vinculante que gana en el régimen consumerista la oferta al
público, contenida en el art. 7º de la ley 24.240 (y modificatorias), que reza: "La
oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite
durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo
y de finalización (...). La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que
haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer".
Semejante fundamento debe reconocerse en el art. 8º de la ley recién citada, al
375

reconocerle efecto vinculante a las precisiones formuladas en los anuncios
publicitarios.
3. Conclusión
La declaración unilateral de voluntad es fuente de las obligaciones, de carácter
puntual y subsidiario(14); y esta tesitura se trasunta en el artículo en comentario, en
donde la virtualidad de la fuente se asienta en el respaldo de la ley, los usos y la
costumbre; y en la remisión, en su caso, al régimen de los contratos. Por otra parte,
metodológicamente permite enhebrar a partir de su virtualidad todos los supuestos
que constituyen su manifestación y que se denominan comúnmente "actos
abstractos", tal como se verá en el análisis particular de las figuras que siguen.
En atención a que la declaración unilateral de voluntad conforma un acto jurídico

unilateral, hubiera sido preferible aplicarle subsidiariamente, en primer lugar, las
normas de los actos jurídicos (arts. 257 y ss.) y recién acudir a las normas del
contrato si las vicisitudes de la situación jurídica anuda con ese carácter la voluntad
de las partes.
Art. 1801.— Reconocimiento y promesa de

pago.
La promesa de pago de una obligación realizada
unilateralmente hace presumir la existencia de una fuente
válida, excepto prueba en contrario. Para el reconocimiento
se aplica el artículo 733.
La promesa de pago
Esta norma fija los efectos de la denominada "promesa de pago", a cuyo fin
comienza por diferenciarla de otras dos figuras: a) por un lado, de la declaración
unilateral de voluntad, como creadora de obligaciones, que lo será en la medida en
que el art. 1800 lo dispone; b) a su turno, la distingue del reconocimiento, el cual
consiste, en los términos del art. 733, en la manifestación de la voluntad por la cual
el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una obligación.
La pertinencia de la diferenciación aludida refuerza la superación de ciertas
indeterminaciones en la nomenclatura: "el reconocimiento abstracto", "constitutivo"
o "impropio", todas denominaciones que encontraban justificación en el tratamiento
376

doctrinario del reconocimiento, que en otras latitudes admitía dichos efectos, en
contraposición con el sistema del Código Civil derogado(15).
Al instituto en comentario se le asigna una mayor intensidad en cuanto a sus
efectos, ya que la promesa hace presumir una causa de la obligación que patenta.
Se avecina el concepto de abstracción; empero, antes de avanzar conviene precisar:
"...por lo general la causa de la atribución se fija por acuerdo entre las partes. En
ciertas atribuciones patrimoniales ese acuerdo es un elemento necesario del
contrato que realiza la atribución. Así, en la mayoría de los negocios que originan
obligaciones se establecen contemporáneamente la deuda del deudor y la causa en
que se funda: la prestación se promete como precio de la compraventa, como
restitución del mutuo, como donación, etc. Semejantes atribuciones patrimoniales
se suelen llamar 'causales' (...). Pero (...) en la mayoría de los actos dispositivos y
en ciertos negocios con eficacia personal, no existe relación jurídica entre atribución
patrimonial y causa: el acuerdo por el cual se fija la causa no es considerado como
un elemento del negocio de atribución, sino como un negocio jurídico
complementario que existe junto con la atribución patrimonial. Estas atribuciones
patrimoniales se llaman abstractas"(16). En los términos expuestos debe entenderse
la promesa de pago como acto abstracto, que se disocia de la causa pero no la
reniega, sino que existe, pero no unida en tal declaración promitente.
Art. 1802.— Cartas de crédito.

Las obligaciones que resultan para el emisor o
confirmante de las cartas de crédito emitidas por bancos u
otras entidades autorizadas son declaraciones unilaterales
de voluntad. En estos casos puede utilizarse cualquier clase
de instrumento particular.
FUENTES: ART. 2289 DEL PROYECTO DE 1987; ART. 2280 DEL PROYECTO DE LA COMISIÓN
FEDERAL DE 1993; ART. 1730 DEL PROYECTO DE 1998.
Concepto. Remisión
Las cartas de crédito son instrumentos de garantías, generalmente concedidas
por un banco u otra entidad autorizada, en virtud de las cuales éstos se
comprometen a pagar al beneficiario frente a la simple presentación de la
documentación en la cual conste la declaración del incumplimiento del deudor,
ordenante de dicha carta(17). Los bancos son los que dieron origen al uso de este
instrumento, principalmente en el ámbito de los negocios internacionales, pero ello
no quita que pueda utilizarse en el ámbito doméstico(18).
Como se ve, se trata de una variante de la garantía a primer requerimiento,
también denominada "autónoma", y le es aplicable lo expuesto en el comentario a
los artículos pertinentes. En efecto, se ha sostenido: "el funcionamiento de la carta
de crédito stand by es similar a la de la garantía independiente en cuanto al fondo,
y es similar al del crédito documentario en cuanto a la forma"(19).
La regulación en este sitio resulta inexplicable, ya que puede suscitar
confusiones. La recta interpretación de la norma, para no desautorizar el sistema
377

que el propio Código Civil y Comercial recrea en este tipo de garantías autónomas,
es la siguiente: la única funcionalidad del artículo en comentario es referirse a la
forma de este tipo negocial, pero el régimen aplicable, en cuanto tal, es el previsto
en los arts. 1810 a 1814.
SECCIÓN 2ª - PROMESA PÚBLICA DE RECOMPENSA
Art. 1803.— Obligatoriedad. El que mediante

anuncios públicos promete recompensar, con una
prestación pecuniaria o una distinción, a quien
ejecute determinado acto, cumpla determinados
requisitos o se encuentre en cierta situación,
queda obligado por esa promesa desde el
momento en que llega a conocimiento del público.
FUENTES: ART.
PROYECTO DE 1998.
Art. 1804.— Plazo expreso o tácito.

La promesa formulada sin plazo, expreso ni tácito, caduca
dentro del plazo de seis meses del último acto de publicidad,
si nadie comunica al promitente el acaecimiento del hecho o
de la situación prevista.
FUENTES: ART. 1472 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993; ART. 1732 DEL PROYECTO
DE 1998.
Art. 1805.— Revocación.

La promesa sin plazo puede ser retractada en todo tiempo
por el promitente. Si tiene plazo, sólo puede revocarse antes
del vencimiento, con justa causa. En ambos casos, la
revocación surte efecto desde que es hecha pública por un
medio de publicidad idéntico o equivalente al utilizado para
la promesa. Es inoponible a quien ha efectuado el hecho o
verificado la situación prevista antes del primer acto de
publicidad de la revocación.
FUENTES: ART. 1473 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993; ART. 1733 DEL PROYECTO
DE 1998.
378

Art. 1806.— Atribución de la recompensa.
Cooperación de varias personas. Si varias personas
acreditan por separado el cumplimiento del hecho, los
requisitos o la situación previstos en la promesa, la
recompensa corresponde a quien primero lo ha comunicado
al promitente en forma fehaciente.
Si la notificación es simultánea, el promitente
debe distribuir la recompensa en partes iguales; si
la prestación es indivisible, la debe atribuir por
sorteo.
Si varias personas contribuyen a un mismo
resultado, se aplica lo que los contribuyentes han
convenido y puesto en conocimiento del
promitente por medio fehaciente.
A falta de notificación de convenio unánime, el
promitente entrega lo prometido por partes
iguales a todos y, si es indivisible, lo atribuye por
sorteo; sin perjuicio de las acciones entre los
contribuyentes, las que en todos los casos se
dirimen por amigables componedores.
1. La promesa pública de recompensa
a) Noción
La figura —manifestación de los efectos vinculantes de la voluntad unilateral(20)—
es una promesa, es decir, constituye una "expresión de la voluntad de dar a alguien
o hacer por él algo"(21), y se caracteriza por su carácter público. Se trata de una
promesa de una prestación unilateral que se realizará bajo determinada
circunstancia(22). Ya se perfilan tres elementos de interés: el carácter público, lo
prometido y sus circunstancias. El primer elemento se relaciona con la
obligatoriedad; lo prometido, con su objeto y las circunstancias son aquellas que
podrán identificar al acreedor de la promesa. Engloba varias posibles situaciones:
premio al autor de la mejor composición científica, al autor de determinado hallazgo,
al automóvil más seguro, al que desarrolla un programa de informática de
determinadas cualidades, etcétera.
Hace casi un siglo atrás se enaltecía la figura recién hoy legislada: "...es un
fenómeno jurídico y económico cuya importancia ha aumentado enormemente al
irse adaptando a los nuevos modos de vida social. Su divulgación se justifica
379

plenamente, por cuanto constituye un modo de concitar la cooperación de grandes
masas de población en cuanto a la realización de determinados resultados"(23).
En efecto, la prestación es prometida a quien se encuentre en determinada
situación, logre determinado resultado, ejecute determinado acto, cumpla ciertos
requisitos; es decir, el objeto de la promesa ostenta una gran amplitud: desde
recompensar el hallazgo de una persona, otorgar información acerca de
determinada circunstancia, desarrollar cierta solución informática o recompensar
proyectos, ideas de desarrollo urbano, etc.; en definitiva, se regirá por las normas
del objeto del acto jurídico (art. 279 del Código Civil y Comercial). Más allá de este
límite, el objeto es amplio, pero no parece ocioso destacar, como premisa de
inspiración interpretativa de la figura, que se trata de una figura de colaboración y
solidaridad(24), movilizadora de las fuerzas sociales y con capacidad de congregarlas
hacia un fin de utilidad social.
Desde el lado técnico, la precisión del objeto de la promesa es la que determinará
el sujeto activo de esta particular relación obligacional que nace con tal
indeterminación subjetiva(25). Por esa razón se la ha denominado "obligación con
sujeto a determinar"(26).
Con todos estos elementos puede adelantarse un concepto: "es un negocio
jurídico unilateral anunciado públicamente, donde se ofrece una prestación en favor
de una persona indeterminada, por la realización de un acto o la obtención de un
resultado concreto"(27).
b) Promesa y oferta
Se trata de un negocio unilateral, que debe ser distinguido de la oferta al público,
desde que ésta se dirige a la celebración de un contrato, para lo cual requiere
aceptación; asimismo, debe diferenciarse de la invitación a ofertar (art. 973 del
Código Civil y Comercial), la cual constituye una instancia de preparación de un
contrato; estos dos institutos son hitos de un proceso de la formación contractual
como acto jurídico bilateral(28). En la oferta se propone un contrato; en la promesa,
alguien se compromete a un hecho, por lo cual ésta es fuente directa de la obligación
respecto del beneficiario. Además, en la promesa la recompensa puede consistir en
una prestación o distinción sin significación patrimonial(29).
La caracterización de la figura como negocio jurídico unilateral es una definición
dogmática que hinca sus efectos en la práctica, desde que coopera en la
determinación del momento en que la promesa se vuelve obligatoria; pueden
marcarse dos momentos posibles: i) desde que se hace pública; ii) desde el
momento en que el pretendido beneficiario comunica haber cumplido el supuesto
fáctico de la promesa. La primera opción es la correcta; empero, quienes están
situados en posiciones negatorias de los efectos vinculantes de la voluntad unilateral
(véase el comentario al art. 1800) y acentúan la bilateralidad, tienden a postergar la
conclusión del negocio al momento de la activa participación del otro sujeto.
c) Promesa y obligaciones de sujeto indeterminado
380

En sede de la obligación, se discute la virtualidad vinculatoria de la promesa,
negando que pueda ser propiamente vinculante una obligación que dependa
exclusivamente de la voluntad del obligado; en apoyo de tal tesitura se recurre a la
revocabilidad de la promesa (art. 1805 del Código Civil y Comercial). Sin embargo,
no se trata de una obligación sin sujeto activo; se trata de la estructuración de un
vínculo complejo, que se construye desde el deudor. En efecto, el deudor propone
el objeto y es además quien establece las condiciones de determinación del
acreedor. La particularidad de la génesis, lejos de referir a una vinculación
obligatoria débil, adquiere la fortaleza que le otorga el valor confianza, en tanto que
la obligatoriedad se conecta con la publicidad; el carácter peculiar es que el vínculo
que constriñe al promitente es con el público, más que con el beneficiario, sin que
tal aserto implique negar que el efectivo cumplimiento de la promesa termine por
satisfacer un interés jurídicamente tutelado del beneficiario.
Es que es suficiente, para el vigor obligacional, que la posición del débito y del
crédito estén determinadas; cosa distinta es la imputación subjetiva, la
individualización de la persona de acreedor o deudor(30). En este contexto, la
realización de la circunstancia que origina la promesa o, en su caso, la comunicación
del pretendido beneficiario, no es un acto de aceptación, sino de individualización o
de imputación subjetiva.
La individualización del sujeto beneficiario presenta cierta dificultad. Ante todo, se
diferencia entre determinación e identificación subjetiva. La determinación tiene que
ver con la configuración de la posición del beneficiario acreedor, y la identificación
con la individualización de la persona que ocupará tal sitio(31). A la luz de esta
distinción se pone en evidencia que la promesa deberá tener la claridad y precisión
necesarias como para describir la posición creditoria.
De otro lado queda lo concerniente a la identificación del sujeto, a cuyo respecto
es necesario formular las siguientes precisiones: el art. 1805, cuando refiere a la
inoponibilidad de la revocación "a quien ha efectuado el hecho o verificado la
situación prevista antes del primer acto de publicidad de la revocación", no parece
requerir más trámite que el descripto para tal evento; luego, el art. 1806 parece
conectar la comunicación solo a la concurrencia de varios sujetos en forma
simultánea; sin embargo, la comunicación de la realización del hecho o circunstancia
que informa la promesa es ineludible para el pretendido beneficiario, ya que el
carácter público de la promesa y su destino de indeterminación imponen, en los
hechos, este necesario expediente de individualización.
No hubiese resultado redundante un marco legal —inclusive inderogable— de
ciertos aspectos de la convocatoria, tales como el que se trata: la promesa debería
contener la vía y el modo de comunicación válida en cabeza del beneficiario.
d) Atribución de la recompensa, individualización del beneficiario

Ya quedó dicho que una cosa es la definición de la posición subjetiva y otra la
identificación de la persona que la ocupará. El art. 1806 del Código Civil y Comercial
otorga pautas para esta selección; así, trata dos categorías de situaciones:
Por un lado, la concurrencia de varios individuos que alegan haber cumplido el
hecho o situación de la promesa individual y separadamente: i) si varios acreditan
el cumplimiento del hecho o situación que informa la promesa, "la recompensa
corresponde a quien primero lo ha comunicado al promitente en forma
381

fehaciente"; ii) "si la notificación es simultánea, el promitente debe distribuir la
recompensa en partes iguales; si la prestación es indivisible, la debe atribuir por
sorteo".
Por otro lado, otro género de situaciones se configura cuando varios contribuyen
a realizar el hecho o situación a que se refiere la promesa; allí toma preeminencia
el acuerdo que los pretendidos beneficiarios hayan celebrado y comunicado al
promitente. Este acuerdo debe ser unánime entre los participantes y —se insiste—
comunicado en forma fehaciente. A falta de acuerdo unánime comunicado —éstas
son las condiciones de su oponibilidad al promitente—, éste se desobliga
entregando lo prometido por partes iguales a todos; si es indivisible lo atribuye por
sorteo (art. 1806, último párrafo, del Código Civil y Comercial).
Párrafo aparte merece esta última situación que es demostrativa del poder del
promitente en la definición de una posición subjetiva obligacional: cuando se recurre
al sorteo como modo de atribución de lo prometido, el art. 1806, último párrafo,
última parte expresa: "sin perjuicio de las acciones entre los contribuyentes, las que
en todos los casos se dirimen por amigables componedores". La norma está
definiendo un modo de resolución del eventual conflicto entre los sujetos del
emplazamiento obligacional resultante de la promesa, que resulta indisponible, en
tanto beneficiarios del instituto.
e) Poder vinculante y obligatoriedad de la promesa

Se trata de dos efectos diferentes: la obligatoriedad se refiere a la producción de
los efectos obligacionales inmediatos; el poder vinculante está dado por la sujeción
de las partes a los efectos del acto. Puede haber actos vinculantes, pero no
obligatorios; en general, los contratos sujetos a condición suspensiva son
vinculantes, pero no obligatorios. También la promesa pública de recompensa
participa de esta característica: es vinculante, pero no inmediatamente obligatoria,
desde que el efecto obligatorio es suspensivamente condicionado al cumplimiento
del hecho o circunstancias previstas. Este talante condicional no es esencial a la
figura, sino que depende de las circunstancias descriptas como acontecimiento que
informa la promesa; pero la conjunción entre evento y plazo suele determinar aquella
impronta.
La distinción efectuada es útil para determinar los efectos de la promesa pública
a lo largo de su existencia. En efecto, la promesa al público es vinculante desde que
llega a conocimiento público (art. 1803 del Código Civil y Comercial); a partir de ese
momento, mantendrá tal efecto vinculante hasta que se cumpla el plazo estipulado,
o bien ocurra el término de caducidad de seis meses previsto en el art. 1804 del
Código Civil y Comercial, u ocurra su efecto natural, que es el cumplimiento del
hecho que sustenta la promesa. Es aquí donde fluyen los efectos obligacionales.
El carácter vinculante deja ver sus efectos en torno a la revocabilidad, y reconoce
dos intensidades: la promesa al público "sin plazo puede ser retractada en todo
tiempo" (art. 1805 del Código Civil y Comercial); y la promesa sujeta a plazo, en
principio, no es revocable, sino por justa causa, y debe ser hecha pública de modo
similar a su formulación (art. 1805 del Código Civil y Comercial). Nótese que quien
haya efectuado la circunstancia constituyente de la promesa antes del primer acto
de publicidad de la revocación se convierte en acreedor de la promesa (misma
norma citada).
382

f) La justificación de la revocación
Retomando lo concerniente a la vinculación que entraña la promesa, es de
destacar que el recurso al plazo le otorga un mayor peso jurídico; en efecto, la
promesa sin plazo fijado por el promitente está sujeta a un plazo legal de caducidad
y puede ser retractada en todo momento por el promitente, revocación que solo debe
cumplir el recaudo de publicidad suficiente. Empero, si ha sido instituida con plazo,
la revocación no puede ser arbitraria, sino fundada en justa causa, para cuya
calibración es menester recurrir a la causa de la promesa (conf. art. 281 del Código
Civil y Comercial); no obstante, la razón justificadora no debe ir más allá del radio
de interpretación que impone la naturaleza de la situación o de los hechos que
informaron las condiciones de acceso a la promesa: sea porque los hechos
perdieron relevancia, sea porque se obtuvo el fin buscado por otros medios, o en
otro lugar que haga perder sentido al mantenimiento de la promesa, etcétera.
Habida cuenta de las alternativas narradas que involucran a la revocación, el
plazo y su publicidad, cabe observar que en la promesa sin plazo aparece debilitada
tal vinculabilidad; en demasía, sin perjuicio de que el derecho se reputa conocido
por todos (art. 8º del Código Civil y Comercial), es aconsejable requerir, como
recaudo informativo, que en las promesas sin plazo sea obligatoria la inclusión en la
convocatoria de la norma que impone el término de caducidad.
g) Onerosidad o gratuidad
Sin desconocer que se recorre una vía fronteriza, se ha sostenido el carácter
gratuito del instituto; pero tal calificación no habilita a asimilarlo a la liberalidad propia
de la donación(32); también se ha sostenido que puede ser gratuita u onerosa, "según
el otorgante tenga en mira alguna ventaja"(33). Cierto es que puede recurrirse a ella
con fines promocionales o publicitarios, sean estos directos o indirectos, carácter
éste también presente en buena parte de las liberalidades. Pero prima un fin
altruista, o de beneficio comunitario o social, que acerca la figura al negocio gratuito,
si es que cabe en esta tipología. Respecto de la posibilidad de que constituya una
liberalidad, se la ha asimilado a la donación: "se promete algo para el caso de que
se produzca un hecho independiente de la conducta del premiado, y ajeno al interés
del promitente (...); nos encontramos no ya frente a una promesa de recompensa
sino con una promesa de donación hecha a persona o personas indeterminadas"(34).
h) Oferta contractual y promesa al público

En virtud del art. 1800 del Código Civil y Comercial, aplicable a esta especie que
constituye parte del género de supuestos de declaración unilateral de la voluntad,
"se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos", lo cual deviene
relevante a los efectos de las vicisitudes de la promesa hecha al público, con las
particularidades del caso, en donde es menester tener presente que la oferta
contractual es una proposición que culmina en la aceptación. En el caso, el rol de
383

tal aceptación lo cumple la publicidad de la promesa. Entre las utilidades de la
remisión se encuentran los supuestos de los arts. 974, 976, pero también es
fundamental el art. 972, 2ª parte, del Código Civil y Comercial, en cuanto refiere al
contenido "...con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada".
SECCIÓN 3ª - CONCURSO PÚBLICO
Art. 1807.— Concurso público.

La promesa de recompensa al vencedor de un concurso,
requiere para su validez que el anuncio respectivo contenga
el plazo de presentación de los interesados y de realización
de los trabajos previstos.
El dictamen del jurado designado en los
anuncios obliga a los interesados. A falta de
designación, se entiende que la adjudicación
queda reservada al promitente.
El promitente no puede exigir la cesión de los
derechos pecuniarios sobre la obra premiada si
esa transmisión no fue prevista en las bases del
concurso.
FUENTE: ARTS. 1736, 1737 Y 1739 DEL PROYECTO DE 1998.
Art. 1808.— Destinatarios.

La promesa referida en el artículo 1807 puede ser
efectuada respecto de cualquier persona o personas
determinadas por ciertas calidades que deben ser
claramente anunciadas. No pueden efectuarse llamados que
realicen diferencias arbitrarias por raza, sexo, religión,
ideología, nacionalidad, opinión política o gremial, posición
económica o social, o basadas en otra discriminación ilegal.
Art. 1809.— Decisión del jurado.

El dictamen del jurado obliga a los interesados. Si el
jurado decide que todos o varios de los concursantes tienen
el mismo mérito, el premio es distribuido en partes iguales
entre los designados. Si el premio es indivisible, se adjudica
por sorteo. El jurado puede declarar desierto cualquiera de
los premios llamados a concurso.
384

1. El concurso es una variante de la promesa pública de recompensa
Ya se decía que "los concursos ofrecen algunas variantes dentro de la materia
principal, ya que se limitan a determinadas personas y debe hacerse intervenir a un
jurado para apreciar los méritos de los candidatos"(35). Lo distintivo del concurso es
que constituye un sistema de competencia para el acceso a un premio, ventaja,
cargo administrativo, beneficio, designación, etc.(36). De tales conceptos se
desprende que el concurso puede contener una instancia de selección previa de los
participantes, y el discernimiento del ganador se lo puede delegar a un jurado de
especialistas en la cuestión relacionada con la convocatoria.
El art. 1807 del Código Civil y Comercial recoge estos elementos, regulando al
concurso como variante de la promesa pública analizada supra; por lo tanto, le son
aplicables a este instituto las normas de aquella promesa. Son de destacar las
siguientes características:
a) El aviso
El convocante debe realizar un anuncio público, cuyo contenido debe contemplar,
como condición de validez: i) el plazo de presentación de los interesados; ii) la
realización de los trabajos previstos; iii) puede estar destinado a ciertas personas
determinadas, pero no puede diferenciarse por cuestiones de raza, sexo, religión,
nacionalidad, opinión política, gremial, etcétera.
b) El jurado
Si bien se aprecia que constituye un elemento natural de la figura, no es
obligatorio, desde que el art. 1807, 2º párrafo, admite su prescindencia, en cuyo
caso la adjudicación la realizará el promitente. En caso de que lo haya designado,
el dictamen del jurado obliga al promitente (conf. arts. 1807 y 1809 del Código Civil
y Comercial). Al respecto, puede precisarse que, de no haberse designado jurado al
momento de la convocatoria, el convocante puede hacerlo con posterioridad(37), ya
que si tiene facultades de adjudicación, es dable concedérselas para determinar el
procedimiento y el modo de hacerlo.
Desde el punto de vista técnico jurídico es objetable que tanto el art. 1807 como
el art. 1809 preceptúen que el dictamen del jurado "obliga a los interesados".
Tal innecesaria repetición no puede atribuirse a la fuente del sector, el Proyecto
de 1998, que aludía a esa obligatoriedad únicamente en el art. 1737.
385

2. La cuestión de los derechos pecuniarios sobre las obras
El art. 1807 dispone: "El promitente no puede exigir la cesión de los derechos
pecuniarios sobre la obra premiada si esa transmisión no fue prevista en las bases
del concurso"; se trata de la lógica consecuencia del carácter del premio o
recompensa, desde que no constituye un precio de adquisición, sino un estímulo
desinteresado por parte del convocante(38), circunstancia ésta que proyecta los
efectos de la norma a la promesa pública de recompensa.
3. El concurso con premio sometido a sorteo

Es cada vez más asidua la convocatoria dirigida a consumidores a participar de
concursos que prometen distintas clases de premios que dirimen por sorteo al
beneficiario(39); esta circunstancia pone en tela de juicio la naturaleza de la figura, la
cual se avecina a los contratos aleatorios, más precisamente, a la oferta pública de
apuestas y sorteos a que se refiere el art. 1612 del Código Civil y Comercial(40). En
el régimen derogado la distinción podría asumir alguna virtualidad, habida cuenta de
que las acciones emergentes de los contratos de azar estaban sujetos a
interpretaciones relacionadas con la autorización de autoridad competente, o bien a
su legalidad, lo que acababa perjudicando a la acción del ganador del sorteo,
terminando por desnaturalizar el efecto obligatorio y aprovechando solo el atractivo
del azar. En el régimen actual, el art. 1612 constituye también una manifestación del
efecto vinculante de la voluntad unilateral, por lo cual "las apuestas y sorteos
ofrecidos al público confieren acción para su cumplimiento".
SECCIÓN 4ª - GARANTÍAS UNILATERALES
1. El panorama de las garantías personales

Pocos son los sistemas generales que han sido tan conmovidos por la nueva
regulación como lo es el sistema de garantías personales. Esta innovación —tan
profunda como necesaria— viene de la mano de la instauración de la voluntad
unilateral como fuente autónoma de las obligaciones. No obstante, es menester
reconocer un hito que ya trajo consigo nuevos aires, como lo fue la ley 24.441 con
la regulación del fideicomiso y el leasing, dos figuras que posibilitaron la apertura de
ciertos dogmas en materia de garantías personales.
Sin perjuicio de que no puede perderse de vista la finalidad de estas anotaciones,
para esclarecer el alcance de la normativa en comentario es menester desarrollar
ciertos conceptos, de modo tal que la tarea interpretativa pueda aportar alguna
claridad, y no porque las herramientas legales en consideración sean confusas, sino
386

porque suponen ciertos elementos y conceptos, sin cuya consideración puede
arribarse a conclusiones inexactas.
2. El concepto de garantía. Evolución. Clases

El avance de la responsabilidad patrimonial fue el corolario de una larga evolución
del derecho privado, ya que primariamente el derecho romano no la contemplaba,
desde que se centraba en la responsabilidad personal del deudor, quien ponía en
juego su libertad; en el caso de incumplimiento, estaba sujeto físicamente al poder
de los acreedores. He aquí el origen de la obligatio. Es recién en la Ley de las XII
Tablas donde —al lado de condenaciones de índole personal, como la prisión— se
colocaba en primer plano la oportunidad de cumplir(41). En el año 326 a.C., la Lex
Poetelia Papiria admitió la ejecución de los bienes para el pago del acreedor y evitar
de tal modo la prisión del deudor; más tarde la Lex Julia permitió la cessio bonorum,
por la cual el acreedor podría ceder sus bienes a los acreedores, evitando la
intervención del tribunal; finalmente, en el año 491, por decisión de Zenao, deja de
existir la prisión por deudas en el ámbito del derecho privado. No es ocioso tener
presente esta evolución del crédito, ya que la noción de garantía se yergue a su
sombra. En efecto, dadas las dificultades para ejecutar los bienes del deudor, los
romanos reconocían como garantía "cualquier situación jurídica destinada a reforzar
la expectativa del acreedor en recibir la prestación"(42), sea otorgada por el mismo
acreedor o por un tercero, sea de índole personal o real. Un vector determinante fue
el recurso a la stipulatio, que tenía un carácter abstracto(43), lo que motivó su uso en
negocios de garantía en general, para afianzar personalmente al deudor. Es que
la stipulatio no es más que una promesa de pago hecha por un promitente a un
estipulante, que además, tanto del lado activo como del pasivo del crédito, admitía
la intervención plural de sujetos(44). La sponsio y la fideipromissio no son más que
una clase particular de stipulatio, con fines de garantía, desde que suman otro
obligado —a la misma prestación— a la obligación principal(45). Así, la adjunción de
otro sujeto obligado constituye una garantía, y solo en un período posterior se
distingue el funcionamiento de la obligación de sujeto plural pasivo, en forma
simultánea, del funcionamiento plural pasivo en forma subsidiaria, típico de la
fianza(46). Esta subsidiariedad es lo que fundamenta la conexión entre las
obligaciones del fiador y las del deudor principal. La fideiussio supera los modos
anteriores de obligación en garantía —sponsio y fideipromissio—; se trata de una
construcción obligatoria moldeada a partir del esquema de responsabilidad del pater
familiae por la responsabilidad de las personas que tiene a su cargo; esta
construcción tiene dos consecuencias: a la vez que amplía el tipo de obligaciones
susceptibles de garantizar, incrementa "la dependencia de la existencia de la
obligación principal"(47). Este modelo de fianza es el que se perpetuó y con Justiniano
se consolidaron las ideas de accesoriedad y responsabilidad subsidiaria.
Paralelamente, en el ámbito de las garantías reales se consolidaron la hipoteca y
el pignus, esquema de garantías que la codificación decimonónica consolidó; y
tampoco varió sensiblemente en los Códigos de la segunda generación, los de
mediados del siglo XX (italiano de 1942 y portugués de 1966).
El conciso repaso muestra varias aristas —tal vez desordenadas— que hacen al
derecho de garantías: a) que las herramientas de "abstracción" ya son conocidas;
b) que sobre el sistema de garantías se hacen sentir diferentes presiones que
suscitan la reacción del ordenamiento en soluciones que permanecen para la
posteridad adquiriendo carácter dogmático; c) que la articulación de un sistema de
387

garantías del crédito debe atender a una concepción del patrimonio y sus propósitos.
Desde esta perspectiva es de resaltar que los últimos 150 años se han caracterizado
por la utilización intensiva de capital, lo que ha marcado el ritmo innovador de esta
era; ello a su turno implicó una consideración global del capital, que fue el primero
en desconocer fronteras. El dilema del capital oscila entre el riesgo y el
conservadurismo, la temeridad y la prudencia; como quiera que sea, la válvula
reguladora de tales extremos está en el sistema de garantías. Lo que arroja una
primera conclusión: el sistema no puede ser binario; otra: no pueden evitarse las
influencias internacionales en los sistemas internos. Por ello es menester articular
normas generales (como aquellas de la voluntad unilateral vinculante) para aglutinar
principios generales. Por último, cabe categorizar esquemas de garantías conforme
a pautas objetivas —el riesgo en juego— y a pautas subjetivas calificativas de los
individuos intervinientes. De todos modos, las innovaciones en la materia no cesan;
avanzan al ritmo de las necesidades de los negocios(48).
El legado modélico de las garantías personales bajo la forma de la fianza
accesoria y subsidiaria, que ha sido reforzado por la impronta causal de la glosa,
constituye una amalgama entre obligación principal y accesoria de garantía, que en
los Códigos decimonónicos alcanza el carácter de orden público(49). Ello conlleva a
dudar acerca de si puede haber tipos de garantías personales no reconducibles bajo
ese formato. Además, permite demostrar los elementos que juegan,
permanentemente y desde siempre, en el derecho de las garantías: a) se pone en
crisis el sistema de fuentes de las obligaciones; b) se pone en crisis la tensión causa-
abstracción del débito; c) se procuran alternativas en la relación entre deudor y
garante.
En este sentido, han confluido fuerzas de diferentes orígenes: en el orden jurídico,
un distinto funcionamiento de la causa —en melodía de abstracción, que no es más
que un paso a un sentido subyacente, pero nunca desaparición—; la
internacionalización de usos comerciales y su estandarización, que redunda en el
uso, más allá de las particularidades de cada derecho interno, de garantías
impuestas por la celeridad y seguridad del tráfico global; y, finalmente, la fuerza de
la economía, que demuestra que un crédito seguro es un crédito a bajo costo(50).
Esta evolución se aprecia en las normas en comentario desde que con el ingreso de
la voluntad unilateral como fuente de obligaciones se entronca un nuevo derecho de
garantías personales que viene a sumarse al lado de la garantía clásica de la fianza
(arts. 1574 y ss. del Código Civil y Comercial).
Habida cuenta de la apertura de los tipos de garantía, que se abren en una
suerte de proceso de atipicidad, es menester recurrir a un concepto de garantía,
como género, para lo cual puede recurrirse a la siguiente definición: "la garantía es
una norma de derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al
crédito algo que éste no tiene por sí mismo, de forma tal que esa adición o
yuxtaposición refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su
derecho"(51); se registra en similar sentido —pero limitándose a la fuente
convencional— otra descripción: "la garantía es un derecho que nace de un contrato,
por medio del cual, en la perspectiva y para el caso de incumplimiento del deudor,
su acreedor se provee de un recurso técnico que le permite obtener satisfacción de
su crédito con mayores posibilidades que las que resultarían de contar
exclusivamente con el respaldo de la responsabilidad universal del deudor. Estas
mayores posibilidades pueden provenir de que un tercero responda con su propio
patrimonio cuando el deudor incumpla o que el acreedor pueda hacerse pago sobre
los bienes del deudor o de un tercero en condiciones más ventajosas que el resto
de los acreedores de aquéllos"(52): ciertamente, las definiciones toman las
388

características modélicas de los derechos objetivos de los cuales provienen, lo que
se aprecia fundamentalmente en la referencia a la fuente de la garantía, pero queda
claramente expuesto que la nota caracterizante de un negocio de garantía es el
aumento de la garantía genérica que todo crédito tiene, en tanto el patrimonio de su
deudor constituye su prenda de cobro. Ese aumento constituye la adición de un
negocio, que a este fin lo complementa, lo refuerza, lo aumenta, sea accesoriamente
o autónomamente. Es que tanto en el derecho privado como en el público, cuando
se recurre a la idea de garantía, se indica, en general, seguridad y protección de
poderes, en el sentido de derechos subjetivos(53).
3. Las garantías unilaterales. Las garantías a primer requerimiento. Las

denominadas garantías abstractas o autónomas
Los requerimientos de la actividad económica, especialmente en el ámbito del
comercio internacional, y de la propia actividad financiera, se han dirigido al uso de
garantías en donde la obligación del garante se independiza del deudor garantizado,
atenuando hasta su mínima expresión el carácter de accesoriedad con que la
doctrina tradicional tipificó al contrato de fianza, adalid de las garantías personales.
En este ámbito, y con las características que potencia el carácter cartular del aval,
se registraba esta particular forma de garantía, en donde se hallaba un vínculo de
coordinación, más que de subordinación entre la relación de garantía y la relación
jurídica garantizada(54).
La alusión al "primer requerimiento" y la denominación relacionada a la autonomía
y a la abstracción denotan su principal característica: son pagaderas por el garante,
sin que éste tenga la posibilidad de oponer las defensas que pudieran provenir de
la relación subyacente. Es decir que el garante deberá afrontar la obligación, frente
al primer requerimiento del acreedor o beneficiario, en tanto se efectúe con la forma
establecida —habitualmente por escrito— y dentro del plazo de vigencia de la
garantía(55). En similar sentido se la ha descripto del siguiente modo: "una persona
—garante— se compromete a realizar el pago de una obligación en dinero al
beneficiario (acreedor) a raíz de la presentación de una reclamación por el acreedor
—beneficiario— de que ha tenido lugar el incumplimiento o inexacto cumplimiento
por parte del deudor de la obligación asegurada y a no oponer excepciones al mismo
(las que afectan a la validez, eficacia y vicisitudes de la relación obligatoria
garantizada)"(56). Se trata de un negocio en el cual un sujeto, regularmente una
empresa, a fin de disminuir, total o parcialmente, el riesgo de su acreedor, le confiere
a un garante (una empresa bancaria, financiera o aseguradora) el encargo de
pagarle a tal acreedor una suma de dinero preestablecida o determinable, frente al
simple requerimiento escrito de aquél, sin posibilidad de oponerle defensa alguna
derivada de la relación garantizada(57).
De lo expuesto, surge una estructura tripartita: a) el ordenante de la garantía; b)
el emisor de la garantía, quien asume la obligación de pago a primer requerimiento;
c) el beneficiario. Hay, debajo de esta estructura del negocio de garantía, dos
relaciones subyacentes: por un lado, la del emisor y el beneficiario; por el otro, la del
ordenante (en rigor el garantizado) y el emisor de la garantía (garante), por la cual
éste asume tal compromiso. Ahora bien, es habitual en los negocios internacionales
que el ordenante y el beneficiario se encuentren en países diferentes, y el emisor de
la garantía esté en la plaza del ordenante, por lo cual suele aparecer un cuarto
protagonista, generalmente un banco del lugar del beneficiario, quien actuará como
389

corresponsal del emisor. La relación entre el ordenante garantizado y el garante
(emisor de la garantía) es una relación contractual de garantía, atípica, en la cual el
garante analizará las condiciones de la obligación que asumirá y la situación de
solvencia del garantizado, y, a su turno, exigirá contragarantías, que engarzará con
las características por él asumidas, negocio que —además— es habitualmente
oneroso. Toda esta secuencia de relaciones es la que permite la abstracción de la
obligación del garante, que no tiene otro significado más que aludir al impedimento
a oponer las defensas que pudiera tener el ordenante garantizado contra el
beneficiario, cuando éste reclama la garantía "a primer requerimiento".
Este requerimiento puede revestir diferentes formas, desde el simple
requerimiento por escrito emitido por el beneficiario; en otras ocasiones se suele
requerir una declaración de incumplimiento acompañando el requerimiento escrito;
también puede exigirse una declaración de incumplimiento emitida por un
especialista; y en otras ocasiones más extremas, requerir un laudo arbitral o
sentencia judicial. En definitiva, la definición del requerimiento es resorte del acuerdo
de partes. Regularmente, se hace mediante un instrumento escrito, con firma
certificada de una entidad bancaria(58).
Los usos habituales que le dieron origen a este tipo de garantías, en el ámbito
internacional, son: a) la garantía de respeto a los términos y condiciones de una
licitación, llamada tender guarantee; b) la garantía de buen fin o adecuada ejecución
(performance guarantee); c) la garantía de devolución de anticipos a cuenta
(repayment guarantee), que —como se aprecia— son tramos de cierta tipología de
operaciones internacionales —contratos de obra—de cierta envergadura. Estas
tipologías generan usos habituales que tienen entidad ejemplificadora en sus
cláusulas y en su modo operativo.
En el cuadro normativo del Código Civil derogado ya se argumentaba su
procedencia sobre el principio de la autonomía de la autorregulación de las partes,
fundado en el art. 1197 del Código Civil derogado, y se preconizaba que —sobre la
base de la promesa del hecho de un tercero (art. 1163, Código Civil derogado)— se
podría construir la teoría del contrato autónomo de garantía mientras no tenga
expresa recepción en el derecho positivo(59). Fue el Proyecto de Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de 1987 el que recogió estas nuevas garantías entre las
obligaciones que nacen de una declaración unilateral de la voluntad (art. 2290), en
estos términos: "constituyen una declaración unilateral de la voluntad en el sentido
de este Título las llamadas garantías de cumplimiento 'a primera demanda', 'a primer
requerimiento' y aquellas en que de cualquier otra manera se pacte que el emisor
garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas
independientemente de las excepciones o defensas que éste pudiera tener, aunque
mantenga el derecho de repetir del beneficiario después del pago. Las obligaciones
a que se refiere el párrafo anterior no pueden ser contraídas por personas físicas".
Art. 1810.— Garantías unilaterales.

Constituyen una declaración unilateral de voluntad y
están regidas por las disposiciones de este Capítulo las
llamadas "garantías de cumplimiento a primera demanda", "a
primer requerimiento" y aquellas en que de cualquier otra
manera se establece que el emisor garantiza el cumplimiento
de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar
una suma de dinero u otra prestación determinada,
390

independientemente de las excepciones o defensas que el
ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de
repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos.
El pago faculta a la promoción de las acciones
recursorias correspondientes.
En caso de fraude o abuso manifiestos del
beneficiario que surjan de prueba instrumental u
otra de fácil y rápido examen, el garante o el
ordenante puede requerir que el juez fije una
caución adecuada que el beneficiario debe
satisfacer antes del cobro.
FUENTES: ART.
PROYECTO DE 1998.
La garantía como declaración unilateral de la voluntad

Como se dejara sentado supra, la garantía es una declaración del emisor que se
justifica en un negocio base de garantía, el cual, a su turno, toma sentido a partir de
otro en el cual se generan los emplazamientos de deudor y acreedor; pero el punto
de mira es el del beneficiario, para quien el otorgante de la garantía emite la
declaración de voluntad, y que como tal queda obligado respecto de aquél. Y en
dicha declaración no aparece otra limitación a su responder que las formalidades
que se establecen, tal como el requerimiento escrito al cual se aludió supra. En
síntesis, la mentada abstracción o autonomía de este tipo de obligaciones consiste
concretamente en dejar para un segundo plano las eventuales acciones de regreso
que el garante pueda tener para con los demás participantes de la compleja
estructura que le da sustento a su declaración obligatoria. De tal modo que estas
relaciones subyacen(60), surten sus efectos, pero en forma subsidiaria, como
fundamento de las acciones para que el garante que pagó pueda luego reconstruir
las asignaciones económicas correspondientes.
Y ésta es la característica definitoria que presenta la norma en análisis, y ello
desde que considera como autónomas a aquellas "en que de cualquier otra manera
se establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y
se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada,
independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener,
aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o
ambos"; es decir, posponiendo las acciones "causales" para una oportunidad
posterior a que cumpla con su cometido, desde que "el pago faculta a la promoción
de las acciones recursorias correspondientes". Al punto tal que "en caso de fraude
o abuso manifiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de fácil
y rápido examen, el garante o el ordenante puede requerir que el juez fije una
caución adecuada que el beneficiario debe satisfacer antes del cobro".
En forma genérica puede decirse que la ejecución abusiva de la garantía se
configura cuando el beneficiario pretende ejecutarla estando en conocimiento de
que el riesgo cubierto por la garantía no se ha verificado(61); por ejemplo, cuando el
contrato no ha sido adjudicado al ordenante, o cuando el ordenante ha cumplido con
exactitud su prestación, o cuando el incumplimiento del ordenante está justificado
391

por la conducta incumplidora del mismo beneficiario. Es decir, se trata de situaciones
en donde aparece manifiesto el uso de la garantía para obtener una ventaja a ajena
a la finalidad que le es propia a este instrumento. Aun en este supuesto extremo, en
donde parte de la doctrina entiende que bien puede encontrarse un límite a la
mentada abstracción o independencia de la garantía(62), la norma en comentario
establece en favor del garante una solución dentro del esquema propio de la figura,
consistente en el pedido de contracautela suficiente, como expediente previo al
cumplimiento de su encomienda.
Sin duda la posibilidad de invocar "fraude o abuso manifiestos del beneficiario",

que proviene del art. 1479 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, agrieta fuertemente
la idea de abstracción, por lo cual es dudosa su conveniencia cuando el legislador
ha optado por los supuestos beneficios de la abstracción.
Por otra parte, si dicho fraude o abuso manifiestos son tan notorios que surgen
"de prueba instrumental u otra de fácil y rápido examen", no se comprende que el
legislador se contente con la simple exigencia de contracautela antes del cobro. Si
se penetra en la abstracción por fundamentos tan significativos, hubiera sido más
coherente impedir lisa y llanamente el cobro por el beneficiario.
Art. 1811.— Sujetos.

Pueden emitir esta clase de garantías:
a) las personas públicas;
b) las personas jurídicas privadas en las que sus
socios, fundadores o integrantes no responden
ilimitadamente;
c) en cualquier caso, las entidades financieras y
compañías de seguros, y los importadores y
exportadores por operaciones de comercio
exterior, sean o no parte directa en ellas.
Limitación subjetiva
Habida cuenta de los peculiares efectos de estas garantías, el respaldo que
requieren, en consonancia con los riesgos que implica asumirlas, hacen aconsejable
limitar a cierto tipo de entidades la autorización legal para conferirlas; es que "solo
los profesionales de la actividad financiera pueden seleccionar y proyectar los
alcances de los riesgos implicados", desde que se trata de "seguridades
profesionales"(63).
392

Art. 1812.— Forma.
Las garantías previstas en esta Sección deben constar en
instrumento público o privado.
Si son otorgadas por entidades financieras o
compañías de seguros, pueden asumirse también
en cualquier clase de instrumento particular.
La forma escrita
Aun a falta de un régimen expreso como el de marras, que regula lo pertinente a
la forma, la práctica impone la forma escrita, desde que los garantes profesionales
verifican solo documentos, y las modalidades de la obligación aparecen en ellos
expresadas; por lo cual, la tendencia de las reglamentaciones internacionales
transita por la exigencia de una carta de garantía en forma escrita, aun siendo
suficiente que conste en soporte informático. Inclusive, como documento que emana
de la voluntad unilateral, es suficiente el único ejemplar(64).
Art. 1813.— Cesión de garantía.

Los derechos del beneficiario emergentes de la garantía
no pueden transmitirse separadamente del contrato o
relación con la que la garantía está funcionalmente
vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que
habilita el reclamo contra el emisor, excepto pacto en
contrario.
Una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo que
habilita ese reclamo, los derechos del beneficiario
pueden ser cedidos independientemente de
cualquier otra relación. Sin perjuicio de ello, el
cesionario queda vinculado a las eventuales
acciones de repetición que puedan corresponder
contra el beneficiario según la garantía.
1. Deslinde de los créditos cesibles
393

La intervención del garante profesional otorga al crédito del beneficiario un nivel
de seguridad que se presta a que éste ceda su crédito. Empero, es menester
distinguir: una cesión posible es la de los derechos del beneficiario respecto de la
garantía, es decir, solo respecto del derecho de disparar la cobertura de la garantía;
otra distinta es la transferencia de la posición contractual del beneficiario en su
conjunto.
Esta doble posibilidad está presente en el primer párrafo de la norma en
comentario, ya que veda, en defecto de pacto en contrario, la cesión de los derechos
de garantía sin el desplazamiento subjetivo de la posición contractual del
beneficiario.
2. Condiciones de la cesibilidad
Retomando: no puede cederse el exclusivo carácter de beneficiario, en forma
independiente de la cesión de la posición contractual que ocupa el beneficiario. Tal
limitación está circunscripta temporalmente hasta "antes de acaecer el
incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo". Luego de tal circunstancia, son
cesibles ambos créditos. En efecto, se trata de distinguir dos momentos: el primero,
en que la garantía está en estado de pendencia, habida cuenta de que su momento
resolutorio no ocurrió; el posterior, en donde las alternativas de la garantía se
encaminan al requerimiento, en virtud de algún incumplimiento, o a su
desvanecimiento por el agotamiento de la relación subyacente.
Pero antes de la eventualidad aludida, la posición contractual que corresponde al
beneficiario es cesible en su conjunto; lo que está cercenado es la separabilidad de
los créditos.
La cesibilidad conjunta o separada de los créditos y la posibilidad de ceder una u
otra, en cualquier tramo temporal del contrato, para ser admitida, debe estar
acordada.
Si bien es pensamiento habitual en la doctrina el vincular la abstracción con la

independencia de la causa fin, incluso así se lo infiere del Código Civil y Comercial
(art. 283), generan cierta perplejidad soluciones como las del art. 1813 cuando habla
de vinculación funcional con el contrato o relación jurídica, pues en ese
emplazamiento el contrato o la relación parecen tener intimidad con la fuente que
los originó.
¿La abstracción es del "porqué" de la garantía (fuente) o del "para qué" de ella
(fin)?
394

Si el contrato enhebra una relación jurídica (art. 957), la ambivalencia "contrato o
relación" que incluye el art. 1813 en su primer párrafo puede ser distorsionante;
acaso, por ello en el segundo párrafo se unifica el centro de atención únicamente en
la "relación".
Art. 1814.— Irrevocabilidad.

La garantía unilateral es irrevocable a menos que se
disponga en el acto de su creación que es revocable.
1. La regla es la irrevocabilidad
Desde que la garantía es una manifestación unilateral de la voluntad a responder
frente a un cierto requerimiento del beneficiario, por lo normal, condicionado a un
plazo determinado o a un evento designado, es natural la limitación de la
revocabilidad arbitraria que desmorona los derechos del beneficiario. Ello no impide
que pueda pactarse esta posibilidad, la que estará también relacionada con
causales que no desnaturalicen la garantía.
2. La cuestión del tiempo de la garantía

Como contrapeso de la evaluación de la revocabilidad, es menester atender a las
circunstancias del pacto de garantía, ya que habitualmente se acuerda un plazo de
vigencia de la obligación, cuyo término puede atender a una cuestión temporal o
bien a un acontecimiento relacionado con el negocio subyacente; empero, no es el
plazo un elemento necesario de este tipo de obligaciones; pero tan cierto como ello
es que tampoco pueden perpetuarse(65); por lo tanto, este contexto temporal de la
garantía concede el marco adecuado para interpretar lo concerniente a la facultad
de revocación.
CAPÍTULO 6 - TÍTULOS VALORES
TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES.

FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS
395

CAPÍTULO I - NOCIONES TÉCNICO-ECONÓMICAS
1. Circulación económica
a) Introducción. Ámbito. Relaciones conexas

I. El tema, con preponderantes connotaciones económicas, se vincula
íntimamente con la materia en estudio: los títulos valores o títulos de crédito, como
los designaremos, otorgando sinonimia a ambos conceptos.
Así, veremos que muchos de los elementos técnicos que se mencionan aquí son
tomados de la economía política, y también de otras ramas económicas vinculadas
con ella. Tales circunstancias requieren y justifican ciertas consideraciones sobre
algunas nociones técnico-económicas, como las que efectuamos en el presente
capítulo.
Es precisamente la economía política la que define la circulación económica como
el movimiento de bienes y cosas que son transferidos en el mundo de los negocios;
a esos bienes se los considera tales en la medida en que tienden a satisfacer las
necesidades y apetencias que tiene el hombre(1).
En efecto, ello es así, pues los hechos fundantes de la actividad económica como
fenómeno básico, de un lado provienen de esas necesidades vitales del ser humano
y, de otro lado, de las actividades que realiza para satisfacerlas(2). Desde una
perspectiva económica, ese movimiento que se opera en el comercio de los bienes
los caracteriza como elementos que se hallan en la circulación, aun cuando de
hecho no se efectivice en concreto su ingreso al tráfico. Sin embargo, y
correlativamente, se considera que están fuera del comercio, y por tanto marginados
de la circulación cuando se prohíbe su venta o cambio(3) y también cuando el sujeto
productor los destina a su consumo personal.
II. A los conceptos enunciados, concernientes al ámbito básico de la economía,
conviene agregar algunas ideas generales, que corresponden a las más salientes
particularidades de la vida de los negocios y que explican que al lado del derecho
civil general se haya formado un derecho mercantil especial. Ello es así pues quien
ejerce el comercio lo hace profesionalmente y con gran amplitud de negocios que
tienen una cierta homogeneidad, con independencia de su mayor o menor
importancia(4).
Por esa razón, se ha manifestado, con autoridad, que el fabricante de guantes
compra géneros al almacenista de este artículo y vende guantes al comerciante
distribuidor de ellos, y también las operaciones auxiliares de transporte, banca, etc.,
son ejecutadas de un modo similar. Ese movimiento mercantil es así una
especialización profesional de la actividad de los negocios que supone y crea a un
mismo tiempo una aptitud particular de quien la lleva a cabo. En el ámbito descripto
cada operación es un elemento que debe unirse a los otros, y solamente cuando
todos los negocios particulares vienen concluidos en relación los unos con los otros,
constituyen en su totalidad el tráfico comercial. Por esas razones, a ese tráfico
mercantil se le deben aplicar reglas especiales que aconsejan la pericia en los
negocios y la explotación de las empresas. También, en algunos casos, las
396

operaciones mercantiles deben liberarse de ciertas limitaciones impuestas por el
derecho civil, pues, en general, muchas de aquellas reglas de carácter formal y
rigorista son un obstáculo al desenvolvimiento y a la satisfacción de las exigencias
del tráfico comercial. Por otro lado, la vida de los negocios mercantiles e industriales,
ya sea en general, ya en algunas de sus ramas, da lugar a una multitud de
instituciones, operaciones y figuras jurídicas especiales que demandan reglas
propias, las cuales solamente pueden hallarse en un derecho especial con
desarrollo distinto del derecho civil general(5).
A esto se añade una segunda consideración: ésta es que las operaciones
individuales concluidas por un mismo comerciante no permanecen aisladas, sin
relación las unas con las otras, como las que cualquier individuo lleva diariamente a
cabo para las diversas necesidades de su vida, sino que la actividad mercantil de
un comerciante forma un todo sistemático. Su "negocio" se destaca de su propia
personalidad como una unidad autónoma, particular, o sea como una organización
de actividades y bienes de capital y energía para el trabajo. La "empresa mercantil"
debe tener duración, sobrevivir a su propio fundador; el dueño puede cambiar,
permaneciendo aquélla inmutable. A medida que una explotación comercial es más
vasta y de mayor antigüedad, menos en consideración se toma la persona de su
propietario(6).
III. Quedó bosquejado en los dos primeros tramos de esta introducción un
panorama que permite abordar ahora las relaciones jurídicas —civiles y
comerciales— que se hallan inmersas y están conexas a nuestro tema sobre la
circulación económica, y que hacen al tráfico de los bienes y servicios dentro del
mercado. De ello resulta un panorama económico-jurídico que irradia un amplio
dominio para el derecho mercantil; también sus caracteres se manifiestan de una
manera peculiar, porque el derecho civil necesita establecer sus normas con cautela
y enunciarlas en forma muy general, ya que deben amoldarse a un sinfín de casos
que, de hecho, la ley no puede prever(7).
En cambio, conviene dejar establecido aquí que derecho comercial debe atender
y, felizmente, en los hechos atiende de una manera precisa casos particulares,
amoldándose a las variadas exigencias de la vida social, a objetos también
especiales. En él se acentúa, por consiguiente, su carácter particularista,
preocupado singularmente por la regulación del tráfico, adoptando una actitud
adecuada para atender, entre los diferentes aspectos de las relaciones jurídicas, los
de carácter externo que afectan principalmente al tercero(8).
El derecho mercantil regula sus instituciones solamente en aquellos puntos
particulares en que se separa de las normas generales del derecho civil, o cuando
es preciso completar los preceptos de aquél, y ello es así en cuanto a los principios
fundamentales, que son en primer término comunes a todo el derecho privado
patrimonial, en su calidad de fuente subsidiaria para complementar el Código de
Comercio en las materias reguladas(9).
Sin embargo, queda por señalar dos cuestiones: por un lado, el especial apartado
formado por las empresas organizadas como sociedades mercantiles, en las que la
actividad y el crédito de varios colaboran en la explotación de un negocio común, o
en las que un patrimonio constituido con capitales aportados por múltiples asociados
forma el sujeto de la explotación, mientras las personas de los partícipes
desaparecen. Por otro lado, aparece el importante problema en la ordenación
jurídica comercial de establecer tipos de sociedad adecuados a las diversas
necesidades de la vida mercantil e industrial, en función de las variadas finalidades
que el tráfico mercantil presenta(10).
397

Empero, si bien es cierto que la regulación de la vida mercantil no está, en
consecuencia, totalmente contenida en el Código de Comercio, y el derecho
comercial tampoco forma un sistema acabado, sino fragmentario(11), no obstante,
tanto su legislación como su doctrina se consideran como un dominio aparte, pues
sus normas presentan generalmente los caracteres específicos que son adecuados
a la naturaleza de la contratación mercantil, y, como consecuencia de ello, son
consideradas como si constituyesen un todo homogéneo(12).
b) Objeto de la circulación
Las cosas y los bienes aludidos consisten en una variada gama de productos, que
según la nomenclatura económica se suelen distinguir entre los bienes directos, que
sirven de modo inmediato para satisfacer las necesidades, y los instrumentos que
sirven para la obtención de los bienes directos(13), puntualizándose que el dinero es
el agente del cambio indirecto más importante por su eficacia y ductilidad en el
movimiento económico del mercado(14). Yuxtapuestas a esos bienes materiales
aparecen las acciones humanas de los sujetos que trabajan en la extracción o
elaboración de ellos en forma individual u organizada; en tal caso, a esas actividades
humanas, físicas o intelectuales, se las considera específicamente servicios(15).
Al hilo de lo hasta aquí enunciado, estamos contestes en que el entramado y
movimiento de la circulación económica implica un desplazamiento de bienes con el
fin de satisfacer mejor las necesidades a las que tales bienes están destinados. Pues
se trata de una realidad incontrastable que, en la economía moderna, caracterizada
por la producción en masa y por el empleo del crédito en escala ilimitada, el
fenómeno de la circulación de los bienes se presenta como el de mayor
trascendencia, que sigue al de la producción y lo complementa.
Resulta oportuno enfatizar(16) que en rededor del proceso circulatorio se movilizan
hombres y dinero, medios de transporte, instituciones de crédito, intermediarios
(comerciantes, corredores, comisionistas, agentes y demás mediadores), etc.;
reduciéndolo a su expresión simple y esencial, ello requiere solo dos personas y un
bien(17), pues basta que quien lo tenga se desprenda de él voluntaria o
involuntariamente y el que el otro sujeto lo adquiera.
El amplio marco que alcanza el movimiento o tráfico económico de bienes
comprende tanto los objetos materiales como los inmateriales (luz, electricidad,
sonido, fuerza hidráulica); tanto los muebles como los inmuebles; los créditos; la
idea artística o industrial contenida en la obra de arte o en el producto industrial.
Pues —una vez más— le asiste razón al maestro Francesco Carnelutti, cuando pone
en evidencia que cuando se vende un libro, un cuadro o un modelo mecánico, no
circula solamente el papel, la tela y el metal, sino también la idea que lo originó.
Todo ello permite tener por perfilado de modo significativo y terminante el fenómeno
económico de la circulación de los bienes, que es un importante factor del progreso
y bienestar social(18).
Las nociones de bienes y servicios expuestas, si bien difieren de las nociones
estrictamente jurídicas, son utilizadas necesariamente por la doctrina comercialista
más autorizada, al exponer el concepto jurídico de empresa (v.gr., la organización
de bienes y servicios para la producción de otros bienes y servicios)(19). Guardan
correspondencia con el concepto de economía reformulado por los estudiosos,
considerándola como un hecho o fenómeno social que consiste en la actividad de
398

una pluralidad de personas que crea, transforma y transfiere bienes mediante
múltiples formas y actividades, para satisfacer las necesidades de la sociedad
organizada, sea que ésta se halle instaurada sobre bases teóricamente colectivistas,
dirigistas o librecambistas(20).
Estas afirmaciones, que son materia de análisis a la luz de los principios de las
ciencias económicas, políticas y sociales, resultan básicas para nuestro estudio,
pues al tenerlas en cuenta suficientemente nos permiten poner en evidencia que
antes y ahora, bajo la monarquía y en la república, durante el industrialismo liberal
o el capitalismo financiero del siglo pasado y con el actual enfoque de la cuestión
social, la circulación económica —rudimentaria y machacona al principio,
perfeccionada hoy— fue y sigue siendo vital para la existencia misma de la sociedad
humana en general y para cada uno de sus integrantes en particular(21).
c) Medios jurídicos como vehículos de la circulación
c.1) Abordaje sistémico del conjunto de temas

Más adelante nos referiremos con detalles técnico-jurídicos a los antecedentes
históricos romanos de la imposibilidad de transferir el crédito que una persona
tuviera respecto de otra, como también a los pasos que el pretor dio, no para
posibilitar la transferencia del vínculo de derecho sustancial, pero sí para dar una
solución procesal, mediante el otorgamiento del mandatum in rem suam, que
concedía la legis actionis, que permitía cobrar lo adeudado a otra persona distinta
del acreedor originario(22). Luego y desde entonces pasaremos por la
espiritualización de vínculo mediante la objetivación del crédito, que —aunque en
mínima medida— se ha visto como embrión de la propia institución de la cesión (y
delegación) del derecho común(23).
Hemos resuelto, en esta oportunidad, incluir la consideración de los pasos y las
necesidades que llevaron a la profundización de la mencionada objetivación del
crédito, exponiéndolos de modo sencillo pero eficaz, para lo cual se utilizan las ideas
más profundas y significativas que se han vertido sobre este asunto, sin entrar —en
este momento y lugar— en un tecnicismo que perturbe al lector, sino dejando para
más adelante las profundizaciones que resulte menester efectuar, con el rigor del
caso, en una obra como ésta. Este abordaje sistémico, como hemos hecho en libros
anteriores, solo pretende tratar el conjunto organizado de las cosas y partes
interactuantes e interdependientes, que se relacionan formando un todo unitario y
complejo.
c.2) La realidad económica vista por los juristas
399

c.2.1) César Vivante
Con la finalidad propuesta en el parágrafo anterior, resulta particularmente
significativo incluir los dichos del profesor de la Universidad de Roma vertidos a fines
del siglo XIX —el 1º de mayo de 1896, en Bolonia—, en el Prólogo de su Tratado,
cuando esbozó por vez primera una "teoría general de los títulos de crédito". Allí
expuso, por un lado, los fundamentos económicos y jurídicos de las bondades de
una circulación rápida y segura del crédito. Por otro lado, puso en evidencia, con el
criterio realista que caracterizó toda la obra de este jurista veneciano, la
sustantividad de los elementos negociales existentes en ese momento, que debían
atenderse mediante un tráfico adecuado en el mercado. Éste fue descripto como
"una masa superpuesta a las cosas, una masa que circula con leyes propias sobre
el inmenso cúmulo de efectos muebles e inmuebles, que forman la riqueza social.
Los edificios, la fuerza motriz, las máquinas, el dinero, aun ejercitando normalmente
su función industrial, circulan por mediación de documentos representativos del
crédito hasta que encuentran su mejor colocación".
Señaló luego que las fábricas, representadas por acciones o por obligaciones; las
reservas metálicas, representadas por billetes de banco, por cheques o por bonos,
con interés; y los fundos, representados por cédulas inmobiliarias o agrícolas,
ejercen su respectiva función industrial, mientras —por medio de los títulos
representativos, con particular prontitud y sencillez— dan lugar a operaciones de
cambio, de garantía o de sociedad; aquéllos también crean, a su vez, si no una
nueva riqueza, sí diferentes combinaciones de riqueza, que son fuentes de nuevos
beneficios sociales. Concluye por enfatizar que el sistema jurídico, que regula la
circulación de los títulos de crédito con sencillez y seguridad, favorece
poderosamente la formación del ahorro y su empleo útil en el comercio, las industrias
y en las obras públicas, porque proporciona al portador del dinero, que acumuló un
capital con su ahorro, un título que da una utilidad y que puede transformarse
rápidamente en numerario, vendiéndolo o pignorándolo(24).
c.2.2) Vittorio Salandra

Asimismo, conviene hacerse eco de uno de los más ilustres representantes de la
escuela vivantiana como fue el profesor V. Salandra, quien en su famoso Curso de
derecho mercantil ponía de relieve que el desenvolvimiento del comercio exige que
el capital invertido en una operación especulativa (por ejemplo, en la compra y
reventa de una mercancía) pueda ser rápidamente recuperado para ser aplicado en
nuevas operaciones. Si la operación de reinversión (reventa) no es liquidada
inmediatamente, como en general sucede, da lugar a un derecho de crédito a su
vencimiento; la recuperación no es posible sino en cuanto la operación se facilite
mediante la transmisión del crédito, generalmente a una institución de crédito, cuya
función es servir de depósito para la concentración y distribución de capitales
líquidos y el pago anticipado de su importe.
Agrega, asimismo, una realidad incontrastable, como era y es que la transmisión
de los derechos de crédito, para ser factible, debe tener lugar con la mayor
simplicidad posible, es decir, con la reducción al mínimo de las formalidades
necesarias a tal fin y la disminución de los gastos relativos. Con la mayor seguridad
posible, en el sentido de que quien adquiera el derecho de crédito esté seguro frente
a cualquiera, especialmente frente al deudor, de haberlo adquirido válidamente y,
además, que el deudor esté seguro de satisfacer válidamente el crédito que está en
400

poder del acreedor. En fin, tanto frente al deudor como frente a cualquiera, es de
gran utilidad facilitar en grado máximo el ejercicio del derecho de crédito adquirido,
mediante la simplificación de los medios de prueba pertinentes.
Por otro lado, también se ponía en evidencia que la transmisión de dinero para la
ejecución de pagos, especialmente si éstos se hacen de una plaza a otra, se facilita
grandemente a comerciantes y a cualquier persona cuando sea posible depositar el
dinero en lugares seguros que, como las instituciones de crédito, son propios para
la transmisión, con los mismos requisitos de simplicidad, seguridad y facilidad en el
ejercicio del derecho de restitución ejercitado por el depositario o alguien que actúe
en nombre de él. Señala, además, que la enajenación de las mercancías que se
encuentran en posesión de una persona distinta del propietario, a título de depósito
o para ser transportadas al lugar de consumo, se simplifica si del mismo modo se
facilita al depositario o al porteador la transmisión del derecho a la entrega relativa,
de manera que dichas mercancías puedan pasar de una persona a otra sin ser
cambiadas del lugar en donde estén depositadas o del vehículo que las transporta.
Empero este profesor de la Universidad de Bologna abundaba en
consideraciones sobre la real existencia de iguales exigencias que se experimentan
y se sufren en el campo financiero, aunque fuera del ámbito de la especulación
comercial en sentido estricto, con el objeto de facilitar la participación del gran
público de depositantes de ahorros, ya sea bajo formas de asociaciones, ya de
operaciones de crédito en las grandes empresas comerciales e industriales
organizadas en sociedades, las cuales constituyen el fruto del desenvolvimiento de
la técnica moderna. Otro tanto —manifestaba nuestro autor— sucede en lo que
respecta a la participación en las colosales operaciones que el Estado y los otros
entes públicos o semipúblicos organizan para el cumplimiento de sus fines de interés
general. También en este campo, un incentivo muy valioso de emplear capitales en
tales empresas y operaciones está constituido por la facilidad y la seguridad en la
adquisición y el ejercicio de los derechos relativos, y por la simplificación de su
enajenación en caso de necesidad.
Finalmente, el Dr. Salandra concluía su discurso con una aguda reflexión, que
alude a lo que expresamos supra con cita de Tullio Ascarelli, respecto de la
objetivación del crédito que, aunque leve, implicó desde Roma la cesión de crédito.
Manifestó asimismo que el "sistema del derecho civil vigente es demasiado rígido e
insuficiente para corresponder a las exigencias de simplificación y de seguridad, y
ello a pesar de que representa frente a sistemas más antiguos como el del derecho
romano, un gran progreso en relación a la posibilidad de la circulación de los
derechos de obligaciones, al admitir la cesión por el acreedor de los derechos de
crédito sin necesidad del consentimiento del deudor (art. 1538, Código Civil)"(25).
c.2.3) Emilio Langle

Resulta significativo para satisfacer la finalidad aquí propuesta tomar algunos
párrafos de este profesor de la Universidad de Granada, cuando manifestó que la
vida económica moderna se basa y desarrolla fundamentalmente sobre el crédito
(operaciones que suministran riqueza presente a cambio de su reembolso futuro).
Estas operaciones constituyen una viva exigencia en el campo comercial y aun fuera
de él, donde la venta a plazos y el préstamo son prácticas muy usuales. Para
representar los créditos existen unos documentos especiales, que ofrecen a los
acreedores que los poseen una doble ventaja: seguridad de que aquéllos serán
401

satisfechos puntualmente cuando venzan, y posibilidad de negociarlos muy
fácilmente antes del vencimiento. Ésta es la causa de su gran difusión. La riqueza
—escribía Vivante— tiende cada vez más a representarse por los denominados
"títulos de crédito" o "títulos valores"(26) y a circular económica y jurídicamente por
medio de ellos, creando sobre la circulación de las cosas (muebles e inmuebles) una
circulación de papel, sometida a sus propias leyes y crisis.
La circulación fácil y segura propia de esos títulos favorece de modo
extraordinario a la economía pública y privada. Sirve de alimento a la actividad de
todo género de empresa, pequeña y grande. Ese documento suscripto por el deudor
se convierte en soporte material de su obligación, dando al tenedor (acreedor formal)
la certidumbre de obtener la prestación que encierra; en consecuencia, la
transferencia del documento sirve para la transferencia del crédito y aquél se acepta
de buen grado por todos como equivalente de la prestación misma. La circulación y
el ejercicio de los derechos de crédito reciben así fuerte impulso y efectividad(27).
Luego, nuestro autor enfatiza sobre los beneficios económicos que esos títulos
irradian respecto de "los productores y los comerciantes, porque éstos, venden más
si conceden a la clientela créditos para los pagos; por otra parte otorgan la
posibilidad de cobrar esos créditos incluso antes de las fechas de sus vencimientos
—mediante la negociación de los títulos que los representan—, favoreciendo sus
actividades negociales". Esta misma posibilidad les inducirá a la concesión de
crédito en mayor escala. La circulación de los créditos sin emplear títulos a los que
se incorporen es mucho más difícil y arriesgada; porque entonces los créditos
quedan sujetos y subordinados a las cláusulas del contrato que les da origen, porque
las cláusulas se pueden incluso modificar por otro contrato posterior y hasta porque
puede carecer de validez aquel contrato o puede sobrevenir su resolución o
rescisión, con lo que el cesionario del crédito verá que su derecho se altera o
desvanece.
Finalmente, el profesor Langle señala que "Como la circulación aumenta la
riqueza, la aceleración de esa circulación resulta un factor considerable de la
prosperidad económica. Pues al suplirse la moneda, se produce una mayor fluidez
en los movimientos del tráfico de estos instrumentos de crédito y también de pago,
en virtud de su transmisibilidad, para la extinción de una cadena de obligaciones
contraídas por diferentes personas. Asimismo se utilizan para simplificar la
enajenación de mercancías que están en depósito o en transporte; sirven para
operaciones financieras, aparte de las comerciales; movilizan los fondos del ahorro,
en favor de las empresas mercantiles e industriales y en favor del Estado y de las
entidades públicas, que necesitan cuantiosos recursos para sus obras de interés
privado o general"(28).
c.2.4) Joaquín Garrigues

Consideramos aquí, con la finalidad propuesta, algunas de las cuestiones
expuestas por el fundador de la llamada moderna "Escuela española del derecho
mercantil", quien, muchos años antes de que rigiera en su país la actual Ley
Cambiaria y de Cheque, que data de 1985, incluyó en su Tratado de derecho
mercantilun segundo tomo, que en sus más de ochocientas páginas trata la doctrina
general de los títulos que nos ocupan (caps. XIX a XXI, XXXII y XXXIII), la letra de
cambio (caps. XXII a XXIX) y el cheque (caps. XXX y XXXI).
402

El profesor Garrigues comienza el tomo citado ocupándose de la circulación
económica en estos términos: "Las notas de rapidez y seguridad que caracterizan
el moderno tráfico mercantil no se concebirían sin la existencia de ciertos
documentos de naturaleza varia y desigual historia, pero coincidentes en la misión
de facilitar la circulación de los bienes. Unos, como la letra de cambio, tienen rancio
abolengo mercantil. Otros, como las acciones y las obligaciones societarias, son
producto del alto capitalismo y citando a G. Ripert pone de relieve que el capitalismo
realizó una segunda invención casi tan maravillosa como la de las sociedades por
acciones al inventar los títulos y las cuentas. Hasta entonces el hombre no conocía
más que la propiedad de los bienes materiales, casas o tierras, mobiliario o alhajas,
mercancías o metales preciosos. De aquí en adelante conoce otros bienes. Supo
que se era rico teniendo en las manos un paquete de hojas de papel, billetes de
banco, acciones y obligaciones (Aspects juridiques du capitalisme moderne, París,
1940, p. 12)".
Luego, el Dr. Garrigues pone de relieve que los comerciantes venden a crédito
sus mercancías y obtienen de sus deudores letras de cambio. Las sociedades
consiguen los capitales que necesitan emitiendo acciones y obligaciones. El
porteador o el almacén general de depósito entregan documentos relativos a la
mercancía que han recibido para su transporte o su conservación. El consumidor
paga a su proveedor con un cheque, que sustituye al dinero. Todas estas personas
crean unos títulos sui generis, cada uno de ellos con sus propias características,
pero que coinciden en ciertas notas comunes y, fundamentalmente, en ser
instrumentos especialmente aptos para facilitar la circulación de los bienes mediante
la fácil transmisión del documento, al cual se ha incorporado indisolublemente el
derecho que se trata de ceder.
Posteriormente, nuestro autor hace referencia a la circulación económica,
señalando que el autor italiano G. Ferri consideraba que ella era causa determinante
de la creación del título, y manifestando que "Es precisamente en este destino inicial
del título a la circulación, destino que va ínsito en la voluntad del creador del título,
el que constituye la esencia del título de crédito, el elemento discriminatorio, del cual
derivan las características propias de su disciplina"(29) y que "La íntima conexión
entre el documento y el derecho es, en definitiva, un resorte técnico que tiende a
facilitar la circulación".
Finalmente, el Dr. Garrigues concluye diciendo que el mérito de la doctrina
mercantilista alemana e italiana estriba en haber formulado una teoría general de
estos títulos, a pesar de su enorme variedad y diversa significación económica. No
es, en efecto, tarea fácil la de unificar la exposición doctrinal de los billetes de banco
con la de las acciones nominativas de una sociedad anónima, o la letra de cambio
con la de las obligaciones al portador. Reconociendo esta dificultad —causa no
pocas veces de artificiosos esfuerzos conceptistas y de lamentables extravíos—,
hemos creído conveniente dedicar este primer capítulo a los conceptos esenciales
comunes a todos los títulos que en los capítulos sucesivos hemos de estudiar por
separado(30).
c.3) Medios jurídicos para la circulación: tradicionales y actuales

Habida cuenta de lo expresado, resulta necesario enfatizar que la gran misión del
hombre de derecho, frente a las exigencias que le proponía a diario la vida, fue en
principio el descubrimiento y la elaboración de medios técnico-jurídicos que
403

permitieran desarrollar esa circulación económica en forma eficaz, para luego llevar
a cabo el perfeccionamiento de tales medios y, en la actualidad, profundizar sus
investigaciones en la búsqueda de nuevos horizontes de aplicación.
Ello es así, pues una adecuada circulación económica no se cumple sin el auxilio
de los instrumentos jurídicos, que a la vez posibilitan el desplazamiento de los
bienes, es decir, la optimización del traspaso de los bienes de una persona a otra
con la facultad de usar o disponer del bien, asegurando su mejor disfrute, porque se
adquieren sin riesgos de ser molestados en su aprovechamiento y disponibilidad. A
tal efecto, el ordenamiento jurídico ha creado los instrumentos adecuados para una
eficaz circulación económica. Como infra describimos, desde los tiempos del
derecho romano hasta nuestros días, los medios tradicionales son
fundamentalmente la cesión y la delegación(31).
Empero, como manifestaron los juristas que citamos en el texto(32), han sido los
títulos valores los medios técnicos de la circulación(33) más eficaces, rápidos y
seguros para el tráfico del crédito, lo cual reviste primordial importancia en la
economía, al punto de que no se puede hablar de actividad económica comercial,
industrial o bancaria sin vincularla al desarrollo y perfeccionamiento del intercambio
de la riqueza, que se apoya fundamentalmente en el intercambio del crédito(34).
Completando este anticipo, que será desplegado infra, se puede concluir que,
justamente, es el título valor el instrumento técnico-jurídico que cumple la triple
exigencia señalada, en cuanto:
a) Facilita la transmisión de los derechos al reducir solo a lo necesario las
formalidades para la transmisión del documento que los incorpora, según sea el
modo particular establecido para su circulación.
b) Asegura la adquisición de tales derechos, en cuanto para su validez es
suficiente que el causahabiente entre en posesión del documento relativo, de la
manera ya indicada.
c) Facilita su ejercicio, en cuanto solo exige para tal fin la demostración pertinente
de ser el poseedor del documento(35).
2. Fundamento y operatividad de la circulación
a) Causas, razones y destino de la circulación

Si se consideran las razones o el porqué de la circulación económica,
descubrimos el fundamento de ella, y al hilo de esas observaciones se divisa que
cuando el hombre se asentó en un lugar y el grupo humano que integraba, llamado
clan, se hizo sedentario y en principio pudo autoabastecerse(36).
Empero, posteriormente, al necesitar consumir bienes diferentes de aquellos con
los que contaba, o en razón de que éstos le resultaban insuficientes, hubo de
procurárselos a partir de los que producía; debido a ello comenzó a cambiarlos con
otros grupos o clanes que poseían esos bienes faltantes. Esas formas primitivas y
mínimas de satisfacer las necesidades fueron las primigenias formas del cambio y
la circulación de los bienes, por lo cual hay que puntualizar que la circulación
404

económica, con las características genéticas de la actual, aparece en la época de
las corporaciones, con la separación de los oficios, aunque estaba todavía por
entonces limitada a la ciudad (o polis). En una etapa posterior, la circulación se
acrecienta con la división del trabajo, extendiéndose a toda la nación en el período
en que se producen las transformaciones del mapa europeo, para
internacionalizarse definitivamente con el incremento que recibe del industrialismo,
de la multiplicación y el perfeccionamiento de las comunicaciones, y la proliferación
de los medios de transporte por tierra y agua(37).
Es decir que esa evolución de la circulación económica implica una propagación
de diversas formas del desplazamiento de bienes con el fin de satisfacer mejor las
necesidades a que tales bienes están destinados, en forma directa o indirecta.
Sabido es que la economía moderna se ha caracterizado por la producción en
masa y por el empleo del crédito en escala ilimitada, siendo el fenómeno de la
circulación de los bienes el de mayor trascendencia, pues ya no solo lo
complementa, quedando circunscripto a seguir al de la producción, sino que en
muchas circunstancias lo promueve, motoriza y da el margen necesario para
optimizarlo. Ello es así, pues en torno al proceso circulatorio se movilizan hombres
y dinero, en distinto nivel de gestión, medios de transporte, instituciones de crédito
e intermediarios (v.gr., comerciantes, corredores y comisionistas) dentro de un
amplio marco que alcanza el tráfico económico de bienes, que abarca tanto los
objetos materiales como los inmateriales (luz, electricidad, sonido, fuerza hidráulica,
etc.); tanto los muebles como los inmuebles; los créditos, y las ideas artísticas,
tecnológicas o industriales contenidas en la obra de arte, en la invención tecnológica
o en el producto industrial(38).
Entre las múltiples facetas que presenta esa evolución que fue descripta a
grandes trazos, ella trae aparejada una consecuencia económica que genera a su
vez una importante consecuencia jurídica, esto es, la producción de los bienes no
se destina ya, en forma preponderante, al consumo de quienes los producen, sino
que se destina casi íntegramente al cambio y la circulación, pues las necesidades,
a la vez que se han incrementado, se han diversificado(39).
b) Cantidad y velocidad de la circulación. Efectos

En orden a la evolución delineada de la circulación de los bienes, hay que
distinguir dos aspectos que tienen suma relevancia desde el punto de vista jurídico,
si consideramos, como se ha enfatizado supra, que el derecho es la disciplina
científica que debe suministrar los medios técnicos idóneos para que se lleve a cabo
satisfactoriamente la mentada circulación de la riqueza. Esos dos aspectos son la
cantidad y la velocidad de la circulación(40). Su relación y las consecuencias
económicas que producen están íntimamente vinculadas con los medios técnico-
jurídicos que se utilicen en ellas.
Por cantidad de la circulación se debe entender la suma de valores que se
transfiere en un determinado lapso; y por velocidad de la circulación se debe
entender la rapidez del movimiento (o tráfico en el mercado) de la cantidad de bienes
en circulación. A igual velocidad de circulación, la importancia de ésta se hallará en
relación directa con la masa de valores en movimiento. Debido a ello, en el caso de
que dos comerciantes tengan en circulación igual cantidad de bienes, si uno logra
movilizarlos, negociándolos, y recupera su valor en seis meses (duración del ciclo
405

circulatorio), mientras que el otro necesita un año, la velocidad de circulación de los
bienes del primero habrá duplicado la velocidad de circulación de los bienes del
segundo. Si, por hipótesis, el beneficio es similar para ambos comerciantes desde
un punto de vista cualitativo, tenemos que también él se habrá duplicado, por lo cual
se puede afirmar que la masa de bienes que constituye la riqueza en movimiento
del comerciante puede multiplicarse según la velocidad de su circulación. O, en otras
palabras, una adecuada velocidad en la movilización de los bienes podrá acrecentar
el rendimiento de una misma masa de bienes(41).
En consecuencia, se debe concluir que entre los múltiples factores en que se
fundamentan el tráfico y la circulación económica de los bienes, cabe mencionar
como los más importantes: i) la satisfacción de las necesidades humanas; ii) el
progreso de la ciencia y de la técnica para lograr esa satisfacción, que a su vez ha
dado lugar al surgimiento de nuevas necesidades; iii) la división del trabajo,
entendiendo por tal la desarrollada internamente en cada país, así como la
macroestructura establecida en el ámbito internacional(42).
3. Noción económica de los sujetos del cambio y de la

circulación
En principio, el cambio se efectuaba por medio del trueque de una cosa por otra
de distinta especie y valor equivalente. Esa simple relación negocial de tiempos
remotos fue el germen del fenómeno de la circulación económica, derivando con el
transcurso de los siglos en una amplia variedad de operaciones que fueron
surgiendo de la diversidad de aptitudes y necesidades de los sujetos
intervinientes(43).
Históricamente, la progresión y complejidad del fenómeno del cambio y la
circulación debe ser referida a las distintas apetencias, en principio del hombre y
luego, acumulativamente, extendidas al clan, posteriormente a la polis, para llegar a
la nación y, en la actualidad, extenderse a las aptitudes productoras y consumidoras
de las comunidades económicas(44).
En síntesis, tal es la evolución de los distintos sujetos del cambio y la circulación
económica, pero se debe señalar que el fundamento sigue siendo el mismo: la
diversidad de aptitudes y necesidades que los sujetos que los realizan puedan tener,
cualquiera sea el nivel o la magnitud de las transacciones, con prescindencia, aun,
de las naturales condiciones en que se los lleve a cabo(45).
4. Evolución de las formas de cambio
a) Trueque. Permuta directa y circular

Hemos visto en el número anterior que el punto de partida de la evolución gradual
de las formas de cambio fue el trueque, el cual se puede catalogar, en su perspectiva
406

histórica, como una permuta directa, pues consistía en cambiar una cosa por otra
de distinta especie y valor equivalente(46).
Luego apareció una forma que fue consecuencia de la anterior y respondía a la
diversificación de oficios y actividades manufactureras: la permuta circular, por la
cual varias personas efectuaban sucesivamente operaciones de cambio de bienes
que ellas producían, adquirían y transformaban, para obtener otros bienes que
requerían sus necesidades diferentes o, en su caso, demandas diferentes(47). El
interés de ellos no era otro que el de solucionar una necesidad equivalente y
complementaria, que de inmediato provoca el mismo nivel de satisfacción material
y anímica(48).
Resultaría excesivo señalar en detalle los múltiples inconvenientes que presentan
ambos tipos de permutas; empero, básicamente, conviene destacar la falta de
simetría o correspondencia de las posibilidades y necesidades de los sujetos
intervinientes(49). Aunque es cierto que después de, tal vez, miles de años de
efectuarse esta operación, se ha seguido suscitando el inconveniente de que los
sujetos, enfrentándose a alguna necesidad, no tienen sobrantes para
intercambiarlos o, teniéndolos, nadie tiene los excedentes que los pudieran
satisfacer. Entonces, se enfrentan a un problema de insatisfacción, el cual, en la
actualidad, se sigue resolviendo al desplegar una imaginación de tipo comercial(50).
b) Cambio mediante una unidad de cuenta

En esta en oportunidad, al estudiar la evolución de las formas de cambio incluimos
una etapa que no habíamos distinguido, específicamente, en obras anteriores(51).
La innovación se fundamenta en que en este tramo de la cadena de la
negociación comercial de bienes surgen, como una consecuencia obligada de la
problemática de insatisfacción ya referida, elementos o cosas denominados bienes
con valor común, es decir, bienes que representan el mismo valor o la misma utilidad
para todos. Resulta claro que ello consistió en la creación de una unidad de cuenta
que hiciera las veces de lo que en una etapa posterior se constituyó en moneda de
cuenta, contra la cual se pudiera negociar o adquirir cualquier otro bien
intercambiable en el mercado.
El fundamento de lo manifestado en el párrafo anterior hace pie en la reflexión
que sigue, basada y coincidente con afirmaciones sostenidas con autoridad dentro
de la Ciencia Económica de Inglaterra por el profesor inglés Coulborn(52).
En efecto, si nos imaginamos la carencia de un instrumento de cambio válido en
el mercado —por ejemplo, porque no se halla vigente ninguno, o en razón de no
haber sido instituido oficialmente, o haber caducado o cesado su vigencia—, ante
esa realidad, consideramos que sin emplear ningún instrumento de cambio
determinado, podríamos efectuar el intercambio de una manera satisfactoria
disponiendo de una unidad de cuenta, capaz de servir de común denominador de
valor.
El apoyo de la realidad vivida tiempo atrás permitió la mencionada forma de
cambio cuando todavía no existían monedas, y ello fue posible en función de los
bienes con valor común que ellos representaban sustancialmente, o sea por sí
mismos, y que, además de no ser perecederos, eran fáciles de almacenar, medir y
transportar, como los metales y las piedras preciosas, o bienes que tenían una
utilidad inmediata, por ejemplo, los animales, los esclavos o las herramientas de
407

trabajo. Es decir, el negocio se concretaba con la entrega por el vendedor del bien
satisfactor, quien recibía como pago del precio el quantum del valor común
pactado(53).
c) La moneda
c.1) Condiciones de utilización

Posteriormente, la inventiva del hombre pudo superar los inconvenientes
descriptos mediante la creación de una nueva forma de cambio, en la cual se hizo
intervenir un bien a cuyo valor de cambio se referían todos los demás bienes. Esa
mercadería tan especial y novedosa fue la moneda(54).
Empero, es necesario dejar en claro lo siguiente: para lograr que la moneda pueda
ser objeto de cambio como medio circulante específico, debe existir un acuerdo
expreso o tácito entre los sujetos que vivan en una comunidad en forma organizada
y acoplen la mercadería-moneda a los bienes que sean objeto de cambio, ya sea
que se trate de productos, mercaderías o servicios.
Si bien esa mercadería-moneda resultó idónea —pues su fungibilidad permitía
obtener a cambio de ella los objetos más diversos, que en tanto bienes satisfacían
necesidades, a la vez que posibilitaba compensar mejor la diferencia de valores de
los bienes cambiados—, desde el punto de vista de la materialización de su
circulación trajo inconvenientes, tales como los considerables gastos de
conservación para evitar su deterioro y los que producía su transporte a distancia,
debido a los fletes que había que atender, como asimismo los desembolsos para
contratar los recaudos asegurativos que se debían tomar en esa época para el buen
fin de la travesía(55).
c.2) Moneda metálica

Un mejor instrumento de cambio fue la moneda metálica, la cual, acuñada en
metales preciosos, superó el inconveniente del deterioro. Sus características la
hicieron de fácil aceptación como medio circulante específico, posibilitando así el
desdoblamiento de la operación de cambio, que hasta entonces era una operación
única, aunque compuesta. En efecto, toda compra suponía una venta anterior que
la condicionaba económicamente; el desdoblamiento se produjo en virtud de que
cada una de las partes no efectuaba, necesariamente, una prestación de naturaleza
homogénea ni equivalente. Ante esa realidad, el modo idóneo de satisfacer las
necesidades fue cambiar lo producido (bienes, productos y servicios) por el medio
de cambio específico: la moneda metálica, para, en un segundo paso, cambiar ésta
por el bien específico correspondiente a las necesidades que tuviera cada uno de
los sujetos del cambio(56).
408

c.3) Moneda papel
Esta etapa, que podríamos llamar "monetaria", tuvo su variante cuando el número
y la diversidad de necesidades y apetencias del comercio se expandieron
considerablemente, con el crecimiento de la población. En efecto, la cantidad del
metal para acuñar moneda metálica no pudo crecer en la misma proporción en que
resultaba necesario, ello magnificado por el aumento del intercambio comercial que
requería una adecuada fluidez que cubriera satisfactoriamente esa expansión. Éstas
resultaron ser las causas históricas de la aparición de la moneda de papel. Esta
mutación de la materialidad de la moneda se concretó imprimiendo un papel con
cuyo texto se representó un cierto número de monedas metálicas, dando origen así
a la moneda de papel (o moneda cartular, o simplemente papel moneda). Como
fácilmente se comprende, la innovación hallada se difundió rápidamente por
múltiples razones —como que en un pequeño papel quedaban representadas,
incluso, bodegas repletas de metal—, con las consecuentes y beneficiosas
reducciones de espacio y personal, facilidad de transporte y disminución del riesgo
de robos y violencia y otras posibles contingencias negativas(57).
d) Documentos de crédito
El adelanto mencionado en el parágrafo anterior fue considerable, aunque
persistió el inconveniente del transporte de la moneda de un lugar a otro. Como
medio de superar estos inconvenientes, y revelando un alto grado de desarrollo
técnico-económico, aparecieron los instrumentos o documentos de crédito, los
cuales permitieron realizar operaciones de cambio y diversos negocios inherentes a
la circulación de la riqueza sin recurrir a la moneda, llegando a reemplazarla(58). Es
decir que la compra y venta, efectuada hasta entonces al contado, se pudo realizar
a plazos mediante la entrega de un instrumento o documento de crédito firmado por
el deudor y que contenía una promesa de pago diferido. Encontramos aquí el
carácter esencial de la operación de crédito que supone todo contrato de crédito(59):
la postergación de la exigibilidad de la deuda(60); a la vez, ésta, documentada en
esos instrumentos, podrá circular como moneda, siendo a partir de allí un medio
circulante subsidiario del medio circulante específico(61).
El nuevo medio circulante, el instrumento de crédito, en tanto documento, no
valdrá entonces por lo que es en su materialidad, sino por lo que representa
(moneda), y aun podrá ser cambiado por ésta en una ulterior operación de
descuento(62). Debido a ello, se acostumbra decir que la economía moderna está
esencialmente basada en el crédito, esto es, en la posibilidad de disponer
inmediatamente de bienes presentes para poder realizar en los productos naturales
las transformaciones que los volverán, en el futuro, aptos para satisfacer las más
variadas necesidades. Si el comerciante tuviese que prescindir del crédito y mover
tan solo sus propios capitales, necesariamente tendría que restringir sus
adquisiciones y reducir el número de aquellos a quienes provee los bienes
adquiridos(63).
5. Ventajas del cambio y la circulación
409

De lo expresado hasta aquí surge claramente que el cambio, en cualquiera de
sus formas, desde el punto de vista técnico-económico significó una mejor y más
amplia utilización de los bienes y cosas en particular y de la riqueza en general —
que aquéllos representan y constituyen(64)—, pues permitió su ágil circulación y su
mejor traslado de los lugares de manufacturación a los de consumo, evitando que
se acumularan, que permanecieran ociosos y que en ciertos casos se dejara de
producirlos(65).
a) Distintas etapas del tráfico y la circulación

El empleo racional de las fuerzas económicas exigió adaptarse tanto al momento
de la producción como al de la industrialización o manufacturación y al de la
distribución(66). Asimismo, con la aparición de los nuevos medios circulantes a que
hemos hecho mención, los mecanismos de cambio se vieron reforzados
considerablemente, razón por la cual resulta oportuno hacer una breve
consideración esquemática del desenvolvimiento de cada uno de los pasos que
integran este proceso económico.
I. El bien objeto del cambio comienza su circulación, en una trayectoria idealmente
considerada a los efectos de una exposición lineal, a partir del productor que lo
extrae, el fabricante que lo elabora o el importador que lo ingresa al país.
II. Posteriormente, puede ocurrir en esta etapa una alternativa, según intervenga
el industrial que lo manufacture o el comerciante mayorista que lo distribuya; pues
mientras el primero modifica la materia prima o efectúa la elaboración de los
derivados a partir del producto básico, el segundo, en cambio, es quien acopia y
distribuye los productos básicos o primarios extraídos en el país o importados, como
asimismo las manufacturas elaboradas y los demás productos elaborados a partir
de aquéllos. Es ésta una actividad de intermediación de cierta envergadura.
III. El paso siguiente, en este desarrollo hipotético, es el cambio que se efectúa
por medio del comerciante, que si bien al vender en su establecimiento cumple una
tarea de intermediación como la anterior, ella es de tono menor(67), pues el ciclo
concluye con la operación de cambio que él realiza con el consumidor(68).
b) El crédito. Funciones y efectos

Llegados a este punto, es necesario poner énfasis en la decisiva importancia que
tiene el crédito, en los términos expresados antes, respecto de las etapas del ciclo
descripto, ya sea reemplazando a la moneda como medio o instrumento del cambio,
ya como medio de pago sucedáneo, aunque en ambos casos facilitando la
circulación y la comercialización de los bienes, al hacerlas más fluidas; ello permite
satisfacer las necesidades de las distintas partes que negocian(69).
En efecto, el crédito produce, aunque con distinto grado, un desplazamiento
sucesivo de las exigibilidades de los pagos que deben atender los sujetos
intervinientes, postergándolos en forma escalonada, de modo tal que permite una
duplicación o multiplicación funcional de las disponibilidades, debido a que la
relación de crédito genera una deuda en cada transferencia que de ella se haga,
pudiendo coexistir simultáneamente varias al ser documentadas, y así ser atendidas
410

gradualmente en sus respectivas fechas de vencimiento por cada uno de los sujetos
obligados(70).
c) Crédito a la producción y al consumo. Caracterización

La diferencia de grado apuntada radica en la distinta magnitud que tiene el crédito
al consumo respecto del crédito a la producción o industria. En efecto, en el primero
se da generalmente una relación directa y unitaria entre el comerciante y el
consumidor, cuyos efectos se proyectan en forma limitada y casi exclusiva sobre las
partes intervinientes, pues su finalidad inmediata es la satisfacción de las
necesidades corrientes de los sujetos consumidores(71); su documentación puede
ser diversa y, aunque se pueden utilizar títulos valores, por lo general se recurre a
una cuenta de gestión, un remito, una boleta, etcétera(72).
El segundo, en cambio, es de mayor trascendencia, tanto respecto de la
circulación de los bienes cuanto de la actividad económica toda; su característica
masiva, su gran envergadura, su "elasticidad", lo constituyen en un factor esencial
en el desenvolvimiento del tráfico en general, como de todas y cada una de las
haciendas mercantiles en particular.
El crédito a la producción o industria, por sus características masivas, su
tendencia a ser movilizado o desplazado mediante transferencias sucesivas
(descuentos, redescuentos, etc.), se presenta vinculado, encadenado o
concatenado(73), y tiene una estructura propia de una inmensa red. En ella aparecen
estrechamente vinculados, desde el punto de vista económico, los sucesivos
acreedores y deudores, por lo cual las operaciones de crédito, descuento y
redescuento se encadenan de tal modo que los efectos particulares de cada una de
ellas se pueden proyectar sobre las demás, como ocurre cuando existe iliquidez y
se produce un decaimiento generalizado de los respectivos cumplimientos de los
deudores: tal ola de incumplimientos, que se ha designado como "iliquidez en
cadena" respecto de los créditos a la producción, puede alcanzar y producir efectos
ilimitados(74).
Queda por decir que la instrumentación o documentación del crédito a la
producción se puede efectuar de diversa forma, aunque debido a esa necesidad
esencial de movilización y desplazamiento se lleva a cabo, generalmente, mediante
instrumentos que la faciliten, esto es, con instrumentos de sencilla y segura
negociación: precisamente, los títulos valores(75).
CAPÍTULO II - NOCIONES TÉCNICO-JURÍDICAS GENÉRICAS
SECCIÓN PRIMERA - PROGRESIÓN HISTÓRICA
411

6. Generalidades
Luego de las nociones técnico-económicas imprescindibles para comprender las
nociones técnico-jurídicas del presente capítulo, es necesario desarrollar la
progresión histórica que suministró los medios técnicos idóneos para permitir el
mentado y necesario desplazamiento del crédito a la producción y a la industria,
propiciando así la satisfacción de las necesidades económicas de la circulación, a
la vez que lo hizo preservando los valores esenciales de ésta.
Conviene adelantar aquí que tales valores esenciales de la circulación son los
siguientes:
a) certeza en la existencia del derecho de crédito al tiempo de su adquisición
cuando se produjera el desplazamiento de ese crédito de un sujeto a otro;
b) seguridad en la realización del crédito al tiempo que se torne exigible(76); y
c) rapidez en las negociaciones que se realizarán para concretar tal
desplazamiento(77).
La tutela y proyección de estos valores fue lo que tuvo en cuenta el legislador al
instaurar la regulación jurídica de los títulos de crédito, en general, estableciendo
normas y principios que reemplazaron con ventajas a los medios tradicionales, como
la cesión de crédito, la delegación de deuda, etc. Empero, fue necesario el
transcurso de varios siglos para que se arribara a esa solución, siendo los hitos más
importantes de la ciencia jurídica, en esa progresiva superación técnica, los que a
continuación se exponen.
En tiempos algo remotos no resultaba posible, jurídicamente, transferir los
créditos que una persona tuviera a otra, dado que el vínculo obligacional se refería
en esencial al sujeto pasivo, y no a la prestación obligatoria que se debía satisfacer.
Para que ello se modificara fue necesario que los juristas llegaran a un alto grado
de espiritualización del concepto de derecho. Solo luego de producida esa evolución
científica en el pensamiento jurídico fue posible estudiar, comprender, elaborar y
regular el fenómeno designado como "objetivación del crédito", el cual permitió
prescindir de la persona del obligado, posibilitando la transferencia y por ende la
circulación del vínculo obligacional o, lo que es mismo, la transferencia del crédito(78).
A partir de este adelanto científico se consideró a las obligaciones como el
derecho patrimonial que un sujeto (activo) —designado como acreedor— tiene para
exigir de un sujeto (pasivo) —designado como deudor— una determinada
prestación, entendiendo por tal un determinado modo de obrar de este último, que
puede consistir en entregar una cosa o hacer o no hacer determinados actos. Es
decir que el derecho que tiene el sujeto a un crédito y la obligación a cargo del sujeto
pasivo son, genéricamente, una deuda (ius ad rem).
Con palabras claras y siempre actuales, el maestro Alfredo Colmo(79) expresó que
los elementos objetivos del vínculo obligacional son, en definitiva, la deuda y el
crédito. Esas relaciones obligacionales o creditorias, in genere, son, desde el punto
de vista activo, bienes que pertenecen al acreedor, ya que son susceptibles de
apreciación pecuniaria e integran su patrimonio(80).
7. Derecho romano. El pretor(81)
412

En los primeros tiempos del mundo romano ocurrió que el acreedor no podía ceder su crédito, pues importaba más la persona del deudor que el vínculo
obligacional; solo se le permitía designar a un procurador que lo reclamara en juicio —mandatum actionis—, aunque se podía convenir que el mandatario retuviera
para sí el producto de la acción que se le encomendara ejercer y que tenía por fundamento ese derecho de crédito; con esa finalidad se instituía el mandatum in
rem suam(82). Queda claro que el mandatario no era un nuevo acreedor, sino solo un comisionado del acreedor con mandato irrevocable a partir de que la
fórmula del procedimiento se inscribiera a su nombre; pero, digno es señalarlo, tal solución no provenía del derecho sustancial, sino que era propia del
procedimiento romano de esa época, pues ello ocurría respecto de todos los mandatos judiciales y procesales(83).
Luego, el derecho romano distinguió el mandatum in rem suam de los demás

mandatos procesales; ello se produjo al tornarlo irrevocable desde el momento en
que se concretara la denunciatio, esto es, cuando el mandatario hubiera puesto en
conocimiento del deudor que se le había otorgado mandato con el objeto de que se
le pagara a él, únicamente, el crédito, el cual seguía siendo, a pesar de tal
circunstancia, propiedad del mandante.
Fue el derecho pretorio el que admitió la enajenación de los derechos de crédito,
transferencia que se instrumentaba con las formas de una cesión, contrato mediante
el cual un acreedor cedía el crédito, autorizando al cesionario para hacer valer en
su propio nombre, de igual modo que si se tratara de un crédito propio, "es decir que
se daba una sucesión singular del derecho de crédito"(84). Producido el acto de la
cesión, inmediatamente el pretor concedía al cesionario una actio utilis que no
dependía de la revocación o muerte del acreedor-cedente, pues en caso de que ella
se produjera no surtía efecto respecto del derecho de crédito cedido.
De ese modo se consiguió superar la solución que hasta entonces suministraba
el derecho civil romano, manteniéndose bajo el derecho pretoriano solamente
la denunciatio, aunque no como un elemento inherente al perfeccionamiento de la
transmisión del crédito, sino como un medio práctico de excluir el derecho que hasta
entonces (hasta la denunciatio) tenía deudor-cedido; esto es, poder pagar al
acreedor primitivo. A partir de la denunciatio, si pagaba al acreedor primitivo pagaba
mal, y debía volver a pagar al nuevo acreedor-cesionario que había efectuado
la denunciatio en tiempo propio.
Sin embargo, es cierto que se logró así la esperada evolución al conseguirse la
mentada objetivación del crédito(85), aunque, como ya veremos, ello fue solo el
comienzo de los logros conseguidos posteriormente por la ciencia jurídica, en su
infatigable quehacer de suministrar los medios técnicos para la instrumentación de
la circulación de los bienes. La institución de la cesión en el ámbito del derecho
común ha persistido hasta nuestros días(86).
8. Nociones sobre la cesión del crédito

Es necesario dejar aclarado que las nuevas normas sustanciales aquí
consideradas tienen profunda atingencia con la teoría general de los títulos valores
o de crédito, pero no integran el articulado —arts. 1815 a 1880— que regula
expresamente tal teoría general. Por esa razón, si bien estas últimas normas serán
solo enunciadas y citadas en esta primera parte del comentario, han de ser glosadas
con acabada amplitud luego. En cambio, las primeras y las otras reglas legales
sustanciales que no se incluyen en el articulado sancionado respecto de la teoría
general recibirán cuando sean citadas la glosa o comentario que sea menester
formular.
413

a) Comentario de la normativa del Código Civil derogado
Sabido es que el contrato de cesión de crédito, si bien se perfecciona como tal
por el solo consentimiento (art. 1140), requiere forma escrita (art. 1454)(87) y escritura
pública o acta judicial en el caso de los derechos litigiosos (art. 1455). Empero,
resulta oponible al deudor-cedido y a los terceros que pudieran tener intereses
legítimos a partir de sus respectivas notificaciones (arts. 1459, 1467 y 1468, 1459 y
1467).
Habida cuenta de tales requisitos formales y de los valores esenciales que se
tiene en vista para una adecuada circulación del crédito —v.gr., certeza en su
adquisición, rapidez en su negociación y seguridad en su realización final—, resulta
ilustrativo señalar las limitaciones que ofrece el contrato de cesión como medio
técnico-jurídico de circulación:
I. El acreedor-cedente, si bien responde por la existencia y legitimidad del crédito
al concertar el contrato, no responde por el buen fin de aquél en caso de insolvencia
del deudor-cedido, salvo que ella fuera anterior y tuviera carácter público (art. 1476).
II. Para que la transferencia del crédito surta efectos respecto del deudor-cedido
y de los terceros es imprescindible la notificación de la cesión en los términos
formales expresados antes, pues se corre el riesgo de ser desplazado por otro
cesionario que pueda haber notificado con anterioridad. Ello es así, para el caso de
que el acreedor-cedente hubiera transferido un mismo crédito a dos sujetos
distintos, situación anómala, pero factible. En tal caso, el cesionario que notificó
primero desplaza al otro, aunque el contrato de cesión se hubiera llevado a cabo
con anticipación (arts. 1459, 1466 y 1467, Código Civil de Vélez).
III. Sustancialmente, el escollo más grave radica en lo dispuesto por el art. 1474,
que acoge particularmente el principio romanista nemo plus iuris in alium transferre
potest quam ipse habet, uno de los pilares del derecho privado patrimonial,
consagrado expresamente en el art. 3270. Es en virtud de este principio que el
crédito cedido arrastra el sedimento —defensas y excepciones— de posibles
defectos, vicios y limitaciones que se hayan ido acumulando en las transferencias
de que ha sido objeto el crédito en cuestión. Es decir que esa posibilidad de que se
acumulen defensas y excepciones conspira directamente contra los valores
esenciales a que se ha hecho referencia supra.
IV. O sea que los inconvenientes señalados solo se vieron superados cuando
llegó una real y patente "objetivación del crédito con la creación de los títulos que
nos ocupan, pues en su circulación hacen que el crédito en ellos representado no
se confunda con ninguno de los patrimonios a través de los cuales pasa [...]
transportado por medio del título de crédito de un patrimonio a otro, manteniéndose
siempre íntegro e inalterable frente al deudor"(88).
b) Normativa según el Código Civil y Comercial

Este nuevo cuerpo normativo en el Libro Tercero, Título IV, Capítulo 26, regula
entre los contratos en particular el de "cesión de derechos" (arts. 1614 a 1635) y en
el Capítulo 27, la "cesión de la posición contractual" (arts. 1636 a 1640). Tales reglas
legales se pueden glosar de este modo:
414

b.1) Forma
La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite
la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Empero, deben otorgarse por escritura pública:
a) la cesión de derechos hereditarios;
b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucra derechos reales sobre
inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema
informático asegure la inalterabilidad del instrumento;
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública
(art. 1618).
b.2) Efectos
I. Como principio general se establece que la cesión tiene efectos respecto de
terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha
cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables (art.
1620).
II. Cuando existe concurrencia entre cesionarios sucesivos, la preferencia
corresponde al primero que ha notificado la transferencia al deudor (cedido), aunque
ésta sea posterior en fecha (sic) (art. 1622).
III. Sin embargo, realizadas varias cesiones coetáneamente sobre los mismos
derechos, y si "ellas son notificadas el mismo día, sin indicación de la hora", los
cesionarios quedan en igual rango (art. 1626)(89).
IV. En los contratos con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede
transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten
antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la
cesión, ésta solo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma
establecida para la notificación al deudor cedido (art. 1636).
b.3) Naturaleza del derecho adquirido por el cesionario

En sentido similar a lo dispuesto por el art. 1471 del Código Civil derogado
precitado, el Código Civil y Comercial dispone que los cocontratantes cedidos (art.
1636) pueden oponer al cesionario —por ser el derecho de éste derivado del
acreedor cedente— todas las excepciones emergentes del contrato, pero no las
fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan hecho expresa
reserva al consentir la cesión (art. 1638).
b.4) Reglas subsidiarias

Finalmente, es necesario puntualizar que:
415

I. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, la permuta o
la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en
dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien o sin contraprestación,
respectivamente (art. 1614).
II. Según el art. 1631, la garantía de evicción se rige, además de las normas
previstas en el Capítulo 26, por las normas establecidas en los arts. 1033 y ss. sobre
la obligación de saneamiento.
9. Nociones sobre la delegación
a) Comentario de la normativa del Código Civil derogado

La delegación fue otra figura contractual utilizada tradicionalmente para
instrumentar la circulación de los créditos y de las deudas(90); por ello expondremos
las ideas fundamentales sobre ese contrato(91) pues, a pesar de la insuficiente
regulación legal recibida en nuestro derecho positivo, ha contado con innegables
ventajas respecto de la cesión(92).
La forma más común de poner en práctica la delegación se puede describir
esquemáticamente de este modo: el delegante (deudor primitivo) es reemplazado
por el delegado (nuevo deudor) respecto del delegatario, que es el acreedor de la
deuda.
Este contrato puede tener dos variantes: que el delegatario acepte expresamente
la sustitución del deudor, liberando al deudor primitivo del vínculo obligacional: en
tal caso estamos en presencia de una delegación perfecta, en la cual el deudor-
delegado queda obligado directamente respecto del acreedor-delegatario; debido a
tales efectos se la denomina también "delegación novativa".
La otra variante es la delegación imperfecta, en la cual acreedor-delegatario no
desobliga al deudor primitivo. Al quedar subsistente el vínculo obligacional originario
entre ambos, el deudor-delegado se constituye en un nuevo deudor junto al anterior.
Por ello, esta institución se designa como "delegación acumulativa".
El art. 815 (Libro II, Sección I, Título XVII) legisló la expromisión como una forma
de novación por cambio de deudor en la que un tercero, presentándose
espontáneamente, asume la obligación del deudor primitivo, aunque en realidad es
una cesión de deudas, y como tal utilizable en la circulación. Debemos señalar la
crítica del Dr. Colmo a tal precepto(93), pues lo considera mal ubicado en el título la
novación, reclamando su regulación como verdadera cesión de deudas, tal como ha
sido regulada en los Códigos más avanzados (v.gr., arts. 175 a 182 del Código de
Suiza y arts. 414 a 419 del Código Civil alemán).
Se puede concluir que las instituciones consideradas han cumplido su cometido,
aunque las ataduras que las sujetan al derecho común no les permitieron hacerlo
en la forma plena que requería y requiere la circulación económica de la actividad
comercial, industrial y bancaria(94).
416

Al tratar los contratos particulares, el nuevo cuerpo legal no tipifica ni nomina
como tal a la delegación de deuda, incluyendo en la Sección 2ª del Capítulo 26, por
un lado, la "cesión de deudas", y, por otro lado, "la asunción de deuda.
b.1) Concepto y caracterización

Existe cesión de deuda cuando el acreedor, el deudor y un tercero acuerdan que
éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. Sin embargo, si el acreedor no
presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor
subsidiario (art. 1632).
En cambio, hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar
la deuda de su deudor, sin que haya novación. Empero, si el acreedor no presta
conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada (art.
1633).
b.2) Efectos respecto del deudor

En los casos de los dos artículos precitados, el deudor solo queda liberado si el
acreedor lo admite expresamente. Esta conformidad puede ser anterior, simultánea
o posterior a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado
por adhesión (art. 1634).
Existe promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a cumplir la
deuda en su lugar. Esta promesa solo vincula al tercero con el deudor, excepto que
haya sido pactada como estipulación a favor del tercero (art. 1635).
SECCIÓN SEGUNDA - PRENOCIONES DE LA PROGRESIÓN DOGMÁTICA
10. Valores esenciales de la circulación

En esta sección incorporamos una serie de prenociones dogmáticas que se han
de utilizar en el estudio de la teoría general los títulos valores, siendo su manejo
imprescindible para comprender y aprender los desarrollos que gradualmente
realizaremos más adelante(95).
A pesar de que los medios técnico-jurídicos tradicionales utilizados en la
circulación de los créditos experimentaron un innegable mejoramiento,
residualmente mantuvieron sus imperfecciones. El derecho mercantil se vio urgido,
por las necesidades económicas que le planteaban a diario las transacciones
mercantiles y bancarias, a superar la lentitud y las dificultades operativas para la
417

efectivización que en ciertos casos producían los instrumentos jurídicos
tradicionales de transferencia de los créditos, esto es, la cesión y la delegación.
El carácter sustancialmente dinámico que tienen tales negocios y la necesidad de
que la circulación de los créditos —en tanto circulación económica— contara con
instrumentos que permitieran llevar a cabo en forma idónea el tráfico en el ámbito
comercial, industrial y bancario, fueron los principales puntos de vista que se
tuvieron en cuenta para la elaboración de un sistema para los sujetos intervinientes
en esos negocios y transacciones(96).
Como lo hemos sostenido supra, se requiere tutelar suficientemente tres valores
esenciales de la circulación. Estos son:
a) Certeza de la existencia del crédito al tiempo de la adquisición del instrumento
jurídico que hiciera las veces de medio circulante. Es decir, que el sujeto a quien se
le transmite un crédito tenga la evidencia de que el derecho creditorio documentado
en el instrumento que recibe posee existencia cierta de acuerdo con el sistema
normativo que lo regula (art. 1830 del Código Civil y Comercial)(97).
b) Rapidez en las negociaciones que se suceden en las distintas etapas de la
circulación del crédito, que en tanto riqueza puede verse acrecentada por una mayor
velocidad en el ciclo circulatorio(98); ello se logró con un replanteo y remozamiento
—técnico-jurídico— de las formas tradicionales, aunque sin lesionar la seguridad de
las transacciones. Tal remozamiento se concretó por medio de la adopción de un
neoformalismo que iluminó los instrumentos a utilizar o, en otras palabras, por una
racional y adecuada simplificación de las formas que dio la necesaria agilidad y
fluidez a la implementación y la realización de las operaciones de cambio (art. 1830
del Código Civil y Comercial)(99).
c) Seguridad en la realización final (o cobro) del derecho de crédito cuya
transmisión se documenta en el instrumento jurídico que se le ha entregado. Esto
es, que el sujeto que recibió dicho documento, además de contar con la certidumbre
de la existencia del crédito, tenga las garantías suficientes de que ese crédito
documentado permanecerá inalterable e imperturbable(100) luego de las sucesivas
transmisiones de las que puede ser objeto (arts. 1816, 1821 y 1823 del Código Civil
y Comercial).
11. Superación de los medios tradicionales. Fundamento y

finalidad
Hemos dicho que en economía el medio circulante sucedáneo del dinero fue el
documento de crédito, entendido ello en sentido amplio, pues la expresión
comprende, básicamente, las diversas formas contractuales que se utilizaban —
v.gr., la cesión, la delegación, el contrato en favor del tercero, etc.—, las cuales
producían las dificultades de orden formal y sustancial señaladas anteriormente(101).
Para superarlas fue necesario elaborar instrumentos o documentos que llevaran
ínsito (en sí) el valor económico-jurídico que en ellos se documentara, siendo
indispensable su exhibición o presentación por el acreedor para ejercer, transferir o
efectivizar ese derecho(102). Este derecho, desde una perspectiva económica, es
designado como derecho de crédito, aunque que se trate de un derecho subjetivo
patrimonial a la participación (acciones de sociedad), un derecho real (certificado de
prenda), un derecho a la prestación de un servicio u obra (carta de porte) o un
derecho a percibir una suma de dinero (letra de cambio, pagaré o cheque).
418

La síntesis de tales exigencias, la satisfacción de las necesidades de la circulación
y la preservación de los valores en juego, tuvo su solución en virtud de "la mayor
conquista de la ciencia jurídica de los últimos tiempos: los títulos [de] crédito"(103).
Es bueno recordar que tales documentos, que en sus orígenes tuvieron aptitudes
y funciones probatorias, fueron perfeccionados mediante la observación de su
funcionamiento concreto, para convertirlos, luego de una profunda elaboración
doctrinal y legislativa, en documentos con aptitudes constitutivas y dispositivas.
Esa elaboración dogmática se llevó a cabo superando el dualismo de los
elementos que idealmente integran su estructura, esto es, el documento en tanto
instrumento representativo de una relación de crédito y el derecho en él
representado; en ese terreno científico se reguló no como una simple adición o
agregación de ambos elementos, sino como un nuevo ente, formando una
amalgama unívoca de aquéllos. A ese ente de razón(104) la investigación científica lo
designó como "título de crédito".
12. Nociones preliminares

Exponemos aquí nociones preliminares que sirven de introducción para tratar
luego las expresiones terminológicas y los conceptos particulares que abordaremos
en profundidad en los desarrollos que efectuamos en los capítulos siguientes.
a) Los caracteres esenciales de los títulos valores

A tenor de lo manifestado en el apartado anterior, podemos decir que el título
valor es un instrumento representativo de declaración unilateral de voluntad del
sujeto firmante, designado como "creador" o "librador del título". Esa declaración
unilateral de voluntad, al contar con contenido económico, resulta, para el sujeto que
la exterioriza, una promesa obligacional, y para el sujeto activo que al vencimiento
resulte tal, un derecho de crédito que se halla representado en forma documental
en el título (art. 1815 del Código Civil y Comercial).
La novedad que ofrece esta materia es la especial vinculación existencial que se
produce entre el instrumento representativo de esa declaración unilateral de
voluntad con contenido económico, en tanto fuente de obligaciones, y el derecho
creditorio que de ella resulta para el sujeto activo poseedor del título. Tal vinculación
existencial entre ambos elementos impone el carácter necesario, que a su vez
requiere tener el documento para ser titular y, en su caso, poder ejercer el derecho
de crédito en él representado (art. 1830 del Código Civil y Comercial). Es decir que
la posesión del título valor es una condición imprescindible para el ejercicio del
derecho creditorio que el sujeto pasivo ha representado documentalmente al firmar
el instrumento; tal derecho se considera compenetrado con y en el documento,
formando una amalgama unívoca.
Debido a ello, y de acuerdo con la más autorizada doctrina, ese derecho
compenetrado en el documento (o papel) es designado como derecho "cartular" o
"cartáceo"(105), como una forma significativa de expresar que el derecho
representado en un título valor con características de exigibilidad, formalidad,
419

estrictez y difícil enervación por parte del deudor, solo existe en el título valor en
tanto documento representativo de ese derecho especialísimo(106).
Junto con la vinculación existencial que hace necesario el documento para ejercer
el derecho, cabe señalar que éste, que es representado formalmente en un título
valor, vale y puede ser exigido por el acreedor de acuerdo con el tenor escrito en el
documento, y el deudor no puede modificar en sus alcances el requerimiento de que
es objeto con ningún otro instrumento o documento externo al título valor. Es decir
que el derecho cartular deberá ser reclamado y atendido cuando se torne exigible
de acuerdo con los términos textuales del documento; por ello se puede afirmar que
el derecho es de carácter literal(107).
Llegado este punto, debemos destacar que el derecho cartáceo emerge del título:
es un derecho de carácter autónomo, pues desde el punto de vista activo, quien
posea el documento ejercitará el derecho que en éste se represente sin que pueda
ser enervado en su reclamo en virtud de relaciones jurídicas existentes entre los
anteriores poseedores del título de crédito y el deudor requerido de pago; por su
parte, y desde el punto de vista pasivo de las relaciones cartáceas, es así en razón
de que cada uno de los firmantes del título —durante la circulación— ha establecido
una relación jurídica independiente de las relaciones anteriormente documentadas
en él, sin ninguna clase de conexidad entre ellas(108).
Ambas premisas se resumen en el carácter autónomo del derecho contenido en
el título valor, pues tal derecho nace en forma originaria (no derivada) para cada
adquirente del título en cada transmisión de éste. Cabe señalar que no es cuestión
de palabras decir que el derecho adquirido no proviene del tradens(109). Ello es así,
porque siendo el título un documento constitutivo del derecho que representa,
el accipiens, al recibirlo con regularidad formal, resulta propietario del documento y
titular del derecho que emerge directamente de título que, en tanto documento, como
enseguida veremos, tiene carácter de constitutivo(110).
El carácter autónomo del derecho cartular representa la consecuencia más
trascendente de la regulación que efectúa el sistema cartáceo: la no acumulación
de defensas y excepciones personales de cada sujeto interviniente en la circulación
del título, sistema que se aparta así del derecho común(111). Este último, como
sabemos, dispone que cuando se realiza, por ejemplo, una cesión de crédito, se
verifica una sucesión a título particular del crédito, del acreedor anterior al nuevo,
quien recibe el derecho en forma derivada. Éste viene a ocupar el mismo lugar de
quien le cedió el derecho, que es recibido con todas las defensas y excepciones de
su tradens (art. 1474 del Código Civil derogado), pues rige, como ya dijimos, el
principio romanista del derecho privado, que reza: "Nadie puede transferir un
derecho mejor ni más extenso que el que tiene" (arg. art. 3270 del Código Civil
derogado y art. 399 del Código Civil y Comercial). Este principio no rige respecto los
títulos valores, ya que por ser considerado una cosa mueble se produce dispersión
de las excepciones (arg. art. 3271 del Código Civil derogado). Es decir que en el
sistema que estamos estudiando el derecho no arrastra en cada transmisión los
vicios de las anteriores.
Para destacar este carácter autónomo se ha dicho que el poseedor de un título,
al serle transmitido éste, adquiere un derecho originario, que nace ex-novo para él
al recibir el título, fenómeno que se repite en cada transmisión(112) ulterior. Ésa es la
premisa general que se ha recogido en los nuevos textos legales respecto de la
generalidad de los títulos valores (arts. 1816 y 1821 del Código Civil y Comercial).
420

b) Naturaleza jurídica, funciones y aptitudes de los títulos
valores
De las nociones expuestas sobre los caracteres de los títulos valores, en tanto
documentos, surge su indiscutible naturaleza jurídica de cosa mueble(113). Esta
afirmación halla su fundamento en que el papel del instrumento o sustrato material
que sirve de soporte para representar, en forma documental, la declaración
unilateral de voluntad con contenido económico, resulta ser, una vez firmada por su
librador (o emitente), el derecho creditorio de características muy particulares que
se designa como derecho "cartular" (o cartáceo o documental).
Teniendo en cuenta esa naturaleza jurídica de cosa mueble, conviene recordar
que jurídicamente una cosa vale, en principio, por su materialidad y en la medida en
que esa materialidad se baste a sí misma para satisfacer una necesidad concreta.
Se podrá afirmar que la cosa en cuestión posee un valor de cambio, que se designa
como "valor intrínseco"(114). En el caso de los títulos valores, éstos son cosas
muebles que pueden carecer, casi, de valor intrínseco si se las considera en su
materialidad instrumental, aunque en general cuentan con un valor extrínseco, que
puede ser considerable. En ellos, su valor intrínseco o corporeidad es un elemento
secundario, que reviste interés o valor en tanto sirve de apoyo al otro elemento que
se puede representar en ellos.
Evidenciada su naturaleza jurídica de cosa mueble, reconocida en forma plena
tanto en la doctrina como en la legislación comparada, tanto sobre la materia cartular
y cambiaria, resulta necesario señalar sus características como documento.
Los títulos valores son, desde esa perspectiva jurídica, instrumentos escritos en
los que el sujeto firmante ha vertido o incorporado representativamente una
declaración unilateral de voluntad con contenido económico. A partir de la
clasificación romana que distinguió los instrumentos en el ámbito del derecho según
fueran representativos de una declaración de verdad o de una declaración de
voluntad —designando a los primeros como documentos declarativos, también
llamados "probatorios", mientras que los segundos eran considerados documentos
constitutivos—, se puede afirmar que los títulos valores se ubican entre estos
últimos(115).
El fundamento de tal afirmación surge de la estructura del título de crédito, pues
desde un punto de vista dogmático ella está integrada por el instrumento, como
sustrato material, y el derecho que se le incorpora mediante la declaración unilateral
del firmante, transformando el hasta entonces instrumento en un documento(116)y,
de acuerdo con la clasificación mencionada, en un documento constitutivo, pues
éste pasa a ser condición necesaria para aquél. En otras palabras, el documento
constitutivo deviene condición de existencia de la relación jurídica cartular que en él
se ha representado(117).
Para concluir esta breve exposición de las nociones preliminares sobre los títulos
valores, corresponde perfilar la situación que requiere el sistema en tratamiento para
considerar a un sujeto en condiciones de ejercer el derecho representado en un
título de crédito. Dicha situación se designa con el nombre genérico de legitimación,
y se la puede conceptualizar como la situación jurídica regulada por el sistema
sustancial (o de fondo) que regula los derechos cartulares y que determina los
recaudos formales necesarios que debe reunir un sujeto que posee un título valor
para ejercer los derechos que de éste surjan(118).
Tal situación jurídica sustancial es bifronte, es decir que el sistema cartular y
cambiario prevé la existencia de un legitimado activo y un legitimado pasivo. El
primero de ellos es el sujeto que posee el título luego de que éste ha cumplido
421

regularmente las formalidades de su ley de circulación (art. 1819 del Código Civil y
Comercial). En consecuencia, es requisito mínimo como tal, común a las tres clases
de títulos valores(119), poseer el título el título valor —aspecto real de la legitimación—
, debido a su naturaleza de cosa mueble y a su vocación de documento constitutivo.
El requisito mencionado es suficiente en los títulos de crédito al portador; en ellos,
la sola tradición basta para legitimar al sujeto que de buena fe lo recibe (art. 1837
del Código Civil y Comercial). En los títulos a la orden se requiere el previo endoso
del documento (arts. 1839 y 1842 del Código Civil y Comercial) y en los títulos
nominativos se debe agregar a los dos requisitos mencionados —posesión y
endoso— la anotación de la transmisión, o sea el transfert, en los registros del
emisor del título de crédito nominativo (arts. 1847 y 1849 del Código Civil y
Comercial).
Con tales condiciones formales, el poseedor del título se halla legitimado desde
el punto de vista activo para ejercer todos los derechos que concede aquél. El sujeto
que al vencimiento del título sea requerido de pago por el poseedor que reúna tales
requisitos, si cumple la prestación documentada con su firma en el título que se le
presenta, lo hace con efectos cancelatorios, pues, en tal caso, en el ámbito se lo
considera legitimado desde el punto de vista pasivo. Esta afirmación permite
conceptualizar la legitimación, desde el punto de vista pasivo, como la situación
jurídica en la cual el sujeto deudor de una relación de obligación cartácea no tiene
que comprobar la verdadera propiedad del derecho cartular que se le requiere
cumplir, pues la sola verificación formal o extrínseca del sujeto requirente que le ha
presentado el título, luego de haber cumplido con la ley de circulación del
documento, lo habilita a satisfacer la prestación con efectos cancelatorios, aunque
el sujeto presentante no sea en realidad el propietario del documento ni el titular del
derecho representado en el título (arts. 1817 y 1819 del Código Civil y
Comercial)(120).
SECCIÓN TERCERA - PROGRESIÓN SISTEMÁTICA
13. Generalidades
Decíamos en los años ochenta del siglo pasado que luego de haber suministrado
las nociones económicas sobre la circulación y las prenociones dogmáticas mínimas
que permitan profundizar en los conceptos jurídicos específicos, correspondía
exponer cómo se había elaborado la teoría general de los títulos de crédito,
presentando esquemáticamente su contenido(121).
Estamos persuadidos de que, a partir del anuncio del profesor de la Universidad
de Roma, César Vivante, quien en el Prólogo de la primera edición italiana de
su Tratado de derecho mercantil —fechado en Bolonia el 1/5/1896— dijo "que en
este volumen se ofrece una tentativa original, quizás no indigna de detener la
atención de los críticos, entre multitud de teorías muertas al nacer, es la teoría
general de los títulos de créditos, construida tanto sobre el Código como sobre
numerosas leyes especiales que regulan los títulos de crédito en particular"(122),
indefectiblemente se debe observar en esta materia la progresión sistemática que
422

se ha seguido en el dictado de la cátedra universitaria, a partir de la cambiale tratta y
la cambiale propria (i.e., la letra de cambio y el pagaré)(123).
14. Metodología utilizada en su elaboración
a) Actuación de César Vivante

El método utilizado en la elaboración de la teoría general de los títulos valores fue
el procedimiento inductivo-deductivo, propio y adecuado para las ciencias sociales,
utilizado por Vivante, quien, en forma inductiva, investigó sobre el mentado objeto
cultural —la letra de cambio— que más posibilidades científicas le brindaba, pues
se hallaba suficientemente decantado en la doctrina y había obtenido regulaciones
legales integrales(124), conjugando, además, adecuadamente el aspecto teórico con
el aspecto práctico de su funcionamiento en el tráfico comercial y bancario.
Idealmente, esa tarea fue llevada a cabo por el maestro italiano observando las
siguientes pautas:
I. Extrajo los caracteres esenciales de la letra que resultaban comunes a todos
los documentos que se considerarán títulos valores.
II. Separó los elementos constitutivos de la letra cambio como título valor de
aquellos otros caracteres que la cambial poseía específicamente como papel de
comercio (abstracción, formalidad, completividad)(125).
III. Distinguió los títulos valores de aquellos documentos que no contaran con los
todos los caracteres esenciales (necesidad, literalidad, autonomía), es decir que
fueran simples títulos o documentos probatorios (chirografos)(126).
IV. Describió su forma de circulación según las clases halladas: al portador, a la
orden y nominativos(127).
Con estas premisas, Vivante expuso en forma sistemática las connotaciones
cartáceas; aunque quizás otros —como el caso del alemán Brunner(128)— las
conocían, no sistematizaron ni generalizaron los caracteres y comunes a todos los
títulos valores(129).
b) Fundamentación técnico-científica
Expuesta sintéticamente la metodología seguida en la práctica para sistematizar
y elaborar una teoría general —tarea en la cual, transitando ese primer tiempo
metodológico de inducción a partir de la letra de cambio, se pasó a la aplicación de
aquellos principios y caracteres esenciales, comunes a todos y cada uno de los
títulos que los poseyeran—, fueron catalogados los títulos valores y tenidos por
integrantes del sistema general en elaboración, ello como procedimiento lógico-
jurídico para producir un sistema especial, que se ha designado como "simplificación
de la hipótesis"(130).
423

Con este procedimiento se explica y fundamenta la postura del científico que,
teniendo en vistas las necesidades del comercio, desea instaurar un ordenamiento
normativo que regula documentos especiales utilizables en la circulación de los
bienes en general y de los créditos en particular, con la finalidad de hacer de tales
títulos vehículos rápidos y eficaces que reemplazarían ventajosamente los medios
tradicionales utilizados hasta entonces(131).
c) Recapitulación metódica
Atento a lo expuesto y siguiendo, exclusivamente, la fuente citada podemos decir
que la "simplificación de la hipótesis" o "simplificación analítica de las condiciones
legales"(132) como procedimiento lógico se lleva a cabo, en un principio, eliminando
de las relaciones jurídicas del ordenamiento en elaboración (en este caso, el sistema
cartular) los elementos que resulten neutros, contrarios o poco maleables para el
sistema que se desea producir, tornándolos jurídicamente irrelevantes; tal modo de
proceder lo podemos denominar "acción negativa de la hipótesis".
En un segundo paso ideal, se escogen los elementos útiles e idóneos para la
finalidad científica propuesta y se les atribuye efectos jurídicos propios, específicos
y genuinos, que son en general independientes y distintos de los efectos que el
ordenamiento jurídico común les otorga: ésta es la acción positiva del procedimiento,
el cual, elaborado en el terreno técnico-científico por el doctrinario, debe ser
plasmado por el legislador en el derecho positivo(133).
Creemos conveniente acotar que si bien se menciona la "simplificación de la
hipótesis" como fundamentación de la autonomía del derecho cartular que contiene
el título valor(134), entendemos que se debe ampliar y extender a toda la teoría
general de los títulos(135) de modo análogo al criterio investigador con que Vivante
efectuó la observación, sistematización y generalización de los elementos y
caracteres a partir de la letra cambio, título valor arquetípico(136).
Habida cuenta de ello, resta poner de manifiesto el procedimiento rigurosamente
científico seguido por el maestro italiano que jerarquiza aún más la doctrina
vivantiana; puede ser resumido así:
Partiendo de la estructura documental del título valor por excelencia (la letra de
cambio), distinguió los elementos que la componen como tal: el documento, como
sustrato material, y el derecho en él representado, su valor económico, evidenciando
sus caracteres genuinos para determinar su esencialidad, único medio científico de
llegar al concepto o definición del título valor, esto es, la determinación permanente
del objeto(137) que se pretende conocer.
15. Funciones de la teoría general títulos valores
a) Introducción
424

Al considerar el tema en esta oportunidad, debemos distinguir la situación
legislativa existente, para atribuir con precisión las funciones que debe cumplir la
teoría general según las condiciones del derecho positivo vigente.
Ello es así, pues resulta claro que en el tramo recorrido supra, al no existir normas
específicas que regulen los aspectos generales de la teoría general que nos ocupa,
debimos utilizar ciertas pautas interpretativas para la aplicación de los principios
dogmáticos fundamentales. A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, hay
que tener en cuenta las normas genéricas y específicas que éste incluye, a las que
nos referiremos más adelante al glosar su contenido.
b) Situación originaria en nuestro país

Decíamos en las obras anteriores que los esfuerzos de los distinguidos
comercialistas que desde la cátedra y a través de sus obras efectuaron precursoras
prédicas sobre la necesidad del estudio de la teoría general en el ámbito
universitario, se han ido concretando gradualmente en la generalidad de las
universidades del país(138). Empero, en el ámbito legislativo no ocurrió lo mismo,
pues se prescindió de la ley general de los títulos valores y solo se sancionaron
regulaciones particulares respecto de algunos de los títulos valores; v.gr., sobre
certificados de depósitos y warrants; conocimiento de embarque; carta de porte;
los arts. 207 a 226de la ley 19.550; papeles de comercio (letra de cambio, pagaré,
cheques).
Por tal razón, al no contar entonces nuestro país con una ley general sobre títulos
de crédito(139), las funciones a cumplir por la teoría general de los títulos de crédito
respecto de la legislación positiva vigente y particular es supletoria e integradora de
tales regulaciones particulares.
Cumple funciones supletorias cuando en la regulación particular no se incluya un
precepto que resuelva el caso concreto planteado; tal supuesto de hecho se debe
resolver mediante la aplicación de los principios de doctrina que emanan de la teoría
general, que en tal caso reemplaza al precepto específico faltante en la ley positiva.
Para el caso de que el precepto particular exista, pero no regule totalmente el
supuesto de hecho a considerar, se deberá optar por una interpretación integradora,
en la que se han de utilizar los principios que conforman la teoría general de los
títulos valores, los cuales complementarán el precepto positivo que resulta
insuficiente para resolver el caso planteado(140).
c) La situación actual
Habrá que resolver las cuestiones a la luz de la norma que trae el art. 1834 del
Código Civil y Comercial, que ha seguido a la letra su fuente, el art. 1876 del
Proyecto de 1998, que establece:
"Art. 1834: Aplicación subsidiaria. Las normas de esta Sección: a) se aplican en
subsidio de las especiales que rigen para títulos valores determinados; b) no se
aplican cuando leyes especiales así lo disponen, incluso en cuanto ellas se refieren
425

a la obligatoriedad de alguna forma de creación o circulación de los títulos valores o
de clases de ellos".
Siguiendo las premisas hermenéuticas de otros trabajos ya efectuados sobre
interpretación y aplicación de un texto legal, consideramos que la regla legal
transcripta, incluida dentro de la formulación de una disciplina del título valor o de
crédito como figura genérica (arts. 1830 y ss. del Código Civil y Comercial), es una
innovación trascendente, por la cual esos documentos han sido consagrados como
una categoría jurídica ubicada a la par, por ejemplo, de los contratos.
Sin embargo, por un lado, hay que tener en cuenta la regla legal contenida en el
art. 1834, que es similar a la incluida en el art. 2001, 1ª parte, Código Civil italiano
de 1942, pues tiene carácter subsidiario, como reza el título con el que nuestro
legislador ha denominado la regla legal citada. Por otro lado, deberá cumplir una
finalidad integradora de la regulación legal determinada de alguna especie singular
de alguno o algunos títulos valores, cuando tal regulación exista pero se manifieste
deficiente.
Queda por resolver —porque no resulta patente de la ley, sino que
necesariamente se debe extraer de la articulación con otras normas legales
determinadas— si las normas que tienen ese carácter específico, como es el caso
de las incluidas en las leyes sobre letra de cambio, pagaré y cheques, que han sido
indudablemente de continua aplicación para otros títulos valores no cambiarios, y en
su condición de "leyes especiales" han sido colocadas fuera del alcance de las
normas generales sancionadas con el Código Civil y Comercial, se pueden o no
seguir aplicando a los títulos valores o de crédito, distintos de los títulos clásicos
mencionados, que ya existen o puedan ser creados por nuevas leyes particulares "a
menos que estas últimas expresamente lo prohíban" (arg., a contrario sensu, art.
1834).
Sin perjuicio de reconocer que se trata de una cuestión delicada y opinable,
consideramos que de la articulación efectuada que ensambla las disposiciones que
rigen la especie, el reenvío es procedente pues con la posición adoptada se reafirma
el principio de hermenéutica que hace predominar la disciplina particular que incluye
normas específicas, prevaleciendo sobre la disciplina general prevista en el Código
Civil y Comercial.
SECCIÓN CUARTA - PROGRESIÓN DENOMINATIVA
16. La cuestión doctrinaria sobre la denominación de los títulos

valores
Consideraremos en este lugar el problema de la denominación que se debe
atribuir a los títulos que estamos estudiando. A esos fines, analizaremos las diversas
expresiones que se han utilizado para designar a los que nosotros, buena parte la
doctrina clásica y algunas leyes específicas designamos como "títulos de
crédito"(141).
426

A tal efecto, nos limitaremos a las más usuales en doctrina. Su diversidad
responde a distintas circunstancias, aunque todas tienen en vista un mismo fin:
lograr una denominación que traduzca de manera adecuada y comprensiva la
verdadera esencia de estos documentos. Por hipótesis, las distintas opiniones
doctrinales parten de la base de que la expresión literal "títulos de crédito" —que
venimos utilizando como lo hace la mayoría de los autores, y que estamos contestes
en que es la más adecuada— peca por defecto, ya que no resulta comprensiva de
todos los títulos que, contando con los caracteres esenciales de necesidad,
literalidad y autonomía, integran la teoría general; por ejemplo, los títulos de
participación, como es el caso de las acciones de sociedad, o los títulos que otorgan
un derecho real, como el conocimiento de embarque. Es decir, no sería comprensiva
de aquellos documentos no tienen representado un derecho de crédito en sentido
estricto.
17. La denominación "títulos valores"

Esta designación vio la luz en Alemania, en el estudio citado supra de Heinrich
Brunner(142), quien utilizó la expresión Wertpapiere, que significa, literalmente: para
Muñoz, "papel-valor"(143); para Williams, "título-valor"(144) y para Langle, "título de
valor"(145).
Empero, hay señalar que según el autor español Quintano Ripolles, tal vocablo
significa "efecto negociable", expresión esta que no encontramos traducida en igual
sentido en ninguno de los autores consultados(146).
La expresión "título-valor" ha sido aceptada por diversos autores, entre los cuales
podemos citar al profesor de México Rodríguez Rodríguez, quien la difundió en la
doctrina(147)y la introdujo en el derecho positivo en virtud del proyecto que pasó a
integrar el Código de Comercio de Honduras de 1950.
Cervantes Ahumada la adopta en su obra doctrinal(148) y persiste en su postura,
junto a Barrera Graf y a Mantilla Molina, en los Comentarios al proyecto de Código
de Comercio mexicano. A su vez, el citado profesor Cervantes Ahumada la introdujo
en la redacción del proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América
Latina(149). Paradójicamente, estos cinco autores son mexicanos, pero la ley que
regula nuestra materia en su país se titula Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito, designado a estos instrumentos como "títulos de crédito".
Entre los autores españoles, encontramos la autorizada opinión de Garrigues
adhiriendo a la denominación "títulos valores", quien, según propias
manifestaciones, se atribuye la paternidad de esa terminología(150).
A su turno, Langle adhiere también a esta denominación, aunque afirma que
comparándola con la expresión "título de crédito", la diferencia terminológica no
entraña distinción conceptual, sino expresiones sinónimas(151).
Por fin, en nuestro país la encontramos en forma primigenia en las obras de
Satanowsky(152), Muñoz(153) y Quintana Ferreyra(154).
También se la utilizó primeramente en algunas normas positivas, v.gr., sobre
oferta pública de títulos valores, bolsas o mercados de comercio y mercados de
valores; en la ley 19.550 de Sociedades Comerciales y posteriormente en otras
leyes(155).
427

Las consideraciones críticas sobre la denominación "títulos valores" pueden ser
desarrolladas desde una doble perspectiva. En primer lugar, se debe enjuiciar su
génesis —la cual, como dijimos, se remonta a la obra de Brunner—, pues tal
expresión es usada en Alemania para designar todos los documentos cuya
presentación resulta necesaria para el ejercicio del derecho a que ellos se
refieren(156), es decir que abarca documentos que no son títulos de crédito, esto es,
documentos que pueden conceder un derecho que no sea literal ni autónomo.
Por otra parte, no se debe olvidar que la definición de Brunner, quien seguía la
tónica de las ideas alemanas de su época, solo destaca el carácter necesario del
documento, postura que es consecuente con lo sostenido antes, pero que fue
criticada por Vivante en razón de que en una definición no se puede dejar de lado
"al elemento generador de toda la disciplina jurídica, esto es: el carácter literal y
autónomo del derecho que en él se menciona"(157).
Por tanto, puede considerarse que el defecto es genético y que la expresión
"títulos valores" resulta inapropiada pues, al tenor de lo manifestado, comprende
documentos que no cuentan con los tres caracteres esenciales de los títulos de
crédito; tal es el caso de los títulos de legitimación(158).
Desde otra perspectiva, aunque reconociendo su causa mediata en la crítica ya
efectuada, podemos decir que la expresión "títulos valores" resulta imprecisa por
demasiado amplia, pues da pie para tener por comprendida en ella a la moneda de
papel(159), como, asimismo, a otros títulos que representan valores sin ser títulos de
crédito, como es el caso de un título de propiedad(160) o varios otros de los llamados
"títulos de legitimación".
Teniendo en cuenta lo dicho, cabe concluir que la expresión "títulos valores",
técnicamente considerada, peca por exceso, pues en rigor —como se dijo—
comprende no solo los títulos de crédito, sino otros documentos que no cuentan con
los caracteres genéricos y esenciales que tipifican a los documentos que nos
ocupan. Esto es: necesidad, literalidad y autonomía(161).
Nos interesa señalar aquí que el Código Civil y Comercial, en su Libro Tercero,
Título V, los trata en su Capítulo 6, denominado genéricamente "Títulos valores", sin
perjuicio de que incluye algunas otras clases de títulos. Por nuestra parte, siguiendo
el criterio del autor catalán Langle, eventualmente utilizamos y utilizaremos como
sinónimos las expresiones "títulos de crédito" y "títulos valores".
18. La denominación "títulos circulatorios"

Comprendemos incluida en esta designación la de "título circulante", empleada
incidentalmente por Bolaffio(162) y Bonelli(163), aunque hay que señalar que quien más
enfatiza sobre la conveniencia de su utilización es el Prof. Ignacio Winizky, en las
adiciones al libro del autor italiano Giuseppe Gualtieri(164), quien, habiendo concluido
que la denominación más adecuada era la de "títulos circulatorios"(165), modificó el
título original de la obra en la cual expuso la idea, que en italiano fue I titoli di
credito(166).
A la luz de esa denominación Winizky entiende que quedan superados los
excesos en que incurren los seguidores de Brunner cuando llaman "títulos valores"
a los títulos documentales, así como también las falencias de quienes los designan
como "títulos de crédito", pues esta denominación —afirma— peca por defecto, ya
que en rigor no comprendería, como se ha dicho, los títulos que no contienen o
428

representan un derecho de crédito, tales como el cheque, la acción de sociedad, el
warrant, el conocimiento(167).
Esta postura ha sido compartida por el Prof. Alegria, en su tesis doctoral sobre el
aval(168), adhesión que por provenir de tan prestigioso autor resulta de por sí
significativa(169).
Al respecto, adelantamos aquí que tenemos una opinión crítica sobre esta
denominación, por lo cual analizamos las distintas definiciones de los títulos de
crédito(170). Especialmente al considerar la dada por Asquini, hemos señalado que
en nuestro concepto la función circulatoria o circulante no es de la esencia de los
títulos de crédito sino que se refiere a una función o aptitud contingente(171).
Por eso, y de modo congruente con lo sostenido en otros lugares, como ocurre,
por ejemplo, al estudiar la naturaleza de la cambial o el cheque "no a la orden",
entendemos que la denominación "títulos circulatorios" no resulta totalmente
adecuada, aun considerándola desde la función económica que el documento puede
cumplir, pues ésta, insistimos, puede no llegar a verificarse, como ocurre cuando el
título es librado y entregado al tomador o beneficiario, quien lo guarda en cartera
hasta su vencimiento y en esa oportunidad lo presenta a su creador y lo efectiviza;
o en caso de incumplimiento, demanda el cumplimiento de la presentación que
contiene ese título valor, debiendo concurrir ante los estrados judiciales con
jurisdicción mercantil, con aplicación de la ley cambiaria, en plenitud(172).
19. Los "papeles de comercio"

Esta expresión de uso frecuente tiene en materia cartular una significación más
reducida, pues se la reserva específicamente para los títulos cambiarios, esto es:
letra de cambio, pagaré, cheque común y de pago diferido. O sea que "títulos de
crédito" es el género, y "papeles de comercio" o "títulos cambiarios" es la especie.
La más autorizada doctrina coincide con esta afirmación(173).
20. Los "efectos de comercio"

Esta denominación, que se utiliza preferentemente en la doctrina francesa, no es
sino la traducción textual de la expresión effets de commerce, empleada en el país
galo para designar a la letra de cambio, el pagaré, el cheque y el warrant(174), aunque
se debe incluir la factura protestable, instituida y regulada por la ordenanza 67/838,
del 28/9/1967, y complementada por el dec. 67/1243, del 22/12/1967(175).
Debido a ello la descartamos, pues resulta susceptible de análogas
observaciones que las efectuadas acerca de la denominación "papeles de
comercio", anteriormente considerada(176).
21. Los "instrumentos negociables"
429

Con respecto a la designación "instrumentos negociables", que deriva
de negotiable instrument, expresión utilizada en el derecho anglosajón, ella solo
comprende los títulos que representan sumas de dinero(177), tales como la letra de
cambio (bill of exchange), el cheque —en sus tres formas: a) cheque al portador
(bearer cheque), b) cheque a la orden (order cheque), y c) cheque abierto (open
cheque o bar cheque o uncrossed cheque), el cual es pagadero al portador (holder)
contra su presentación en la caja (over the counter)(178)— y, por último, el pagaré a
la orden (promissory note), con su forma al portador (payable on demand to bearer),
bien conocido como el Banco de Inglaterra(179), y los warrants (dividend
warrants)(180).
Empero, no son instrumentos negociables: a) el reconocimiento de deuda (ILOY);
b) la carta de crédito (letter of credit); c) el conocimiento de transporte (bill of lading);
d) las acciones de sociedades, sus certificados (share certificates), sus resguardos
(share warrants)(181).
Habida cuenta de ello, nos hacemos eco de las expresiones del Dr. Matienzo,
quien al prologar la obra póstuma de Yadarola dice: "la denominación negotiable
instrument del derecho anglosajón [...] solo comprende los títulos representativos de
dinero, y no aquellos que representan servicios, o participaciones sociales"(182).
22. La denominación "títulos de crédito"

Queremos expresar nuestra adhesión, desde el punto de vista doctrinal, a esta
denominación, que fue la adoptada por Vivante cuando elaboró la teoría general que
estamos estudiando y ha seguido la mayoría de los autores italianos y de nuestro
país de la mayor jerarquía, v.gr., Segovia, E. Williams, Matienzo, Orione, Fernández,
Yadarola, Gómez Carrillo y J. N. Williams, para citar solo a los más prestigiosos.
Debemos recordar aquí que esta designación de los títulos ha sido criticada,
principalmente, porque peca por defecto, ya que en sentido estricto no comprendería
los documentos que no representan un derecho de crédito. Sin embargo, en su
apoyo, se ha dicho que habiendo adquirido suficiente entidad por el uso inveterado
que se hecho de ella, no conviene utilizar sinonimias infecundas(183).
En tal sentido, ratifica con su autoridad el prof. Matienzo: "si existe imprecisión en
sus términos, el hecho está hartamente salvado con el concepto convencional que
se ha dado a la calificación del instrumento que estudiamos, tanto en la doctrina
como en su aplicación práctica"; y agrega más adelante: "la expresión, ha tomado
estado en la terminología jurídica de la materia"(184).
Por nuestra parte, creemos necesario agregar que teniendo en cuenta la función
económica que cumplen los títulos de crédito como medio de circulación de la
riqueza, esta denominación es la más significativa que se pueda adoptar(185).
De allí que consideremos congruente y adecuada la generalización propuesta por
nosotros desde tiempo atrás respecto de las relaciones jurídicas que se incorporan
o representan en los títulos de crédito, acerca de las cuales nos pronunciamos antes
y en forma reiterada sobre dos cuestiones:
a) desde el punto de vista patrimonial, las relaciones documentadas en los títulos
que nos ocupan son relaciones jurídicas de un derecho subjetivo o potestad para
exigir el objeto de la obligación cartácea; esto es, concretamente, exigir el
cumplimiento de la prestación, que por hipótesis es substancial (o esencial,
430

permanente o invariable) con contenido económico que representa o emerge del
título;
b) por ello, insistimos, desde el punto de vista patrimonial, el título de crédito
siempre contiene para el sujeto activo (o acreedor) un crédito, sea que el objeto de
la obligación cartácea resulte una prestación de dar o hacer, y desde la perspectiva
del sujeto pasivo (o deudor) es una deuda, pues se trata de una actividad o conducta
debida, que como tal, en el ámbito de las relaciones negociales, puede ser objeto
de una valuación o estimación económica: ésta es otra de las razones que justifican
la aceptación y adopción de la denominación "títulos de crédito"(186).
23. La situación resultante de la reciente reforma
a) Generalidades
Sin perjuicio de haber adelantado opinión sobre nuestra preferencia por la
denominación "títulos de crédito" en atención a los fundamentos dados supra, y
reiterando que ambas expresiones son de uso sinónimo en estos actuados(187),
efectuamos aquí la glosa o los comentarios que el nuevo texto sancionado, en
nuestro concepto, merece.
b) Las normas sancionadas. Terminología y concepto
b.1) Títulos valores

A partir de la simple lectura de las denominaciones transcriptas y del articulado,
se puede decir que "títulos valores" es el género y los denominados "títulos
cartulares" y "títulos no cartulares" son las dos especies que integran el género
señalado.
b.2) Títulos valores cartulares

De acuerdo a las normas que rigen cada especie, se puede caracterizar a los de
la primera especie (títulos valores cartulares) de modo similar a los tradicionales
títulos de crédito; el nuevo cuerpo normativo sancionado define al título valor como
el documento necesario para que su portador de buena fe pueda ejercer un derecho
subjetivo autónomo que surge de la obligación incondicional e irrevocable
incorporada por su librador (arts. 1815, apart. 1º, y 1816 del Código Civil y
Comercial).
431

b.3) Títulos valores no cartulares
Tomando la denominación de esta especie en sentido literal, sin perjuicio de las
consideraciones críticas que exponemos infra, se debe enfatizar sobre el carácter
inmaterial de los llamados "títulos" (incorpóreos) no representados en soporte papel,
que participan del fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores o de
crédito(188). Es decir, se trata de un título que en rigor no es título, puesto que no
tiene nada de tangible.
b.4) Apreciaciones críticas

Consideramos procedente efectuar las siguientes consideraciones respecto de
algunos aspectos de las denominaciones adoptadas en el nuevo texto legal
sancionado.
b.4.1) Títulos cartulares

Esta denominación es conceptualmente errónea pues lo "cartular", para la
doctrina italiana, lo "cartáceo", para la doctrina española o lo "documental", para
parte de la doctrina mexicana, es el derecho representado en el documento, y no
éste, que es la chartula para los italianos, la "carta" para los españoles o el
"documento" para algunos mexicanos; aquél adjetiva la relación interna, que ha sido
incorporado representativamente por el firmante del título de que se trate.
De acuerdo a la bibliografía que manejamos, desde hace cuarenta años
consideramos que la doctrina es unánime en ese sentido(189). Solo hemos visto
utilizada esa denominación en el algún fallo del interior del país y, pensando en
forma benévola, quizás su utilización ha sido para evitar repeticiones de otras
denominaciones.
b.4.2) Títulos no cartulares

Con esta denominación se incurre en un doble error conceptual, pues a lo dicho
en el apartado anterior acerca de la expresión "cartular" hay que sumarle que, en
sentido estricto, no hay en esta especie ningún título, como la ha señalado desde
tiempo atrás la doctrina que ha estudiado el "fenómeno de la desmaterialización".
Consecuentemente, para enfatizar el carácter incorpóreo de los títulos
desmaterializados se hace referencia a "valores no representados en soporte
papel"(190). Por tal razón, se ha dicho que los títulos desmaterializados en rigor no
son títulos, sino derechos autónomos, que circulan mediante lo que podríamos
llamar "transmisión informática", que se lleva a cabo a través de la registración por
432

medios propios de la informática, de la cual surge la legitimación del título registrado
para el ejercicio de los derechos (autónomos) respectivos(191).
c) Conclusión
Consideramos que lo correcto sería denominar a los primeros simplemente
"títulos valores" (o "títulos de crédito") y a la segunda especie "derechos de
circulación autónoma", no incorporados a instrumentos o títulos materiales.
CAPÍTULO III - EL TÍTULO VALOR DE CRÉDITO
24. Definición de "título valor"

Atento a las prenociones expuestas en las sucesivas inducciones metodológicas
realizadas, estamos en condiciones de exponer una definición(192) del objeto cultural
en estudio, que sirva de punto de partida para efectuar los desarrollos del caso. Esto
es, abordar el estudio —ahora en profundidad y con rigor— de los caracteres
esenciales(193) del título valor, de los elementos que constituyen su estructura(194) y
de sus aptitudes jurídicas, así como también de sus funciones como nuevo ente
jurídico.
Cabe señalar que aunque cada autor ha pretendido dar la suya(195), partiremos de
la definición —hasta ahora en nuestro concepto insuperada— que dio César
Vivante(196), expresando: "El título de crédito es un documento necesario para
ejercitar(197)el derecho literal y autónomo expresado en el mismo"(198).
Con anterioridad a la definición vivantiana, el autor alemán Brunner había
expresado: "Título de crédito es el documento de un derecho privado que no se
puede ejercer si no se dispone del título"(199). Así, el profesor alemán de la
Universidad de Gottinga, siguiendo la doctrina de sus lares —como ya
expresamos supra—, ponía énfasis en el carácter necesario del documento,
dejando de lado, claramente, "el elemento generador de toda la disciplina jurídica,
esto es, el carácter literal y autónomo del derecho que en él se menciona"(200).
Asquini(201), por su parte, ha dicho: "Título de crédito es un documento de un
derecho literal destinado a la circulación e idóneo para conferir de una manera
autónoma la titularidad del ejercicio del derecho al poseedor regular del
documento"(202). Este autor italiano ha puesto énfasis en señalar las diferencias
entre titularidad y legitimación, aunque en nuestro concepto —resultante de la
formación vivantiana que exponemos— la definición expuesta incluye una
característica no esencial del título, esto es, la posibilidad de circulación, que solo
representa una de las eventuales funciones económicas que puede tener el
documento, en tanto título valor(203).
A su vez, el profesor cordobés Mauricio L. Yadarola, coincidiendo en lo sustancial
con Vivante, dio la siguiente definición: "título de crédito es el documento de un
433

derecho literal y autónomo, cuya posesión es necesaria para el ejercicio de ese
derecho"(204).
La definición de Yadarola reviste una considerable importancia desde el punto de
vista didáctico, ya que distingue con precisión los dos elementos estructurales del
título valor(205). Es decir, señala el derecho que se halla representado en forma
documental, y el documento, que es la cosa representativa de ese derecho, el cual,
a su vez, constituye su valor económico.
25. Elementos estructurales del título de crédito

Los elementos que constituyen la estructura del título valor son los expuestos en
la definición dada al principio: el documento, en tanto cosa, y la obligación en él
representada, que es su contenido.
Una perspectiva sistémica, fenomenológica y hermenéutica hace posible
considerar el objeto cultural estudiado como un conjunto de los elementos
íntimamente relacionados entre sí y con un objetivo común(206). Por tanto, pasamos
a estudiar, en forma sistémica, el título valor a través de:
a) los elementos que constituyen la estructura funcional del objeto conjunto;
b) la especial forma de vinculación de ellos, la cual ha hecho decir a los autores
que ambos están compenetrados, en conexión permanente, el uno en el otro; y
c) que tales elementos, a pesar de esa estrecha e íntima vinculación, mantienen
su autonomía e individualidad conceptual, pues no se han fusionado al reunirse para
formar el título.
Consideramos que los tres paradigmas expuestos son sustancialmente decisivos
para la comprensión de los desarrollos que siguen.
26. El sustrato material

Consideramos aquí y desarrollamos los efectos jurídicos que pueden atribuirse a
la relación externa o continente que sirve de soporte físico al otro elemento
estructural, esto es, el derecho en él representado.
a) El título valor, cosa mueble

Si bien en el derecho comparado existen opiniones encontradas sobre el tema
respecto de la ubicación de la regulación positiva de los títulos valores en los
Códigos mercantiles(207), creemos, con autorizada doctrina(208), que no caben dudas
ya acerca de que el título de crédito participa de la naturaleza jurídica de las cosas
muebles.
Podemos afirmar que se trata de una cosa mueble, en principio, debido a su
propia materialidad de instrumento documental, para el derecho común(209),
afirmación que se ve confirmada en cuanto el título valor, considerado documento
434

constitutivo del derecho que representa, resulta objeto de las relaciones reales que
sobre él se pueden establecer, v.gr., tenencia, posesión, prenda, propiedad,
usufructo(210).
Desde un punto de vista más específico, esto es, en el ámbito del derecho
cartular, se reedita su naturaleza jurídica de cosa mueble, ya que su régimen de
circulación se halla regulado básicamente según esa naturaleza jurídica, con las
modificaciones que resultan de la esencia del régimen especial y propio de los títulos
de crédito, calificado y cualificado por la respectiva ley de circulación de cada clase
de los títulos (v.gr., al portador, a la orden o nominativos, arts. 1837, 1838, 1847 y
1848 del Código Civil y Comercial)(211).
En efecto, durante la vigencia el Código Civil derogado, las normas que rigieron
la circulación de la cosas muebles naturales (art. 2412 del Código Civil derogado)
se aplicaron con una limitación, esto es, que en el ámbito del sistema cartáceo la
posesión vale como título, siendo irrelevante que el documento hubiera sido robado
o perdido, si se había cumplido formalmente con su ley de circulación y no se hubiera
probado la mala fe del actual poseedor, concepto doctrinario que ha sido
específicamente ratificado por los arts. 1816 y 1819 del Código Civil y Comercial.
Tal regulación en el sistema cartular, que no llega a aplicar la totalidad del régimen
de circulación y transmisión de las cosas muebles, ha llevado a afirmar que el título
valor es regulado como si fuera una cosa mueble, negando en cierto modo lo
expresado sobre la naturaleza jurídica sostenida hasta aquí.
Por ello debemos hacer hincapié en que la postura negativa no resulta
inconveniente para sostener que el título de crédito es una cosa mueble y como tal
se halla regulado en nuestro ordenamiento jurídico. Lo que ocurre, en nuestro
concepto, es que esta cosa mueble —el título de crédito— tiene un régimen
específico que atiende a una serie de connotaciones propias y particulares, entre
las cuales podemos señalar:
I) el prevaleciente valor extrínseco o representativo del título, en tanto documento
constitutivo, frente al casi nulo valor intrínseco, que en las cosas muebles, por su
naturaleza, resulta el más importante;
II) el mutuo intercambio de características propias que se produce entre los
elementos estructurales del título de crédito, que no aparece en las cosas muebles
por su naturaleza;
III) la tónica impresa al sistema cartular por medio del neoformalismo que
patrocina la simplificación de las formalidades documentales en la transmisión del
título, las cuales, cumplidas extrínsecamente en forma regular, permiten la
adquisición a non domino al sujeto que no conozca la circunstancia de que se trata
de un título robado o perdido;
IV) particularmente, el cumplimiento de la ley de circulación del título según su
especie, que es quizá lo que pone de manifiesto la diferencia sustancial entre el
régimen del sistema cartular y el del derecho común.
Tales afirmaciones, sostenidas en obras anteriores, son aplicables desde el punto
de vista dogmático, aun a la luz de una regulación general de los títulos valores o
de crédito, puesto que ellos antes y ahora tienen su fundamento y finalidad "en favor
de la circulación". Es decir que el título se halla orgánicamente estructurado para el
desplazamiento del crédito de portador a portador, por lo que se puede considerar
vigente "el resultado de movilizar el derecho de crédito y de facilitar su circulación,
435

según las exigencias de todos los tiempos, pero que solamente el título de crédito
ha conseguido realizar idóneamente"(212).
b) El título valor, documento

Desde una perspectiva distinta, el título de crédito es un instrumento escrito en el
cual el sujeto firmante ha incorporado representativamente una declaración
unilateral de voluntad con contenido económico(213).
Para el derecho, este instrumento es considerado un documento en tanto acredite
la existencia de un hecho o una relación fáctica que pueda producir consecuencias
jurídicas; en tal caso, su valor jurídico estará dado por su aptitud probatoria, es decir,
tendrá valor en la medida en que resulte idóneo para acreditar el hecho o relación
fáctica en él representada, aunque debemos señalar que el título valor está llamado
a cumplir, en el ámbito del sistema cartular, un papel o función más trascendente
debido a su condición de documento constitutivo(214).
Cabe destacar aquí lo siguiente: para que el documento sea una cosa
representativa de un hecho, es necesario que ese hecho se produzca en el momento
de la constitución del documento, es decir, al tiempo de su redacción. Si, por el
contrario, se constituye un documento describiendo un hecho que se ha cumplido o
percibido en el pasado, no se hace un documento sino una testimonianza escrita(215).
Esto es: siguiendo la clasificación romana, en tal caso se trataría de un instrumento
probatorio, ya que la declaración que se emite y documenta es una declaración de
verdad (o ciencia). El hecho o relación fáctica que ella acredita es independiente(216),
y aun condiciona su existencia y su valor de documento probatorio, pues si el
mentado hecho no requiere prueba o puede ser probado por otro medio, el
documento, sin llegar a perder su aptitud probatoria, ve disminuido
considerablemente su valor jurídico, dado que será una prueba más. Es decir que
el documento probatorio resulta accesorio al derecho(217), pues se apoya,
fundamentalmente, en la conciencia del otorgante, que tiene por finalidad esencial
fijar un hecho, razón por la cual se lo denomina también "documento de verdad o
ciencia"(218).
El título valor, en tanto documento representativo de una declaración unilateral de
voluntad que se exterioriza y nace para el derecho en el mismo momento en que
adquiere forma documental, debe ser considerado un documento constitutivo en
razón de que pasa a ser condición necesaria e imprescindible para la existencia de
la relación jurídica (derecho cartular) incorporada representativamente en él.
Es decir que los títulos valores son aquellos documentos a los cuales va unido un
derecho de crédito cuyo tenedor adquiere dicho derecho por ese solo hecho(219).
Misión muy especial es la de estos documentos, que si bien generalmente
desempeñan una función probatoria, puede ocurrir que cumplan otra todavía más
importante(220). Esto es así, ya que poseen valor jurídico no solo probatorio, sino
constitutivo, pues el documento resulta condición necesaria para la existencia de la
relación jurídica, dado que ésta no se concreta si no se exterioriza en la forma
indicada, y, por tanto, al faltar el documento no hay relación jurídica(221). En este
aspecto, los títulos valores, presentan las mismas aptitudes y cumplen análoga
función constitutiva que el testamento ológrafo (art. 3632 del Código Civil derogado
y art. 2477 del Código Civil y Comercial) y el contrato de sociedad comercial regular
(arts. 4º, 7º, 10 y 11, ley 19.550), dado que si no están revestidos de las formalidades
436

que la ley impone, el ordenamiento jurídico no les otorga virtualidad creativa de
derechos hereditarios o de sociedad regular, etc., pues en ellos, como en los títulos
valores, la existencia del derecho va ligada a la creación del documento, de modo
tal que el primero no puede nacer sin el segundo(222).
Habida cuenta de lo expuesto, estamos contestes en que es constitutivo el
documento que se particulariza, principalmente, por su aptitud o poder creativo
respecto del derecho contenido en él, de carácter originario, exclusivo y
predominante(223).
La justificación lógico-jurídica del carácter constitutivo del documento, en tanto
título valor, se ubica en el terreno dogmático en el particular e íntimo modo en que
están vinculados o compenetrados ambos elementos estructurales del título de
crédito —i.e., el documento, en tanto cosa, y el derecho, en tanto declaración
unilateral de voluntad en él representada (arg. arts. 1800, 1814 y 1815 del Código
Civil y Comercial)—, pues aparecen unidos en un mutuo condicionamiento
existencial en el ámbito de las relaciones cartáceas: el derecho es cartular gracias
a que ha sido incorporado en el título(224).
Hemos visto que junto a la aptitud probatoria que tiene el título valor, en tanto
instrumento que da cuenta o prueba un hecho o relación fáctica relevante para el
derecho, aparece la aptitud constitutiva, por la cual el documento resulta
imprescindible para el nacimiento del derecho cartular. A la par de ellas se alinea la
aptitud dispositiva de estos documentos, que consiste en que el título valor, en tanto
existe, resulta instrumento necesario e imprescindible para ejercer o disponer el
derecho que en él se ha incorporado representativamente. En efecto, sin el
documento dispositivo no hay manera de servirse del derecho, ya sea para
transferirlo, ya sea para su ejecución y aun para su extinción. Es decir que no tiene,
en este caso, la sola función de probar el derecho o la de constituirlo, sino la función
preponderante de atribuir la exclusiva disponibilidad al que legítimamente posee el
título(225).
Ratificando lo expuesto, diremos, por vía de ejemplo, que todos los documentos,
en general, pueden tener aptitudes probatorias en tanto den razón o sirvan para
acreditar un hecho o relación fáctica para el derecho.
Algunos documentos poseen también aptitudes constitutivas, en tanto resulten
condición de existencia del derecho que en ellos se ha incorporado
representativamente. Esto ocurre, además de los títulos valores —como ya
dijimos—, con el testamento, pues si el testador no vuelca en forma documental, con
los requisitos que la ley exige, su voluntad de instituir herederos, tal acto no tiene
eficacia jurídica(226); ello también se da en el contrato de sociedad comercial regular.
Empero, en estos dos casos la posesión del testamento o del contrato social, en
tanto documentos constitutivos del derecho, no resulta condición para el ejercicio de
los derechos que de ellos emergen. Es decir, si bien tienen aptitudes y pueden
cumplir funciones probatorias y constitutivas, no poseen aptitudes dispositivas.
Solo los títulos valores tienen aptitudes probatorias, constitutivas y dispositivas,
en cuanto, además de resultar instrumentos idóneos para acreditar el derecho en
ellos representado, su posesión y, en su caso, la presentación, es imprescindible
tanto para dar nacimiento a ese derecho como para ejercerlo, esto es, transferirlo,
disponerlo y, aun, extinguirlo(227).
Conviene destacar que no se trata de que en el ámbito de las relaciones cartáceas
el título valor carezca de aptitudes probatorias, sino que éstas se ven absorbidas por
las aptitudes constitutivas y dispositivas, que permiten adquirir, transmitir y disponer
del derecho representado en el título a quien disponga del documento en las
437

condiciones formales de regularidad determinadas para cada clase de título, según
sea al portador, a la orden o nominativo(228).
27. La declaración cartácea

El otro elemento que integra la estructura del título de crédito es la declaración
del firmante del título, que según los autores italianos se denomina "cartular", de
acuerdo a algunos autores mexicanos "documental" y conforme a los autores
españoles "cartácea". En cualquier caso, lo que se quiere poner de relieve con esas
adjetivaciones es la compenetración o conexión permanente de ambos elementos
estructurales del título de crédito.
a) Como fuente de obligaciones

La declaración unilateral de voluntad contenida en los títulos valores da
nacimiento a un vínculo jurídico-obligacional, desde el mismo momento en que se
exterioriza en forma documental(229); esta naturaleza documental, que desde ese
momento adquiere, le otorga plena exigencia y autenticidad, fundamentando su
característica obligacional(230) para el sistema cartular. Por su propia esencia de
promesa unilateral, tal declaración es:
- No recepticia, pues su perfeccionamiento, validez y eficacia jurídica no
dependen de la voluntad del sujeto, determinado o indeterminado, a quien se dirige
o favorece; hay una total prescindencia del destinatario. Esto pues "la nota
característica de la promesa unilateral es su obligatoriedad aun sin que intervenga,
y antes que dé la aceptación, el destinatario o sujeto a quien favorece"(231).
- Incondicionada, pues su exigibilidad no está sujeta a contraprestación por parte
del sujeto a quien favorece.
- Irrevocable, pues, a diferencia de las promesas unilaterales de carácter
recepticio, ésta, que no es recepticia, no es factible de revocación.
Ello es así dado que al ser expresada en forma documental en el título valor (de
carácter necesario, literal y autónomo), y efectuada la tradición de éste a su
beneficiario, no es susceptible de revocación en el ámbito de las relaciones
cartáceas. El profesor italiano Messineo fundamenta esta característica diciendo:
"Se puede deducir ello del principio general por el cual la declaración no recepticia
(y tal es la promesa del título de crédito) es irrevocable; en homenaje a la certeza
de las relaciones jurídicas"(232).
Adelantando conceptos que incluimos infra en la glosa al texto legal sancionado,
evidenciamos aquí que en el art. 1815 del Código Civil y Comercial se establecen
los tres conceptos dogmáticos explicados.
Como consecuencia de los tres caracteres anteriores, se puede afirmar que es
vinculante, pues, desde el mismo momento y por el solo hecho de que el firmante
del título ha expresado en forma documental su voluntad, ésta pasa a integrar, como
uno de sus elementos, la estructura funcional del título valor, quedando obligado a
cumplir la prestación correspondiente(233).
438

Para reconocer tales características en la declaración cartácea, no obsta la
circunstancia de que en algunos títulos valores causales —como la carta de porte,
(art. 168 del Código de Comercio derogado); el warrant (arts. 8º y ss., ley.
9643, etc.)— el acreedor que es portador legitimado tenga que cumplir
determinadas actividades, que en doctrina se conceptúan como cargas o deberes
sustanciales(234), pues su cumplimiento no atañe a la perfección ni a la existencia de
la obligación cartular, sino a los recaudos instrumentales impuestos por el sistema
a los tenedores o portadores de esos títulos valores, para asegurar la fácil, rápida y
segura comprobación de su circulación regular y, por ende, la posibilidad cierta de
cumplimiento cancelatorio, balanceando así, armoniosamente, los valores
esenciales de la circulación (certeza, rapidez y seguridad) con los valores
fundamentales y genéricos (justicia y equidad) del orden jurídico todo.
b) Como representación documental

Asimismo, teniendo en cuenta lo expresado al desarrollar la progresión histórica
y estudiar los distintos medios técnicos utilizados para el desplazamiento del crédito,
cabe afirmar que la naturaleza del vínculo representado en el sustrato material es,
en el amplio sentido patrimonial expuesto entonces, un crédito, o sea, un derecho a
una prestación con contenido económico, cuyos elementos objetivos jurídicamente
considerados son, en definitiva, una deuda y un crédito(235).
Es decir que podemos concluir, con Yadarola, que el documento es una cosa
representativa de un hecho —por lo común, de una declaración—; el título valor es
también un documento y, como tal, una cosa representativa de un derecho
creditorio(236). Ésa es la naturaleza de la declaración cartácea en tanto
representación documental.
28. Estructura funcional del título valor
a) Nuevo planteo del tema

En obras anteriores, hemos estudiado y desarrollado este tema de modo
constante y significativo obteniendo buenos resultados científicos; sin embargo, en
esta oportunidad, realizamos un replanteo sistémico del tema, a partir de haber
considerado separadamente los elementos que integran el título valor en su unidad
y considerando el conjunto de las características que presenta en su especial forma
de vinculación orgánica y operativa, a la cual designamos como "estructura
funcional" del título valor.
Con ese finalidad, agregamos —para no caer en la redundancia de decir que
incorporamos— mayores consideraciones sobre la inclusión que ha significado el
fenómeno jurídico denominado y criticado como "la teoría de la incorporación"(237),
pues aunque el maestro Vivante la rechazó por considerarla una expresión
vulgar(238) y Bracco, uno de sus más ilustres seguidores, que la combatió por
metafórica(239), reconoció que resulta adecuada en tanto expresión plástica(240) para
439

significar la relación de necesidad que existe entre el derecho y el documento, ha
dejado su impronta entre la casi totalidad de los autores que tratan el tema.
Empero, la mencionada y un tanto conflictiva expresión "incorporación" ha sido
adoptada, expresa y textualmente, por el art. 1815 del Código Civil y Comercial al
exponer el concepto de título valor, donde dice: "Los títulos valores incorporan una
obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un
derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el art. 1816; por ello consideramos una
gran responsabilidad develar, en todo lo que está a nuestro alcance, los verdaderos
y reales aspectos jurídicos que ella ha tenido(241).
b) El fenómeno de la incorporación visto por los juristas

En virtud de esas razones y con esa finalidad pasamos a considerar aquí —por
orden alfabético— diversas opiniones vertidas en uno o en otros aspectos, sean
críticas, se trate de apoyatura a uno u otro criterio o simplemente sean descriptivas,
finalizando este capítulo con la exposición, con el rigor del caso, de nuestras
conclusiones técnico-científicas de sobre este fenómeno jurídico.
b.1) A. Asquini
El profesor emérito de la Universidad de Roma(242), al estudiar la circulación del
derecho documentado en el título de crédito, comienza manifestado que,
materialmente, el título de crédito es una hoja de papel en la cual el deudor escribe
y subscribe la obligación que nace de un determinado negocio jurídico; y que, por
consiguiente, es propia de ese negocio (mutuo, compraventa, transporte, etc.), de
lo que se sigue que el documento resulta ser así un sumario unilateral y estilizado
de la relación jurídica integrado por los elementos literales más simples a fin de que
sea idóneo para la circulación como documento que puede servir de patrón
representativo del derecho correspondiente.
El documento viene de esta suerte a ser considerado como una res:
una res particular a la cual no se da el valor de la materia prima de que está
compuesto (carta filigranata), pero la escritura que en él figura cumple la función
jurídica a que la hoja de papel está destinada como vehículo del derecho
documentado. Quiere esto decir que el título ni constituye ni afirma el derecho, mas
lo lleva consigo. Adonde va el título, va el derecho. Quien se encuentra en una
determinada relación con el documento, se encuentra en una correlativa relación
con el derecho documentado. Pero, además, la posesión del documento deviene
esencial en cualquier momento de la vida del derecho, para que éste pueda
ejercerse. Éste es el mecanismo jurídico de la "incorporación del derecho en el
título", lo que significa que el derecho sobre el título (derecho externo) lleva consigo
el derecho al título (derecho interno).
Más adelante, este autor manifiesta que, por un lado, el título de crédito tiene
función constitutiva, respecto de la obligación cartolare y el derecho correlativo. Por
otro lado, señala que para comprender en forma cabal el fenómeno de la
incorporación, es necesario y esencial tener en cuenta que la titularidad del
derecho cartolare está ligada al derecho de propiedad sobre el título en cuanto res y
440

circula con la propiedad de aquél, y esto significa que el titular del derecho ex
titulo es el sujeto que durante la circulación deviene sucesivamente propietario del
documento que ha incorporado el derecho de crédito.
Concluye diciendo que el mencionado mecanismo legal de la denominada
"incorporación del derecho en el título" es una expresión metafórica, con todas las
imperfecciones de la metáfora, pero sin duda es eficaz.
b.2) Bracco
Este conocido discípulo de Vivante, como no podía ser de otra manera, considera
—al igual que su maestro— que el vocablo "incorporación" es una expresión
metafórica y práctica que en rigor no tiene un valor dogmático, pues solo permite
facilitar el discurso respecto del sistema general de los títulos. A esos efectos,
desmenuza el asunto explicando: "Ciertamente, no me parece oportuno acoger
como conquista definitiva de la dogmática del derecho el concepto de incorporación
del derecho en el título, desde el momento en que no puede decirse con verdad que
tal concepto haya tenido una elaboración adecuada para la preeminencia absoluta
que se le otorga al explicar los caracteres de los títulos de crédito (...). Es (o resulta)
preciso, sin embargo, sustituir a la esterilidad dogmática de la incorporación el
concepto que el documento contiene el derecho, pero es imprescindiblemente
necesario para su constitución y, salvo ciertos casos, para su ejercicio. La metáfora
del derecho incorporado en el título, una vez ingresada en la terminología jurídica,
acabó por adquirir consistencia, que ciertamente dista mucho de ser la que le
corresponde en realidad, y de simple medio utilizado para facilitar el discurso, logró
colarse como dato dogmático(243).
b.3) F. Campobasso
Al tratar el tema de la incorporazione, este profesor de la Universidad de Nápoles
considera que se trata de una ficción legal que consiste en entender que el objeto
de la circulación es el documento (cosa mueble) en lugar del derecho mencionado
en él, mientras que en realidad es todo lo contrario, pues quien adquiere un título de
crédito, lo que quiere es adquirir el derecho mencionado en la hoja de papel. Sin
embargo, por una ficción se permite establecer un vínculo (o relación jurídica)
especial de documento (bien mueble) y el derecho en él mencionado (bien
inmaterial) para superar en forma radical todos los inconvenientes propios de la
cesión de crédito. Concluye por afirmar que la conexión se expresa sucintamente
diciendo que el derecho se ha incorporado al documento, lo que permite pasar de lo
abstracto a lo concreto y nada más(244).
b.4) F. Carnelutti
Como respecto de otros temas jurídicos (sobre derecho procesal, derechos reales
y metodología del derecho), este brillante autor italiano señala su posición crítica,
hasta contraria, sobre el tema que nos ocupa. O sea que no solo considera
441

impropio el empleo de la voz "incorporación" en virtud de su carácter metafórico,
sino que además enjuicia la idea misma de lo que se trata de expresar con ella. En
efecto, como precisamente se piensa que el derecho de crédito va incorporado en
el título y es por lo mismo inseparable de él, la tutela del adquirente de buena fe
suele representarse en el sentido de que la adquisición del derecho interno depende
de la adquisición del derecho externo. Esto es un error, dice Carnelutti, porque la
ley, que de ciertos hechos hace depender la adquisición de uno como la adquisición
del otro, no quiere decir que todos los hechos que son idóneos para adquirir el
primero hagan también adquirir el segundo, y viceversa(245).
b.5) R. Cervantes Ahumada

El profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México considera que la
expresión "fenómeno de la incorporación" resulta de utilidad para describir la
objetivación del crédito en el documento(246). Esta postura doctrinal la adopta y la
desarrolla a partir de la definición que incluye el art. 5º de la Ley General de Títulos
y Operaciones de Crédito, norma de la que derivan las principales características de
los títulos de crédito, que, en su concepto son: la incorporación, la legitimación, la
literalidad y la autonomía, y agrega que la definición legal considera que el título de
crédito es un documento "necesario", de lo que deduce que es un documento que
lleva incorporado un derecho, en tal forma que el derecho va íntimamente unido al
título y su ejercicio está condicionado por la exhibición del documento; sin exhibir el
título, no se puede ejercitar el derecho en él incorporado. Quien posee legalmente
el título, posee el derecho en él incorporado, y la razón de poseer el derecho es el
hecho de poseer el título; de allí la feliz expresión del autor italiano Lorenzo Mossa:
"poseo porque poseo", esto es, se posee el derecho porque se posee el título(247).
Concluye por afirmar que, generalmente, los derechos tienen existencia
independientemente del documento que sirve para comprobarlos, y pueden
ejercitarse sin necesidad estricta del documento. Sin embargo, tratándose de títulos
de crédito el documento es lo principal y el derecho lo accesorio; el derecho ni existe
ni puede ejercitarse, si no es en función del documento y condicionado
existencialmente por él(248).
b.6) C. F. Dávalos Mejía

Este autor enseña derecho y ciencias económicas en varias universidades de
México y de la Baja California y define la institución de la incorporación como una
ficción jurídica, pero a la luz de los efectos jurídicos propios y específicos que
establece la ley positiva vigente, en su país, justifica su utilización para distinguir los
títulos de crédito de los otros documentos privados, civiles y mercantiles.
Puesta en evidencia su postura, para fundamentar sus dichos manifiesta que en
los títulos que nos ocupan el derecho está incorporado (incorporare, incorporalis,
parte del cuerpo) al papel y no al patrimonio del dueño; lo que se incorpora al dueño
es el título y no el derecho. En el título de crédito, papel y derecho son igualmente
indispensables para la formación del mismo todo, al paso que la ausencia de uno
conlleva la inexistencia del otro, pues la falta del papel impide el ejercicio del
derecho, y si esto es así, es como si no existiera. Un papel que no contenga un texto
442

cambiario sería un simple trozo de celulosa, y un derecho cambiario no vaciado en
un documento sería una hipótesis de gabinete de práctica imposible, útil solo para
explicar el fenómeno de la incorporación. Entonces, sin papel no hay título de
crédito.
Por tanto —agrega— la incorporación se puede definir como la ficción legal
mediante la cual un trozo de papel deja de serlo y adquiere un rango jurídico superior
al que tiene materialmente, al convertirse en un derecho patrimonial de cobro porque
así es calificado y tratado por la ley. Concluye que la incorporación es, tal vez, el
elemento de mayor importancia cartular porque es la característica distintiva de los
títulos de crédito, que los diferencia del resto de los documentos privados
mercantiles y civiles(249).
b.7) R. De Pina Vara

Otrora profesor de la Universidad Autónoma de México, en la 27ª edición de su
libro, luego de enunciar que la incorporación es uno de los caracteres comunes a
los títulos de crédito, junto con a) la legitimación, b) la literalidad y c) la autonomía,
manifiesta que se puede afirmar que el derecho está incorporado al título de crédito,
porque se encuentra tan íntimamente ligado a él que sin la existencia de dicho título
tampoco existe el derecho ni, por tanto, la posibilidad de su ejercicio. Es decir que,
por un lado, ese derecho no se puede exigir ni transmitir sin el documento y a su vez
cuando se dispone del documento se ha dispuesto del derecho materializado en él,
y, por otro lado, se puede afirmar que la incorporación del derecho al documento es
tan íntima que el derecho se convierte en algo accesorio del documento: éste es lo
principal y el derecho lo accesorio, que ni existe ni puede ejercitarse si no es en
función del documento(250).
b.8) I. A. Escuti (h)

Este conocido profesor cordobés parte de la base de que la inserción literal del
derecho en el documento permite que se hable del fenómeno de la incorporación
pues ella determina que lo esencial sea el título como cosa y lo accesorio el derecho
en él contenido, aunque sea éste el que da valor patrimonial al documento(251). Ello
ocurre a tal punto que el derecho incorporado al "título" normalmente depende del
derecho sobre el propio "documento" como cosa(252).
Por otro lado, la incorporación literal del derecho al documento permite aplicar un
régimen jurídico similar al de las cosas muebles. Y gran parte del sistema legal de
los títulos de crédito gira, fundamentalmente, alrededor de la regulación del
documento como cosa mueble, es decir del título como tal, aunque mediatamente y
en definitiva tenga por finalidad la protección del derecho incorporado(253). En tanto
es en virtud de la función económica de los títulos valores cuyo aspecto fundamental
atañe a la circulación de la riqueza con atención a la celeridad y la seguridad de ella,
se toma del régimen general de las cosas muebles el principio secular según el cual
"la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la
presunción de tener la propiedad de ella" (art. 2412 del Código Civil derogado),
aunque aquí se va más allá todavía, pues es, en principio, irrelevante que el
documento sea robado o perdido(254).
443

b.9) A. Florentino
Profesor de nuestra materia en la Universidad de Nápoles, este jurista realiza —
a la luz del derecho positivo emergente del Código Civil italiano de 1942— una prolija
y profunda exposición sobre el tema que titula "La incorporazione del diritto nel
documento"(255), con precisos comentarios sobre la doctrina italiana, respecto de la
naturaleza y los efectos jurídicos allí regulados, pero sin entrar en consideraciones
acerca de los aspectos semánticos, gramaticales o de significado de la expresión
que nos ocupa.
Florentino parte en su exposición de la idea de que el título de crédito se distingue
de otros documentos constitutivos (es decir, es indispensable para la existencia
jurídica de la declaración que en ellos se ha documentado) pues se trata de un
documento necesario para el ejercicio del derecho cartolare y para la adquisición de
éste en forma autónoma: por lo tanto, cae dentro de la categoría de documento
constitutivo con función dispositiva(256). Entre documento y derecho documentado
hay una conexión, no solo original sino permanente, conexión que se indica
gráficamente como incorporación del derecho en el documento(257).
Por esas razones jurídico-legales el derecho cartolare solamente puede ser
ejercido por quien tiene la posesión del título de crédito (art. 1992 del Código Civil
italiano), que corresponde a las personas que se encuentran en una determinada
posición, de modo que el derecho se obtiene a través de la adquisición del
documento. Por ello se dice que el derecho del título sigue al derecho al título (a
diferencia de lo que ocurre en la cesión ordinaria de crédito) Además, no hay
restricciones al derecho cartolare si ellas no surgen del título (arts. 1997 y 2024 del
Código Civil italiano).
La consecuencia más importante de la incorporación es, para Florentino, la
materialización del derecho cartolare(258), derecho que sustancialmente circula
según las reglas de circulación de las cosas muebles(259). Concluye este autor que
el derecho cartolare adquiere así carácter ambulatorio o propter rem(260).
b.10) J. Garrigues
Consideramos oportuno adelantar que, en sustancia, don Joaquín Garrigues: a)
califica el término "incorporación" como una expresión metafórica; b) considera que
permite describir adecuadamente la "razón biológica" del sistema de títulos valores
(o de crédito) y c) concluye por señalar que el derecho no se funde con el documento
y por ello existen normas legales que permiten la amortización (o cancelación) del
título de crédito y así hacen cesar los efectos del fenómeno de la incorporación.
Esas premisas surgen de los conceptos que transcribimos a continuación, del
recordado maestro español, que dijo que en los títulos valores el nacimiento del
derecho puede o no ir ligado a la creación del título (hay títulos valores dispositivos
—letra de cambio— y no dispositivos —acción de una sociedad—). Pero el ejercicio
de ese derecho va indisolublemente unido a la posesión del título. Esto es
consecuencia de que en los títulos valores el derecho y el título están ligados en una
conexión especial, distinta de la propia de los demás documentos relativos a
444

derecho. En ellos la comunidad de destino entre el título (cosa corporal) y el derecho
(cosa incorporal) es absoluta, como es distinto el sentido de relación de dependencia
entre ambos elementos. En los títulos ordinarios el documento es accesorio del
derecho: quien tiene el derecho, tiene también derecho a obtener el título. En los
títulos valores el derecho es accesorio al título: quien tiene el título es titular del
derecho, y no hay derecho sin título. La dependencia es aquí del derecho respecto
al documento. Y como el documento es una cosa mueble, el derecho queda
sometido al tratamiento jurídico de las cosas muebles. Con ello se amplía el ámbito
del derecho de cosas, al extenderlo a las cosas incorporales (derecho de los títulos
valores) e introducir en él una nueva especie de cosas: el título, cuyo valor no reside
en sí mismo, sino en el derecho que documenta. Para finalizar, afirma que todas las
definiciones del título-valor giran alrededor del mismo concepto: la atribución del
título a una persona como presupuesto del ejercicio del derecho mencionado en el
título. El derecho derivado del título (derecho de crédito, generalmente) sigue al
derecho sobre el título (derecho real). Título-valor es un documento sobre un
derecho privado cuyo ejercicio está condicionado jurídicamente a la posesión del
documento.
Efectuadas esas reflexiones jurídicas, agrega nuestro autor que cuando hablamos
de "incorporación de derecho al título", empleamos una expresión puramente
metafórica, lo cual quiere decir que el título —como cosa corporal— y el derecho
documentado —como cosa incorporal—, aun cuando sean cosas distintas, se
ofrecen en el tráfico como si fueran una cosa única; no quiere decir que el derecho
se materialice al fundirse en el título y que, por consiguiente, existan derechos
corporales y derechos incorporales(261).
b.11) N. Gasperoni
Este profesor de la Universidad de Perugia, al estudiar las acciones societarias,
efectúa una prolija exposición del tema que nos ocupa, diciendo que en el título de
crédito, cualquiera sea su forma, la función dispositiva es permanente, es decir:
documento y derecho están compenetrados de tal modo que el documento siempre
es condición necesaria para el ejercicio y la atribución del derecho, que solo puede
ser disfrutado por quien se halle en una cierta relación jurídica con el documento.
Por tanto, se trata de una característica esencial común a todos los títulos de crédito
la unión permanente de una relación jurídica con un documento (lo que se llama
comúnmente —aunque con poca exactitud— "incorporación del derecho en el
documento").
Por un lado, Gasperoni expresa que la conocida crítica efectuada por el profesor
B. Bracco puso en claro el concepto —dogmáticamente estéril— de la incorporación
del derecho en el documento y destacó que el documento no contiene el derecho,
pero es imprescindible para que el derecho se constituya y, salvo ciertos casos, para
su ejercicio. Pero, por otro lado, Gasperoni concluye afirmando que, si bien en rigor
las observaciones de Bracco son exactas, no considera de utilidad renunciar a esta
metáfora de la incorporación, que pone en evidencia —con figura plástica— la íntima
conexión que hay entre el documento y el derecho, en virtud de lo cual éste queda
objetivado y materializado en el título(262).
445

b.12) J. Gómez Gordoa
Este profesor de derecho mercantil en la Escuela Libre de Derecho (México D.F.),
ya en el siglo pasado enunciaba que, en su criterio, los títulos de crédito tienen siete
características o principios generales, a saber: la integración, la incorporación, la
legitimación, la literalidad, la autonomía, la abstracción y la sustantividad. El principio
de la incorporación se desprende de la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito, a partir de varios de sus artículos, tales como 5º, 6º, 18, 20, 59 y 287(263).
A la luz de ellos hay que recordar lo dispuesto respecto del diritto cartolare o
derecho documental, en el sentido de que el derecho es consustancial al documento
y está indisolublemente unido a él; desde el momento en que se cumplen los
requisitos solemnes señalados por la ley se opera una transformación y el
documento se eleva de simple pedazo de papel a la categoría de título de crédito o
título valor. Por tanto como el derecho queda fusionado en el título, para ejercitar
aquél es indispensable éste, porque el documento es el derecho, como determina
la definición del art. 5º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. El
documento es necesario para ejercitar el derecho incorporado que en él se identifica.
Si perdemos una moneda de oro, perdemos su valor; así, si perdemos el título de
crédito, perdemos el derecho.
Luego señala Gómez Gordoa que tanto sus connacionales como Rodríguez
Rodríguez y Tena se ocupan ampliamente del principio de incorporación y que a su
turno el tratadista italiano Leon Bolaffio dice que "la posesión del título es el título de
la posesión", es decir, la posesión da el derecho y el que tiene el título tiene el
derecho; si no se tiene física o materialmente el título, no se tiene el derecho, porque
el derecho está incorporado en el papel, en el documento.
Finalmente se ocupa de señalar, por un lado, que el italiano A. Rocco ha dicho
que los títulos de crédito son aquellos documentos a los que va unido un derecho
de crédito, de modo que quien tiene el derecho es el que tiene el documento. Y por
otro lado, reivindica que Savigny fue el autor que definitivamente configuró y
determinó el concepto de incorporación, al manifestar que "Es el consorcio
indisoluble del título con el derecho que representa", pues sin el documento no existe
el derecho. Por eso se llama derecho documental o derecho sobre los títulos de
crédito al derecho contenido o incorporado en ellos o, como lo llaman los italianos,
el diritto cartolare o derecho del documento(264).
b.13) C. Paz-Ares
Este autor, que enseña en la Universidad Autónoma de Madrid, al considerar la
problemática del lado activo de la obligación cambiaria aborda específicamente la
teoría de la propiedad y la "incorporación" y sus límites(265), manifestando que la
conexión entre documento y derecho propio de los títulos valores en general y de la
letra de cambio en particular se expresa a través de la fórmula de la incorporación
del derecho al título. Dicha fórmula sirve para poner de relieve que la condición de
acreedor (o, lo que es lo mismo, la titularidad del crédito) está conectada a una
determinada posición jurídico-real respecto del documento; en el sentido de que la
propiedad de éste se deriva la titularidad de la pretensión frente al deudor. Esto es
precisamente lo que se quiere significar con la vieja regla, al tenor de la cual "el
derecho derivado del título sigue al derecho sobre el título" (Das Recht aus dem
Papier folgt dem Recht am Papier).
446

Con otras palabras lo expresado equivale a decir que quien adquiere la propiedad
del documento adquiere también la titularidad del crédito, que el documento
menciona o incorpora. Con estas precisiones —explica el Dr. Paz-Ares— nos
adscribimos a la llamada "teoría de la propiedad" defendida por la doctrina
mayoritaria.
Luego de lo expresado, enseguida añade que la fórmula enunciada de la
"propiedad" o de la "incorporación" no tiene carácter absoluto sino meramente
ocasional. De ella se puede echar mano para representarnos ciertas reglas del
derecho cambiario —fundamentalmente para facilitar la transmisión y el ejercicio del
derecho—pero en ningún caso se puede confiar en su exactitud y, por tanto, en la
existencia real de una conexión sustancial entre el derecho y el título o papel de la
que quepa inferir consecuencias que escapan al ámbito de las previsiones legales.
De hacerlo se volvería a incurrir en los excesos que ha padecido la doctrina
tradicional, pues estamos contestes en que la teoría de la propiedad está llena de
lagunas y limitaciones(266).
b.14) J. Rodríguez Rodríguez

A fines del siglo pasado, en la 22ª edición de su libro —que comenzó a publicarse
en el año 1947— reconoció el sentido metafórico de la expresión "incorporación",
pero estuvo de acuerdo en usarla porque expresa un fenómeno real del sistema
sancionado en su país (México) por la Ley sobre Títulos y Operaciones de Crédito,
aun cuando reconoce que en su articulado existen normas que expresamente
permiten algunas excepciones a la conexión entre derecho y documento(267).
Este profesor de la Universidad Autónoma de su país fundamenta ampliamente
sus dichos al señalar que es sabido que la construcción de los títulos valores arranca
de Savigny, que aportó la idea de la incorporación del derecho al documento,
metáfora criticada por Vivante, pero que, desde luego, expresa un fenómeno real
que debe tenerse en cuenta en la elaboración del concepto. A este dato de la
incorporación hay que agregar el de la literalidad, con el alcance desarrollado en los
trabajos de los alemanes Brunner y Jacobi que sumaron como elemento de la
definición de los títulos valores el de la legitimación.
Al estudiar concretamente la "Relación del título y el derecho incorporado",
Rodríguez Rodríguez dice que, en rigor, no basta que exista un documento, un título,
en relación más o menos estrecha con un derecho para que podamos pensar en la
existencia de un título-valor. Dejando de lado aquellos documentos probatorios que
solo sirven para fijar el contenido una declaración de voluntad y los documentos
recognoscitivos y reproductivos de carácter análogo, los títulos valores solo se
relacionan con los documentos constitutivos en los que la adquisición o el nacimiento
de un derecho exigen, bajo pena nulidad, la existencia de un documento.
Pero no todos los documentos constitutivos son títulos valores. Solo lo son
aquellos en los que se da una especial relación entre el derecho y el documento,
relación que equivale a una conexión permanente, de tal modo que el derecho no
puede ser invocado sino por aquel que tiene el documento; el derecho derivado del
documento es accesorio de la posesión del documento, al revés de lo que ocurre en
los documentos ordinarios en los que éstos son algo accesorio del derecho. La
norma legal básica para fundar la incorporación del derecho a los documentos títulos
valores, dentro del derecho mexicano, es el art. 5º de la Ley General de Títulos y
447

Operaciones de Crédito, que se refiere al "derecho literal que en ellos se consigna".
Refleja esta expresión la compenetración íntima entre derecho y el documento, en
cuanto para la definición del concepto se estima esencial el dato de que el ejercicio
del derecho consignado en el documento solo puede hacerse mediante el propio
documento(268).
b.15) F. de J. Tena
Este importante autor mexicano, que quizá sea el expositor crítico que mejor trata
el tema en sus diversos aspectos, luego de pronunciarse favorablemente por el uso
del término "incorporación", delimita sus alcances de este modo:
"No creemos, a pesar de las autorizadas observaciones que se han hecho
que deba desterrarse del campo de la doctrina la impugnada locución.
Consideramos que ello es así, pues no hay ciertamente el menor peligro de que
alguien la tome en su sentido natural y propio y de que sea un elemento de confusión
en la exposición de la teoría. Nadie va a creer que el derecho —elemento ideal—
puede residir en un pedazo de papel, porque nadie ignora que el único sujeto posible
derecho es el hombre. Nadie va a tomar, por lo que literalmente la imagen plástica
de que se valió Karl Einert al exponer su célebre teoría, cuando dijo que el título es
'el portador de la promesa'. Teoría que, con todo y el empleo de la expresión
metafórica, marcó en la historia de la evolución del título de crédito un momento
decisivo. De suerte que cuando hablamos de incorporación del derecho en un título
de crédito, queremos significar sencillamente, esa 'relación de necesidad' de que
nos habló Bracco en virtud de la cual el que es poseedor del título es por titular del
derecho y para ser titular del derecho es preciso ser poseedor del título, conforme a
un principio que apenas si sufre excepciones. Tal metáfora, por lo demás, como
algunas otras de que se vale el lenguaje de la ciencia, nos parece feliz ya que lejos
de oscurecer o perturbar la exposición de las ideas, la simplifica y aclara, lo cual
depende de que los efectos propios de la llamada incorporación se producen en el
terreno jurídico si realmente existiese. No hay, pues, el menor inconveniente en
imaginarnos que es realidad lo que no pasa de ser una ficción, y antes resulta
ventajoso el cómodo expediente, que nos vuelve menos ardua la exposición de
aquellos efectos. Hacemos, pues, nuestras las siguientes palabras Messineo: 'Es
ésta sin duda una metáfora, que podríamos, si quisiéramos, sustituir con otras más
o menos apropiadas: lo que no se puede ignorar es el fenómeno (...) que todos más
o menos admiten, haciendo de él uno de los puntos firmes para la concepción de
los títulos de crédito'"(269).
b.16) B. Trujillo Calle

Este profesor enseña en la Universidad de Antioquia (Colombia) y en la séptima
edición de su libro sobre esta materia se refiere concretamente al tema de la
incorporación, considerándola uno de los principios rectores de los títulos valores,
mediante el cual se expresa la conexión íntima, indisoluble y permanente, desde el
nacimiento hasta su muerte, entre el título y el derecho cartular, como dicen algunos
autores para relevar esta figura respecto de la cual solo la plasticidad de ciertas
ideas nos puede dar una cabal noción de lo que es un papel (título) que se convierte
448

en lo principal, mientras el derecho que en él se consigna (obligación de pagar dinero
o dividendos y cuota de una empresa en disolución, o de entregar mercaderías o
exigir su transporte o depósito, etc.) se torna en lo accesorio.
Luego este autor pone en evidencia que "Este principio de la incorporación está
íntimamente relacionado con la idea de necesidad que se lee en la definición de
título-valor. Porque para hacer valer ese derecho incorporado, es preciso que exista
el título y que se presente, porque es necesario. Así entendido el concepto, fluye
fácil la razón del rechazo que el maestro Vivante hace de la 'incorporación' como
principio rector, pues bástale con que el derecho sea 'expresado en el título', si éste
de todas maneras es necesario para hacerlo valer. Por tanto, y sin embargo,
nosotros seguimos pensando que no es inútil el principio y seguimos pensando en
su utilidad en el estudio de esta materia"(270).
b.17) G. Ferri
Este renombrado profesor italiano es uno de los que más ha criticado la llamada
teoría de la incorporación. Empero, como su posición doctrinaria a su vez ha sido
puesta en tela de juicio por varios autores, glosamos su contenido y mencionamos
las objeciones que ha merecido su postura negatoria(271).
El Dr. Ferri considera este tema al tratar el "documento como medio técnico de
circulación" dentro del sistema de los títulos de crédito, en el cual —dice— el
documento, además de la función normal referida a la prueba y aquella eventual
referida a la constitución del derecho, cumple una función particular cuyas
características conviene precisar(272).
Esta función depende precisamente de la voluntad del creador del título, la cual
determina, a los fines de la circulación, una conexión entre documento y derecho;
conexión que en la doctrina se suele designar comúnmente como la "incorporación
del derecho en el documento". Enseguida, agrega Ferri que por un lado sobre el
concepto de incorporación se ha insistido particularmente por los teóricos de los
títulos de crédito y en él se encontró la llave para la solución de los diversos
problemas que se presentan(273). Sin embargo, por otro lado, la llamada
incorporación es solamente una imagen plástica que si bien expresa con bastante
evidencia el fenómeno de la conexión entre documento y derecho, no asume un
preciso significado jurídico sino en tanto y cuanto se determine dentro de qué límites
y para cuáles fines opera la conexión(274).
Por eso no cabe fundarse, como lo sostiene la doctrina dominante, sobre el
concepto de incorporación para establecer la función a la cual el documento se
remite en el sistema de los títulos de crédito sino que es necesario basarse en la
función del documento para aclarar el concepto de incorporación y para atribuir a
esta imagen plástica un preciso significado jurídico(275).
Llegado este punto, nuestra autor cierra su exposición aseverando que la función
del documento no puede ser deducida con base en una afirmación apriorística y no
verificada, sino que debe ser deducida a partir de la consideración de la voluntad del
creador del título y al régimen positivo de los títulos de crédito. Pues si bien
ciertamente se opera una conexión entre documento y derecho, dicha conexión
opera solamente con respecto a la potestad de ejercicio, con la consecuencia de
que el documento habilita a su poseedor —según la ley de circulación del título— a
449

exigir la prestación, y que la transferencia del documento importa transferencia de
la legitimación.
Queda claro, entonces, que G. Ferri desconoce y critica el principio jurídico de la
incorporación, por lo que ha sido blanco de la crítica de gran parte de la doctrina(276).
c) Conclusiones
Luego del planteo sistémico efectuado al estudiar separadamente los elementos
que integran el título valor en su unidad y confrontar resultados con una amplia
compulsa de diversas opiniones por demás heterogéneas, corresponde ahora
considerar las características que presenta la especial forma de vinculación de esos
elementos —derecho y documento— que integran lo que hemos designado
"estructura funcional del título de crédito", la cual se entiende como modo o forma
en que técnicamente aparecen integrados ambos elementos en conexión
permanente.
Desde tiempo atrás venimos sosteniendo que la vinculación entre el elemento
material o continente y el elemento obligacional o contenido tiene características
muy particulares y genera un mutuo intercambio de rasgos y caracteres propios de
cada uno de los elementos, que desemboca en los efectos jurídicos recíprocos que
son peculiares del derecho cartular, ya que:
I) el elemento material, en tanto instrumento, cuando recibe o se le incorpora
gráficamente el otro elemento (declaración unilateral de voluntad con contenido
económico) en las condiciones formales expresadas, pasa a ser un documento
constitutivo y dispositivo, pues su posesión resulta jurídicamente condición
necesaria para la existencia y el ejercicio del derecho en él representado;
II) el elemento voluntario —el cual, como se expresó antes, constituye una fuente
de obligaciones— es tal para quien lo exterioriza mediante su firma, cuando se lo
representa en forma documental en el otro elemento, que resulta así su sustrato
material o continente y posibilita que el elemento voluntario tenga nacimiento y exista
como derecho de naturaleza cartular.
Idealmente, ese mutuo intercambio(277) de rasgos y características propias de
cada uno de los elementos que integran la estructura funcional de los títulos valores
produce una concatenación sucesiva(278), también conceptualizada como una
recíproca compenetración entre derecho y documento(279), que da vida a un objeto
o ente jurídico distinto de cada uno de los elementos que lo constituyen: el título
valor.
Esa recíproca compenetración entre derecho y documento(280) ha sido designada,
además, "conexión permanente"(281) o "consorcio indisoluble"(282), amén de algunas
otras expresiones tendientes a demostrar del modo más claro y significativo la íntima
vinculación entre los dos elementos que integran la estructura del título valor.
Por su parte, Karl Einert, en su célebre monografía(283), había dicho que el título
era portador de la promesa obligacional; y la doctrina italiana, para significar que el
derecho vive en el documento, utiliza un adjetivo derivado del sustantivo "papel",
manifestando que el derecho nacido de esa vinculación es un derecho cartolare, el
cual resulta a su vez distinto del derecho común incorporado representativamente
en el instrumento por el firmante del título de crédito al crearlo(284). Tal expresión,
hemos dicho, es perfectamente utilizable en nuestro derecho aunque consideramos
450

adecuados sinónimos las expresiones "derecho cartáceo" y "relaciones cartáceas",
las cuales, como se puede apreciar, son utilizadas en forma reiterada en el presente
volumen.
Debido a ello, consideramos significativo, a la luz de los conocimientos expuestos
en obras anteriores y enriquecidos por las opiniones compulsadas y expuestas con
largueza en esta oportunidad, perfilar debidamente el concepto de "incorporación",
al tiempo que se desarrolla la noción jurídica y operativa que suministra.
En esa perspectiva, estamos de acuerdo en que aunque, en rigor, se pueda
considerar excesivo afirmar que el documento contiene el derecho cartular(285),
parece que no caben dudas de ello ya que, en principio y técnicamente, el
"fenómeno de la incorporación" resulta de utilidad para describir la objetivación del
crédito en el documento(286).
Asimismo se pone de resalto que el documento es imprescindible para que el
derecho creditorio común pase a ser derecho cartular, lo que justifica su utilización
para distinguir los títulos valores de los otros documentos privados, civiles y
mercantiles(287), pues por un lado se corrobora que la posesión del documento es
condición para su ejercicio en el ámbito del sistema cartáceo, al ratificar la relación
de necesidad en virtud de la cual el poseedor del título es por eso titular del derecho,
y que para ser titular del derecho es preciso ser poseedor del título(288).
Por otro lado, se consolida lo dicho acerca de que aunque el título no constituye
ni afirma el derecho, fatalmente lo lleva consigo, pues adonde va el título va el
derecho(289), en tanto jurídicamente este derecho se ha convertido en algo accesorio
del documento: éste es lo principal y el derecho lo accesorio, que ni existe ni puede
ejercitarse si no es en función del documento(290). Por esta razón es procedente
aseverar que el ejercicio de ese derecho va indisolublemente unido a la posesión
del título(291).
Por estas razones —sin ignorar las autorizadas opiniones críticas que se han
considerado supra— estamos de acuerdo con otras opiniones que han puesto de
resalto que no es inútil el "principio de la incorporación" como herramienta
metodológica para el estudio de esta materia(292).
La mentada relación de necesidad es la que autoriza a ejemplificar la estrecha e
íntima vinculación de los dos elementos que integran la estructura funcional de todos
los títulos valores, con las siguientes proposiciones:
a) Quien tiene o posee el documento tiene el derecho representado en forma
documental en él;
b) Ese derecho, ahora cartular, solo vive o existe como tal en el documento;
c) Fuera del documento podrá valer como derecho creditorio común, pero sin los
caracteres especiales de literalidad y autonomía que tiene y se le reconoce en el
ámbito de las relaciones cartáceas;
d) Para transmitir el derecho cartular como tal se debe transmitir el documento;
e) La pérdida o destrucción del documento, en tanto título valor, en principio,
acarrea la pérdida eventual o definitiva del derecho cartular;
f) En conclusión, para ejercer el derecho cartáceo se debe disponer del
documento, pues resulta imprescindible su presentación o exhibición al sujeto que
se le requiere la prestación cuando ella se torna exigible. Sujeto pasivo éste que si
cumple el requerimiento está facultado para exigir la entrega o restitución del
451

título(293)por parte del acreedor-presentante, técnicamente designado portador
legitimado de él.
Finalmente conviene señalar que todas las nociones expuestas, además de
mentar el carácter necesario del documento, en tanto título de crédito, justifican la
aptitud constitutiva de éste; asimismo, permiten distinguir su aptitud técnico-jurídica
genérica de instrumento probatorio de su aptitud técnico-jurídica específica de
documento dispositivo, aptitudes éstas en las que se hallan ínsitas las funciones de
presentación y de legitimación, que pueden desempeñar en el ámbito de las
relaciones cartáceas. Desde este punto de vista, el título de crédito es llamado,
además, "documento de restitución".
29. Autonomía conceptual de los elementos estructurales.

Efectos
a) Introducción
La íntima vinculación de dos elementos que integran la estructura funcional del
título de crédito, que aparece para el sistema cartular como una recíproca
compenetración del derecho y el documento, no debe ser magnificada, pues éstos
no llegan a fusionarse de modo que pierdan su autonomía conceptual.
Debido a ello, en coincidencia parcial con la postura de Yadarola(294), es que
hemos prestado oídos a las opiniones críticas de la teoría de la incorporación, pues,
como quedó expresado, no se le puede atribuir a ella el significado de una regla de
derecho, como tampoco afirmar que se produzca una transustanciación o fusión tal
que derecho y documento desaparezcan en su individualidad conceptual para pasar
a ser un ente total, absoluta e irreversiblemente nuevo.
Teniendo en cuenta las observaciones doctrinales puntualizadas y la utilidad
didáctica que deriva de distinguir conceptualmente los elementos estructurales en
su individualidad como, asimismo, de demostrar la especial y característica
vinculación de tales elementos al constituirlo como un ente que permite el análisis
sistémico de cada una de sus partes con el rigor científico que la importancia del
tema requiere, es que pasamos a efectuar los desarrollos que siguen.
b) Principio general
Hay que tener presente que la recíproca compenetración de los dos elementos
estructurales del título de crédito posee característica permanente. Quizá sea el
autor italiano A. Rocco quien mejor ha escrito sobre ello al expresar: "En casos no
surge la relación jurídica si la voluntad no se exterioriza en la indicada forma y no
hay, por lo mismo, relación jurídica válida cuando falta el documento. Se ve, pues
que entre la relación jurídica y el documento existe una conexión estrechísima, pero
incompleta, porque el documento es necesario originariamente para constituir la
relación jurídica, sin embargo, hay casos en que la conexión entre el documento y
452

la relación jurídica (derecho) no es solo originaria sino permanente. Ello ocurre
cuando el documento y el derecho subsisten compenetrados, de modo que el
documento es condición necesaria y suficiente para atribuir el derecho. En tales
casos, quien tiene el documento, y solo quien lo tiene, tiene a la vez el derecho. Los
documentos que tienen la virtualidad de atribuir un derecho son, precisamente, los
títulos de crédito"(295).
c) Matices de la conexión permanente

Es necesario destacar, además, que tal compenetración o conexión permanente
no altera en su esencia los mencionados elementos, que mantienen su autonomía
conceptual a pesar de haber constituido un ente (el título de crédito) que en el ámbito
del sistema jurídico cartular nace, tiene existencia, características y efectos de un
fenómeno unitario. Por otra parte, de un lado el documento será motivo de
transferencia, acto de naturaleza derivada, pues importa una sucesión a título
particular que se verifica por su tradición en tanto cosa mueble, en oportunidad que
el librador o creador lo entrega al beneficiario o tomador y en las sucesivas
transmisiones que se puedan operar entre cada endosante y su respectivo
endosatario; en tales casos, la transferencia será siempre a título derivado (o
derivativa).
En cambio, el derecho creditorio incorporado al documento, en tanto derecho
cartular, será objeto de transmisión originaria, ya que de acuerdo con el sistema
cambiario el derecho nacerá, como derecho nuevo, para cada sujeto que reciba el
documento, y con ello adquirirá un derecho autónomo u originario —por no
derivado—, e inmaculado, pues no ha acumulado los vicios, los defectos y las
posibles limitaciones que puedan surgir de las relaciones establecidas en cada una
de las transmisiones del título(296).
d) Preeminencia del elemento real (documento) sobre el

elemento obligacional (derecho)
Aunque quizá se pueda considerar excesivo sostener a ultranza(297) que el
documento (o elemento real o continente o relación externa) es lo principal y el
derecho (o elemento creditorio o contenido o relación interna) lo accesorio,
corresponde enfatizar aquí, como venimos haciéndolo desde hace varias
décadas(298), que existe una innegable preeminencia, o preponderancia(299) o
predominancia(300) del primer elemento respecto del segundo, que se manifiesta en
todos los momentos de la vida del título valor(301).
En efecto, ello se puede afirmar, con naturaleza de certeza constrictiva, que se
irradia:
I) en la creación, puesto que allí se concreta la incorporación, mediante la cual el
derecho de crédito pasa a ser un derecho cartular(302);
II) en la circulación, puesto que la entrega (o tradición) del documento al
destinatario es elemento constitutivo a los fines de adquirir el derecho sobre el título;
453

III) en orden a la legitimación, puesto que sin la presentación o exhibición del título
no se consigue ejercer la legitimación para requerir el cumplimiento de la prestación
que otorga el título;
IV) a los fines del cumplimiento, puesto que sin la restitución (o entrega) del título
al emitente (o creador) no se puede pretender cumplimiento(303).
e) Cesación de la conexión permanente

Manteniendo la distinción conceptual que venimos señalando, se puede
comprender sin dificultad que la mentada unidad funcional o conexión permanente
de los elementos estructurales eventualmente se puede romper, como ocurre
cuando el portador legítimo del título, en razón de la pérdida o la destrucción de ese
documento, solicita judicialmente su cancelación, sea por la aplicación de las
normas vigentes respecto de los títulos cambiarios (arts. 89 y ss., Ley Cambiaria
argentina), aplicables por analogía a los títulos valores en general, o en aplicación
directa cuando comiencen a regir las normas generales recientemente instituidas,
respecto de los títulos valores en general(304). En tales supuestos, por imperio de la
ley, se desata el vínculo entre el documento y el derecho documentado(305) o, como
venimos diciendo desde hace tiempo, se revierte el llamado fenómeno de la
incorporación(306). Es decir —si se nos permite la expresión— que se verifica la
"desincorporación" del derecho de crédito del elemento material. Ello se puede
afirmar porque jurídicamente, y desde un punto de vista dogmático, se ha producido
la separación de ambos elementos estructurales y, por ende, se ha extinguido la
conexión permanente con los efectos propios y particulares que tal vinculación
producía.
En efecto, el sustrato material (o instrumento) tendrá, a partir de ese momento,
donde se halle, solamente el valor intrínseco, casi nulo, de su materialidad; pues
solo vale por lo que es y no por lo que (ya no) tiene incorporado representativamente
—valor extrínseco—.
El profesor Vivante, con su acostumbrada justeza, ha expresado al respecto: "si
el título de crédito ha sido destruido o anulado, el ejercicio del derecho queda en
suspenso hasta que el documento sea sustituido por un título equivalente"(307).
f) Epílogo
Como hemos hecho en obras anteriores estimamos que la progresión explicada
contribuirá satisfactoriamente:
I) a fijar, como objetivo concreto, el fenómeno de la incorporación, que con las
reservas doctrinales señaladas es aceptado y adoptado en las cátedras
universitarias para el aprendizaje de la materia;
II) a demostrar suficientemente la autonomía conceptual de los elementos que
forman la estructura funcional de los títulos valores como documentos constitutivo-
dispositivos que son;
III) a delimitar convenientemente la utilidad y el valor dogmático del fenómeno de
la incorporación, al señalar sus posibilidades didácticas, aunque sin olvidar las
454

fundadas críticas que la más ortodoxa doctrina le ha efectuado a partir de Cesar
Vivante;
IV) a desarrollar de manera adecuada el aprendizaje de la materia y el análisis
del objeto en estudio como ente de razón, pues permite la fijación de conceptos
fundamentales que el educando debe aprehender, para que constituyan, una vez
elaborados, nuevos elementos vivenciales de su intelecto, los cuales, manejados
con fluidez en forma inmediata, posibilitarán la profundización de tales conceptos y
la adquisición de nuevas nociones, que siguiendo el derrotero apuntado permitirán,
a su vez, nuevas profundizaciones y nuevas incorporaciones al acervo intelectual.
CAPÍTULO IV - CARACTERES ESENCIALES DEL TÍTULO VALOR
SECCIÓN PRIMERA - CUESTIONES INTRODUCTORIAS
30. Introducción
a) Introducción
En esta oportunidad, al abordar el estudio del tema denominado por la doctrina
tradicional y mayoritaria con la expresión que da nombre a este capítulo y según las
investigaciones efectuadas, exponemos usos y designaciones que en rigor no se
circunscriben al criterio expositivo que adoptamos aquí, pero que sin embargo
frecuentemente son utilizados con ligereza por importantes autores del derecho
comparado.
b) Diversos criterios clasificatorios. Terminología

En efecto, la doctrina tradicional y mayoritaria, siguiendo el criterio vivantiano,
considera que los caracteres generales y comunes de todos los títulos
valores(308)son el carácter "necesario", que califica el documento, y los caracteres
"literal" y "autónomo", que cualifican el derecho representado en el documento(309).
Sin embargo, consideramos imprescindible poner de relieve que los caracteres
mencionados básicamente son los que se utilizan con más frecuencia, pero en
muchas oportunidades —y más allá de que se utilice la trilogía citada— se suelen
emplear con un criterio amplio o restringido sobre el número de ellos, mezclados con
algunas expresiones no siempre adecuadas y por tanto no coincidentes con la
finalidad propuesta.
455

Por tanto, ante esa realidad, del mismo modo que al estudiar otros conceptos
dogmáticos concernientes a la teoría general de los títulos valores, exponemos aquí
los resultados obtenidos en la amplia investigación efectuada, como una forma
adecuada que contribuya a la finalidad de que el lector pueda extraer conclusiones
útiles de su lectura.
b.1) P. Astudillo Ursúa

Este autor enseñó nuestra materia en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México y en la sexta edición de su obra(310) se extiende —sin
denominarlos— sobre los distintos conceptos jurídicos y legales de los títulos de
crédito. Así, señala que corresponde examinar las siguientes notas características:
a) literalidad; b) incorporación; c) legitimación; d) autonomía; e) abstracción; y e)
circulación, aunque al tratar algunos de ellos se hace eco de que otros autores los
denominan elementos.
De los desarrollos que realiza este autor, consideramos de interés efectuar
señalamientos de algunas peculiaridades, que pueden servir de inventario para el
lector que desee realizar otras investigaciones:
1. Al estudiar la incorporación, se manifiesta de acuerdo con el profesor E.
Pallares, que ha sostenido que ese elemento es una manifestación del derecho
incorporado en la letra del documento, por lo que concluye que literalidad e
incorporación son diversos aspectos de una misma cosa(311).
2. Cuando se refiere a la nota legitimación, expresa que ella deriva de la
incorporación y se trata de un "estado que se exterioriza por manifestaciones
sensibles que suelen corresponder a una determinada situación de derecho".
3. Finalmente, manifiesta que si bien "algunos autores se ocupan de la circulación,
como uno de los elementos de los títulos de crédito" —como es el caso del Dr. I.
Winisky(312) y de los autores mexicanos R. Cervantes Ahumada y F. de J. Tena—,
en su concepto "la circulación es la naturaleza de los títulos de crédito, pero no de
su esencia(313).
b.2) H. Cámara
Este conocido autor nacional, en su clásica obra sobre la materia, luego de
considerar las definiciones de los autores italianos G. Bonelli y C. Vivante, sigue a
ultranza a este último; aunque se refiere a los títulos de crédito, lo hace con especial
énfasis respecto de la letra de cambio. Puntualiza que en sus aspectos jurídicos el
carácter necesario es del documento, mientras que los caracteres literal y autónomo
son del derecho cartular. Luego se refiere a las notas propias de la letra de cambio
y el pagaré, que son títulos de carácter formal y completo, que contienen una
atribución patrimonial abstracta, en tanto ella está desvinculada jurídicamente de la
relación causal originaria que motivó la creación o la circulación de la cambial(314).
456

b.3) R. Cervantes Ahumada
En la vigésimo cuarta edición de su obra(315), a partir de la definición legal
plasmada en el art. 5º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, este
autor mexicano deriva las características principales de los títulos de crédito, que
entiende que son: a) incorporación; b) legitimación; c) literalidad; y d) autonomía.
A partir de ello, consideramos procedente decir que:
1. Como varios otros autores citados infra, se refiere expresamente a la
incorporación como una característica principal de los títulos de crédito, sin
mencionar la necesidad o el carácter necesario del documento.
2. También, de la misma manera que en otros casos que citamos, ubica como
otra característica principal del título de crédito la legitimación, señalando, de un
lado, que es una consecuencia de la incorporación y, de otro lado, que "Para
ejercitar el derecho es necesario legitimarse exhibiendo el título de crédito".
3. Al referirse a la literalidad, critica a F. de J. Tena por considerarla una nota
esencial y privativa de los títulos de crédito(316), y así dice: "No creemos que se trate
de una nota esencial y privativa, ya que la literalidad, como anota A. Vicente y
Gella(317), es característica también de otros documentos y funciona en el título de
crédito como una presunción, en el sentido de que la ley presume que la existencia
del derecho se condiciona y mide por el texto que consta en el documento
mismo"(318).
b.4) C. F. Dávalos Mejía

Este profesor mexicano —que ya hemos citado el capítulo anterior— manifiesta
que son títulos de créditos los documentos que reúnen los elementos existenciales,
los cuales son: a) incorporación; b) legitimación, c) literalidad; d) autonomía; e)
circulación; f) formalidad, g) ejecutividad; y h) representatividad material de
obligaciones de dar.
Consideramos que respecto de esta —un tanto desordenada— exposición se
puede acotar:
1. Que menciona la incorporación como elemento existencial de la mayor
importancia, toda vez que la considera característica que distingue los títulos de
crédito del resto de los documentos privados, sean mercantiles o civiles.
2. La circulación es catalogada como otro elemento importantísimo del título de
crédito, que lo califica con carácter ambulatorio, y si bien lo reconoce como un
elemento indispensable, señala que el art. 25 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito faculta a los signatarios de un título a restringir su capacidad
para circular mediante la inserción de la cláusula no negociable o no a la orden y
agrega: "ello es la prueba de que en el derecho mexicano la circulación es
indispensable ya que, por definición aquello que no existe no puede ser restringido
o a la inversa, lo que se restringe existe".
3. Si bien este autor enuncia como elemento existencial la "ejecutividad", al
estudiarlo se refiere, en rigor, a la naturaleza jurídica del título de crédito, al
manifestar que, desde un punto de vista estrictamente práctico o litigioso, tal vez
éste sea el elemento existencial más apreciado porque implica la posibilidad —cada
457

vez más rara en los juicios privados— de ejecutar la deuda garantizada, trabar
embargo preventivo y realizar otras medidas procesales.
4. Finalmente, cabe considerar el elemento existencial, que califica como
"Representatividad material, de obligaciones de dar" y que pone en evidencia que
en el derecho mexicano los títulos de crédito siempre consignan una obligación
de dar. Sea ello una cantidad de dinero, una mercancía, una parte alícuota de
determinado inmueble o el acceso a un derecho corporativo. Poco después, al tratar
la clasificación de los títulos de crédito según el derecho que conceden, señala que
las categorías que menciona no son excluyentes entre sí, sino que, al contrario, en
un solo título puede encontrarse más de una(319).
b.5) I. A. Escuti (h)

Este autor enumera las siguientes características de los títulos de crédito en
general: a) literalidad; b) incorporación; c) legitimación; y d) autonomía(320).
De ellos, conviene mencionar las siguientes peculiaridades:
1. Considera la literalidad como una característica cartular referida a los aspectos
constitutivos del instrumento(321).
2. Señala, por un lado, que la incorporación literal del derecho al documento
permite la aplicación a los títulos de crédito de un régimen jurídico similar al de las
cosas muebles y, por otro lado, que lo esencial es el título en cuanto cosa y lo
accesorio, el derecho en él contenido.
b.6) R. L. Fernández
El recordado maestro menciona y califica como caracteres comunes a todos los
títulos de crédito: a) necesidad; b) autonomía; c) literalidad; y d) unilateralidad(322).
A la luz de esta clasificación, corresponde señalar:
1. Respecto de la necesidad, ratifica que título de crédito y derecho cartular son
conceptos inseparables, que se integran mutuamente, en virtud de que —como
afirma la doctrina predominante— el título es constitutivo del derecho en él
representado.
2. Sobre la autonomía del derecho contenido en el documento, recomienda no
confundirla con la abstracción, pues mientras ésta es la desvinculación jurídica del
derecho cartular respecto de la relación fundamental o causal que originó el
libramiento de algunos títulos de crédito(323), la autonomía irradia los efectos de la
independencia de las relaciones de derecho existentes entre el deudor y los
propietarios (o poseedores) precedentes del título.
3. Luego señala que la literalidad significa que el derecho del portador solo existe
en los términos que constan —escritos o referidos— en todos los títulos de crédito.
Recomienda no confundirla con la formalidad y la completividad, que son caracteres
que solo algunos títulos de crédito presentan, por ejemplo, la letra de cambio o el
pagaré(324).
458

4. Sin embargo, la novedad que expone el Dr. Fernández, en este lugar, es la cita
y el tratamiento de la unilateralidad, al manifestar que "el derecho mencionado en el
título de crédito, es el derecho de una parte: del portador del título. Esto es exacto
aun en aquellos casos en que el portador para exigir la prestación al deudor debe
efectuar alguna contraprestación, como sería el pago del flete tratándose, por
ejemplo, de la carta de porte (...) pues ello constituye una carga, disciplinada en el
título, y no una obligación o, en otros términos, el título está sujeto a una condición
o a un modo", con cita de Ascarelli(325) y Vivante(326). Es decir que, si bien es cierto
que no se concibe un título de crédito que simultáneamente con el derecho que
confiere al portador imponga para su ejercicio obligaciones emergentes de un
contrato bilateral, concluye el Dr. Fernández: "Esto no significa que el titular del
derecho cartular no esté sujeto a obligaciones emergentes de la relación
fundamental de la cual emerge el título, cuando éste es título causal y no
abstracto"(327).
b.7) G. Ferri
Este jurista italiano, profesor de varias universidades de su patria, comienza el
tratamiento del tema que nos ocupa aquí y que titula "Definiciones y caracteres de
los títulos de crédito en las concepciones dominantes"(328) poniendo en evidencia
que el concepto de títulos de crédito no ha sido fruto de una determinación
legislativa, sino el resultado de la elaboración doctrinaria, basada en las normas
concretas dictadas para cada especie, y, precisamente como concepto doctrinal, no
es fijo e inmutable, sino que necesariamente refleja las diversas corrientes y
tendencias que se manifestaron en la doctrina. No obstante —acota Ferri—, las
diversas tendencias y corrientes doctrinales se referían más a la justificación de la
obligación cartular y a la adquisición del derecho que a los caracteres peculiares del
título de crédito. En este aspecto —sigue diciendo— la doctrina italiana se inspiró
generalmente en la definición de Vivante según la cual el título de crédito es el
documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo mencionado en él.
Sentado ello, nuestro autor critica la metodología de pretender encerrar la esencia
de los títulos de crédito en una fórmula suficientemente sintética y precisa, en tanto
prefiere el recurso a una enumeración de caracteres típicos de los títulos de crédito.
A esos efectos —sin solución de continuidad y sin a nuestro juicio explicitar
detenidamente el cambio— de igual modo que muchos otros autores también lo han
hecho(329) toma los caracteres enunciados más arriba por Vivante, de literalidad y de
autonomía, y reemplaza la expresión necesidad o el carácter necesario, por el tan
zarandeado vocablo "incorporación".
Para concluir su exposición, aclara que la incorporación es la compenetración del
derecho en el documento, por lo cual no es posible concebir el derecho sin el
documento ni el documento separado del derecho; la literalidad, esto es, la exclusiva
relevancia del tenor literal del título para determinar la existencia, el contenido y la
modalidad del derecho; por su parte, la autonomía es la independencia de la
posición de cada uno de los poseedores del título de la de los poseedores
anteriores(330).
459

b.8) J. Gómez Gordoa
Este profesor mexicano manifiesta que en su concepto los títulos de crédito tienen
siete características o principios generales —como él los designa(331)— a saber: a)
integración; b) incorporación; c) legitimación; d) literalidad; e) autonomía; f)
abstracción; y g) sustantividad.
De ellos, estimamos que merecen algunas consideraciones —sea por su
designación o por su contenido— los siguientes:
1. Se menciona como característica general, en primer término, la integración,
que "consiste en que el título de crédito debe contener textualmente todos los actos
cambiarios exigidos o autorizados por la ley (...). De allí que en términos generales
podamos decir que solo lo que conste en el texto del documento tiene validez"(332).
2. Por otra parte, hace referencia a la característica general de sustantividad de
los títulos de crédito, a la que otorga un doble significado: de un lado, en virtud de
este principio —llamado también de independencia—, todos y cada uno de los actos
integrados en un título valen en sí y por sí mismos, con independencia recíproca.
De otro lado, los títulos tienen en sí mismos vida jurídica plena, por lo que —en tanto
se bastan a sí mismos— no necesitan ni pueden ni deben integrarse a ningún otro
documento. Sin embargo, este segundo aspecto del principio de sustantividad
admite algunas excepciones.
3. En virtud de lo dicho, este autor aclara(333) que existen títulos de crédito que no
son independientes o sustantivos, sino que la ley establece requisitos que los ligan
o relacionan con algún otro documento o con algún acto extra-título. Este es el caso,
por ejemplo, de las acciones de una sociedad anónima, que están ligadas al estatuto
societario. Otro ejemplo es el conocimiento de embarque, documento que según su
texto debe estar relacionado con un contrato de fletamento que lo originó.
b.9) N. Gasperoni
Este profesor italiano abordó con singular fortuna científica el estudio de las
acciones de las sociedades anónimas de un modo que nos ha servido desde tiempo
atrás para estudiar estos títulos causales(334).
En lo concerniente al tema que nos ocupa, hay que partir de que Gasperoni, para
despejar todas las dudas —que en ese momento existían—, comienza afirmando
que la acción de sociedad es un título de crédito que incorpora en sí, pues se le
reconoce aptitud para poder cumplir función constitutiva y dispositiva del derecho en
él documentado, que es la condición de socio, y como tal concede a su titular el statu
socii(335).
Sentado ese principio sobre la acción como título de crédito —que otorga un
derecho complejo de participación del que deriva una serie de derechos y facultades
respecto de la sociedad anónima que la emitió—, nuestro autor fundamenta, luego,
esa afirmación con la doctrina y la jurisprudencia mencionada en la nota que
antecede.
Para ratificar su enunciada postura, el profesor Gasperoni se plantea y defiende
la existencia de los caracteres esenciales de necesidad del documento y literalidad
y autonomía del derecho.
460

b.9.1) Carácter necesario de la acción
Al considerar este carácter, fundamenta su posición mediante la crítica a la
posición del Dr. A. de Gregorio que había puesto en duda la calidad de ese carácter
en virtud de que el art. 8º del Real Decreto del 7/6/1923, que autorizó para "decidir,
por la mayoría legal prevista en el artículo 158, Código Comercial, que no se
distribuyeran a los socios los títulos de las Acciones"(336).
Empero nuestro autor contrasta esa crítica con sólidos argumentos, al aseverar
que "en nuestra modesta opinión, la objeción de De Gregorio puede superarse si se
recuerda la neta diferencia que existe entre necesidad y obligatoriedad de la emisión
del título, por un lado, y la necesidad de poseer ese título para el ejercicio de los
derechos mencionados en él, cuando el mismo ha sido efectivamente emitido. Es
decir que si bien la sociedad puede emitir o no los títulos acciones, cuando lo ha
hecho, ni de la letra ni del espíritu de la citada disposición se puede deducir nada
que haga pensar en la posibilidad de ejercer los derechos sociales —una vez
emitidos los títulos— con independencia de su posesión y de su presentación"(337).
b.9.2) Literalidad o carácter literal del derecho

Como principio general e indiscutido(338) se reconoce que la literalidad es requisito
esencial y característico de todo título de crédito, en el sentido de que solamente es
decisivo el contenido del título o su forma escrita, para los fines de la existencia, la
naturaleza y la modalidad del derecho mencionado en el documento (derecho
documentado), y que ninguna circunstancia que no figure o no sea recognoscible
por medio del mismo documento, o no esté aludida en él expresamente —esto es,
referente a relaciones extradocumentales— puede hacerse valer en virtud del
ejercicio del derecho documentado del firmante o del portador del título.
Empero, Gasperoni pone en evidencia que A. De Gregorio ha creído que podía
afirmar que este requisito de la literalidad se encuentra reducido a muy modestas
proporciones en el título acción, y prueba de ello sería el hecho de que el poseedor
de la acción, para darse cuenta exacta de la propia situación jurídica, no debería
atenerse a la mera dicción literal del título, sino que tendría que recurrir a la lectura
de las sucesivas modificaciones estatutarias en cuanto pueden haber transformado
sustancialmente la naturaleza de su participación social(339). Pero a esta objeción
puede contestarse que el requisito de la literalidad queda también a salvo cuando
en el título se incluye —de forma más o menos explícita— una referencia a otros
documentos adecuados para completar la declaración documental, pues la
literalidad no se confunde con la integridad, que existe cuando el derecho
documentado se deduce total y absolutamente del mismo título(340).
b.9.3) La autonomía del derecho que otorga la acción de sociedades

mercantiles
Finalmente el profesor Gasperoni expresa que la teoría que mejor fundamenta el
carácter jurídico de la autonomía y que basa la no oponibilidad de las excepciones
461

personales incluso en las hipótesis normales y comunes en que la adquisición de la
propiedad de la acción se produzca por un título derivativo es aquella que, con
relación a los títulos de crédito en sentido estricto, se conoce con la denominación
de "crédito ambulante"(341), pues ella logra explicar por qué en materia de los títulos
valores queda sin efecto la regla nemo plus juris transferre potest quam ipse habeat,
y, por tanto, que no sean oponibles a los sucesivos titulares las excepciones relativas
a los vicios que haya podido haber en la adquisición del titular precedente(342).
Es decir, concluye Gasperoni que la bondad de esta teoría queda a la vista por el
hecho de poder ser aplicada a todos los títulos de crédito. Así, respecto de las
acciones aclara que el estatus de socio surge automáticamente en las personas de
los sucesivos propietarios del documento por el hecho mismo de su propiedad. Por
tanto, se puede afirmar que la situación de un socio en virtud de un título acción es
la misma situación del socio primero, o sea que tiene una posición inmune a las
excepciones personales que se pudieron oponer al socio precedente, que se puede
catalogar jurídicamente como propia y autónoma(343).
b.10) Karl Heinsheimer

Este profesor de la Universidad de Heidelberg al estudiar específicamente la
cambial efectúa algunas reflexiones simples, pero de mucha utilidad, para el tema
que nos ocupa, de las cuales podemos extraer las siguientes:
"Que la letra de cambio, como título de crédito que es, presenta los caracteres
específicos de éstos, pues se precisa su presentación para hacer efectivos los
derechos que de él deriva (carácter necesario) y, asimismo, éstos derechos se
ejecutan en la medida, extensión e intensidad que del título resulte (carácter
literal)"(344).
Luego este autor dice que el derecho que se transmite en el título y que se ejercita
con arreglo a él, además de ser de carácter literal, tiene carácter autónomo, lo cual
implica que las obligaciones asumidas por los firmantes del título tienen naturaleza
especial, son independientes una de otras, que se funda en el mismo título, por ser
ello de la esencia de los títulos valores (BGB). Concluye afirmando que esta
independencia es la que más contribuye a la idoneidad para la circulación, pues
nadie tomaría esta clase de títulos si al ir a hacerlos efectivos pudiera verse afectado
por circunstancias que ni resultan del título mismo ni él personalmente podía
conocer(345).
b.11) G. J. Jiménez Sánchez

En la introducción al estudio de los títulos valores contenida en la obra colectiva
que dirigió(346) este autor primeramente se refiere en términos muy generales a la
incorporación de los derechos a esos títulos, al tiempo que distingue lo que designa
como a) obligaciones fundamentales y obligaciones cartáceas, para en un segundo
paso referirse a las características de esos derechos incorporados a los títulos
valores, identificándolos como b) literalidad y autonomía, y ulteriormente se refiere
a c) la legitimación por la posesión. Concluye por afirmar que la incorporación
documental de los derechos literales y autónomos de los títulos valores supone que
462

el ejercicio y la transmisión de tales derechos resultan extraordinariamente
facilitados al apoyarse en la legitimación atribuida por la posesión de estos títulos y
agrega que la conexión establecida entre documento y derecho, la comunidad de
destino entre el título físico y el derecho en él incorporado, va a permitir aplicar un
régimen semejante al propio de las cosas, haciendo que la presencia en el trafico
del título equivalga al derecho que representa(347).
Luego de lo comentado supra, hay que señalar que el profesor Jiménez Sánchez
también prescinde de calificar y definir el principio de necesidad o carácter
necesario, sin lograr hacerlo al hablar de la incorporación y la legitimación.
b.12) E. Langle
Este autor catalán, que ha sido profesor en diversas universidades españolas
(Sevilla, Oviedo y Granada), luego de enunciar que se refiere en ese lugar a los
caracteres distintivos de los títulos valores enuncia cada uno de ellos
denominándolos "principios", a saber:
a) principio de incorporación del derecho al documento, que se produce con
conexión íntima entre el crédito y el título, en virtud de la cual solo quien posea éste
podrá ejercitar aquél;
b) principio de legitimación, activa y pasiva, que significa que la presentación del
documento es condición necesaria para que el acreedor haga valer el derecho y, a
su vez, para que el deudor efectúe la prestación a quien lo exhibe y para que, con
ello, quede liberado;
c) principio de literalidad, por el cual la existencia y las modalidades del derecho
(y, correlativamente, de la obligación) se ajustan a lo consignado en el texto escrito,
de tal modo que solo el contenido objetivo del documento configura la extensión del
derecho subjetivo;
d) principio de la posición autónoma del exhibidor o de la adquisición
originaria, por el cual el título, al ser transmitido a otra persona, atribuye a su nuevo
poseedor un derecho propio y autónomo (no derivado del derecho del poseedor
anterior); y, en consecuencia, no puede el deudor oponerle aquellas excepciones
personales que podría utilizar contra el tenedor precedente(348).
b.13) F. Martorano
Este prestigioso profesor italiano, al estudiar en una de sus obras específicamente
los títulos valores, menciona sus caracteres esenciales al decir que la incorporación
del derecho en el documento, fundamenta tanto la necesidad de presentación del
primero para el ejercicio del segundo en los términos literales en los que ha sido
documentado en el título, a la vez que otorga un derecho autónomo e independiente
de los portadores anteriores del documento(349).
b.14) L. Muñoz
463

Este autor nacional, sin calificar las expresiones que utiliza, señala que la
condición de documento constitutivo-dispositivo es la mentora de la necesidad de
tener que presentar el documento para ejercer el derecho que contiene. Ese ejercicio
del derecho debe ser hecho en los términos literales que surgen del título y además
el portador goza de un derecho propio e independiente o autónomo, en virtud del
cual no le son oponibles determinadas excepciones personales que pudiera tener el
deudor contra los anteriores portadores del título(350).
b.15) R. De Pina Vara

Este autor, que enseñó nuestra materia en distintas universidades de México,
luego de calificarlos menciona como caracteres comunes a los títulos de crédito los
siguientes: a) incorporación; b) legitimación; c) literalidad; y d) autonomía.
1. Consideramos que se puede efectuar la siguiente reflexión respecto de los
dichos de este autor, pues si bien comienza su estudio del tema a la luz del art. 5º
de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que "define a los títulos de
crédito como documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se
consigna"(351), a esas palabras textuales transcriptas agrega las definiciones de
Vivante(352) y de Salandra(353) que en ambos casos se refieren al carácter necesario
del documento.
En el párrafo siguiente, titulado "a) Incorporación", menciona las opiniones de
Langle(354), Cervantes Ahumada(355) y Tena(356) que, por el contrario, en ningún caso
mencionan el carácter necesario del documento.
2. También hay que señalar que al referirse a la literalidad dice que el derecho
tiene esa propiedad porque es tal como resulta del título, según lo que en él aparece
consignado, o lo que es expresamente invocado en él, y, por tanto cognoscible a
través de él(357). Por tanto distingue que, en los títulos completos, la literalidad
concierne solo a lo escrito en documento, en cambio en los títulos incompletos (o
causales), la literalidad tiene relevancia, además, por la referencia que haga a la
causa del libramiento del título; por ejemplo, la acción de sociedad se ha de referir
necesariamente al estatuto societario(358).
b.16) H. D. Parodi
Este conocido profesor de distintas universidades de nuestro país ha catalogado
como caracteres generales de los títulos valores la necesidad del documento, la
literalidad y la autonomía del derecho incorporado, calificándolos de esenciales y
comunes. Asimismo ha señalando que existe una coordinación armónica de tales
caracteres esenciales, que en situaciones concretas dejan percibir el influjo de uno
o más de ellos, pero técnicamente los tres se ordenan como en conjunto, aunque
para reconocerlos se les distribuya y separe, con acierto mayor o menor(359).
b.17) J. Rodríguez Rodríguez
464

Estudia las características definitorias de los títulos valores a la luz de la
legislación vigente de su país y distingue los siguientes caracteres:
a) documental, en tanto se trata de medios reales de la representación grafica de
hechos relevantes en el derecho privado;
b) incorporación, que pone de relieve la estrecha relación del título y el derecho;
c) legitimación, que con la simple presentación del documento se acredita
existencia y la posibilidad de ejercicio del derecho, aun cuando no sea en realidad
el titular jurídico del derecho conforme a las normas del derecho común;
d) literalidad del derecho con el alcance de los términos textuales de título;
e) autonomía del derecho, que significa que el portador goza de un derecho nuevo
u originario, que no permite la oposición las excepciones personales de los
sucesivos poseedores del documento(360).
b.18) F. de J. Tena
Este otro autor mexicano, repetidamente citado en esta obra, considera la
necesidad, la literalidad y la autonomía como caracteres (o elementos) esenciales y
comunes a los títulos valores(361).
b.19) B. Trujillo Calle

Al tratar de manera asistemática el tema que nos ocupa, este profesor colombiano
expone los conceptos de necesidad, literalidad y autonomía(362) sin calificar su
naturaleza o esencia, aun cuando ocasionalmente hable de "principios rectores" de
los títulos valores(363).
Es procedente señalar algunas peculiaridades de sus opiniones, como:
a) que entre tales principios rectores este autor cita la legitimación, en la que
distingue su aspecto activo y pasivo, además de tratar especialmente el endoso en
blanco frente a la legitimación, así como la legitimación incompleta en los títulos
nominativos(364);
b) al referirse al principio rector de la "incorporación", vincula ésta con la
"necesidad" y luego hace mención de la "circulación", cuya importancia económica
reconoce, aunque concluye que ella "no es un principio rector esencial"(365);
c) finalmente, al considerar la autonomía, dice que puede mirarse desde dos
facetas distintas: activa y pasiva. La primera se refiere a la facultad de recibir y
ejercer un derecho cartular originario, por no derivado. En cambio la segunda
emerge de las obligaciones propias, independientes e individualizadas de quienes
firman un título cambiario, responsabilizándose por el pago de éste(366).
b.20) R. Uría, A. Menéndez y A. Pérez de la Cruz
465

Los prestigiosos profesores de la Universidad Autónoma de Madrid —en la obra
colectiva que dirigen los dos mencionados en primer término— desarrollan en el
Capítulo 80 de la obra el tema específico: "Del título valor en general. Concepto y
caracteres" y luego de exponer su definición doctrinal del título valor, que refleja sus
caracteres conceptuales típicos, señalan que el documento es necesario y el
derecho es de carácter literal y autónomo(367).
b.21) A. Vicente y Gella

Dice este profesor aragonés que el título de crédito (o papel valor: Wertpapiere)
es un documento que resulta necesario para hacer efectivo el derecho de naturaleza
literal y autónoma. Aclara luego que la naturaleza del derecho es literal porque se
ejecuta a tenor del documento y en la extensión que de él resulta. Y tiene carácter
autónomo porque el titular del derecho puede ejercerlo con independencia de las
relaciones que mediaron entre sus precedentes poseedores y el deudor(368).
b.22) A. Vázquez Bonome

A su turno este abogado coruñés enumera como caracteres comunes de los
títulos valores o crédito a) la incorporación, b) la literalidad, c) la legitimación de su
posesión y d) el carácter autónomo, y dice de este último que lo es, por un lado, por
ser independiente de los poseedores precedentes en la titularidad del derecho y, por
otra parte, lo es respecto de la relación causal (sic). Ante esa expresa manifestación
consideramos que se trataría de una referencia al carácter abstracto, y no autónomo
del derecho(369).
b.23) F. Vicent Chuliá

Este profesor de la Universidad de Valencia, al considerar la teoría de los títulos
valores, explica que en el estudio de la metodología de su elaboración hay que
analizar "sus características o notas comunes".
Con esa finalidad, considera que a) la incorporación es solo funcional, pues
existen casos donde se puede prescindir de ella o se la puede suspender.
Luego menciona lo que califica como notas fundamentales: b) la legitimación al
cobro por la posesión del título, c) la literalidad y d) la autonomía del derecho
incorporado al documento.
Empero, concluye señalando que "estas tres últimas notas se dan con distinta
intensidad en los diversos títulos valores: por ejemplo —dice este autor—,
la literalidad y autonomía se debilita en las acciones de Sociedad Anónima. En
cuanto a la legitimación, mientras en los títulos judicialmente amortizables (o
cancelables) puede acreditarse sin documento, la pérdida de éste extingue
irremisiblemente en el caso de un billete de lotería. Su poseedor deberá acudir por
cautela a su depósito bancario administrado (art. 308 del Código de Comercio)"(370).
466

SECCIÓN SEGUNDA - ESTUDIO SISTÉMICO
Efectuamos aquí el abordaje sistémico al tratar a continuación de qué modo los
conceptos y los elementos interdependientes que consideramos esenciales se
relacionan formando un todo unitario y complejo(371).
31. Carácter necesario del documento
a) Concepto
Virtualmente, se ha inducido el concepto del carácter necesario del título valor en
tanto documento constitutivo y dispositivo del derecho cartular; sobre esta base, se
puede expresar que es la característica esencial del documento, que hace
imprescindible tener el título de crédito para contar y poder disponer del derecho
cartular en él representado(372).
Tal concepto halla su sustento lógico-jurídico en el análisis de la estructura
documental del título valor, en razón de ser éste un instrumento en que se ha
documentado representativamente una declaración unilateral de voluntad con
contenido económico, otorgándole características constitutivas, pues si bien el título
cuenta con aptitud probatoria, ella no es el prius a determinar, sino que se ve
absorbida por la mencionada naturaleza constitutiva, debido a que la
compenetración del derecho y el documento es una conexión permanente entre
ambos elementos. Tiene además aptitud dispositiva, la cual hace que la adquisición
y el ejercicio de los derechos cartáceos que emergen de la declaración contenida
en el documento queden circunscriptos al tenor literal representado en éste, pues
tal promesa obligacional tiene existencia para el derecho en tanto adquiere forma
documental(373).
Como quedó dicho, estas peculiaridades justifican designar al título valor como
"título de presentación", pues ello evidencia ajustadamente la aptitud o función de
presentación o exhibición que el título cumple en el ámbito de las relaciones
cartáceas. Asimismo pone de relieve la fatal necesidad de poseer el documento en
su materialidad para crear, tener, transmitir, ejercer y aun extinguir el derecho
cartáceo que en él vive a partir del momento en que el creador del título expresó en
el documento su voluntad con contenido económico, es decir, se comprometió a
cumplir la promesa de prestación refrendándola con su firma.
La mentada declaración unilateral de voluntad, representada en forma
documental, atañe a la existencia misma del derecho, en tanto derecho cartular,
pues éste adquiere naturaleza cartácea debido a la forma esencial de expresarlo o
representarlo en el instrumento o chartula; de allí surge la constitutividad del
documento respecto de la relación de derecho en él representado.
467

Resumiendo, se puede concluir que el derecho —en tanto derecho cartular—, al
estar existencialmente vinculado con el documento, produce la necesidad de tener
éste para poder adquirir, disponer y ejercer aquél(374).
b) Fundamento del carácter necesario

La fundamentación del carácter necesario tiene sólida base en la especial
estructura funcional del título valor, que en tanto documento cumple funciones
constitutivas y dispositivas respecto del derecho que en él está documentado.
En efecto, como expresamos oportunamente(375), la íntima vinculación que existe
entre los elementos estructurales hace que el título de crédito sea, jurídicamente, un
documento de carácter constitutivo, en razón de ser continente del derecho cartular
que en él se ha incluido, a la vez que su posesión y presentación resulta condición
imprescindible para el ejercicio de ese derecho(376).
La justificación lógico-jurídica más aceptada, como se ha expresado, es la postura
que explica cómo se produce el fenómeno de la incorporación, poniendo en
evidencia adecuadamente la relación de necesidad existente entre ambos
elementos estructurales(377), pues resulta absolutamente necesario que el legitimado
activo tenga o posea el documento para exigir, entregar, negociar y transferir el
derecho cartáceo que en él se ha representado, lo cual halla sustento positivo, en
nuestro ordenamiento jurídico, en cada una de las leyes específicas regulatorias de
los títulos valores en especial(378).
c) Efectos del carácter necesario del documento

El efecto más destacado del carácter necesario del título valor, considerado como
documento, es que el derecho en él representado, en tanto derecho cartular, solo
puede nacer, existir y ser ejercido exclusiva y excluyentemente por su legítimo
portador.
Y si bien los autores, en general, refieren el carácter necesario al ejercicio del
derecho cartáceo, hemos pretendido ampliar en forma más adecuada el concepto,
siguiendo las ideas vertidas por el profesor Dr. J. N. Williams, quien ha dicho que
"tanto el nacimiento, transmisión y ejercicio del derecho está jurídicamente
subordinado a la presentación del documento"(379).
Por tanto consideramos adecuada la caracterización amplia acogida
expresamente en el art. 1830 del Código Civil y Comercial: "Necesidad. Los títulos
valores cartulares son necesarios para la creación, transmisión, modificación y
ejercicio del derecho incorporado"(380).
Lo expuesto resulta congruente con la mencionada conexión permanente de la
que nos habló el autor italiano A. Rocco(381), al referirse a la unión que vincula los
elementos (documento y derecho) que constituyen la estructura funcional del título
valor, que hace ineludible el recaudo de la posesión del sustrato material para crear,
transferir, realizar y aun extinguir el derecho como derecho cartular.
468

Explícase, de paso, que este carácter necesario del título es el patrocinador de la
función (técnico-jurídica específica) de presentación, a la que se ha hecho referencia
y se desarrolla con más detalle al tratar la legitimación(382).
32. Carácter literal del derecho
a) Concepto
El derecho representado en un título valor, en tanto derecho cartular, es de
carácter literal en razón de que su existencia, cuantía y exigibilidad se rige
exclusivamente por el tenor escrito en el documento (art. 1831 del Código Civil y
Comercial).
Ello es así, pues los derechos y las obligaciones que surgen de los títulos de
crédito han sido regulados de tal modo en el sistema cartular que toda modificación,
disminución o mutación de ellos solo puede resultar de los términos textuales del
documento(383).
Empero, conviene hacer una aclaración, respecto del concepto dado del carácter
que nos ocupa, pues su descripción debe ser precisada según se refiera a los títulos
completos o incompletos. En efecto, si se trata de los primeros, por ejemplo, la letra
de cambio, pagarés o cheques en sus dos formas, bastará con decir que el "derecho
es de carácter literal, pues vale y puede ser ejercido, solo por lo escrito en el título".
En cambio, respecto de los títulos incompletos, que son todos los demás títulos
valores causales, en ellos, en rigor, el derecho vale y puede ser ejercido por lo
escrito en el título y, además, por "lo referido", expresión ésta, con la que se alude
(o refiere) que el título causal hace de la "causa" de su libramiento, v.gr., la acción
de sociedad, se referirá al estatuto societario; la carta de porte, al contrato de
transporte, etcétera(384).
Este carácter esencial del derecho cartáceo contenido en el documento está
íntimamente relacionado con el carácter necesario del título. En efecto, el
documento es constitutivo en razón de que ha incorporado representativamente una
declaración de unilateral voluntad con contenido económico. Tal acto se ha
producido en oportunidad en que el librador del título ha literalizado la relación
cartácea, significando para el sistema cartáceo que esa relación obligacional,
generalmente de derecho común, sea considerada una relación cartular, que debe
por fuerza ser instrumentada en forma documental. Ello es así pues dicha
instrumentación formal es la que relega toda posibilidad de valerse, en ese ámbito
específico del sistema cartular, de otros instrumentos o documentos que puedan
contener derechos u obligaciones fuera del título mismo(385).
b) Fundamento del carácter literal

En el concepto dado subyace la distinción evidenciada entre los elementos que
constituyen la estructura funcional de los títulos valores. En efecto, si el derecho,
469

como derecho cartular, solo vive y existe en el documento en la medida en que se
lo ha incorporado representativamente a él, el fundamento de su carácter literal
radica en la naturaleza documental adquirida por ese derecho al ser incorporado al
título en oportunidad en que su librador lo creó con su firma.
Conviene recordar aquí el esquema didáctico ideado para desarrollar cómo se
realizaba la vinculación o incorporación del derecho en el documento, cuando
expresamos que se producía un mutuo o recíproco intercambio de rasgos y
características propios de cada uno de ellos, el cual debe, a su vez, ser relacionado
con el tema de la letra de cambio, que según J. B. Heineccius(386) reconoce sus
antecedentes en los contratos litteris del derecho romano, pues, tanto en esos
contratos como en el caso del contrato de cambio trayecticio, respecto de los que
se librara una letra de cambio, la obligación nace litteris, es decir, por el hecho de
suscribir el documento y no por el hecho de haber recibido determinada suma de
dinero o por haber contratado.
Debe reiterarse, entonces, que el fundamento por el cual el derecho cartular es
de carácter literal reside en la naturaleza documental que adquiere al ser
representado en el título valor.
Antes de concluir, hemos de decir que en doctrina se han sostenido diversas
posturas. En efecto, se ha expresado que el fundamento de la literalidad es
la confianza que supone la objetivación de la declaración de voluntad contenida en
un título valor. Resulta oportuno señalar aquí que ello no responde a por qué el
derecho tiene carácter literal, sino que, más bien responde a para qué el sistema le
otorga ese carácter. Es decir que en la confianza se puede ubicar la télesis o
finalidad(387) tenida en cuenta por el legislador al establecer, concebir y regular el
sistema cartular.
También se ha fundamentado el principio de literalidad en la apariencia
jurídica(388), aunque parece más propio señalar ésta como la ratio iuris del sistema
cartular, más que el fundamento del principio de literalidad.
c) Efectos del carácter literal del derecho

De lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que el primero y más importante
efecto es que el acreedor no puede exigir y percibir más de lo expresado en el título,
y el deudor requerido, para reducir su obligación, no se puede valer de elementos
jurídicos extraños que no se hayan literalizado objetiva y formalmente en el
documento.
Debido a ello, cabe afirmar(389) que el carácter literal del derecho representado en
un título valor requiere una carga bilateral de atención, pues cada uno de los sujetos
intervinientes en las relaciones cartáceas, activa o pasivamente, se deberá atener
exclusivamente a lo escrito en el título para determinar sus derechos y obligaciones;
v.gr., el librador al crear el título, y el beneficiario al recibirlo; éste al convertirse en
primer endosante, y el endosatario al recibirlo en posesión, operación que se podrá
repetir en las sucesivas transmisiones de que pudiera ser objeto el título; y
fatalmente, en oportunidad del vencimiento, por tanto esa carga bilateral de atención
deberá ser observada tanto por el legitimado activo como por el legitimado pasivo,
pues el rigor cartular que informa todo el sistema cartáceo hace que cada sujeto que
interviene, sea como acreedor o deudor, deba atenerse estrictamente a la promesa
objetivada en el título según la expresión textual de éste.
470

Esta carga o deber de atención debe considerarse que tiene esa naturaleza
jurídica en razón de que cualquiera de los sujetos que, obligado a observarla, no lo
haga, se verá perjudicado en sus intereses por falta de la diligencia que requiere el
riguroso sistema regulador de los derechos y obligaciones, facultades y cargas,
deberes y responsabilidades que emanan de un título valor.
La bilateralidad de la literalidad(390) halla su justificación en la circunstancia de que
toda disminución, alteración, modificación o extinción (parcial o total) del derecho
cartular se debe fundar, para tener validez en el ámbito de las relaciones cartáceas,
en la expresión textual del documento, siendo irrelevantes los posibles elementos
extracartulares que pudieran surgir de negocios o relaciones ajenas al título valor.
El principio de literalidad patrocina un carácter común a todos los títulos valores
y, junto con el carácter necesario del documento (videarts. 1830 y 1831 del Código
Civil y Comercial), contribuye a tutelar la certeza en la adquisición del derecho;
tiende más enérgicamente a afianzar la rapidez en la negociación y circulación de
los créditos y propicia la seguridad en su realización final al tiempo del vencimiento
del título, pues, como se ha expresado antes, el derecho cartular solo podrá ser
exigido y atendido de acuerdo con el tenor literal del documento que le da existencia
cartácea(391).
La literalidad, carácter esencial del derecho cartular contenido en un título,
adquiere su máxima significación, respecto del sujeto que recibe el título valor, una
vez que éste ha circulado, esto es, frente al tercero portador de buena fe. Ello es
así, en razón de que este sujeto solo cuenta, al recibir el título, con lo expresado
literalmente en su texto; debido a ello, y en tutela de los valores esenciales de
certeza, rapidez y seguridad, se le otorga plena relevancia. Ante esa realidad, el
librador de un título valor que es requerido de pago por un tercero, portador de buena
fe del documento en que se obligó, deberá cumplir el requerimiento, exclusiva y
excluyentemente, por lo escrito en el título, sin tener ninguna posibilidad de enervar
la pretensión del acreedor presentante del título con otro instrumento extraño a éste.
En otras palabras, los conceptos hasta aquí vertidos en forma absoluta son de
aplicación plena cuando el requerimiento de pago es efectuado por el portador del
documento que sea tercero de buena fe respecto del deudor requerido de pago.
Sin embargo, si el requerimiento de pago se sustancia, por ejemplo entre sujetos
inmediatos en el nexo cambiario, v.gr. del tomador (o beneficiario) del título al
librador de éste, del endosatario a su endosante, etc., etc., como entre tales sujetos
existe generalmente un negocio causal (o relación fundamental) que dio motivo al
libramiento o transmisión del título, el derecho cartáceo del actor puede verse
enervado en el ámbito de las relaciones sustanciales, pues como bien enseñaba M.
Yadarola, "entre contratantes inmediatos el principio de literalidad, sin perder su
influencia, se atenúa (...) pues si se acredita la disconformidad del título con la
efectiva relación creada entre ellos, es lógico que esta última se tome en
consideración, pues de lo contrario se sancionaría una injusticia"(392).
33. Carácter autónomo del derecho

Este carácter es el más típico de los títulos valores; expuesto en doctrina en
oportunidad de la aparición de las ideas centroeuropeas, con las teorías alemanas
a la cabeza, produjo la jerarquización de esta rama especial del derecho
mercantil(393).
471

En efecto, si recordamos lo expresado respecto de los medios técnico-jurídicos
utilizados por el derecho común para instrumentar la circulación de los créditos, v.gr.,
la cesión de créditos y la delegación de deudas, hemos de concluir que, en tales
casos, se produce entre el tradens y el accipiens una relación de sucesión a título
particular, pues el adquirente o sucesor es colocado en la misma situación jurídica
en que se hallaba, con relación al derecho transmitido, su antecesor(394). Es decir,
verificada esa transmisión derivada o derivativa, y colocado el nuevo titular del
derecho creditorio transferido por vía de cesión en la misma situación jurídica de su
antecesor y de los respectivos predecesores de éste, si los hubo, se produce la
acumulación de excepciones personales que estos sujetos pudieran tener. Es
debido a ello que, en oportunidad de que el crédito se torne exigible y el sujeto que
resulte titular en ese momento se presente a requerir el pago al deudor, podrá ver
enervado su requerimiento por las excepciones o defensas que pudieran surgir de
las relaciones jurídicas establecidas entre los sujetos que participaron en las
sucesivas transferencias del crédito, pues rigiendo el principio romanista capital en
el derecho privado: "nemo plus iuris allium transferre potest ipse habet"(395), ninguno
de los sujetos intervinientes pudo transmitir un derecho mejor ni más amplio que el
que tenía; por tanto, si de tales relaciones jurídicas, establecidas en las sucesivas
transferencias del crédito, surgiera alguna defensa o excepción, ésta podría ser
invocada válidamente contra el actual acreedor.
a) Concepto
El carácter autónomo del derecho cartáceo contenido en título valor es tal debido
a que el titular de éste lo adquiere en forma originaria. Se trata, pues, de que la
adquisición del derecho no deriva del tradens, sino que nace, ex novo, en cabeza
del accipiens, en oportunidad de recibir el título, mediante la respectiva tradición, de
acuerdo con la ley de circulación de éste; en tal caso, el nuevo titular no es sucesor
del sujeto que le transmitió el título, sino que lo adquiere en forma originaria, por no
derivada(396). Es decir que el nuevo portador regular del título valor puede ejercitar
un derecho propio(397), originario(398), distinto(399), independiente(400) y no restringible
por las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores poseedores del título y el
deudor. En otras palabras, el principio de autonomía significa que el derecho
representado en un documento cartáceo será ejercido por su portador legitimado,
con prescindencia de las situaciones subjetivas de sus tenedores anteriores.
Es del caso señalar que tales aspectos doctrinarios clásicos han sido receptado
—con alguna falencia de expresión— por el Código Civil y Comercial respecto de
todos los títulos valores, en su art. 1816: "Autonomía. El portador de buena fe que
lo ha adquirido con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo y le son
inoponibles las defensas personales que pueden existir contra anteriores
poseedores. A los efectos de este artículo, el portador es de mala fe si al adquirir el
título procede a sabiendas en perjuicio del deudor demandado".
b) Fundamento del carácter autónomo
472

Si nos preguntamos por qué el derecho cartular representado en el título valor es
de carácter autónomo, hallaremos el fundamento lógico-jurídico de este carácter
esencial y común a todos los títulos de crédito(401).
En función de lo señalado supra podemos decir, en esencia, que lo que se debe
fundamentar es por qué, en cada caso en que se transmite el documento, el nuevo
titular de la relación cartácea incorporada en él adquiere un derecho originario, no
derivado de su antecesor. En efecto, ello es así, por qué no se verifica una sucesión
a título particular entre el tradens y el accipiens, sino que, por el contrario, el nuevo
titular, al recibir el documento que lo contiene, lo adquiere en forma originaria, pues
el derecho nace nuevo para él por estar incorporado representativamente al
documento, con el que se halla unido en conexión íntima y permanente(402).
Con esa finalidad, conviene destacar que tal adquisición se produce sin la
cooperación del tradens; es decir que, si bien éste efectúa la tradición del título, la
adquisición del derecho cartáceo en él representado se produce exclusivamente en
virtud de que el nuevo portador ha recibido el título luego de que éste ha cumplido
regularmente con la ley de circulación que le es propia; o, en otras palabras, al recibir
el documento en forma regular, el portador adquiere la titularidad del derecho
cartáceo objetivado en él(403).
Por tanto, cabe afirmar que el fundamento lógico-jurídico de la autonomía del
derecho cartular radica en la postura asumida por el legislador al instituir el sistema
regulador de las relaciones cartáceas. En tal sistema se ha simplificado las
condiciones y requisitos legales de la circulación de los derechos creditorios por
medio de los títulos valores; tal regulación específica ha instrumentado los efectos
de estos medios técnicos, haciendo de ellos vehículos rápidos, seguros y eficaces,
los cuales, superando las funciones que prestaban los medios tradicionales de
transmisión de los créditos, los reemplazaron en las transacciones comerciales y
bancarias con grandes ventajas, pues están dotados de los caracteres especiales
que ya hemos tratado —necesidad, literalidad y autonomía— y resultan aptos e
idóneos para satisfacer las exigencias de la circulación producida por la nueva
dinámica de los negocios contemporáneos.
Tal postura del legislador, como quedó dicho supra, encuentra su explicación
científica en el procedimiento de simplificación de la hipótesis que si bien ya ha sido
enunciado(404) conviene recordarlo, pues con él se demuestra que la ley, mediante
un proceso de simplificación analítica de las condiciones legales(405), elimina de una
relación jurídica elementos que se presentan como externos y los coloca como
jurídicamente irrelevantes. Por aplicación de tal principio, en la circulación de los
títulos valores "la intervención de los sucesivos poseedores [del título] queda
relegada entre los elementos materialmente imponderables, pues se le otorga una
función puramente instrumental, ya que el acto transmisión que ellos cumplen
[durante la circulación] es el medio por el cual, a través del documento, se vincula
directamente al deudor con el poseedor último del título de crédito"(406).
c) Efectos del carácter autónomo del derecho

Aunque hemos expuesto parcial e incidentalmente algunos matices del carácter
esencial que nos ocupa, los replantearemos aquí, a la vez que completaremos los
demás efectos que aquél produce en el ámbito de las relaciones cartulares.
473

La consecuencia más importante de este carácter esencial, genérico y común a
todos los títulos valores que otorga regulación del sistema cartular específicamente
instituido (vid.arts. 1816 y 1821 del Código Civil y Comercial) consiste en que
durante la circulación y la transmisión del derecho incorporado en el documento no
se produce la acumulación de vicios sustanciales que pudieran derivarse de cada
transmisión del título, lo cual daría lugar, en tal caso, a la oponibilidad de defensas
o excepciones personales por parte del sujeto obligado en la relación cartácea,
frente al sujeto que requiriera su cumplimiento.
Asimismo, hay que destacar que cada sujeto que transmite el documento participa
y, en su caso, asume(407), durante circulación de éste, una relación jurídica
independiente de las demás establecidas o que se pueda establecer respecto del
documento recibido y transmitido, por lo que cabe afirmar que la función que cumple
al tiempo del vencimiento del título es una función instrumental de relacionar al
deudor, o sujeto pasivo de la obligación cartácea, con el sujeto que resulte portador
legitimado en oportunidad en que el derecho se torne exigible(408).
Por otra parte, esa prescindencia subjetiva de las situaciones jurídicas
intermedias, que permite al acreedor exigir directamente el cumplimiento de la
obligación cartular al deudor, es una característica propia y genuina de la relación
que se establece entre el poseedor del título y ese título, en tanto se lo considere un
documento constitutivo del derecho cartáceo que tiene incorporado. Tal relación se
perfila como una relación objetiva e impersonal, pues no interesa quién —
considerado en su subjetividad— requiera el cumplimiento de la relación obligatoria,
sino que lo relevante es que tenga la posesión del documento luego de que ha
cumplido regularmente con las formalidades que el sistema cartular exige para
considerarlo portador legitimado del título. Es decir, que lo posea en su materialidad
y al presentarlo acredite que éste llegó a su poder habiendo cumplido regularmente
con su ley de circulación (v.gr., al portador, a la orden o nominativo) (vid. arts. 1837,
1838 y 1847 y ss. del Código Civil y Comercial).
De otro lado, y recordando que la estructura funcional de los títulos valores está
constituida por un elemento externo o continente —el documento— y otro elemento
interno o contenido —el derecho—(409), hay que enfatizar que, si bien la transferencia
del título —en tanto documento— como objeto de relaciones se puede considerar
una adquisición derivada o derivativa, la transmisión que efectúa el tradens (creador
del título o endosante) produce el nacimiento de un derecho nuevo para
el accipiens(410), pues éste no lo recibe de su antecesor, sino que al efectuársele la
tradición del documento, el derecho incorporado en éste ingresa a su patrimonio
como consecuencia de ello. Es decir, la adquisición del derecho externo hace
adquirir la titularidad del derecho interno.
En tal caso, enfatizamos, el portador legitimado del título (que es el accipiens de
la transmisión descripta), al adquirir el derecho interno o derecho cartáceo
incorporado en el documento, lo adquiere sin que éste se halle contaminado con los
posibles vicios y defectos que podrían, de acuerdo con el derecho común, haberse
acumulado en oportunidad de entrar a formar parte, durante las sucesivas
transmisiones de las diversas universalidades patrimoniales de cada uno de los
sucesivos titulares(411).
d) La autonomía y los títulos cambiarios
474

Como en obras anteriores, para concluir el desarrollo del tema conviene referirse
al modo como se manifiesta y opera el principio de autonomía en los títulos
cambiarios, v.gr., letra de cambio, pagaré y cheques. Tal referencia a los papeles
de comercio, si bien es motivo de estudio en profundidad cuando se trata el rigor
cambiario (formal, sustancial y procesal) al que están sometidos los papeles de
comercio, resulta sumamente beneficioso introducirla en este estadio del desarrollo
de este tema, pues permite apreciar la simetría con la que se manifiesta el carácter
autónomo del derecho representado en los títulos de crédito que integran esta
especie de papeles de comercio.
En ellos el carácter autónomo, desde el punto de vista activo, produce todos los
efectos genéricos y comunes a la totalidad de los títulos valores, esto es: la
imposibilidad de que se acumulen excepciones personales oponibles al
requerimiento del acreedor en oportunidad del vencimiento. Ello no es más que la
consecuencia lógica, tanto para letra de cambio como para el pagaré y los cheques:
los títulos valores son de carácter necesario, literal y autónomo. Sin embargo,
respecto de esta especie particular de documentos aparece y es necesario perfilar
suficientemente cómo se manifiesta la autonomía desde el punto de vista
pasivo,pues desde esa perspectiva se determina la total y absoluta independencia
de las obligaciones cambiarias asumidas por cada uno los sujetos firmantes del título
al documentar las sucesivas transmisiones de éste o, en su caso, el otorgamiento
de nuevas garantías para su cobro.
En efecto, la letra de cambio y el pagaré son títulos cuya esencia es de ser
documentos "a la orden"(412), y en las dos clases de cheques ocurre naturalmente lo
propio(413), porque aun cuando estos títulos puedan circular al portador, por simple
entrega manual (art. 12, in fine, Ley de Cheques), ellos se endosan para ser
transmitidos, incluso los cheques librados al portador, como determina el art. 18 de
la Ley de Cheques.
Sentado ello, hay que poner en evidencia que en la sistemática de los estatutos
legales que rigen esta especie (Ley Cambiaria argentina, letra de cambio y pagaré,
y ley 24.452, para los cheques), tal acto jurídico cambiario, el endoso, produce tres
tipos de efectos: a) efecto legitimante, b) efecto traslativo y c) efecto vinculante.
Por el efecto legitimante, el endosatario, sujeto en cuyo favor se endosa y
transmite el título, puede ejercer todos los derechos y las potestades cambiarias que
emanan del documento
En virtud del efecto traslativo se produce la transmisión de la propiedad del
documento y la titularidad del derecho cambiario en él incorporado, a favor de quien
se otorga el endoso.
Y por el efecto vinculante se constituye en obligado cambiario endosante del título,
quien con su firma se transforma en garante del pago de la obligación cambiaria,
(art. 16, apart. 1º, Ley Cambiaria argentina, y art. 16, 1º, Ley de Cheques).
Precisamente, es este efecto vinculante propio de los títulos cambiarios el que
permite afirmar que por el pago del título responde, en primer lugar, su librador.
Tratándose de la letra, en primer lugar responde el sujeto que siendo girado acepta
la letra. En caso contrario, es decir, si no acepta la letra, el primer obligado sigue
siendo el librador, como en el pagaré y el cheque. Responden igualmente por el
pago el tomador o beneficiario que se transforme en endosante y los endosantes
que lo sucedan, o sea, en definitiva, todos los firmantes, quienes integran
materialmente una cadena, la cual tiene en un extremo al acreedor —último
endosatario— y en el otro al primer obligado librador o aceptante, según el caso—,
quedando entre ambos extremos los demás firmantes —endosantes—, con el doble
475

carácter de acreedores y responsables eventuales: acreedores, cada uno, respecto
a los anteriores poseedores del título; responsables frente a los sujetos que lo
sucedieron.
Analizada esa cadena de firmas desde el punto de vista activo, cabe reiterar lo
dicho antes: cada sujeto que recibió el título adquirió un derecho autónomo; y
refiriéndolo al caso del portador legitimado, o último endosatario, él tendrá un
derecho originario, por no derivado, respecto de cada uno de los firmantes del título
que son garantes del pago a su vencimiento.
Siguiendo esta perspectiva de análisis, y observando ahora la relación cambiaria
desde el punto de vista pasivo, la obligación jurídica que de ella surge es
independiente para cada uno de los sujetos firmantes, quienes han quedado
obligados al pago, responsabilizándose cambiariamente por éste, con prescindencia
de las demás obligaciones asumidas por los demás firmantes responsables(414).
Esta independencia de las obligaciones contraídas por cada uno de los firmantes
intervinientes en la circulación del papel de comercio, a nuestro entender, puede ser
explicada gráficamente, diciendo que se ha establecido una suerte de
compartimientos estancos entre las diversas obligaciones que ha ido asumiendo
cada sujeto, pues si alguna o algunas de sus firmas —aunque formalmente válidas
y aparentemente suficientes para obligar a quien las extendió en forma
documental— resultan sustancial o intrínsecamente invalidadas por vicios de
carácter subjetivo, ello no invalida ni obsta a la eficacia de las demás obligaciones
cambiarias que surgen del documento. Tal circunstancia posibilita que el portador
legitimado del título pueda demandar a todos los demás firmantes el cumplimiento
de la promesa de pago que aquél tiene incorporada
El empleo de la expresión "compartimientos estancos" pone de relieve, desde un
punto de vista práctico, una consecuencia jurídica que tiene lugar en el caso de los
papeles de comercio que obligan solidariamente, por el efecto vinculante de la
documentación mediante endoso de las respectivas transmisiones, a cada uno de
los firmantes, y permite demostrar que en tales supuestos, con una sola firma válida
—caso hipotético extremo— de todas las que formalmente se han extendido en el
documento (sea del creador, endosante, etc.), se impedirá que el título de crédito en
cuestión naufrague. O, en otras palabras, el portador legitimado de un título que
luego de circular cuenta con varias firmas que vinculan a sus otorgantes en el
cumplimiento de la prestación que emerge de él, al poder requerir de todos o cada
uno de éstos (arts. 16, 17 y 51, Ley Cambiaria argentina, arts. 16 y 40, Ley de
Cheques), tiene la posibilidad de que si el requerimiento fracasa en algunos casos,
con que uno solo de los obligados responda podrá efectivizar su crédito sin
dificultades
CAPÍTULO V - ADQUISICIÓN, EJERCICIO Y EXTINCIÓN DE LAS RELACIONES CARTÁCEAS
SECCIÓN PRIMERA
476

34. Introducción retrospectiva
Ya explicamos que los títulos valores nacieron como medios técnico-jurídicos
aptos para ser utilizados en la circulación económica, superando los inconvenientes
que planteaban las formalidades poco prácticas de los medios tradicionales del
derecho común empleados hasta entonces(415).
Tales instrumentos llenaron satisfactoriamente esas condiciones pues a la vez
que tutelaban los valores esenciales de certeza en la adquisición de los bienes,
rapidez en la negociación de los documentos y seguridad en la realización de la
prestación exigible, al simplificarse en ellos las formalidades de su transmisión,
permitieron una fluida y fecunda circulación económica(416).
Destacamos, además, que esa circulación se lleva a cabo, principalmente, en
virtud de la naturaleza jurídica de cosa mueble del título valor que en tanto
documento puede ser objeto de relaciones reales(417) y derechos reales, y si bien
existen —como ya se ha expresado— algunas diferencias entre las cosas muebles
por naturaleza, que tienen un valor intrínseco relevante, y los títulos valores que son
tomados en cuenta principalmente por su valor extrínseco (o representativo) —es
decir, por el derecho incorporado—, entendemos que la afirmación de que se trata
de una cosa mueble no se ve lesionada por ello, como tampoco por la circunstancia
de que no se aplique a títulos valores, total y absolutamente, el régimen jurídico de
las cosas muebles establecido en la legislación —civil y comercial— de fondo
vigente pues, como ya expresamos supra, en el ámbito de las relaciones cartáceas
se posibilita y protege la adquisición del título a non domino por un tercero de buena
fe, aunque el documento sea robado o perdido, lo cual —como sabemos— no
resulta posible respecto de las cosas muebles por su naturaleza(418).
Tales afirmaciones se basan en el carácter necesario del título, informado por la
aptitud constitutivo-dispositiva del elemento documental, siendo justamente aquél y
ésta los responsables de la función de legitimación(419) que se posibilita por el
fenómeno de la objetivación del crédito(420).
Este fenómeno fue señalado, en el ámbito del derecho cartular, a principios del
siglo pasado por Gustavo Bonelli, al expresar que el derecho (cartolare) circula
objetivado en el título en razón de que a éste se le ha incorporado
representativamente una declaración de voluntad que le otorga contenido
económico, entrando así en la circulación de los bienes con igual o mayor eficacia
que las cosas muebles(421). Y aunque pusimos de resalto la especial e íntima
vinculación de los elementos —documento y derecho— que integran la estructura
funcional de los títulos valores, la cual fue designada como "conexión permanente"
o "recíproca compenetración"(422) de un elemento en otro, expusimos que ambos
mantienen su autonomía conceptual, y si bien se ha señalado que no hay un
elemento principal y otro accesorio, nos preocupamos por enfatizar que en el ámbito
de las relaciones cartáceas se percibe una indisimulable preeminencia del
documento —elemento real— sobre el derecho —elemento obligacional o
creditorio—(423).
Por otra parte, es necesario enfatizar la preeminencia del documento sobre el
derecho que se podrá apreciar suficientemente en los desarrollos que siguen, al
tratar la adquisición y la extinción de los derechos sobre el título valor y los derechos
emergentes de éste, y percibir con mayor claridad al desarrollar el tema de la
legitimación, dado que estudiaremos las razones por las cuales el sujeto que el
477

señorío externo sobre la cosa-documento está habilitado para ejercer todos los
derechos que emergen del título.
SECCIÓN SEGUNDA
35. Derechos sobre el título valor
a) Generalidades
Cabe recordar que de los elementos que integran la estructura funcional de los
títulos valores diferenciamos el documento, como cosa, del derecho en él
representado, en su carácter de relación obligacional. Hecha tal distinción
instrumental, se podrá diferenciar mejor los derechos que se adquieren sobre el
título de la adquisición de los derechos que surgen (o emergen) de él, como sus
respectivos modos de extinción, en tanto relaciones jurídicas(424).
Corresponde recordar que los primeros tienen características de relaciones
reales(425) por ser el título valor, en tanto documento, una cosa corpórea, y en el
segundo caso las relaciones jurídicas son personales u obligacionales, aunque
también las designaremos genéricamente como relaciones "creditorias".
Finalmente, y antes de pasar al estudio de los modos de adquisición de los
derechos sobre el título, conviene recordar todas las cuestiones tratadas al
considerar los dos elementos estructurales del título de crédito: el sustrato material
y la relación cartácea(426).
b) Operatividad de la relación obligacional sobre la relación real

La primera cuestión tiene vinculación con el ya mencionado mutuo intercambio de
características propias entre los elementos que integran la estructura de los títulos
valores, haciendo que la regulación de cada clase de relaciones —reales y
personales— no se presenten totalmente puras, si se las compara con la regulación
de esas relaciones jurídicas cuando se desarrollan aisladas una de otra, como
ocurre en el ámbito del derecho común, a diferencia de lo que ocurre en el sistema
cartular, en el cual, según hemos dicho, aparecen íntimamente vinculadas.
Ese mutuo intercambio de características propias de cada uno de los elementos
estructurales del título valor es el que permite explicar por qué, siendo el título —en
tanto documento— una cosa mueble, no se le aplica totalmente el régimen jurídico
vigente de las cosas muebles establecido en la legislación —civil y comercial— de
fondo, pues si bien resulta objeto de relaciones reales, su valor económico está dado
por el elemento obligacional o creditorio, elemento éste al que el elemento real sirve
de sustrato material(427).
478

De allí que encontremos justificado que el título valor —cosa mueble en su
corporeidad y en tanto objeto de derechos reales— esté regulado genéricamente
por el régimen civil, y en tanto expresión documental del derecho que le otorga un
valor económico y extrínseco distinto del valor intrínseco que tiene per se en su
materialidad, se aparte del régimen para los objetos o cosas que son regulados
teniendo en cuenta principalmente su valor intrínseco(428).
En ello reside el fundamento del distinto régimen jurídico que rige la circulación
de los títulos valores, el cual, como ya dijimos supra, no permite la reivindicación de
los títulos robados o perdidos de manos del sujeto que acredite formalmente la
legitimación activa, si es portador de buena fe del documento que ha llegado a su
poder luego del regular cumplimiento de su ley de circulación (art. 1819 del Código
Civil y Comercial)(429).
En consecuencia, se debe entender que ese régimen especial y distinto de los
títulos valores legaliza en el ámbito de las relaciones cartáceas la adquisición del
título a non domino(430) que se basa en el cumplimiento de la ley de circulación del
título de que se trate (al portador, a la orden o nominativo), recaudo éste
genuinamente cartular, que le otorga una tónica particular y diferenciadora del
régimen de normas comunes que regula la circulación de cosas que, aunque
jurídicamente se asemejan, natural y económicamente son distintas(431).
c) Operatividad de la relación real sobre la relación obligacional

La otra cuestión que corresponde considerar es el fenómeno análogo pero inverso
al mencionado en el punto anterior, que ocurre respecto de la relación obligacional
(o creditoria) sobre la relación real, en razón del mentado mutuo intercambio de
carácter que produce la recíproca compenetración del derecho en documento.
En efecto, sucede que la relación obligacional, desde el momento en que queda
literalizada (o representada) en el sustrato material, se materializa y —si se nos
permite el término— se cosifica; y aunque como relación obligacional se la pueda
adquirir, transferir y extinguir mediante los modos propios de las obligaciones en
general, para que produzca efectos acabados (o perfectos) en el ámbito de la
relaciones cartáceas, cada uno de esos actos propios de los derechos personales
creditorios deberá amalgamarse con la literalización en título, la tradición de éste, y
en su caso, la respectiva anulación y destrucción como documento cartular, si el
acto fue extintivo de la relación cartular (arg. art. 1817 del Código Civil y Comercial).
En nuestro concepto esos actos resultan necesarios y compatibles con la
preeminente naturaleza real que posee el título valor como tal(432) porque, cumplida
la prestación a que da derecho, ese título tiene que ser entregado por el portador
legitimado al sujeto que cumple (o paga) la prestación, pues en caso contrario éste
tendría una legítima causal para negarse al requerimiento del portador legitimado
que le exige el cumplimiento de la prestación cartular(433).
Es decir que se debe reiterar aquí que si el título valor, una vez efectuado el pago,
no es inutilizado, anulado o destruido, corresponde suplir ello con la anotación del
pago, sea parcial o total, en el documento, pues eso no permitirá la nueva
negociación, ya que de su mismo contexto surgirá que la prestación ha sido
satisfecha(434). La observancia de las citadas premisas documentales es una
defensa para el caso en que el título vuelve a la circulación —voluntaria o
involuntariamente—(435), pues en tal caso, si es transmitido a un tercero de buena fe
479

que cumple formalmente con la ley de circulación, queda legalizada la adquisición a
non domino de éste, quien, por el solo hecho de acreditar su investidura formal
exhibiéndolo debe ser considerado legitimado activo y puede reclamar todos los
derechos que ese título valor otorgue.
Lo expuesto en el apartador anterior es grave y hay que tenerlo muy en cuenta,
pues ello deriva de la apuntada preeminencia documental que presentan los títulos
valores, Por todas esas delicadas circunstancias, Messineo(436) enfáticamente ha
señalado que la incorporación del derecho en el documento "consigue el resultado
de objetivar el derecho subjetivo de] crédito, en sentido de que tal crédito, vinculado
como está al documento pasa a segunda línea (...) por tanto, resalta en el título
crédito un elemento real, que se manifiesta en todos los momentos de la vida del
mismo: en la creación, puesto que misma realiza la incorporación; en la emisión,
puesto que se concreta en un acto de entrega; en la circulación, pues [en ella] la
entrega (o tradición) al destinatario es elemento constitutivo a los fines de la
adquisición del derecho sobre el título; en orden a la legitimación, puesto que sin
exhibición del título no se consigue la legitimación; a los fines del cumplimiento,
puesto que sin la restitución del título al emitente [o deudor] no se puede pretender
el cumplimiento, trata de un elemento que se manifiesta de manera coherente en
cada momento esencial de la vida del título de crédito"(437).
A los fines didácticos —y sin perjuicio de ampliar el tema al estudiar la
legitimación, que tratamos infra— puntualizamos aquí que las situaciones jurídico-
cartáceas explicadas en este parágrafo se justifican desde una doble perspectiva:
I) por la señalada preeminencia del elemento real (relación externa) sobre el
elemento obligacional (o relación interna)(438); y
II) por la característica documental(439) adquirida por el derecho creditorio al
convertirse en derecho cartular y hallarse "encerrado" en el documento(440).
36. Adquisición de derechos sobre el título

El título valor, en tanto cosa-documento, puede ser adquirido de modo originario
o derivado. Tal distinción obedece a la forma o medio por el cual se efectiviza esa
adquisición y no debe llevar a confundir este tema con el de la autonomía —en tanto
carácter esencial del derecho emergente del título— en razón de ser un derecho que
se puede ejercer contra el aceptante de la letra o suscriptor del pagaré o contra el
librador de cualquier otro título valor, con prescindencia subjetiva de las relaciones
jurídicas establecidas con los sucesivos transmitentes del documento durante la
circulación de éste.
Reiteramos, entonces, que el tema aquí tratado se refiere a la adquisición del
título valor en su condición y posibilidad de ser objeto de relaciones reales(441), es
decir, en tanto documento(442).
a) Modos de adquisición originaria
480

Entre éstos, debemos señalar la adquisición del título de mediante los modos
previstos en el derecho común(443), es decir por alguno de los medios que detallamos
a continuación(444).
a.1) Apropiación
Aunque es un hecho poco frecuente, se verifica cuando el título valor aparece res
nullius (cosa sin dueño) o res derelictae (cosa abandonada) y un sujeto toma
posesión material de él. En tal caso, la adquisición originaria se perfecciona cuando
esa toma de posesión del título es calificada por la documentación formal del
cumplimiento de la ley de circulación, según la especie de título de que se trate (al
portador, a la orden o nominativo). Corresponde incluir el hallazgo(445), pues aunque
los arts. 2528 y 2531 al 2538 del Código Civil derogado no permiten la apropiación
de las cosas robadas o perdidas, se debe entender que respecto de los títulos
valores rigen el art. 477 del Código de Comercio derogado y el art. 4016 bis del
Código Civil derogado. Por tanto, se pueden adquirir de ese modo y con carácter
originario.
Resulta del caso señalar que las normas generales establecen que el dominio de
las cosas muebles no registrables sin dueño se adquiere por apropiación. Igual es
el caso de las cosas abandonadas. Sin embargo, no son susceptibles de apropiación
las cosas perdidas, y hay que tener en cuenta que si la cosa es de algún valor, se
presume que es perdida, excepto prueba en contrario (arg. art. 1947, incs. a] y b],
del Código Civil y Comercial).
a.2) Usucapión
a.2.1) Comentario de la normativa del Código Civil derogado

Respecto de este tema, solo recordaremos que este modo de adquisición
originaria resultó procedente, respecto de los títulos valores, en virtud de la
prescripción adquisitiva prevista en las normas generales y comunes, aunque hay
que decir que la imprescriptibilidad de la acción de reivindicación de las cosas
robadas o perdidas, dispuesta por el art. 2766 del Código Civil derogado, al
pretender aplicársela en el ámbito del derecho comercial, se veía limitada por el
mencionado art. 477 del Código de Comercio derogado. Sin embargo, como quedó
dicho, tal principio limitativo fue incorporado por el ya citado artículo art. 4016 bis del
Código Civil derogado, resultando plenamente aplicable a la especie(446).
a.2.2) Normativa según el Código Civil y Comercial

Lo que resulta particularmente significativo para el lector es un breve comentario
de las normas incluidas en el Código Civil y Comercial.
481

a.2.2.a) Cuestiones generales
Respecto de la usucapión, se establece como regla general que los derechos
reales principales, como el dominio o condominio de las cosas muebles (arts. 1887,
incs. c] y b]), se pueden adquirir por la prescripción en los términos de los arts 1897
y 2565. En esa misma línea es un principio general establecido que la posesión de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales, excepto que
el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita (art. 1895).
Empero, respecto de las cosas muebles registrables, no existe buena fe sin
inscripción a favor de quien la invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya
inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la
existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son
coincidentes (art. 1895, aparts. 2º y 3º).
a.2.2.b) Cuestiones específicas
Concretamente, respecto de los títulos valores en general, se prevé que quien
adquiere un título valor en forma onerosa sin culpa grave y de acuerdo con su ley
de circulación no está obligado a desprenderse del título valor y, en su caso, no está
sujeto a reivindicación ni a la repetición de lo cobrado (art. 1819).
Adquiere el derecho real quien posee durante diez años una cosa mueble
registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del
titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos
identificatorios que se prevé en el respectivo régimen especial sean coincidentes
(art. 1899).
a.3) Expropiación
Por aplicación de los arts. 16 y 25 de la ley 13.264 y del art. 2º, inc. 1º, del decreto
15.715/59(447), se dispuso la expropiación de diversas sociedades comerciales(448),
lo cual trajo la declaración de utilidad pública de tales títulos de todo ello,
fundamentado en sólidos principios constitucionales como el contenido en el art. 17
de la Constitución Nacional.
Este modo de adquisición de las acciones ha sido considerado a título originario
por nuestro supremo tribunal(449), por lo que consideramos procedente su inclusión
aquí.
Recientemente, con fecha 16/4/2012 el Poder Ejecutivo nacional dictó el decreto
de necesidad y urgencia 530/12 por el que se dispuso la intervención transitoria de
la empresa YPF, al par que se anunció la remisión al Congreso del Proyecto de Ley
para la nacionalización urgente y por razones de utilidad pública del 51% de las
acciones de YPF.
Aunque tal situación se puede encuadrar, jurídicamente, dentro los principios
expuestos, ha suscitado una serie de problemas políticos y económicos, de orden
interno e internacional, cuyos alcances quedan fuera del ámbito de esta obra.
a.4) Otros modos de adquisición
482

A los modos de adquisición originaria mencionados nos permitimos agregar el
supuesto que prevé el art. 3º, apart. 1º, de la Ley Cambiaria argentina, que autoriza
al creador (o librador) del título de arquetípico —letra de cambio— a concebirlo en
su favor —"a su orden"—; es decir, en tal caso, quien crea el título ocupa el
emplazamiento cambiario de librador y de beneficiario (o tomador), resultando así el
portador legitimado primigenio.
Por esta razón entendemos que la propiedad del título valor, en cuanto res, ha
sido adquirida de modo originario(450), ya que se fundamenta y reside en el acto
formal de la creación del título por el librador(451), la cual, como que se ha visto en
los títulos valores en general, se produce al incorporar representativamente una
declaración de voluntad con contenido económico en un instrumento o sustrato
material. Con ello se da vida a un documento constitutivo que en virtud de la
estructura del vínculo obligacional en él representado (promesa del hecho ajeno y,
eventualmente, del hecho propio) existe jurídicamente sin tradens alguno que se lo
haya transferido, por ser el actual poseedor-propietario, precisamente, quien lo ha
creado(452).
b) Modos de adquisición derivada
b.1) Generalidades
Son modos de adquisición derivada del título valor en tanto documento objeto de
relaciones reales todos los contratos y negocios jurídicos a título oneroso o gratuito
(donación, sucesión mortis causa) en los que un sujeto —tradens—, real o simbólico
(arts. 2378, 2388, 2389 y 2390 del Código Civil derogado) realiza en favor de otro
sujeto —accipiens— la entrega de un título valor, ya se trate de una compraventa u
de otro acto o negocio relativo a la transmisión de bienes.
De acuerdo con el concepto romanista dado antes de lo que significa adquisición
originaria y adquisición derivada, entendemos que en todos los casos mencionados
en el parágrafo anterior existe adquisición derivada del documento, ello en
coincidencia con lo sostenido por el profesor italiano P. Bonfante, quien entiende
que la adquisición es derivada cuando se produce en virtud de una transferencia a
una nueva persona de un derecho que ya existe a favor de otro sujeto; de tal modo
que ese derecho se constituye y justifica con base en la relación jurídica que se
denomina de sucesión a título particular(453).
b.2) El caso especial del endoso

Consideración aparte merece el endoso que, por ser el medio propio y genuino
de transmitir los títulos valores (a la orden o nominativos endosables), puede
presentar algunas dificultades interpretativas.
483

Ab initio recordamos aquí que al endoso del título debe seguir la tradición o
entrega de él por su carácter necesario, pues perfecciona la transmisión una vez
que el tradens lo entrega y el accipiens lo recibe, entrando en posesión de él.
Sin embargo, debemos señalar que algunos autores —aunque no
sistemáticamente— definen como medio de adquisición originaria del título valor —
sin aclarar si es en su condición de res— la adquisición que se verifica luego de
haber cumplido éste con la ley de circulación, sea ella regular o a non domino(454).
Empero, lo incidental de las afirmaciones de esos destacados autores nos ha
llevado a concluir que se basan en que la propiedad del título como res adquirida de
ese modo se puede considerar originaria, al entender que el accipiens no la obtiene
estrictamente de su tradens, sino que consideran que la adquisición se produce en
virtud de haber entrado el accipiens en posesión del título luego de que éste ha
cumplido con la ley de circulación, sea ella regular o irregular (adquisición a non
domino, lo cual impide la reivindicación del documento si quien lo adquiere es de
buena fe(455)).
Reiteramos que en nuestro concepto tales afirmaciones no se compadecen con
la concepción romanista expuesta con el concepto según el cual, como dice el Dr.
J. N. Williams, al estudiar al autor italiano Giorgio De Semo, "mediante la recepción
del título, el tomador o el endosatario adquiere la posesión que le proviene por el
acto jurídico cumplido por su autor inmediato: adquisición, por tanto, a la luz de la
teoría general a título derivado"(456).
b.3) Conclusión
Habida cuenta de lo expuesto —sin perder de vista que nos estamos refiriendo a
la adquisición del derecho real sobre el título en tanto se lo considere res y en virtud
de seguir una exposición congruente con las pautas observadas hasta aquí—
concluimos en afirmar que el endoso, como medio de adquirir un título valor de
circulación a la orden(457) en tanto documento que puede ser objeto de relaciones
reales, es un modo de documentar la adquisición derivada o derivativa(458) de ese
documento, lo cual no resulta inconveniente para que el derecho o relación cartular
que emerge del título valor sea considerado, en tal caso, adquirido de modo
originario por el sujeto que recibe el documento. Sujeto éste que resulta, así, titular
de un derecho cartáceo de carácter autónomo que ha nacido ex novo, o sea de
modo originario, al adquirir la propiedad del título, que ha adquirido de modo
derivado, adquisición ésta perfeccionada al recibir el documento del tradens.
Por ello, enfatizamos que se debe distinguir, en tal supuesto, la adquisición de los
derechos sobre el título (relación real o externa) de la adquisición de los derechos
emergentes del título (relación creditoria cartular o interna). Resulta así adecuado
concluir que el documento es transferido de modo derivado mientras que el derecho
caratular es adquirido de modo originario.
37. Extinción de los derechos sobre el título
484

a) Aspectos dogmáticos
Como en obras anteriores, exponemos aquí los aspectos dogmáticos relevantes
referidos a la extinción de los derechos sobre el título valor, puestos en relación con
las normas vigentes respecto de los títulos cambiarios y de los títulos al portador.
En ese sentido decimos que la relación real sobre el título valor, en tanto cosa
representativa de un valor, se puede extinguir de diversos modos(459): en algunos
casos, en forma absoluta; en otros, en una forma que designamos como relativa,
pues acontece que el título valor primitivo es reemplazado o sustituido por otro u
otros títulos valores.
El primer supuesto, de extinción absoluta o definitiva, se puede verificar en los
siguientes casos:
I) cuando ocurre la destrucción accidental del título valor, inadvertida por el
portador legitimado, lo cual hace que no inicie el correspondiente procedimiento
judicial de cancelación, que lo llevaría a obtener otro título de crédito en reemplazo
del deteriorado (o perdido)(460);
II) cuando se produce la destrucción voluntaria del título valor por medio de su
portador, quien mediante tal proceder libera a los sujetos obligados en él, en razón
de lo cual se verifica indirectamente una remisión de deuda. Este acto material de
destrucción o anulación puede obedecer a las más diversas causas económicas o
subjetivas del portador del título; por tanto, señalamos latamente que es la razón de
ser (la destrucción o anulación), la causa eficiente de la extinción del derecho sobre
el documento(461);
III) cuando la destrucción o anulación del título valor sigue o es simultánea al
cumplimiento de la prestación que el título de crédito otorgaba.
A su vez, el título valor se extingue como tal —por tanto, los derechos que se
pudiera ejercer sobre él, en su singularidad— cuando es sustituido por otro u otros
títulos valores; en tales casos, la extinción del derecho se produce sobre el título
sustituido, y el derecho real respectivo se pasa ejercer sobre el título que lo
reemplaza.
Ello ocurre:
IV) cuando, iniciado y tramitado el procedimiento de cancelación por robo,
pérdida, deterioro o extravío de un título valor(462), el peticionante o iniciador del
procedimiento cancelatorio concluido obtiene un nuevo título de crédito en
reemplazo del título cancelado. Es decir, se habrá extinguido la relación real sobre
el título de crédito robado, perdido o deteriorado, que pasará a ejercerse sobre el
título que lo reemplaza(463);
V) por la sustitución o conversión que el poseedor legitimado pueda solicitar, en
determinado momento, del deudor o emitente. Ella se puede llevar a cabo mediante
una operación de fraccionamiento de un título valor en otros títulos valores de menor
valor, como ocurre cuando, legal y estatutariamente el portador de una acción de
sociedad (p. ej., de $ 1.000) solicita su reemplazo por diez acciones de $ 100. En tal
caso el solicitante deberá entregar la acción, que será anulada por la sociedad
emisora(464), extinguiéndose de ese modo los derechos que el sujeto solicitante
ejercía sobre ella, los cuales regirán sobre los títulos de menor valor entregados en
su reemplazo;
VI) por la conversión de los títulos mediante una operación inversa, en la que
varios títulos valores son convertidos en uno solo de valor equivalente. Esta
operación se puede concretar, además, cuando el tenedor de cierta cantidad de
485

títulos valores solicita a la entidad emitente que se los convierta en pocos títulos de
considerable valor, los cuales, sumados, resulten de valor equivalente a los títulos
reemplazados. De este modo quedan extinguidas las relaciones reales del portador
legitimado ejercidas sobre éstos.
No es ocioso recordar que el fundamento de la extinción de los derechos o
relaciones reales sobre el título reside en la extinción o la anulación del título valor
en tanto documento constitutivo, esto es, jurídicamente considerado representativo
de un derecho cartáceo.

Como se hizo referencia supra, efectuamos una breve glosa de las reglas legales
incluidas en el código mencionado, respecto de los títulos valores que en el Cap. 6º,
Sección 4ª, regulan el "Deterioro, sustracción, pérdida o destrucción de los títulos
valores o —en su caso— de sus registros". Esta expresión "sus registros" se refiere
—como se dijo antes— especialmente a los supuestos en que se trate de valores
desmaterializados, los que como sabemos el nuevo cuerpo legal designa como
"títulos valores no cartulares", (arts. 1850 y concs.). Tales normas permiten abrir el
procedimiento cancelatorio que fuera necesario.
- Parágrafo 1º (arts. 1852 a 1854), que contiene "Normas comunes para títulos
valores", reguladoras del procedimiento cancelatorio a seguir, el juez competente,
la posibilidad de oposición al pedido del cancelante y los efectos de jurídicos que
producen la admisión del pedido o —cuando prospera— la oposición.
- Parágrafo 2º (arts. 1855 a 1870), que incluye las "Normas aplicables a títulos
valores en serie", donde puntualiza que se requiere:
a) la denuncia, su contenido y su destinatario (art. 1855, primer párrafo), así como
las partes que el denunciante considera interesadas por el evento (art. 1859);
b) los efectos de la notificación de la presentación judicial, la publicidad edictal a
realizar y los efectos que ella produce (arts. 1856 y 1857), y el caso especial de que
los títulos coticen en bolsa (art. 1858);
c) certificado provisorio no negociable, plazo y circunstancias de su extensión por
el emisor (art. 1861), denegación del pedido y acciones del peticionante por los
daños que correspondan acciones (art. 1862);
d) entrega de las prestaciones, garantías y títulos definitivos (art. 1865);
e) supuestos de oposición del portador del título valor y plazos de admisibilidad
(art. 1866), desestimación de la oposición y efectos (art. 1867);
f) procedencia e improcedencia del procedimiento, distintos efectos (arts. 1869 y
1870).
- Parágrafo 3º (arts. 1871 a 1875), que incluye "Normas aplicables a títulos valores
individuales". Como es de toda lógica, el procedimiento de cancelación de los títulos
individuales es bastante más simple que el anterior y guarda ciertas similitudes al
establecido, actualmente, para los títulos cambiarios (arts. 89 y ss., Ley Cambiaria
argentina).
A esos efectos se puntualiza que requiere:
486

a) sujeto habilitado para efectuar la denuncia, contenido, derechos del
peticionante (art. 1871);
b) admisibilidad y efectos del pedido, notificación, publicidad, finalidad, efectos del
pago anterior (art. 1872);
c) formulación de oposición, procedimiento, procedencia, desestimación y sus
distintos efectos (art. 1875).
- Parágrafo 4º: Sustracción, pérdida o destrucción de los libros de registro (arts.
1876 a 1881). En el caso de títulos valores nominativos o de los llamados "no
cartulares" (desmaterializados) y los ingresados a sistemas de anotaciones en
cuenta según el art. 1836, el Código Civil y Comercial prevé cómo se debe proceder
cuando ha ocurrido la sustracción, la pérdida o la destrucción de los libros de registro
de tales instrumentos, respecto de lo cual establece lo siguiente:
a) denuncia, contenido, jurisdicción, necesidad de presentación ante otros
organismos v.gr. i) de contralor societario, ii) de contralor de los mercados de valores
y iii) a las entidades autorreguladas (art. 1876);
b) necesidad de distintas publicaciones (art. 1877);
c) procedimiento, cosas, trámite ante perito contador judicial (art. 1878);
d) confección de un nuevo libro (art. 1879);
e) ejercicio de derechos (art. 1880) y diversas medidas judiciales especiales.
SECCIÓN TERCERA
38. Derechos emergentes del título valor
a) Generalidades
Los derechos emergentes del título valor deben ser considerados desde una triple
perspectiva, es decir, no solo desde el punto de vista de su adquisición (originaria o
derivada) y de sus modos de extinción, sino, además, desde la perspectiva de su
ejercicio, esto es, precisamente el tema de la legitimación que tratamos infra.
En los tres aspectos en que hemos de considerar los derechos emergentes del
título, es necesario enfatizar la diversa importancia que daremos, en cada caso, a
las relaciones y las consecuencias que se rigen por el derecho común y a las
relaciones y las consecuencias genuinamente cartáceas. En efecto, sabido es que
la adquisición de los derechos emergentes de un título valor se puede llevar a cabo
de modo originario o derivado, y si bien consideraremos este último, debemos tener
en cuenta que lo que interesa a nuestro estudio es la adquisición originaria, por ser
la forma en que no se desnaturaliza el derecho cartular contenido en el título. Tal
desnaturalización se produce cuando el título valor es transferido por medios regidos
por el derecho común, como sería la cesión o cualquier otro negocio jurídico de
487

cambio que no tiene características del sistema que aquí nos ocupa. Pues en tales
casos quien recibe el título valor no adquiere un derecho de carácter literal ni
autónomo; y, como sabemos, no solo la cesión sino todos los medios de cambio y
transferencia del derecho común producen esas consecuencias.
Por tal razón, y teniendo en cuenta que lo que interesa para nuestra materia es lo
genuinamente cartáceo, ubicamos en el segundo lugar de esta sección el estudio
de la legitimación, en tanto es ella la que permite el ejercicio, en el más amplio
sentido, de los derechos emergentes del título valor en el ámbito de las relaciones
cartáceas, con los efectos propios de esta rama del derecho.
Luego de ello, concluiremos con la consideración de los diversos modos de
extinción de tales derechos que emanan del título valor.
b) Adquisición originaria
La transmisión del título valor, que se realiza mediante la tradición de éste y la
respectiva documentación que cumplimente la ley de circulación según su especie
—al portador, a la orden o nominativo—, produce la adquisición originaria de los
derechos emergentes del título por parte de quien lo recibe. Este sujeto, a partir de
entonces, se constituye en portador legitimado, posición jurídica que le concede la
posibilidad de ejercer tales derechos en el ámbito de las relaciones cartáceas,
quedando a cubierto de las posibles excepciones personales que pudieran surgir de
las sucesivas transmisiones del documento. En tal caso, no se ha verificado una
sucesión a título particular entre el tradens hacia el accipiens, sino que éste ha
adquirido los derechos en forma originaria, es decir, el derecho cartular que emerge
del título ha nacido para él, ex novo, en el momento en que recibió el documento(465).
En consecuencia, el derecho adquirido por el nuevo titular es un derecho
autónomo, pues en su ejercicio no se tendrá en cuenta la situación personal de los
sujetos que han intervenido, anteriormente, en la circulación del título. En verdad,
se prescindirá sustancialmente de ellos, por considerar que cumplen una función
instrumental o de forma(466) como integrantes de la regularidad extrínseca de las
sucesivas transmisiones del documento o, en otras palabras, como hitos del
cumplimiento de la ley de circulación del título valor de que se trate: y nada más.
La adquisición originaria es la responsable del carácter autónomo del derecho
que emerge del título valor, y que significa, como quedó expresado supra(467), la no
acumulación de excepciones personales en cada transmisión. Es decir que cada
nuevo adquirente del documento adquiere de modo originario el derecho
representado en el título(468). Derecho que por estar desvinculado de la situación
jurídica que tenía el transmitente es un derecho autónomo, que no es alcanzado por
el principio establecido en el art. 3270 del Código Civil derogado y consagrado
expresamente en art. 399 del Código Civil y Comercial(469). En rigor, bajo la vigencia
del Código Civil de Vélez Sarsfield, se aplicaba la disposición contenida en el art.
3271, norma que, por natural implicancia, disponía que el precitado artículo anterior
no se aplicaba al poseedor de las cosas muebles.
Este es un principio que ha sido consagrado expresamente en el art. 1816 del
Código Civil y Comercial que establece, para todos los títulos valores, el principio de
autonomía en la adquisición del derecho cartular de que se trate, determinando que
al portador del título valor, que lo adquirió cumpliendo con la ley de circulación
correspondiente, le son inoponibles las defensas personales que pueden existir
488

contra los anteriores portadores. O, en otras palabras —como hemos repetido con
hartura—, durante la circulación del título valor se produce una dispersión de las
excepciones personales que pudieran surgir y existir en la adquisición y transmisión
título valor de que se trate.
c) Adquisición derivada
Como contrapartida, la adquisición derivada de los derechos emergentes del título
valor se puede llevar a cabo mediante cualquiera de los modos de adquisición de
las relaciones personales o creditorias que regula el derecho común, tales como la
cesión, la delegación, la compraventa, etc.; cualquiera de esas formas jurídicas
implica una sucesión a título particular del derecho obligacional transferido(470).
Cabe señalar que en algún supuesto la transferencia del derecho creditorio,
aunque adopte las formas del sistema cartular o cambiario, produce el efecto de una
adquisición derivada, como es el caso del art. 22, apart. 1º, de la Ley Cambiaria
argentina, que atribuye al endoso de una letra de cambio o de un pagaré, efectuado
luego del protesto por falta de pago, los efectos de una cesión de crédito, y, por
ende, produce la acumulación de excepciones personales que pudiera tener el
sujeto que, en razón de ser formalmente endosante, por imperio de la ley es
sustancialmente cedente de los derechos que emergen del título de crédito
cambiario. Una norma legal semejante trae el art. 22 de la Ley de Cheques para el
caso de los endosos efectuados luego de que el cheque hubiera sido rechazado por
el banco girado.
Otro supuesto de transmisión por endoso que produce los efectos de una
adquisición derivada del derecho cambiario se da cuando el endosante del papel de
comercio introduce la cláusula "Prohibido el endoso" o una expresión equivalente,
según la regla legal contenida en el art. 16, apart. 2º, de la Ley Cambiaria argentina.
En rigor ella no impide que el endosatario vuelva a endosar la letra o el pagaré (o el
cheque), pero quien recibe el título ulteriormente adquiere un derecho derivado
respecto del endosante que introdujo la cláusula, y éste puede oponer todas las
defensas y excepciones que tuviera contra su endosatario.
SECCIÓN CUARTA
39. Ejercicio de los derechos resultantes del título
a) La legitimación en los títulos valores

Para considerar al tenedor de un título valor legítimo poseedor que cuente con la
potestad de ejercicio de los derechos resultantes de él, nos referimos aquí a lo que
en la terminología técnica se denomina como "portador legitimado"(471).
489

Con esa finalidad y luego de haber considerado los diversos modos de adquisición
de los derechos sobre el título y de los emergentes del título, englobados en la
expresión legal de "derechos resultantes del título"(472), resulta oportuno abordar el
estudio de la legitimación en sus aspectos activo y pasivo, como, asimismo, su
distinción con la legitimación procesal y su inevitable comparación con la propiedad
y la titularidad en el ámbito de las relaciones cartulares y cambiarias.
b) Concepto de "legitimación"
Es la situación jurídica, regulada por las normas del derecho sustancial para los
papeles de comercio (art. 17, apart. 1º, Ley Cambiaria argentina; art. 17, Ley de
Cheques, y arts. 1816, 1842 y concs. del Código Civil y Comercial para los títulos
de valores en general), en virtud de la cual el portador regular se halla habilitado
para exigir todas las potestades jurídico-económicas que emergen del documento
que presenta o exhibe al sujeto requerido para cumplir la prestación en él
representada, y por la cual éste se halla en condiciones de cumplir y liberarse
válidamente.
Como se aprecia, el concepto descriptivo expuesto tiene en cuenta la
característica bifronte de la legitimación(473); con ese criterio desarrollaremos el
análisis de la institución, considerando en primer lugar su aspecto activo y luego su
aspecto pasivo.
c) Legitimación activa
Es una situación jurídica —entendiendo por ella el conjunto de requisitos formales
que el sistema cartular exige cumplimentar al portador de un título de crédito, a
efectos de tutelar suficientemente los valores esenciales de la circulación
económica— en virtud de la cual ese portador, si exhibe o presenta el título —
siempre que haya cumplido formalmente con la ley de circulación del documento,
según su especie— es considerado legitimado activo y puede requerir válidamente
el pago o, genéricamente, el cumplimiento de la prestación que otorga el título valor,
independientemente de que se trate del titular del derecho cartáceo o del propietario
del título, en tanto documento constitutivo de tal derecho(474).
La legitimación que aquí tratamos es una legitimación sustancial, pues, regulada
por el derecho de fondo, determina los recaudos formales o extrínsecos que se debe
acreditar para estar habilitado a ejercer todos los derechos subjetivos resultantes
del título valor, v.gr., transmitirlos, ejecutarlos, remitirlos, extinguirlos, etcétera(475).
La expresión "portador regular" utilizada supra se refiere a la necesidad de que el
sujeto que posee el título acredite que éste ha llegado a su poder luego de cumplir
con las formalidades documentales necesarias, según la especie de título de que se
trate (al portador, a la orden o nominativo), sin entrar en una compulsa o probanza
sustancial respecto de las sucesivas transmisiones. Es decir que ni el sujeto
presentante ni el sujeto requerido pueden ni deben efectuar tal indagación,
Acreditadas tales formalidades documentales, que demuestren extrínseca y
objetivamente la regularidad de la circulación del título y califiquen como de buena
fe a su poseedor, éste es considerado portador legitimado y se halla en condiciones
490

jurídicas de ejercer los derechos resultantes de ese título valor, prescindiendo de
que sea efectivamente el acreedor de la relación cartácea(476).
A este respecto resulta significativo transcribir la apreciación efectuada por el
profesor Vivante al referirse a este tema, pese a utilizar una terminología hoy casi
abandonada: "acreedor formal, titular del crédito, es aquel que figura como dueño
del crédito en la forma propia de cada clase de título (...) siempre que se hayan
observado esas formalidades necesarias para la circulación normal del título, el
deudor no tiene que hacer averiguaciones respecto de la causa por la cual obtuvo
la posesión del mismo el actual acreedor. Para el deudor el ser está en el parecer.
Esta regla formal acrecienta la confianza en el pronto y puntual pago de los títulos
valores favoreciendo, por lo tanto, su circulación; beneficia al deudor, que está
exento de la obligación de comprobar si paga al acreedor efectivo, y de las
consiguientes responsabilidades de un pago indebido"(477).
Queda claro, entonces, que existe una propiedad formal(478) y una propiedad
material(479), y que si bien éstas generalmente coinciden en la persona del portador
del título, en el derecho cartáceo esa identidad puede no darse. En tal supuesto, el
sistema atribuye la propiedad formal del crédito o, lo que es lo mismo, la legitimación
activa al sujeto que cuenta con los recaudos formales y extrínsecos suficientes (v.gr.,
posesión del documento, exhibición de éste, comprobación del cumplimiento de la
ley de circulación respectiva y, en su caso, identificación del portador), reservándose
la expresión "propiedad material" para el verdadero propietario del título y titular del
derecho cartáceo.
En atención a lo expuesto, si examinamos el modo mediante el cual el derecho
asegura a la economía buenos resultados —en la circulación—, comprobamos que
lo consigue atribuyendo al poseedor-adquirente del título el derecho de recibir la
prestación cartular, poniéndolo a resguardo tanto de las excepciones del emitente
(o creador) del título, cuanto de la acción de reivindicación del tercero desposeído
(emitente compreso)(480).
d) Legitimación pasiva
La legitimación, como se dijo, es bifronte, o sea que como contrapartida de lo
expresado sobre la legitimación activa debemos efectuar breves consideraciones
respecto de la legitimación pasiva, que es correlativa y en cierto modo dependiente
de aquélla, pues solo se puede hablar de que alguien es legitimado pasivo si cumple
o paga a quien es legitimado activo. Es otro efecto de bilateralidad simétrica de las
relaciones cartáceas.
La legitimación pasiva se debe considerar un beneficio que el sistema cartular
concede al deudor requerido de pago(481) en virtud del cual éste, como se dijo antes,
no debe, ni puede investigar las condiciones sustanciales del derecho del sujeto
requirente o acreedor, limitando esa diligencia a comprobar la regularidad de las
formalidades del status jurídico del presentante del título(482).
Es decir, la sola comprobación de que quien pretende ejercer el derecho cartular
tiene el título luego de que éste ha cumplido formalmente con la ley de circulación
que corresponda a su especie permite a quien cumple con la prestación requerida
—o, en otras palabras, a quien paga— quedar válidamente liberado del vínculo
obligacional preexistente; por haber pagado al legitimado activo del título valor
presentado, ha pagado bien, y ello es suficiente, pues implica que ha ejercitado la
491

legitimación pasiva sustancial correlativa a la legitimación activa del presentante del
título(483).
Consideramos de indudable utilidad leer detenidamente los arts. 17 y 43 de la Ley
Cambiaria argentina, que traen disposiciones legales absolutamente coincidentes
con los aspectos dogmáticos recién explicados.
En cuanto a la norma general incluida en el art. 1817 del Código Civil y Comercial
para todos los títulos valores, hay que poner de relieve que se refiere a la
legitimación cartular, ya que, aunque la denominación otorgada por el legislador se
refiere específicamente a la legitimación pasiva del sujeto que debe cumplir la
prestación asumida en el título valor, si nos atenemos al perfil bifronte de esta
institución cartular, debe considerarse que abarca naturalmente la legitimación
activa del sujeto que recibe esa prestación con ajuste a derecho. También se refiere
a las causas que pueden obstar a los efectos positivos del ejercicio de la
legitimación.
Hay que señalar que, a pesar de que en esta norma general no se menciona la
legitimación, hay que referirse específicamente a cómo esa institución cartular y
cambiaria se manifiesta en las distintas clases y especies de los títulos valores
según su ley de circulación, v.gr., al portador (art. 1837), a la orden (art. 1842) y
nominativos (arts. 1847 y 1848), con referencia a algunos de los denominados
"títulos no cartulares" o "desmaterializados" (art. 1850, que remite a los arts. 1820,
y 1816 y 1819).
Queda por decir que la justificación económico-jurídica de la institución de la
legitimación, en sus dos aspectos, irradia un acrecentamiento de la confianza que
en virtud de la simplificación de las formas redunda en favor de la circulación. Lo
cual, por otra parte, resulta congruente con los principios que informan la teoría
general de los títulos valores, v.gr.: objetivación del crédito, caracteres esenciales
de necesidad, literalidad y autonomía, y valores esenciales de certeza, seguridad y
rapidez, que conciernen a los negocios mercantiles y bancarios.
40. Legitimación procesal y legitimación sustancial

Resulta un lugar común, en casi todos los autores, distinguir la legitimación que
venimos estudiando —la cual, como se dijo, es sustancial, pues se refiere a los
recaudos necesarios para ejercer los derechos subjetivos que emergen de un título
valor y está regulada por las normas de fondo que preceptúan dicho sistema
especial— de la legitimación procesal, que si bien inspiró la primera(484) debe ser
diferenciada de ella en forma tajante.
En efecto, sin entrar en la problemática de la teoría de la acción, que tanto
preocupó a la ciencia procesal, entendemos necesario distinguir, a la luz de la
moderna doctrina(485), entre acción y pretensión, sea que consideremos la acción
como un derecho constitucional de peticionar ante las autoridades(486), o un derecho
subjetivo(487) o, en definitiva, un poder político o administrativo(488) para hacer valer
una pretensión accionable, y entendiendo por pretensión el acto en virtud del cual
se reclama ante un órgano judicial y frente a una persona distinta la resolución de
un conflicto suscitado entre ambos sujetos —v.gr., el objeto del proceso
contencioso—(489).
En esa perspectiva, debemos conceptuar la legitimación procesal como un
requisito intrínseco de admisibilidad de pretensión(490), que consiste en la necesidad
492

de que exista coincidencia entre las personas que actúan en el proceso y las
personas a las cuales la ley habilita para obrar en dicho proceso. Y en este ámbito,
denominamos "legitimación pasiva" la que refiere al contradictor o demandado(491).
En cambio, reiteramos que la legitimación cartácea es una legitimación sustancial,
que se refiere a los presupuestos establecidos por la legislación de fondo para
determinar la situación jurídica de quien, acreditando todos los derechos subjetivos
emergentes de un título valor, se debe considerar habilitado para ejercerlos. De otro
lado, quien es requerido de pago en esas condiciones y cumple, lo hace con efectos
liberatorios, con prescindencia de la existencia de un proceso contencioso, pues la
habilitación entiende principalmente el cobro extrajudicial, aunque también
comprende el ejercicio de todas las acciones judiciales propias del derecho subjetivo
cartular contenido en el título. Ello es así porque la legitimación que aquí nos ocupa
se refiere al ejercicio de un derecho subjetivo material, a través de todos los medios
—extrajudiciales y judiciales— que otorgan las normas legales que rigen la especie
de los títulos valores.
41. La legitimación frente a la propiedad y a la titularidad

Llegados a este punto, estamos en condiciones de exponer una comparación
entre estos conceptos jurídicos para poder afinar la terminología a utilizar, como un
modo válido de esquematizar las diferencias conceptuales que hay entre ellos.
En efecto, la legitimación sustancial del sistema cartular difiere de la propiedad y
la titularidad, y aunque está íntimamente vinculada con ellas —y, generalmente,
quien es legitimado activo es propietario del documento y titular de las relaciones
cartáceas que de él emergen(492)—, ello no empece a efectuar los desarrollos que
siguen, especialmente si recordamos que en el derecho cartular el legitimado activo
se halla habilitado para ejercer todos los derechos que emergen del título, aunque
no sea el propietario del documento ni el titular del derecho(493).
Sentadas esas premisa, hay que tener en cuenta que la propiedad es un derecho
subjetivo privado, en virtud del cual un sujeto tiene la potestad o poder jurídico de
gozar y disponer en forma plena y exclusiva de una cosa sobre la que ejerce esa
propiedad. Agudamente se ha señalado que la propiedad como concepto dogmático
no se agota en ello, sino que comprende, además, la plenitud de las potestades,
genéricas, indeterminadas y amplias, que son ejercitables, en el ámbito de lo lícito,
por el propietario de la cosa; de allí que se la defina potestad o poder jurídico(494). Es
decir que, en síntesis, se puede afirmar que propiedad es el señorío, regulado
legalmente, que un sujeto tiene sobre una cosa determinada. Genéricamente, esa
relación entre sujeto y cosa se designa como derecho o relación real.
La titularidad, en cambio, se ubica en el ámbito de los derechos personales (o de
crédito), en el que las relaciones jurídicas se establecen entre un sujeto designado
acreedor y otro sujeto designado deudor, respecto del cual el primero puede exigir
determinada prestación. El acreedor es el titular del vínculo jurídico-obligacional —
o titular del derecho de crédito— y tiene la potestad de requerir el cumplimiento de
la prestación exigible del sujeto pasivo o deudor(495).
Frente a tales conceptos del derecho común se halla la legitimación que venimos
estudiando, caracterizada como la situación jurídica del sujeto que en el ámbito de
las relaciones cartáceas cuenta con la investidura formal suficiente para ejercer
todos los derechos que emergen del documento del que es portador, el cual, en
493

tanto título valor está integrado estructuralmente por sendos elementos: uno real (la
cosa documento) y otro personal (el derecho creditorio incorporado), vinculados en
una conexión permanente, que produce, como ya explicamos al principio, un mutuo
intercambio de características entre ambos.
Tal estructura del objeto sobre el cual se ejercen derechos y del cual emergen
derechos, integrada por un elemento de naturaleza real y otro elemento de
naturaleza personal (o creditoria), hace que se lo deba considerar en forma unívoca,
pues tales elementos estructurales se han amalgamado jurídicamente, de un modo
que no es la suma o adición de ambos elementos, sino que ha dado un producto (o
ente) que tiene entidad propia: el título valor.
Retrotrayendo nuestra atención a los conceptos ya aprendidos, recordamos que,
si bien no hay un elemento principal y otro accesorio, existe una preeminencia de la
relación externa (o real) sobre la relación interna (o creditoria). De ello se sigue que
tal preeminencia documental es la que informa y justifica la función de legitimación
que cumple el título de crédito, como medio técnico-jurídico, en el ámbito de las
relaciones cartáceas y en la circulación de la riqueza bajo esas formas. Se trata de
una función de legitimación que tiene su origen en el carácter necesario(496) del
documento y halla su fundamento en el fenómeno de la "incorporación"(497), aunque
se basa, en sentido dogmático estricto, en la aptitud constitutivo-dispositiva del título
valor, en tanto documento(498) y se explica, en la praxis de la teoría general, por la
naturaleza jurídica de cosa mueble atribuida al título y enfatizada con hartura en el
presente comentario.
Tales premisas, lo bastante demostradas ya, resultan totalmente aplicables al
tema en desarrollo, pues son las que permiten afirmar(499) que la adquisición de un
derecho real sobre el título es lo que posibilita la adquisición y, consecuentemente,
el ejercicio del derecho cartular que emerge del título valor, pues éste, en tanto
documento constitutivo, es condición necesaria para la adquisición de aquél. Para
ampliar el concepto, agreguemos que en tanto documento con aptitud dispositiva,
resulta además imprescindible para el ejercicio y, en su caso, extinción del derecho
cartáceo que emerge de él(500).
Asimismo, dichas premisas permiten responder al interrogante que como
hipótesis de trabajo se planteó el profesor Ageo Arcangeli, quizás uno de los
expositores más ilustres de la teoría de la propiedad. Este autor italiano(501) se
preguntaba: "¿Qué significa la frase 'propiedad del título'? ¿Significa propiedad
sobre el pedazo de papel? ¿O propiedad del crédito? ¿O propiedad de una cosa
nueva? En realidad se trata de esto último, pues no es posible considerar
separadamente el papel y el crédito. La propiedad recae sobre el sustrato material,
en cuanto incorpora el crédito y por lo mismo no es una propiedad sobre el papel,
sino una propiedad sobre el papel incorporando —representativamente o en si el
derecho (...). Una cosa corporal indiferente; ha recibido esenciales cualidades
jurídicas, por la agregación de una cosa 'incorporal': he allí la cosa nueva objeto del
derecho de propiedad: el título valor".
Antes de concluir, conviene poner de relieve tres evidencias dogmáticas:
I) De un lado, señalar que la teoría de la propiedad es la que guarda mayor
congruencia:
a) con la definición vivantiana;
b) con el análisis de los elementos estructurales del título valor efectuado, y en
especial con la forma como éstos se hallan vinculados en conexión permanente;
494

c) con la fundamentación de los caracteres esenciales que poseen el documento
(necesario) y el derecho (literal y autónomo); y
d) con la preeminencia del elemento real sobre el elemento obligacional o
personal que hemos señalado antes.
II) De otro lado, lo expuesto irradia luz para llegar a las siguientes conclusiones:
a) la adquisición originaria de la titularidad del derecho cartular representado en
un documento de crédito depende de la adquisición de la propiedad de ese título
como documento que es, de acuerdo con el régimen de circulación de las cosas
muebles, caracterizado, en el caso, de modo diferencial con aquéllas, por
connotaciones propias del sistema cartular. Connotaciones que se puede resumir
en el cumplimiento de la ley de circulación según la especie de título de que se trate;
siendo ésta la tónica especial y diferenciadora a la que hemos hecho referencia;
b) el propietario del título valor, en tanto documento constitutivo-dispositivo, es el
titular del derecho literal y autónomo, un derecho cartular que nace y circula
incorporado al documento; derecho éste de naturaleza creditoria, adquirido en forma
originaria por cada sujeto que recibe el documento cumpliendo con su ley de
circulación;
c) la ajustada terminología a utilizar en la especie, cuando el documento se
entrega cumpliendo con los recaudos formales de la circulación cartular, es que se
transfiere el documento-cosa, y el sujeto que lo recibe de modo derivado o
derivativo, mientras que se transmite el derecho cartáceo incorporado o
representado en él, y quien lo adquiere lo hace a título originario. Esto es, el derecho
nace nuevo en cada transmisión para el accipiens que resulta así nuevo titular de
un derecho autónomo o originarlo (por no derivado);
d) la preeminencia de la relación real (o externa) sobre la relación creditoria (o
interna) se manifiesta en la circunstancia de que la adquisición de la titularidad del
derecho cartular, al depender de la adquisición del derecho real sobre el documento,
resulta excluida de la regulación de las normas que rigen las relaciones personales
o creditorias, para ser regulada genéricamente por las normas referidas a la
adquisición de las cosas muebles, con la modificación que trae aparejada el
cumplimiento de la ley de circulación del título de la clase de título valor de que se
trate. Ello es así, como régimen diferencial del sistema especial que es el sistema
cartáceo. Por otra parte es congruente, desde el punto de vista dogmático, si se
tiene en cuenta el apuntado mutuo intercambio de características propias de los
elementos estructurales de los títulos valores.
III) Finalmente, en orden a la comparación efectuada, se puede expresar que:
a) la propiedad del título valor se refiere al derecho real ejercido sobre éste, en
tanto documento;
b) la titularidad se refiere al derecho cartular que emerge del documento, en tanto
contenido económico en él representado;
c) la legitimación se refiere a la situación jurídica del sujeto habilitado, en el ámbito
de las relaciones cartáceas, para ejercer todas las potestades sobre el título y las
que emergen de éste, cuando lo ha adquirido luego de que ha cumplido con su
respectiva ley de circulación (al portador, a la orden o nominativo).
Ello significa, como se ha dicho antes, que aunque el portador legitimado es,
generalmente, propietario del documento y titular del derecho, puede suceder que
la legitimación, por diversas razones —lícitas o ilícitas—, se halle desgajada y no
coincida con la titularidad y la propiedad en cabeza de un único sujeto, pero ello no
495

empece a su capacidad de ejercicio del derecho cartular emergente del título valor,
que posee y presenta (arg. arts. 1815, 1816, 1819 y concs. del Código Civil y
Comercial).
42. Mala fe y culpa grave en las relaciones cartáceas

Considerados ya los distintos modos de adquisición de los derechos sobre el
título, en tanto documento, y de los derechos emergentes del título, en tanto
relaciones creditorias, resulta oportuno analizar los conceptos de mala fe y culpa
grave en el ámbito del sistema cartular y de cómo operan ellos en ese ámbito.
Tales conceptos, que tienen un significado determinado en el derecho común,
presentan algunos matices en el sistema especial que estamos estudiando, lo que
hace necesario considerar su funcionamiento desde dos perspectivas de análisis
distintas.
En efecto, consideramos imprescindible y resulta provechoso exponer el tema
desde un doble punto de vista: esto es, de un lado, realizar un análisis de cómo
operan la mala fe y la culpa grave cuando el propietario desposeído
involuntariamente del título pretende su reivindicación de manos del actual
poseedor, y de otro lado, qué sucede cuando el actual portador lo presenta al cobro
cuando se opera el vencimiento del título.
Es cierto que aunque estos conceptos generalmente no se estudian con relación
a la legitimación sino solo respecto de la reivindicación del documento, entendemos,
con autorizada doctrina(502), que resulta conveniente e ineludible el estudio de la
mala fe y de la culpa grave en que pueden incurrir los portadores de los títulos
valores, cuando se ven sometidos a padecer la reivindicación del documento que
poseen o, en su caso, a sufrir el enervamiento de su requerimiento de pago en
oportunidad de que al vencimiento de la obligación cartácea pretendan efectivizarlo.
Antes de comenzar el desarrollo de los temas propuestos, ponemos de resalto
que las normas cambiarias regulatorias de la letra de cambio y el pagaré con toda
claridad contemplan en su articulado la posible existencia de mala fe y de culpa
grave y sus consecuencias, por un lado en el art. 17 de la Ley Cambiaria argentina,
referido a la posible reivindicación del título cambiario que puede sufrir su actual
poseedor. De otro lado se deben tener en cuenta los efectos negativos que puede
producir la existencia de mala fe o culpa grave, referido al caso del requerimiento de
pago. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de exceptio doli, que la doctrina ha
considerado incluida en el art. 18 de la Ley Cambiaria argentina,
interpretado a contrario sensu(503).
Sin perjuicio de las reflexiones que corresponden a la cambial tratta y
diretta, debemos agregar en esta oportunidad las normas que ha establecido el
Código Civil y Comercial concernientes y aplicables según los casos a los títulos
valores en general. El art. 1819 determina: "Quien adquiere un título valor a título
oneroso, sin culpa grave y conforme con su ley de circulación, no está obligado a
desprenderse del título valor y, en su caso, no está sujeto a reivindicación ni a la
repetición de lo cobrado". Es decir, abarca tanto los efectos en el supuesto de la
legitimación en el caso del ejercicio del derecho cartular incorporado al título valor,
como concerniente a la posible reivindicación que pudiera intentarse contra el actual
poseedor de un título valor robado, perdido o extraviado.
496

a) Noción de mala fe
En coherencia de la aclaración hecha en el párrafo anterior, primeramente
consideramos cómo opera la mala fe en materia de reivindicación del título robado
o perdido, para luego estudiar la situación análoga respecto de la legitimación para
el requerimiento y la percepción del contenido del documento, o sea la exigencia del
cumplimiento de la prestación que concede el título valor.
a.1) Mala fe en la reivindicación del título

Existe mala fe en el adquirente de un título valor cuando al recibirlo sabe de la
desposesión involuntaria sufrida por el verdadero propietario del documento. Para
su configuración se requiere un elemento subjetivo y otro temporal, es decir que
quien esté en condiciones de acreditarlos podrá intentar con éxito la reivindicación
del título valor.
El elemento subjetivo requerido, que denotará la existencia de mala fe en el sujeto
que recibió el título, debe surgir —en cuanto a su eficacia— necesariamente de
algún matiz propio y genuino del sistema cartular, el cual, como hemos explicado
con hartura, es eminentemente formal; o sea que debe emanar de un elemento
objetivo que permita conocer al accipiens, con razonable certeza, la ilegitimidad del
derecho del tradens. En consecuencia, la mala fe deberá resultar de algún defecto
en la pretendida posesión calificada del portador actual del título. O, en otras
palabras, se debe verificar, con cierta evidencia acreditable, la confluencia de ambos
elementos, situación ésta(504) de la que resultará la existencia de mala fe en el actual
poseedor, que hará procedente la reivindicación del documento.
Empero es necesario hacer hincapié en que no procede la reivindicación cuando
la adquisición del título se realiza de buena fe (arg. art. 1819), ya que en tal caso
faltaría el elemento temporal señalado antes, pues poco importa que posteriormente
el nuevo poseedor llegue a saber que quien se lo transfirió no tenía derecho para
hacerlo lícitamente. Debido a ello es que se afirma con razón, en el caso
mencionado, que la reivindicación no procede, pues "impera, felizmente, la regla
romana mala fides superveniens non nocet, como una exigencia de índole social,
derivada de las necesidades rigurosas de la circulación"(505).
Por todo lo dicho, resulta claro que aunque el propietario desposeído esté en
condiciones de probar su propiedad sobre el documento y el hecho de su robo o
pérdida, no podrá reivindicarlo de manos del actual poseedor, pues se lo impide la
adquisición a non domino de buena fe por parte de éste(506).
En el supuesto descripto, la naturaleza de cosa mueble da plena vigencia a la
regla "la posesión vale título", ratificando la afirmación dogmática efectuada antes,
en el sentido de que la adquisición de la posesión del título, calificada por el
cumplimiento de la ley de circulación correspondiente a su especie —al portador, a
la orden o nominativo— conduce a la adquisición de la propiedad del documento.
Con el agregado de que, debido a la aptitud constitutivo-dispositiva del título valor,
quien adquiere la propiedad del documento, en tanto cosa representativa de una
497

declaración unilateral de voluntad con contenido económico, adquiere la titularidad
del derecho personal allí documentado.
Queda por decir que en esta hipótesis la circulación irregular, acaecida con
posterioridad a la pérdida o la sustracción del título, ha quedado purgada (o
depurada) con la adquisición sin mácula que se verifica en favor del adquirente de
buena fe; o sea que el título valor, aun cuando circuló a non domino, no es
reivindicable en razón de la buena fe del actual poseedor(507).
a.2) Mala fe en la legitimación del cobro del título

Consideramos aquí cómo opera la mala fe en materia de legitimación para la
percepción del contenido de la prestación que otorga el título valor de que se trate.
A esos efectos, consideramos que conveniente situarse en el momento en que el
poseedor de mala fe, al vencimiento del título, lo presenta al deudor reclamando el
cumplimiento. Este requerimiento de pago resulta prima facie procedente, debido a
que el sujeto que lo efectúa es formalmente legitimado activo y, como tal, se halla
facultado para ejercer todos los derechos emergentes del título, aun cuando —en la
realidad de las cosas— no sea el verdadero propietario del documento.
Recordemos, además, que el deudor requerido de pago tiene el derecho y el
correlativo deber de pagar a quien "esté en posesión del título en la forma prescrita
por su respectiva ley de circulación" (arg. art. 1817)(508), ello en razón del beneficio
que otorga la legitimación en materia cartular, pues en el ámbito de esta clase de
relaciones el deudor —como ya dijimos— no está obligado ni facultado para
investigar la autenticidad de las sucesivas transmisiones(509). Es decir "que en el
supuesto de uno o varios endosos falsos, y de cuya falsedad tiene conocimiento el
poseedor, no obsta a su legitimación con tal que de dicha falsedad no tenga
conocimiento el deudor. Así pues, la mala fe del poseedor no constituye, por sí
mismo, ningún impedimento para que el deudor verifique el pago, a condición de
que este último ignore que el presentante es poseedor de mala fe"(510).
Por natural implicancia en virtud de las apreciaciones dogmáticas, doctrinales y
legales efectuadas, insistimos en que el deudor requerido, si tiene la posibilidad de
probar objetivamente la mala fe del poseedor del título, se puede negar
legítimamente a pagar. Pero si efectúa el pago, éste no tendrá efectos liberatorios,
y ulteriormente, en oportunidad de presentarse el verdadero y legítimo acreedor, el
requerido de pago deberá pagar de nuevo, ya que en la ocasión anterior pagó mal,
pues aunque conocía la mala fe del presentante y estaba —por hipótesis— en
condiciones de probarla, pagó lo mismo y por tanto, su pago no tuvo efectos
liberatorios a su respecto(511).
Hay que señalar, aquí, que el art. 1817 del Código Civil y Comercial acoge el
principio enunciado antes, para todos los títulos valores en general, al disponer que
el pago que efectúe el deudor al portador del título no tiene carácter liberatorio a su
respecto, si al momento del pago dispone de pruebas que demuestren la mala fe de
quien lo requiere; ello es concordante con los arts. 1816, 1819 y 1823.
498

b) Noción de culpa grave
Haciendo lo mismo que en el parágrafo anterior pero en esta oportunidad respecto
de la culpa grave, en primer lugar, consideramos cómo opera la culpa grave en
materia de reivindicación del título robado o perdido, para luego estudiar la situación
de cuando esa "culpa" se manifiesta respecto de legitimación para la percepción del
contenido del título o del cumplimiento de la prestación que éste concede.
b.1) Culpa grave en la reivindicación del título

Existe culpa grave cuando el sujeto que recibe el título valor, al no cumplir con la
carga de atención requerida por el sistema cartáceo y los caracteres esenciales del
título, no ha controlado suficientemente los requisitos formales del cumplimiento de
la ley de circulación del título de que se trate que legitimarían la adquisición de la
propiedad del documento por el tradens que se lo entregó; tal inobservancia hace
que no perciba las imperfecciones o defectos en la documentación de las sucesivas
transmisiones del título(512).
Esta actitud negligente en la adquisición del derecho externo sobre el documento
por parte de quien lo recibe es la que lo lleva a la ignorancia de la ilegitimidad de la
posesión del transmitente, "pues tal ignorancia deriva de haber omitido las
diligencias más elementales para cerciorarse de tal origen ilegítimo de la posesión;
entonces incurre en culpa grave, que también excluye la legitimidad de la
adquisición. Nada más es necesario exigir para negar validez a la adquisición a non
dominodel derecho externo y proteger a la víctima de la ilícita desposesión"(513).
Se explica, así, las razones que desde el punto de vista dogmático fundamentan
la procedencia de la reivindicación del título, por parte del legítimo propietario, quien
sufrió involuntariamente la desposesión del documento, respecto de su actual
portador. Título que circuló sin cumplir con las formalidades exigidas por el sistema
cartáceo o que, habiéndolas cumplido, tales formalidades fueron imperfectamente
documentadas. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso en que a simple vista la serie de
endosos aparezca cortada o interrumpida —por ejemplo— en razón de que alguno
de los firmantes-endosantes no resulte, objetivamente, endosatario del endoso
anterior.
b.2) Culpa grave en la legitimación del cobro del título

Existirá culpa grave por parte del sujeto requerido de pago al tiempo del
vencimiento del título valor en oportunidad de que este sujeto pague o cumpla la
prestación emergente del documento cuando el presentante, al exhibirlo, no acredite
las formalidades documentales requeridas por el sistema cartáceo para considerar
regular la circulación del título presentado. Cabe recordar que esa regularidad
extrínseca es el único recaudo para considerarlo legitimado activo, sin necesidad de
entrar a indagar los aspectos sustanciales (o reales) del derecho que le asiste al
sujeto presentante.
En tal supuesto, la culpa grave deriva de la inobservancia por parte del sujeto
pasivo requerido de pago de la carga de atención suficiente que le hubiera permitido
comprobar la regularidad de la investidura formal del presentante. Esta
499

comprobación es imprescindible para que pueda considerárselo legitimado pasivo,
situación jurídica que otorga el sistema a quien efectúa la comprobación de los
requisitos extrínsecos exigidos al presentante del título, otorgándole los beneficios
de la condición de legitimado pasivo.
En la hipótesis de que existan irregularidades formales perceptibles en el
cumplimiento de la ley de circulación del título y el sujeto requerido no las descubre
y paga, el sistema lo priva del beneficio que otorga la legitimación, pues en tal caso,
y debido a que no guardó la necesaria diligencia al examinar los recaudos formales
inherentes a la investidura calificada del presentante, ha pagado mal. Para el caso
de que el verdadero portador legítimo del documento le requiera luego cumplir la
prestación asumida en el título, deberá hacerlo de nuevo, pues en la oportunidad
anterior, al cumplir respecto de quien no estaba legitimado, lo hizo sin efectos
liberatorios(514).
Resulta clara entonces la manifestación bifronte de la legitimación en el sistema
que nos ocupa, pues la condición de legitimado activo del presentante del título
otorga la condición de legitimado pasivo al deudor que cumple el requerimiento; y,
análogamente, el deudor que cumple ante la solicitud de un portador irregular, que
no es legitimado activo, no resulta beneficiado por los efectos de la legitimación
pasiva, pues ha cumplido respecto de quien no es el portador calificado, o, en otras
palabras, respecto de quien no es legitimado activo.
Queda por recordar que si bien los desarrollos dogmáticos efectuados fueron
hechos, como se anunció al principio, con relación a las normas específicas
cambiarias incluidas en los arts. 17, segunda parte, y 43, tercera parte, ambos de la
Ley Cambiaria argentina, han recibido consagración legislativa desde diversos
puntos de vista, para los títulos valores en general en las reglas legales incluidas en
los arts. 1815, 1816, 1817, 1819, 1821, inc. d), 1823 y conc. del Código Civil y
Comercial.
SECCIÓN QUINTA
43. Extinción de los derechos emergentes del título valor
a) Generalidades
Debemos considerar ahora la extinción de las relaciones cartáceas
documentadas (o incorporadas) en un título valor que, como quedó
expresado supra, son de naturaleza personal u obligacional. Ellas, en principio, se
pueden extinguir por los medios de típicos de extinción de esas clases de relaciones
jurídicas, que básicamente pueden ser: pago, novación, confusión, renuncia o
remisión deuda y prescripción(515).
Tales medios extintivos del derecho común de obligaciones no se presentan
totalmente puros en el ámbito de las relaciones cartulares(516). Sin embargo, de
500

entrada queremos advertir al lector que, para que ellos produzcan efectos acabados
respecto de los derechos incorporados que emergen del título valor de que se trate,
en ciertos casos deben ir acompañados de algunos recaudos o matices con
connotaciones especiales y propias de ese tipo de relaciones.
Esta especificidad de los medios extintivos, desde un punto de vista dogmático,
se debe a dos fenómenos característicos y singulares de las relaciones cartáceas,
que ya hemos puesto en evidencia supra:
I) por un lado, el mutuo intercambio de características propias entre el elemento
real (cosa o documento) y el elemento obligacional (derecho personal o creditorio),
que están recíprocamente compenetrados al integrar la estructura funcional del título
valor;
II) por otro lado, la indudable preeminencia de la relación externa (o real) sobre la
relación interna (u obligacional), pues la extinción de esta última, para que sea
totalmente eficaz, deberá ir acompañada de signos o elementos que den cuenta de
la extinción de la primera.
Desde tiempo atrás hemos enfatizado esta interrelación entre los elementos que
integran la estructura funcional del título de crédito, que produce una concatenación
sucesiva de efectos, la cual fundamenta la necesidad de que el cumplimiento o la
extinción de la prestación obligacional vayan acompañados de la anulación o la
destrucción del documento en el cual aquella está incorporada (o representada).
Con lo expuesto, se justifica la fatal realidad existencial de que si el título valor,
en tanto documento constitutivo del derecho creditorio que representa, no es
anulado o destruido, puede entrar nuevamente en circulación (voluntaria o
involuntariamente). En tal supuesto de circulación irregular(517), que sucede al
producirse una ulterior transmisión a un tercero de buena fe, éste adquiere la
propiedad del título a non domino(518), lo cual lo hace irreivindicable si su portador
acredita objetiva y formalmente la legitimación activa (art. 1819 del Código Civil y
Comercial) sin que se demuestre su culpa grave o mala fe. Ocurrido ello, el sujeto
que cumplió y creyó extinguir la relación cartácea que surge del documento, lo hizo
en forma defectuosa, o por lo menos incompleta desde el punto de vista formal, pues
dicho acto, ante la ulterior desposesión y entrada en circulación, no tiene los efectos
liberatorios absolutos que hubiese producido si se hubiera anulado o destruido el
documento(519).
Esa falta de "materialización" o "literalización" documental del cumplimiento de la
prestación cartácea, que se debe considerar como una forma de complementación
del acto de pagar, dará por resultado, en el supuesto considerado supra, que si el
nuevo portador legitimado, tercero de buena fe, requiere el pago a quien ya pagó en
las condiciones señaladas, un tanto imperfectas, éste deberá pagar nuevamente.
En vista de las premisas puntualizadas —las cuales, a despecho de lo gravosas
que pueden resultar, son olvidadas algunas veces en la vida negocial de los títulos
valores— pasaremos a considerar los medios de extinción de los derechos
emergentes del título(520).
b) Pago
Es éste el medio propio y genuino de cumplir una obligación cartácea, en tanto
relación obligacional o personal. El pago —entendiendo por tal la realización de las
501

prestaciones que emergen del título valor(521)— debe ser efectuado al presentante
del título que resulte portador legitimado, por parte del sujeto pasivo de la relación
cartácea representada en el documento (art. 1817 del Código Civil y Comercial)(522).
c) Novación
Hay novación de la relación cartácea cuando el sujeto pasivo de ella la extingue
reemplazándola por otra, supuesto que se verifica mediante el libramiento de un
nuevo título valor y la inutilización del anterior, que representaba la relación cartácea
extinguida por novación(523).
Decíamos en obras anteriores que al principio cambiario de que la novación no
se presume (art. 61, Ley Cambiaria argentina)(524) hay que generalizarlo a todos los
títulos de crédito, debiendo acreditar formal y objetivamente la voluntad novadora en
el nuevo libramiento. Esta prueba, si tenemos en cuenta lo que expresamos al
principio de este parágrafo, deviene innecesaria si se anula o inutiliza el título que
representa o tiene incorporada la obligación novada, y por ende extinguida(525). El
principio de la no presunción de existencia de novación ha sido acogido en art. 934
del Código Civil y Comercial y debe ser concordado con el art. 1827, específico para
los títulos valores.
d) Confusión
Este modo de extinción es uno de los que requiere mayores explicaciones en
cuanto a su aplicación al derecho cartular, porque es el que más sufre las
consecuencias de los principios propios y especiales de esta rama del derecho.
En efecto, la obligación cartácea puede ser extinguida por confusión, la cual se
verifica cuando el sujeto obligado es portador legitimado del título valor por él
suscrito o creado. Sin embargo, debemos hacer hincapié en que tal extinción
únicamente se podrá perfeccionar o producir cuando la obligación emergente se
torne exigible, lo cual acontecerá solo al vencimiento del título, pues recién en tal
oportunidad el portador legitimado unificará en su persona el carácter de deudor y
acreedor. Dejamos planteado este supuesto dogmático respecto de la teoría general
de los títulos valores, el cual ha sido receptado expresamente por el derecho
cambiario y es motivo de análisis especial al estudiar el llamado "endoso de retorno"
(art. 12, apart. 3º, Ley Cambiaria argentina, y art. 12, apart. 2º, Ley de Cheques, art.
1839, apart. 3º, Código Civil y Comercial)(526).
e) Renuncia o remisión
La relación obligacional representada en un título valor puede ser extinguida
mediante renuncia o remisión del portador legitimado.
Tal modo extintivo se puede concretar en forma expresa o tácita (art. 873 del
Código Civil derogado).
502

Será expresa cuando, representada literalmente en el documento, éste sea
entregado voluntariamente al deudor (arts. 877 y 879 del Código Civil derogado).
Será tácita cuando el deudor esté en posesión del título valor que documente la
relación cartácea según la cual pudo ser o debió haber sido requerido el
cumplimiento (o pago). Según lo dispuesto por los arts. 873 y 878 del Código Civil
derogado, se considera producida la extinción de la obligación cuando el documento
originario se halle en poder del deudor en mérito al carácter necesario del título valor.
Incluyen normas específicas sobre el tema de la renuncia y remisión los arts. 944
a 954 del Código Civil y Comercial de las cuales hay que tener en cuenta, respecto
de este último tema, la incluida como art. 950, que dice: "Se considera remitida la
deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el documento original en que consta la deuda. Si el documento es un
instrumento protocolizado y su testimonio o copia se halla en poder del deudor sin
anotación del pago o remisión, y tampoco consta el pago o la remisión en el
documento original, el deudor debe probar que el acreedor le entregó el testimonio
de la copia como remisión de la deuda".
f) Prescripción
f.1) Introducción
En esta oportunidad, inmersos en la actual realidad legislativa exponemos en
primer lugar los principios dogmáticos generales y las normas específicas que rigen
la institución de la prescripción liberatoria sobre la extinción de los derechos
emergentes de los títulos cambiarios, haciendo referencia a algunas normas
actualmente vigentes, respecto de otros títulos valores.
A continuación, como en otros casos, glosamos aquí las normas incluidas en el
Código Civil y Comercial.
f.2) La solidaridad cambiaria y la prescripción

La pluralidad de los vínculos que integran el nexo cambiario es fundamento
dogmático de la norma contenida en el art. 97 de la Ley Cambiaria argentina que
reconoce su fuente en el art. 71, Ley Uniforme de Ginebra, y tiene su similar,
respecto de los cheques, en el art. 61, apart. 3º, de la Ley de Cheques. Tales normas
determinan que "La interrupción de la prescripción solo produce efectos contra aquel
respecto del cual se cumplió el acto interruptivo". Es decir que, en atención a las
características especiales de la solidaridad de esta materia, la interrupción rige
solamente respecto de quien tuvo relación con el acto interruptivo.
503

f.3) Prescripción de las acciones cambiarias en la letra de cambio y el
pagaré
Como es sabido respecto de estos dos papeles de comercio, surgen, según lo
dispuesto en los arts. 46, 96 y 104 de la Ley Cambiaria argentina, la acción directa,
contra el aceptante de la letra, el suscriptor del pagaré y sus respectivas avalistas,
y la acción cambiaria de regreso (a término, anticipado y de reembolso) contra los
demás firmantes del título cambiario.
f.3.1) Prescripción de la acción directa

El término de prescripción de la acción directa es de tres años, que corren a partir
de la fecha de vencimiento de la cambial (art. 96, apart. 1º, Ley Cambiaria argentina).
Es doctrina aceptada que la acción directa no tiene supuestos de caducidad por
inobservancia de alguna de las cargas que impone la ley, a diferencia de las
acciones regresivas, que pueden tanto caducar como prescribir (arts. 57 y 96,
aparts. 2º y 3º, Ley Cambiaria argentina).
Conviene tener presente el caso del pagaré a la vista, cuyo vencimiento se
produce con la presentación al pago que hace el portador legitimado; si se levanta
protesto por falta pago el término de prescripción corre a partir de la fecha del
protesto (arts. 36 apart. 2º, y 102, Ley Cambiaria argentina). Si se trata de un pagaré
con la cláusula "sin protesto", el término de prescripción comienza a correr desde el
día en que el portador manifiesta que lo ha presentado al pago, pues en tal
oportunidad se produce el vencimiento.
f.3.2) Prescripción de la acción de regreso a término

El art. 96 de la Ley Cambiaria argentina determina que la acción de regreso a
término del portador del título cambiario, contra el librador de letra y contra los
endosantes de ese título y del pagaré, tiene un plazo de prescripción de un año. La
norma no menciona a los respectivos avalistas de los obligados de regreso pero, si
se tiene en cuenta que el art. 34, apart. 1º, de la Ley Cambiaria argentina estatuye
que el avalista queda obligado en los mismos términos que el avalado, debe
considerárselos incluidos.
El plazo se cuenta a partir del protesto útil, por falta de pago. Para el caso de que
el título cambiario incluya la cláusula "sin protesto", puesta por el librador, el término
de prescripción de un año correrá a partir de la fecha de vencimiento, punto de
partida que no se modifica aun cuando portador legitimado, por razones personales,
levante protesto a su cargo por falta de pago (art. 50 in fine, Ley Cambiaria
argentina).
f.3.3) Prescripción de la acción de reembolso

Esta acción tiene por sujeto activo a quien, siendo obligado cambiario, es
requerido de pago y efectiviza el pago el título. La acción tiene un plazo de
504

prescripción de seis meses que corren a partir del día en que se pagó la letra
extrajudicialmente o desde que se le notificó la demanda entablada en su contra.
Debe quedar en claro que la ley (art. 96, apart. 2º, Ley Cambiaria argentina) no dice
"legitimado activo", sino "endosante y librador", omitiendo al avalista, a quien se
debe considerar incluido como posible legitimado activo de esta acción.
f.3.4) Prescripción de la acción de regreso anticipado

Esta acción la concede el art. 44 de la Ley Cambiaria argentina, cuando sucede
alguno de los supuestos de hecho que menciona taxativamente la citada norma y
en cuya virtud se presume que el título no será atendido a su vencimiento; ello
autoriza al portador a accionar contra los obligados de regreso anticipadamente a
su vencimiento. El plazo de prescripción de esta acción es de un año y comienza a
correr cuando ocurren a los hechos o sucesos que menciona el art. 48 de la Ley
Cambiaria argentina.
f.4) Prescripción de las acciones cambiarias en los cheques

En este tema hay que tener en cuenta que, a partir del año 1995, según la ley
24.452 (Ley de Cheques), además del cheque común, fue regulado legalmente el
llamado cheque de pago diferido. Por tanto debemos señalar aquí que el segundo
de los títulos mencionados, si bien ha sido cuestionado porque, estrictamente, no
tiene naturaleza de "cheque", indudablemente se trata de un título cambiario, de la
especie de los papeles de comercio y tiene naturaleza de instrumento de crédito.
Estas razones dogmáticas y doctrinales motivan que el art. 65 de la Ley de Cheques
remita a la aplicación a las normas sobre la letra de cambio y pagaré (v.gr., "en
cuanto fueran pertinentes").
Además de las normas específicas que trae la mencionada Ley de Cheques, para
ambos títulos que regula, comenzamos explicando la acción de regreso anticipado
que como instrumento de crédito se aplica al cheque de pago diferido.
f.4.1) Prescripción de la acción de regreso anticipado del cheque de

pago diferido
Las normas legales aplicables son las mencionadas supra, al tratar la prescripción
de esta acción a la letra de cambio y pagaré. Es decir los arts. 46, 47 y 48 de la Ley
Cambiaria argentina y, además, los arts. 38, 55, 57 y 66 de la Ley de Cheques.
El plazo de prescripción de esta acción es de un año y comienza a correr
conforme a los supuestos que trae el art. 47, Ley Cambiaria argentina, a lo que hay
que adicionar los propios de la Ley de Cheques y su reglamentación, tales como:
I) desde la fecha de rechazo de la registración del cheque de pago diferido: los
arts. 38, 55, 57 y 66, Ley de Cheques;
505

II) en caso liquidación, suspensión de actividades o quiebra del banco girado (arg.
art. 47, inc. 2º, Ley de Cheques).
Todos estos hechos deberán ser aducidos y probados eficazmente por el
legitimado pasivo de la acción de regreso anticipado, para el caso de que pretenda
excepcionarse en oportunidad de ser ejecutado. Pero en ningún caso el comienzo
del término de prescripción podrá ir más allá del vencimiento del cheque de pago
diferido.
f.4.2) Prescripción de la acción de regreso a término

El art. 61, apart. 1º, de la Ley de Cheques, determina que la acción del portador
contra el librador y los endosantes del cheque común prescribe al año, contado a
partir de vencido el término que existe para presentarlo al pago. En el cheque de
pago diferido prescribe al año, contado desde la fecha del rechazo por falta de pago.
La norma citada —correctamente y a diferencia del art. 96 de la Ley Cambiaria
argentina— menciona a los respectivos avalistas de los obligados de regreso.
f.4.3) Prescripción de la acción de reembolso

En nuestro régimen originario del decreto-ley 4776/63, la prescripción de esta
acción comenzaba a correr desde el pago extrajudicial del cheque rechazado o
desde que se iniciara la acción de regreso, aun cuando la demanda no fuera
notificada. Esto último fue modificado a nuestra propuesta en la ley 24.452, al
establecer, en el nuevo art. 61, apart. 2º, que la prescripción de la acción que nos
ocupa es de seis meses, contados desde el pago extrajudicial del cheque de que se
trate o desde la notificación de la demanda judicial por su cobro.
f.5) Normativa incluida en el Código Civil y Comercial

Este nuevo cuerpo normativo si bien, como hemos manifestado, rige respecto de
los títulos valores en general (arts. 1815 a 1881), ha dispuesto también otras normas
específicas en el Libro Sexto, "Disposiciones comunes a los derechos personales y
reales. Título I. Prescripción y caducidad".
En ese ámbito se establece:
- Capítulo 1º, normas generales y comunes a la prescripción liberatoria y
adquisitiva, arts. 2532 a 2553;
- Capítulo 2º, arts. 2554 a 2564;
- Capítulo 3º, art. 2565, que remite a su vez para los derechos reales a los arts.
1897 y siguientes; y finalmente
- Capítulo 3º, arts. 2566 a 2572, referido a la institución de la "Caducidad se los
derechos".
506

Queda por señalar el supuesto específico del art. 2562 del Código Civil y
Comercial, norma que incluye la siguiente regla legal concerniente al tema que aquí
nos ocupa: "Prescriben al año: (...) inc. d) los reclamos procedentes de cualquier
documento endosable o al portador, cuyo plazo comience a correr desde el día del
vencimiento de la obligación".
g) Conclusiones
Luego de la cuidadosa exposición efectuada podemos concluir:
I) Que la extinción, integral y absoluta de los derechos cartáceos emergentes de
un título valor se produce solo cuando el que satisface la prestación es el obligado
principal; v.gr.: en la letra de cambio, el aceptante, y en la letra sin aceptación,
pagaré, cheque y demás títulos causales, el librador o emisor.
II) Empero, hay que tener en cuenta que, especialmente en los títulos valores
cuyo endoso obliga al pago a quien lo otorga, que en principio son los papeles de
comercio, pero también los casos del certificado de prenda con registro, warrants,
factura de crédito, los modos de extinción considerados supra se verifican respecto
de un obligado que, al extinguirse su vínculo y recibir el documento en que éste se
halla representado, adquiere el derecho de valerse del título para accionar contra
los firmantes anteriores, que son sus garantes de acuerdo con el sistema específico.
Pero no se produce la total extinción del derecho cartáceo emergente del título, sino
—usando una terminología técnicamente ajustada— solo se produce la liberación
de los sujetos obligados que se hallaban garantizados, respecto del pago del título,
por el sujeto que pagó. Estos deudores liberados son los firmantes posteriores al
endosante que ha cumplido, quien, como se dijo, con el título en su poder, puede
accionar para reembolsarse de los firmantes anteriores no liberados, por ser
garantes del pago respecto de él (vid. arts. 10, 16 y 51, Ley Cambiaria argentina, y
arts. 16 y 40, Ley de Cheques).
III) Otra circunstancia, incidentalmente adelantada ya y que corresponde recordar
aquí, se relaciona con los supuestos de pago o remisión parcial de la obligación
cartular. En estos casos, por el principio de literalidad, para que tal extinción parcial
tenga relevancia cartácea plena se deberá hacer constar en el título de crédito, pues
de lo contrario, quien sea beneficiario de tal cumplimiento parcial no podrá hacerlo
valer contra el tercero portador de buena fe que resulte portador legitimado.
IV) Finalmente debemos reiterar que la prescripción, como modo extintivo de los
derechos emergentes del título, corre en forma individual para cada sujeto pasivo
de la relación cartácea, y su interrupción solo produce efectos respecto de quien
cumplió el acto interruptivo (art. 97, Ley Cambiaria argentina, y art. 6º, in fine, Ley
de Cheques).
CAPÍTULO VI - CLASIFICACIONES DE LOS TÍTULOS VALORES
507

SECCIÓN PRIMERA
44. Generalidades
Efectuados los desarrollos sobre la definición del título valor, de sus caracteres
esenciales, sus elementos estructurales y de los diversos modos de adquisición,
ejercicio y extinción de los derechos resultantes del título, estamos en condiciones
de proceder a clasificarlos, desde el punto vista dogmático, en distintas especies.
En efecto, los títulos valores pueden ser agrupados según diversas cualidades y
rasgos jurídicos que presentan, para determinar la homogeneidad de los títulos que
forman una especie. Con esa finalidad, se toma en cuenta, en cada caso, un criterio
o índice de clasificación determinado(527) y en esto, como en todo lo referente a las
clasificaciones, su número dependerá de la mayor o menor diversidad de criterios
clasificatorios que se utilicen. Por otro lado resulta decisivo tener en cuenta que la
tarea de clasificar no es un fin en sí misma, sino, por el contrario, se debe entender
como un medio científicamente válido para presentar el objeto en estudio de manera
tal que se lo puede estudiar, analizar y conocer en forma plena y acabada(528).
Cabe advertir que debido a esa diversidad de criterios o índices clasificatorios
utilizados —de allí la expresión plural del título de este capítulo— en algunos casos
hay títulos que aparecen integrando más de una especie: ello responde a que tales
títulos cuentan con caracteres, contenido, forma de circulación, etc., que les son
comunes y permiten agruparlos integrando diversas especies, pues considerados
desde distintas perspectivas guardan homogeneidad entre ellos.
Habida cuenta de lo dicho, podemos clasificar los títulos valores:
- según la naturaleza civil o comercial de la obligación incorporada;
- según se los pueda sustituir;
- según se los pueda fraccionar;
- según el sujeto que los crea o emite;
- según su lugar de creación;
- según su modo o forma de emisión;
- según la clase de prestación a que dan derecho;
- según su ley de circulación;
- según se los considere desvinculados jurídicamente del negocio causal que
motivó su libramiento.
En la enumeración precedente, las diversas especies han sido enunciadas
siguiendo la progresiva importancia que les asignamos(529); las cuatro primeras las
exponemos con fines informativos; las restantes son analizadas en forma particular
y con la profundidad que su importancia requiere.
45. Según la naturaleza civil o comercial de la obligación

incorporada
Desde esta perspectiva, se clasifica los títulos en:
508

a) títulos civiles; y
b) títulos comerciales.
Esta última especie no solo es la que reviste mayor interés, sino la más numerosa.
La integran la letra de cambio, el pagaré, el cheques común y el de pago diferido;
los certificados de prenda y de depósito; los conocimientos de embarque, la carta
de porte, las acciones de sociedad, las debentures, las obligaciones negociables,
warrants, etcétera.
46. Según se los pueda sustituir

En este caso se suele designar:
a) títulos provisorios; y
b) títulos definitivos.
Para ejemplificarlos, tomamos el art. 208, ley 19.550, que prevé el reemplazo del
certificado provisional nominativo (título provisorio) por el título definitivo cuando se
integra totalmente el importe de la acción suscrita(530).
47. Según se los pueda fraccionar

Esta especie abarca:
a) títulos unitarios; y
b) títulos múltiples.
El precitado art. 208 de la ley 19.550 dispone que el certificado provisional es
divisible, mientras que el art. 209 del mismo cuerpo legal prevé que las acciones,
una vez integradas totalmente, son indivisibles.
48. Según el sujeto que los crea o emite

En esta especie se puede distinguir:
a) títulos públicos; y
b) títulos privados.
Los primeros, que actualmente están en pleno auge, son los emitidos por los
entes públicos en el ejercicio de las funciones que les son propias. Tales entes
públicos, para emitir los títulos, deben ser autorizados por los instrumentos legales
inherentes al sistema jurídico administrativo que los rige. Es decir, necesitan una
ley, decreto o norma administrativa autorizada por una norma sustancial, que
disponga esa emisión. Se puede citar, entre otras, la letra de Tesorería de la Nación,
los títulos de la renta pública, los bonos del Tesoro, etcétera.
Los segundos son los títulos creados a diario por los particulares, sean personas
físicas o jurídicas de derecho privado, que tengan capacidad legal para obligarse y
libre disposición de sus bienes.
509

SECCIÓN SEGUNDA
Incluimos aquí, aquellas clases de títulos que revisten mayor importancia y por
tanto requieren explicaciones más detalladas, respecto de su forma de ser, sus
efectos y su utilización.
49. Según su lugar de creación
a) Distintas especies
Esta clase se divide en:
I) títulos nacionales; y
II) títulos extranjeros, respecto de los cuales rigen los principios que acepta el
derecho internacional privado.
Al respecto, se ha dicho(531) que no hay dominio más discutido ni rama más
intrincada que el derecho internacional privado pues no conoce más solución que
las convenciones internacionales(532) y tales convenciones y tratados no han
regulado los conflictos sobre los títulos valores en general. En efecto, podemos citar
aquí las que han considerado ciertos títulos valores en particular, tal como la
convención destinada a reglar algunos conflictos sobre leyes en materia de letras
de cambio y pagarés a la orden, dictada en Ginebra en 1930(533); los tratados de
Montevideo de 1889 y 1940, este último modificatorio del anterior, hacen lo propio,
en los arts. 23 a 28, respecto de los mismos papeles de comercio que el estatuto
ginebrino.
Por su parte, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México consagra
como principio general, acerca del tema y referido a todos los títulos de crédito el
principio locus regit actum, en los arts. 252 y 253, temperamento que ha sido
considerado acertado por la doctrina(534).
b) Normas incluidas en el Código Civil y Comercial

Es del caso señalar aquí que el Código Civil y Comercial, en el Libro Sexto, Tít.
IV, incluye disposiciones de derecho internacional privado, estableciendo en la Sec.
14ª, las siguientes reglas legales:
b.1) Jurisdicción
510

Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del
demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las controversias
que se susciten en materia de títulos valores. En materia de cheques son
competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del
demandado (art. 2658).
b.2) Formalidades
Respecto de las formas de giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del
protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los
derechos concernientes a los títulos valores, ellas quedan sujetas a la ley del Estado
en cuyo territorio se realiza dicho acto (art. 2659).
b.3) Derecho aplicable

Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley del lugar en que
fueron contraídas.
Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son inválidas según la ley
aplicable, dicha invalidez no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de
acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas. Si no consta en el título valor
el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige por la ley del lugar en
que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco consta, por la del lugar de
emisión del título (art. 2660).
b.4) Supuestos de sustracción, pérdida o destrucción

La ley del Estado donde el pago debe cumplirse determina las medidas que deben
adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad, extravío, destrucción o inutilización
material del documento.
Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y ofertados públicamente, el
portador desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del
emisor (art. 2661).
b.5) Cheque
En el caso de estos títulos valores, la ley del domicilio del banco girado determina:
a) su naturaleza; b) las modalidades y sus efectos; c) el término de la presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado; e) si puede girarse para "abono
en cuenta", cruzado, ser certificado y los efectos de estas operaciones; f) los
derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza; g) si el tenedor
puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial; h) los derechos del librador
para revocar el cheque u oponerse al pago; i) la necesidad del protesto u otro acto
511

equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el librador u otros
obligados; j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad,
extravío, destrucción o inutilización material del documento; y k) en general, todas
las situaciones referentes al pago del cheque (art. 2662).
50. Según su modo o forma de emisión

En esta perspectiva, desde el punto de vista dogmático, se los clasifica en:
a) títulos valores creados individualmente; y
b) títulos valores creados o emitidos en masa.
Ambas especies presentan caracteres diferenciales que conviene señalar.
a) Títulos creados individualmente

Estos títulos valores requieren en cada caso un acto de voluntad singular del
librador, exteriorizado mediante su firma ológrafa. Hay que tener presente que aun
cuando se documente determinada deuda en varios títulos valores y exista identidad
de sujeto activo y sujeto pasivo —como ocurre con la documentación de un saldo
de precio en varios pagarés de igual monto—, a consecuencia de su carácter
individual e independiente no son, jurídicamente, fungibles, aunque por razones
económicas puedan cumplir tales funciones(535). Resulta oportuno señalar aquí que
el Código Civil y Comercial trae normas específicas para esta especie de títulos
(arts. 1871 a 1875) que trataremos en detalle al efectuar, más adelante, la glosa de
esos textos.
b) Títulos emitidos en masa o en serie

Esta otra subespecie de títulos presenta la peculiaridad de ellos que son emitidos
en virtud de uno o varios actos de voluntad del sujeto emisor; en ambos casos se
los emite en gran cantidad, como ocurre con los títulos de la deuda pública, las
acciones de las grandes sociedades comerciales o las letras de la Tesorería de la
Nación. Además, tienen como característica el ser fungibles(536) y, en el aspecto
formal, se los distingue porque generalmente están impresos en su totalidad. Ellos
han sido regulados en los arts. 1855 a 1870 (Cap. 5º, Sec. 4ª, Par. 3º, que lleva por
título "Normas aplicables a los títulos valores en serie").
51. Según la clase de prestación a que dan derecho
512

a) La prestación
Si bien por una cuestión expositiva hemos generalizado(537) el contenido
económico de los títulos valores, en este punto los clasificaremos, stricto sensu,
distinguiendo jurídicamente la clase de prestación a que dan derecho a su portador
legitimado. Por ello no resulta ocioso reiterar que desde el punto de vista económico,
ya sea que el derecho incorporado en el título valor resulte una prestación dineraria,
un derecho de participación, un derecho al cobro de dividendo, un derecho a la
posesión de mercadería, etc., que como derecho patrimonial pueda pasar a
engrosar el activo de su titular, no encontramos dificultad en conceptuarlo
genéricamente como un crédito para el sujeto activo y un débito para el sujeto
obligado(538).
Es del caso señalar que con buen criterio abarcativo el art. 1815 del Código Civil
y Comercial utiliza la expresión aquí considerada, manifestando que el título valor
incorpora "una obligación incondicional e irrevocable de una prestación".
b) Inclusión de un título en varias subclases

De otro lado, como ya se dijo, corresponde señalar que en esta clasificación
algunos de los títulos, en función de la prestación a que dan derecho, pueden ser
incluidos en dos o más de las subclases que aquí se consideran. Por ejemplo, en el
caso del certificado de prenda con registro, éste otorga un derecho real de garantía,
sobre la cosa prendada, pero además da derecho al acreedor para secuestrar el
bien, proceder a su autoliquidación y cobrar el importe con prioridad a los demás
acreedores del titular de la cosa (arts. 1º, 3º, 23, 26, 28, 34 y concs., Ley de Prenda
con Registro).
c) Alcances del no condicionamiento de la prestación

Quedó explicado desde el punto de vista dogmático(539) y ha sido ratificado en el
art. 1815 que la obligación incorporada a un título valor o de crédito es "incondicional
e irrevocable", por lo cual corresponde dejar perfectamente aclarado aquí que, en
varias de las subespecies de la presente categoría, el hecho de que el tenedor del
título deba atender algunas cargas previas a la efectivización de la prestación que
le concede el título valor puede hacer pensar que la promesa contenida en dichos
títulos no es incondicionada. Sin embargo, reiteramos que "aun en aquellos casos
en que el portador del título deba efectuar alguna contraprestación, como el pago
del flete en la carta de porte o el pago de los derechos de almacenaje tratándose del
certificado de depósito, ello constituye una carga disciplinada en el título, no una
obligación"(540).
c.1) Derecho a la posesión o propiedad de mercadería

Se puede incluir en esta subespecie los siguientes títulos:
a) certificado de depósito y warrant (ley 9643);
513

b) carta de porte que se extiende por el contrato de transporte (arts. 167, 1298 y
ss. del Código de Comercio derogado);
c) conocimiento de embarque;
d) conocimiento del transporte aéreo (arts. 122 a 120 del Código Aeronáutico)(541).
En términos generales, pero específicamente para esta subespecie, se determina
en el art. 1828 del Código Civil y Comercial:
"Títulos representativos de mercaderías. Los títulos representativos de
mercaderías atribuyen al portador legitimo el derecho a la entrega de la cosa, su
posesión o el poder de disponerla mediante la transferencia del título".
c.2) Derecho a participación

Los títulos más típicos de esta subespecie son las acciones de sociedad(542), que
en nuestro derecho positivo están reguladas en los arts. 206 a 226 de la ley
19.550(543). Cabe señalar que, en algunas oportunidades en doctrina extranjera o
nacional, ha pretendido negársele categoría de títulos valores. En tal caso se
designa las acciones societarias como "títulos representativos"(544).
c.3) Derecho a percibir sumas de dinero

Estos títulos, llamados también títulos valores puros o monetarios(545), son
principalmente:
a) la letra de cambio;
b) el pagaré;
c) los cheques;
d) los títulos de renta públicos; y
e) debentures y obligaciones negociables (leyes 23.576 y 23.962), etcétera.
c.4) Derecho a un servicio

Esta subespecie, que es de interés menor, está integrada por:
a) la carta de porte;
b) el conocimiento de embarque en sus dos clases, marítimo y aéreo.
Cabe señalar que estos títulos no solo otorgan el derecho a la posesión de la
mercadería sino que además, como queda expresado aquí, dan derecho a exigir el
transporte de cosas o mercaderías desde el lugar en que el cargador las haya
impuesto hasta el lugar de destino de la carga o encomienda.
514

SECCIÓN TERCERA
52. Según su ley de circulación

Esta clasificación de los títulos valores es una de las más importantes, pues en
virtud de ella se agrupa y se estudia las condiciones formales que cada especie
requiere para que los títulos cumplan la función económica relevante: la circulación
de los bienes y la riqueza. Asimismo, se puntualiza los diversos requisitos para
considerar a los portadores de los títulos valores sujetos legitimados para ejercer los
derechos incorporados o documentados en tales títulos, esto es: el cumplimiento de
la función jurídica específica de legitimación.
Nos interesa insistir aquí sobre distinción de la función económica y la función
jurídica, pues algunas veces se presentan con ligereza al lector como similares,
cuando ello no es así. Para enfatizar sobre la distinción, como en tantas otras
oportunidades, transcribimos los dichos del profesor Messineo, quien dice: "La
distinción es prácticamente muy importante, pues que comprende, de un lado, la
diversa ley de circulación, y de otro lado, los distintos requisitos necesarios a los
efectos de la legitimación"(546).
En lo que sigue, se puede percibir la progresiva complejidad que van adquiriendo
las formalidades de la circulación, desde los títulos al portador a los títulos
nominativos. Los primeros requieren el mínimo pero imprescindible recaudo de la
tradición o entrega material del título(547), común, por ello, a las tres especies. Se
añade luego el endoso previo, en el caso de los títulos a la orden, hasta adicionarse
a las dos formalidades anteriores (tradición y endoso) la inscripción (o transfert) de
cada transmisión en el registro del emisor, en el caso de los títulos nominativos.
Al estar en juego los valores de certeza y seguridad, por un lado, frente a los
valores genéricos de justicia y equidad, por el otro, esta progresiva complejidad de
formalidades es la que propicia, en cada caso, la confianza que dispensa a los
sujetos intervinientes el diverso cumplimiento de tales requisitos(548). Oportunamente
se apreciará que tal diversidad de formalidades tiene singular importancia en la
circulación y adquisición a non domino de los títulos de crédito, la cual legaliza la
irreivindicabilidad de éstos por parte del tercero de buena fe que posea un título
luego de haber cumplido formalmente con su ley de circulación (arg. art. 17, 2ª parte,
Ley Cambiaria argentina).
53. Títulos de crédito valores
a) Concepto
Integran esta especie aquellos títulos valores librados sin que en su texto esencial
se mencione el beneficiario de la prestación a la que ellos dan derecho, o que,
mencionándolo, se le adiciona la cláusula "al portador" u otra análoga(549).
515

Se puede agregar a lo que hemos dicho que el carácter de título al portador no
queda desvirtuado por carecer de una cláusula expresa en tal sentido. Asimismo tal
forma de circulación rige si el título de que se trata no ha sido emitido a favor de un
sujeto determinado o si no indica otra ley de circulación diferente. Se trata de un
concepto doctrinal que ha sido incluido en el art. 1837, apart. 1º, del Código Civil y
Comercial.
b) Naturaleza y funciones
El maestro Vivante se explaya acerca de esta clase de títulos y dice: "En razón
de su importancia histórica y económica, los títulos al portador tuvieron una
participación predominante en la formación de la teoría general de los títulos
valores"(550); actualmente, se los considera la expresión última de la propiedad
mobiliaria, en la cual se resumen las más dúctiles y universales manifestaciones de
todas las ramas de la moderna actividad económica, que se funda precisa y
particularmente en el crédito y por el crédito vive(551).
En efecto, ello no solo explica la función de circulación, la cual no puede ser más
fácil y rápida que en esta clase de títulos, sino que fundamenta dogmáticamente la
irreivindicabilidad de éstos, pues, de las tres clases, la de los títulos al portador es
la que más se identifica con las cosas muebles(552), y respecto de la incorporación
del derecho en el documento, ella aparece realizada íntegramente(553).
Tal identificación con las cosas muebles, desde el punto de vista jurídico, es lo
que fundamenta el imprescindible requisito de la tradición para que se produzca la
circulación regular del título al portador. A la luz de esa naturaleza de cosa mueble,
y si bien no se puede afirmar que el elemento real sea lo principal y el elemento
obligacional lo accesorio, debemos reiterar que existe una innegable preeminencia
del documento (relación externa) sobre el derecho (o relación interna); preeminencia
ésta que se pone de relieve cuando estudiemos otros temas de toda esta obra: pues
"se trata de un elemento que se manifiesta (...) en cada momento esencial de la vida
del título valor"(554).
c) Antecedentes históricos
Generalmente se citan antecedentes que datan del siglo IX en el derecho
germánico, pues entonces el documento (constitutivo) era considerado el cofre o
arcón que guardaba el derecho(555). No obstante, consideramos necesario señalar
que los antecedentes de los títulos valores al portador con las características
actuales solo aparecen en la época de los mercados y ferias de Italia, Francia y
Alemania a fines del siglo XVI y principios del siglo XVII(556).
Empero es ineludible señalar que el profesor Albert Wahl hace remontar los
antecedentes a la Edad Antigua, mencionando el uso que de ellos hicieron los
hebreos, griegos, cartagineses y romanos; ubica los antecedentes análogos a los
actuales en el siglo VI. Este autor francés, además, señala que tuvieron gran impulso
en la Edad Media, sufriendo un retroceso en el momento de la "recepción del
derecho romano" en la Europa central, para localizar "la época del triunfo completo
516

en el siglo XIX, con las deudas de los Estados, las loterías y las grandes compañías
mercantiles e industriales"(557).
d) La regulación legal. Libertad de emisión

En obras anteriores, mencionamos algunos títulos valores al portador,
concluyendo por manifestar que las enumeraciones efectuadas solo tenían carácter
enunciativo, pues la libertad de emisión de los títulos al portador era ya entonces
unánimemente reconocida(558).
Empero, en esta oportunidad consideramos oportuno señalar dos cuestiones que
revisten suma importancia.
I) de un lado, la tendencia a propiciar la libertad de emisión de los títulos valores
al portador en general y la prohibición o, por lo menos, restricción de esa libre
emisión de aquellos títulos que fueran de carácter monetario; y
II) de otro lado que, aunque no había unanimidad doctrinal respecto del problema
específico de la libertad de emisión, debe indicarse que la doctrina prevaleciente
admite la libertad de emisión para los tres tipos de títulos, si no existen normas o
motivos sustanciales de orden público que lo impidiera.
Aunque debe agregarse la aclaración imprescindible de que el entredicho ha
persistido "respecto de algunos títulos al portador que representaran la obligación
de pagar una suma de dinero"(559).
e) Legitimación en los títulos al portador

Dado que el título valor al portador, de acuerdo con lo ya expuesto, es el título-
cosa por excelencia(560), la tradición del documento no solo es condición
imprescindible(561) sino suficiente para que el sujeto que lo reciba pueda ser
considerado, en el ámbito de las relaciones cartáceas, legitimado para el ejercicio
del derecho representado en el título.
Es necesario poner en evidencia que estos conceptos dogmáticos sostenidos en
nuestras obras anteriores han tenido recepción en el art. 1837 del Código Civil y
Comercial: "Concepto. Es título valor al portador, aunque no tenga cláusula expresa
en tal sentido, aquel que no ha sido emitido en favor de sujeto determinado, o de
otro modo indicada una ley de circulación diferente. La transferencia de un título
valor al portador se produce con la tradición del título".
Por tanto, a la luz de lo expuesto, los requisitos para considerar portador
legitimado a un sujeto que tenga en su poder un título valor al portador son:
I) la posesión del título; y
II) su presentación, que exterioriza aquella posesión al sujeto requerido de pago.
Por ello resulta adecuado designar la situación del sujeto que posee y presenta
el título al portador como una legitimación real(562).
517

f) Irreivindicabilidad de los títulos al portador
f.1) Situación fáctica a resolver. Intereses en juego

Estatuir la posibilidad de reivindicar o no los títulos al portador robados o perdidos
ha planteado siempre al legislador serias dificultades, pues frente a los intereses del
titular que ha perdido involuntariamente la posesión del documento aparece, por un
lado, el interés del poseedor de buena fe del título, quien lo recibió luego de que éste
circuló a non domino, y, por el otro, el interés que el doctor M.
Satanowsky(563) llamó interés indirecto, refiriéndose de ese modo a la seguridad y la
confianza que deben ser inherentes a las transacciones y negocios mercantiles y
bancarios que se realizan en el tráfico de una comunidad organizada.
En efecto, el dilema se plantea porque, frente al reclamo del propietario
desposeído, se debe contemplar el derecho del nuevo poseedor de buena fe del
título, quien lo ha recibido regularmente en virtud de la circulación de éste, pues no
obsta a esa regularidad, respecto de este sujeto, el hecho de que el transmitente
inmediato u otro anterior se haya apropiado indebidamente del documento, siempre
que el portador actual "no sepa" o "no conozca" tal circunstancia(564).
Es precisamente esa ignorancia del hecho irregular es la que lo erige en portador
legitimado de buena fe, poniéndolo a salvo de la posible reivindicación del título por
parte del propietario desposeído(565).
Lo dificultoso de la solución reside en fijar legislativamente un principio general,
que teniendo en cuenta los valores jurídicos y económicos de la circulación no
lesione el mencionado interés indirecto, pues en caso de que así ocurriera se
lesionaría la buena fe-creencia, que es la que facilita la negociación y transmisión
de los títulos valores antes de su vencimiento(566).
f.2) Doctrina y legislación de nuestro país

En nuestro derecho, la doctrina se pronunció por la irreivindicabilidad de los títulos
valores en general, y específicamente respecto de los títulos al portador(567). El
sustento positivo entre otras normas(568) se localizó en el art. 2762 del Código Civil
derogado que la estableció expresamente que ni los títulos al portador ni el dinero o
las cosas fungibles pueden ser reconocidos en su identidad(569); a su vez, el art. 2760
determinó que "son reivindicables los títulos de crédito que no fueran al portador".
Por otra parte, en el art. 1032 del Código de Comercio derogado, nuestro
legislador fijó el límite temporal durante el cual "El propietario puede reivindicar su
título del tercero poseedor de mala fe dentro de los plazos de 2 y 4 años". Tal norma
positiva mercantil coincide con lo que el codificador expresa en la nota al art. 731
del Código Civil derogado al referirse al inc. 6º de ese artículo(570).
Por último, el art. 1028 del Código de Comercio derogado estableció que toda
negociación —del título robado o perdido— que se efectuara luego de la denuncia
del hecho era nula. Empero la doctrina al considerar el texto legal, puntualizó el
fundamento y el modo como se produce la purga de la posible posesión viciosa de
los sucesivos portadores del título —que es precisamente lo que lo hace
518

irreivindicable— y afirmó que "Aun cuando el artículo habla de toda negociación,
entendemos que se refiere solo a las negociaciones posteriores, cuando la primera
que tiene lugar después de la desposesión (irregular) es posterior a la publicación
(o al plazo de 15 días), pues si esta primera negociación se efectúa antes, será
válida y, por consiguiente, lo serán también las ulteriores, ya que los terceros de
buena fe no pueden ser alcanzados por la oposición del poseedor desposeído, cuya
finalidad es impedir que el tenedor de mala fe que encontró o robó el título lo
transfiera, pero no impedir las transferencias posteriores a una negociación
válida"(571).
Es decir que de acuerdo con la doctrina clásica —ya irrefutable— debemos
enfatizar que en virtud de que la primera adquisición anterior a la publicación es una
adquisición a non domino, ello purga los posibles vicios de los sucesivos
poseedores y aunque éstos reciban el título luego de la publicación, no serán
vulnerables a la reivindicación que contra ellos pueda intentar el verdadero
propietario desposeído.
f.3) Normas incluidas en el Código Civil y Comercial que rigen la

especie
Como en otros casos expuestos supra enunciamos aquí las reglas legales
incluidas en el nuevo cuerpo normativo promulgado, para efectuar su glosa en la
segunda parte de este estudio.
f.3.1) Aplicación subsidiaria de las leyes especiales

Como principio para los títulos valores en general, se dispone que las normas que
los rigen en la Sección 2ª se aplican en subsidio de las especiales que rigen para
títulos valores determinados; sin embargo, ellas no se aplican cuando tales leyes
especiales así lo disponen (art. 1834).
f.3.2) Irreivindicabilidad. Requisitos

Entre las disposiciones generales, para los títulos valores queda fijado el principio
de que quien adquiere un título valor a título oneroso, sin culpa grave y conforme
con su ley de circulación, no está obligado a desprenderse del título valor y, en su
caso, no está sujeto a reivindicación (art. 1819).
f.3.3) Oposición a la cancelación. Efectos

Para el caso de que se hubiera iniciado el procedimiento de cancelación de títulos
valores individuales por deterioro, sustracción, pérdida o destrucción de ellos, la
oposición que puede formular el actual poseedor tramita por el procedimiento más
519

breve previsto en la ley local. En tal supuesto el oponente debe depositar ante el
juez interviniente al deducir la oposición el título valor, que le debe ser restituido si
es admitida. Pero en caso de que sea rechazada, sufre la reivindicación del título
valor de que se trate, debiendo entregarlo a quien obtuvo la sentencia de
cancelación (art. 1875).
f.3.4) Supuesto de adquirente en bolsa o caja de valores

El tercer portador que haya adquirido el título valor sin culpa grave, que se oponga
dentro del plazo del art. 1865 y acredite que, con anterioridad a la primera
publicación del art. 1857 o a la publicación por el órgano informativo u otros medios
adecuados en la entidad autorregulada, lo que ocurra primero, adquirió el título valor
en una entidad autorregulada, aun cuando le haya sido entregado con posterioridad
a las publicaciones o comunicaciones, puede reclamar directamente del emisor la
adquisición o la tenencia del título valor, en los supuestos indicados. Con ello se
impide el ejercicio de la acción reivindicatoria por el denunciante y se deja a salvo la
acción por daños contra quienes, por dolo o culpa, han hecho posible o contribuido
a la pérdida de su derecho (art. 1867).
54. Títulos valores a la orden

Cabe señalar que en esta especie se ubica el título valor a la orden por
excelencia(572), a partir del cual se elaboró la teoría general de ellos: la letra de
cambio. Por ello, como la cambial (tratta o diretta) es el título de circulación a la
orden madre(573), aquí solo se hará mención a los temas inherentes a la teoría
general de los títulos valores.
a) Concepto
Son títulos valores de circulación a la orden aquellos concebidos, en su forma
esencial, a nombre de determinado sujeto(574), que facultan a éste, de modo expreso
o implícito(575), a transmitirlo sin la intervención del librador.
Entendemos oportuno enfatizar el carácter facultativo que incluimos en el
concepto dado, referido a la posibilidad de la transmisión del título valor en general
y de los títulos valores a la orden en particular. Ello es así, pues consideramos la
posibilidad o la facultad de que los títulos valores eventualmente circulen, aunque
ello no es obligatorio ni esencial, como ya hemos señalado(576).
Otro aspecto importante del concepto dado son las formalidades con que se
puede concebir esta clase de títulos; es que ella será expresa cuando se incluya en
su texto la cláusula "a la orden" y será implícita cuando, siguiendo los lineamientos
de la doctrina alemana, se incluya una denominación que tácitamente comprenda
aquella cláusula: tal es el caso de las expresiones "letra de cambio" (art. 1º, inc. 1º,
Ley Cambiaria argentina) y "pagaré" (art. 101, inc. 1º, Ley Cambiaria argentina) que,
receptadas en nuestro derecho un tanto imperfectamente(577), son tributarias de la
520

tendencia doctrinal centroeuropea, que prevaleció en el seno de la Convención de
Ginebra, esto es, incluir en el texto esencial de esos papeles de comercio solamente
su denominación.
Lo propio ocurre con ambas clases de cheques, que si están librados en favor de
persona determinada, la ley los considera tácitamente a su orden, y debe ser
transmitido necesariamente por endoso (arg. art. 12, apart. 1º, Ley de Cheques).
b) El endoso
En esta oportunidad exponemos el tema específico de endoso, mediante la
referencia tanto a los conceptos doctrinarios, que surgen de las normas
concernientes a los papeles de comercio (letra de cambio, pagaré y cheques), como
a los que han sido regulados en el nuevo cuerpo normativo promulgado
recientemente, para los títulos valores en general. Como en otros casos, esto último
es sin perjuicio de la glosa que efectuamos infra, al abordar integralmente los
aspectos de la teoría general que nos ocupa.
b.1) Principios dogmáticos

El endoso es el acto jurídico de documentación de la transmisión de los títulos
valores a la orden, en virtud del cual el tomador o beneficiario se transforma en
primer endosante del título librado en su favor, y a su vez el sujeto a quien se le
transmite el título, designado endosatario, se convierte en el nuevo titular del
derecho y propietario del título, con la facultad de endosarlo en favor de otro sujeto.
Tal derecho a endosar y transmitir el título a la orden lo tienen, además, los
sucesivos endosatarios, siendo por tanto ilimitado el número de endosos de que
puede ser objeto el título hasta su vencimiento.
En la actualidad existe excepción a este principio, para los cheques, cuyo número
de endosos puede ser limitado por el Banco Central de la República Argentina,
según el art. 66, inc. 5º de la Ley de Cheques(578).
b.2) Efectos plenos y limitados

Si bien doctrinalmente y respecto del derecho comparado cabe sostener diversas
posturas, en nuestro derecho positivo vigente y aun a la luz de lo que prevé la
legislación incluida en el Código Civil y Comercial se debe afirmar que el endoso en
los títulos valores es un acto jurídico que se efectiviza mediante una declaración
unilateral de voluntad, exteriorizada formalmente en el título, mediante la firma de
quien lo otorga, el endosante (art. 1839) como tal, y participa de las características
—ya expuestas— de esa clase de declaración: a) no recepticia, b) incondicionada,
c) irrevocable.
521

b.3) Formalidades del endoso
Puede ser otorgado con la sola firma del endosante (endoso en blanco), es decir,
sin mención del beneficiario (endosatario), o con la cláusula "al portador" También
puede hacerse a favor del librador del título o de cualquier otro obligado; este último
caso es el llamado endoso de retorno(579).
El endoso al portador tiene los efectos del endoso "en blanco". Sin embargo, este
último puede ser llenado por quien recibe el título con su nombre o con el de otra
persona, o endosar nuevamente el título en forma nominal (es decir con el nombre
del endosatario), al portador o en blanco, o transmitir el título valor a un tercero sin
llenar el endoso en blanco por el cual lo recibió o sin extender un nuevo endoso.
Debe quedar claro que en estos dos últimos casos el sujeto, al no firmar el
documento, queda al margen del nexo cambiario (arts. 14, Ley Cambiaria argentina,
y arts. 13 a 16, Ley de Cheques, y arts. 1839, aparts. 1º y 2º, y 1843 del Código Civil
y Comercial).
b.4) Cláusulas previstas, permitidas y prohibidas

A lo expuesto hay que agregar que existen cláusulas que consideramos aquí,
según la regulación vigente para los papeles de comercio (v.gr., letra de cambio,
pagaré y cheques(580).
b.4.1) Cláusulas previstas y prohibidas

Cualquier cláusula que importe un condicionamiento del endoso se la tiene por
"no escrita". En cambio, si la cláusula incluida importa otorgar un endoso parcial,
éste es nulo (arts. 13, Ley Cambiaria argentina, art. 13, Ley de Cheques, y art. 1840
b.4.2) Cláusula de endoso "en procuración"

De modo similar a lo establecido respecto de los títulos cambiarios, respecto de
los títulos valores a la orden, si el endoso otorgado contiene la cláusula "en
procuración" u otra similar que importe un mandato, el endosatario puede ejercer,
extrajudicial o judicialmente, todos los derechos inherentes al título valor, pero como
reconoce su propiedad en su endosante, solo puede volver a endosarlo en
procuración, lo que en rigor implica una simple sustitución del mandato que se le ha
otorgado por el dueño del título valor. Los obligados —esto es, los firmantes
anteriores— solo pueden oponer al endosatario las excepciones que pueden ser
opuestas al endosante "en procuración". En atención al carácter literal y autónomo,
la eficacia del endoso en procuración no cesa por muerte o incapacidad
sobreviniente del endosante (art. 19, Ley Cambiaria argentina, art. 21, Ley de
Cheques, y art. 1844, aps. 1º y 2º, del Código Civil y Comercial).
522

b.4.3) Cláusula de endoso "en prenda" o "en garantía"
De modo similar a lo establecido respecto del pagaré, la letra de cambio y el
cheque de pago diferido, se ha incluido en el Código Civil y Comercial esta figura
jurídica respecto de los títulos valores, en general librados a la orden. Cuando el
endoso contiene la cláusula "valor en prenda" u otra similar, el endosatario puede
ejercer, extrajudicial o judicialmente, todos los derechos inherentes al título valor,
pero como reconoce la propiedad de éste en su endosante, solo puede volver a
endosarlo en procuración, lo que implica un simple otorgamiento de mandato, para
que el beneficiario de este endoso puede ejercer en nombre del endosatario "en
prenda" los derechos inherentes al título recibido en garantía. Sin embargo, a
diferencia de lo dispuesto respecto del "endoso en procuración", el deudor
demandado no puede invocar contra el portador las excepciones fundadas en sus
relaciones con el endosante "en prenda", pues ejerce un derecho autónomo en
interés propio. Empero ello no es procedente si el endosatario "en prenda" al recibir
el título lo hubiera hecho —a sabiendas— en perjuicio del deudor ejecutado (art. 20,
Ley Cambiaria argentina, art. 65, Ley de Cheques, y art. 1845 del Código Civil y
Comercial).
Como el cheque común es un instrumento de pago y no de crédito, no puede ser
endosado "en prenda". Por natural implicancia y como se dijo al principio de este
apartado, el cheque de pago diferido, en tanto instrumento de crédito, puede ser
endosado en prenda (art. 65, Ley de Cheques, y art. 20, Ley Cambiaria argentina).
b.4.4) Cláusula "no a la orden"

Si el librador del título valor incluye la cláusula "no a la orden" o una cláusula
equivalente, la transmisión del título en propiedad solo puede llevarse a cabo por las
reglas legales de la cesión de derechos (art. 12, Ley Cambiaria argentina, art. 12,
Ley de Cheques, y arts. 1614 y ss. del Código Civil y Comercial) y tiene los efectos
propios de ella (art. 1454 y ss. del Código Civil derogado y 1838 del Código Civil y
Comercial), lo que no empece a que ese título valor librado con cláusula "no a la
orden" pueda ser endosado "en procuración" (arts. 19, Ley Cambiaria argentina, art.
21, Ley de Cheques, y art. 1844 del Código Civil y Comercial) o "en prenda" (art. 20,
Ley Cambiaria argentina y art. 1845 del Código Civil y Comercial), pues en estos
dos casos no se transmite la propiedad del título valor, que ha quedado, en ambos
supuestos, en cabeza del endosante.
Por tanto, estos títulos valores no es que no se puedan endosar, sino que la
transmisión de la propiedad del documento no se puede llevar a cabo mediante
endoso, y en cambio tiene que ser hecha mediante el contrato de cesión de crédito.
Pero no existe ningún inconveniente ni prohibición para que sean endosados "en
procuración" o "en garantía", es decir, sin pretender transmitir la propiedad del título
mediante estos endosos.
c) Legitimación en los títulos a la orden
523

Para ejercer los derechos emergentes de un título valor a la orden, el sujeto que
lo porta debe acreditar su legitimación activa mediante los siguientes requisitos:
I) la posesión del título de crédito;
II) la exteriorización de esa posesión, mediante la presentación o exhibición del
título al sujeto requerido de pago;
III) la correspondiente documentación o intestación, que implica la indicación
textual del nombre del beneficiario o tomador del título, si éste no circuló; o la cadena
ininterrumpida y regular de endosos en la cual —siendo el primer endosante el
tomador o beneficiario— las firmas se suceden sin solución de continuidad, de modo
que cada endosatario resulta formalmente el endosante siguiente. Debe quedar en
claro que la referida continuidad de endosos supone la regularidad que requiere el
sistema cartular, debiendo serlo solo formal y externa (art. 17, primer párrafo, Ley
Cambiaria argentina, art. 17, Ley de Cheques, y art. 1842 del Código Civil y
Comercial), pues ella no se ve afectada por endosos en blanco, falsos o extendidos
por incapaces o con exceso de poder, o cancelados mediante testación de las firmas
(art. 7º, Ley Cambiaria argentina, art. 10, Ley de Cheques, y art. 1823 del Código
Civil y Comercial). Si el título valor a la orden no circuló, como debe ser presentado
por el tomador o el beneficiario, este recaudo no debe ser cumplido;
IV) la identificación personal del portador del título que acredite ser el sujeto
legitimado por la documentación literalizada en él. Para el caso de que el último
endoso sea en blanco (o al portador), se debe considerar innecesaria la
identificación del presentante del título, pues basta con la legitimación real que
implica la posesión del documento y la investidura formal que le otorgan las
sucesivas transmisiones, representada por la serie regular de los endosos anteriores
al último, que aparece en blanco (o al portador)(581). El deber de acreditar tales
requisitos tiene el carácter de carga sustancial para el presentante del título; su
inobservancia obsta a la legitimación y, por ende, al ejercicio de los derechos
cartáceos contenidos en el título, teniendo su correlato en el deber o carga de
atención(582) que habrá de observar el legitimado pasivo para ser considerado tal, ya
que si éste no exige la acreditación formal de los mencionados requisitos, que
atañen a la legitimación activa del presentante, incurrirá en culpa grave o
negligencia; o, eventualmente, en dolo, si tal proceder permisivo de su parte tiene
connotaciones fraudulentas(583).
55. Títulos valores nominativos

Desde que estos documentos fueron incluidos por Vivante en la teoría general de
los títulos de crédito —a partir de que el maestro italiano entendió y demostró que
ellos cuentan con los caracteres esenciales y comunes de necesidad, literalidad y
autonomía— se produjeron no pocos planteos doctrinales conflictivos sobre si deben
considerarse títulos de crédito o no.
a) Concepto
524

Son títulos valores nominativos aquellos documentos librados en favor de
determinado sujeto(584); tanto su emisión como sus sucesivas transmisiones deben
ser inscritas en los registros del emisor o librador del título(585).
b) Especies de esta clase

Según las conclusiones expuestas por la doctrina, seguida por la normativa
incluida en el Código Civil y Comercial, hay que partir de la base de que estos títulos
pueden clasificarse en endosables (art. 1847) o no endosables (art. 1849). Como es
de toda lógica, a los primeros les son aplicables las disposiciones compatibles de
los títulos a la orden (arts. 1848 y 1838 a 1848). En los no endosables, que como
los primeros deben ser emitidos a favor de determinada persona, su transmisión
produce efectos respecto del emisor desde que se realiza y frente a los terceros
desde que es inscripta en el registro del emisor, según art. 1849. Empero esta norma
no establece cómo debe instrumentarse o documentarse esa transmisión.
Por tanto son aplicables por analogía las normas concernientes a la cesión de
créditos o derechos (arts. 1618 y ss.), es decir que consideramos que la
documentación o instrumentación de la transmisión del título valor no endosable es
conveniente que se haga por escrito y sea notificada al deudor cedido (el emitente).
Sin perjuicio de que estos actos se puedan concretar mediante la entrega manual
del título (art. 1618, proemio) del tradens al accipiens, y la ulterior presentación, por
este último, del título nominativo no endosable al emisor para que éste proceda a la
registración del transfert, para su oponibilidad a terceros (art. 1849).
En razón de la existencia de estas dos especies, al exponer acerca de la
legitimación de esta clase de títulos puntualizamos los aspectos diferenciales de
cada uno de ellos.
c) Doctrina negatoria
Es conocida polémica desatada por el célebre jurista italiano León Bolaffio, quien
profesó en las universidades de Bologna, Parma y Milán, y cuestionó la inclusión de
los títulos nominativos entre los títulos de crédito a los que se refería la definición
vivantiana, negándoles carácter de tales.
En sustancia, las críticas formuladas por este autor se fundamentaron en lo
siguiente:
I) Dado que la transmisión del título nominativo está sometida a la registración
que debe efectuar el deudor-emisor, se considera que el documento no es
atributivo, per se, del derecho cartular en él documentado, por lo cual no se puede
considerar ese derecho con carácter autónomo ni literal, ya que en definitiva su
adquisición depende de un acto de voluntad del deudor original.
II) Tal acto voluntario del emisor (o librador) del título nominativo tiene para
Bolaffio características de consentimiento de ese sujeto, el cual deviene
imprescindible para la transferencia del título y, por consiguiente, la transmisión del
derecho cartáceo que éste concede. Es decir que en opinión de este autor solo se
produce una novación subjetiva por cambio de acreedor.
525

III) Finalmente —y quizá sea ésta la observación más conflictiva de Bolaffio—,
señala que el emisor del título nominativo, al estar facultado para no permitir la
transmisión de éste sin su consentimiento, lesiona los caracteres esenciales de
literalidad y autonomía del derecho contenido en el título, a la vez que permite
cuestionar su estructura funcional, la cual, como hemos expuesto en forma
reiterada, es la que le otorga carácter constitutivo, en tanto su posesión resulta
necesaria para ejercer el derecho cartáceo en él incorporado.
Esta posición negatoria fue asumida por algunos autores, con diversas
connotaciones(586), y actualmente es sostenida por otros(587), aunque entendemos
que en forma aislada(588).
d) Refutación de la doctrina negatoria

La respuesta a tales críticas tiene por base sólida la circunstancia de que el
librador, al emitir el título nominativo, asume —en rigor— el deber o la carga de
registrar cada una de las transmisiones que se hagan de éste, por lo que
jurídicamente no se puede negar a ello cuando las transmisiones se suceden, ya
que el registro de la transmisión a efectuar en cada caso es un acto o conducta
debida(589), cuya inobservancia puede ser coactivamente requerida del emisor por
vía judicial.
Sustancialmente, los argumentos expuestos en el párrafo anterior resumen la
idea fundamental de por qué los títulos nominativos son títulos valores pero a fin de
profundizar la refutación de la doctrina negatoria y, a la vez, efectuar una
comparación con las otras dos clases de títulos (al portador y a la orden),
entendemos muy significativo transcribir lo expresado por Vivante en su Tratado de
derecho mercantil(590).
Manifestó allí el maestro veneciano que "La inclusión de los títulos nominativos
en la extensa categoría de los títulos de crédito puede parecer, a primera vista,
inconciliable con la formalidad de la inscripción en los registros del deudor. Pues
podría objetarse que si es necesaria la inscripción, no es ya el título el que atribuye
y transmite el crédito, sino la inscripción"(591). "Pero, en realidad —continúa
Vivante—, esta inclusión de los títulos nominativos en el grupo de los títulos de
crédito está justificada tanto por la práctica mercantil como por su naturaleza jurídica
(...) la que, en su esencia, es conforme a la de los títulos de crédito a la orden y al
portador. Se objeta que no puede atribuirse al título [nominativo] la virtud de transferir
el crédito, porque la inscripción es igualmente necesaria para establecer el derecho
del cesionario [o accipiens]. Pero hay una respuesta decisiva: la institución que
registra en sus libros el nuevo titular no realiza un acto de voluntad que pueda o no
efectuar, sino que cumple con la obligación originariamente contraída de registrar
toda transferencia ante la simple petición del titular; es decir, verifica un acto material
de ejecución, al cual puede ser compelido por la autoridad judicial (...). El que niegue
al título nominativo carácter de título de crédito, porque es necesaria, para su
transmisión legítima, la cooperación del deudor, comete el error de buscar en todos
los títulos de crédito los caracteres del título al portador que circulan sin cooperación
alguna y sin conocimiento del deudor, y debería negar carácter de título de crédito
a los títulos a la orden que no pueden circular sin la cooperación del deudor
inmediato, sea tomador o [sea] endosante. Este ejemplo demuestra que en el
sistema (...) la cooperación del deudor en la circulación del título no le quita su
cualidad de título de crédito".
526

"Admito la observación de que la posesión legítima del título nominativo no es
suficiente para adquirir la propiedad formal del título, y que a la misma debe
acompañarse una inscripción conforme. Pero en la definición de los títulos de crédito
no he dicho nunca que la transmisión del título pueda bastar para transferir el crédito:
he dicho solamente que la transmisión del título debe ser necesaria para la
transferencia del crédito; y como este carácter corresponde también a los títulos
nominativos, esto basta para que se incluyan los mismos en la categoría de los
títulos de crédito".
"Se incurre en el error, en esta materia, de generalizar la doctrina de los títulos al
portador; éstos, entre los títulos de crédito, tienen la especial virtud de ser no solo
necesarios sino también suficientes para ejercitar y para transferir el crédito. Pero
esta aptitud ulterior no es una exigencia lógica para todos los títulos de crédito; no
lo es tampoco para los títulos a la orden que forman una categoría inmediata, admi-
rablemente adecuada para mantener unidas las dos categorías extremas de los
títulos al portador y los nominativos; tampoco basta la posesión del título para atribuir
el derecho, como no basta para los títulos nominativos: tal posesión debe ser cali-
ficada por una serie continua de endosos, como la de los últimos por una inscripción
correlativa de los registros del deudor. Ellos —concluye Vivante— son frenos que la
circulación se pone a sí misma para impedir abusos; son diferencias de grado, no
de sustancia"(592).
Queda por decir que, en tanto existe la posibilidad de que el emisor del título
nominativo haga expresamente uso de la facultad restrictiva de prohibir la
transmisión del título o condicionarla a su voluntad, se debe responder que en tal
supuesto no estaremos frente a un título valor, puesto que allí sí se ha producido la
desnaturalización de sus caracteres esenciales y existenciales, produciéndose,
además, efectos lesivos de la tutela de los valores esenciales de la circulación
cartácea. En este caso, la transmisión está voluntariamente condicionada por el
librador del título, de tal modo que este último no cuenta con los caracteres de
autonomía y literalidad, además de no ser constitutivo del derecho en él re-
presentado. Se tratará, en el caso, de uno de los llamados "títulos o comprobantes
de legitimación" (art. 1835) que tratamos al final de este capítulo.
e) Legitimación en los títulos nominativos

Virtualmente han quedado expuestos los recaudos requeridos para la legitimación
activa del portador de un título valor nominativo, pues se ha hecho referencia a ellos
al describir la progresiva complejidad de cada una de esas especies. Habida cuenta
de esto, se debe considerar como requisitos formales, necesarios para ejercer la
legitimación activa del portador de un título nominativo, los siguientes:
I) la posesión del título;
II) su exteriorización mediante la presentación o exhibición al deudor de la
prestación que el título otorgue;
III) la documentación que justifique la propiedad formal del título endosable (art.
1847) o no endosable (art. 1849):
a) respecto de los nominativos endosables (art. 1847) la documentación natural
será una regular cadena de endosos(593);
527

b) Respecto de los nominativos no endosables, la documentación podrá ser un
instrumento escrito de la transferencia o la presentación del título nominativo no
endosable, que el tradens entregó al accipiens, como prueba de la transmisión (arg.
art. 1618) y en ambos supuestos las correlativas inscripciones en el registro del
deudor-emisor(594).
IV) en cualquier caso, la identificación del poseedor legitimado de acuerdo con los
anteriores requisitos enumerados(595).
f) Naturaleza y efectos del transfert

En este último punto, conviene señalar que el registro de las transmisiones del
título nominativo que efectúa el deudor-emisor se designa como transfert, vocablo
tomado de la doctrina comercialista francesa y que significa "transferencia" o
"traslación"(596)del crédito. Asimismo, de acuerdo con la postura vivantiana su
naturaleza jurídica —como se señaló supra— es la de una carga sustancial o
conducta debida por el emisor, que se fundamenta en la declaración unilateral de
voluntad expresada en oportunidad del libramiento o emisión del título valor no-
minativo (endosable o no); con ello tomamos partido negándole características de
negocio jurídico autónomo(597).
En cuanto a los efectos del transfert, que según dijimos constituye uno de los
requisitos de la legitimación activa, debemos considerar los alcances que cabe
atribuirle cuando él se verifica, en tanto que no es procedente emitir un juicio general
sobre ello(598). En efecto, consideramos que resulta más adecuado analizar, en cada
caso, la regulación particular de cada título de crédito nominativo con respecto a los
efectos que produce el registro de su transmisión, pues no todas las regulaciones
positivas son iguales. Como ejemplo significativo de lo expresado, podemos
mencionar lo que ocurre con la regulación de los títulos nominativos contenidos en
la ley 19.550, respecto de las acciones y debentures nominativos, en la cual,
mientras el art. 215 otorga al registro de la transmisión efectos constitutivos, pues
el transfert es necesario para que la transferencia de las acciones nominativas tenga
oponibilidad a terceros y, fundamentalmente, a la sociedad emisora(599), el art. 335
del mismo cuerpo legal, relativo a los debentures, no le otorga tal carácter.
Efectivamente, la transmisión del debentures nominativos que debe ser notificada a
la sociedad emisora surte efecto, respecto de ésta y de los terceros, a partir de la
notificación. Ambos ejemplos son valederos para fundar lo expresado antes, pues
existe diversidad de efectos en un mismo estatuto legal.
SECCIÓN CUARTA
56. Títulos valores abstractos y causales
528

a) Advertencia preliminar
Esta clasificación de los títulos valores es de capital importancia dentro de la
teoría general que estamos estudiando, tanto desde el punto de vista dogmático
cuanto desde el punto de vista de la enseñanza y el aprendizaje. En efecto, en
ambos terrenos se presenta una serie de problemas técnico-jurídicos, que
comienzan en el ámbito del derecho de obligaciones y se extienden al de las
relaciones cartáceas(600).
En razón de tales dificultades, se requiere no poco esfuerzo para desarrollar un
enfoque orgánico que suministre explicaciones y aplicaciones —congruentes con
los títulos valores— de los logros doctrinales, que aunque escasos han profundizado
suficientemente en el tema(601).
b) Metodología expositiva. Fundamento y finalidad

Como en obras anteriores, en función de las características que presenta este
tema en nuestro derecho formulamos la exposición de los conceptos en tono
asertivo, como una forma de facilitar la comprensión de los problemas; sin perjuicio
de ello, hacemos mención a posturas doctrinales contrarias que han surgido fuera
del país.
Lo intrincado del tema impone, a su vez, una medulosa y ordenada exposición, a
fin de que las ideas resulten de fácil aprehensión por parte del lector, quien, ante la
reconocida complejidad del "problema de la causa", no se encuentra bien dispuesto
para encarar su estudio, por lo que resulta imprescindible motivarlo suficientemente
a efectos de obtener una respuesta aceptable y un resultado satisfactorio.
Debe quedar en claro, entonces, que en nuestra tarea transitaremos por esos
caminos, y que ella ha sido encarada conociendo perfectamente los escollos que
hay que superar. De allí surge la necesidad y el fundamento del método expositivo
que empleamos, concretado mediante desarrollos de ideas básicas, inductivas
apreciaciones conceptuales y oportunas generalizaciones. A su turno concluimos
con una consideración sintética de los diversos temas que integran la trama en
estudio: v.gr., el negocio causal o relación fundamental y la relación cartular; la
distinta relevancia del negocio causal, en el ámbito del derecho cambiario sustancial,
frente al tercero portador de buena fe del título y entre los sujetos relacionados
directa o inmediatamente; el fundamento de tal distinción; para finalizar, daremos
nociones sobre abstracción, formalidad y completividad, las cuales, como se
apreciará, son caracteres contingentes dentro de los títulos valores, pues solo los
posee una especie del género: los llamados papeles de comercio, especie formada
por la letra de cambio, el pagaré y los cheques, títulos valores éstos que son los
títulos abstractos de la presente división.
57. Los títulos valores y la relación fundamental

Antes de considerar la división de los títulos en abstractos y causales(602), resulta
conveniente hacer referencia a la vinculación que existe entre ellos y la denominada
relación fundamental(603) que en tanto relación jurídica de naturaleza extracartular
529

pertenece genuinamente al derecho común(604) y origina la creación del título
abstracto de que se trate, y en su caso, si el título valor circuló se vincula con el acto
cambiario que documenta la transmisión del título de que se trate.
En efecto, tal referencia es el antecedente necesario para desarrollar la última de
las clasificaciones enumeradas en este capítulo, pues resulta imprescindible
puntualizar de un modo sencillo cómo nace el título valor, a qué razones puede
obedecer su creación o emisión por el librador, y en su caso la transmisión por el
portador, así como los efectos jurídicos interdependientes que se generan entre la
relación cartular y la relación fundamental.
En ese orden de ideas, se debe entender que uno de esos títulos puede ser
librado con motivo de una compraventa, o de un mutuo, o de una donación, etc.(605).
Es decir que cualquier negocio jurídico(606) de derecho común puede ser su
antecedente o la (relación) base para su libramiento(607).
Al librar el título valor, se establece una relación cartular entre el librador y el
portador legitimado activo del título. Ello no significa que la relación extracartular o
fundamental se deba tener por extinguida, sino que ambas relaciones jurídicas
pueden coexistir y en principio coexisten. Empero, debemos enfatizar aquí que el
libramiento de un título valor y en su caso su transmisión ulterior no importan
novación de la relación fundamental que lo motivó, salvo cláusula expresa en
contrario(608).
Durante esa coexistencia se produce la interrelación de una serie de efectos
jurídicos, como ocurre cuando, por algún motivo de índole formal, el deudor debe
atender el pago de ambas relaciones jurídicas (cartular y extracartular) (art. 1827 del
Código Civil y Comercial). En tal caso, como el cumplimiento de una de ellas
normalmente debe producir la extinción de la otra, si el deudor fuera objeto del cobro
de ambas, tiene una acción de repetición contra el sujeto que se enriqueció sin
causa, indebidamente.
Otro de esos efectos se da respecto del ejercicio de la acción causal (art. 61, Ley
Cambiaria argentina) en la letra de cambio o pagaré, cuya procedencia, como acción
extracambiaria, está supeditada al cumplimiento de determinadas cargas o deberes
cambiarios: en caso de que el portador de la letra no los satisfaga, pierde la
posibilidad de ejercer la mencionada acción causal como recurso judicial
extracambiario que es, pues ella caduca(609).
Frente a ese entramado o manojo de relaciones jurídicas apuntadas, cabe señalar
que en diversos aspectos ellas mantienen su independencia, como ocurre con
respecto a la supervivencia de la relación fundamental ante posibles vicios que
pudieran restar eficacia a la relación cartular(610). O cuando, prescripta la acción
cambiaria que concede la relación cartular, se puede ejercer la acción causal que
concede la relación fundamental, posibilidad que se ve facilitada porque los términos
de prescripción de esta última generalmente son más amplios.
58. Distinción entre causa-fuente y causa-fin
a) Introducción
530

Consideramos que este tema resulta fundamental para la comprensión de los
alcances del problema de la causa, en el sistema cartular y cambiario. Hemos
decidido plantear los temas a la luz de las normas que incluyó el Código Civil de
Vélez sobre el particular, que fueron estudiadas y decantadas por la doctrina durante
más de un siglo, sin perjuicio de referirnos a las normas que trae sobre el particular
el Código Civil y Comercial.
Ratificamos aquí que el estudio del problema de causa debemos hacerlo a la luz
de las normas que rigen la especie en nuestro país, por lo que imprescindible partir
de la distinción de los conceptos causa-fuente y causa-fin(611), en primer lugar
referida al derecho de obligaciones, para luego considerarla respecto de las
relaciones cartáceas(612).
Tal distinción, si bien ha sido enfatizada en las investigaciones llevadas a cabo
en nuestro país(613), con mucha prudencia debemos decir aquí que no la hemos visto
suficientemente aprovechada en todas sus posibilidades para el aprendizaje del
tema de los títulos valores(614).
b) La causa y el derecho de obligaciones

Partiendo de un punto respecto del cual no existen graves discrepancias,
encontramos que Vélez Sarsfield legisló dos aspectos de la causa(615): se refirió a
ella como causa-fuente de las obligaciones(616) en los arts. 499 y 896 y sus
significativas notas, y a la causa-fin en los arts. 500, 501, 502, 926, todos del Código
Civil derogado(617), que presentan concordancia con los arts. 281 y 1800 del Código
Civil y Comercial.
Vélez otorgó a la primera el fundamento axiomático de pura razón filosófica, con
mención de Ortolan en la nota al precitado art. 499 del Código Civil derogado(618),
pues se entendió que para que exista causa-fuente de una obligación basta con el
acto mediante el cual un sujeto exterioriza su voluntad de obligarse. Esta voluntad
—aspecto subjetivo— resulta la causa-fuente de obligaciones cuando es
exteriorizada formalmente—aspecto objetivo—; de ello se sigue que si nos
preguntamos por qué el sujeto está obligado, la respuesta correcta estriba en la
siguiente afirmación: porque ese acto voluntario exteriorizado, en tanto hecho
condicionante para el derecho, es receptado por el ordenamiento jurídico y
engendra, crea o genera el vínculo obligacional(619). En cuanto a la segunda —
causa-fin—, cabe decir que se la considera tal porque resulta ser la télesis o finalidad
económico-jurídica que el sujeto tiene en cuenta o aspira conseguir(620) mediante el
acto de voluntad negocial exteriorizado (o causa-fuente) que le dio existencia para
el derecho(621).
La causa-fuente, entonces, por contar con las características señaladas para ser
tal, debe imprescindiblemente ser exteriorizada por el sujeto; en consecuencia, ese
acto exterior o, lo que es lo mismo, la causa-fuente generadora del vínculo
obligacional, no puede faltar(622), pues aunque la voluntad generadora del vínculo
esté intrínseca (o psicológicamente o subjetivamente) viciada, tales deficiencias solo
surtirán efecto sobre las consecuencias jurídicas, que por esa razón pueden
producirse o no. Y hasta se puede dar el caso de que el acto voluntario carezca de
alguno de sus elementos esenciales (discernimiento, intención, libertad) y, por ello,
pueda llegar a ser privado de efectos jurídicos; aunque si fuera exteriorizado
mediante alguna de las formas o modos previstos por el ordenamiento jurídico —
v.gr., arts. 899, 913, 914, 915 y concs. del Código Civil derogado—, tendrá existencia
531

para el derecho como causa-fuente de obligaciones, pues su posible falta de efectos
jurídicos, por nulo o anulable, no atañe a su existencia, sino solo a su regularidad y
su eficacia.
En función de lo dicho, podemos concluir que la causa-fin, aunque subjetiva o
interna o psicológicamente pueda ser —y generalmente es— anterior a la causa-
fuente, jurídicamente siempre será al menos coetánea con ésta, ya que para el
derecho los actos o hechos voluntarios solo resultan relevantes o existen cuando se
exteriorizan.
c) La causa en los títulos valores

Para centrar el problema de la causa específicamente respecto de los títulos
valores en general, ab initio debemos recordar que el tema se plantea y resuelve
referido a la causa-fin, que en lo sucesivo será mencionada simplemente con la
palabra "causa". Por razones didácticas, en algunos casos nos referiremos a la
causa-fuente, pero lo haremos agregando como aquí la palabra "fuente".
Llegados a este punto, corresponde esbozar en forma somera las principales
teorías elaboradas por los doctrinarios acerca del tema de la causa de los títulos
valores en general(623).
c.1) La convención ejecutiva

Se ha sostenido que la causa de los títulos valores valores es una convención por
la cual se ejecuta o cumple la relación fundamental extracartácea que le sirve de
base. Es decir que entre la relación fundamental o extracartular —que puede ser,
como vimos, cualquier negocio del derecho común (compraventa, mutuo, donación,
etc.)— y la relación cartular existe un negocio llamado convención ejecutiva, el cual
resulta ser la causa del título, pues mediante su concertación el deudor y el acreedor
concretan, o cumplen, o ejecutan la relación causal o subyacente(624). Es de esta
convención ejecutiva —y no de la relación fundamental extracartácea— de donde
pueden surgir las defensas y excepciones.
Esta teoría ha tenido gran resonancia entre los autores italianos hasta que fue
sancionado el Código Civil italiano de 1942, pues desde entonces han surgido varias
opiniones sobre la preferencia de hablar de que la causa de la cambial (tratta o
diretta) se localiza en la relación fundamental o subyacente(625). La teoría de
convención ejecutiva ha sido seguida, con algunas variantes, por una parte de la
doctrina de nuestro país(626).
c.2) Pactum de cambiando

Desde otra perspectiva, se ha sostenido que la causa de los títulos valores reside
en el negocio jurídico por el cual se entrega o transmite el título,
designándolo pactum de cambiando.
532

Esta teoría, al distinguir la relación fundamental extracartular de la relación
cartular documentada en el título valor, ubica la causa de éste en el acto o acuerdo
por el cual se negocia, librándolo, o endosándolo, o simplemente entregándolo; de
ello se sigue que para esta teoría la relación fundamental o subyacente es la causa
del pacto de cambiando y éste es la causa del título valor(627).
Como se puede apreciar, ambas teorías distinguen tres tipos de relaciones o
pactos(628):
a) un pacto o relación primitiva, esto es, la relación fundamental extracartular, v.
gr., compraventa, mutuo, depósito, apertura de crédito, etc.;
b) un pacto o convención por el cual se transmite el título (pactum de cambiando)
o se ejecuta o cumple la relación fundamental (convención ejecutiva);
c) una relación o negocio cambiario propiamente dicho, en virtud del cual el
firmante contrae la obligación de naturaleza cambiaria; relación abstracta ésta que
reconoce su causa, aunque se haya desvinculado jurídicamente de ella, en
el pactum de cambiando o en la convención ejecutiva, según qué teoría se
sostenga.
c.3) Teoría de T. Ascarelli

Frente a las dos teorías enunciadas, aparece la expuesta por Tullio Ascarelli. Este
autor entiende que respecto de los títulos valores abstractos la causa reside en la
convención ejecutiva(629), mientras que respecto de los títulos valores casuales
afirma que la causa radica en un negocio declaratorio(630).
Este negocio, que también se puede designar "negocio de reconocimiento", sirve
para regular un negocio precedente (o relación fundamental), eliminando toda duda
y dando mayor certeza y seguridad a las relaciones jurídicas establecidas entre
acreedor y deudor en la relación fundamental (extracartular) o primer negocio.
Mediante el negocio declarativo se establece un nuevo vínculo jurídico de
naturaleza cartular, que sin destruir ni eliminar el primitivo adquiere existencia
autónoma, no obstante el análogo contenido económico de ambos(631).
c.4) Apreciaciones críticas

Las dos teorías primeramente mencionadas han sido criticadas,
fundamentalmente porque ni la convención ejecutiva ni el negocio de transmisión
(pactum de cambiando) son la causa del título valor, pues no constituyen negocios
jurídicos autónomos, sino que se trata:
a) en el primer caso (convención ejecutiva), de un acto de ejecución o
complementario de la relación fundamental, mediante el cual se documenta su
resultado o finalidad económica, librando o endosando un título valor, y,
b) en el segundo caso, de un acto accesorio de la relación fundamental, en virtud
del cual se entrega o transmite el título valor.
Esa falta de autonomía jurídica de los mencionados negocios, que solo tienen por
finalidad regular los efectos del libramiento, entrega o transmisión del título y en
533

función del carácter un tanto artificioso de las construcciones por las cuales se llega
a ellos, han hecho que se pueda desechar tales teorías(632).
c) En cuanto a la teoría de T. Ascarelli, resulta pasible de idénticas críticas en lo
que se refiere a la causa de los títulos abstractos (convención ejecutiva) aunque la
crítica más severa estriba en que el doble enfoque del problema, según títulos
valores sean causales o abstractos, no responde al concepto de causa que surge
de nuestro ordenamiento jurídico(633).
c.5) Teoría de la relación fundamental

Por último, aparece la teoría que ubica la causa de los títulos valores, sean
causales o abstractos, en la relación fundamental extracartácea, designada también
como "relación subyacente" o "negocio base".
Estamos contestes y participamos de ella junto a la más autorizada doctrina(634),
la cual afirma que la relación fundamental es la causa del título valor, resultando así
el presupuesto económico-jurídico que justifica la obligación cartular asumida por el
firmante de un título. Además, coincidimos plenamente con la afirmación de que esta
teoría es la que atiende en forma más precisa y lógica, en virtud de suministrar una
solución realista, al problema de la causa en los términos en que se plantea en
nuestro derecho(635).
59. Desarrollo de la progresión analítica efectuada

Desarrollamos aquí la progresión analítica efectuada en el número anterior sobre
la causa de las obligaciones, para explicarla y aplicarla en función sistémica a la
materia cartular y cambiaria, tarea que abordamos sin violentar los principios de esta
rama especial del derecho. Desde esa perspectiva, entendemos que la distinción
entre causa-fuente y causa-fin se puede explicar y aplicar de la siguiente manera:
a) la causa-fuente, en las relaciones cartáceas en general y en las relaciones
cambiarias en particular, es esencial, ya que no puede faltar. Ella existe desde el
mismo momento en que se la exterioriza formalmente con la firma del creador del
título (art. 499, Código Civil derogado, arts. 1º, inc. 8º, y 101, inc. 7º, Ley Cambiaria
argentina, arts. 2º, inc. 6º, y 54, inc. 9º, Ley de Cheques, y arts. 726 y 1800 del
Código Civil y Comercial) pues se trata de la declaración unilateral de voluntad
expresada con la firma del librador del título, bajo las formalidades documentales
exigidas por la ley respectiva.
b) La causa, en tanto télesis económica tomada en cuenta para proceder al
libramiento de un título valor, es la relación fundamental (o subyacente, o básica),
que resulta ser, así, el negocio o contrato de derecho común que justifica el
libramiento del título y da contenido económico a la causa-fuente (vid. art. 281 del
Código Civil y Comercial)(636).
Sentadas estas dos premisas, se puede exponer las diversas proyecciones que
ellas producen en el ámbito de las relaciones cartáceas.
- Primero: si se tiene presente la vinculación de los elementos que integran la
estructura funcional del título valor o de crédito, esto es, el elemento real
534

(documento) y el elemento obligacional (la declaración unilateral de voluntad), se
debe concluir que para nuestro derecho es el título valor —en tanto documento que
contiene ambos elementos estructurados en conexión permanente— el que está
informado por el carácter abstracto(637).
En efecto, ello es así porque el elemento obligacional(638), en tanto declaración
cartular incorporada representativamente en el documento, está esencial y
existencialmente vinculado y generado por una causa-fuente, que existe por y con
la exteriorización de la voluntad del otorgante del acto cartular —el libramiento del
título valor— y resulta congruente con el principio básico del derecho
obligacional(639); que todo derecho creditorio debe tener una causa-fuente (art. 499
del Código Civil derogado y arts. 279 y 1800 del Código Civil y Comercial).
- Segundo: si bien la causa-fuente no puede faltar, porque si ello ocurriera no
habría declaración de voluntad cartular y, consecuentemente, tampoco habría título,
no sucede lo mismo con la causa o relación fundamental, en tanto fin económico
tenido en cuenta para la creación o transmisión de un título valor. Aunque
normalmente tendrá existencia cierta, en algunas oportunidades ella puede
faltar(640), supuesto que ocurre, por ejemplo, cuando se libra una letra de cambio o
pagaré con fines puramente académicos (no económicos), durante el dictado de una
clase. En tal caso no existe realmente una finalidad económica, es decir, no existe
causa (fin), pero sí causa-fuente, esto es, el acto voluntario de la creación del título
por el profesor firmante(641).
- Tercero: con lo dicho en los dos primeros ítems, podemos explicar el fundamento
jurídico en virtud del cual la Ley Cambiaria (arts. 1º, inc. 8º, y 101, inc. 7º) otorga
distinta relevancia a la relación fundamental como causa de los títulos valores
abstractos en el ámbito de las relaciones cambiarias según se trate de relaciones
entre sujetos directamente vinculados en el nexo cambiario o ante el tercero portador
de buena fe del título(642).
En efecto, en los títulos cambiarios, en tanto títulos valores abstractos (letra de
cambio, pagaré y cheque), la causa o relación fundamental, aunque se la mencione
en su tenor literal, es totalmente irrelevante frente al tercero portador de buena fe
del título; rige la abstracción cambiaria que podemos caracterizar así:
una prescindencia objetiva en virtud de la cual no se puede controvertir, entre el
deudor y el tercero portador de buena fe del título, la existencia, la validez y la
eficacia de la relación fundamental o causa de las que esos sujetos son partes(643).
Tal irrelevancia de la causa se ve atemperada, en el ámbito del derecho cambiario
sustancial, entre los sujetos vinculados en forma directa (v.gr., librador-beneficiario;
endosante-endosatario, librador-aceptante en la cambial)(644).
La legislación cambiaria, en ese aspecto, se basa en que el portador legitimado
del título, tercero de buena fe, es un sujeto indeterminado al tiempo del libramiento
de aquél, que no participa del negocio en relación fundamental que motivó la
creación o la transferencia del título; y debido a que su voluntad no se ha tenido en
cuenta en el negocio extracambiario que es la causa del título, resulta lógico y
ajustado a derecho(645) que los efectos o las consecuencias jurídicas de tal negocio
no le sean oponibles; es decir que no le afectan en razón de no haber participado
en la concertación de éste.
Correlativamente, se explica y justifica que tales consecuencias, basadas en la
causa o relación fundamental extracartular, en la medida en que tengan su raíz en
la causa, razón o finalidad por la cual se libró o transfirió el título valor, puedan
oponerse entre los sujetos que acordaron ese negocio o relación fundamental que
535

causó el libramiento del título; tales sujetos —como ya se dijo supra— son los
vinculados en forma directa en las relaciones cartáceas(646).
- Cuarto: finalmente, debemos dejar establecido que la distinta relevancia
cambiaria que tiene la causa del título valor, en el ámbito de las relaciones
especialmente reguladas por el sistema cartular, en nada lesiona el rigor cambiario
y el favor de la circulación(647), pues tanto uno como el otro se fundan en la ya
explicada estructura funcional del título valor, que propicia su carácter de documento
constitutivo y, en especial, su aptitud dispositiva. Debido a ello, el sistema cambiario
presume la existencia de la causa del título, permitiendo al sujeto pasivo de la
relación fundamental extracartácea enervar la pretensión del portador del título que
sea, a su vez, relacionado cambiario directo o inmediato respecto del sujeto
requerido de pago. En tal caso, el modo de hacerlo y defenderse es probando la
inexistencia, vicio o ineficacia de esa relación fundamental o causa del título, aunque
se invierte el onus probandi, pues la carga de la prueba recae sobre el sujeto que
pretende excepcionarse(648).
60. Recapitulación metódica

Las características de este estudio, así como las dificultades que presenta el tema
en desarrollo, autorizan y justifican una recapitulación metódica en particular para
cada clase de títulos valores, según sean abstractos o causales; y aunque en
algunos pasajes la exposición pueda parecer redundante, tal temperamento es
adoptado de intento, como medio didáctico —de uso propicio y frecuente en las
aulas universitarias— que lamentablemente no es dable utilizar con frecuencia en
las publicaciones y textos, por las características específicas de éstos.
a) Concepto de títulos valores abstractos

I) Son títulos valores abstractos aquellos documentos que por estar jurídicamente
desvinculados de su causa no deben mencionar(649) en su texto esencial la relación
fundamental extracartácea que dio motivo a su libramiento o transmisión, y en caso
de que hicieran referencia a ésta en su tenor literal, ella resultaría, en principio,
irrelevante en el ámbito de las relaciones cambiarias.
II) No se trata de que los títulos valores abstractos carezcan de la causa o relación
fundamental que da contenido económico a su creación o transmisión. Lo que ocurre
es que exista o no, en el ámbito cambiario se la presume, resultando jurídicamente
irrelevante frente al tercero portador de buena fe del título, pues éste se ha
desvinculado del negocio extracartular que motivó su libramiento o transmisión, es
decir, se ha desvinculado de su causa.
III) Resulta posible y necesario distinguir la causa-fuente, en acto o declaración
unilateral de voluntad que expresada en forma documental originó o generó el título
valor, de la causa-fin, en tanto relación fundamental extracartácea que le otorgó
contenido económico a aquélla.
IV) Por último, conviene señalar que la declaración (documental) cartácea del
firmante del título valor, en tanto causa-fuente que hace nacer o genera la obligación
cartular, no puede faltar (art. 499 del Código Civil derogado, arts. 1º, inc. 8º, y 101,
536

inc. 7º, Ley Cambiaria argentina, arts. 2º, inc. 6º, y 54, inc. 9º, Ley de Cheques, y
arts. 726 y 1800 del Código Civil y Comercial), pues s|u exteriorización documental
constituye la condición jurídica para la existencia del título valor. En cambio, como
ya se dijo, la causa —en tanto finalidad económica o jurídico-económica— en
algunos casos hasta puede faltar, porque, siendo cambiariamente irrelevante, no
afecta el derecho del portador legítimo, tercero de buena fe, de reclamar el pago del
título, pues podrá exigirlo prescindiendo objetivamente de la relación fundamental
extracambiaria de la cual el deudor es parte.
Es decir que el deudor requerido, en razón de que la única vinculación jurídico-
cartular que tiene con el requirente existe en virtud de la declaración unilateral
documentada o incorporada en el título, no tendrá otras defensas o excepciones
para enervar el requerimiento que las que puedan surgir de ese título cambiario.
b) Caracteres genéricos y específicos de los títulos abstractos

Hemos expuesto ya los caracteres esenciales genéricos de todos los títulos
valores; esto es, el carácter necesario, que informa el documento, y el carácter literal
y el autónomo, que informan el derecho cartular representado en el título.
Los títulos valores abstractos, a su vez, constituyen una especie dentro de ese
género, conformada por tres caracteres específicos: carácter abstracto, carácter
formal y carácter completo.
Tal como habíamos adelantado, expondremos ahora una noción de cada uno de
ellos, referidos a la letra de cambio, el pagaré y los cheques.
c) Abstracción y autonomía
La abstracción cambiaria es el principio jurídico que impone al deudor cambiario
una prescindencia objetiva de las relaciones extracambiarias frente al portador del
título que sea tercero de buena fe. En virtud de tal prescindencia objetiva, exclusiva
de los títulos valores abstractos, se produce la irrelevancia del negocio causal o
extracartular en las relaciones cambiarias entre sujetos vinculados en el nexo
cambiario, documentado en el papel de comercio en forma mediata (o no
sucesiva)(650).
La autonomía, que además de caracterizar los títulos valores abstractos lo hace
también con los títulos valores causales, es, en cambio, una prescindencia subjetiva
por la cual no resulta lícito, en el ámbito del sistema general cartular, que el deudor
requerido de pago en virtud de un título valor pueda oponer, al portador legítimo de
éste, excepciones personales que pudiera tener contra los tenedores precedentes;
ello, en razón de que en cada transmisión del título valor, como hemos expresado
antes(651), el derecho cartular incorporado al mismo nace ex novo para quien lo
recibe en forma regular.
Es decir que el derecho cartular que adquiere el accipiens es un derecho nuevo,
de carácter originario, respecto del cual no rige el principio nemo plus iuris in allium
transferre potest quam ipse habet (arts. 3270 del Código Civil derogado y art. 399
537

Para redondear la comparación, podemos expresar que por el principio de
autonomía el actual tenedor del título, jurídicamente se ha vinculado
directamente(652)con el deudor primitivo, por lo cual se prescinde de las relaciones
subjetivas establecidas con y entre los tenedores intermedios del título, que se han
ido sucediendo durante la circulación de éste. Mientras, por el principio de
abstracción, el deudor requerido de pago por el portador legítimo del título, tercero
de buena fe debe prescindir del negocio básico o relación fundamental por el cual
fue librado o transmitido el título valor, no pudiendo oponer las excepciones y
defensas que pudieran surgir de esa relación extracambiaria(653).
d) Carácter formal
Si bien hemos expuesto las características formales y objetivas inherentes a las
relaciones cartáceas y a la teoría general de los títulos valores, debemos enfatizar
que esta especie de títulos abstractos es rígidamente formal, de formalidad
tasada(654). Esto es que la ley cambiaria predetermina los efectos de los actos
cambiarios que aparezcan documentados en la letra, el pagaré o el cheque sin una
precisa identificación.
Como ejemplo de la formalidad tasada cabe citar que una firma puesta en el dorso
del título cambiario es un endoso en blanco (art. 13, apart. 2º, Ley Cambiaria
argentina); una firma puesta en el anverso o frente de la cambial que no sea del
librador o aceptante se considera una aval del pago de la cambial y además que el
documento ha sido dado en favor del librador de ella (art. 34, apart. 4º, Ley
Cambiaria argentina).
En ellos se extrema la objetivación del crédito, de tal modo que la forma
reemplaza a la sustancia(655), pues el derecho representado en el título es tal por la
forma documental en la que ha sido representado.
e) Carácter completo
A su vez, los títulos valores abstractos, por la prescindencia de las relaciones
extracambiarias que imponen, son de carácter completo(656); de ahí que la situación
cambiaria de cada uno de los sujetos intervinientes en las relaciones de esa
naturaleza en ellos documentadas quede regulada exclusiva y excluyentemente por
lo que el título expresa, sin que se pueda recurrir a ningún otro instrumento exterior.
Recuérdese que los títulos valores causales, que admiten referir en su texto esencial
la causa o relación fundamental, son por ello designados "títulos valores
incompletos"(657).
Los últimos caracteres contingentes (formalidad y completividad) de los títulos
valores abstractos contribuyen a reforzar la literalidad, haciéndola más rigurosa en
las relaciones cambiarias.
f) Concepto de títulos valores causales
538

A diferencia de los abstractos, los denominados títulos valores causales son
aquellos en cuyo texto esencial se puede(658) mencionar la causa o relación
fundamental que motivó su libramiento. En tal caso ella tiene relevancia, en el ámbito
de las relaciones cartulares, en la medida en que se haga referencia literal a ella y
con los alcances que tal referencia se efectúe(659). Por ello es que, si la causa no es
mencionada en el tenor literal del título, no se la podrá hacer valer en el ámbito de
las relaciones cartáceas(660).
Estos títulos valores son designados también "títulos imperfectos"(661),
entendiéndose que la cuantía, la modalidad y la eficacia del derecho que ellos
conceden están sujetas y completadas por la referencia a la relación fundamental
que motivó su libramiento(662).
g) Libertad de emisión. Restricciones

Sin perjuicio de lo expuesto supra(663) al estudiar la cuestión doctrinal existente
respecto de los títulos valores al portador, aludiendo a la libertad de emisión y sus
restricciones(664), debemos mencionar aquí las normas que trae el Código Civil
derogado respecto a los títulos valores en general, que en su art. 1820, que dice:
"Libertad de creación. Cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los
tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del
tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus
garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título,
derechos de los terceros titulares y demás regulaciones que hacen a la configuración
de los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no
prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores
especialmente previstos en la legislación vigente".
Establece en la segunda parte que "Solo pueden emitirse títulos valores
abstractos no regulados por la ley cuando se destinan a ofertas públicas, con el
cumplimiento de los recaudos de la legislación específica; y también cuando los
emisores son entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados
ante el organismo de contralor de los mercados de valores".
Con ello se ha incluido como regla general de la libertad de emisión, sin perjuicio
de establecer las correspondientes restricciones, en los casos específicos que allí
se mencionan.
SECCIÓN QUINTA
61. Títulos de legitimación

Existen ciertos documentos mediante los cuales se reconoce o prueban derechos
creditorios, y que prima facie se asemejan a los títulos valores, en razón de que en
la práctica cumplen algunas funciones que son propias de éstos. Tales títulos, en
rigor, no son títulos valores(665). Su diferencia esencial reside en que el derecho
539

creditorio reconocido en esos documentos existe aun sin que ellos existan, pues
solo son su prueba, simple y completa, pero no única ni necesaria(666).
Son llamados títulos de legitimación y se trata de simples
documentos chirógrafos(667), pues además de no ser constitutivos derecho de crédito
que representan, carecen de algunos de los caracteres esenciales (necesidad,
literalidad, autonomía) de los títulos valores; debido a ello es que parte de la doctrina
los designa también como "títulos impropios"(668).
La denominación "títulos de legitimación" parece más adecuada en razón de que
su creador, al librarlos, tiene en cuenta especialmente la legitimación pasiva. Es
decir que pone de resalto que esos documentos sirvan para individualizar,
precisamente, al acreedor o portador del título que pueda requerir válidamente la
prestación que emerge del documento, con la finalidad de poder cumplirla y
liberarse, beneficio éste que le conceden las formalidades de ser un legitimado
pasivo(669).
Como ejemplos de títulos de legitimación cabe citar los pasajes de los medios de
transporte en general; las entradas a espectáculos y las respectivas contraseñas
que eventualmente se entrega durante su desarrollo; los tickets que comprueban el
despacho de equipajes; las libretas que acreditan los depósitos en caja de ahorro;
las pólizas de empeño, cuando sean concebidas al portador, etcétera(670).
Resulta claro, entonces, que el derecho que otorgan estos documentos no es de
carácter literal, ya que puede ser modificado o enervado por las relaciones jurídicas
emergentes de otros documentos, ni tienen carácter necesario, pues son
documentos que poseen solo aptitudes probatorias y no constitutivas del derecho
que en ellos se ha reconocido(671).
Sentadas esas premisas dogmáticas genéricas, hay señalar que entre esta clase
de documentos se suele incluir, además, aquellos que teniendo las formas
esenciales requeridas por el sistema cartular o cambiario han sufrido una
degradación en sus aptitudes cartáceas esenciales y genuinas.
Los supuestos que generalmente se mencionan son:
I) el caso de la letra de cambio o pagaré endosado luego del protesto, transmisión
que produce solo los efectos de la cesión de crédito (art. 22, Ley Cambiaria
argentina);
II) el caso análogo del cheque, cuando es endosado luego de haber sido
rechazado a su presentación en el banco girado (arts. 22 y 38, Ley de Cheques);
III) la letra de cambio, pagaré o cheque librados con la cláusula "no a la orden"
(art. 12, Ley Cambiaria argentina, y art. 12, apart. 3º, Ley de Cheques); y
IV) los títulos nominativos en los que el emisor condiciona la transferencia a su
previo consentimiento, los cuales, tal como señalamos supra, no constituyen, en
rigor, títulos valores o de crédito.
Si bien somos partidarios de la denominación "títulos de legitimación" para esta
clase de documentos, hemos agrupado deliberadamente al final aquellos que la
doctrina designa como "títulos impropios en sentido estricto" mientras que los
citados al principio, por su afinidad exterior en sentido extensivo con los títulos
valores son los verdaderos títulos o comprobantes de legitimación(672).
De acuerdo con lo expresado supra y en coincidencia con las leyes dictadas en
diversos países(673) sobre los títulos valores en general, el Código Civil y Comercial
regula en su art. 1835 los "Títulos impropios y documentos de legitimación" respecto
540

de los cuales establece: "Las disposiciones de este Capítulo no se aplican a los
documentos, boletos, contraseñas, fichas u otros comprobantes que sirven
exclusivamente para identificar a quien tiene derecho a exigir la prestación que en
ellos se expresa o a que ellos dan lugar, o a permitir la transferencia del derecho sin
la observancia de las formas propias de la cesión".
62. El fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores
a) Introducción
Consideramos esencial recordar que en su momento la teoría general de los
títulos valores hizo pie y se consolidó ampliamente hasta producir casi "una
sensación de aburrimiento y esterilidad científica"(674), en su estudio y exposición
que ya no ofrecía facetas que movieran o indujeran a buscar a nuevos matices. Ello
fue así, pues presuntamente se había logrado "a toda prueba" la consolidación de
tutela de los valores esenciales de la circulación (certeza, rapidez y seguridad(675))
al superarse la deficiencias que ofrecían hasta entonces las figuras tradicionales del
derecho común, v.gr., la cesión de crédito, la delegación de deuda, etc., como
medios técnicos aptos para la circulación del crédito y la riqueza(676).
Esa superación y consolidación, como ya hemos estudiado y expuesto supra, se
logró mediante profundos esfuerzos científicos desarrollados por la ciencia jurídica
a partir de la realidad económica-financiera existente por entonces en el
mercado(677). Dentro de ellos tuvo especial relevancia de un lado el fenómeno de la
objetivación de crédito, explicado y aplicado mediante la figura —quizás un tanto
metafórica— de "la incorporación" del derecho al documento(678), merced a la cual
el derecho se trató y reguló como si fuese una cosa de naturaleza mueble(679). Y tal
expresión alegórica fue utilizada por la doctrina e incluida en diversas normas
jurídicas positivas del derecho comparado.
Empero con el paso del tiempo —transcurrido más o menos rápidamente— se
produjeron necesidades existenciales de diverso tipo, v.gr., económicas, sociales y
por ende jurídicas, que originaron la creación y la utilización de nuevos productos (o
elementos) técnicos, que impactaron en la realidad existente, por entonces tranquila
con la existencia de teoría general de los títulos valores (establecida doctrinaria o
positivamente por la ley), y produjeron una nueva presencia existencial que requirió
una nueva tipología de la realidad y, consecuentemente, una expresión doctrinal y,
en su caso, normativa adecuada a esa nueva realidad(680).
b) Terminología
Si bien en el título del parágrafo final de la primera parte de este volumen se han
estudiado y expuesto los fundamentos dogmáticos de la teoría general de los títulos
valores, incluimos la denominación "desmaterialización" de esos títulos, para
significar el reemplazo o las modificaciones proteicas(681)que puede experimentar el
sustrato material de ellos(682), ya sea totalmente, ya sea en mayor o menor medida
541

o ya tenga solo efectos sobre el ejercicio y la transmisión de derechos. Ello se puede
concretar, a su vez, con el uso de diversos medios técnicos que jurídicamente lo
sustituyen, por ejemplo: I) un asiento contable; II) registraciones informáticas; III) por
su inmovilización en una cuenta de un banco; IV) los llamados documentos
electrónicos o documentos virtuales; o V) quizás mediante algún otro elemento, útil
pero aun de contornos esotéricos.
Sin embargo, cuando esos medios técnicos son utilizados con buenos resultados,
a su vez irradian una gran cantidad de expresiones que su utilizan en sinonimia con
significación semejante y que frecuentemente son empleadas para ampliar la
expresión de la denominación otorgada. Empero, consideramos que ello tiene fuerza
de certeza constrictiva, pues el fenómeno de la desmaterialización como hecho de
realidad debe ser estudiado por el derecho para comprender, explicar y regular sus
distintos efectos jurídicos, económicos y financieros.
Ante esa realidad, brindamos un resumen de la compulsa efectuada,
desplegándola de lo simple a lo más complicado, con el anhelo de que sea útil para
el lector:
a) en forma primigenia —en la pasada década de los años ochenta— el Dr. Mario
O. Kenny manifestaba, por un lado, que si bien las acciones escriturales no
constituyen un título-valor, fueron el primer valor mobiliario no cartular admitido en
nuestra legislación, siendo además el punto de partida para admitir en ella la
desmaterialización de otros derechos o valores circulatorios, que comprende el
género de los denominados "valores mobiliarios escriturales" por oposición a los
"valores mobiliarios cartulares" (obligaciones negociables, aceptaciones bancarias,
etc.)(683).
b) el magíster en Derecho Empresario por la Universidad Austral A. Musitani, al
referirse específicamente a la denominación "desmaterialización", manifiesta que
ella es una definición negativa, puesto que por naturaleza, es un fenómeno negativo,
que surge del prefijo "des" que indica negación. Por tanto considera que la
desmaterialización es la pérdida de materialidad, es el paso hacia la no-
materialidad(684).
c) la profesora venezolana M. Rico Carrillo ha puesto de relieve que la
denominada "desmaterialización" de los títulos valores expresa la prescindencia que
en mayor o menor medida se establezca del documento como soporte de papel del
derecho. Con esa finalidad y por esa razón, considera adecuado, según las
circunstancias, referirse a ese matiz o efecto jurídico con otras expresiones, v.gr.
"destitulización", "desincorporación" o, incluso, "electronificación"(685).
d) a su turno, el Dr. Martínez Nadal, quien dedicó su trabajo a analizar
específicamente la admisibilidad jurídica de la emisión de pagarés electrónicos en
el ámbito del derecho español, luego de estudiar la incidencia sobre las nociones
jurídicas y exigencias legales de la posible "electronificación" de esos títulos
cambiarios —en sentido coincidente con la opinión de Rico Carrillo— agrega que
esa expresión ha sido también denominada como "desmaterialización",
"destitulización" y "desincorporación" de los títulos valores, pues lo que se ha
querido significar es la prescindencia del documento en tanto soporte de papel del
derecho(686).
e) el profesor de Derecho Financiero Dr. M. Mora Hidalgo, con un enfoque muy
personal del tema, acota que esta nueva forma de representación no supone, en
rigor, una "desmaterialización" entendida como desconexión de los
derechos respecto de un soporte material, sino en el sentido de desvincularlos del
concreto soporte al que hasta ahora han estado vinculados: el papel. Solo se
542

"despapelan" o "desdocumentan" los derechos, pero indudablemente siguen
"materializados" de una manera más ágil y cómoda —como es el caso de la
eliminación de grandes masas de papel, lo que facilita la circulación de los valores,
con ahorro de tiempo y de personal en su manipulación—. Asimismo, se dispensa,
en principio, una mayor seguridad mediante la inscripción o anotación en una cuenta
informatizada(687).
c) Noción resultante. Caracterización. Alcances

De las premisas expuestas sucintamente y de premisas consultadas(688) que
serán consideradas infra, al avanzar en nuestra sintética exposición, consideramos
oportuno exponer una conclusión provisional, o sea instrumental, con el fin de dar
sustento a lo dicho hasta aquí y abrir el camino interpretativo para incorporar de
inmediato otros temas importantes para este estudio(689).
c.1) Diversidad de opiniones

En principio hay que señalar, categóricamente, que no existe un acuerdo
generalizado sobre la desmaterialización de los títulos valores. Ya hemos visto las
alternativas que se presentan respecto de la denominación, pero dentro de ese
conflicto o desacuerdo semántico subyacen algunos otros aspectos que hay que
tener en cuenta al enunciar una noción descriptiva e instrumental del fenómeno que
nos ocupa.
En efecto, ciñendo la exposición a una metodología sistémica estricta, hacemos
referencia a los elementos técnicos particulares que integran luego el conjunto de lo
que consideramos que implica el fenómeno existencial de la desmaterialización(690).
c.2) Diversidad de elementos técnicos y de efectos

Por otra parte advertimos al lector sobre tres cuestiones sustanciales:
1) De un lado es necesario discernir los distintos elementos técnicos (contables,
financieros, electrónicos, etc.) utilizados en la desmaterialización, pues si bien ellos
son incluidos en la noción resultante de ese fenómeno, su diversidad produce
distintos efectos de denominación, formales, y sustanciales.
2) De otro lado, resulta necesario poner en evidencia que en algunos supuestos
legales o reglamentarios(691) la desmaterialización produce distintos efectos, ya que
ese impacto en algunos supuestos opera solo sobre el documento (o papel) y en
otros casos tiene efectos, también, sobre el derecho desincorporado y
3) Finalmente, señalamos la necesidad de tener en cuenta que a la luz del llamado
"desgajamiento"(692) de la desmaterialización, la operatividad que produce puede
tener efectos: a) sobre el resultado del acto de creación (o producción) del título
valor, b) respecto de su tradición o c) en lo concerniente a la presentación del título
543

para exigir el cumplimiento del derecho a la prestación que tradicionalmente se
hallaba documentada en el título valor ahora desmaterialización(693).
En función de lo dicho y teniendo en cuenta las referencias efectuadas,
consideramos que la noción resultante del fenómeno de la desmaterialización es
que comprende todos aquellos recaudos que las normas legales o reglamentarias
que rigen la especie establecen(694) con el objeto de prescindir de los efectos propios
del documento como sustrato material del derecho contenido en un título valor, título
que con esa finalidad, en algún supuesto, solo se inmoviliza en una cuenta
(truncamiento), o se reemplaza temporal o definitivamente por un nuevo medio
técnico de circulación de diversa índole (contable, informático, electrónico, etc.) que
en cualquier caso haga las veces de soporte del derecho, conservando éste su
carácter autónomo. Y para el caso de que ese reemplazo no esté previsto por la ley
se tratará de derechos de crédito con la prerrogativa de circulación autónoma pues
no se encuentran representados en un documento en soporte papel, por tanto no es
un título valor(695), razón por la cual ubicamos su estudio luego de los títulos de
legitimación (núm. 61), que tampoco tienen esa naturaleza.
d) Diversos supuestos legales

A raíz de la inexorable necesidad de que existan reglas legales positivas y, en su
caso existan, por delegación de ellas, normas reglamentarias que ordenen o
sistematicen la operatividad de la desmaterialización de los títulos valores de que se
trate, exponemos a continuación diversos ejemplos de nuestro país y referencias de
la legislación comparada sobre el tema.
d.1) Acciones de sociedades

En nuestro país, con la reforma que introdujo la ley 22.903 al art. 208, apart. 5º,
de la ley 19.550(696), se produjo la consagración legislativa de las acciones
escriturales, que incluyó en nuestro derecho positivo el primer supuesto de la
desmaterialización de títulos valores(697).
La misma norma legal prevé lo que se debe considerar otro supuesto de
desmaterialización de las acciones-títulos valores(698), al regular el otorgamiento de
certificados globales, en estos términos (art. 208, apart. 2º, ley 19.550). Se trata de
uno de los supuestos señalados supra en los cuales la desmaterialización impacta
en la creación tanto como en la transmisión del derecho(699).
d.2) Las obligaciones negociables escriturales

La ley 23.576 del 27/7/1988 —parcialmente reformada por la ley 23.962 del
6/9/1991— regula las obligaciones negociables mediante las que la sociedad (o
asociación civil) emisora puede contraer empréstitos a fin de financiar su pasivo (art.
1º, apart. 1º, ley 23.576).
544

En las condiciones de emisión de las obligaciones negociables se puede prever
que ellas no se representen en títulos (art. 31, ley citada), razón por la cual se las
denomina "escriturales"(700). Resuelta la emisión de esta clase de obligaciones
negociables ellas deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares
en un registro específico de esa clase de obligaciones negociables escriturales, sea
que el registro lo lleve la sociedad emisora, bancos comerciales o de inversión o
cajas de valores.
d.3) Diversos supuestos de desmaterialización en el fideicomiso

La ley 24.441 (parcialmente derogada por la ley 26.994) en el Cap. IV, arts. 19 y
20; y en el Cap. V (arts. 21 y 22) regulaba el contrato de fideicomiso financiero,
incluyendo algunos supuestos de desmaterialización de títulos valores, que ahora
están incluidos en los arts. 1693 y 1694. A fin de poner de relieve los principios
esenciales de las normas allí incluidas y las referencias a otras remisiones, en
principio enunciamos las premisas a tener en cuenta en el contrato de marras, para
considerar en detalle los documentos que receptan el tema que estamos tratando.
d.3.1) Certificados de participación en el dominio fiduciario(701)
Su emisión, que normalmente es efectuada por la sociedad fiduciaria pero también puede ser efectuada por un tercero si así se ha pactado en el contrato
de fideicomiso financiero de que se trate (art. 1693 del Código Civil y Comercial), debe cumplimentar estrictamente las premisas formales genéricas mencionas,
llevándose a cabo con base en un prospecto en el que constarán las condiciones de la emisión, y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el
fideicomiso al que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confieren. Es decir deben contener las respectivas condiciones de emisión sin
perjuicio de incluir las previsiones del art. 1667 del Código Civil y Comercial.
También se ha considerado aplicable, por su carácter general, el art. 4º del decreto 677/04, referido al régimen de transparencia en la oferta pública. La
regulación del fideicomiso relativaa a la emisión de títulos se complementa con las normas reglamentarias de la Comisión Nacional de Valores (resoluciones
generales 271/95, 290/97, 290/97 y 386/01, reformada por las resoluciones 400/02 y 437/03)(702).
d.3.2) Certificados globales de los certificados de participación

Estos documentos integran una clase distintas a los otros dos, que pueden surgir
de contrato de fideicomiso financiero. Es decir un tercer supuesto de
desmaterialización, que ha sido expresamente incluido en el art. 1693 del Código
Civil y Comercial, al disponer que "Pueden emitirse certificados globales de los
certificados de participación".
En el derecho comparado ellos fueron introducidos en el año 1975, en oportunidad
en que se reformó la Ley de Valores de los EE.UU.(703) y la doctrina los ha
considerado como "títulos múltiples", es decir representativos de varias
unidades(704), "certificados globales" o "títulos globales". Abrieron camino a nuevas
etapas de la desmaterialización que estamos considerando(705).
La finalidad de la emisión de estos certificados de deuda es realizar su inscripción
en regímenes de depósito colectivo y, a esos efectos, se considerarán definitivos,
negociables y divisibles(706).
545

d.3.3) Títulos representativos de deuda
Específicamente respecto de estos títulos valores debemos reiterar lo expresado
oportunamente:
1) estos títulos representativos de deuda son de contenido crediticio y generan
para el tenedor el derecho a cobrar sumas de dinero en concepto de capital e
intereses;
2) los fiduciarios de esta especie de fideicomiso financiero no solo emiten títulos
que representan una participación alícuota de la propiedad fiduciaria, sino que
además pueden, mediante la emisión de estos títulos de deuda, comprometer el
patrimonio fiduciario;
3) asimismo, el Código Civil y Comercial prevé la emisión de estos títulos
representativos de deuda emitidos por terceros, garantizados con bienes
fideicomitidos. En tal caso, el fiduciario, en el fideicomiso financiero, se limitaría a
actuar como titular fiduciario de los bienes que sirven de garantía a la emisión de
deuda de un tercero(707).
d.4) Supuestos de desmaterialización de cheques

En nuestro país, referido a las dos clases de cheques, común y de pago diferido
(art. 1º, Ley de Cheques), se puede señalar dos supuestos de desmaterialización.
De un lado aparece la norma establecida por la Ley de Cheques (art. 56) y
reglamentada en su operatividad por otras normas administrativas. Y de otro lado
aparece la disposición 2.2.1. circular OPASI/2 (Banco Central de la República
Argentina) que contempla el posible truncamiento de ambas clases de cheques.
d.4.1) Por negociación del cheque de pago diferido en el Mercado de

Valores
El primer supuesto surge del mencionado art. 56 de la Ley de Cheques, cuyo texto
original fue modificado por el art. 2º del decreto 386/2003, que estableció la
posibilidad de desmaterializar los cheques de pago diferido a través de su endoso,
con inclusión de la cláusula "para su negociación en Mercados de Valores".
Las pautas establecidas se pueden sistematizar del siguiente modo:
d.4.1.1) Negociabilidad
La citada norma legal establece expresa y precisamente que los cheques de pago
diferido serán negociables en las bolsas de comercio y mercados de valores
autorregulados de la República Argentina, conforme a sus respectivos reglamentos.
d.4.1.2) Calificación de la naturaleza de esos títulos
La oferta primaria y la negociación secundaria de los cheques de pago diferido no
se considerarán oferta pública comprendida en el art. 16 y concs. de la ley 17.811 y
no requerirán autorización previa.
546

d.4.1.3) Efectos jurídicos
Quienes endosen o firmen estos cheques de pago diferido no quedarán sujetos
al régimen de los emisores o intermediarios en la oferta pública que prevé la citada
ley. La transferencia de estos títulos a la Caja de Valores SA tendrá la modalidad y
los efectos jurídicos previstos en el art. 41 de la ley 20.643 y su depósito no
transfiere a la Caja de Valores SA la propiedad ni el uso de ellos. Esta entidad solo
deberá conservarlos y custodiarlos y efectuar las operaciones y las registraciones
contables que deriven de su negociación.
d.4.1.4) Inexistencia de responsabilidad de la Caja de Valores SA
Por otra parte se ha dispuesto que en ningún caso la Caja de Valores SA quede
obligada al pago, en tanto el endoso efectuado para el ingreso del cheque de pago
diferido a la Caja haya sido efectuado exclusivamente para su negociación en los
Mercados de Valores, en los términos de los arts. 41 de la ley 20.643 y 12, inc. b)
del Cap. II de la ley 24.452.
d.4.1.5) Inexistencia de efectos cambiarios
Asimismo se establece que la negociación bursátil tampoco genera obligación
cambiaria entre las partes intervinientes en la operación.
En resumen, debe señalarse que se trata de un supuesto de desmaterialización
del cheque de pago diferido, para la circulación(708) mediante un simple endoso que
incluya la cláusula "para su negociación en Mercados de Valores".
d.4.2) Por el "truncamiento" de los cheques dispuesto por el Banco

Central de la República Argentina
Para tratar este supuesto de desmaterialización de ambas clases de cheques que
incluye la ley respectiva (art. 1º, Ley de Cheques), si bien se debe hacer referencia
a algunos antecedentes del derecho comparado(709), incluimos algunos aspectos de
nuestro estudio "Primeras reflexiones en torno el truncamiento de los cheques"(710).
Esta modalidad, si bien no ha funcionado en nuestro país como se esperaba,
respecto del pago de los cheques ha sido expresamente regulada por el Banco
Central de la República.
d.4.2.1) Antecedentes del derecho comparado
Para ilustrar lo propuesto diremos que el vocablo "truncamiento" ha sido tomado
de la práctica bancaria anglosajona (check truncation), referida al tratamiento del
cheque que se manifiesta con la eliminación del desplazamiento físico del
documento (inmovilización), mediante un procedimiento técnico denominado en
inglés truncation. Su equivalente en idioma castellano fue adoptado por la banca
española(711).
Pero hay que poner de relieve que la forma operativa ha sido inspirada en el
procedimiento establecido en Francia con el nombre de lettre de change-relevé (que
puede traducirse al español por letra de cambio en extracto), creación de la práctica
cambiaria francesa(712).
d.4.2.2) Antecedentes y normas reglamentarias de nuestro país
De las reuniones que se llevaron a cabo en la Asociación de Bancos de la
República Argentina y de la documentación analizada y comentada por nosotros, de
547

todo lo cual damos cuenta en las dos publicaciones mencionadas supra(713), surgió
la circular CAMCO-1-105, "Sistema Nacional de Pagos. Compensación electrónica
de instrumentos. Truncamiento de cheques", difundida por el Banco Central de la
República Argentina mediante la comunicación A-2700, del 12/5/1998, que puso en
conocimiento de las entidades financieras del todo el país "que se ha dispuesto
implementar la truncamiento de cheques a partir del 31 de julio del corriente año. En
tal sentido, las entidades depositarías de cheques deberán retenerlo cuando su
importe sea menor o igual a $ 700 y enviar en forma electrónica a las entidades
giradas, y a través de las cámaras compensadoras correspondientes, los datos
identifícatenos de dichos documentos para que estos confirmen o rechacen su pago
(Com. A-2559). Con anterioridad a dicha fecha y a efectos de cubrir las obligaciones
legales y reglamentarias a la puesta en funcionamiento de esa modalidad
obligaciones legales y reglamentar la puesta en funcionamiento de esa modalidad,
las entidades financieras deberán suscribir convenios que regulen los deberes a
asumir".
d.4.2.3) La realidad operativa
En su momento dijimos que ella, de acuerdo con el "Esquema de Acuerdo sobre
Truncamiento de Cheques" (EASTCH) dictado oportunamente por el Banco Central
de la República Argentina se puede describir de este modo:
- La entidad depositaria, que es receptora del cheque, debe recibir siempre el
cheque truncado que sea presentado dentro de los plazos que fija la ley (arts. 25 y
38, Ley de Cheques) y debe:
I) comprobar en la existencia material del cheque presentado que el título se
ajusta a la legislación vigente, en cuanto a los requisitos extrínsecos exigidos por
aquélla (regla 4.1.1, EASTCH);
II) verificar la legitimación sustancial del presentante, sea tomador del cheque o
el beneficiario del último endoso, si hubiera circulado, caso éste en que deberá
controlar la regularidad de la cadena de endosos (regla 4.1.2, EASTCH), al par que
exigir en esa oportunidad la identidad del presentante y que éste extienda el endoso-
recibo cheque (regla 4.1.3, EASTCH);
III) capturar y transmitir los datos del cheque recibido al banco girado, a través de
la Cámara Compensadora Electrónica, con el documento presentado en su poder.
- La entidad girada basará su cometido exclusivamente en los datos recibidos de
la Cámara Compensadora y deberá:
I) controlar el número de cuenta y del cheque, comprobando que no existen
impedimentos para su pago(714);
II) prestar conformidad al truncamiento del cheque, debitándolo de la respectiva
cuenta corriente del cliente de que se trate y transfiriéndolo al banco depositario,
para que proceda a su pago, dentro de los plazos contemplados en el Reglamento
de Funcionamiento de las Cámaras de Compensación Electrónica, sea que
provenga del Banco Central de la República Argentina o del propio ente que
administre la Cámara, con aprobación del Banco Central de la República Argentina
(regla 3.2, EASTCH);
III) en caso de que medie impedimento para el pago, en igual lapso de tiempo,
informarlo para que el banco depositario proceda a su rechazo. Los impedimentos
que se menciona en los documentos de trabajo son, por ejemplo: chequera
desactivada, cuenta bloqueada o cerrada, falta de fondos disponibles suficientes,
548

cheque pagado, cheque con orden de no pagar (regla 5.1.1, EASTCH), cuenta
inexistente o número de cuenta inválido (regla EASTCH.).
2.4.2.4) Normas reglamentarias vigentes sobre el truncamiento de cheques
Desde que se instauró esta modalidad del truncamiento de cheques, fue
preocupación establecer normas reglamentarias claras que permitieran el
cumplimiento de las normas sustanciales y pudieran responsabilizar por
incumplimiento a las entidades adherentes al sistema. Ello se ha mantenido, hasta
cuando se escriben estas líneas, en los siguientes términos(715):
"Regla 2.4. Truncamiento de cheques
Regla. 2.4.1. Otorgamiento de mandato recíproco. A los efectos de la aplicación
del procedimiento de truncamiento de cheques para el pago de los documentos que
se cursen a través de las cámaras electrónicas de compensación de fondos, en
función de los convenios formalizados entre las entidades, se entenderá que ellas
se han otorgado mandato recíproco en lo referente al cumplimiento de las
obligaciones a su cargo como entidades giradas, por aplicación de la Ley de
Cheques y normas reglamentarias dictadas por el Banco Central de la República
Argentina".
2.4.2.5) Resumen de la realidad operativa
Finalmente hay que poner en evidencia que en la práctica bancaria se ha dado
en llamar cheque truncado a aquel cuya circulación se interrumpe o trunca. El
truncamiento del cheque (check truncation para los anglo-norteamericanos) se
efectúa de modo que, al final de cada jornada, el banco donde se presenta el cheque
al cobro se queda con el documento y transmite en su lugar los datos del mismo,
grabados en un soporte magnético, a la Cámara de Compensación Electrónica de
ámbito general; la compensación se realiza de modo similar a lo que se ha indicado
para la letra de cambio(716).
Queda por señalar que como ha sido de práctica en el derecho comparado, la
tarea de la desmaterialización comenzó y se ha expandido, respecto de esos títulos,
cuando ellos han sido emitidos en masa o en serie(717), mientras que ha sido más
restringida cuando fue adoptada mediante la sanción de normas legales y
reglamentarias concernientes a la desmaterialización de los títulos valores de crédito
individuales y especialmente si ellos integran la categoría de titulos valores
cambiarios, también denominados papales de comercio(718).
Ello se puede apreciar en nuestro derecho, como ha quedado demostrado supra,
donde señalamos varios supuestos de desmaterialización de títulos valores emitidos
en masa, con la sola excepción respecto del cheque de pago diferido cuya
desmaterialización se ha permitido en virtud del texto expreso del art. 56 ley
24.452(719).
e) Panorama en la legislación comparada

A la luz de lo compulsado y recogido en las fuentes consultadas(720), pasamos
exponer sucintamente un panorama de las normas y reglamentaciones dictadas en
el derecho comparado que se han referido al fenómeno de la desmaterialización de
los títulos valores.
549

e.1) Alemania
El movimiento de desmaterialización de los títulos y documentos apareció en este
país en 1882, con el uso en las prácticas bancarias del Sistema de Depósitos
Colectivo de Valores (SDCE) oportunidad en que se fundó el sistema de Depósitos
Centralizado y de Transferencias. Posteriormente, el 4/2/1937, se sancionó la ley
sobre Depósito y Adquisición de Títulos Valores, que dispuso que esos títulos
quedaban inmovilizados y las transferencias se concretaban con la simple anotación
en el Libro de Registro de Depósitos de los Bancos, sin necesidad de tener que
requerir la posesión material de los títulos valores. Con la finalidad de proteger la
transferencia entre los bancos, se estableció la centralización de los depósitos en
los denominados "bancos colectores", lo que era equivalente a un depósito de
segundo grado. En función de ello los bancos perdían la posesión inmediata de la
cartera de depósitos, que pasaban a los bancos colectores(721).
Al concluir la Segunda Guerra Mundial y ante la división de Alemania en la
República Federal Alemana y la República Democrática Alemana, la tendencia a la
desmaterialización tuvo enfoques diferentes, pues el sistema de la República
Federal de Alemania estaba muy cerca de la desmaterialización, sin prescindir de la
normativa tradicional de la circulación documental. Sin embargo hay que señalar
que la principal diferencia con Francia, antes de 1984, consistió en el hecho de que
en Alemania no había necesidad de tener un documento individual para cada acción
o cada obligación, sino que era posible desde entonces incorporar un número
ilimitado de valores o acciones en uno denominado "múltiple" en cuanto a su
contenido, pero documento único en su forma, con lo que se ahorra mucho
espacio(722).
Actualmente la gran mayoría de los valores en la Alemania unificada se
encuentran concentrados en distintas instituciones de depósito. Con esa finalidad
los bancos han creado siete asociaciones depositarias distribuidas por todo el país
y que reciben los depósitos correspondientes, mientras que los bancos asociados
mantienen cuentas en las mencionadas instituciones depositarias, que entre ellas
forman un entramado, pues tienen cuentas entre sí. Desde el punto de vista jurídico,
resulta importante poner en evidencia que los clientes, depositantes de los títulos
valores y documentos certificados, continúan siendo sus propietarios y, por tanto, no
corren riesgos en caso de quiebra del banco que recibió en depósito esos
elementos.
Sin embargo, como en las instituciones de depósito se entremezclan los valores
de un gran número de clientes, no es posible atribuir la propiedad individual de
piezas determinadas a cada uno; por ello, en Alemania se considera que
jurídicamente se trata de una copropiedad que tiene el total de los clientes
depositantes, respecto de la totalidad de las piezas que, de cada categoría
determinada, se encuentran en depósito, en la que cada cual participa
proporcionalmente con lo que fue materia de su depósito(723).
e.2) Francia
La tendencia a la desmaterialización de los títulos y documentos apareció en
Francia con la ley del 18/6/1941, que estableció el resguardo en depósito de las
550

acciones y las obligaciones al portador de las sociedades anónimas francesas por
cuenta de establecimientos afiliados (bancos, instituciones financieras y agentes de
bolsa) mediante su transmisión por transferencias de cuenta a cuenta entre estos
afiliados. Con esa finalidad se creó la Caisse Centrale de Depôts et Virements de
Titres (CCDVT). Luego mediante la ley del 3/2/1943 se dispuso la obligatoriedad del
sistema de anotaciones en cuenta, limitanda a las acciones al portador. Finalizada
la Segunda Guerra Mundial se creó la Société Interprofessionnelle pour la
Compensation de Valeurs Mobilierès (SICOVAM) con la peculiaridad de que los
depósitos en ella eran facultativos y voluntarios(724).
En 1955, se estableció que la inscripción en el registro de las sociedades
anónimas que emitieran acciones y obligaciones era constitutiva del derecho
societario del propietario y se prohibió emitir títulos corporales (o materializados).
Posteriormente se introdujo lo que se designó como "competencia nominativa
administrada" (compte nominatif administré), que permitió al titular del derecho
societario mantener relaciones ya no con la sociedad emisora, sino con un agente
intermediario o un banco o una institución semejante, que sería quien recaudaría los
dividendos e intereses, y recibiría del cliente las órdenes de transferencia que fuera
menester. En 1981, con la finalidad de promover la inversión y permitir que fuese
más segura la tenencia de valores y títulos, así como menos costosas sus
transferencias, se dispuso que todas las acciones y las obligaciones emitidas en
Francia fueran desmaterializadas en sentido amplio, pasando a ser entonces un
simple registro electrónico(725).
Corresponde poner en evidencia que el régimen francés se ha radicalizado
porque para la mayoría de los valores ha adoptado la desmaterialización obligatoria,
estableciendo que los registros electrónicos son constitutivos del derecho de
propiedad. Ante esa realidad, en el caso de que exista un documento escrito en una
hoja de papel, éste ya no tiene efecto constitutivo de un título valor y podrá servir
únicamente como evidencia probatoria, para el caso de que se omita ejecutar el
registro o que éste adolezca de errores materiales. El carácter obligatorio del registro
computarizado es aplicable a todas las acciones y obligaciones y quizás a otras
emisiones del mercado de capitales como son los certificados de inversión y los
títulos de participación (certificats d'investissement y los Titres participatifs). Por
tanto este sistema es el que con mayor audacia ha introducido, con carácter
obligatorio, el sistema de anotaciones para toda suerte de valores, coticen o no(726).
Queda por señalar otra forma de emisión de un título que se deposita en un ente
bancario, a los fines de su gestión de cobro, y es el caso de la lêtre de change
relevé utilizada en el país galo. En efecto, la lettre de change relevé irradia la idea
fundamental de evitar la circulación de la letra de cambio, que efectivamente creada
ha salido de las manos del creador, pero quedó bloqueada en manos de un
banquero del librador y se registra en cintas magnéticas, que luego se utilizan en el
circuito bancario(727).
En tal caso el banquero del librador se va a comunicar con el banquero del girado
a quien le enviará la copia de la lettre de change relevé; el banquero del girado a su
vez envía el mencionado relevé (extracto) al girado, y éste es el que dirá si está
dispuesto a pagar o no. Si dice que está dispuesto a pagar, el banco del girado hará
el pago en su momento y al vencimiento al banco del librador. Queda claro que no
se presenta ni se exhibe el título valor, simplemente basta la exhibición del relevé,
de la copia del documento. Por tanto, en esencia, la lettre de change relevé ha
dejado de ser un título de presentación necesaria para exigir el pago(728).
551

e.3) Dinamarca
Corresponde a Dinamarca haber adoptado legislativamente un sistema de
desmaterialización total sobre determinados títulos valores. En efecto, mediante la
ley de 12/5/1980 este país adoptó ese sistema para las obligaciones cotizables.
Esas normas entraron en vigor en el año 1983 y sirvieron de modelo a la ley noruega
del 15/8/1985 y años más tarde a la República de Suecia.
Este modelo danés —que en algunos aspectos también ha servido de inspiración
al legislador español— tiene el mérito de que ha llevado a cabo una reestructuración
completa del derecho de los títulos-valores, produciendo, por natural implicancia una
verdadera desestructuración del derecho de esos títulos-valor. Ésa es la realidad en
la cual desembocó el legislador francés(729), que como vimos en el número anterior
es el que con mayor audacia introdujo con carácter obligatorio el sistema de
anotaciones para toda suerte de valores, coticen o no(730).
e.4) Estados Unidos de América

La Bolsa de Valores de Nueva York en la década de los años sesenta del siglo
pasado había llegado a una situación crítica, por el inmenso y por tanto inmanejable
volumen de títulos que eran negociados diariamente por los corredores y agentes
de valores, por lo que fue necesario imitar a los países europeos
mencionados supra, concentrando en un solo lugar los valores que diariamente eran
negociados por oferentes y demandantes. Por esas razones y con esa finalidad se
creó el Central Certificate Service (CCS), que habría de ser sustituido en 1973
por The Depository Trust Company (DTC) que una década después se convirtió,
quizás, en el custodio más grande de acciones y bonos del país del norte(731).
e.5) Holanda
En el Reino de Holanda, se fundó en el año 1962 la Compañía de Compensación
de Valores Holandesa conocida como effecten clearing. Esa institución oficial tiene
por finalidad específica manejar la forma de operar los cupones de intereses y
dividendos mediante la creación de una sociedad denominada Centro para la
Administración de Valores. Ella contrata con los entes y las compañías emisoras de
valores, con la posibilidad de que se emitan ellos con cupones u hojas adheridas
para el cobro de dividendos(732).
e.6) España
En este país existen antecedentes de las figuras de depósito y administración
centralizada de valores desde 1966, cuando se reguló el procedimiento relativo a la
liquidación de operaciones bursátiles, que tuvo vigencia efectiva a partir de mayo de
ese mismo año, siendo aplicable a títulos emitidos por las juntas sindicales de las
552

bolsas oficiales de comercio, que a su vez son controladas y custodiadas por bolsas
y bancos españoles(733).
Sin embargo, hay que decir que el sistema fue consagrado legalmente por medio
del decreto 1128/1974 y reglamentariamente mediante la orden del Ministerio de
Hacienda del 20/5/1975, cuyos fundamentos y finalidad surgen de los considerandos
donde se manifiesta que "el Decreto de referencia contiene los preceptos
fundamentales de un sistema de liquidación y compensación de operaciones en
bolsa y de depósito de valores admitidos a cotización oficial, en lógica
interdependencia, que para la inmediata y debida aplicación práctica es necesario
desarrollar en sus distintos aspectos personales, reales, formales, orgánicos y
funcionales". En virtud de lo manifestado se dispuso que "el sistema de liquidación
y compensación de operaciones en bolsa y de depósito de títulos valores establecido
por el decreto del 25/4/1974 se regulará por las normas contenidas en él y en la
presente orden ministerial y, en lo no previsto en ellas, por el Reglamento de las
Bolsas de Comercio, aprobado por decreto del 30/6/1967, núm. 1506.
En materia de legitimación, en cambio, se produjo una adaptación o acomodación
de la normativa de los títulos valores. Este era el sentido, por ejemplo, del art. 8º,
inc. 1º del decreto de 1974 al disponer que "el ejercicio de los derechos incorporados
a los títulos (...) no exigirá la presentación física de éstos que podrá sustituirse por
la relación numérica de los depositados"(734). Aunque lo que resulta más importante
para el tema que nos ocupa de la "desmaterialización" es considerar brevemente el
completo cambio del sistema de "anotaciones en cuenta" que se produjo en España
y al poco tiempo de ser sancionado se extendió a todos los "valores negociables" en
los mercados de valores, en virtud de la ley 24 del 28/7/1998, precisamente
regulatoria del Mercado de Valores (LMV)(735).
Es evidente que la innovación fue trascendente. Respecto de ella se puede
apuntar que, en ese primer momento, tuvo carácter potestativo si bien con la
previsión de que el gobierno podría establecer, con carácter general o para
determinadas categorías de valores, que su representación mediante de
anotaciones en cuenta fuera condición necesaria para la admisión a negociación en
los mercados de valores. Por otra parte y, en todo caso, admitía que hubiera
excepciones.
En efecto, la ley 37 del 16/11/1998, de reforma del Mercado de Valores (LMV),
permitió que los valores representados mediante títulos admitidos a cotización en un
mercado oficial pudieran seguir representados de esa forma, en tanto la normativa
de desarrollo de dicha ley no impulsara su representación mediante anotaciones en
cuenta. Esta situación aún se mantiene, pero la norma general —también reflejada
en la Ley de Sociedades Anónimas, aprobada como texto refundido mediante el real
decreto legislativo 1564/1989— fue que las acciones y las obligaciones admitidas a
cotización en un mercado secundario oficial necesariamente habrían de
representarse por medio de anotaciones en cuenta(736).
e.7) Bélgica
El Reino de Bélgica en noviembre de 1967 creó la Caja Interprofesional de
Depósitos y Transferencias de Títulos (CIK). Tal institución, en su doble aspecto
operacional, tiene sus vertientes tanto en el depósito de valores como en la
facilitación de la cotización de los valores extranjeros, además de que presta servicio
553

de guarda y administración de valores y está facultada para ejercitar los derechos
inherentes a los valores depositados. Empero el régimen receptivo y funcional de
esta institución es opcional y no obligatorio(737).
e.8) Suiza
En la Confederación Suiza (Schweizerische Eidgenossenschaft) el movimiento
desmaterializador concretó el inicio de sus actividades en el año 1971 con la
fundación de la Schweizerische Effekten Giro-AG (Sociedad Suiza de
Transferencias de Títulos). En esa institución se pueden realizar depósitos de
valores con la particularidad de que los depositantes son cotitulares(738) de los
depósitos y consecuentemente de los valores depositados, por lo que los
depositantes son los tenedores de los títulos o valores depositados, como acontece
en la Caja Interprofesional de Depósitos y Transferencias de Títulos en Bélgica
(CIK), ya que usa el sistema de asientos contables para que se efectúe la
transmisión de valores sin que éstos sean entregados(739).
e.9) Italia
La mayoría de los países de Europa occidental han adoptado medidas de
centralización, haciendo automático el depósito y la negociación de los valores, pero
sin abandonar su naturaleza documental o corporal. Sin embargo, hay que
mencionar como un importante ejemplo el caso de Italia que en 1978 creó la
institución central de depósito llamada Monte Titoli. Posteriormente, a mediados de
la década siguiente, dictó nuevo cuerpo normativo que contiene disposiciones
legislativas ordenadas en forma más precisa y adecuada para esta institución(740).
El sistema italiano mencionado siguió el modelo alemán y por tanto coincide con
el modelo belga, al establecer la copropiedad de los clientes depositantes en cada
especie de valores. El sistema en sí no es esencialmente obligatorio para el tenedor,
quien puede retirar su depósito y pedir valores individuales, lo cual hace que pueda
calificárselo como un sistema mixto, en donde como se ha dicho el cliente puede
optar por incorporar un número ilimitado de valores o acciones en un documento
único, o bien manejar una acción o valor por cada documento, esto es, en títulos
individuales(741).
e.10) México(742)
Si bien se puede decir que en los Estados Unidos de México el proceso de desmaterialización de los títulos valores surgió con la introducción de las
computadoras y la práctica del comercio electrónico en la segunda mitad del siglo XX, su regulación jurídico-legal fue en el año 1975 mediante la Ley del Mercado
de Valores y en 1990, con la Ley de Instituciones de Crédito.
La primera de ellas estableció que en el contrato de intermediación bursátil las instrucciones del cliente a la institución podían hacerse de manera escrita,
verbal o telefónica mediante el uso de carta, telégrafo, télex, telefax o cualquier otro medio electrónico, de cómputo o de telecomunicaciones. Asimismo, dispuso
que cuando las partes convinieran el uso de los tres últimos medios para el envío, intercambio o en su caso confirmación de las órdenes y demás avisos que
debieran darse, habrían de precisar las claves de identificación recíproca que sustituyera la firma autógrafa, por lo que las constancias documentales o técnicas
en donde aparecieran producirían los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos firmados por las partes (art. 91, aparts. II y V, Ley del Mercado de
Valores).
554

La segunda de las leyes citadas, que fue aplicable a las operaciones con cajeros automáticos y a toda la gama de servicios bancarios, estableció que las
instituciones de crédito podrían pactar con sus clientes el uso de equipos, medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, sistemas automatizados
de procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones, ya fueran privadas o públicas, estableciendo, además, que el uso de estos medios de identificación
en sustitución de la firma autógrafa producirían los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos por escrito (art. 52, Cap. I, Tít. 3º, Ley de Instituciones
de Crédito)(743).
Sin embargo, luego se aclara que es cierto que existen en la legislación mexicana
otros cuerpos legales, reglamentarios y administrativos que directa, indirecta o
supletoriamente regulan el comercio electrónico y por tanto han dispuesto la
desmaterialización de los títulos valores entre los cuales hay que mencionar los
siguientes:
e.10.1) Código de Comercio mexicano

Luego de reformado por decreto 29/5/2000 en su Libro I, Título 2º, Capítulo II arts.
18, 20-27, 30-32 bis, y Título 1º, Capítulo I, arts. 75, apart. XXV y 80, Título 2º, arts.
89-94, hay que tener en cuenta que:
1) Estableció que en el Registro Público de Comercio se inscriben los actos
mercantiles y los relacionados con los comerciantes; que dicho registro operará con
un programa informático y con una base de datos central interconectada con las de
sus oficinas en las entidades federativas, todas al menos con un respaldo
electrónico.
2) Dispuso la obligación de llevar un folio electrónico por cada comerciante o
sociedad, las anotaciones que en él deben hacerse y los efectos de la falta de dicho
registro (arts. 21-27).
3) Permitió a los notarios y corredores públicos el envío de información al registro
por medios electrónicos, así como el procedimiento para efectuar la rectificación de
errores de concepto en los asientos practicados en los folios del registro (arts. 30-
32).
4) Admitió la celebración de convenios y contratos mercantiles por medios
electrónicos y estableció que quedarían perfeccionados desde que se recibiera la
aceptación de la propuesta o las condiciones en que ésta fuere modificada (art. 80).
5) Ratificó que en los actos de comercio podrán emplearse los medios
electrónicos y que a la información generada, enviada o comunicada a través de
dichos medios se la denomina "mensaje de datos" con la anotación de cuándo se
presume que proviene del emisor (arts. 89-94).
e.10.2) Decreto del 13/6/2003

Mediante este decreto se reformaron varios artículos del Código de Comercio
relacionados con el comercio electrónico, y por consiguiente con el proceso de
desmaterialización.
555

e.10.3) Decreto del 29/8/2003
Por este otro decreto el Código de Comercio de México en su Título II del Libro
segundo, fue reformado y adicionado en cuatro de sus capítulos (arts. 89-114)(744).
e.10.4) Ley Federal de Protección al Consumidor

Esta ley, que fue dictada en el año 1992 y reformada el día 29/5/2000, estableció
una efectiva protección del consumidor cuando se utilicen medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología y la adecuada actualización de los datos
aportados.
e.10.5) Ley de Sociedades de Inversión de 2001

Sus disposiciones tienen relación con el comercio electrónico, al uniformar
procedimientos y mecanismos empleados en la desmaterialización de los títulos
valores y de la propia intermediación a través de registros electrónicos en donde se
inscriben las anotaciones en cuenta de los valores.
e.10.6) Reglas de Organización del Registro Nacional de Valores e

Intermediarios
Este cuerpo legislativo, del 13/4/1993, determina los mecanismos de
funcionamiento y el reconocimiento de la información concerniente al registro que
se lleva y obtiene de la base de datos contenida en los equipos y sistemas
electrónicos, que para tal efecto tiene la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
e.10.7) Ley de la Comisión Bancaria y de Valores, del 28/4/1995

Esta ley, que fue reformada y adicionada por decretos del 23/1/1998, del
18/1/1999 y del 1/6/l/2001, tiene por objeto supervisar y regular, en el ámbito de su
competencia, a las entidades financieras que son parte del proceso de
desmaterialización en la función de agentes participantes.
Queda por señalar al lector que a la descripción hecha de las reglas que han
impactado en el tema que nos ocupa corresponde agregar que ni la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 ni la Ley General de Sociedades
Mercantiles de 1934 incluyen disposiciones expresas relativas al proceso de
desmaterialización, ni del comercio electrónico(745).
556

f) A modo de conclusión
Los autores, en general, cuando tratan el tema de la desmaterialización de los
títulos valores suelen enunciar los aspectos positivos o ventajas que produce este
fenómeno, confrontándolos con algunas críticas o desventajas que él ocasiona.
Asimismo, se refieren a otros aspectos de las múltiples incumbencias que produce
este fenómeno socioeconómico y jurídico.
Empero debe tenerse en cuenta que, como se trata de temas que han tenido una
grande y rápida expansión, que continúa a pasos agigantados, su tratamiento
histórico y actual desborda los límites de este núm. 62 de nuestro estudio, por lo que
consideramos procedente cerrar esta exposición con los dichos del profesor J.
Garrigues, en una "Conferencia sobre la desmaterialización de títulos-valor", en la
Bolsa de Madrid en 1974, que resume lo hecho y lo que seguramente ocurrirá.
Dijo entonces el abanderado de la escuela del nuevo derecho mercantil español:
"Yo añadiría que los valores mobiliarios se van a desmaterializar y que la metáfora,
porque no es más que una metáfora de la incorporación del derecho al título
desaparece al convertirse el título en un simple asiento de cuenta corriente. Yo diría
que se va a sustituir la propiedad del valor y que en lugar de títulos-valores se van
a crear valores sin títulos".
CAPÍTULO VII - ENFOQUE NORMATIVO GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES
63. Introducción. Contenido y finalidad

Antes de entrar definitivamente en la glosa del texto incluido en el Código Civil y
Comercial sobre los títulos valores o de crédito, consideramos imprescindible
suministrar un visión integral de las nuevas normas que permita al lector visualizar
y en su caso realizar las consultas, no solo del texto general de los títulos valores
que integran la segunda parte de este trabajo, sino también de reglas particulares
vinculadas a algunos títulos valores en particular, que por cuestiones metodológicas
han sido ubicadas en otros lugares del Código Civil y Comercial, respecto de
contratos o negocios en los cuales se prevé la emisión, el depósito, la transmisión o
la negociación de títulos valores. Así, se han establecido las articulaciones
normativas específicas y las referencias a las reglas generales de la novísima
categoría jurídico-legal de los títulos valores o de crédito.
Por otro lado, se han mantenido normas propias de las regulaciones particulares
preexistentes, Código Civil y Comercial, como es el caso de los certificados de
prenda o de depósito, los certificados de deuda y los comprobantes de participación,
que son tenidos en cuenta, expresa o implícitamente en el Código Civil y Comercial.
En todos los casos prestamos su apoyatura normativa para la fundamentación, la
finalidad y el efecto de la regulación de nuestra materia.
En función de lo dicho en los dos párrafos anteriores, aspiramos a dispensar al
lector en general —y principalmente a aquellos que no tratan la materia con
asiduidad— la totalidad de las reglas legales que traen las nuevas normas, que al
estar —como se dijo— en muchos casos volcadas en vinculación con negocios y
557

figuras jurídicas que se encuentran incluidas en el Código Civil y Comercial en
lugares diversos, hacen laboriosa y hasta difícil su ubicación por aquel que no es
especialista en esta materia.
Parte Primera
64. Normas de la teoría general de aplicación específica
a) La mención general orientadora

Ellas se hallan contenidas en el Libro III, Título 4º, Capítulo VI (arts. 1815 a 1881),
que abarca cuatro secciones, a saber:
- Sec. 1ª: Disposiciones generales (arts. 1851 a 1829);
- Sec. 2ª: Títulos valores cartulares (arts. 1830 a 1849), que contiene:
- Par. 1º, Títulos valores al portador (art. 1837);
- Par. 2º, Títulos valores a la orden (arts. 1838 a 1846);
- Par. 3º, Títulos valores nominativos endosables (arts. 1847 y 1848);
- Par. 4º Títulos valores nominativos no endosables (art. 1849).
- Sec. 3ª: Títulos valores no cartulares (art. 1850 y 1851);
- Sec. 4ª: Deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus
registros (arts. 1852 a 1881):
- Par. 1º, Normas comunes de títulos valores (arts. 1852 a 1854);
- Par. 2º, Normas aplicables a títulos valores en serie (arts. 1855 a 1870);
- Par. 3º, Normas aplicables a los títulos valores individuales (arts. 1871 a 1875);
- Par. 4º, Sustracción, pérdida o destrucción de los libros de registro (arts. 1876
a 188).
Y, como es de toda lógica, será el objeto principal de la glosa que
efectuamos infra, de lo que esto es nada más que un conciso panorama.
b) Puntualización selectiva de las normas más relevantes
b.1) Aplicación subsidiaria(746)
558

Las normas de la Sec. 2ª, concernientes a los llamados "títulos valores cartulares":
a) se aplican en subsidio de las especiales que rigen para títulos valores determinados;
b) pero esa aplicación no es procedente cuando leyes especiales así lo disponen, incluso en cuanto ellas se refieren a la obligatoriedad de alguna forma de
creación o circulación de los títulos valores o de clases de ellos (art. 1834).
b.2) Títulos valores no cartulares. Régimen

En esta especie, cuando por disposición legal o cuando en el instrumento de
creación se inserta una declaración expresa de voluntad de obligarse de manera
incondicional e irrevocable, aunque la prestación no se incorpore a un documento,
puede establecerse la circulación autónoma del derecho, con sujeción a lo dispuesto
en el art. 1820 del Codigo Civil y Comercial sobre la libertad de creación(747).
La transmisión o constitución de derechos reales sobre el denominado título valor
no cartular, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra
afectación de los derechos conferidos por él deben concretarse mediante asientos
en registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de éste, una caja de
valores, una entidad financiera autorizada o un escribano de registro, momento a
partir del cual la afectación produce efectos frente a terceros.
A fin de determinar el alcance de los derechos emergentes del denominado título
valor no cartular debe estarse al instrumento de creación, que debe tener fecha
cierta. Si este título valor es admitido a la oferta pública es suficiente su inscripción
ante la autoridad de contralor y en las bolsas o mercados autorregulados en los que
se negocia (art. 1850).
b.3) Títulos expresamente incluidos en la teoría general

Hay que tener en cuenta que nuestro legislador, en la parte general que estamos
tratando, ha considerando procedente establecer casos en los cuales los títulos
valores que se mencionan, además de ser reconocidos como tales, producen
algunos efectos específicos, a saber:
b.3.1) Títulos representativos de mercaderías

Los títulos representativos de mercaderías atribuyen al portador legítimo el
derecho a la entrega de la cosa, su posesión y el poder de disponer de ella mediante
la transferencia de ese documento (art. 1828).
b.3.2) Cuotapartes de fondos comunes de inversión

Son títulos valores las cuotapartes de fondos comunes de inversión (art. 1829).
559

b.4) Títulos y documentos expresamente excluidos de la teoría
general
Por natural implicancia hay que tener en cuenta que el legislador ha considerado
que los casos que siguen quedan fuera de la aplicación de las normas sobre títulos
valores:
b.4.1) Bienes o cosas muebles registrables

Así lo dispone expresamente la regla legal contenida en el art. 1815, 2ª parte, al
establecer que "Cuando en este Código se hace mención a bienes o cosas muebles
registrables, no se comprenden los títulos valores"(748).
b.4.2) Títulos impropios y documentos de legitimación

Las disposiciones del Capítulo VI no se aplican a los documentos, boletos,
contraseñas, fichas u otros comprobantes que sirven exclusivamente para identificar
a quien tiene derecho a exigir la prestación que en ellos se expresa o a que ellos
dan lugar, o a permitir la transferencia del derecho sin la observancia de las formas
de la cesión (art. 1835)(749).
65. Supuestos legales incluidos en el articulado del Código Civil

y Comercial
Son estos supuestos que hay que tener en cuenta pues incluyen regulaciones y
efectos jurídicos determinados, o por lo menos han sido citados en las normas
contractuales o negociales que sirven de causa a la emisión de estos títulos valores.
a) Libro III, Título IV, "Contratos en particular", Capítulo I,

"Compraventa"
Luego de definir el contrato de compraventa (art. 1123) se establece en el art.
1124 que las normas de ese Capítulo I se aplican supletoriamente a los contratos
por los cuales una parte se obliga a: "inc. b) transferir la titularidad de títulos valores
por un precio cierto".
b) Libro III, Título IV, "Contratos en particular", Capítulo VII,

"Transporte", Sección 3ª, "Transporte de cosas"
560

b.1) Carta de porte
El transportista tiene derecho a requerir del cargador que suscriba un documento
que contenga las indicaciones enunciadas en el recibo de la carga (art. 1298).
b.2) Segundo ejemplar

El cargador tiene derecho a exigir al porteador que suscriba y le entregue copia
de la carta de porte. Este documento se llama segundo ejemplar de la carta de porte
y puede ser nominativo, a la orden o al portador.
b.3) Guía
Si no hay carta de porte, el cargador tiene derecho a exigir al transportista que le
entregue un recibo de carga, denominado guía, con el mismo contenido de aquélla
(art. 1300).
Si no se ha extendido el segundo ejemplar de la carta de porte ni la guía, el
cargador tiene la disposición de la carga y puede modificar las instrucciones dadas
al transportista, con obligación de reembolsar los gastos y resarcir los daños
derivados de ese cambio (art. 1302).
b.4) Efectos del título valor emitido
b.4.1) Principio de literalidad

Las estipulaciones no contenidas en el segundo ejemplar de la carta de porte o
en la guía, no son oponibles a los terceros portadores de buena fe (art. 1301, apart.
1º).
Si se trata de cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil
deterioro, de animales o de transportes especiales, el transportista puede convenir
que solo responde si se prueba su culpa. Esta convención no puede estar incluida
en una cláusula general predispuesta (art. 1310).
Prohibición. Los que realizan habitualmente servicios de transporte no pueden
limitar las reglas de responsabilidad precedentes, excepto en el caso del artículo
1310 (art. 1313).
561

b.4.2) Principio de necesidad
El documento mencionado debe ser entregado al transportista contra la entrega
por éste de la carga transportada (art. 1301).
b.4.3) Portador legitimado

Cuando el transportista ha librado segundo ejemplar de la carta de porte o guía,
solo el portador legitimado de cualquiera de dichos documentos tiene la disposición
de la carga y puede impartir instrucciones al transportista, las cuales se deben anotar
en el instrumento y ser suscriptas por el transportista (art. 1303).
El tenedor del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía al portador o a
la orden, debe restituir el documento al transportista en el momento de la entrega
de la carga (art. 1305, 1ª parte).
c) Capítulo XII, "Contratos bancarios", Sección 2ª, "Contratos en

particular"
c.1) Parágrafo 1º, "Depósito bancario"

En los arts. 1390 a 1392 se establece que, en el depósito bancario de dinero, el
banco depositario "debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que
se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión solo puede realizarse a
través del contrato de cesión de derechos" (art. 1392, apart. 2º).
Es del caso señalar que ese certificado transferible por endoso es un título valor,
de larga data en nuestro país, como que fue regulado por la ley 20.663 y que tuvimos
el gusto de estudiar por primera vez en 1980(750).
c.2) Parágrafo 2º, "Cuenta corriente bancaria"

Respecto de este contrato bancario, se dispone que "Los créditos o títulos valores
recibidos al cobro por el banco se asientan en la cuenta una vez hechos efectivos.
Si el banco lo asienta antes en la cuenta, puede excluir de la cuenta su valor mientras
no haya percibido efectivamente el cobro" (art. 1402).
La norma transcripta se refiere a la cláusula "salvo encaje" (sauf encaissement)
que todas las legislaciones que regulan la cuenta corriente consideran implícita
cuando el receptor del título valor —en este caso, el banco depositario— lo recibe
del depositante para acreditar en la cuenta corriente de éste.
Como hemos estudiado el tema en detalle bajo la legislación vigente cuando se
escriben estas líneas, de un lado remitimos al lector a ese lugar(751). Y de otro lado,
hacemos la salvedad aquí de que si bien existe discrepancia doctrinal sobre la
562

naturaleza jurídica de esta cláusula, participamos de la opinión doctrinal
predominante de que se trata de una condición resolutoria, toda vez que, si el título
valor no se cobra, el efecto de la cláusula es volver las cosas al estado anterior al
envío de los documentos crediticios, quitando eficacia al asiento, que debe ser
neutralizado mediante un "contrasiento", al que se refiere el art. 1402 in fine).
c.3) Parágrafo 3º, "Préstamo y descuento bancario"

Al referirse al segundo de los contratos mencionados, lo caracteriza como aquel
por el cual "se obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y
a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie,
conforme con lo pactado" (art. 1409, apart. 1º). Se otorga al banco "el derecho a la
restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga lugar mediante
endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los
derechos y acciones derivados del título" (art. 1409, apart. 2º).
Es preciso poner en evidencia dos cuestiones: por un lado, que el regulado en las
normas transcriptas es un clásico supuesto de contrato de descuento cambiario,
pues como hemos señalado oportunamente el contrato de descuento puede
funcionar de distinto modo, especialmente referido a los pactos negociales que
puede haber al respecto entre el banco y el cliente(752).
Por otro lado, también hay que señalar que, si bien el descuento puede
establecerse y funcionar como contrato bancario autónomo, es de la práctica que
pueda operar vinculado a una cuenta corriente bancaria con servicio de cheques,
que es el caso normal del pacto establecido, por escrito, entre el banco y el cliente,
para que éste pueda girar en descubierto.
c.4) Parágrafo 6º, "Custodia de títulos"

Finalmente se regula el contrato por el cual el banco asume la custodia de títulos
recibidos en administración a cambio de una remuneración. La obligación asumida
por el banco depositario comprende la guarda, la gestión para el cobro de los
intereses o los dividendos y los reembolsos del capital por cuenta del depositante y,
en general, proveer la tutela de los derechos inherentes a los títulos recibidos (art.
1418).
Prevé la normativa sancionada que, en caso de haberse omitido instrucciones
expresas del depositante de los títulos, ello no libera al banco del ejercicio de los
derechos emergentes de ellos, fundado en el carácter profesional de la entidad
financiera interviniente (art. 1419).
En este contrato resulta procedente y válida, en caso de existir, la autorización
otorgada al banco para disponer de los títulos recibidos en custodia, al par que se
obliga a entregar otros del mismo género, calidad y cantidad, cuando se hubiese
convenido en forma expresa y las características de los títulos lo permitan (art. 1420,
apart. 1º). Empero, si la restitución resulta de cumplimiento imposible, el banco debe
cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los
títulos al momento en que debe hacerse la devolución (art. 1420, apart. 2ª).
563

d) Capítulo XV, "Cuenta corriente"
Este capítulo establece las normas particulares de regulación del contrato de
cuenta corriente. Éste, en principio, es caracterizado (art. 1430) y halla la
determinación de su contenido en el art. 1431 donde se establece que "todos los
créditos entre las partes resultantes de títulos valores o de relaciones contractuales
posteriores al contrato se comprenden en la cuenta corriente, excepto estipulación
en contrario" (art. 1431, 1ª parte). Se excluye expresamente la posibilidad de
incorporar a cuenta "créditos no compensables ni los ilíquidos o litigiosos" (art.
1431, in fine).
Resulta necesario poner en evidencia aquí que el legislador ha generalizado los
efectos de la cláusula "salvo encaje" a todos los créditos contra terceros, que se
incluyan en la cuenta corriente que estamos considerando, salvo pacto en contrario
(art. 1435, apart. 1º), estableciendo luego las alternativas que puede ejercer el
cuentacorrentista, según los avatares que sufra el crédito de que se trate.
e) Capítulo XXX, "Contrato de fideicomiso", Sección 4ª,

"Fideicomiso financiero"
El Código Civil y Comercial establece respecto de esta institución contractual una
serie de reglas legales que es necesario considerar aquí. Aunque tales reglas no
son muy numerosas ni muy variadas, consideramos que es necesario que queden
lo más claras que sea posible las instituciones que en ellas se contemplan,
concernientes al tema que nos ocupa.
Por un lado puntualizamos los instrumentos o títulos valores que se pueden emitir
y, por otro lado, el entramado de relaciones jurídicas que se pueden establecer entre
los sujetos intervinientes, v.gr. la entidad fiduciaria, terceros emitentes de los títulos,
la entidad de control de éstos y los titulares o beneficiarios de los títulos o certificados
emitidos, que son garantizados por los bienes transmitidos en fideicomiso.
En esa perspectiva y con esa finalidad, diremos que se enuncia y se caracteriza:
e.1) Definición. Fideicomiso financiero

Es el contrato que está sujeto a las reglas establecidas, para el fidecomiso en
general (arts. 1666 a 1689) en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados
de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de
los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos (art. 1690).
e.2) Títulos valores. Ofertas al público
564

Los títulos valores referidos en el art. 1690 precitado pueden ofrecerse al público
en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese
supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad
de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas
reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar
como fiduciario (art. 1691).
e.3) Contenido del contrato de fideicomiso financiero

Como es de toda lógica, este contrato, además de las exigencias generales de
todo fideicomiso, deberá contener los términos y condiciones de emisión de los
títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los
beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia
del patrimonio fideicomitido y la denominación o identificación particular del
fideicomiso financiero (art. 1691).
e.4) Sección 5ª, "Certificados de participación y títulos de deuda"
e.4.1) Certificados y títulos que pueden emitirse

Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los
términos del art. 1820, los certificados de participación son emitidos por el fiduciario
(art. 1693, apart. 1º).
Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos
pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros (art. 1693, apart. 2º).
Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser
al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o
escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los certificados deben ser
emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la
emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que
pertenecen y la descripción de los derechos que confieren (art. 1693, apart. 3º).
Además se puede emitir certificados globales de los certificados de participación
y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A
tal fin se consideran definitivos, negociables y divisibles (art. 1693, apart. 4º).
e.4.2) Clases. Series

Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos
representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben
otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series (art. 1694, apart.
1º).
565

e.4.3) Ejecutividad
Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por
vía ejecutiva (art. 1694, apart. 2º).
e.5) Sección 6ª, "Asambleas de tenedores certificados de

participación y títulos de deuda"
Si no existen disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del
organismo de contralor de los mercados de valores, en los fideicomisos financieros
con oferta pública las decisiones colectivas de los beneficiarios del fideicomiso
financiero se deben adoptar por asamblea, a la que se aplican las reglas de
convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas (art.
1965, apart. 1º).
Si el tema a resolver es sobre la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la
reestructuración de sus pagos a los beneficiarios, se aplican las reglas de las
asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es
válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en
circulación (art. 1965, apart. 2º).
En el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados de
participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quórum y las
mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en
circulación. Sin embargo, excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna
decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la
reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres
cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación,
excluidos los títulos representativos de deuda subordinados (art. 1696).
f) Título XII, "Derechos reales de garantía", Capítulo IV, "Prenda"
f.1) Sección 2ª, "Prenda de cosas"

El Código Civil y Comercial caracteriza la prenda como el derecho real de garantía
sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados (art. 2219, apart. 1º),
estableciendo en el art. 2231 que "La prenda de los títulos valores se rige, en lo
pertinente, por las reglas de la prenda de de cosas" (arts. 2224 a 2231).
f.2) Sección 3ª, Prenda de créditos
566

Sin embargo, al referirse en el art. 2232 a los créditos instrumentados, determina
que "La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier crédito
instrumentado que puede ser cedido.
La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho
instrumento y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos
vinculados con el crédito prendado.
Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas".
g) Normas generales de derecho internacional privado

El Código Civil y Comercial, en el Libro VI, Título IV, Capítulo III, Parte Especial,
Sección 14, ha dispuesto normas generales de derecho internacional privado, que
son de aplicación específica a los títulos valores. Así se pueden mencionar las
concernientes a:
g.1) Jurisdicción
Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del
demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las controversias
que se susciten en materia de títulos valores. En materia de cheques son
competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del
demandado (art. 2658).
g.2) Formas
En cuanto a las formalidades del giro o libramiento, del endoso, de la aceptación,
del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la
conservación de los derechos sobre títulos valores se sujetan a la ley del Estado en
cuyo territorio se realiza dicho acto (art. 2659).
g.3) Derecho aplicable. Diversos supuestos

Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley del lugar en que
fueron contraídas. Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son
inválidas según la ley aplicable, dicha invalidez no afecta otras obligaciones
válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta
se rige por la ley del lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco
consta, por la del lugar de emisión del título (art. 2660).
567

g.4) Sustracción, pérdida o destrucción
La ley del Estado donde el pago debe cumplirse determina las medidas que deben
adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad, extravío, destrucción o inutilización
material del documento. Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y ofertados
públicamente, el portador desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley
del domicilio del emisor (art. 2661).
g.5) Casos específicos respecto de los cheques

Siguiendo premisas generalmente aceptadas en el derecho comparado, el Código
Civil y Comercial, en el art. 2662, dispone que la ley del domicilio del banco girado
determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el término de la presentación;
d) las personas o entidades contra las cuales puede ser librado;
e) si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser certificado o confirmado,
y los efectos de estas operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos
contra los endosantes, el librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío,
destrucción o inutilización material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.
PARTE SEGUNDA - TÍTULOS VALORES CAUSALES
SECCIÓN I. INTRODUCCIÓN
66. Planteo sistemático del contenido de la Parte Especial

Consideramos que resulta muy conveniente una reseña de lo ya
expuesto(753) sobre la totalidad de las normas legales particulares que rigen en la
actualidad a los títulos valores regulados en nuestro derecho positivo. Escogimos
568

los que se utilizan con mayor frecuencia en las diversas actividades comerciales,
empresariales y bancarias, y que además integran, preferentemente la categoría de
títulos valores causales.
Con tal reseña tratamos de brindar una visión global, que facilite la compulsa de
los aspectos cartáceos más salientes de esos documentos, según los principios
expuestos en los capítulos anteriores.
La metodología aplicada en la exposición respondió a las siguientes pautas.
67. Esencia
La exposición aquí efectuada constituye una reseña en tanto se trata de una
exposición sucinta(754) de los diversos temas que la integran. Con ello queda
perfectamente delimitado que no representa un enfoque acabado sino que obedece
a las características que acabamos de puntualizar.
68. Modo de ser

Puesto que esencia y fin son correlativos, ya que el fin es el que desde su
trascendencia da razón de una esencia, y una esencia se explica, a su vez, por el
fin específico a que está destinada, cabe explicar el modo de ser de esta parte
especial en virtud de su finalidad.
Hemos dicho que la finalidad es la de facilitar la compulsa, en tanto cotejo o
comparación de los diversos matices que presentan los títulos valores, analizados
según las distintas y determinadas regulaciones positivas que en nuestro país son
dedicadas a ellos: Desde esa perspectiva, dijimos entonces y reiteramos en esta
oportunidad, pues ello es fundamental para interpretar con rigor este análisis, que el
mismo responde a un esquema tipo, aplicable a cada uno de esos documentos que
permite considerar las siguientes pautas:
a) Concepto del título valor de que se trate;
b) Relación fundamental (o subyacente) por la cual se lo crea o emite;
c) Requisitos formales del documento, que son esenciales. Eventualmente otros
requisitos, que facultativamente se pueden agregar a los anteriores que designamos
como naturales.
d) Derechos que concede;
e) Clases o especies que regula la ley de cada título valor y, en su caso,
puntualización de los diversos criterios que se puede utilizar para clasificarlos según
la regulación positiva vigente.
Cuando las características de alguno de los títulos considerados lo requieran, se
introducirá en el esquema expuesto los aspectos complementarios que resulte de
interés tratar.
Hay que destacar que las peculiaridades más relevantes que presenta, a nuestro
entender, esta parte especial —o, por lo menos, los aspectos que más nos han
preocupado y que han demandado no poco esfuerzo— son las siguientes:
569

En primer lugar, extraer de cada negocio o contrato de derecho común que motiva
la creación o emisión del título valor —y del cual, por tanto, éste es su causa o
relación fundamental— aquellos aspectos que guardan interés a la luz de las
relaciones cartáceas. A tal fin, en el tratamiento de los temas se empleará la
terminología propia de la teoría general de los títulos valores hasta aquí expuesta,
obviando, así, los inconvenientes que trae aparejado el estudio de leyes que tienen
vigencia desde hace más de un siglo, como es el caso de la ley sobre warrants
aduaneros, promulgada el 5 de setiembre de 1878.
En segundo lugar, y en sentido congruente con la finalidad de facilitar la compulsa,
hemos encuadrado cada caso en las pautas esquemáticas enunciadas, para que tal
homogeneidad metodológica permita la fácil aprehensión de las características
similares y los matices diferenciales de cada título valor estudiado.
69. Fundamento
Decíamos entonces y a pesar del paso del tiempo, debemos reiterar aquí, que si
se nos preguntara por qué introdujimos esta parte especial ha sido y en gran parte,
sigue siendo, porque ella versa sobre títulos valores causales que son incluidos en
otros cursos del derecho comercial que integran la carrera universitaria, distintos a
los nuestros, por ello responderíamos:
a) Porque la mayoría de los títulos valores incluidos aquí, están relacionados con
los contratos que se abordan, cuando generalmente los cursantes, no tienen
incorporados los conocimientos que brinda la teoría general de los títulos valores,
no captan, ni capitalizan suficientemente los caracteres esenciales, elementos
estructurales, funciones y aptitudes que tales títulos valores tienen y desempeñan
en la vida comercial, empresarial y bancaria;
b) También por análogas razones, en la generalidad de los cursos y en la
bibliografía que se recomienda en ellos, se reduce a una mínima expresión la
consideración y el análisis de las características, aptitudes y funciones que poseen
los mencionados documentos cartulares y cambiarios, pues se los trata y estudia,
prevalecientemente, únicamente como medio probatorio del contrato comercial o
bancario, que le sirve de relación jurídica causal o subyacente con olvido —o, por lo
menos, no destacando suficientemente— sus aptitudes constitutiva y dispositiva en
las relaciones cartulares y cambiarias(755).
c) Asimismo porque como señalamos entonces, si bien se ponía de relieve, un
saludable progreso metodológico en el ámbito de las cátedras universitarias —las
cuales incluyeron en los programas del segundo curso (Derecho Comercial II) el
desarrollo de los principios dogmáticos de la teoría general de los títulos valores,
como paso previo ineludible para estudiar en profundidad los papeles de comercio
(v.gr., letra de cambio, pagaré y cheques)—(756). Tal logro no ha sido suficiente para
subsanar la falencia ya mencionada, pues al exponer la teoría general solo se hace
una referencias panorámica y elemental de las relaciones cartáceas establecidas
con la creación y circulación de los títulos valores que tratamos en esta parte
especial.
570

70. Finalidad
Teniendo en cuenta la apuntada correlatividad entre esencia y fin, virtualmente ha
quedado esbozado el objetivo que persigue el estudio y la exposición que aquí se
incluye, aunque no resulta ocioso resumirlo de este modo:
a) Tiende a exponer sistemáticamente los conocimientos sobre la teoría general
de los títulos valores respecto de los que por lo común no son estudiados desde esa
perspectiva.
b) Suministra un sintético, pero orgánico desarrollo de los principios, caracteres y
aptitudes que poseen esos títulos valores, en cuanto tales, además de los que
generalmente se estudian en otros cursos, en los que como ya señalamos, se los
refiere, preferentemente, al negocio causal o subyacente que motiva su libramiento
y, se da prioridad excluyente a su aspecto probatorio.
SECCIÓN II. ACCIONES DE SOCIEDAD
71. Concepto(757)
Desde antiguo, la doctrina atribuyó diversos significados a la palabra "acción"(758) así se puede mencionar, las siguientes
alocuciones:
a) parte alícuota del capital social;

b) derecho de participación;
c) título valor.
Habida cuenta de ello, y en vista de los desarrollos que siguen, la definimos como
el título valor representativo de una parte del capital social, que concede a su
portador legitimado las potestades inherentes a la condición de socio, otorgándole
el derecho de participar en el gobierno, administración y fiscalización de la sociedad
emisora, así como en las eventuales utilidades y en una cuota-parte del capital en
la liquidación de la sociedad, cuando ella es disuelta o el socio se retira, de acuerdo
con las condiciones establecidas en el estatuto societario a que hace referencia en
su texto esencial.
72. Relación fundamental

El negocio base o relación fundamental —o, más simplemente, la causa(759)— de
la acción de sociedad, en tanto título valor, es el contrato (o estatuto) societario, ya
que en ese contrato de organización(760) de la sociedad emisora subyace la razón
económico-jurídica en virtud de la cual se ha emitido la acción(761).
Desde el punto de vista dogmático, atendiendo a su condición de título causal e
incompleto(762), la acción de sociedad deberá hacer circunstanciada referencia a la
relación fundamental que es su causa(763), a efectos de determinar la cuantía,
571

modalidad y eficacia del derecho cartular que ella concede(764). Tales principios han
sido expresamente receptados por la legislación positiva vigente(765).
73. Contenido del título

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la ley 19.550 (LSC), el contenido del título se
debe ajustarse a los siguientes requisitos formales.
a) Requisitos esenciales
La ley mencionada otorga carácter esencial (art. 211) a las formalidades que
veremos a continuación, por lo cual sus variaciones, salvo en lo referente al capital
social (art. 211, inc. 2°), deben ser ineludiblemente asentadas en el título —en otras
palabras, literalizadas(766) en el documento—:
I) denominación, domicilio, duración e inscripción de la sociedad emisora; lugar y
fecha de su constitución (art. 211, inc. 1°);
II) capital social (art. 211, inc. 2°), expresión legal equivalente a "capital suscrito"
(art. 186);
III) clase de acción (art. 207, párr. 2°) que representa el título y derechos que ella
comporta (art. 211, inc. 3°); estas formalidades deberán hacer referencia al tipo de
acción de que se trate (v.gr., privilegiadas, ordinarias o diferidas, con voto plural o
simple, o sin derecho a voto);
IV) número del título (art. 211, inc. 3°) y de las acciones que representa, que
deberán ser ordenados correlativamente (art. 213, párr. 1º);
V) valor nominal (art. 211, inc. 3°) del capital social que representa, el cual se
deberá expresar siempre(767) en moneda de curso legal y será igual para todas las
acciones (art. 207, párr. 1º)(768). Ello no obsta a la emisión de títulos que representen
varias acciones (art. 208), designados títulos múltiples(769) o acciones preferidas
(arts. 207, párr. 2º, 216 y 217) respecto del derecho de voto y en cuanto las
preferencias patrimoniales —dividendo, amortización y reembolso) (art. 217)—,
porque la igualdad del valor de la acción, en tanto cuota-parte del capital social, es
independiente de la igualdad de derechos que ella, como título valor, concede. Es
decir que la igualdad de valor exigida como requisito esencial no significa igualdad
de derechos, porque algunas acciones otorgan derechos preferentes y otras no(770);
VI) firma autógrafa(771) de por lo menos un director y un síndico, si bien la autoridad
de contralor(772) está facultada para autorizar su reemplazo mediante una impresión
que garantice la autenticidad de los títulos, en cuyo caso se debe inscribir un facsímil
en el legajo de la sociedad autorizada (art. 212, párr. 2º)(773).
b) Requisitos naturales
572

Designamos como requisitos naturales aquellos que la sociedad emisora está
facultada para incluir en el título representativo de la acción. Se pueden mencionar:
I) la impresión de una fórmula incompleta en el dorso del documento, para que
sea llenada en oportunidad de la transmisión de la acción, requisito éste que resulta
de interés práctico en las acciones nominativas endosables (art. 208, párr. 1º), pues
tiende a asegurar que el endosante, al transmitir el título, complete todos los
espacios con los datos del endosatario que se requiere asentar en el libro de registro
de acciones (art. 213);
II) la impresión de una solapa complementaria con una serie de casilleros, que se
denomina cupones, correspondientes a cada vencimiento del pago de los
dividendos, según lo determinado en el estatuto societario. Tales cupones serán
cortados y entregados a la sociedad o serán sellados por ésta en la oportunidad en
que se efectivice el respectivo pago. Para ellos rige, por lo general, la misma ley de
circulación de la acción a que pertenecen, pero el art. 212, párr. 3°, establece que
los cupones "pueden ser al portador aun en las acciones nominativas".
c) Certificados provisionales
Estos documentos pueden ser entregados al accionista mientras la sociedad no
emita las acciones. El art. 211, inc. 4º, exige como requisito esencial anotar en su
texto las integraciones que efectúe aquél.
Debemos entender que estos certificados provisionales, por su naturaleza,
regulación y finalidad, son títulos valores(774), y que en caso de ser emitidos mientras
el suscriptor de la acción no la haya integrado totalmente (art. 208, párr. 2º), deben
serlo en forma nominativa. Ello posibilita el ejercicio de sus derechos al suscriptor
de la acción aún no emitida, acreditando, además, la titularidad y el estado de los
pagos de acuerdo con su tenor literal, y dando derecho, una vez integrada
totalmente, a exigir la entrega del título definitivo representativo de la acción (art.
208, párr. 3º).
Tales certificados provisionales son trasmisibles desde que se los emite, aunque
si no están integrados totalmente su transmisión produce una responsabilidad
solidaria, entre el cedente y el cesionario (art. 210), respecto de las sumas
adeudadas a la sociedad emisora por el incumplimiento de los pagos de la
integración. Si ésta ha sido efectuada por ambos —cedente y cesionario—, se
origina un condominio respecto de la propiedad de la acción (art. 210, párr. 1º).
La naturaleza de título valor que aquí afirmamos se ve ratificada por la remisión
que efectúa el art. 226 a las disposiciones sobre títulos valores (sic), sin distinguir si
se refiere solamente a las acciones. Por ello resulta lícito considerarlos incluidos(775).
74. Derechos que conceden

La acción es un documento representativo de una parte alícuota del capital social
de la entidad emisora (art. 163), en el cual se ha incorporado representativamente
un derecho de participación del socio tenedor (portador legitimado) en la
sociedad(776).
573

Teniendo en cuenta ello, y considerando la acción como título valor, cabe decir
que en cuanto tal concede, a quien acredite ser su portador legitimado, un complejo
de derechos que la doctrina alemana designa "derecho de
participación" (Mitgliedschaftrecht), compuesto por una serie de potestades o
derechos subjetivos de naturaleza e índole diversas(777), que por su contenido
pueden ser clasificados como derechos patrimoniales y derechos de
administración(778).
a) Derechos patrimoniales(779)
Por su preeminente contenido económico, ubicamos aquí:
I) derecho a participar en la distribución de los beneficios netos que produzca el ejercicio cerrado y aprobado por la asamblea en forma proporcional a la
parte alícuota del capital social que representa las accionen que se poseen;
II) derecho a participar en el reparto del capital social en oportunidad de la liquidación de la entidad emisora;
III) derecho a participar en el reembolso del capital cuando se prevea la amortización de las acciones societarias;
IV) derecho al reintegro de la parte del capital correspondiente a las acciones cuando se ejerza, legítimamente, el derecho de receso;
V) derecho prioritario a la suscripción de acciones en caso de nuevas emisiones o cuando se produzca la convertibilidad de debentures;
VI) posibilidad de ejercer, como portador legitimado de la acción, los derechos sobre el título, en tanto cosa mueble (v.gr., venta, prenda, usufructo, etc.).
b) Derechos de administración(780)
Entre estos derechos, que también tienen un contenido económico, aunque no prevaleciente ni inmediato, ubicamos:
I) derecho a participar en las deliberaciones y en las decisiones de la sociedad, en virtud del derecho a voto ejercitable en las asambleas ordinarias y
extraordinarias;
II) derecho a inspeccionar libros de socios y de reuniones del órgano ejecutivo, así como a informarse sobre la contabilidad de la sociedad;
III) derecho a impugnar las resoluciones societarias tomadas al margen de la ley o de los estatutos;
IV) derecho a solicitar el receso por causal fundada y legítima;
V) derecho a accionar por responsabilidad civil contra los fundadores o administradores, en los casos que la ley prevé;
VII) derecho a ser elegido para desempeñar cargos en la administración y dirección de la sociedad de la que se es accionista.
75. La acción de sociedad en la teoría general de los títulos

valores
Corresponde encuadrar ahora la acción de sociedad en el género de los títulos
valores. Es decir, si teniendo en cuenta la regulación de la ley 19.550, los principios
dogmáticos expuestos en los capítulos anteriores que se corresponden con las
normas positivas de modo tal que permitan afirmar que las acciones son títulos
valores.
a) Fundamentos
574

Los fundamentos que nos permiten pronunciarnos en sentido afirmativo residen
en los siguientes preceptos legales y principios de aplicación de la ley mercantil:
El art. 163 expresa que el capital social será representado por acciones, es decir,
títulos representativos de un derecho de participación en el capital social de la
sociedad emisora.
En los casos de constitución de la sociedad por acto único, en el correspondiente
instrumento deben figurar, como requisitos sustanciales respecto del capital social,
la naturaleza, clase y modalidades de la emisión, así como las demás características
de las acciones de la nueva sociedad y, si es pertinente, el régimen de aumento del
capital social (art. 166, inc. 1º).
De modo análogo se regula el caso de constitución de la sociedad por suscripción
pública, respecto de la cual el programa de fundación debe contener: naturaleza de
las acciones, monto de las emisiones programadas, condiciones del contrato de
suscripción y anticipo del pago a que obligan (art. 170, inc. 3º).
La característica de título de participación aparece ratificada por las funciones y
potestades que concede la acción de sociedad, para ejercerlas en la formación de
la asamblea constitutiva y en oportunidad de ser labrada el acta respectiva (arts. 177
y 179, inc. 7º).
En razón de que estos preceptos se refieren al período de constitución de la
sociedad, damos por sabido aquí lo dicho al desarrollar un complejo de derechos
patrimoniales y de administración emergentes de las acciones una vez que la
sociedad emisora se halla en funcionamiento.
a.1) Normas sustanciales de las acciones societarias

La ley 19.550 dispone que los títulos pueden ser de dos formas: al portador o
nominativos, y en este caso, endosables o no (art. 208, párr. 2º) por lo cual se debe
considerar que su ley de circulación, la legitimación —activa y pasiva— y la
adquisición originaria del derecho en ellos representado están reguladas por los
principios y las normas de los títulos-valores en cuanto no son modificados por esa
ley (art. 226).
Esta disposición legal hizo aplicable los arts. 742 a 770 del Código de Comercio
respecto de los títulos al portador, y los concordantes del Código Civil de Vélez
(Título preliminar I, Código de Comercio), teniendo en cuenta su naturaleza de cosa
mueble. En cuanto al derecho cartular reclamado por quien no sea portador
legitimado, siguiendo análogo procedimiento hermenéutico, rige el art. 731, inc.
6ºCódigo Civil de Vélez, el cual concede una legítima causal para negarse al
cumplimiento de la prestación ante el requerimiento de quien pretende exigirla(781).
a.2) Normas sustanciales de los títulos accionarios

Empero hay que tener en cuenta que la ley 20.643, que dispuso nominatividad
obligatoria de los títulos valores privados emitidos en serie, fue suspendida en su
aplicación en virtud de la sanción de la ley 20.654, que así lo dispuso. Aunque tal
forma de emisión de las acciones de sociedad sobre la nominatividad obligatoria de
575

los títulos valores privados fue reimpuesta por la ley 23.299, pero resultó derogada
poco después por la ley 23.697, de emergencia económica, aunque hay que tener
en cuenta que fue reinstaurada por la ley 24.587 y reglamentada por el decreto
259/96(782).
a.3) Normas aplicables por remisión de la ley de sociedades

Por imperio de la remisión del art. 226, LSC alcanza a las acciones nominativas,
endosables o no, haciendo aplicables las normas específicas de las leyes
mercantiles reguladoras de los títulos valores en particular —v.gr., letra de cambio y
pagaré LCA (decreto-ley 5965/63), cheques L.Ch. (ley 24.452), certificado de
depósito y warrant (leyes 928 y 9643), certificado de prenda, Ley de Penda con
Registro (decreto-ley 15.348, rat. por ley 12.962), etc.—, y aun las normas
pertinentes del Código Civil(783). Tales regla legales pueden ser aplicadas a las
relaciones cartáceas, debiendo hacer lugar, además, a los principios dogmáticos
contenidos en la teoría general de los títulos valores, respecto de la creación,
emisión, naturaleza, estructura funcional, adquisición, transmisión, ejercicio y
extinción de los derechos sobre el título y de los emergentes del título.
a.4) Normas de títulos valores en general de aplicación específica

Hasta aquí hemos mencionado lo expuesto en la edición anterior de este volumen
dedicado en este lugar a sostener que las normas sustanciales citadas pueden
aplicarse a las relaciones cartáceas.
Empero con la sanción del Código Civil y Comercial se incluyen en el Libro III, Tít.
4°, Cap. VI (arts. 1815 a 1881), las normas de aplicación específica a los títulos
valores en general, dentro de los cuales se incluyen indudablemente las acciones
de sociedad y que por tanto quedan comprendidas en las cuatro secciones que
comprenden, tales reglas legales(784).
Para finalizar la fundamentación que nos llevó incluir las acciones de sociedad en
el concepto unitario de título valor dado, oportunamente, por C. Vivante en su
celebérrima definición señalaremos nuevamente que se adhiere a la postura
sostenida(785) la más autorizada doctrina nacional(786) y extranjera(787).
b) Análisis sistémico de los elementos estructurales

Siguiendo el mismo procedimiento que empleamos al analizar los elementos
estructurales del título valor en general desde el aspecto dogmático, como ente de
razón(788) a continuación haremos lo propio con la acción de sociedad, en tanto
declarado y aceptado como título de esa naturaleza jurídica(789).
576

b.1) El documento: aptitudes, funciones, carácter
Desde el punto de vista documental, la acción es un instrumento escrito,
representativo de una parte del capital social, creado mediante una declaración de
voluntad unilateral(790), que por ello origina un vínculo entre el ente emisor y el
tomador o beneficiario, y ulteriormente, con el eventual portador legitimado(791),
quien resulta el sujeto activo del referido vínculo jurídico.
b.1.1) Aptitudes. Funciones probatorias, constitutivas y dispositivas(792)
Aptitud probatoria. De acuerdo con lo explicado, se puede afirmar sin hesitación que la acción de sociedad, en tanto
documento, tiene aptitud probatoria, pues desde el punto de vista jurídico certifica o prueba(793) que el portador legitimado del
título tiene o posee el complejo de potestades o derecho de participación (Mitgliedschafrecht) y las correlativas cargas y deberes
inherentes a la condición de socio(794). Es decir que se trata de un instrumento escrito creado por la sociedad y emitido —esto
es, entregado al socio luego de las respectivas inscripciones en el registro de accionistas—, que contiene un reconocimiento del
hecho u obligación documentada y que es vinculante, para quien lo crea y emite; respecto de la existencia de los hechos en él
certificados(795).
Aptitud constitutiva. Puesto que la declaración unilateral de voluntad exteriorizada

por la sociedad emisora tiene existencia jurídica cuando se la incorpora
representativamente, en forma documental, en el título valor creado al efecto(796).
Éste, en tanto documento, resulta condición de existencia del derecho en él
representado(797). Esta conexión originaria entre derecho y documento —explicada
en doctrina con muy diversas expresiones, y a la cual nos hemos referido en otros
estudios, publicados con posterioridad a la primera edición de la presente obra, a
los que remitimos(798)— puede ser resumida aquí expresando que la aptitud
constitutiva de la acción, en tanto título valor, está cualificada por la circunstancia de
que la existencia jurídica, como derecho cartáceo, de la declaración de voluntad
exteriorizada con la emisión de la acción depende de la documentación que de ella
se haga en el sustrato material, esto es, en el documento(799).
Aptitud dispositiva. La acción de sociedad tiene aptitud dispositiva pues resulta un
instrumento jurídico idóneo e imprescindible para que el sujeto que acredite su
propiedad formal pueda ejercer las potestades o derechos —patrimoniales y de
administración— en él documentados(800). De ello se sigue que tal aptitud dispositiva
es la que propicia el satisfactorio cumplimiento de la función jurídica de legitimación
que la acción, como título valor que es, cumple en el ámbito de las relaciones
cartáceas. Por otra parte, la aptitud dispositiva del documento es la que permite
cumplir la función traslativa que puede ejercer el portador legitimado de la acción
societaria al transmitirla(801).
b.1.2) Carácter necesario

Sin perjuicio de tener en cuenta lo expresado específicamente al referirnos al
carácter necesario, en oportunidad de exponer la teoría general(802), debemos
refirmar aquí que el principio de necesidad se manifiesta, en las acciones de
sociedad, tal como lo concibió Vivante(803), en razón de que una vez creado el
documento al portador, o emitido el documento nominativo, solo podrá ejercer el
derecho representado en el título quien lo tenga o posea y exhiba —o, en su caso,
577

deposite— la acción de sociedad. En el supuesto de que desee negociarla, deberá
hacerlo demostrando el aspecto real y documental de la legitimación, y, además,
entregando el título al accipiens(804). Tal transmisión, como queda claro, solo puede
realizarla quien tenga el título valor en su poder(805).
La afirmación efectuada encuentra recepción positiva en art. 209, LSC que
establece el principio de indivisibilidad de las acciones y obliga —salvo pacto en
contrario— a unificar la personería a los sujetos que participen en los derechos que
ella concede. Este argumento de carácter exegético resulta procedente, tal como
ocurre con el art. 2347 Código Civil italiano, en razón de que una consecuencia
directa del carácter necesario del título es que el derecho en él contenido no puede
ser ejercido más que por una sola persona(806).
Haciéndonos eco tanto de las críticas cuanto de las respuestas que se han dado
acerca del carácter necesario de la acción de sociedad, nos preguntamos aquí si no
enerva tal carácter la situación que se genera cuando la sociedad, por diversas
razones, no concreta la emisión de las acciones, como puede ocurrir:
1) cuando no lo hace por no estar integradas totalmente las acciones suscritas
(art. 208, párr. 2º);
2) cuando, ya integradas, se demora la emisión de las correspondientes acciones;
3) en el supuesto del art. 8° Real Decreto italiano del 7/6/1923, que autorizaba a
la sociedad a decidir por mayoría la no emisión de los títulos representativos de las
acciones societarias; norma ésta que sirvió a Alfredo De Gregorio(807) para sostener
la posición negativa.
Se puede contestar a ello que la propia ley prevé, para el primer caso, la emisión
y entrega de certificados provisionales —a los que ya se ha hecho referencia—, los
cuales, por ser títulos valores(808) gozan del carácter necesario y resultan
imprescindibles para ejercer los derechos inherentes a la condición de socio. Por
otra parte su cambio por las acciones definitivas es una operación debida por la
sociedad y se trata de un simple reemplazo de un título valor por otro título valor.
En el segundo caso, si la demora es injustificada, el accionista tiene derecho a
demandar judicialmente la emisión y entrega de las acciones definitivas (art. 208,
apart. 3°), y hasta tanto no se cumpla con su entrega el certificado provisional es
considerado título definitivo, negociable y divisible (art. 208, apart. 4º).
En cuanto al tercer caso, consideramos adecuado responder que hay que
diferenciar entre la necesidad y obligatoriedad de la emisión del título y el carácter
necesario que informa al documento en cuanto título valor, el cual hace
imprescindible su posesión para el ejercicio del derecho cartáceo en él
documentado.
Habida cuenta de ello, estamos contestes(809) en que el citado art. 8º, que dio pie
al ilustre profesor de la Universidad de Roma Alfredo De Gregorio, para sostener la
tesis negativa, preveía, simplemente, un supuesto en que la sociedad decidiera no
emitir los títulos-acciones; pero ni de la letra ni del espíritu de tal disposición se podía
deducir algo que hiciera pensar en la posibilidad de ejercer las potestades jurídicas
—derechos patrimoniales y de administración—, una vez emitidos los títulos-
acciones, prescindiendo de su posesión y presentación. En otras palabras, la
decisión de la sociedad en el sentido de no entregar acciones, sea porque nunca las
había emitido o en razón de una nueva suscripción por aumento de capital —
disponiendo en su reemplazo que la prueba de la condición de socio se efectuara
mediante la correspondiente inscripción en el libro respectivo—, no empece para
afirmar que el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio, cuando
578

se ha emitido títulos-acciones, no puede tener lugar más que acreditando la
legitimación real, en el caso de títulos al portador —posesión y exhibición—, además
de la legitimación documental, en las; acciones nominativas(810).
b.2) El derecho
Respecto de este otro elemento integrante de la estructura funcional de la acción
en tanto título de valor, en honor a la brevedad daremos por sabido aquí lo
expresado oportunamente ut supra, sobre ese tema. No obstante, resulta propicio
señalar que el derecho incorporado representativamente en el documento(811) no es,
en rigor, un derecho de crédito en sentido estricto(812), sino un derecho sobre la parte
alícuota del capital social, que conlleva, en sustancia, la cualidad(813) o status(814) o
condición de socio(815), con las consiguientes potestades de participar en la
administración de la sociedad y en las eventuales utilidades que ella pueda
producir(816).
Si bien es cierto que tal apreciación es ajustada, ello no excluye que desde el
punto de vista económico el derecho que otorga la acción de sociedad, en su
aspecto patrimonial (Wertrechste)(817), se pueda incluir sin hesitar entre los derechos
subjetivos patrimoniales. Apreciado desde su aspecto activo, se deberá considerar
como un bien que integra la garantía común de los acreedores de quien resulte su
titular (art. 743, Código Civil y Comercial)(818), y apreciado desde su aspecto pasivo
—es decir, desde la perspectiva de la sociedad emisora—, cabe considerar que ésta
queda sujeta al cumplimiento de las prestaciones a que se comprometió en forma
unilateral(819)al emitir el título. Pero no siendo el del socio un derecho de crédito puro,
según ya señalamos, desde el punto de vista de la sociedad no constituye, en rigor,
una obligación, sino un estado de sujeción, el cual, como bien destaca
Messineo(820) es correlativo al derecho potestativo del socio, y solo en cuanto a
ciertos aspectos —jurídicamente secundarios— una obligación.
Por otro lado, el derecho de participación en cuestión, que según dijimos no tiene
todo el contenido de un derecho patrimonial concreto(821), contribuye a que las
prestaciones que lo posean se incrementen, lo cual se traduce en que el portador
legitimado del título-acción, que como tal es accionista de la sociedad, cobre
mayores dividendos, pueda suscribir nuevas acciones, reciba el beneficio de que se
le amortice y reembolse el valor de la parte alícuota del capital social representado
en la acción. Todas estas mejoras patrimoniales las percibirá en forma directa e
inmediata, además de aquellas con las que pueda ser beneficiado en forma mediata,
por las amortizaciones que la sociedad haga de su pasivo o la renovación que
corresponda efectuar de sus bienes de capital, mejorando, en consecuencia, las
posibilidades futuras del accionista con miras a obtener mayores beneficios y
acrecentar la garantía común de los acreedores, es decir, su patrimonio.
b.2.1) Carácter literal

Recordando lo dicho al exponer los requisitos formales inherentes al contenido
extrínseco de las acciones de sociedad, podemos afirmar que el derecho de
participación incorporado representativamente en ellas es regulado y se puede
579

ejercer en su cuantía, modalidad y eficacia por el tenor de la declaración documental
literalizada en el título.
Este principio de literalidad no se ve lesionado por la referencia o relación que se
haga en el documento (art. 211) al estatuto societario y al acto constitutivo, pues
literalidad no se debe confundir con integridad(822) ni con completividad(823) carácter
propio de los papeles de comercio(824). Como tampoco excluye que el ejercicio de
derecho cartáceo sea disciplinado según el tenor literal del documento, y que éste
mencione expresamente otros instrumentos en los que se ha concretado o
documentado su relación fundamental o causa, porque precisamente esa referencia
o relación que se haga en la acción permite que el tercero que la adquiera esté en
condiciones de conocer suficientemente los datos relativos a la constitución de la
sociedad(825).
En otras palabras, siendo la acción un título valor causal e incompleto, necesario
y suficiente para ejercitar el derecho en él mencionado(826), resulta imprescindible
para tutelar los valores esenciales concernientes a la circulación económica —v.gr.,
"certeza" en la adquisición del derecho de participación representado en la acción;
posibilidad de "rápida y fácil" negociación en caso de que el portador resuelva
transmitirla, y "seguridad" en la realización y ejercicio de los derechos que la acción
otorga—. Que tales derechos emerjan de la simple lectura del título y de la referencia
que en él se haga al estatuto y al contrato social. No otra cosa surge del juego de
los arts. 211, 214 in fine, 166, inc. 1°, 170, inc. 8°, 223, inc. 3°, 226 y concs. de la ley
19.550. Porque, como expresó el maestro Vivante(827), "aunque a primera vista se
podría temer que la causa de la emisión signifique una amenaza para la confianza
que debe presidir la circulación del título [ello] no es así, si se considera que dicha
relación fundamental no puede vulnerar el contenido de la relación cartular sino
dentro de los límites tolerados por los términos del título, en razón, precisamente,
de su carácter literal"(828).
b.2.2) Carácter autónomo

Para referirnos al carácter autónomo del derecho de participación contenido en la
acción de sociedad, en tanto título valor, bastaría con recordar los principios
dogmáticos estudiados al desarrollar la teoría general(829). Desde esa perspectiva,
diremos que el principio de autonomía implica una verdadera prescindencia de las
relaciones establecidas entre los sucesivos tenedores del título, lo cual lleva a
considerar que las relaciones jurídicas son independientes entre sí(830).
Referido esto a la acción de sociedad, tenemos que cada una de las
negociaciones documentadas en el título, e inscritas en el registro de socios de la
sociedad emisora, es jurídicamente independiente de las otras, y que los sujetos
intervinientes en cada negocio de transmisión cumplen solo una función
instrumental(831). Ello es así dado que en el ámbito de las relaciones cartáceas se
considera que el portador legitimado de la acción está habilitado para ejercer el
derecho de participación representado en el título como si hubiera contratado
directamente con la sociedad emisora(832), aunque, en realidad, en la circulación de
la acción ocurre que los adquirentes posteriores al primero se convierten en socios
sin haber contratado con la sociedad ni con la masa de los demás socios. Incluso
prescindiendo del primero de ellos, no se podría decir, entonces, que repiten su
situación jurídica como derivada de los socios que los han precedido; adquieren sus
derechos de socios a título originario por el solo hecho de adquirir la propiedad de
580

la acción(833), y la sociedad queda vinculada, frente a ellos, en virtud de una
declaración unilateral(834).
O dicho de otro modo, por el principio de autonomía, quien recibe el título
regularmente —o sea, luego de haber cumplido con las formalidades de la ley de
circulación correspondiente— no es sucesor o causahabiente del transmitente del
título, sino que adquiere un derecho nuevo y distinto(835) de aquel que tenía el
portador legitimado precedente, pues la adquisición de la propiedad del elemento
real (documento) mediante cualquier título(836) implica la de la titularidad del derecho
de participación representado en el mismo. Por ello cabe afirmar que el derecho
cartáceo de participación no proviene del socio precedente que transfirió el título-
acción, sino que nace nuevo (ex-novo) —o sea, en forma originaria para el nuevo
accionista(837)— del hecho de haber adquirido la propiedad del título-acción de
conformidad con la ley de circulación a la que éste se encuentra sometido(838).
Para decirlo en otros términos, y aplicando la teoría de la propiedad(839), el titular
del derecho emergente del título valor se identifica con aquel (propietario) de los
derechos sobre el título(840). Los sucesivos tenedores de la acción, en tanto
portadores legitimados, son por ello también propietarios del documento, y de esa
posesión calificada(841) surge la titularidad del derecho emergente del título-acción
en forma autónoma y originaria(842). Titularidad que no queda excluida por la
adquisición a non domino, ya que no son oponibles al titular posterior las
excepciones relativas a los vicios de la adquisición del titular precedente(843).
76. Recapitulación sistemática

Encuadrada la acción de sociedad en el concepto unitario de título valor que
suministró Vivante(844), a continuación lo caracterizamos de acuerdo con los
conceptos desarrollados al estudiar la de la teoría general.
a) Título causal
Desde esta perspectiva, debemos contraponer la acción de sociedad con los
títulos valores abstractos o completos, cuya integridad hace subordinar el derecho
cartáceo documentado, exclusivamente, al tenor escrito, sin lazos con documentos
o instrumentos extraños al mismo título(845).
El carácter causal de la acción de sociedad deriva de que la relación cartular no
se ha desvinculado totalmente de la relación fundamental o causa de su emisión.
Ella debe estar referida en el texto esencial del título, así como también las
variaciones que pueda sufrir luego de haber sido emitido (art. 211, in fine)(846).
El carácter causal del título-acción es el que confiere su modalidad al
funcionamiento del principio de literalidad, que por ello no aparece tan claro y
rotundo como en los títulos valores abstractos y completos(847), produciéndose la
absorción de la causa de la relación jurídica entre la sociedad que emite los títulos
y los socios que son los titulares de las acciones. Así, éstas sufren en la práctica
todos los influjos que las distintas vicisitudes de la vida de la sociedad producen
sobre ellas, hecho típico, por otra parte, del título valor causal que es la acción de
sociedad(848).
581

b) Título de participación
Teniendo en cuenta el derecho que otorga a su portador legitimado, la acción de
sociedad es un título valor de participación(849) que comprende el ejercicio de
potestades de diversa naturaleza, a las cuales designamos como: I) derechos o
potestades patrimoniales (Wertrechste), y II) derechos o potestades de
administración (Mitgliedschaftrecht). En honor a la brevedad, nos remitimos al
análisis exegético efectuado, ut supra, en el núm. 75.
c) Título incompleto
En vista de lo expresado al exponer el carácter literal del título-acción de
sociedad(850), así como de la reciente consideración de su condición de título valor
causal, resta caracterizarla como título incompleto en cuanto no se basta a sí misma,
ya que de acuerdo con el derecho positivo vigente (art. 211) existe la necesidad
esencial de que en su tenor literal se haga referencia a la relación fundamental por
la cual se la emitió. Es decir que el derecho cartáceo que el título-acción otorga a su
portador legitimado no deriva totalmente de él, sino que requiere, además, la
compulsa de los instrumentos a que se hace referencia en su texto —v.gr., estatuto
o contrato societario y, en su caso, contrato de suscripción—(851).
d) Título emitido en serie

En la práctica, las acciones de sociedad, según su forma de emisión, son títulos
valores emitidos en serie, pues mediante un solo acto de voluntad, la sociedad —
sea al constituírsela de acuerdo con lo previsto en el estatuto, o al decidirse en
asamblea un aumento de capital (art. 188)— emite una o varias series de acciones
(art. 208) y dentro de ellas la acción es fungible respecto de la categoría a que
corresponde(852). En ambos casos, es unitario, originando vínculos múltiples por
cada acción.
Esa alternativa dogmática señalada oportunamente ha sido receptada
expresamente por la Ley de Sociedades Comerciales en vigencia, la cual prevé, en
su art. 212, párr. 2º, que si bien las acciones pueden ser emitidas con la firma
autógrafa de por lo menos un director y un síndico, la autoridad de contralor tiene la
facultad de autorizar su reemplazo por una reproducción impresa que garantice la
autenticidad de los títulos.
e) Título comercial
582

Las acciones son títulos valores esencialmente(853) comerciales. Nuestro
ordenamiento, oportunamente, así lo dispuso en el art. 8°, inc. 4°, Código de
Comercio referido a los documentos endosables o al portador.
Se debe considerar incluidos en la norma, concordándola con el art. 212 Código
cit. los títulos nominativos endosables (art. 208, párr. 1º), pues no resulta necesaria
la cláusula a la orden expresa cuando el título valor es negociable por vía de endoso,
como lo denota su denominación(854).
Ante la categoría creada por el art. 208LSC —acciones nominativas no
endosables— (vid.art. 1848Código Civil y Comercial), se debe entender que son
objetivamente comerciales, pues la citada norma atribuye naturaleza comercial a los
actos que dan vida a una empresa, poniéndola en condiciones de funcionar —como
ocurre con los actos de constitución de ésta, cuando ella reviste forma de sociedad
anónima, haciéndose extensivo a los actos emanados de su efectiva actividad(855)—
.
Tal naturaleza, que también le fue atribuida por aplicación del art. 8°, incs. 4° y
11, Código de Comercio(856) ha sido ratificada con la sanción de la ley 19.550, la cual
acogió el principio de tipicidad(857) disponiendo que la sociedad que encuadre en
algunos de los tipos societario regulados en ella será comercial para el ordenamiento
jurídico cualquiera que sea su objeto (arts. 1° y 3°, ley 19.550).
f) Título indivisible
El título-acción considerado individualmente es indivisible (art. 209). Como
consecuencia del principio de indivisibilidad, si existe copropiedad sobre una acción,
rigen las normas del condominio, en cuyo caso la sociedad está facultada para exigir
la unificación de la personería. Conviene señalar la diferencia que existe con la
legislación italiana, que en el art. 2347, apart. 2°, del Código Civil de 1942 dispone
tal unificación en forma imperativa, mientras que en nuestro país se puede acordar
en el estatuto la no exigibilidad de esa unificación(858), regla que en caso de ser
adoptada resultaría a todas luces inconveniente, como ya señalamos. En doctrina
se ha ponderado las consecuencias ventajosas de la indivisibilidad, entre las cuales
podemos enumerar(859):
f.1) Consecuencias prácticas

A) En favor de la sociedad, pues simplifica el pago de dividendos y el cómputo de
los votos en las asambleas, y no complica la administración con cálculos de
porcentuales; B) En favor del accionista, pues facilita la circulación del título.
f.2) Consecuencias técnico-jurídicas genéricas

A) La sociedad tiene derecho a exigir, de cualquiera de los herederos, el importe
correspondiente si faltare integrar la acción; B) Puede rechazar los pagos parciales
que pretenda hacer, en forma individual, cada uno de los herederos; C) Produce su
583

imposibilidad, para quien ha cedido una acción, de reservarse el derecho a los
dividendos que le pudiera corresponder, por el tiempo en que fue accionista, no
siéndole permitido accionar contra la sociedad.
f.3) Consecuencias técnico-jurídicas específicas (cartáceas)

A) La indivisibilidad de la acción refirma el carácter necesario del título(860), en
cuanto documento constitutivo-dispositivo, pues el derecho incorporado en el título
valor solo puede ejercerlo quien sea su portador legitimado, y no todos los
condóminos(861); B) Además, pone en evidencia que si bien varios condóminos
pueden ser propietarios de la acción, en cuanto cosa mueble susceptible de ser
objeto de derechos reales(862), y coacreedores, en cuanto a la titularidad del derecho
de participación emergente del título, solo el sujeto designado para unificar la
personería, por lo demás, resultará portador legitimado para ejercer tal derecho, en
su condición de derecho cartular(863).
g) Título de ejercicio continuado

Las acciones de sociedad se caracterizan como títulos valores de ejercicio
continuado(864), también llamados "títulos de duración"(865), en razón de que luego de
haber sido ejercido en una primera oportunidad el derecho que otorgan, no se
agotan en su virtualidad de documentos dispositivos. O sea, las potestades
cartáceas incorporadas en ellos pueden ser ejercidas periódicamente y en forma
repetida si así está dispuesto en el estatuto societario al que hace referencia su tenor
literal —v.gr., cada vez que se distribuya dividendos, cada vez que se realicen
asambleas y sea preciso votar, etc.—.
Esta caracterización como títulos valores de ejercicio continuado se contrapone
con la de los títulos valores de ejercicio instantáneo, o sea, aquellos que en el
momento en que se ejerce el derecho en ellos representado se agotan o consumen
en su calidad de tales respecto de su portador legitimado, quien debe entregar o
inutilizar el título de que se trate, como ocurre con un pagaré o un cheque cuando
es efectivizado.
Solo queda por añadir que tanto los títulos valores de ejercicio continuado cuanto
los de ejercicio instantáneo son "títulos de presentación o exhibición", pero los
segundos, además, constituyen "títulos de entrega"(866), pues cuando el derecho
cartular es ejercido se debe entregar el documento al sujeto que cumple, mientras
que los primeros son retenidos por sus portadores legitimados.
h) La cuestión de la formalidad
Debemos entender que la acción de sociedad, como título valor, tiene un
contenido formal mínimo, que el art. 211 LSC, denomina "menciones esenciales".
Ellas han sido impuestas por la ley como requisitos constitutivos de estos títulos
valores negociables y orgánicamente destinados a la circulación(867), con el objeto
584

de que tanto el accionista como quien pretenda adquirir el título valor estén en
condiciones de conocer enseguida el contenido de la acción y los demás elementos
del contrato social referidos en él, bajo pena de nulidad(868).
La doctrina nacional(869) y la extranjera(870) concuerdan en que la acción es un
título no formal, pues dada su naturaleza de título valor, así como la incorporación
de derechos que se efectúa, y que obliga a una declaración literal, no es necesario
que adopte una forma determinada, sino un contenido determinado (arg. art. 1831
Código Civil y Comercial)(871).
77. Clasificaciones
Las acciones de sociedad pueden ser clasificadas teniendo cuenta diversos
criterios o índices de clasificación, según la cualidad escogida para el agrupamiento,
por el cual se determinen la homogeneidad o la heterogeneidad de los objetos
clasificados(872). Así, tenemos que se las puede clasificar:
a) De acuerdo con su ley de circulación:
I) Acciones al portador;
II) acciones nominativas endosables, y
III) acciones nativas no endosables;
b) de acuerdo con las preferencias que otorgan:
I) según preferencias patrimoniales, y
II) según las preferencias respecto del voto.
En las primeras se pueden distinguir las siguientes especies:
A) acciones preferidas;
B) acciones ordinarias, y
C) acciones diferidas,
En las citadas en segundo término se puede distinguir:
A) acciones de voto privilegiado, y
B) acciones de voto común (o unitario).
78. Según su forma de circulación

Debemos ratificar aquí, lo manifestado en la edición anterior de esta obra, lugar
donde señalamos que esta especie de la clasificación de las acciones de sociedad
es la que reviste mayor importancia desde la perspectiva de la teoría general, pues
se relaciona directamente con los requisitos necesarios para la función de
legitimación que cumplen estos títulos valores.
Empero, se debe poner en evidencia, como lo hemos hecho en otros
lugares(873) que si bien "el art. 208LSC que aún conserva redacción original, dispone
que los títulos puede ser al portador o nominativos; en este último caso, endosable
o no". Ello sufrió el impacto de la legislación sobre "nominatividad obligatoria" de los
585

títulos valores privados emitidos en serie, dispuesta oportunamente por la ley
20.643. Esa nominatividad obligatoria de los títulos valores privados fue reimpuesta
por la ley 23.299, pero resultó derogada poco después por la ley 23.697, de
emergencia económica, aunque hay que tener en cuenta que fue reinstaurada por
la ley 24.587 y reglamentada por el decreto 259/96, y actualmente tiene plena
vigencia.
Por tanto, la mencionada norma, incluida en el art. 208, de la ley de sociedades
comerciales debe leerse "los títulos pueden representar una o más acciones y ser
nominativos no endosables".
Es decir que debemos reiterar aquí que "la reforma, que con criterio fiscalista
procuró la identificación de los socios —sujetos pasivos tributarios— puso fin a la
forma natural de la circulación de las acciones que durante siglos distinguiera al tipo.
La nominatividad vigente fuerza a la sociedad a emitir el título —o a su constancia
sustituta— a nombre del suscriptor de la porción de capital que aquél representa y
a inscribir la titularidad y posteriores transmisiones en el libro de registro de acciones
(art. 215)(874).
Para concluir este breve scorso, hay que recordar, algunas cuestiones, que
aunque en rigor exceden la finalidad prevista al estudiar algunos títulos valores
causales en particular, para enriquecer, como se dijo, esta obra resulta procedente
aquí, por las especiales características que revisten las acciones societarias en
particular, aun cuando nos hemos referido con anterioridad a ellos.
En efecto, consideramos, entonces las acciones escriturales así como la
posibilidad de crear y emitir los denominados títulos valores no cartulares, que como
hemos dicho, en rigor, no son verdaderos títulos valores sino "derechos cartulares
desmaterializados que gozan de circulación autónoma".
a) Regulación de las acciones escriturales

La ley 22.903, agregó en el apart. 4º del art. 208LSC, las acciones escriturales,
que como ya hemos señalado se trata derechos cartulares desmaterializado que
circulan como derechos autónomos sin soporte físico (o documental)(875).
A los efectos que aquí interesan, corresponde señalar que con motivo que las
acciones escriturales no están representadas en títulos, a fin de documentar su
existencia se deben inscribir en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la
sociedad emisora en un registro de acciones escriturales. Libro éste que está sujeto
en lo pertinente, v.gr. apertura, registración, transferencias, etc., a idénticos
recaudos que los de un libro común de registro de acciones de las sociedades en
general.
Con la apertura de la cuenta, se otorgará al accionista el pertinente comprobante
y sus constancias, del mismo modo que las del registro de acciones nominativas no
endosables, comunes que individualizan al socio. Asimismo y con posterioridad se
le deberá entregar comprobantes de todo movimiento en la cuenta; sin perjuicio de
lo cual cuando las transfiera total o parcialmente a través de una notificación, según
lo dispuesto por el art. 215, LSC deberá cursarse aviso dentro de los diez días de
haber asentado el correspondiente débito. Con ello, se rodea de la mayor garantía
posible el derecho de estos accionistas, que contarán, además, con la
586

responsabilidad de la sociedad emisora, aun en el supuesto de que las cuentas sean
llevadas por banco o caja de valores(876).
Siendo que para el ejercicio de sus derechos el socio requiere la constancia —
certificado— del saldo de su cuenta, la sociedad, o la entidad bancaria o la caja de
valores en su caso, deben otorgarle cuando así lo requiera el comprobante de la
apertura de su cuenta, con todo movimiento inscripto y de su saldo. Éste debe
contener la identificación del registrador, el nombre del titular, las referencias del art.
211, LS y la mención de eventuales gravámenes.
b) Articulación con normas sobre títulos valores no cartulares

Finalmente hay que poner de relieve que si bien en la Ley de Sociedades
Comerciales 19.550, al ser modificada por la ley 22.903, como se dijo instituyó, las
acciones escriturales, en estos términos: "Acciones nominativas y escriturales.
Transmisión. Art. 215. — La transmisión de las acciones nominativas o escriturales
y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad
emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente.
Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción".
"En el caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o entidad que lleve el
registro cursará aviso al titular de la cuenta en que se efectúe un débito por
transmisión de acciones, dentro de los diez (10) días de haberse inscripto, en el
domicilio que se haya constituido; en las sociedades sujetas al régimen de la oferta
pública, la autoridad de contralor podrá reglamentar otros medios de información a
los socios".
Quedó en claro, que en el apart. 1º, al referirse tanto a las acciones nominativas
o escriturales, dispuso la necesidad de notificar por escrito a la sociedad emisora o
entidad que lleve el registro ambos tipo de acciones, en oportunidad de "la
transmisión" de las acciones nominativas o escriturales y de la constitución de "los
derechos reales que las graven"(877).
Empero, en el apart. 2º, al referirse exclusivamente a las acciones escriturales,
menciona la necesidad de notificación a la sociedad emisora, cuando se registren
débitos por la transmisión de esas acciones, sin embargo omite tal notificación en el
caso de constitución de gravámenes sobre ellas.
Ante esa realidad, al sancionarse el Código Civil y Comercial, en el art. 1850,
apart. 2º, se dispuso: "La transmisión o constitución de derechos reales sobre el
título valor, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra
afectación de los derechos conferidos por el título valor deben efectuarse mediante
asientos en registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de éste, una
caja de valores, una entidad financiera autorizada o un escribano de registro,
momento a partir del cual la afectación produce efectos frente a terceros".
Es decir se ha agregado con precisión y amplitud, una regla ausente en el art.
215, apart. 2º LSC de la fuente premencionada, que dispone, que a partir de la
respectiva inscripción que corresponda efectuar, la afectación o gravamen de que
se trate produce efectos frente a terceros(878).
587

79. Según las preferencias que otorgan. Clases
Como ya expresamos, las acciones de sociedad pueden ser clasificadas,
teniendo en cuenta las preferencias que otorgan, según ellas sean de índole
patrimonial, o se trate de preferencias respecto del voto.
La doctrina designa genéricamente a estas acciones como "privilegiadas", pues
ambas clases otorgan, respecto de las demás acciones, preferencias o prelaciones
que rompen la paridad de trato, ya sea sobre los derechos de naturaleza patrimonial,
ya sobre los derechos de voto(879). Con un significado más preciso, a fin de evitar
confusiones(880)se las distingue teniendo en cuenta si la preferencia es patrimonial
—en cuyo caso se las denomina "preferidas"(881)— o si es sobre el voto —
denominándoselas, entonces, "privilegiadas"(882)—.
El objeto de emitir este tipo de acciones, que otorgan derechos prevalecientes
con respecto a los demás títulos, es principalmente la captación de capitales para la
sociedad, estimulando a los capitalistas con el ofrecimiento de concederle mayores
derechos(883).
Las razones que fundamentan este tipo de emisión pueden ser múltiples. Así se
ha puntualizado(884) que pueden residir en la necesidad de aumentar el capital
cuando el mercado está pesado o enrarecido; o bien que el ofrecimiento sea de una
sociedad que esté en pérdida, evitando así una reducción de capital social; o bien
para hacer posible una fusión, cuando la sociedad emisora tiene un pasivo difícil de
solventar de otro modo, pues la entrega de acciones "privilegiadas" puede ser una
forma de impedir la oposición de los acreedores.
Aunque es cierto que la emisión de acciones que otorguen preferencias tiene sus
ventajas y desventajas. Las primeras residen, particularmente, en que así se evita
que disminuya el capital y, con ello, que se produzca la escasez de fondos en
efectivo necesarios para cumplir satisfactoriamente el objetivo social(885), lo cual
implicaría tomar préstamos, cuyos servicios traban el desenvolvimiento
empresarial(886). En cuanto a los inconvenientes, cabe señalar que podrían surgir
conflictos de intereses entre los accionistas ordinarios y los privilegiados, en razón
de que el abuso de excesivas emisiones de estos últimos transforma a les primeros
en "parias de la sociedad", ya que apenas tienen el derecho de voto en las
asambleas en que se aprueban los balances y los dividendos para los otros
accionistas(887).
a) Según las preferencias patrimoniales

Desde esta perspectiva de análisis, las acciones pueden ser clasificadas en las
categorías que veremos a continuación.
a.1) Acciones preferidas

Son aquellos títulos que otorgan a su portador legitimado una prioridad o
preferencia en el cobro de utilidades o dividendos, así como sobre la cuota de
liquidación, respecto de las demás acciones que no sean de la misma categoría(888).
588

Según hemos dicho, el objetivo prioritario de su emisión es el otorgamiento de
derechos especiales y diferenciales a sus suscriptores, a fin de facilitar la captación
de aportes de capital circulante a la sociedad(889). Empero, tales preferencias no
deben rebasar el límite de lo equitativo, pues de lo contrario se trasformarían en
cláusulas leoninas respecto de los demás accionistas(890), produciendo odiosas
desigualdades, como sería el hecho de que los tenedores de acciones preferidas
absorbieran, sistemáticamente, todas las utilidades(891). Tal afirmación dogmática ha
sido receptada en nuestro derecho positivo vigente (art. 13, inc. 1º), por lo cual una
estipulación de aquel tipo caería en la nulidad prescrita en la norma citada.
Las preferencias pueden quedar establecidas en el acto constitutivo (art. 166, inc.
2°), así como en el programa cuando se recurra a la suscripción pública (art. 170,
incs. 2º y 3º); también se las puede fijar con posterioridad, mediante la reforma del
estatuto societario (arts. 166, inc. 1°, 207, párr. 2º, 244 y 250), en cuyo caso, si se
crean las preferencias en favor de una parte de los accionistas existentes, ello
requiere la conformidad de los demás accionistas, porque se rompe el principio de
igualdad (art. 244). En ambos supuestos hay que tener presente el principio esencial
del derecho accionario(892) según el cual dentro de cada clase de acciones rige el
principio de igualdad de derechos que ellas conceden, resultando nula toda
disposición en contrario (art. 207, párr. 2º).
Las preferencias que generalmente se establecen pueden ser, entre otras:
A) Que las acciones preferidas otorguen un derecho prioritario al cobro de las
utilidades hasta cubrir determinado porcentaje, distribuyéndose el remanente de
esas utilidades entre las acciones sin preferencia;
B) Que otorguen derecho a percibir un dividendo fijo, independientemente
del quantum de las utilidades que produzca el ejercicio. Dentro de este modo, la
variante que se puede introducir es que el dividendo fijo sea acumulativo o no. Es
decir, en caso de que tal dividendo fijo no sea satisfecho en oportunidad de un
ejercicio flojo, se estatuye que el saldo insatisfecho pase al ejercicio siguiente, y así
sucesivamente, hasta que sea cancelado efectivamente. Para el caso de que se
estatuya la no acumulación del dividendo fijo, no se arrastra el saldo insatisfecho al
ejercicio siguiente, sino que resulta tácitamente cancelado.
C) Por otra parte, las acciones preferidas pueden otorgar prioridad para el cobro
de la parte alícuota del capital en el caso de liquidación de la sociedad, siendo
reembolsada en primer lugar la parte correspondiente a las acciones preferidas, y el
remanente del capital, a prorrata entre las acciones no preferidas o comunes;
D) Como combinación de las dos preferencias, se pueden señalar las acciones
que simultáneamente otorgan ambos privilegios al cobro de dividendos,
concediendo, además, preferencias en el cobro del capital en caso de
liquidación(893).
a.2) Acciones ordinarias

En vista de lo expresado acerca de la categoría anterior, se puede conceptualizar
esta clase diciendo que son acciones representativas de una parte del capital social,
que otorgan un derecho proporcional a su valor con respecto al cobro de los
dividendos que resulten de cada ejercicio, y conceden, asimismo, un derecho al
reembolso del capital que representan en caso de liquidación de la sociedad. En
589

ambos supuestos, el derecho será ejercido en condiciones de paridad con relación
a los demás tenedores de estas acciones, y una vez satisfechos los tenedores de
acciones preferidas(894).
a.3) Acciones diferidas

Esta clase de acciones suelen ser emitidas en épocas de prosperidad de la
sociedad(895), ya que por su actividad sumamente redituable, ofrecen posibilidades
de una sólida inversión y seguro rédito, siendo tales elementos los que estimulan la
captación de capitales, y no las posibles preferencias, como ocurría, según
explicamos, con la emisión de acciones preferidas.
Señalado el encuadre económico-financiero en el que generalmente son emitidas,
se justificará que los derechos que estas acciones conceden al dividendo, así como
al reembolso del capital en caso de liquidación, puedan ser efectivizados luego de
atender las acciones preferidas, si las hubiera, y, como se dijo, con posterioridad a
las acciones ordinarias(896).
Las sociedades pueden emitir estas acciones diferidas solo después de haber
emitido acciones ordinarias, y en caso de que tengan en circulación acciones
preferidas, se produce una movilización vertical de las distintas clases, a saber:
A) Si la sociedad solo ha emitido acciones ordinarias, al emitir acciones diferidas
las ordinarias pasan a ser preferidas, y las diferidas, ordinarias. Este importante
supuesto se debe tener en cuenta para la aplicación de las disposiciones del art.
216, inc. 1º(897), pues las eventuales preferencias que pudieran tener las ex-
ordinarias son incompatibles con la emisión de las acciones diferidas.
B) Si la sociedad ha emitido ya las otras dos clases de acciones —ordinarias y
privilegiadas—, y procede a emitir acciones diferidas, la movilización ascendente de
cada clase es obligatoria; v.gr., las diferidas serán ordinarias, éstas serán preferidas
con relación a las diferidas, y las preferidas prevalecerán respecto de ambas
categorías. En otras palabras, las acciones preferidas tienen un privilegio absoluto;
las accionen ordinarias, un privilegio relativo, supeditado a que se desinteresen los
accionistas poseedores de acciones preferidas, y las acciones diferidas otorgan un
derecho residual respecto de ambas categorías, tanto con relación al cobro de
eventuales dividendos cuanto al reembolso del capital en caso de liquidación de la
sociedad.
Aunque la ley 19.550 no considere esta clase de acciones, se estima que nada
obsta a su inclusión en la regulación de los estatutos(898).
b) Según las preferencias respecto del voto

Esta clasificación distingue las acciones por el diverso derecho al voto que pueden
conceder.
Antes de conceptualizar las diferentes especies que cabe distinguir, es necesario
sentar dos pautas generales, que surgen de la regulación de nuestra legislación
positiva con respecto a la clasificación ya efectuada. Esto es:
590

Por un lado la desigualdad que otorgan las diversas especies de acciones se
refiere, principalmente, al ejercicio de las potestades (o derechos subjetivos) de
administración, ya que atañen a la dirección técnica, ejecutiva, administrativa y
operativa de la sociedad (arts. 263, 280, 288 y 289, LSC)(899).
Por otro lado el privilegio en el derecho al voto (o voto plural) es incompatible con
las preferencias patrimoniales que puedan conceder las mismas acciones
simultáneamente (art. 216, párr. 1º, LSC)(900).
b.1) Acciones de voto privilegiado

Estas acciones, denominadas también de voto plural(901), o múltiple(902) o
diferencial(903), o acumulativo(904), pueden tener asignaturas de hasta cinco votos
cada una (art. 216, apart. 1º).
El derecho a voto plural podrá ejercerlo el portador legitimado del título valor en
oportunidad de una asamblea ordinaria (arts. 234 y 243), para elegir miembros del
directorio en las condiciones del art. 263(905), o para elegir síndico (art. 289)(906).
La finalidad de estas acciones privilegiadas ha quedado, pues, virtualmente
demostrada: ellas tienden al otorgamiento de derechos preferentes en el ejercicio
del voto, a fin de asegurar a sus tenedores una preponderancia en la dirección,
administración y control de la vida societaria. Por esa razón, esta clase de acciones
son suscritas, generalmente, por los socios fundadores, y emitidas con cláusulas
que restringen su circulación irrestricta. También con esa finalidad se acostumbra
fijar una cláusula de preferencia, en favor de accionistas de la misma categoría, para
el caso de transmisión de las acciones privilegiadas (art. 194, apart. 1º).
Empero existen diversas formas de ejercer el derecho preferente al voto(907), a
saber:
A) Otorgar hasta cinco votos a cada acción de alguna o algunas de las series
emitidas con categoría ordinaria en cuanto a las preferencias patrimoniales (art. 216,
apart. 1°);
B) Exigir que el accionista posea, regularmente, determinado número de acciones
para poder emitir el voto válidamente;
C) Determinar que la preferencia sea ejercida por "voto múltiple automático"; esto
se lleva a cabo asignando tal privilegio de modo variable y en proporción a la
cantidad de acciones ordinarias o de voto simple que haya en circulación, de forma
tal que mantenga para la categoría igual proporción de votos(908). Esta última forma
es la que más se practica, pues si produce una modificación de capital, no se
requiere modificación e inscripción del estatuto societario (arts. 166, inc. 1°, y 207,
inc. 2°).
La ley dispone que no se puede emitir acciones de voto privilegiado después que
la sociedad ha sido autorizada a efectuar una oferta pública de sus acciones,
incluyéndose en la prohibición el supuesto de la cotización en bolsa (art. 216, apart.
2º, y art. 16, ley 17.811). Por otra parte, se ha señalado que las acciones de voto
plural tienen dos limitaciones legales de carácter esencial: 1) que para la formación
del quorum se toma en cuenta el capital social (arts. 243 y 244), y que para
determinadas decisiones, la mayoría también se computa sobre el capital (art. 244,
apart. 4°), y 2) que para la elección del síndico, cada acción otorga derecho a un
solo voto (art. 284)(909).
591

b.2) Acciones de voto común (o unitario)
El art. 216LSC dispone que cada acción da derecho a un voto. Este principio
general, como destacamos en el ítem anterior, tiene excepciones en nuestra
legislación. Al solo efecto comparativo, debemos señalar que las leyes positivas de
algunos países no permiten ninguna clase de excepciones al principio del voto
unitario. Por ejemplo, en Bélgica, desde 1934; en Alemania, desde 1937(910), y en
Italia, a partir de la sanción del art. 2351Código Civil de 1942(911). En Francia, la
prohibición absoluta de emisión de acciones de voto privilegiado o plural, dispuesta
por la ley del 26/4/1930(912) ha sido atenuada por leyes posteriores que permiten,
para determinadas cuestiones, la utilización del voto múltiple(913).
SECCIÓN III. BONOS
80. Generalidades
Nuestro ordenamiento introdujo la novedad de estos títulos, que son regulados en
sus diversas categorías, por los arts. 227 a 232 de la Ley de Sociedades
Comerciales y por los arts. 10 a 20 de la ley 19.060 (modificada por la ley 20.658).
Teniendo en cuenta la finalidad de nuestra exposición, y en atención a la
heterogeneidad que los bonos presentan, debemos distinguir las siguientes
especies:
81. Bonos de goce

Esta especie, como las dos que exponemos a continuación, se hallan regulados
genéricamente en los arts. 227 y 232LSC y específicamente, en su art. 228.
a) Concepto
Son títulos valores que se emiten en favor de los titulares de acciones totalmente
amortizadas. Si bien no representan partes del capital social, por imperio de la ley
(art. 228, apart. 2º) pueden dar a sus tenedores el derecho de participar en las
ganancias de la sociedad y, en caso de disolución de ésta, en el producto de la
liquidación, después del reembolso del valor nominal de las acciones no
amortizadas, sin perjuicio de otros derechos que el estatuto les reconozca
especialmente.
592

b) Relación fundamental
La relación fundamental o causa de la creación de estos títulos valores es el
estatuto social pues aunque la ley autoriza su emisión, aquellos tienen que estar
reglamentados en el estatuto, y éste se debe ajustar a las normas legales, que rigen
la especie bajo pena de nulidad(914). Si la sociedad desea introducir modificaciones
en las condiciones de emisión de los bonos de goce(915), deberá convocar a una
asamblea especial de sus tenedores (arts. 237 y 250, LSC), la cual tendrá que
resolver por mayoría absoluta de bonos de la clase respectiva (art. 232, ley cit.)(916),
excepto que solo se pretenda disponer la emisión de nuevos bonos de goce(917).
c) Derechos que conceden

De acuerdo con el art. 228, el tenedor de los bonos de goce tiene siempre el
derecho de participar en las utilidades del ejercicio y en el remanente de la
liquidación. Tal derecho, eminentemente patrimonial, conlleva el de requerir
información e impugnar balances y resoluciones sociales(918).
Además de los derechos creditorios apuntados(919) en función de la norma del art.
228, los estatutos pueden otorgar otros a los tenedores de estos títulos valores:
I) Representación en el directorio; II) ser consultados para la adopción de
determinadas resoluciones(920) III) derecho a voto(921).
Pero no podrán otorgar derechos privativos de los accionistas, como la posibilidad
de integrar el consejo de vigilancia o pedir la intervención de la autoridad judicial de
contralor (art. 301, ley cit.)(922).
82. Bonos de participación
a) Concepto
Son títulos valores que las sociedades por acciones emiten en pago de
prestaciones que no sean aportes de capital, posibilitando el ingreso en aquéllas de
técnicos, profesionales y especialistas que aportan su industria(923) —trabajo,
dirección, asesoramiento, etc.—, y de quienes facilitan patentes, marcas, diseños,
procedimientos industriales, estudios de factibilidad o de mercado, y, en fin,
cualquier clase de bienes no numerarios que por dificultades en la valuación u otros
motivos no pueden ser aportados en calidad de capital(924).
593

Como en el caso de los bonos de goce, la relación fundamental es el estatuto
social, por lo cual nos remitimos, en este sentido, a lo expuesto ut supra.

De acuerdo con la norma del art. 229, párr. 2° LSC, los bonos de participación
otorgan un derecho de crédito. Esto es, un derecho a participar en las ganancias del
ejercicio de la sociedad emisora, que conlleva el de impugnar el balance por inexacto
o por no estar confeccionado según lo determina la ley —aun cuando haya sido
aprobado por la asamblea— en cuanto vulnere su derecho a participar en las
ganancias (art. 69, ley cit.)(925). Por lógica consecuencia no otorgan derecho a
participar en la liquidación de la sociedad(926) ni siquiera en lo que exceda del
reembolso del capital a los accionistas, pues si bien ello constituye una "utilidad", no
es una "ganancia de ejercicio"(927). Asimismo, no conceden el derecho de participar
en la distribución de reservas, pues tampoco son "ganancias de ejercicio", lo cual no
obsta a que sus tenedores tengan derecho a impugnar la formación de reservas no
legales, cuando sean irrazonables (art. 70, ley cit.), porque ello va en desmedro de
su derecho a participar en las ganancias(928). Por último, no corresponde
reconocerles derecho a voto por el estatuto(929).
83. Bonos de participación para el personal

Estos títulos están regulados por el art. 230 LSC que dice: "Los bonos de
participación también pueden ser adjudicados al personal de la sociedad. Las
ganancias que les correspondan se computarán como gastos. Son intransferibles y
caducan con la extinción de la relación laboral, cualquiera sea la causa".
En atención a su condición de títulos intransferibles, consideramos que no son
títulos valores pues no gozan de la trilogía de caracteres esenciales que éstos
poseen(930). Teniendo en cuenta lo expresado oportunamente(931), creemos que solo
se le puede otorgar la condición de "títulos de legitimación", en tanto sirven para
ejercer el derecho de crédito que en ellos se ha documentado, sin posibilidad de que
éste pueda ser transmitido. Es decir que la sociedad emisora, en oportunidad de
satisfacer la prestación a su cargo, tendrá derecho a exigir de su titular la entrega
del título.
84. Bonos convertibles. Ley 19.060 (modif. por la ley 20.658)
a) Concepto
594

Son títulos valores nominativos, que pueden emitir las sociedades anónimas
autorizadas para hacer oferta pública de títulos. Conceden a su portador legitimado
un derecho de crédito contra la sociedad emisora, en las condiciones documentales
que en ellos se establece, y otorgan, además, la facultad de convertirlos en acciones
societarias a opción del titular, en las condiciones y proporciones que se fije en el
contrato de emisión.
Hay que poner de relieve que estos títulos no son utilizados en la práctica, pues
su campo es limitado, ya que no ofrecen mayores garantías que los debenturescon
garantía común con cláusula de convertibilidad en acciones(932).
La ley 19.060, modificada por la ley 20.658, permite la emisión de estos títulos a
las sociedades anónimas que efectúen oferta pública de títulos-valores. Pero el
negocio que les sirve de causa o relación fundamental es el contrato de emisión,
que tiene que estar autorizado en el estatuto social y debe haber sido ser resuelto
en una asamblea extraordinaria (art. 235, y art. 20, ley 20.658), en la cual cada
acción, cualquiera que sea su clase, tendrá un voto para la decisión.
Todos los accionistas —incluidos los tenedores de acciones preferidas— tendrán
derecho de preferencia para suscribir la emisión de estos bonos convertibles en
acciones. Tal derecho de preferencia se podrá ejercer dentro de los cuarenta días
de la publicación, que hay que efectuar por un día, luego de que la emisión haya
sido autorizada por la Comisión Nacional de Valores.
La sociedad emisora de estos títulos valores tiene que confeccionar un prospecto
de la emisión en el que consten las condiciones del negocio causal, así como
también todos los requisitos exigidos por el art. 12ley 19.060. Se deberá entregar un
ejemplar del prospecto a cada uno de los suscriptores de los títulos, y, además,
depositar uno de ellos en la autoridad local de contralor y otro en el Registro Público
de Comercio(933).

Estos títulos valores, como ya dijimos, tienen gran similitud con
los debentures con garantía común(934), o sea que conceden, esencialmente, un
derecho de crédito contra la sociedad emisora, con las consiguientes potestades
que permiten a sus tenedores proteger tal derecho.
Como su nombre lo indica, además, otorgan al bonista (o tenedor) el derecho de
optar por la conversión de su título en acciones de la sociedad emisora, en las
condiciones que fije el contrato de emisión.
En cuanto al derecho de crédito que concede el bono, en caso de falta de pago,
la ley posibilita al bonista una acción ejecutiva individual para el cobro del capital e
intereses adeudados, la cual podrá ser ejercida cuando no se haya optado por la
conversión (art. 19ley 20.658).
Por otra parte, los bonistas, reunidos en asamblea (art. 19, apart. 1°, ley cit.),
tienen que prestar su consentimiento para el caso de que la sociedad emisora
595

resuelva su disolución anticipada, fusión, cambio de objeto, retiro de la oferta pública
o cotización de acciones. Asimismo, la sociedad emisora no puede amortizar el
capital, y todo cuanto sea referido a la modificación del valor nominal de las
acciones, distribución o capitalización de reservas, o modificación del sistema de
reparto de utilidades, será reglamentado por el Poder Ejecutivo nacional (art. 20, ley
cit.)(935), en resguardo de los derechos de los bonistas.
SECCIÓN IV. DEBENTURES
85. Concepto
Los debentures son títulos valores(936) negociables(937) emitidos en masa(938) que
otorgan a su portador legitimado un derecho de crédito(939) contra la sociedad
emisora, en las condiciones documentales que literalmente se establece en
ellos(940) de acuerdo con el contrato de suscripción del empréstito, al que se debe
hacer referencia en su texto esencial(941).
86. Regulación legal. Sujetos de la relación jurídica

Estos títulos valores fueron introducidos en nuestra legislación por el Código de
Comercio de 1889, que en su art. 365, los designaba "bonos y
obligaciones"(942)regulándolos en la Sección VII, Capítulo III, Título III, Libro II.
La ley 8875 —de debentures—, promulgada el 23/2/1912(943) derogó el sistema
anterior, regulando de una manera orgánica estos títulos a lo largo de sus cuarenta
y tres artículos. Tales normas, a su vez, quedaron derogadas por la ley 19.550, de
sociedades comerciales que rige en la especie.
La ley vigente permite(944) la emisión de debentures a las sociedades anónimas
(arts. 163 a 307)(945), debiendo incluir a las sociedades anónimas con participación
estatal mayoritaria (arts. 308 a 314) y a las sociedades en comandita por acciones
(arts. 315 a 324).
Es decir que pueden ser sujetos de la relación jurídica documentada en estos
títulos valores, desde el punto de vista pasivo, las sociedades constituidas en la
forma de los mencionados tipos societarios, y desde el punto de vista activo, el
sujeto (debenturista u obligacionista)(946) en cuyo favor se los emita —en el caso de
los debentures nominativos—, o a quien se los entregue(947) —en el caso de
los debentures al portador—, o a quien resulte ser su portador legitimado de acuerdo
con su ley de circulación, si el título hubiera sido trasmitido.
El negocio base o relación fundamental —o, más simplemente, la causa(948)—
del debenture, en tanto título valor es el contrato (o estatuto) societario, ya que en
ese contrato de organización(949) de la sociedad emisora subyace la razón
económico-jurídica en virtud de la cual se ha emitido este título valor que aquí nos
ocupa.
596

En los debentures, la relación fundamental o negocio causal que motivó la
creación del título es un mutuo(950) o empréstito a largo plazo(951), que la sociedad
emisora acuerda contraer por resolución de la asamblea(952) sobre la base de un
programa, obligándose en tales documentos a reembolsar, a quien resultó portador
legitimado, el monto del préstamo documentado en los debentures, con más un
determinado interés compensatorio, de acuerdo con las condiciones establecidas en
el contrato de emisión(953).
Es decir que la relación fundamental es un mutuo o préstamo de
dinero(954) mediante el cual la sociedad emisora obtiene capitales superiores a los
recursos normales(955); y aunque este modo de financiamiento aparece costoso, ya
que el empréstito es garantizado con los propios bienes de la sociedad, se lo
considera más conveniente que la otra forma de obtención de capitales, que se
concreta por medio de la emisión de nuevas acciones, lo cual implica, un aumento
de capital social(956).
Diversas razones pueden llevar a preferir la emisión de debentures en lugar de
una eventual emisión de acciones. Por ejemplo:
I) que el capital a obtener sea necesario para la sociedad solo temporariamente;
II) que no se desee dividir utilidades sociales entre nuevos accionistas, ni tampoco
integrar éstos en la sociedad;
III) que no resulte fácil hallar personas dispuestas a realizar inversiones
compartiendo los riesgos de la sociedad(957).
Lo dicho no obsta a que la relación jurídica fundamental, que aparece como causa
final de la emisión del empréstito, se pueda originar en negocios de otra naturaleza,
como ocurre cuando existe una relación jurídica de la cual deriva un débito para la
sociedad —p. ej., al realizar una compra de bienes— o cuando se produce la
trasformación de un débito preexistente (art. 343)(958). Tales negocios dan motivo a
la emisión de debentures: en favor del vendedor, en el primer caso, y del acreedor
de la deuda transformada y novada, en el segundo(959).
88. Forma y contenido de los debentures
a) Requisitos formales
Como títulos valores que son, los debentures están conformados por el carácter
literal, esencial y común a todos los documentos de esa naturaleza(960), razón por la
cual deben contener todos los recaudos constitutivos que den cuenta certeramente
de la obligación que en ellos se ha documentado. Empero, debido a su condición de
títulos valores incompletos(961), requieren el imprescindible recaudo de hacer
referencia, en su texto esencial, a la relación fundamental que les sirve de base (o
597

causa) —v.gr., el contrato de emisión(962)—. La legislación vigente, receptando la
afirmación dogmática efectuada, determina como requisitos formales:
I) el número de serie y de orden de cada título, y su valor nomina] (art. 336, inc.
2º, LSC) que será igual dentro de cada serie emitida (art. 337)(963).
II) la naturaleza de la garantía que le corresponde (arts. 326 y 336, inc. 4°), según
sea especial (art. 333), flotante (art. 327) o común (art. 332);
III) el interés estipulado, la fecha y lugar de pago, la forma y términos de
amortización del préstamo (art. 336, inc. 7°). A los efectos de facilitar el cobro de los
intereses, los debentures pueden, a esos efectos, llevar adjuntos cupones, que
serán necesariamente al portador (art. 336, in fine). Permitiendo el cobro escalonado
de los réditos;
IV) la ley de circulación del título, según sea al portador, nominativo endosable o
nominativo no endosable (art. 335, apart. 2°);
V) si se trata de debentures convertibles en acciones de la sociedad emisora, de
acuerdo con el programa de emisión (arts. 326, apart. 2°, y 334);
VI) especificación si son emitidos en moneda argentina o extranjera (art. 32, apart.
2°);
VII) la denominación y domicilio de la sociedad emisora, así como las
características de la inscripción del contrato social (art. 336, inc. 1°);
VIII) el nombre del banco fiduciario (arts. 338 y 336, inc. 5°);
IX) la firma de los administradores de la sociedad emisora, extendida de modo
análogo a lo explicado respecto de las acciones. Ello, a pesar de que tanto el art.
336 de la ley 19.550 como su fuente, el art. 2413Código Civil italiano, omiten el
requisito(964).
b) Derechos que conceden

Ha quedado expuesto que el derecho emergente de un debenture es un derecho
de crédito contra la sociedad deudora, pues tales títulos confieren a sus tenedores
el carácter de acreedores de aquélla, con los derechos y obligaciones que estatuye
la ley(965). Empero, es necesario enfatizar que el debenturista, además de tener
derecho a percibir una suma de dinero —capital e intereses—, goza de otras
potestades, que deberá ejercer por medio del fiduciario, tales como(966):
I) derecho a investigar la administración de la sociedad (art. 345, incs. 1° y 2°);
II) derecho a ejercer la conservación de las garantías de su crédito (arts. 345, inc.
3°, 346, 347 y 355, apart. 2°);
III) derecho a adoptar medidas contra el directorio y, en su caso, reemplazarlo
(arts. 346 y 347);
IV) derecho a ejercer las acciones judiciales correspondientes, y a participar en el
proceso de liquidación de la sociedad (arts. 348, 349 y 351);
V) además, eventualmente, si los debentures son convertibles, derecho a obtener
la categoría de accionista de la sociedad emisora.
598

c) Comparación del debenture con la acción de sociedad
Debido a las similitudes que presentan estos dos títulos valores —v.gr., ambos
tienen naturaleza de cosa mueble, y son indivisibles, negociables, causales,
incompletos, comerciales, emitidos en serie, de ejercicio continuado—, y el art. 337,
apart. 4°, LSC establece que se aplican a los debentures, "subsidiariamente, las
disposiciones relativas al régimen de las acciones en cuanto no sea incompatible
con su naturaleza". Por ello resulta conveniente puntualizar, desde el punto de vista
dogmático(967), las diferencias que existen entre ambas especies de títulos:
I) La acción representa una cuota-parte del capital social; el debenture representa
un derecho de crédito del tenedor del título contra la sociedad emisora.
II) La acción otorga derechos inherentes a la condición de socio;
el debenture otorga la categoría de acreedor de la sociedad emisora.
III) La acción concede el derecho a la percepción de un dividendo, eventual y
variable, que se determina al final del ejercicio; el debenture otorga el derecho a
percibir los intereses compensatorios pactados, que son devengados día por día,
siendo ese derecho fijo e independiente de la circunstancia de que el ejercicio haya
arrojado pérdidas o ganancias.
IV) La acción, en caso de liquidación de la sociedad, otorga el derecho al cobro
de una parte del capital social luego de que el debenture ha sido satisfecho; esto es,
luego de que el mutuo del cual deriva ha sido pagado al tornarse exigible —al
vencimiento o anticipadamente—.
V) La acción, en caso de ser reembolsada (amortizada), puede ser reemplazada
por bonos de goce (art. 228), los cuales otorgan derecho a percibir un dividendo;
el debenture, si es reembolsado, como deuda pagada, queda extinguido respecto
de la sociedad emisora.
VI) Mientras el debenture puede ser convertido en acción de la sociedad emisora,
la operación inversa no resulta legalmente posible.
VII) La acción concede un derecho de ejercicio individual por parte del accionista,
mientras que el derecho que concede el debenture es colectivo (asamblea de
debenturistas) y se lo ejerce por medio del fiduciario, que es su representante legal.
89. Clasificaciones
Desde el punto de vista doctrinal, se puede clasificar los debentures utilizando
distintos índices clasificatorios. Por ejemplo:
a) Según el sujeto emisor: en públicos o privados;
b) Según su forma de emisión, en:
I) a la par, porque el capital desembolsado es idéntico al valor
nominal del título;
II) bajo el par, porque el valor entregado es inferior al valor nominal;
III) sobre el par, porque el valor entregado es superior al valor
nominal;
599

c) según la forma de reembolso, en:
I) al tipo de emisión;
II con prima, reembolsados, además de su valor nominal, con un
porcentaje suplementario pactado;
III) con premio, pues dan derecho no solo al reembolso nominal,
sino a participar en el sorteo del premio que se efectúa con
motivo de las amortizaciones periódicas;
d) según sean convertibles o no en acciones de la sociedad emisora;
e) nacionales o extranjeros, reconociendo en éstos los títulos emitidos con
garantía flotante sobre bienes situados en nuestro país, y con respecto a los cuales
se debe cumplir los recaudos de inscripción que fija el art. 360LSC.
Sin perjuicio de ello, aparecen las dos clasificaciones que revisten mayor interés
para nuestro estudio, v.gr., según la garantía de reembolso y según su ley de
circulación.
90. Según la garantía de reembolso

Desde esta perspectiva de análisis, se puede distinguir:
a) Debentures con garantía común

Se trata de una clase de títulos valores contemplados en el art. 332, LSC que
otorgan un crédito que no goza de privilegio alguno, es decir, su tenedor tiene
categoría de acreedor común o quirografario, encontrándose en una situación
análoga a la que el art. 4° de la ley 8875 denominaba "sin garantía". Esta expresión
no resultaba adecuada(968), pues si bien el debenturista no tiene preferencias para
el cobro de su crédito, se halla habilitado para agredir el patrimonio de las sociedad
emisora, por ser el mismo, la garantía común de los acreedores y, al mismo, tiempo,
el común objeto del poder de agresión de éstos (art. 743, Código Civil y
Comercial)(969).
A pesar de ello, estos acreedores, cuyos créditos surgen de un debenture con
garantía común (art. 332), se diferencian de los acreedores quirografarios
propiamente dichos en que gozan de ciertas ventajas, como, por ejemplo:
I) unidad de representación (art. 338, inc. 4º) para controlar los negocios de la
sociedad por medio del fiduciario (art. 345, incs. 1º y 2º); II) acción colectiva(970)para
suspender al directorio (art. 345, inc. 3), reemplazarlo (art. 346) y continuar el giro
de los negocios sin intervención judicial (art. 347); III) enajenar bienes muebles e
inmuebles y efectuar la liquidación de la sociedad (art. 347), en caso de que la
sociedad deudora sea declarada en quiebra (art. 351).
b) Debentures con garantía flotante
600

Los debentures emitidos con garantía flotante conceden un derecho de crédito
que tiene privilegio sobre el producido de la ejecución forzada (art. 348) de todos los
bienes de la sociedad deudora —derechos patrimoniales, muebles e inmuebles—,
presentes y futuros (art. 327, apart. I)(971).
Tal privilegio es análogo al que otorga la hipoteca, prenda o anticresis, según la
distinta naturaleza de los bienes afectados, aunque sin necesidad de cumplir con
las formalidades constitutivas y registrales de tales derechos reales(972), que son
suplidas por lo que se establezca en el contrato de emisión, debidamente inscripto
y la remisión literal que se haga en el texto esencia del debenture (art. 327, párr. 2º).
Señala el Dr. Fernández(973) que la garantía, como su nombre lo indica
claramente, es flotante, en el sentido de que la sociedad deudora, no mediando
estipulación en contrario en el contrato de emisión, conserva la más libre y absoluta
propiedad y administración de sus bienes, como si no existiese gravamen alguno
(art. 329, apart. 1), pudiendo enajenarlos, gravarlos, etc.
Sin perjuicio de ello, en resguardo de los intereses de los tenedores de debentures
con garantía flotante, la ley dispone (art. 328) que ésta se torna exigible si la
sociedad emisora:
I) no paga los intereses o amortizaciones del préstamo en los plazos pactados;
II) pierde la cuarta parte o más del activo existente al día del contrato de emisión
de los debentures;
III) incurre en disolución voluntaria o forzosa, o quiebra;
IV) y también si cesa en el giro de los negocios.
En cualquiera de tales supuestos, la sociedad pierde la disposición y
administración de los bienes gravados (art. 329, apart. 1).
Otra de las consecuencias es que la sociedad deudora no puede vender o ceder
la totalidad de su activo, ni parte de él, si ello imposibilita la continuación del giro
regular de sus negocios. Tampoco se puede fusionar con otra sociedad, o escindir
de ella (arts. 82 a 88), sin autorización de la asamblea de debenturistas, la cual
también debe prestar su consentimiento en caso de que la sociedad deudora
pretenda emitir nuevos debentures que tengan prioridad o deban ser pagados pari
passu con los debentures ya emitidos con garantía flotante (art. 331).
El fundamento de la necesidad del consentimiento de los debenturistas reside en
la presunción iure et de iure de que tales actos de la sociedad pueden resultarles
agraviantes(974).
c) Debentures con garantía especial

El crédito que emerge de los debentures con garantía especial tiene afectado a
su pago un determinado bien, susceptible de hipoteca, de la sociedad emisora (art.
333 apart. I)(975).
La constitución de esta garantía debe figurar en el contrato de emisión, estar
referida literalmente en el título (art. 336, inc. 4º)(976), y ser inscrita en el Registro de
Hipotecas. Su término de vigencia puede llegar a los cuarenta años, y su inscripción
se puede realizar por igual término (art. 333, apart. 2), razón por la cual hay que
considerar que no rigió el art. 3151Código Civil de Vélez que la fijó en veinte años,
601

como ahora tampoco rige el art. 2210, Código Civil y Comercial, que fija igual
término.
Entre las potestades que la ley concede a los debenturistas que sean tenedores
de títulos con garantía especial, cabe señalar la de promover, por medio del
fiduciario, la respectiva ejecución hipotecaria, cuando la sociedad deudora incurra
en mora en el pago de los intereses o de la amortización.
91. Según su forma de circulación

Desde esta perspectiva, y en sentido análogo a lo que en su momento se
estableció respecto de las acciones societarias a la luz de lo dispuesto por el art.
335, LSC, los títulos de debentures "Pueden ser al portador o nominativos; en este
caso endosables o no. La transmisión de los títulos nominativos y de los derechos
reales que los graven deben notificarse a la sociedad por escrito o inscribirse, en un
libro de registro que deberá llevar al efecto la sociedad deudora. Surte efecto contra
la sociedad y los terceros desde su notificación. Tratándose de títulos endosables
se notificará el último endoso".
Empero, también como en el caso de las acciones societarias, los debentures han
padecido los avatares de la legislación sobre nominatividad obligatoria de los títulos
valores privados emitidos en serie, dispuesta por la ley 20.643. Tal nominatividad
obligatoria de los títulos valores privados fue reimpuesta por la ley 23.299, pero
resultó derogada poco después por la ley 23.697, de emergencia económica,
aunque hay que tener en cuenta que fue reinstaurada por la ley 24.587 y
reglamentada por el decreto 259/1996, y actualmente tiene plena vigencia,
Por lo que en virtud de ese movimiento legislativo pendular soportado, debemos
reiterar aquí, respecto de los debentures, lo manifestado en nuestra obra sobre
sociedad comerciales, en relación con los títulos accionarios(977), y que hemos
reiterado aquí al tratar en este volumen a esos títulos de las acciones de las
sociedad comerciales y hacemos extensivo a las acciones negociales, títulos
causales que también se ven abarcados por la nominatividad obligatoria de los
títulos valores(978).
Por tanto, si bien el art. 335LSC dispone que "los títulos de debentures pueden
ser al portador o nominativos; en este caso endosables o no", debe leerse "los títulos
pueden representar uno o más y ser nominativos no endosables".
SECCIÓN V. WARRANTS Y CERTIFICADOS DE DEPÓSITO
92. Generalidades
La regulación anticuada y un tanto rudimentaria de los arts. 123 a 131Código de
Comercio, reguladores de la actividad de barraqueros y casas de depósito de
mercaderías, frutos del país y otros efectos, no satisfacía las necesidades
602

económicas, al no permitir una ágil movilización de las mercaderías en general ni
propiciaban, como en otros países, préstamos prendarios sobre ellas(979).
A fin de superar tal situación, el 5/9/1878 se sancionó la ley 928, llamada de
"warrants aduaneros"(980), que permitió la emisión de certificados de depósito y
warrants sobre mercaderías y frutos del país depositados en los almacenes fiscales
y aduanas, por parte de éstas y de las sociedades autorizadas por el Poder Ejecutivo
nacional que tuvieran asiento en los lugares donde hubiera depósitos de aduanas.
La finalidad de la ley sancionada fue permitir, mediante la emisión de esos títulos
valores, la movilización de las mercaderías importadas en depósito y los frutos del
país acondicionados en los almacenes fiscales y aduanas(981).
El 15/10/1914, mediante la sanción de la ley 9643, se amplió la ley anterior(982),
posibilitando la emisión de warrants sobre frutos y productos agrícolas, ganaderos,
forestales y minerales, o de manufacturas nacionales, depositados en almacenes
generales, del fisco o de particulares(983).

El negocio causal (o relación fundamental) por el cual se emite un warrant, junto
con el correspondiente certificado de depósito, es el contrato de depósito efectuado
entre el depositante y la entidad depositaria autorizada para ello (art. 1º, ley
928, y arts. 1º y 2º, ley 9643)(984).
Sin perjuicio de los desarrollos que efectuaremos infra es necesario enfatizar aquí
sobre este aspecto, pues mientras el certificado de depósito y el warrant se
encuentran unidos —esto es, en manos del depositante de los efectos, que es su
tomador o beneficiario—, ni el contrato de depósito en el cual ambos reconocen
conjuntamente la causa de su libramiento, ni los atributos de la propiedad de los
efectos depositados, ni la disponibilidad de éstos, se ve alterada, pues el
depositante, en cuanto tenedor de los dos títulos valores, puede retirar esos efectos
o mercancías, en cualquier momento o puede enajenarlos, trasmitiendo ambos
instrumentos para que el nuevo tenedor los retire(985).
94. Operatoria negocial
a) Introducción
Consideramos conveniente en esta oportunidad exponer con detalles el
entramado operativo de las relaciones jurídicas que se establecen, que originan el
otorgamiento o emisión de los títulos y, ulteriormente, que se transmiten, pues no
siempre son tratadas ajustadamente.
603

b) Obtención de los títulos. Circulación. Efectos jurídicos
Se debe recordar que los documentos que aquí tratamos fueron instituidos,
preferentemente, para permitir a los industriales y comerciantes la obtención de
crédito sobre los frutos o productos de su explotación o negocios en forma rápida y
eficaz, obteniendo un medio técnico de circulación con efectos de derecho
cambiario(986).
En efecto, el dueño de los bienes depositados, una vez obtenido de los almacenes
generales, o casa de depósitos, los documentos permitidos por la ley, puede
constituir prenda —de grado inferior la que otorga la tenencia del warrant— mediante
transferencia a título de garantía del certificado de depósito, no obstante haber
endosado el warrant(987). Sin embargo el derecho de este acreedor pignoraticio en
nada puede afectar al tenedor del warrant, pues éste se cobrará sobre el producto
de la venta de los bienes depositados, con la preferencia que frente a otros
acreedores le otorga la prenda, regida, según los casos, por el Código Civil y
Comercial, pero después del tenedor del warrant y a fortiori de los acreedores
preferidos a éste según la ley especial(988). Empero, es necesario reiterar aquí(989),
como se dijo ut supra(990), que cuando ambos títulos valores se hallan en manos del
depositante de los efectos, él puede negociarlos libremente, con todas las
consecuencias que ello implica respecto de aquéllos(991).
Claro está que si la operatividad de estos títulos valores se limitara únicamente a
ello, solo se hubiera logrado una de las finalidades de su institución: la de negociar
las mercaderías depositadas, mediante la tradición de los títulos representativos de
éstas(992) prescindiéndose de la función pignoraticia y de crédito que permiten las
disposiciones vigentes(993).
95. Certificado de depósito y warrant. Requisitos formales.

Concepto de cada uno
Cuando los bienes se depositan en almacenes generales(994), la administración
emite y entrega al depositante dos documentos, con textos similares; cada uno debe
llevar en su encabezamiento su denominación, v.gr., "certificado de depósito" o
"warrant"(995).
a) Los requisitos formales

Ambos títulos valores, respectivamente, deben contener: fecha de expedición;
nombre y domicilio del depositante; designación del almacén o depósito,
identificación precisa de los efectos (clase, cantidad, peso, número de envases,
calidad y estado), su valor aproximado y toda otra indicación que sirva para
identificarlos; término por el cual se efectúa el depósito, monto del almacenaje y la
firma del administrador (art. 2º, ley 928, y art. 6º, ley 9643).
b) El certificado de depósito
604

Este documento es un título valor representativo de mercaderías(996) que otorga a
su portador legitimado la propiedad de éstas (art. 11, ley 928), sin perjuicio de los
derechos prendarios del tenedor del warrant (art. 11, ley 928); su endoso transmite
la propiedad de las cosas a que se refiere con los gravámenes que tuvieren en caso
de haberse negociado el warrant (arts. 9º, ley 928, y ley 9643).
c) El warrant
En cambio, este otro documento es un título valor cambiario (art. 10, ley
9643)(997) que otorga a su portador legitimado un derecho de prenda sobre los
efectos depositados que se hallan individualizados en su texto esencial (art. 2º, ley
928, y art. 6º, ley 9643). No obstante ser un título valor nominativo —pues debe
llevar el nombre de su beneficiario— es transmisible mediante endoso. Si bien es
obligatorio registrar solo el primero de ellos dentro del plazo de seis días en los
registros de la empresa emisora; no es necesario hacer lo propio con los sucesivos
(arts. 14 y 15, ley 928, y art. 8º, ley 9643).
Las empresas emisoras de los warrants que quieran descontar o negociar esta
clase de papeles, solo pueden hacerlo con autorización del Poder Ejecutivo, y en
las condiciones que él fijare (art. 3º, ley 9643); a ellas les está absolutamente
prohibido efectuar operaciones de compraventa de frutos o productos de la misma
naturaleza que aquellos a que se refieren los certificados o warrants que emiten, so
pena del retiro de la autorización (art. 3º, párrs. 1º y 2º, ley 9643).
Por otro lado, hay que tener en cuenta que estas sociedades o empresas se las
considera comerciantes por disposición expresa del art. 31, ley 9643, y están
obligados a llevar los libros exigidos por la ley, asimismo tienen que cumplir con las
obligaciones que les impone la ley, de asegurar los efectos depositados (art. 5º)(998).
96. Naturaleza y transmisión de los títulos

Ambos documentos son emitidos por los establecimientos autorizados, en su
condición de depositarios de los respectivos efectos (art. 1º, ley 928, y arts.
1º y 2º, ley 9643), y entregados a sus depositantes o al titular si es persona
distinta(999). En su condición de títulos valores tienen naturaleza de cosa mueble (art.
227, Código Civil y Comercial)(1000).
A partir de la creación (o emisión) y entrega de los títulos(1001), ellos pueden seguir
caminos diferentes, pues son transmisibles, otorgan derechos de distinta naturaleza
y, como se comprende, pueden ser objeto de diversas negociaciones(1002).
a) Transmisión del warrant

Se requiere el endoso del beneficiario, el cual debe ser necesariamente nominado
o completo, contener los requisitos formales que determina el art. 10, párr. 1º, ley
9643, y, como dijimos, se lo debe inscribir en el registro de la entidad emisora del
título (art. 8º, ley 928, y art. 11, ley 9643). Esta registración o transfert(1003) del primer
605

endoso acredita que el warrant ha sido negociado y también indica la suma o
cantidad de dinero por la que se lo ha negociado, siendo el medio de publicidad
adoptado por la ley en salvaguarda de los derechos de terceros. De esta forma, si
con posterioridad se negocia el certificado de depósito, el adquirente puede conocer
con exactitud los derechos que gravitan sobre los efectos depositados.
Con la misma finalidad la ley exige que la negociación del título valor warrant se
anote al dorso del certificado de depósito (art. 11, ley 9643). Las sucesivas
transmisiones de que pudiera ser objeto este título valor serán registradas "en
cuanto fuera posible" (art. 10, párr. 3º, ley 9643); o sea que no es obligatorio llevar
a cabo el transfert. Pues solo es obligatoria la inscripción de la primera transmisión
en el registro y en el certificado de depósito. Los ulteriores endosos pueden ser en
blanco; en tal caso la transmisión se concreta mediante la simple entrega del
warrant, como título al portador. Generalmente las transmisiones del warrant
reconocen como negocio causal un contrato de mutuo(1004) en el cual el prestatario
es el endosante y el prestamista es el endosatario, quien queda garantizado en su
crédito con el derecho de prenda que le otorga el warrant sobre los efectos
depositados y pignorados. Tanto el primer endosante como los endosatarios
posteriores si vuelven a transmitir el warrant endosándolo, quedan constituidos en
garantes solidarios del pago del importe del préstamo (arts. 10 y 20, ley 9643). Es
decir que el endoso extendido en el warrant tiene plenos efectos cambiarios respecto
del derecho de crédito que él contiene, v. gr., efecto legitimante, efecto traslativo y
efecto vinculante(1005). Por esta razón, en caso de que las mercaderías pignoradas,
al ser vendidas dieran como resultado saldo deudor, el portador del warrant podrán
reclamar ese remanente a los endosantes en su condición de obligados solidarios
(art. 20, ley 9643).
b) Transmisión del certificado de depósito

Este otro título valor también es transmisible mediante endoso y para tener validez
debe cumplir con las formalidades legales, análogas a las explicadas respecto del
warrant. Es decir la necesidad de que el primer endoso sea nominado (o completo)
y se lo inscriba en el registro del emisor dentro del plazo legal.
En su condición de título valor representativo de las mercaderías o efectos
depositados (art. 1828, Código Civil y Comercial) la transmisión del certificado de
depósito, mediante las formalidades legales, otorga a su nuevo portador legitimado
la propiedad de las cosas las que se refiere (art. 9º, ley 9643). Asimismo, y aunque
no es lo más corriente hay que señalar que la titularidad del certificado de depósito
—sea del tomador del título o el beneficiario del último endoso— puede, a su vez,
constituir prenda sobre los bienes depositados y transmitirlos a título de prenda,
mediante el correspondiente "endoso en garantía o en prenda"(1006). En tal caso la
preferencia que otorga ese endoso "en prenda", como ya dijimos, es de grado
inferior a la que concede la ley al tenedor legitimado de warrant, pues el derecho del
endosatario en prenda del certificado en nada puede afectarlo. En función de lo
dicho, tal endosatario en prenda del certificado cobrará sobre el producto de la venta
con la preferencia que frente a otros acreedores le otorga el endoso del que es
beneficiario, pero después atenderse el pago al tenedor del warrant y, a fortiori, de
los acreedores preferidos a éste según la ley especial.
Como derecho accesorio, el titular del certificado de depósito puede pedir, antes
de negociar el warrant, que ambos títulos sean fraccionados en varias partidas, por
606

bultos o lotes separados, otorgándose nuevos certificados, con los respectivos
warrants, en sustitución de los anteriores, que serán anulados. Al poseedor de los
dos documentos le queda facilitada con esta operación la posibilidad de negociar, o
de dar en prenda, también fracciones singulares del depósito originario(1007).
c) Relaciones entre ambos títulos

Existe interdependencia entre la transmisión y presentación del certificado de
depósito y el warrant. A saber:
I. En el caso de que el mismo sujeto resulte portador legitimado del certificado de
depósito —el cual otorga, como ya dijimos, el derecho de propiedad sobre los
efectos depositados— y del warrant —que otorga un derecho de prenda sobre tales
efectos—, ya sea que se trate del depositante, quien sería por ello el beneficiario o
tomador de ambos títulos, o de un tercero-endosatario de éstos. Siendo así, tal
sujeto tiene derecho a disponer de las mercaderías depositadas para retirarlas, o
para venderlas, o, en fin, darles el destino que requieran sus necesidades (arts. 3º
y 9º, ley 928, y art. 13, ley 9643). En este supuesto hay que tener presente que la
naturaleza de títulos valores de ambos documentos —los cuales tienen carácter
necesario y aptitud de títulos de presentación— comprende el efecto, ya destacado
de que la entrega de las mercaderías no se haría con eficacia liberatoria para la
empresa depositaría, a quien no fuera el poseedor y presentante de ambos
documentos, aunque se trate del depositante de los efectos(1008).
II. En el caso de la negociación del warrant la ley determina la publicidad de tal
operación exigiendo que se anote la transmisión de dicho título en el registro del
emisor (art. 4º, ley 928 y art. 8º, ley 9443) completándola con intestación de esa
transferencia al dorso del certificado de depósito. A tales efectos se debe consignar
la fecha del acto, nombre y domicilio del acreedor prendario, la suma por la cual se
prenda, plazo e intereses de la obligación contraída (art. 2º, ley 928) y lugar del pago
(art. 11, ley 9643). El art. 13, ley 9643, prevé que una vez anotada la transmisión del
warrant, en oportunidad de su presentación simultánea con el certificado de
depósito, dicho warrant deberá tener asentada la constancia cancelación, por su
condición de título valor contiene un derecho literal y es .de carácter necesario(1009).
III. A su vez, el art. 23, ley 928, prevé el supuesto de que el depositante negocie,
conjunta o separadamente, el certificado de depósito y el warrant. En el caso de que
este último, a su vencimiento, estuviera nuevamente en su poder —ya sea porque
lo negoció y luego volvió a recuperarlo mediante un endoso de retorno (art. 1839,
apart. 2º, Código Civil y Comercial)(1010), ya porque no llegó a negociarlo nunca—
podrá solicitar la venta de las mercaderías o efectos depositados, pues si bien son
de propiedad del actual portador legitimado del certificado de depósito, reconocen
un derecho de crédito garantizado con prenda en favor del actual portador legitimado
del warrant, quien, por hipótesis, hemos dicho, es el depositante y, por ende, el
primer tomador de ambos títulos.
IV. Por último, el portador legitimado de certificado de depósito —quien por ello
es propietario de los efectos depositados—, en el caso de que antes del vencimiento
del préstamo contraído al negociar el warrant quiera pagar su importe y no pueda
ubicar al tenedor de éste, tiene la posibilidad de hacer la consignación judicial del
mismo(1011) para desinteresarlo (art. 16, ley 928, y art. 15, ley 9643).
607

A tales efectos, deberá depositar la totalidad(1012) del capital e intereses
compensatorios pactados, sin descuento alguno de éstos por el pago anticipado;
ello es así, porque la facultad conferida al deudor no significa autorizarlo a dar por
vencido el contrato de préstamo en cualquier momento pagando solo el capital y los
intereses devengados hasta entonces, obligando así al su acreedor a aceptar un
pago anticipado y con pérdida de los intereses posteriores al vencimiento del plazo.
La ley autoriza la cancelación anticipada del gravamen con la sola finalidad de liberar
los bienes pignorados antes del vencimiento, pero siempre que el deudor consigne
judicialmente la suma necesaria para extinguir la obligación garantizada, conforme
a las normas del derecho común, que el art. 15, ley 9643, no deroga; esta norma
determina que el acreedor tendrá derecho a exigir a su vencimiento la entrega del
valor consignado y, lógicamente, si tal entrega se efectúa al vencer la obligación,
ésta debe comprender los intereses compensatorios hasta esa fecha(1013). A esos
efectos el portador legitimado del warrant, en su condición de acreedor pignoraticio
de la suma consignada, deberá presentar y entregar su título, el cual resulta así
necesario en virtud de su naturaleza de título valor con aptitud constitutiva y
dispositiva.
d) Derechos del acreedor
d.1) Derecho de retención

Este derecho, que el tenedor del warrant tiene como cualquier acreedor
pignoraticio, lo ejerce por intermedio de la empresa emisora, la cual no puede
entregar los efectos sin que se le presente el certificado de depósito y el warrant o
en su defecto, la orden judicial, que solo se puede expedir previa consigna judicial
del importe del warrant (art. 13, ley 9643, y art. 37, ley 928).
d.2) Examen de los efectos

Los adquirentes de un certificado de depósito o los tenedores del warrant tienen
derecho a examinar los efectos depositados y detallados en dichos documentos, y
pueden retirar sus muestras si se prestan a ello por su naturaleza (art. 12, ley 9643).
d.3) Realización de los bienes

Al vencimiento de la obligación documentada en el warrant, en tanto título valor
cambiario, si ella no es atendida por los sujetos obligados —v.gr., todos los sujetos
firmantes y endosantes de aquél (arts. 10 y 20, ley 9643)— se debe levantar
protesto por falta de pago, en forma análoga a las letras de cambio (arts. 18 y 25, ley
928y art. 66, Ley Cambiaria argentina)(1014). De persistir la insatisfacción del crédito
pignoraticio, el portador legitimado del warrant puede solicitar el remate de los
608

bienes prendados al administrador del depósito donde éstos estén (art. 19, ley
928, y arts. 16 y 17, ley 9643).
d.4) Distribución del producido. Sobrante. Saldo insatisfecho

Realizada la subasta se observará el siguiente orden de prelación en la
distribución de los fondos obtenidos:
d.4.1) En los warrants aduaneros

El administrador atenderá los derechos de almacenaje y eslingaje, y los sellados
correspondientes (arts. 37 y 38, ley 928), y procederá a retener los impuestos y
derechos aduaneros que las mercaderías vendidas adeuden (art. 22, ley 928),
consignando el remanente a la orden del juez competente, quien será el encargado
de efectivizar los gastos y honorarios del martillero. El juez ordenará pagar el crédito
del portador legitimado del warrant, y el remanente, si existiera, quedará a
disposición del portador legitimado del certificado de depósito (art. 22, ley 928).
d.4.2) En los warrants de los almacenes generales

Una vez realizada la subasta, el administrador del depósito o almacén general, en
caso de que no haya oposición, procederá directamente a la distribución sin
intervención judicial, observando el siguiente orden de prelación: primero atenderá
los derechos de crédito del depósito especial, las comisiones, los gastos de la venta
y el impuesto del 4% del valor de los efectos subastados (arts. 22 y 25, ley 9643);
luego, el crédito del tenedor del warrant, y si resultare remanente, le corresponderá
al portador legitimado del certificado de depósito.
En el caso de que haya oposición el administrador deberá efectuar la
consignación judicial de la suma obtenida en el remate, y el juez a cuya orden se
deposite dispondrá su distribución observando el orden de prelación expresado en
el párrafo anterior. En ambas clases de warrants el derecho preferente de sus
portadores legitimados se extiende al importe del seguro de los bienes afectados
(arts. 24 y 26, ley 928, y arts. 16 y 22, ley 9643), seguro que es obligatorio de
contratar para que se puedan expedir certificados de depósito y warrants (arts. 5º y
7º, inc. 1º, ley 9643).
En el supuesto que resulte saldo deudor del crédito privilegiado que otorga el
warrants en sus dos clases, tal crédito pasa a la categoría de quirografario o común
y puede ser reclamado por vía ejecutiva contra cada uno de los endosantes del
warrants, quienes responden solidariamente ante el portador legitimado de ese título
valor. Este sujeto deberá efectuar las correspondientes demandas partiendo del
primer endosante y siguiendo el orden de los endosos(1015).
Para la procedencia de esta acción por la por la vía ejecutiva el portador
legitimado deberá haber cumplido previamente con la carga sustancial, impuesta
por la ley, de levantar protesto por falta de pago, en tiempo y forma útil (art. 18, ley
609

928), y haber solicitado, dentro de los quince días posteriores la venta de las
mercaderías prendadas. En caso contrario se producirá la caducidad de la acción
ejecutiva para el cobro del saldo deudor resultante de la distribución de los fondos
obtenidos con la venta de los bienes.
97. Productos de la industria vitivinícola. Régimen especial

La garantía pignoraticia que acompaña al warrant adquiere carácter de hipoteca
mobiliaria o prenda sin desplazamiento cuando se trata de productos de la industria
vitivinícola, pues en tal caso el bodeguero deudor puede continuar teniéndolos en
su establecimiento, en carácter de depositario, previa autorización del Poder
Ejecutivo y siempre que aquél cumpla con las condiciones establecidas por el art.
2º, ley 9643. Los certificados y warrants los expide mismo deudor, pero para ser
negociables deben, previamente, ser autorizados por la dirección de impuestos
internos de la Nación, el distrito correspondiente (art. 32, párr. 1º, ley 9643). Para
individualizar el producto afectado, la última parte del artículo citado dispone que
sus análisis técnicos sean parte integrantes de esos documentos.
SECCIÓN VI. CERTIFICADOS DE PRENDA
98. Antecedentes y régimen legal

Este título valor es regulado en la actualidad por el decreto-ley 15.348, del
28/5/1946, ratif. por ley 12.962, de prenda con registro(1016), la cual fue modificada
ulteriormente, en forma parcial, por el dec.-ley 6810/1963 y la ley 21.309.
Ulteriormente se dictó la ley de convertibilidad, 23.928, el decreto 2284/1991, ratif.
por ley 24.307, hasta llegar al texto actual, con motivo del dictado del decreto
897/1995, que fundamentalmente derogó las limitaciones existentes hasta entonces
sobre los sujetos que pueden ser acreedores de la prenda con registro disponiendo
que "se podrá constituir a favor de cualquier persona física o jurídicas, tenga o no
domicilio en el país".
99. Concepto
El certificado de prenda es un título valor que suministra el Registro
Prendario(1017) una vez suscripto el contrato de prenda a que se refiere, y otorga a
su portador legitimado un derecho de crédito garantizado con privilegio especial
sobre los bienes especificados en su texto esencial(1018).
610

Este título valor que estamos estudiando reconoce como relación fundamental (o
subyacente) el contrato de prenda en virtud del cual, en garantía de cierta suma de
dinero o del cumplimiento cualquier clase de obligación a la que asigne un valor
consistente en una suma de dinero (art. 1º) se afecta bienes muebles, semovientes,
frutos o productos, aunque estén pendientes, o bienes inmuebles por destino (art.
10), los cuales quedan en poder de su propietario (deudor o tercero) (art. 2º). Una
vez inscrito produce efectos respecto de terceros, dando lugar a la expedición de un
certificado transmisible por endoso (arts. 24 y 27).
El contrato de prenda con registro surte efectos jurídicos inter partes desde el
mismo momento de su celebración (art. 4º) puede ser extendido en instrumento
público o privado (art. 6º, ley 12.962, y art. 6º, decreto 10.574/1946), debiendo
observar las formalidades del caso, según se trate de prenda fija (art. 11) o prenda
flotante (art. 15).
La inscripción del contrato que origina la emisión del certificado de prenda, se
efectúa en el Registro Prendario respectivo y produce la publicidad suficiente
derecho real que concede al acreedor, otorgándole efectos frente a terceros(1019).
Dentro de las veinticuatro horas de presentado el contrato, el funcionario
encargado del Registro debe inscribirlo, y en igual término, notificar la inscripción,
por carta certificada, a los acreedores privilegiados a que hacen referencia el art. 11,
inc. e) y el art. 15, inc. e) así como también a las oficinas públicas indicadas en el
art. 13 y a los demás registros que cita el art. 20.
Efectuada la inscripción, se deberá dejar constancia de ella en el contrato de
prenda original —del modo que explicamos más adelante—, el cual será devuelto al
acreedor (o escribano), en tanto se archivará una copia en la oficina registradora y
se remitirá otra al archivo de la Dirección de Créditos Prendarios (art. 11, decreto
10.574/1946).
101. Requisitos formales. Emisión del certificado

Del juego de los arts. 11, 13, 15 y concs. ley 12.962 y los arts. 12 y 17, del dec.
10.574/1946, surgen los requisitos formales que la normativa prendaria designa
como esenciales. Pero, como ocurre con las normas de otros instrumentos legales
o reglamentarios(1020), no todos los requisitos son esenciales, ya que la falta de
alguno de ellos no produce la nulidad del contrato ni la inexistencia del certificado
como título valor.
Habida cuenta lo expresado, tenemos que el contrato, y por ende, el certificado
de prenda, debe contener los siguientes requisitos formales:
a) lugar y fecha de otorgamiento del contrato;
b) nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión del
acreedor pignoraticio (at. 11 inc. a, y art. 15, inc. a) y del deudor prendario (art. 11,
inc. h, y art. 15, inc. b), y la firma de ambos (arg. art. 12, decreto 10.574/1946)(1021).
c) cuantía del crédito, tasa de interés, tiempo, lugar y forma de pago (art. 11, inc.
c, y art. 15, inc. c);
d) descripción de las particularidades tendientes a la individualización de los
bienes prendados (art. 11, inc. d), especificando si son o no fungibles, y en el primer
611

caso determinando su especie, calidad, graduación y variedad (art. 15, inc. d), así
como los privilegios con que están favorecidos (art. 11, inc. e, y art. 15, inc. e) y los
seguros constituidos sobre ellos (art. 11, inc. f, y art. 15, inc. f);
e) la cláusula concerniente a las prohibiciones y limitaciones del traslado de los
bienes a un lugar distinto del de su asiento (art. 13)(1022);
f) el certificado de prenda, en tanto título valor, una vez inscrito debe contener,
además: número de orden de la inscripción; fecha de celebración del contrato;
gravámenes prendarios anteriores sobre los bienes objeto del contrato, sí los
hubiere; ubicación precisa de los bienes prendados (art. 17, decreto 10.574/1946),
y firma del certificado por el encargado del Registro, refrendando la inscripción (art.
22).
Hay que tener presente que de acuerdo con el art. 6º, decreto 10.574/1946, el
contrato puede ser extendido en instrumento público o privado. En el primer caso,
el encargado del Registro expide, en uno de los dos testimonios que es obligatorio
presentar, la correspondiente certificación de la inscripción de la prenda (art. 11,
dec. 10.574/1946). Si el contrato ha sido otorgado en instrumento privado —o sea,
en el formulario oficial (art. 6°, ley 12.962, y art. 6°, decreto 10.574/46)—, el
encargado del Registro entregará al interesado el original, que lleva el certificado
impreso al dorso, donde se hace referencia al contrato, evitando de ese modo repetir
enunciaciones, lo cual constituye una duplicación inútil y susceptible de errores(1023).
Es decir, en el primer caso el testimonio, y en el segundo, el original del contrato
con la certificación al dorso, resulta ser el certificado de prenda, título valor que
estamos estudiando.
102. Derechos que concede

El derecho emergente del certificado de prenda es, esencialmente, un derecho de
crédito garantizado con un privilegio sobre las cosas prendadas, que otorga la actio
rei persecutoria contra el deudor(1024) en beneficio del portador legitimado del
certificado, quien en caso de incumplimiento podrá iniciar la correspondiente
ejecución prendaria, sumarísima, verbal y actuada (art. 26), secuestrando los bienes
pignorados(1025) y vendiéndolos en subasta pública para satisfacer su crédito.
Como derecho accesorio al privilegio de que goza el portador legitimado del título
valor, la ley le otorga la prerrogativa(1026) de inspeccionar, durante la vigencia del
contrato, los bienes prendados (art. 13, apart. 5), para comprobar si se los conserva
en buen estado. Puede, además, pedir el secuestro de los bienes pignorados
cuando el deudor prendario:
a) haga uso indebido de la cosa (art. 13, apart. 6);
b) se niegue a la inspección de las cosas prendadas (art. 13, apart. 5);
c) pretenda trasladar o traslade los bienes fuera del lugar en que estaban cuando
constituyó la garantía, sin cumplir con los requisitos del art. 13, apart. 1º.
103. Transmisión. Formas. Endoso cambiario
612

En atención a que la ley 12.962 dice que el contrato de prenda es transmisible
por endoso, y que el art. 27 se refiere a la transmisibilidad del certificado por igual
medio(1027), es necesario dejar establecido que en rigor el instrumento transmisible
por endoso, en tanto título valor, es el segundo de los mencionados, el cual
constituye un documento distinto del contrato cuando éste es celebrado por escritura
pública. Y que figura al dorso del contrato cuando éste es redactado en los
formularios oficiales(1028).
Respecto de la transmisibilidad del certificado prendario, el art. 24 remite al
Código de Comercio —ahora, a la reglas legales que reemplazo en el dec.-ley
5965/1963, Ley Cambiaria argentina)(1029)— para la forma y los efectos del endoso,
en tanto que el art. 27 fija expresamente la responsabilidad solidaria al pago del
deudor prendario y de los endosantes del certificado. Debido a ello, en principio
resulta de aplicación lo conceptuado acerca del endoso cambiario(1030) en cuanto
acto jurídico unilateral, accesorio, que se comporta como negocie abstracto,
mediante el cual se trasmite la propiedad del documento y la titularidad del derecho,
habilitando al endosatario para ejercer todos los derechos emergentes del título —
especialmente del privilegio que concede(1031)—, a la vez que el endosante asume
la obligación de garantía con los demás obligados en el título(1032).
No obstante la afirmación genérica efectuada en el párrafo anterior, debemos
señalar algunas diferencias sustanciales entre el endoso regulado por la ley 12.962,
para el certificado de prenda, y lo dispuesto por la Ley Cambiaria argentina para la
cambial, tratta y diretta a saber:
I) Mientras la cambial requiere, para el cumplimiento de la ley de circulación, la
tradición de la letra de cambio o pagaré previo endoso del título, en cualquiera de
las tres formas que regula —v.gr., endoso nominativo, endoso al portador o endoso
en blanco—, el certificado de prenda requiere, además, para ser oponible a terceros,
que el endoso sea inscripto en el Registro Prendario. Empero, para efectuar esa
inscripción no es imprescindible la presentación del instrumento, pues basta con
enviar al jefe del Registro correspondiente una comunicación firmada por el
endosante y el endosatario, bajo cubierta certificada con aviso de retorno (art. 16,
de la ley 9644)(1033).
A pesar de que parte de la doctrina(1034) niega la posibilidad de que el certificado
prendario sea trasmitido mediante endoso en blanco, consideramos que el nuevo
texto legal autoriza esa forma de endoso(1035). En cambio, creemos que no es
procedente incluir la cláusula "en procuración" o "en prenda"(1036).
II) De acuerdo con el art. 24, en caso de que no se levante protesto por falta de
pago del crédito prendario, no caduca la responsabilidad de los endosantes, siempre
que en el término de treinta días, contados desde el vencimiento de la obligación
prendaria, el tenedor del título inicie acción contra el deudor y notifique de ello a los
endosantes.
Queda por recordar aquí que en la letra de cambio y el pagaré el protesto resulta
insustituible, y la inobservancia de no levantarlo en tiempo y forma útil produce la
caducidad de las acciones de regreso, efectos que como aquí se dijo, no se produce
respecto del certificado de prenda con registro.
104. Ejecutividad. Solidaridad
613

El certificado de prenda, en cuanto título valor, otorga acción ejecutiva para cobrar
el crédito prendario, con más mis intereses, gastos y costas (art. 26). Dicha acción
tramitará en procedimiento sumarísimo, verbal y actuado. No se requiere protesto
previo, ni reconocimiento de firma del certificado ni de las convenciones anexas (art.
26). Es decir que en la ejecución prendaria están limitadas las defensas y
excepciones deducibles contra la pretensión ejecutiva interpuesta por el acreedor
prendario (art. 30). Los términos son perentorios y están abreviados respecto del
juicio ejecutivo común. Además, al diligenciar el mandamiento de intimación de pago
contra el deudor ejecutado, ante la falta de efectivización del capital reclamado, con
más la suma presupuestada para atender intereses y costas del juicio, se habilita al
ejecutante para proceder, por medio del oficial de justicia que efectúa la diligencia,
al embargo y secuestro del bien pignorado(1037).
En caso de que el ejecutado no se excepcione legítimamente dentro de tercero
día, o bien si la defensa deducida es rechazada, se dispone directamente la venta
de los bienes secuestrados en pública subasta.
En virtud de lo dispuesto por el art. 27, son sujetos pasivos de la ejecución
prendaria no solo el primitivo deudor sino, además, los endosantes del certificado
de prenda, si éste circuló. La solidaridad prendaria no es igual a la solidaridad civil,
y en doctrina se discute si es idéntica a la solidaridad cambiaría. Mientras algunos
autores(1038) sostienen, sin más, la identidad entre ellas, con todas las
consecuencias que esto implica —principalmente, que en virtud de la aplicación del
art. 51 dec.-ley 5965/1963 (Ley Cambiaria argentina) sería procedente demandar
conjuntamente al deudor y a todos los endosantes—. Otros autores(1039) niegan tal
identidad, afirmando que la solidaridad prendaria es singular(1040), toda vez que
sostienen que la responsabilidad de los endosantes del certificado de prenda es
subsidiaria, ya que únicamente se puede agredir sus respectivos patrimonios previa
excusión de los bienes prendados.
Solo resta puntualizar que el art. 39, en su texto actual, cuando el acreedor
prendario sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, los bancos y demás
entidades financieras autorizadas por el Banco Central, así como las entidades
financieras o bancarias de carácter internacional, sin que tenga necesidad de
solicitar autorización previa para actuar en el país, con la presentación del respectivo
certificado prendario, podrán a requerir del juez competente, un mandamiento de
secuestro de los bienes prendados, para incautarse de ellos y proceder a una venta
extrajudicial, en los términos del art. 585 del Código de Comercio, norma vigente al
sancionarse la ley de prenda con registro, sin recurso alguno por parte del deudor.
Sin embargo éste puede accionar por vía ordinaria, para hacer valer sus posibles
derechos contra el acreedor prendario ejecutante.
El trámite de la venta extrajudicial preceptuada por el art. 39, no se suspenderá
por embargo de bienes ni concurso, incapacidad o muerte del deudor.
105. Temática jurisprudencial sobre certificados de prenda

A raíz de haber investigado recientemente sobre jurisprudencia de títulos valores
causales en particular, pasamos a exponerla, teniendo en cuenta muy
especialmente dos aspectos relevantes de las resoluciones judiciales reseñadas.
Por un lado, que ellas en muchos casos son de muy reciente data, razón por la
cual hacen frecuentes referencias a normas del nuevo Código Civil y Comercial .
614

Por otra parte, al haber sido tomadas directamente de las fuentes que han
originado las publicaciones, se brinda al lector, con minuciosidad los antecedentes
y la abundante doctrina, que en cada caso utilizan y mencionan los magistrados
intervinientes, todo lo cual resulta de indudable y gran utilidad a los lectores de esta
obra. A quienes, por otra parte se los orienta, en lo que sigue, mencionado con un
breve título temático la resolución de que se trate.
a) Prenda con registro. Plan de ahorro. Valor cuota. Resol. IGI 1/2002
El suscriptor de un plan de ahorro y préstamo para la adquisición de un rodado,
no puede pretender eximirse de abonar el aumento de las cuotapartes, por
considerar que regía la resolución de la IGJ 1/2002 que impedía ajustarlas. Ello por
cuanto a ese momento, la resolución conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía, que estableció
incrementar el importe de las cuotas adeudadas en función al "valor móvil" del bien,
se encontraba vigente. La circunstancia de que la Inspección General de Justicia
haya dictado una resolución reglamentaria (9/02) no modifica la solución, en tanto
no dispone como exigencia para su entrada en vigencia que la misma sea
reglamentada. Por el contrario, determina expresamente que producirá efectos a
partir del día siguiente de su publicación(1041).
b) Prenda sobre obligaciones futuras. Características.

Requisitos
Si bien es posible en nuestro derecho constituir una prenda sobre una obligación
futura (arg. art. 3204, Código Civil) ello no significa que puedan darse en prenda
cosas (comisiones dinerarias en el caso) pues las cosas prendadas deben ser
materialmente dadas por tradición al acreedor. De tal modo, no pueden darse en
prenda créditos cuya eventualidad resida en ser "futuros" en el sentido de que su
causa convencional está en negociación pendiente de perfeccionamiento, cual fue
el caso de las aludidas comisiones. (En similar sentido: CNCom., sala D, in re "Banco
Nacional de Desarrollo s/tercería como acreedor con mejor derecho en autos Unión
Carbide Argentina SA c. Petrolera El Carmen SA del 30/04/1993)(1042).
c) Prenda de acciones. Secuestro. Procedencia

La ejecución prendaria es una especie dentro del género de ejecución forzada,
siendo su objeto principal el secuestro, que además de ser una medida precautoria,
asume, en la especie, el carácter de medida ejecutoria dirigida a colocar al acreedor
en la posesión de la cosa gravada, que en exclusivo beneficio del deudor por la
estructura y finalidad del instituto prendario registral, fue reemplazada —en su
desplazamiento— por el registro del gravamen. Ello así, no se advierte, en el caso,
que el secuestro de las acciones prendadas, importe una intromisión dentro del
gobierno de la sociedad, a poco que se repare en que el dominio de éstas, mientras
no se concrete su venta, continúa estando en cabeza del deudor prendario, por lo
615

que a él le compete el ejercicio de derechos inherentes a su condición de socio —
incluido obviamente el derecho a voto—, salvo que lo ceda expresamente (véase
Zavala Rodríguez, C. J., "Código de Comercio", T° III, p. 168 y ss.). En este contexto,
ha de admitirse el secuestro pretendido, mas visto que la prenda no hace perder al
accionista la propiedad de los títulos dados en prenda, el acreedor prendario no
podrá negarse a restituir las acciones en caso de ser ello necesario a los efectos de
que el deudor pueda ejercer ese derecho(1043).
d) Caducidad de la inscripción de la prenda. Reinscripción.

Procedencia
Cabe admitir la solicitud de reinscripción del contrato prendario, toda vez que el
peticionario solicitó con suficiente antelación a su vencimiento, la reinscripción del
contrato respectivo, la que no se pudo materializar por encontrarse los autos
paralizados. Solicitado por el actor su extracción a fin de solicitar la reinscripción el
Tribunal la efectivizó casi dos meses después y cuando ya se encontraba caduca la
inscripción. Dicha demora no puede ser imputada a la parte, por lo que no la puede
perjudicar(1044).
e) Reinscripción. Efectos de la caducidad. Pérdida del privilegio

Inalterabilidad de la relación subyacente entre las partes
I. El art. 23 dec.-ley 15.348 dispone que "el privilegio del acreedor se conserva
hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de cinco años contados
desde que la prenda se haya inscripto, al final de cuyo plazo máximo la prenda
caduca". Esa caducidad importa la pérdida del ius preferendi y del ius
persecuendi en relación a terceros, y las acciones prendarias correspondientes,
subsistiendo entre las partes los efectos derivados de los derechos creditorios del
caso (Rouillon, "Código de Comercio Comentado y Anotado", La Ley, 2005, T° I, p.
1132; CNCom., sala E, 14/11/1990, "Banco Sidesa s/Quiebra c. Pascual R."; sala E,
10/8/1995, "Círculo de Inversores SA c. Costa"; sala E, 26/3/1998, "The First
National Bank of Boston c. Gardella, B."; sala B, 17/6/1999, "Banco de Italia y Río
de la Plata en Liq. por BCRA c. Pascal, R."; sala A, 23/6/2000, "Banco Roberts SA
c. Semeszczuk")(1045).
II. Siendo ello así la perención de la inscripción registral no implica la inhabilidad
del título a los efectos de su ejecución. La consecuencia que deriva de ello es la
pérdida del privilegio que conlleva la extinción de los efectos de la prenda; empero
no altera la relación subyacente entre las partes derivada de la obligación
garantizada por el derecho real que subsiste hasta su extinción, por lo que resulta
pasible de ser ejecutada bajo las reglas y procedimiento propios del derecho común
(Fernández-Gómez Leo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial" Buenos
Aires, 1988, Tº III, p. 458). Empero, aún perdido el privilegio prendario, la vía
intentada no puede verse perjudicada (arg. arts. 520 y 523 CPCC) (CNCom., sala
E, "Plan Ovalo SA de Ahorro para Fines Determinados c. Gaspar, M.", del
17/8/2006)(1046).
III. Según el art. 23 dec.-ley 15.348, "la caducidad de la inscripción opera por el
transcurso de cinco años desde la fecha de inscripción salvo renovación...". En tal
616

sentido, siendo que tal, precisamente es la defensa que opusieron los defendidos al
contestar demanda, por expresa disposición legal, cabe atender la excepción de
caducidad de la inscripción del certificado. Así pues, acaecida la perención de la
inscripción en el registro prendario, que opera vencidos los cinco años conforme lo
establece el art. 23 cit. sin renovación, el derecho real fenece ipso iure. El acreedor
pierde el derecho de preferencia y de persecución, así como la acción prendaria y
todos sus beneficios, sin afectar la obligación principal. Por tanto y en definitiva, en
el caso, procede admitir la defensa, desde que el juicio se inició con base en el
certificado prendario; ello, claro está, sin perjuicio del derecho del actor de promover,
en su caso, con sustento en el contrato de mutuo, el juicio ejecutivo correspondiente.
(Del voto en disidencia de la Dra. Tevez)(1047).
f) Caducidad de la inscripción. Ejecución. Contrato afianzado.

Efectos
La caducidad de la garantía prendaria, acarrea la pérdida de la facultad de
promover el proceso especial de ejecución previsto por el art. 600 CPCC y la ley
12.962, así como del consiguiente privilegio, más no obsta a que la deuda sea
perseguida a través de los procedimientos de una simple ejecución, pues no hace
perder al deudor su calidad de tal (conf. esta CNCom., sala E, 26/3/1998, "The First
Bank of Boston c. Gardella, B."). Es que, la anotación del contrato en el Registro
respectivo obra únicamente para los terceros, por lo tanto aquél tiene, aún decretada
la caducidad de la garantía prendaria, eficacia entre los subscriptores respecto de
los cuales conservan plena vigencia los derechos y obligaciones que emergen del
contrato (conf. Cámara, "Prenda con Registro o Hipoteca Mobiliaria", pp. 333 y ss.),
conforme claramente lo dispone el art. 4° ley cit. Por ende, la caducidad de la prenda,
no importa que el contrato haya perdido validez, o que no sean aplicables las
cláusulas relativas a las fechas de vencimiento, caducidad de los plazos y mora,
estipuladas en dicho documento, suscripto por las partes(1048).
g) Caducidad de la prenda. Subasta. Designación de martillero

Improcedencia
Corresponde desestimar la petición de la parte actora tendiente a designar el
martillero propuesto para realizar una subasta, por cuanto si bien de los términos del
art. 31ley 12.962 surge claro que la designación de martillero por parte del acreedor
prendario es una cuestión librada a la voluntad de las partes, que pueden así
disponerlo o dejarlo a la decisión del tribunal, con fundamento en la plena vigencia
del principio dispositivo normado por el art. 1197Código Civil, de que no corresponde
al órgano jurisdiccional introducir limitación al ejercicio de dicha facultad de proponer
martillero, pactado en favor del acreedor en el contrato prendario, mientras no
resulten incumplidos los requisitos de matriculación y no aparezca afectado en otra
forma el orden público (Muguillo R. A., "Prenda con Registro", Buenos Aires, 1997,
p. 208); sin embargo —en el caso— el contrato prendario se encuentra vencido y al
encontrarse caduca la inscripción de la prenda, la actora ha perdido los beneficios
allí acordados, como ser la facultad de proponer martillero, debiendo estarse a lo
previsto en el Código ritual (cfr. CNCom., sala A, "Plan Ovalo SA de Ahorro p/f
Determinados c. Pugliani D.", 18/9/2007)(1049).
617

h) Pedido de presentación certificado contable. Apercibimiento
de deserción. Procedencia
Corresponde confirmar la resolución del magistrado a quo en cuanto ordenó a la
actora adjuntar una certificación contable de la deuda bajo apercibimiento de tener
por desistida la ejecución prendaria. Ello pues, si bien no constituye requisito para
promover una ejecución prendaria el "certificado contable" de la deuda que
registraría la deudora, pues este solo resulta exigible en caso de ejecutarse el
reajuste en forma separada del capital inicial (art. 4º, ley 21.309), lo cierto es que,
en el caso, la situación resulta asimilable a aquéllas en que se pretende el reajuste
de la deuda, pues se ha denunciado la cesión del crédito y la imposibilidad de
conocer la fecha de mora de lo que se deriva que no resulta suficiente el título
originario en el cual se constituyó la obligación (arts. 26 y 29, dec.-ley 15.348/1946)
(CNCom., sala E, in re "Toyota Credit Argentina SA c. Moreyra, V." del 27/4/2007)
pues dada la existencia de la aludida cesión se requiere la cuestionada certificación
como si se ejecutara el reajuste en forma separada(1050).
i) Domicilio constituido en el contrato. Naturaleza y efectos

I. Aun cuando el domicilio indicado en el contrato prendario haya sido determinado
con carácter de "especial" lo cierto es que, en general, las constancias del certificado
de prenda con registro, no importan instrumentos públicos en sentido propio, al
menos desde el punto de vista de la eficacia que a tales instrumentos acuerda el art.
993Código Civil, respecto de la existencia de los hechos que el oficial público dice
ocurridos en su presencia o declara haber sido cumplidos por él mismo(1051).
II. El certificado en cuestión, en cambio, es integrado previamente y luego
inscripto en el Registro de Créditos Prendarios, por lo que la expresión de voluntad
del otorgante no ha pasado ante el oficial público del Registro, siendo que, en rigor
lo único constitutivo del instrumento público propiamente dicho es la constancia de
inscripción en sí misma, de modo tal que la anotación registral de la prenda no tiene
la virtualidad de mudar la naturaleza del documento prendario; no convierte en
instrumento público ni permite atribuir plena fe a las enunciaciones consignadas en
él, continuando siendo un instrumento privado con fecha cierta (cfr. esta CNCom.,
sala C, "Circulo de Inversores SA c. Imbe I.", 12/7/1989)(1052).
III. La calificación de domicilio constituido solo corresponde al domicilio procesal
o ad litem, fijado a los efectos del proceso conforme el régimen establecido en el art.
40, LPR que no puede ser asimilado al domicilio especial consignado en el contrato
prendario (cfr. esta CNCom., sala E, in re "Roatta, D. S. c. Astilleros Puerto Deseado
SA" del 17/5/1988; íd., sala E, causa Nº 259.044). En efecto, ha de repararse en que
la anotación registral de la prenda no tiene la virtualidad de mudar la naturaleza del
documento prendario, que sigue siendo un instrumento "privado" no obstante la
intervención del registrador. Por ende, dicha registración no lo convierte en
instrumento público ni permite atribuir plena fe a las enunciaciones en él
consignadas, pues la intervención del oficial público se limita a lo concerniente a la
registración del contenido del instrumento, sin que quepa atribuir plena validez a las
618

cláusulas que contiene (Llambías, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, Tº II,
pp. 418 y ss.)(1053).
IV. Síguese de ello que al domicilio constituido en el contrato de prenda debe
asignársele la misma virtualidad del domicilio especial o convencional consignado
en cualquier otro instrumento privado frente al traslado de la demanda (esta
CNCom., en pleno, 23/5/1956, "Horvath, S. c. Frankreijh, J."; CNCiv., en pleno,
10/6/1954, "Cano de Piazzini c. Mc Govern de Ventureyra"), siendo por tanto
improcedente asimilarlo a un domicilio ad litem mientras las firmas respectivas no
se encuentren reconocidas (esta CNCom., sala C, "Círculo de Inversores SA c. Imbe
I.", 27/12/1989; íd., "Círculo Cerrado SA c. José Albarracín", 27/3/1991; íd., sala B,
"Círculo Cerrado c. Frigorífico Cumini y otro", 6/11/1995; íd., 22/12/1997, "Banco
Florencia SA c. Gatti, E."; íd., 26/9/2000, "Plan Rombo SA de Ahorro para fines
determinados c. Peralta, H. D. y ot."; íd., sala E, "Círculo de Inversores SA c. Causa
R", 9/3/1990)(1054).
j) El secuestro en la ejecución prendaria. Admisibilidad. Fines

Si bien el art. 29 dec.-ley 15.348 solo contempla, en la hipótesis de promoverse
ejecución prendaria, la traba inmediata de embargo sobre el bien pignorado, en la
práctica se ha incluido al secuestro como medida cautelar en ocasión de
despacharse la ejecución. Es que, cuando se ejecuta la obligación prendaria, el
principal objeto del embargo es precisamente el secuestro, porque la afectación de
los bienes al pago de la deuda, su individualización e indisponibilidad, ya existen en
virtud del contrato y la ley, de manera que el embargo por sí solo no añade
absolutamente nada a la garantía preexistente. Va de suyo, entonces, que se
secuestra para impedir la degradación, ocultamiento del bien o, incluso, su
enajenación a un adquirente de buena fe contra el que no se da acción persecutoria
(cfr. CNCom., sala A, "Abble Argentina SA c. Centro de Tomografía Computada
Adrogué SA del 4/9/2007)(1055).
k) Secuestro obtenido por institución oficial o bancaria. Efectos

Resulta procedente denegar un recurso tendiente a que se libren oficios a la
Secretaría de Transporte de la Nación a efectos de que tome nota de que en autos
se decretó el secuestro del vehículo objeto del contrato de leasing que vinculara a
las partes. Ello así en tanto el secuestro ordenado en autos fue concedido con miras
a satisfacer el interés particular del peticionante y teniendo en cuenta que es carga
de la parte realizar las averiguaciones y diligencias necesarias para localizar el bien
afectado al leasing, no corresponde la anotación del secuestro en las dependencias
referidas cuya competencia y atribuciones no alcanzan a la pretensión del recurrente
(conf. art. 6°, ley 24.653, de Transporte Automotor de Cargas). Por ello, no puede el
acreedor agraviarse por la denegatoria del libramiento de oficio solicitado a tal fin,
dado que su petición excede el trámite asignado a la causa en los términos de la ley
de contrato de leasing(1056).
619

l) Procedimiento de secuestro del bien prendado. Suspensión
por fallecimiento de la deudora. Dictado medida de no innovar.
Procedencia
I. Procede la medida de no innovar dispuesta por el magistrado de grado,
suspendiendo el remate del automotor secuestrado en los términos del art. 39, ley
12.962: cuando —como en el caso— si bien el trámite se habría agotado con su
cumplimiento, en el ínterin los sucesores de la accionada denunciaron su
fallecimiento. Y si bien el banco ejecutante tuvo conocimiento del fallecimiento de la
demandada como consecuencia de la denuncia por parte de la aseguradora, ello no
impedía la acción promovida pues el contrato prendario fue suscripto por aquella y
por un codeudor, lo cierto es que se denunció y la acción se promovió únicamente
contra la deudora(1057).
II. Derívase de ello que el banco inició esta ejecución urgente a sabiendas del
fallecimiento de la codeudora y como consecuencia de no poder percibir las cuotas
pertinentes de la cuenta que oportunamente abriera la hoy causante en la institución
bancaria, no por falta de fondos sino porque los mismos estaban afectados a la
sucesión de aquella. Desde esta óptica, colígese entonces que el obrar del banco
no merece el resguardo procesal que otorga el citado art. 39 Ley de Prenda, y el
Tribunal no puede, so pretexto de aferrarse a la letra de la norma, ignorar la denuncia
formulada por los herederos. No cabe obviar que la decisión adoptada no cercena
derecho alguno del ejecutante pues eventualmente puede, siguiendo su línea
argumental y en caso que corresponda, ocurrir por la vía de la ejecución prendaria
respecto del otro co-deudor(1058).
m) Procedimiento de secuestro. Perención de instancia.

Procedencia
Procede decretar la perención de la instancia en una demanda de secuestro
prendario, toda vez que su inicio origina la apertura de una instancia que genera
actos procesales tendientes a la obtención de la finalidad perseguida; ello así pues,
la existencia de litigio no es consustancial al concepto de instancia (cfr. Palacio,
"Derecho Procesal Civil", Tº IV, p. 220, 1972), y en la medida que en la causa
transcurra el plazo el art. 310-2º CPCC, desde el último acto impulsorio hasta la
declaración respectiva, cabe declarar la caducidad(1059).
n) Pretensión de reinscripción de la prenda. Procedencia. Orden

judicial
I. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 23 dec.-ley 15.348/46 el actor tiene derecho
a que el juez ordene la reinscripción del contrato prendario por el término de cinco
años todas las veces que fuere necesario, siempre que tal solicitud sea efectuada
con anterioridad al vencimiento del término de caducidad. Así, en función de lo
dispuesto por la normativa antes citada, cuando la prenda es base de un proceso
tramitado bajo art. 39, ley 12.962: y ya ha sido reinscripta —en el caso— el actor
tiene derecho a todas las nuevas reinscripciones que fueran de menester, mas
necesita —en cada caso— una orden judicial (cfr. CNCom, sala A, 31/10/2006,
"Volkswagen Cía. Financiera SA c. Pertiñez, J."; íd., sala E, 25/2/2008, "Banco de
620

Servicios y Transacciones SA c. Rodríguez W."; íd., sala D, 13/3/2009, "V.W. Cía.
Financiera SA c. Zoloa M.C."). Ello así, a excepción de que el acreedor sea alguno
de los entes mencionados en el art. 39, dec.-ley 12.962, quienes pueden reinscribir
la prenda extrajudicialmente acompañando copia simple del aviso de remate
previsto por el art. 585, Código de Comercio, lo cual no resulta posible en la especie
en tanto no existe constancia de que la unidad gravada hubiere sido secuestrada.
Por lo cual, dado que la finalidad de la pretensión esbozada reinscripción del
contrato prendario deriva de la previsión normativa transcripta con anterioridad,
corresponde su reinscripción(1060).
II. Tratándose el presente de un secuestro prendario, entiendo que cabe rechazar
la solicitud de la parte actora tendiente a la reinscripción del contrato prendario base
de autos. Ello así, en tanto estas actuaciones tienen un objeto acotado al
procedimiento instituido por el art. 39ley 12.962, destinado a preparar —secuestro
mediante— la venta privada del bien sobre el cual reposa la garantía invocada, lo
cual agota la finalidad de este particular trámite. En tal contexto, estimo que no
corresponde conferirle al acreedor prendario autorización para efectuar la
reinscripción pretendida en el marco de un secuestro prendario (cfr. CNCom., sala
C, 21/9/2007, "Banco de Servicios y Transacciones SA c. Arce R"). (Del voto en
disidencia del Dr. Ojea Quintana(1061).
ñ) Secuestro. Conversión en ejecución prendaria. Procedencia

I. Procede revocar la decisión que rechazó la conversión de la presente acción en
ejecución prendaria, con fundamento en que el objeto por el cual fue iniciada se
hallaba consumido como consecuencia del secuestro efectivizado. Es que, en el
caso, y dado que la entidad acreedora no ha percibido la totalidad del crédito del
producido de la venta del bien prendado, júzgase que en virtud de la subrogación
real producida sobre ese monto pendiente de satisfacción la recurrente se halla
habilitada para ejecutar al deudor prendario, con arreglo a las disposiciones del dec.-
ley 15.348/1946 (conf. CNCom., sala E, 31/5/2010, "Fiat Crédito Comp. Finan. SA
c. Achaga, G."; íd., sala A, 24/6/2010, " Fiat Crédito Comp. Finan. SA c. García,
H.L."; íd., sala F, 10/11/2009, "Toyota Cía. Finan. de Argentina SA c. Baigorria, V.
D.")(1062).
II. En consecuencia, no mediando prohibición legal, la petición de conversión de
este trámite al de ejecución debe juzgarse admisible por razones de economía
procesal, evitándose así la duplicación innecesaria de actuaciones, sin que pueda
advertirse afectación alguna del derecho de defensa de las partes (conf. CNCom.,
sala D, 13/2/2003, "Volkswagen Compañía Financiera SA c. Areco, L. M."; íd.,
19/12/2002, "Volkswagen Compañía Financiera SA c. Lena, E. R."; íd., 17/8/2001,
"Banco Bansud SA c. Urra Torres, E."; íd., sala C, 19/10/2001, "Banco Río de la
Plata SA c. Embón, M. E.", entre otros)(1063).
III. Cuando —como en el caso— se denuncia el agotamiento del objeto del
proceso originario por haber fracasado la orden de secuestro y el acreedor no puede
instar la vía especial de la ejecución prendaria, procedimiento sumarísimo donde su
promotor goza de ciertas prerrogativas particulares y su contrario tiene un menor
elenco de excepciones, porque la prenda se encuentra caduca, esta última
circunstancia no le impide al acreedor obtener la transformación del secuestro
prendario en juicio ejecutivo. Lo propio corresponde resolver si una vez concluido el
secuestro prendario nada obsta a su transformación en ejecución prendaria, en tanto
621

razones de economía procesal autorizan dicho temperamento, habida cuenta que,
con tal proceder, se evita la duplicación innecesaria de actuaciones y no se afecta
el derecho de defensa de las partes ni los extremos materiales del caso (cfr. art. 34,
CPCC; CNCom, sala A, 30/6/2004, "ING Bank NV c. Old Transport SA"; 27/8/2009,
"Fiat Crédito Compañía Financiera SA c. Donadio, S. E."; 24/6/2010, "Fiat Crédito
Compañía Financiera SA c. García, H. L.", entre otros)(1064).
o) Ejecución prendaria. Excepción de litispendencia. Improcedencia

La excepción de litispendencia es inadmisible en el marco de la ejecución
prendaría, pues no está prevista en la enumeración de las excepciones realizada
por el art. 30 dec.-ley 15.348/1946. Eventualmente, un planteo de esa índole solo
resultaría procedente en juicio ejecutivo cuando existe otro proceso entre las
mismas partes por la misma causa o título, que tramite por la misma vía (cfr.
CNCom., sala E, "Consorcio Talcahuano 776/8 Esq. Av. Córdoba 1308", del
22/6/1995; íd., "Comercio Exterior Latitud Sur SA", 12/11/1992, y sus citas)(1065).
p) Ejecución prendaria. Tercería. Adquirente de buena fe

El tercero adquirente de un vehículo puede alegar su buena fe, siempre que
ignore, en el momento de adquirir el bien, que el enajenante no es dueño o que el
bien estaba pignorado, en tanto en el registro no conste ninguna de estas hipótesis.
Así, si existe una fuga registral, la errónea aseveración sobre el estado jurídico del
bien o en su caso la omisión de información respecto de la cosa objeto de una
transacción, el tercer adquirente no puede ser perseguido por el acreedor prendario,
de conformidad con el art. 41, ley 12.962, pues la existencia de la prenda fue
desconocida para aquél, por un hecho ajeno a su propia voluntad, habida cuenta
que cumplimentó los requisitos normales para asegurarse la bondad del estado
jurídico de la cosa adquirida (R. A. Muguillo, "Régimen general de la prenda con
registro, Buenos Aires, 1984, arts. 38 y 41)(1066).
q) Título inhábil. Redargución de falsedad: Desconocimiento de

firmas del certificado prendario registrado. Improcedencia
La alegación vertida acerca de la falsedad de las firmas contenidas en el contrato
prendario, constituye una circunstancia insusceptible de tratamiento a través de la
redargución del instrumento público, puesto que no concierne a la sinceridad del
oficial, sino a hechos no acontecidos en su presencia, de cuya autenticidad el
interviniente no dio fe, ya que su actuación se limita —exclusivamente— a la
registración del documento (en igual sentido: CNCom., sala C, in re "Plan de Planes
SA de Ahorro c. Tanco, O.", del 28/8/1990). Ello es así, pues la anotación registral
de la prenda no tiene la virtualidad de mudar la naturaleza del documento prendario;
no lo convierte en instrumento público ni permite atribuir plena fe a las enunciaciones
consignadas en él; continuará siendo un instrumento privado con fecha cierta (en
igual sentido: CNCom, sala C, in re "Sciammarella, E. c. Zuchelli, H.", del 6/7/1998;
622

sala A, in re "Fiat Auto S.A. de Ahorro p/f Deter. c. Gregov, E.", del 16/11/2006; sala
A, in re "HSBC Bank Argentina SA c. Barrionuevo, C.", del 8/11/2007)(1067).
r) Venta privada. Secuestro (art. 39, LPR). Intervención del

acreedor prendario. Admisibilidad. Cesión no inscripta
Quien promueve una acción en los términos del art. 39ley 12.962 debe ser el
acreedor prendario, que en el supuesto de autos, es aquél que surge del contrato
prendario debidamente inscripto. En consecuencia, siendo que la cesión denunciada
no ha sido inscripta, conforme lo requiere el art. 24ley 12.962, ésta no autoriza a la
supuesta cesionaria a promover una acción en los términos del art. 39 en
cuestión(1068).
s) Secuestro fracasado. Transformación ejecución prendaria

I. Cabe revocar la resolución de grado que rechazó la ejecución, por considerar
que en el secuestro prendario no fue comprobada la inviabilidad de la orden de
secuestro. Ello así, pues de la vista de las actuaciones, se desprende que la
diligencia de secuestro allí ordenada arrojó resultado negativo. De tal modo, resulta
procedente que frente al fracaso del aludido secuestro prendario se transforme —o
en el caso se impulse un nuevo proceso— tendiente a ejecutar la deuda prendaria,
pues la ley no ha previsto como requisito previo a despachar tal ejecución la renuncia
expresa a la orden de secuestro (arg. arts. 29 y 39 decreto-ley 15.348/1946). Ello no
implica perjudicar el derecho de defensa de las partes, pues la ejecución que aquí
se siga deberá respetar la bilateralidad que la propia ley establece (art. 29 cit.)
citándose de remate al deudor. De allí que tal como se admite la "conversión" del
secuestro en la ejecución prendaria cuando la orden ha fracasado, nada impide que
en similar situación se inicie la ejecución en cuestión, considerándose finalizado
(rectius: agotado) el objeto del proceso de secuestro prendario, debiendo tomar nota
de tal extremo ambos magistrados intervinientes(1069).
t) Intervención del titular del bien prendado. Admisibilidad

I. Cabe revocar la resolución del juez de grado en cuanto desestimó in limine la
pretensión del titular dominial del rodado prendado tendiente a que se declare la
caducidad del gravamen prendario y el levantamiento de la orden de secuestro. Ello
así, pues si bien estas actuaciones tienen un objeto acotado estrictamente lo
preceptuado por el art. 39, ley 12.962 destinado a preparar la venta privada del bien
sobre el que reposa la garantía invocada y se ha dicho que en ello se agota la
finalidad de este particular trámite, lo cierto es que el planteo efectuado por el
recurrente tiende a cuestionar la validez misma del título presentado para
viabilizarlo(1070).
II. De tal modo, no cupo desestimar en forma liminar la cuestión sin analizar la
actual existencia de los requisitos necesarios para mantener la orden de secuestro
en la que se basa el objeto de este procedimiento. Y no obsta a ello que el recurrente
623

no sea parte en estas actuaciones pues su calidad de titular del rodado legitima su
pretensión de levantamiento del secuestro. Por tanto el planteo del recurrente debe
ser analizado por el juez a quo(1071).
u) Secuestro. Conversión en ejecución. Procedencia

Cabe revocar el decreto que denegó la petición de transformar el secuestro
prendario en ejecución prendaría, pues no mediando inhabilitación legal la petición
de conversión de este trámite al de ejecución debe entenderse admisible por
razones de economía procesal, evitándose así la duplicación innecesaria de
actuaciones, sin que pueda verse afectación alguna del derecho de defensa de las
partes. (Conf. este tribunal, sala C, 19/10/2001, "Bco. Río de la Plata SA c. Embón,
M. E."; sala D, 17/8/2001, "Bco. Bansud SA c. Urra Torres, E.", íd., 19/12/2002,
"Volkswagen Cía. Finan. SA c. Lena, E. R.", íd., 13/2/2003, "Volkswagen Cía. Finan.
SA c. Areco, L. M.", entre otros); dado que si la entidad financiera accionante no ha
percibido la totalidad del crédito del producido de la venta del bien prendado, en
virtud de la subrogación real producida sobre ese monto pendiente de satisfacción,
la recurrente se halla habilitada para ejecutar al deudor prendario, con arreglo a las
disposiciones del (arg. art. 3º y s. dec.-ley 15.348/1946)(1072).
v) Venta privada. Procedimiento. Perención. Procedencia

I. La perención de la instancia en una demanda de secuestro prendario resulta
procedente, toda vez que su inicio origina la apertura de una instancia que genera
actos procesales tendientes a la obtención de la finalidad perseguida; ello así pues,
la existencia de litigio no es consustancial al concepto de instancia (cfr. Palacio,
"Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1972, Tº IV, p. 220), y en la medida que en
la causa transcurra el plazo el art. 310 CPCC, desde el último acto impulsorio hasta
la declaración respectiva cabe declarar la caducidad (cfr. CNCom, sala B, "Citibank
NA c. Seren, H. R.", 27/4/1998 y antecedentes allí citados; CNCom., sala C, "Banco
Macro SA c. Velucci, A.", 7/4/2000)(1073).
II. La perención de actuaciones de esta índole es improcedente; pues el secuestro
previsto en el art. 39, LPR, importa la prerrogativa del acreedor de obtener el bien
pignorado a fin de proceder a la venta extrajudicial del bien por la vía prevista por el
art. 585, CPCC; la diligencia se deberá cumplir sin que medie contradictorio del
deudor, a quien tampoco se le admite recurso alguno, lo que revela la inexistencia
de instancia propiamente dicha (cfr. Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación", Tº II, p. 499); además, en caso de optar el acreedor por la venta judicial
del bien, deberá acudir a la ejecución prendaria, diversa del secuestro, que
contempla la participación del deudor y resulta, en consecuencia, susceptible de
caducar. (Cambio de criterio: 14/8/1995, Banesto Banco Shaw SA c. Sallies, M.")
(De la disidencia del Dr. Sala)(1074).
w) Reinscripción de la prenda. Orden judicial. Presupuestos
624

En función de lo dispuesto por el art. 3º, de la ley 12.962, cuando la prenda es
base de un proceso tramitado bajo el régimen del art. 39, de la ley 12.962: y ya ha
sido reinscripta, el actor tiene derecho a todas las nuevas reinscripciones que fueran
menester, mas necesita —en cada caso— una orden judicial (cfr. Cámara, H.,
"Prenda con Registro o Hipoteca Mobiliaria", Buenos Aires, 1984, p. 358); salvo que
excepcionalmente el acreedor sea alguno de los entes allí mencionados, quienes
pueden reinscribir la prenda extrajudicialmente acompañando copia simple del aviso
de remate previsto en el art. 585Código de Comercio; Es decir, hasta que no logren
secuestrar la unidad gravada esos acreedores no estarán en condiciones de obtener
la reinscripción de la prenda en forma privada, siendo en tales casos necesaria
también la orden judicial (cfr. CNCom, sala E, 25/2/2008, "Bco. de Servicios y
Transacciones SA c. Rodríguez W.")(1075).
SECCIÓN VII. CARTAS DE PORTE
106. Introducción aclaratoria

Se tiene en cuenta, como en varias de nuestras obras recientes, que no hay que
olvidar que el texto legal considerado es aplicable a los casos que pueden promover
controversias judiciales por algunos años, pero como ha sido reemplazado por
textos del Código Civil y Comercial sancionado en el año 2015, realizamos aquí una
suerte de exposición conjunta de unos y otras.
Asimismo es oportuno observar tal criterio expositivo, a los fines de una buena
comprensión del tema, realizando las comparaciones legales, pero
fundamentalmente dogmáticas con los textos y principios, anteriores a las nuevas
reglas legales sancionadas.
107. Concepto. Caracterización. Aptitudes y funciones
a) Concepto
La carta de porte es un título valor representativo de las mercaderías(1076) o
cosas(1077) trasportadas, que otorga a su portador legitimado el derecho de disponer
de ellas durante su traslado, recibirlas y retirarlas en el lugar de destino, de acuerdo
con las condiciones establecidas literalmente en el mismo documento y con las
referencias que en él se haga al contrato de trasporte del cual deriva.
La doctrina, en general, coincide en sostener que la naturaleza de la carta de
porte es la de un título valor(1078) en razón de estar informado por los caracteres
esenciales de esos documentos —v.gr., necesidad(1079), literalidad y autonomía—,
pues la carta de porte, una vez creada, resulta título legal del contrato de trasporte
suscrito entre el cargador y el acarreador (o porteador).
625

b) Caracteres esenciales
La carta de porte habilita a su portador legitimado a ejercer todos los derechos
representados en ella, y su tenor escrito es el que decide sobre todas las
contingencias que ocurran con motivo del trasporte, sin admitir más excepciones
que la de falsedad o error involuntario (art. 167, apart. 1, in fine)(1080).
Se ratificó el carácter literal del derecho (art. 168, Código de Comercio) al
establecerse que cualquier estipulación particular que no conste en la carta de porte
será de ningún efecto para con el tercero destinatario o legítimo tenedor. Es decir,
como señalamos al desarrollar la teoría general de los títulos valores(1081), si la
"estipulación particular" a la que se haga referencia, no está literalizada en la carta
de porte, no tiene ningún efecto frente al portador legítimo, tercero de buena fe, con
prescindencia del posible acuerdo entre el cargador y el porteador, si de este hubiera
sido referido en la carta de porte(1082).
Por otra parte se estableció también el principio de autonomía del derecho cartular
representado en la carta de porte, en tanto título valor, toda vez que su portador
legitimado no puede ver enervado sus derechos por excepciones extracartulares
que el porteador pueda oponer a su anterior poseedor, ni puede alegar que los
objetos mencionados en la carta de porte han sido descargados en otro lugar por
orden del cargador o del destinatario (arts. 191, 195 y conc., Código de Comercio, y
art. 1284, Código Civil y Comercial)(1083).
c) Aptitudes y funciones
La carta de porte es un documento constitutivo-dispositivo con respecto al
derecho sobre los objetos que se debe transportar(1084). Como lógica consecuencia
de las aptitudes atribuida por la doctrina a la carta de porte en tanto título valor (art.
1298, Código cit.) el transportista cuando hubiera el librado el "segundo ejemplar de
la carta de porte"(art. 1299, Código Civil y Comercial) o la "guía" (art. 1300, Código
cit.,) solo el portador legitimado de cualquiera de dichos documentos tiene la
disposición de la carga y puede impartir instrucciones al transportista, las que se
debe anotar en el instrumento y ser suscriptas por el transportista" (art. 1303, Código
cit.).
Con la finalidad de cumplir con las obligaciones contractuales se debe poner la
carga a disposición del destinatario en el lugar, en el plazo y con las modalidades
convenidas, porque al emitir la carta de porte, consta en ella las cláusulas
compromisorias asumidas, en el respectivo contrato de transporte. Finalmente, a
carta de porte debe ser dada al transportista o comisionista, contra entrega por este
de la carga transportada (arts. 1301 y 1305, Código Civil y Comercial).
Sin embargo, si no se ha extendido el segundo ejemplar de la carta de porte ni la
guía, el cargador tiene la disposición de la carga y puede modificar las instrucciones
dadas al transportista, con obligación de reembolsar los gastos y resarcir los daños
derivados de ese cambio (art. 1301, Código Civil y Comercial).
Queda por señalar que como título valor que es, la carta de porte puede, también,
cumplir funciones probatorias(1085). Esta aptitud se ve singularizada legalmente
626

cuando se la vigoriza, disponiendo que si bien su libramiento no atañe a la existencia
del contrato de transporte, que puede ser probado por cualquier medio de prueba
(arts. 165, 208 y 209, Código de Comercio y 1296 y ss., Código Civil y Comercial)
debe quedar claro que existiendo la carta de porte, la prueba de testigos que
pretenda neutralizarla es ineficaz frente a ella (art. 1019, Código cit.)(1086).
108. Documentos utilizables. Contenido y finalidad
a) Carta de porte
El nuevo Código Civil y Comercial, como es de toda lógica, establece que la carta
de porte es el documento que "el transportista tiene derecho a requerir del cargador
que lo suscriba y que contenga las indicaciones enunciadas en el art. 1296 Código
cit.", describiendo el contenido de la carga, identificar los bultos externamente,
presentar la carga con embalaje adecuado, y las estipulaciones convenidas para el
transporte, determinando que su emisión por el transportista importa haber recibido
la carga descripta y sucinta por el cargador.
b) Segundo ejemplar de la carta de porte

Sin embargo, las nuevas reglas legales que rigen la especie, disponen que el
cargador tiene derecho a exigir al porteador que suscriba y le entregue una copia de
la carta de porte. Este documento, denominado legalmente como segundo ejemplar
de la carta de porte, puede ser nominativo, a la orden o al portador.
Si el transportista emite el segundo ejemplar de la carta de porte a la orden, los
derechos del contrato frente a aquél son transmisibles por endoso (art. 1299, Código
Civil y Comercial).
c) Guía
Si el transportista no ha emitido la carta de porte, por hipótesis, no existe un
segundo ejemplar de la carta no creada, ni emitida, en tal caso el cargador tiene
derecho a exigir al transportista que le entregue un recibo de carga, que la ley
denomina "guía", que debe ser emitida con mismo contenido de la carta de porte
(arts. 1299 y 1300, Código Civil y Comercial).
627

La carta de porte generalmente es emitida con motivo de la concertación de un
contrato de trasporte de mercaderías o cosas. Contrato que queda concertado
"cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas
o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar
un precio o flete" (art. 1280, Código Civil y Comercial). Empero, como se dijo ut
supra a la luz de las normas legales que rigen la emisión es facultativa (art. 165,
apart. 1º, Código de Comercio y 1298 a 1302, Código Civil y Comercial), sin embargo
cuando la carta de porte ha sido emitida, es la prueba legal del contrato transporte,
y por ello en virtud de su contenido son decididas todas las cuestiones entre
cargador y porteador (art, 167, Código de Comercio)(1087). En su condición de título
valor causal e incompleto se debe hacer referencia literal y expresa del contrato que
le sirve de sustento causal (o subyacente)(1088).
El carácter facultativo de la emisión de la carta hace que su inexistencia no obste
al perfeccionamiento del contrato de transporte, que es consensual y torna
indispensable, para el cargador, la necesidad demostrar que ha entregado las
mercaderías al porteador en el caso de que éste negare esa circunstancia(1089).
110. Requisitos formales. Carácter

Los requisitos formales que puede contener la carta de porte son enumerados
genéricamente, en normas legales con carácter meramente enunciativo (arts. 165 y
166, Código de Comercio y arts. 1298 y 1299, Código Civil y Comercial)(1090). De ello
se desprende que las partes pueden acordar otros requisitos extrínsecos —según
los caracteres específicos del contrato de transporte que lleven a cabo—, así como
que la falta de alguna de las formalidades puntualizadas no implica la nulidad del
contrato(1091). A lo sumo, podría suceder que la omisión de alguno de los enunciados
en la carta de porte, la tornara ineficaz como título valor y válido, simplemente, como
medio de prueba(1092). Empero esta conversión sustancial, constituye una cuestión
de hecho que deberá apreciar el juez en cada supuesto a justiciar y de acuerdo con
las circunstancias de cada caso(1093).
Generalmente tales requisitos formales son:
a) Lugar y fecha de emisión de la carta de porte(1094);
b) Nombres y apellidos del cargador y del porteador(1095), o del comisionista de
transporte(1096);
c) Nombre y domicilio del destinatario, que es la persona a quien o a cuya orden
será entregadas las mercaderías despachadas. El cargador se pudo indicar a sí
mismo como destinatario(1097); en tal caso, aunque se trate de una misma persona,
a los efectos del contrato de transporte son jurídicamente, distintas y diversas(1098).
d) Especificación si la carta de porte es al portador, a orden o nominativa(1099).
e) La descripción de los efectos o mercaderías; su calidad genérica, peso,
medida, cantidad de bultos; sus marcas exteriores, clase, y si estuviesen embaladas
la calidad del embalaje (arts. 165, inc. 2, 175 y 178, Código de Comercio);
f) El importe del flete, y si el mismo fue pagado (porte pagado) o si será pagado
por el destinatario (porte debido) (art. 165, inc. 3º, Código de Comercio);
g) El plazo dentro del cual se debe verificar la entrega de los efectos transportados
(arts. 165, inc. 4º, 162 y 187, Código de Comercio).
628

h) Toda otra circunstancia que haya entrado en el contrato de transporte (art. 165,
inc. 5º, Código de Comercio); por ejemplo: designación o descripción del itinerario
(art. 186)(1100), cláusulas penales por inejecución o retardo (art. 189, apart. 1º, Código
de Comercio), documentos que acompañan la mercadería durante el viaje(1101),
indicación de seguros constituidos sobre los efectos transportados, mandato al
porteador —si lo hubiera— para el cobro del precio de las mercaderías(1102).
i) La firma autógrafa del cargador en el original que ha de emitir y entregar al
porteador, y la firma autógrafa del porteador en el ejemplar a ser librado por el
porteador al cargador a petición de este último (art. 165, apart. 1º, Código de
Comercio)(1103).
Hay que señalar dos cuestiones.
Por un lado, que se ha reglamentado específicamente la representación en el
transporte sucesivo, habiéndose establecido que cada transportista sucesivo tiene
el derecho de hacer constar en la carta de porte, o en un documento separado, el
estado en que ha recibido las cosas transportadas. Y en tal caso el último
transportista representa a los demás para el cobro de sus créditos y el ejercicio de
sus derechos sobre las cargas transportadas (art. 1318, Código Civil y Comercial).
Por otro lado, se debe tener en cuenta que en el Reglamento de Ferrocarriles (art.
237) se dispuso que los duplicados de las cartas de porte, para evitar confusiones y
facilitar su entrega, debían ser de los siguientes colores: para cargas generales,
azules; para cargas de peligro, rosas; para hacienda, verdes para carga de tarifa
especial, amarillos. Sin embargo, todos los ejemplares para la empresa podían ser
blancos.
111. Derechos que concede

Virtualmente, hemos expresado ya los derechos que la carta de porte concede a
su portador legitimado en cuanto título valor, al que han sido incorporadas
representativamente las potestades que surgen del contrato de transporte. Empero,
puntualicemos que los derechos cartáceos que emergen del título son:
a) derecho a la posesión de las mercaderías despachadas (art. 191, Código de
Comercio y art. 2422, Código Civil de Vélez, y arts. 1305 a 1307, Código Civil y
Comercial)(1104);
b) derecho exclusivo a retirar, en el lugar de destino, las mercaderías o efectos
en transporte, de acuerdo con las especificaciones que surgen del texto de la carta
de porte (art. 165, inc. 2ºCódigo de Comercio y arts. 1296/9 Código Civil y
Comercial), y
c) derecho a disponer, transferir o negociar las mercaderías trasportadas, así
como de prendarlas en garantía de algún crédito(1105), y aun el derecho a dar
contraorden, autorizada por la ley (art. 191, Código de Comercio)(1106).
112. Clases. Forma de circulación. Efectos

Bajo la legislación anterior, la carta de porte podía ser librada al portador, a la
orden o en forma nominativa, esto es, en favor de determinada persona, sin la
629

cláusula a la orden (art. 166, apart. 1º, Código de Comercio)(1107). Criterio que ha
sido mantenido por las normas incluidas en el nuevo Código Civil y Comercial (v.gr.,
art. 1299, 2º párr.).
En los dos primeros casos rigen los principios expuestos al considerar la doctrina
general sobre los títulos valores, v.gr., si la carta de porte es al portador, basta la
simple entrega manual del título valor; si se trata de una carta librada en favor de
una persona determinada con la cláusula a la orden, su ley de circulación se cumple
con la tradición del título, previo endoso de éste por parte del transmitente, en
cualquiera de las tres formas reguladas por la ley (v.gr., endoso nominativo (o
completo), en blanco o al portador(1108). En todos los casos, el nuevo tenedor del
título adquiere los derechos emergentes de él en forma autónoma u originaria(1109).
La carta de porte concebida a la orden puede ser transmitida por endoso con
cláusulas limitativas, conocidas en el derecho cambiario —por ej., "en procuración"
o "en prenda" (arts. 19 y 20, LCA) del decreto-ley 5965/1963, Ley Cambiaria
argentina)(1110)—. Estos endosos, tal como señalamos en otro lugar(1111)habilitan al
endosatario a ejercer todos los derecho, emergentes del título, dado que si bien no
tienen efectos traslativos, poseen efectos legitimantes. Es decir, el endosatario, que
puede ejercer todos los derechos emergentes del título, reconociendo la titularidad
de ese derecho en cabeza del endosante "en procuración" o "en prenda", con la sola
diferencia de que en el primer caso el endosatario actúa en interés del endosante —
su mandante—, y en el segundo caso, el beneficiario del endoso actúa en interés
propio, con la finalidad de satisfacer su crédito, garantizado por el endoso "en
prenda".
La carta de porte nominativa requiere, para su transmisión, el otorgamiento de
una cesión de crédito a las reglas vigentes del derecho común(1112). Tal como en el
caso de la letra de cambio librada con la cláusula "no a la orden", que explicamos
en otro lugar(1113).
De ello se desprende que si la carta de porte nominativa solo puede ser trasmitida
por la única vía legalmente autorizada —v.gr., la cesión de crédito—, no otorga a su
nuevo titular un derecho literal, ni tampoco autónomo. Por esa razón estamos de
acuerdo con lo afirmado por el maestro Vivante, en el sentido de que la carta de
porte nominativa no es en rigor, un título valor(1114) a diferencia de las cartas de porte
libradas al portador o a la orden, que gozan de esa condición(1115).
En nuestra opinión, y atento a las reglas vigentes la carta de porte nominativa solo
se podrá considerar como un título de legitimación(1116), en la medida en que una
vez emitida resulta el título legal del trasporte, y su presentación deviene necesaria
para el retiro de las mercaderías trasportadas. Pero en atención las demás normas
que rigen la especie —como se dijo y la doctrina preferible está de acuerdo(1117)—
al transmitir esa carta deporte, el nuevo portador del ella no obtiene un derecho, ni
literal ni autónomo, toda vez que el carácter literal se ve lesionado por la
instrumentación de la cesión en documento por separado, y el carácter autónomo,
por la vigencia de las normas legales sobre la transmisión de los derechos privados
patrimoniales regulados por el derecho común (art. 3270, Código Civil de Vélez y en
la actualidad por el art. 399, Código Civil y Comercial).
SECCIÓN VIII. CERTIFICADOS DE DEPÓSITO A PLAZO FIJO
630

113. Concepto. Regulación legal
a) Concepto
Es un título valor esencialmente a la orden emitido por las entidades financieras
autorizadas, el cual otorga a su portador legitimado el derecho literal y autónomo de
exigir, a su vencimiento, el pago del importe del capital más sus intereses
compensatorios, según las condiciones pactadas en el contrato de depósito a plazo
fijo al que hace referencia en su texto esencial.
b) Normativa aplicable
Rigen estos títulos valores, las normas contenidas en el ley 20.633 (B. O.
16/5/1974) y por expresa disposición del art. 4º: "Las disposiciones del Código de
Comercio, libro II, título X, sobre letras de cambio serán aplicables supletoriamente
a los certificados a que se refiere la presente ley".
Sin embargo hay que poner de relieve que a pesar de que la ley 20.663, en su art.
1º, inc. a), denomina a éste "certificado de depósito nominativo transferible", no se
trata de uno de los títulos designados "nominativos" en el sentido que se le dio a
esta expresión al estudiar la teoría general de los títulos valores. Más bien consiste
en uno de aquellos documentos esencialmente a la orden en que la cláusula no es
necesaria y está sobreentendida por la ley, puesto que son constitucionalmente a la
orden (arg. art. 4°, ley 20.663, y art. 12, decreto-ley 5965/1963, Ley Cambiaria
argentina)(1118).
Es decir que el término "nominativo" apunta a que deben ser librados en favor de
determinada persona (art. 1°, inc. d), pero su ley de circulación se cumple, como
título a la orden que es, con la tradición del documento, previo endoso del
transmitente sin necesidad del transfert (art. 1838, Código Civil y Comercial).
Como queda dicho, solo pueden emitir estos certificados de depósito a plazo fijo
las instituciones comprendidas en el régimen de entidades financieras vigente (art.
1°, ley 21.526).
c) Articulaciones
Las normas que deben ensamblar con las vigentes sobre el título valor que nos
ocupa:
I. Por un lado, hay señalar el art. 4°, ley 20.633, específicamente regulatoria de
estos títulos valores, hacen aplicables a ellos, en forma supletoria, las disposiciones
de la LCA (decreto-ley 5965/1963 - Ley Cambiaria argentina) concerniente a la
cambial tratta y diretta, en cuanto no resulten incompatibles con su condición de
título valor causal.
631

II. Por otro lado, hay que tener en cuenta que el nuevo Código Civil y Comercial
ratifica que cuando exista depósito bancario de dinero (art. 1390, Código cit.) el
banco depositario "debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que
se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión solo puede realizarse a
través del contrato de cesión de derechos".

La emisión de estos títulos valores reconoce como causa o relación fundamental
un contrato de depósito a plazo fijo entre el depositante, quien será el tomador (o
beneficiario) del certificado (art. 1º, inc. d), y la entidad financiera autorizada a recibir
depósitos, que será el librador del título y sujeto obligado al pago (art. 1°, incs. b) e
i).
Atento al carácter causal del certificado de depósito, en cuanto título valor
incompleto(1119) su texto esencial —que analizaremos en el número siguiente—
deberá contener necesariamente la referencia circunstanciada de su causa,
relacionando en su texto las condiciones esenciales de ese negocio subyacente por
el cual se lo emitió —v.gr., suma depositada (art. 1º, inc. e), tasa nominal y período
de liquidación de los intereses (art. 1º, inc. f), fecha de vencimiento y lugar de pago
(art. 1º, incs. g y h)—.
115. Requisitos formales

De acuerdo con el art. 1°, estos títulos deben contener, necesariamente, los
siguientes requisitos extrínsecos:
a) La denominación "certificado de depósito a plazo fijo nominativo transferible"
inscrita en el título, sin que sea necesario que integre el contexto del documento,
como lo exige, por ejemplo, el art. 1º, inc. 1º y 101, inc. 1º, Ley Cambiaria argentina
para la denominación "letra de cambio" y "vale o pagaré"(1120).
b) Nombre y domicilio de la entidad que recibe el depósito y emite el certificado;
en la práctica este recaudo se cumple consignando el domicilio de la casa matriz de
la institución emisora.
c) Lugar y fecha del libramiento del título. Imperfectamente, algunas instituciones
establecen esas circunstancian de tiempo y lugar como las del depósito, pues éste
coincide con la emisión del certificado;
d) Nombre, apellido y domicilio completos del depositante. El certificado puede
ser emitido a la orden conjunta o alternativa de más de una persona, y a pesar de
que no es un recaudo exigido por la ley, en todos los casos se consigna el número
del documento de identidad de los beneficiarios;
e) Tasa y período de liquidación de los intereses; en la práctica se consigna,
además, la tasa anual efectiva y el importe de los intereses que se percibirá al
vencimiento del certificado;
f) Fecha de vencimiento del depósito, que será aquella en la cual el certificado se
torne exigible;
632

g) Lugar de pago; por lo general, las entidades emisoras de certificados cumplen
este requisito consignando el domicilio de la casa que lo libra, pero por aplicación
analógica del art. 1º, inc. 5º, Ley Cambiaria argentina y su doctrina(1121), este recaudo
esencial queda satisfecho indicándose en sentido geográfico(1122) "la localidad,
pueblo o paraje, siempre que exista en la realidad y su designación sea precisa e
inequívoca(1123);
h) Firma de las personas autorizadas, a tales efectos, en representación de la
entidad emisora.
Si bien en la primera oportunidad que publicamos este material(1124) señalamos
que entre los requisitos formales esenciales del "certificado de depósito a plazo fijo"
debía consignar "El importe del depósito, indicando si se trata de moneda nacional
o extranjera. En este último caso, el reintegro del capital, intereses y ajustes queda
fuera del sistema de garantía establecido por el Banco Central de la República
Argentina (art. 56, ley 21.526)"(1125).
En la actualidad será necesario tener en cuenta, a los efectos que tuviere lugar,
el texto incluido en el Código Civil y Comercial, que dice en su art. 1390: "Depósito
bancario. Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al
banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma
especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del
preaviso convencionalmente previsto".
116. Circulación. Legitimación

El art. 2º de la ley 20.663 establece que estos certificados serán trasmisibles
mediante endoso, el cual deberá ser puro y simple. Toda condición a que se lo
subordine se considerará no escrita. Los endosos indicarán con precisión al
beneficiario, y no serán válidos los endosos al portador o en blanco. A tales efectos,
los certificados de depósito a plazo fijo nominativos transferibles llevan impresa, al
dorso, una suerte de fórmula de endoso nominativo (o completo)(1126), a fin de que
los transmitentes llenen los espacios en blanco con el nombre del endosatario, su
domicilio y el número de su documento de identidad, con la clara intención de cumplir
estrictamente la última parte del artículo trascrito.
Frente a ello aparece la norma contenida en el art. 4º de la ley 20.663, la cual
hace aplicable supletoriamente la LCA (decreto-ley 5965/1963, Ley Cambiaria
argentina) que también admite, como sabemos, el endoso al portador y el endoso
en blanco, y este último, con todas las alternativas que concede el art. 15, ley
cit.(1127).
En estricta aplicación de las reglas de hermenéutica jurídica, debería prevalecer
la norma específica (art. 2º, apart. 2, ley 20.663) que permite solo el endoso
nominativo (o completo), frente a las normas cambiarías que son de aplicación
supletoria en la especie. No obstante, es necesario puntualizar que en la práctica
bancaria en torno de esta última ley se observa el siguiente temperamento, que no
constituye sino la aplicación lisa y llana de la ley cambiaria(1128):
a) Los certificados son trasmitidos, normalmente, mediante endosos en blanco, y
por ende circulan como títulos al portador, esto es, efectuando su simple entrega
manual. Obviamente, ello ocurre una vez que el tomador o beneficiario ha extendido
el primer endoso, el cual, va de suyo, puede ser en blanco.
633

b) Concluida la circulación, y llegado el vencimiento del certificado, el actual
tenedor se presenta al banco emisor, donde se verifica que la firma del endosante
en blanco —por hipótesis primer endosante— se corresponde con la firma asentada
por el tomador (o beneficiario) del certificado en el duplicado retenido por la entidad,
el cual hace las veces de documentación del contrato de depósito a plazo fijo, y se
lo llena con el nombre del presentante a quien se efectúa el pago.
c) En el caso de que el certificado tenga el primer endoso en blanco y otro endoso
nominativo o completo en favor del presentante del certificado, la mayoría de los
bancos, en aplicación analógica del art. 17, 1ª parte, Ley Cambiaria argentina,
verifican que la firma del primer endoso en blanco se corresponda con la del
beneficiario del certificado, identifican al endosatario del segundo endoso (art. 3º,
apart. 2º, in fine, ley 20.663) y lo pagan sin dificultad.
Habida cuenta de lo expresado, y siendo este título valor, por definición, un
documento a la orden, a efectos de que su presentante sea considerado portador
legitimado y, por ende, sujeto habilitado para percibir su importe, deberá cumplir con
los requisitos de presentar el certificado que posee, acreditar la regular continuidad
de endosos e identificarse como beneficiario del último de éstos(1129). Verificado ello,
la entidad emisora estará en condiciones de pagar con efectos liberatorios, pues
gozará de los beneficios de la legitimación pasiva, salvo, claro está, que incurra en
dolo o culpa grave (art. 3º, apart. 3, ley 20.663, y art. 43, Ley Cambiaria argentina, y
art. 1842Código Civil y Comercial)(1130).
Resta señalar lo siguiente :
I) El endoso será puro y simple; toda condición a que se lo subordine se tendrá
por no escrita (art. 2º, apart. 1, in fine, ley 20.663), pero el endoso parcial es nulo
(art. 13, apart. 2º, Ley Cambiaria argentina).
II) En el certificado de depósito a plazo fijo nominativo transferible, el endoso tiene
efecto traslativo, en tanto concede la propiedad del documento y la titularidad del
derecho, y efecto legitimante, en tanto habilita al endosatario para ejercer el derecho
cartular, literal y autónomo, incorporado en el título; pero no tiene efecto vinculante,
pues, ante el silencio de la ley(1131), no constituye en responsable solidario al
endosante por el pago del título, toda vez que en materia cartular la solidaridad es
la excepción (arg. art. 1826, Código Civil y Comercial)(1132).
III) Atento a lo expuesto en el párrafo anterior, si se incluyera en el endoso del
certificado las cláusulas limitativas "prohibido el endoso" o "no a la orden" (art. 16,
apart. 2º, Ley Cambiaria argentina) y "sin garantía" (art. 16, apart. 1º, ley cit.), se
debe tenerlas por no escritas (arg. art. 3°, apart. 1º, y art. 4º, ley 20.663). En cambio,
entendemos que no existe inconveniente en que el endoso del certificado incluya
las cláusulas "en procuración" (art. 19, ley. cit.) o "en prenda" (art. 20, ley cit.), las
cuales producirán todas las consecuencias que las normas cambiarias prevén (arts.
19 y 20, Ley Cambiaria argentina y art. 1834, Código Civil y Comercial).
117. Pérdida, robo, extravío o destrucción del certificado
634

a) Normas y principios aplicables
En virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley 20.663, transcripto ut supra, en
caso de pérdida, robo, extravío o destrucción del certificado de depósito, resulta
aplicación de los arts. 89 a 95 Ley Cambiaria argentina, el portador legitimado en
sentido amplio(1133) queda habilitado para iniciar el procedimiento de cancelación
cambiaría por medio del cual se revierte "el fenómeno de la incorporación". Es decir,
se verifica la desincorporación del derecho de crédito incorporado
representativamente mediante la declaración documental del firmante-emisor del
título(1134).
Este procedimiento judicial —que hemos estudiado en otros trabajos,
particularmente en sus aspectos legislativos, doctrinales y jurisprudenciales(1135)—
es el medio legal que tiene el poseedor desposeído involuntariamente de este título
valor(1136) por robo, pérdida, extravío o destrucción de este, para exigir el pago de
este a su vencimiento debe efectuar la presentación, a la entidad emisora de la
constancia judicial de que no se dedujo oposición a su solicitud de cancelación o
que tal oposición fue rechazada definitivamente (art. 92, LCA cit.), La entidad no
quedará liberada si habiendo recibido notificación judicial del inicio del procedimiento
de cancelación, efectúa el reembolso del monto del certificado contra la sola
presentación de una denuncia policial del hecho(1137) o alguna otra exposición por el
estilo.
Teniendo en cuenta la remisión sugerida en el párrafo anterior, ya que un
desarrollo más amplio excedería el marco del presente, solo puntualizaremos aquí
que el procedimiento de cancelación regulado por la ley cambiaria y aplicable al
certificado de depósito por la remisión del art. 4° de la ley 20.663, tiene dos
fases: una primera, necesaria(1138) o normal(1139), de jurisdicción voluntaria(1140), que
comprende la presentación del pedido de cancelación, el ofrecimiento y prestación
de fianza, el dictado del auto de cancelación y las notificaciones de éste —personal
o por cédula a la entidad emisora y, además, por medio de edictos—; y una
segunda,eventual y contingente, de naturaleza contenciosa(1141), que principia con
la formulación de la oposición, continúa con la prueba de los hechos invocados y
concluye con la sentencia que resuelve la oposición deducida, acogiéndola o
rechazándola(1142).
Si el certificado de depósito no estuviera vencido, el cancelante, una vez concluido
el proceso judicial, tendrá derecho a solicitar un duplicado del título cancelado. Por
el contrario, si ya hubiera vencido, podrá pedir su reinversión por mandato judicial,
atento a las facultades conservatorias que le otorga el art. 91 LCA cit. durante la
sustanciación del procedimiento de cancelación, y concluido éste solicitará un
testimonio judicial de la resolución recaída. Cualquiera de los dos instrumentos es
título hábil para requerir el reembolso del capital e intereses a la entidad emisora del
certificado de depósito a plazo fijo nominativo transferible.
118. Temática jurisprudencial del certificados de plazo fijo
a) Depósitos a plazo fijo. Principio de fraccionamiento
635

El principio general de fraccionamiento de un depósito a plazo fijo entre los
distintos cotitulares, se define en función del siguiente criterio:
A) En primer lugar la distribución del crédito o la deuda se realiza de acuerdo con
lo convenido por las partes (arts. 674 y 691, Código Civil); B) En segundo lugar, si
la pluralidad de sujetos se produce por el fallecimiento del acreedor o deudor
singular, la distribución del crédito o la deuda se realiza entre los herederos en
proporción de la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia (art.
3485, Código Civil); y C) Si no se configura ninguno de esos supuestos, la regla es
que el fraccionamiento de la obligación se realiza por partes iguales (arts.
674 y 691Código Civil) (Llambías-Raffo Benegas-Sassot, "Compendio de Derecho
Civil, Obligaciones", n° 794, Buenos Aires, 1975, p. 330)(1143).
SECCIÓN IX. DOCUMENTO DE TRANSPORTE MULTIMODAL
119. Concepto y caracterización

El operador o su representante, del contrato de transporte multimodal, dentro de
las veinticuatro (24) horas de haber recibido la mercadería para el transporte, contra
la devolución de los recibos provisorios que se hubieran suscrito deberá emitir un
título valor negociable (arts. 4º y 7º, Ley de Transporte Multimodal).
La emisión del documento de transporte multimodal no impedirá que se extiendan
además otros documentos relativos al transporte o a servicios que se podrán prestar
durante la ejecución del transporte multimodal, pero tales documentos no
reemplazan al documento de transporte (art. 3º, LTM cit.).
En el glosario que incluye la ley 24.921 (LTM cit.) se caracteriza al mencionado
documento como "el instrumento que hace prueba de la celebración de un contrato
de transporte multimodal y acredita que el operador de transporte multimodal ha
tomado las mercaderías bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas de
conformidad con las cláusulas del contrato" (art. 2°, inc. j).

La relación subyacente que resulta la causa de emisión del título valor
denominado "documento de transporte multimodal" (DTM) que aquí estudiamos,
está definido en el glosario que incluye la citada ley como aquel que se realiza en
virtud de un contrato de transporte multimodal utilizando como mínimo dos modos
diferentes de porteo a través de un solo operador, que deberá emitir un documento
único para toda la operación, percibir un solo flete y asumir la responsabilidad por
su cumplimiento. Todo ello sin perjuicio de que comprenda además del transporte
en sí, los servicios de recolección, unitarización o desunitarización de carga por
destino, almacenada, manipulación o entrega al destinatario, abarcando los
servicios que fueran contratados en origen y destino, incluso los de consolidación y
636

desconsolidación de las mercaderías, según las normas legales vigentes; (art. 2º,
inc. a, LTM cit.).
121. Sujetos intervinientes

En el entramado de las relaciones jurídicas que se pueden establecer en el
contrato de transporte multimodal, es necesario distinguir quiénes son intervinientes
de carácter esencial para la existencia de este contrato de transporte y quiénes
pueden participar, eventualmente, cuando la operatividad del negocio así lo
requiera.
a) Sujetos intervinientes esenciales
a.1) Operador de transporte multimodal (OTP)

Es toda persona, porteador o no, que por sí o a través de otro que actúe en su
nombre, celebre un contrato de transporte multimodal actuando como principal y no
como agente o en interés del expedidor o de transportadores que participen de las
operaciones de transporte multimodal, asumiendo la responsabilidad por el
cumplimiento del contrato.
a.2) Expedidor
Frente al mencionado OTP aparece la persona que celebra el contrato de
transporte multimodal de mercaderías, encomendando al otro contratante el
transporte de las mismas.
b) Sujetos intervinientes eventuales

Entre éstos, discrecionalmente, citamos los siguientes, aunque como se
comprende puede haber más, en función de distintas y ocasionales necesidades de
las partes contratantes del transporte multimodal de que se trate.
b.1) Destinatario
637

Es la persona a quien se le envían las mercaderías, según lo estipulado en el
correspondiente contrato. Ello ocurre cuando el expedidor no es la persona
encargada de recibirlas en el destino.
La condición jurídica del destinatario, no tiene carácter de parte contratante del
mismo. Con toda claridad, se trata de un tercero indicado para recibir las
mercaderías transportadas cuando, llegan a destino y fenece el contrato concertado
entre el operador de transporte multimodal y el sujeto expendidor que solicitó el
transporte de la carga que, por hipótesis, entrego al operador y pagó el flete.
Asimismo y normalmente durante el viaje, en su condición de portador legitimado
del título valor negociable emitido por el operador del transporte multimodal, tiene
derecho a disponer de las mercaderías y a recibir su entrega en destino (art. 7°,
LTM).
b.2) Consignatario
Si bien la ley caracteriza al consignatario como la persona legítimamente
facultada para recibir las mercaderías, en rigor hay que precisar que su desempeño
es de mayor volumen de actividades, pues naturalmente actúa como intermediario
en el manejo de la carga, entre el expedidor de ella, (art. 2°, inc. k, LTM) desde
cuando la pone a disposición del operador de transporte multimodal o bien entre el
último y el destinatario(1144).
b.3) Depositario
Como en los casos citados anteriormente en este parágrafo, la designación del
depositario quedará contratada para el caso que resulte necesario su designación
con la finalidad que reciba la mercadería para su almacenamiento en el curso de
ejecución de un contrato de transporte multimodal (art. 2º, inc. d, LTM cit.).
b.4) Transportador o porteador efectivo

Para el hipotético caso que el operador que ha suscripto un contrato de transporte
multimodal, no sea transportista o por las características de su empresa, fuera
transportista solamente de uno de los medios de transporte utilizados o siéndolo,
cumpla con solo una parte del contrato de transporte multimodal concertado, deberá
contratar a un transportista para que realice en forma efectiva el acarreo de la carga
(mercaderías y cosas)(1145).
b.5) Portador legitimado del documento de transporte multimodal
638

Como es de toda lógica este título valor, estructurado orgánicamente para circular
—aunque de hecho no circule(1146)— cuando se lo caracteriza como "negociable"
(art. 4°), podrá ser a la orden, portador o nominativo.
En tales casos, como se comprende, el portador legitimado existe como tal,
porque se la transmitido el título valor negociable, no siendo, tal sujeto, por hipótesis
alguno de los dos sujetos contratantes esenciales —v.gr., operador de transporte
multimodal y expedidor de la carga— y siendo portador legitimado, se halla
plenamente facultado no solo para disponer de la carga durante el viaje, sino
además, y fundamentalmente, exigir su entrega en destino (arts. 7º, 13 y 14, LTM).
122. Título negociable
a) Naturaleza. Circulación
Las reglas legales que rigen la especie, establecen que "cuando el documento de
transporte multimodal se emita en forma negociable podrá ser, a la orden, al portador
o nominativo y es transferible con las formalidades y efectos que prescribe el
derecho común para cada una de las mencionadas categorías de papeles de
comercio" (art. 4°, apart. 1º, LTM).
Es decir que explícita y legalmente reconoce su naturaleza de título valor
negociable, con las formas y los efectos que las normas legales existentes otorgan
a los papeles de comercio, v.gr., la Ley Cambiaria argentina, para las letras de
cambio y pagares, y la ley 24.452, para los cheques. Por esa razón se lo puede
catalogar, como un título valor privado representativo de la propiedad de la
mercadería o cosas a transportar y que otorga derecho al portador legitimado del
mismo, a disponer de ellas, usufructuar su servicio de traslado al lugar pactado y en
su caso requerir su entrega cuando llega su destino.
b) Ejemplares y copias
Las reglas legales establecen la posibilidad de que el operador del transporte
multimodal (OTP), o su representante, pueda emitir un juego de varios originales si
fuera necesario. En tal caso se indicará expresamente en el cuerpo del documento
de transporte multimodal el número de originales que componen el juego, debiendo
constar en cada uno de ellos la leyenda "Original". Si se emiten copias, cada una de
ellas deberá llevar la mención "Copia no Negociable" (art. 4º, in fine, LTM).
c) Función económica. Función jurídica

Como quedó indicado supra, cuando el documento de transporte multimodal se
emita podrá cumplir su función económica, de circulación como título negociable a
639

la orden, al portador o nominativo y es transferible con las formalidades y efectos
que prescribe el derecho común para cada función jurídica de legitimación (art. 4º).
En esa línea, infra se señala al portador que puede ejercer la legitimación activa de
recibir la entrega de la mercadería transportada, distinguiendo:
I) El caso del tenedor que presente el título negociable librador al portador (art.
14, inc. a), LTM).
II) Del supuesto cuando el sujeto que presente uno de los originales del
documento de transporte multimodal debidamente endosado, como debe ser
cuando el título fuera negociable a la orden (art. 14, inc. b, LTM).
III) O cuando, quien que lo presenta es la persona determinada en el documento
de transporte multimodal que fuera emitido en forma negociable a nombre de esa
persona con comprobación previa de su identidad y contra la presentación de uno
de los originales del mencionado documento (art. 14, inc. c, LTM).
IV) Si el documento fuese endosado a la orden o en blanco, se aplicará lo
dispuesto en el punto b) del citado art. 14, LTM.
d) Requisitos formales. Naturaleza de la enumeración.

Omisiones
La Ley de Transporte Multimodal menciona en su art. 5° los recaudos que debe
contener el documento de transporte multimodal que el operador debe firmar (art.
6º, LTM) y emitir, dentro de las 24 horas de recibida la carga (mercaderías y cosas)
para transportar (art. 3°, LTM).
Si bien las reglas legales establecen en detalle su contenido, se debe entender
que los recaudos allí indicados tienen carácter enunciativo(1147).
Tal como las propias normas legales establecen (art. 11, LTM), las omisiones en
que se pudiera incurrir al librar el documento de transporte multimodal de uno o
varios datos a los que se refiere el art. 5°, LTM, no afectará en principio la naturaleza
jurídica de este documento. Ello es así, a condición de que, por un lado tal
documento sirva para acreditar la celebración del contrato de transporte multimodal,
así como que el operador de transporte multimodal ha tomado las mercaderías bajo
su custodia y se ha comprometido a entregarlas de conformidad con las cláusulas
del contrato (art. 2°, inc. j, LTM). Y por otro lado que portador legitimado (art. 14,
LTM) del documento de transporte multimodal, tiene derecho a disponer de la
mercadería respectiva durante el viaje y exigir su entrega en destino. Otorgando la
presunción de que las mercaderías fueron recibidas en aparente buen estado y
condición, de acuerdo a las menciones del documento de transporte multimodal, aun
cuando ello admite prueba en contrario. (art. 8º, LTM).
Empero a estos efectos, hay que tener en cuenta, en un primer aspecto:
I) Que en virtud del carácter autónomo del derecho adquirido por un tercero del
mencionado documento negociable de transporte multimodal, dicha prueba no será
admitida cuando el documento de transporte multimodal ha sido transferido a un
tercero de buena fe, incluido el consignatario (art. 8º, LTM).
II) Y, en segundo lugar, que el operador de transporte multimodal podrá expresar
reservas fundadas en el documento, cuando tenga sospechas razonables respecto
a la exactitud de la descripción de la carga (marcas, números, cantidades, peso,
640

volumen o cualquier otra identificación o descripción de las mercaderías que pudiera
corresponder) hecha por el expedidor, o cuando la mercadería o su embalaje no
presentaren adecuadas condiciones físicas de acuerdo con las necesidades propias
de la mercadería y las exigencias legales de cada modalidad a ser utilizada en el
transporte.
123. Ejecutividad sustancial concedida por la ley 24.921 (LTM)

En atención a la naturaleza jurídica de título valor reconocida por las normas
sustanciales que estamos tratando (arts. 2°, 3°, 4°, 7 y 14, LTM) el art. 47, ley
24.921concede al portador legitimado del documento de transporte
multimodal (DTM) (art. 14) acción ejecutiva contra el operador de transporte
multimodal para obtener el cumplimiento de la obligación de entrega de la carga,
remitiendo los arts. 585, 586 y 587 de la ley 20.094 (Ley de Navegación) en cuando
sean pertinentes, a los efectos de regular los requisitos sustanciales y procesales
de la acción ejecutiva.
Por otro lado, el art. 48 LTM remite a los arts. 588, 589 y 590 de la precitada Ley
de Navegación, en cuanto sean pertinentes, otorgándole al operador del transporte
multimodal (OTM) una acción ejecutiva para obtener el pago del precio del
transporte. Esta acción ejecutiva se puede ejercer, además, contra el portador
legitimado del documento de transporte multimodal, que lo utilizó para reclamar la
entrega de la carga o contra el expedidor.
Hay que tener en cuenta lo que hemos dicho supra respecto de los requisitos que
se pueden considerar esenciales respecto del título valor negociable, que se hubiera
emitido oportunamente por el operador del transporte multimodal, porque en función
de lo que hemos sostenido en ese lugar, resulta de toda lógica que para sostener la
ejecutividad del mencionado título valor negociable, el mismo debe contener todo
los requisitos cartulares que los independicen documentalmente de la relación
causal o subyacente y permitan la ejecución establecida por las normas sustanciales
que rigen la especie(1148).
SECCIÓN. X. OBLIGACIONES NEGOCIABLES
124. Introducción
Al tratar los títulos valores denominados "Obligaciones Negociables" (ONs) (ley
23.576 del 29/6/1988 y ref. ley 23.962, del 6/8/1991) seguimos un criterio similar al
observado respecto de los títulos valores causales ya considerados. Sin embargo
hay que aclarar que hemos tenido que introducir algunas leves variantes expositivas
en razón que la bibliografía considerada tiene un fuerte apego a la terminología
utilizada en general en los mercados; lo cual digno es señalarlo ha llevado a incluir
aclaraciones sobre "ciertas definiciones" que son verdaderos glosarios en los
641

prospectos incluidos en la convocatoria publican sobre suscripciones de ONs. Por
tanto téngase en cuenta tal circunstancia al consultar lo aquí expuesto.
125. Concepto
Habida cuenta de ello, y en vista de los desarrollos que siguen, definimos a las
ONs como el título valor o que incorpora un derecho creditorio permitiendo a la
sociedad emisora (SE) financiar inversiones a través de su colocación en el mercado
de capitales. Quien adquiere la ONs, denominado normalmente inversor, con la
adquisición del mencionado título valor se constituye en obligacionista o acreedor
de la empresa con derecho a que le restituyan el capital más los intereses
convenidos en un período de tiempo determinado(1149).
a) Enfoque jurídico
En términos jurídicos, resulta claro que la emisión de las ONs en tanto título valor
tiene como negocio base o relación fundamental o negocio causal o más
simplemente causa-fin un mutuo(1150) o empréstito a mediano o largo plazo(1151), que
la sociedad emisora acuerda contraer sobre la base de un programa, obligándose
en tales documentos a reembolsar, a quienes resulten portadores legitimados de las
ONs emitidas. En el reembolso, del monto o capital del mutuo, traerá agregada la
renta, o interés compensatorio (frutos civiles), de acuerdo con las condiciones
establecidas en el prospecto originado y acompañado al procedimiento de la
emisión(1152).
b) Sujetos de la relación jurídica. Regulación legal

Es decir que a partir de lo dicho sobre la naturaleza jurídica de la relación
fundamental al igual que lo expresado respecto de los debentures(1153)y lo que surge
expresamente de las reglas legales que rigen las ONs, por un lado aparece la
Sociedad emisora LON que asume un único empréstito frente a los inversores en
virtud de los arts. 7º, inc. h), 8º, 11, 15, 20 y conc. Asimismo, tales inversores asumen
cada uno la calidad de acreedor de la sociedad emisora, por la condición de
obligacionistas y en su calidad de tenedores legitimados de las ONs de que se trate,
pudiendo ejercer en forma individual los derechos creditorios que surgen de las ONs
además de las potestades institucionales de participación en las Asambleas y
esencialmente la potestad que en cada caso se concede a los tenedores de las ONs
(art. 29, LON)(1154).
642

c) Operatoria de repago
A la luz de los informes que se publican en el Mercado de Valores, la operatoria
de pago de capital y renta de las ONs se puede describir señalando que ello se
concreta generalmente en cuotas periódicas llamadas amortizaciones. Estos pagos
pueden realizarse en forma anual, semestral o en otro plazo acorde a las
necesidades del emisor. En las condiciones de emisión la empresa puede incluir
algunos años de gracia, durante los cuales no realizará pagos de capital pero sí
abonarán los intereses. Si existe un período de gracia, el capital adeudado se divide
entre los años restantes. Por su parte, el pago de intereses se denomina pago de
renta y también puede realizarse periódicamente. La tasa de interés que abona la
obligación negociable puede ser fija, variable o mixta.
En este aspecto hay que poner de relieve que normalmente las ONs tienen un
cronograma de pagos de capital y renta periódico hasta su vencimiento. Sin
embargo, la empresa emisora puede preferir devolver un monto fijo al vencimiento
por lo que emitirá una obligación negociable con descuento denominada "cero
cupón". O también optar, por las ON bullet que son aquellas en las que se realizan
pagos de capital íntegramente al vencimiento pero la renta (o intereses) se paga en
forma periódica.
127. Contenido de las obligaciones negociables

Para exponer sobre los requisitos formales de las ONs, en atención a sus
peculiaridades documentales es necesarios considerarlas en forma separadas,
según se emitan bajo la forma de títulos valores, de cuando se emiten
desmaterializadas, distinguiendo en este caso las ONs escriturales de las ONs que
integran Certificados globales de ONs (art. 30, LON).
a) Requisitos del título valor

Cuando las ONs se emiten individualmente los recaudos legales que deben
cumplirse en el título valor en el cual se han documentado, son los establecidos en
el art. 7°, LON. A saber:
a.1) Requisitos esenciales

Calificamos así a los siguientes, toda vez que no pueden faltar para que las ONs
sean consideradas tales y puedan ser instrumentos jurídicos idóneos para el
cumplimiento de la finalidad para la que fue emitida en forma individual.
A) La denominación y domicilio de la sociedad emisora, fecha y lugar de
constitución, duración y los datos de su inscripción en el registro Público de
Comercio u organismos correspondientes, en lo pertinente;
643

B) El número de serie y de orden de cada título, y el valor nominal que representa;
C) El monto del empréstito y moneda en que se emite;
D) Deben ser firmados de conformidad con los art. 212, ley 19.550 (t.o. en 1984)
o art. 26, ley 20.337, si se trata de sociedades por acciones o cooperativas,
respectivamente, y por el representante legal y un miembro del órgano de
administración designado al efecto, si se trata de asociaciones civiles o sucursales
de sociedades constituidas en el extranjero, según el caso. Pero en rigor, es
cierto(1155) que el legislador ha incurrido en un error, puesto que las sociedades
constituidas en el extranjero tienen un representante legal (conf. art. 118, inc. 3°,
LSC) y no un órgano de administración. Por ende las ONs documentadas en títulos
valores deberán llevar la firma del representante legal de la sociedad extranjera que
las hubiera emitido.
a.2) Requisitos naturales

Calificamos así a los siguientes, en razón que no son necesarios de incluir en
algunas de las modalidades de los títulos que contengan las ONs que prevé la ley.
A) La naturaleza de la garantía, en el caso que exista como tal al tiempo de la
emisión. Empero si la garantía se constituye con posterioridad a la colocación de las
ONs, no será necesario canjearlos, pues bastará con la inscripción de la garantía
que prevé el art. 3º, LON.
B) Cuando se trate de la emisión de ONs convertibles (arts. 9° y 11, LON) se debe
indicar las condiciones de conversión, señalando el precio de esa conversión, la
fecha o época de partir de la cual puede ejercerse aquélla, y las características de
las acciones subyacentes que reemplazarán a las ONs convertidas (clase, valor
nominal, forma de circulación, etc.).
C) Las condiciones de amortización, cuando se prevean amortizaciones parciales,
debiendo describirse el cuadro de amortización, con indicación de la moneda de
pago si no es la de curso legal en nuestro país.
D) La fórmula de actualización del capital, en su caso; tipo y época de pago de
interés;
E) Nombre y apellido o denominación del inversionista, que será su beneficiario
si son nominativos; aunque el art. 7°, inc. h), LON, por error, dice "suscriptor". Es
decir que consideramos que ese sujeto no puede designarse de ese modo, pues no
hubo de firmar el título valor emitido a su nombre.
F) Firma autógrafa de por lo menos un director y un síndico, si bien la autoridad
de contralor está facultada para autorizar su reemplazo mediante una impresión que
garantice la autenticidad de los títulos, en cuyo caso se debe inscribir un facsímil en
el legajo de la sociedad autorizada (art. 212, párr. 2º). Si bien la regla legal, siendo
comercial no abarca la materia civil por lo que no extiende tal solución a los títulos
emitidos por asociaciones civiles. Sin embargo puede entenderse que, al no exigirse
firma autógrafa, por natural implicancia se admite su impresión facsimilar(1156).
644

b) Documentación de las ONs escriturales
b.1) Generalidades
Para dar una idea panorámica de los recaudos documentales de las ONs
escriturales hay que tener en cuenta las reglas legales que expresa o implícitamente
se refieren a ellos. V.gr. arts. 7°, in fine, 8° in fine, 30, 31, 32 y conc. LON cit.
A) En efecto, en términos generales, se establece que además de las ONs
cartulares, también se podrán emitir obligaciones escriturales, conforme al art. 31
LCO, determinándose que en tal caso, ellas deben inscribirse en cuentas llevadas a
nombre de sus titulares en un registro de ONs escriturales por parte de la sociedad
emisora, bancos comerciales o de inversión o cajas de valores.
B) Asimismo, se dispone que la calidad de obligacionistas se presume por las
constancias de las cuentas abiertas en el registro de ONs escriturales quedando a
cargo de la sociedad emisora banco o caja de valores otorgar al obligacionista
comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que se inscriban en
ella. Por otro lado, se estatuye que todo obligacionista tiene además derecho a que
se le entreguen en todo tiempo, constancia del saldo de su cuenta, a su costa.
C) También se instaura legalmente que tanto la transmisión de las ONs
escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la
sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta
pertinente. Lo cual surte efecto contra la sociedad emisora y los terceros desde su
inscripción, determinándose que en el caso de las ONs escriturales, la sociedad
emisora o entidad que lleve el registro cursará aviso al titular de la cuenta en que se
efectúe un débito por transmisión de ONs o constitución de gravámenes sobre ellas,
dentro de los diez (10) días de haberse inscripto, en el domicilio que se haya
constituido. En las sociedades, cooperativas o asociaciones sujetas al régimen de
la oferta pública, autoridad de control podrá reglamentar otros medios de
información a los obligacionistas.
D) Finalmente el art. 7º in fine, LON estatuye que cuando se trate de ONs
escriturales, los datos indicados en los puntos a) y h) del art. 7º precitado, deberán
transcribirse en los comprobantes de apertura y constancias de saldo que expida la
sociedad emisora.
c) Distintos certificados. Finalidad y efectos

De acuerdo a lo reseñado en el parágrafo anterior, se puede concluir que existen
cuatro certificados o comprobantes, a los que nos referimos infra, que dan razón de
las constancias de cuenta y por tanto sirven para acreditar los derechos del
obligacionista de que se trate. En lo que concierne a este tema la doctrina está de
acuerdo(1157) que ante la carencia de normas expresas referidas a las ONs
escriturales, corresponde aplicar las disposiciones legales y reglamentarias
existentes respecto de las acciones escriturales.
Respecto de los comprobantes de apertura de cuenta y de las constancia simples
de saldo, podemos señalar que requieren los siguientes requisitos.
645

c.1) Requisitos esenciales
A) La característica de la cuenta; la denominación bajo la cual fue abierta, el
domicilio, la fecha y el lugar de constitución, así como los datos registrales de la
sociedad emisora las ONs escriturales, de que se trate.
B) Nombre, apellido, documento de identidad o, en su caso, denominación del
obligacionista titular de las ONs.
c.2) Requisitos naturales

A) La denominación de las ONs. El comprobante de apertura podría consignar las
menciones que exige el art. 7°, LON para las ONs cartulares, pues este comprobante
se expide una sola vez;
B) Fecha y hora de expedición;
C) Denominación y domicilio del agente de registro, en su caso;
D) Garantías que tenga las ONs y derechos reales y medidas cautelares que las
graven a ellas;
E) Constancia de expedición del saldo de cuenta a efectos de transferencia,
indicando la fecha de expedición y de vencimiento.
c.3) Efectos
Los comprobantes de apertura de cuenta y la constancia simple de saldo prueban
la existencia de las ONs en cabeza del obligacionista titular al momento de su
expedición. Por esa razón los terceros que adquieran aquéllas o constituyan
derechos reales a su favor con posterioridad, corren el riesgo de que al solicitar la
pertinente inscripción en el registro las ONs escriturales, tales títulos valores ya se
hubieran transferido o hubieran sido gravadas.
Ante esa realidad, el decreto 83/1985, estableció la emisión de los siguientes
documentos:
A) Comprobantes de saldo de cuenta para enajenar (o transferir) las ONs o
constituir sobre ellas derechos reales. Estos comprobantes, que tiene como requisito
esencial la constancia expresa de la finalidad para las que han sido expedidos,
cuentan con una vigencia de 10 días, período durante el cual no podrá emitirse otro
con igual constancia y finalidad. Sin embargo, como la emisión de ese comprobante
especial no bloquea la cuenta, ni su posesión es requisito para disponer de las ONs,
ello no fue paliativo para el apuntado riesgo, que por tanto sigue vigente.
Por ello se ha manifestado que conviene que se genere la costumbre de exigirlo
siempre que se pretenda adquirir ONs escriturales, o constituir derechos reales
sobre ellas(1158). Queda por hacer referencia al cuarto de los documentos vinculados
a la ONs escriturales:
646

B) La constancia para concurrir asamblea de obligacionistas, que legitima al titular
de la ONs escritural, que, en cambio, sí tiene el efecto de bloquear la cuenta. En
función de ese bloqueo, la sociedad emisora de la ONs o el agente de registro no
podrá efectuar débito alguno por transferencia de las ONs hasta tanto haya
transcurrido el día establecido para la asamblea de obligacionistas (arts. 354 y 238,
LSC por remisión del art. 14, LON cit.).
A modo de articulación para el ensamble correspondiente con otras normas se
debe puntualizar que en todos los casos la sociedad emisora de las ONs
escriturales, es responsable ante los obligacionistas por los errores e irregularidades
de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad que las lleve ante la
emisora, en su caso.
Asimismo hay que tener presente a los efectos de su negociación por el sistema
de caja de valores, que se aplicarán en lo pertinente las disposiciones de la ley
20.643 y sus normas reglamentarias y complementarias. Como, también recordar
que la oferta pública de ONs escriturales se rige por las disposiciones de la ley
17.811.
128. Derechos que conceden

En virtud de lo expuesto al tratar relación fundamental del libramiento de las ONs,
surge con claridad que el primero y quizás el más importante derecho patrimonial
que se concede al portador legitimado de las ONs en su calidad de inversionista, es
el derecho de crédito, que otorga la potestad de exigir de la sociedad emisora del
título valor, el reembolso —de acuerdo al prospecto de emisión— del capital nominal
o con ajuste, en amortizaciones parciales o única al final del plazo, con mas sus
intereses o renta pactada. Ello surge expresamente de las reglas legales que rigen
las ONs (arts. 5°, 7°, inc. h), 8°, 11, 15, 20 y concs. LON, cit.).
En este aspecto, también hay que poner de relieve los considerables beneficios
impositivos que recibe el inversionista poseedor de ONs, recaudos que aparecen
detallados en los arts. 35 a 38 de la LON cit. y, además, por las disposiciones
complementarias dictadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP).
Si la ON es convertible, su portador legitimado tiene la facultad de pasar a la
condición de accionista de la sociedad emisora, según lo dispuesto en las normas
que rigen la especie (arts. 5°, 6°, 11, 12 y conc., LON cit.).
Hay que tener en cuenta las potestades institucionales de participación en las
Asambleas de obligacionistas y fundamentalmente la potestad que en cada caso
concede a los tenedores de las ONs el art. 29, LON cit., en cuanto le otorgan acción
ejecutiva a los tenedores de esos títulos valores, para reclamar el capital,
actualizaciones e intereses y para ejecutar las garantías otorgadas(1159).
Para el caso de ejecución de ONs emitidas con garantía especial, el juez
dispondrá la citación de los tenedores de la misma clase y notificará a la Comisión
Nacional de Valores cuando los títulos estén admitidos a la oferta pública y a las
Bolsas donde tengan cotización autorizada.
Por otra parte caso de concurso o quiebra se aplicarán las disposiciones
concursales sobre los debentures.
647

129. Las garantías. En especial el aval
a) Generalidades
Como es de toda lógica las ONs, de modo análogo a lo que ocurre con
los debentures, pueden emitirse con garantías a fin de otorgar seguridades
especiales a los inversores. Ello es así, porque por un lado propiciará una más fácil
colocación del empréstito. Por otro lado producirá un efecto beneficioso sobre la
tasa financiera que la sociedad emisora debe pagar como renta a los adquirentes
de las ONs y facilitará el cumplimiento de los requisitos que puedan establecer los
órganos de control encargados de autorizar la emisión de ONs que documenten el
empréstito(1160).
Las reglas legales que rigen la especie determinan que las ONs pueden emitirse
con garantía flotante, especial o común. Estableciendo que la emisión cuyo privilegio
no se limite a bienes inmuebles determinados se considerará realizada con garantía
flotante. Será de aplicación lo dispuesto en los arts. 327 a 333 de la ley 19.550 (t. o.
1984). Las garantías se constituyen por las manifestaciones que el emisor realice
en las resoluciones que dispongan la emisión y deben inscribirse, cuando
corresponda según su tipo, en los registros pertinentes (art. 3°, LON cit.).
La inscripción en dichos registros deberá ser acreditada ante el organismo de
contralor con anterioridad al comienzo del período de colocación. Cuando se
disponga constituir una garantía hipotecaria, ella se constituirá y cancelará por
declaración unilateral de la emisora cuando no concurra un fiduciario en los términos
del art. 13, LON, cit. y no requiere de la aceptación por los acreedores. Pueden ser
igualmente avaladas o garantizadas por cualquier otro medio. Y también pueden ser
garantizadas por entidades financieras comprendidas en la ley respectiva.
b) Consideraciones jurídico-legales
Siendo aplicable hasta aquí lo expuesto respecto de la posibles garantías de las
obligaciones patrimoniales(1161), dirigimos nuestra atención a una figura jurídica
respecto de la cual hay acuerdo en la doctrina que la LON cit. innova en esta materia,
pues —se ha dicho— crea "un nuevo tipo de aval, como garantía de una deuda
representada por un título valor no cambiario emitido en masa"(1162).
En efecto, se trata de la institución aval que se establece textualmente en art. 3º,
LON, cit.(1163) y como es de toda lógica, ello ha traído algunos entredichos
doctrinales, por ejemplo, sobre la posibilidad de incluir esa figura en una ley no
cambiaria y, por otro lado sobre los alcances que se le puede atribuir comparándola
con los del aval cambiario, establecido en los arts. 32 a 34, Ley Cambiaria argentina.
Ante esa posible requisitoria, nos apresuramos a poner de relieve varias ideas
que tenemos sustentadas desde tiempo atrás, así como alertar al lector, que desde
1995, con la sanción de la ley 24.452, de cheques, se instauró, por el art. 58, ley cit.
en nuestro país una figura jurídica, denominada aval, pero distinta al aval cambiario
premencionado, que cuando la estudiamos, a fin de identificarla de modo diferencial,
648

denominamos "aval bancario"(1164). La tarea llevada a cabo fue señalar los aspectos
diferenciales con la figura jurídica cambiaria y por otro lado, enunciar lo que en
nuestro buen saber y entender, ambas figuras jurídicas tienen clara identidad. En
especial porque en ese momento no existía bibliografía para consultar sobre el tema.
Teniendo en vista lo hecho entonces, pasamos a reseñar los aspectos que
consideramos procedentes de sostener. Con la finalidad de facilitar la exposición y
comprensión, utilizamos un tono asertivo, sin perjuicio de efectuar las aclaraciones
del caso en las notas al texto respectivo.
c) Articulación y ensamble de conceptos
c.1) Procedencia de la sanción

Consideramos procedente la incorporación legal de una figura jurídica de garantía
de similar denominación a la incluida en materia cambiaria, aun cuando ello no
implica necesariamente la aplicación u otorgamiento de idénticos efectos jurídicos.
En caso de que fuera necesario dirimir, categóricamente, diferencias de sustancia o
efectos, correspondería hacerlo por vía legal, reglamentaria o jurisprudencial.
c.2) Diferencias y correlación con el aval cambiario

A) El primer aspecto diferencial es que el aval de las ONs solo se puede ser
otorgado para garantizar el pago del importe representado en uno de esos títulos
valores.
B) Como todos los actos cartulares y cambiarios, el aval de una ONs, debe de
tener por fuente una declaración unilateral de voluntad (art. 1800, Código Civil y
Comercial). Es decir, se debe originar en la sola manifestación documental de quien
extiende el aval mediante su firma: el avalista. Si así se concreta, por hipótesis
cuenta con las características que informan a estos actos, v.gr., no recepticio,
incondicionado e irrevocable(1165).
C) El aval de las ONs puede ser extendido en el mismo título valor, o en
instrumento separado, aunque resulta a todas luces conveniente hacerlo en
instrumento separado, con los recaudos esenciales de ley (art. 7º, LON cit.) y
naturales requeridos por la seguridad jurídica(1166).
D) La abstracción en el aval de las ONs existe como una prescindencia objetiva
de la obligación asumida por el avalista, frente a los sucesivos portadores de buena
fe de esa ON cuyo pago se garantizó. Es decir el avalista se obligó a garantir el pago
de la obligación negociable que, como sabemos, es un título causal, lo cual es
posible pues la abstracción precisamente no se refiere a ese título que es la
ON(1167) que como se dijo es el empréstito que motivó el libramiento de la obligación
negociable, sino que se refiere la deuda dineraria incorporada a la ON cuyo pago se
garantizó(1168).
649

E) La autonomía e independencia sustancial, en tanto prescindencia de las
situaciones de los demás sujetos de relaciones jurídicas que pudieran documentarse
en la ON emitida tiene plena vigencia en el aval de LON cit., pues su otorgante no
puede valerse de defensas y excepciones personales que pudieran invocar alguno
de los sujetos intervinientes en las negociaciones de la ON cuyo pago se avaló(1169).
F) Junto a la señalada autonomía sustancial, también rigen en aval de la LON cit.:
la accesoriedad formal, en los términos prescriptos por la ley aplicable (art. 34, 2º
párr. Ley Cambiaria argentina) de donde, si por hipótesis, la ON avalada, en el
mismo título o en instrumento separado, padece de un defecto formal que la invalide
como tal (arg. art. 7°, LON, cit.), tal falencia documental hace caer el aval de la ON,
liberando al avalista que lo otorgó (arg. art. 34, apart. 2º, Ley Cambiaria vigente).
G) El aval de ON, como garantía adicional del pago de la misma, no debe excluir,
ni es excluyente de la existencia de las posibles o eventuales prendas, hipotecas,
fianzas, nuevos avales u otras garantías otorgados por otros medios legales (art. 3°,
párr. 3º, LON, cit.).
H) Si por hipótesis el otorgante del aval de ON, debe ser demandado por el cobro
de la garantía otorgada según LON cit., el portador legitimado que sea el sujeto
garantido tiene derecho a deducir esa demanda para efectivizar el aval de la suma
incorporada a la ONs: 1) Sin necesidad de interpelación o excusión de los bienes de
la emisora; 2) Quedando habilitado para ejercer la acción ejecutiva que concede del
art. 29, LON, cit.; 3) Y para el caso que el avalista demandado, hago honor
efectivizando el importe del aval que otorgó, este sujeto tiene siempre derecho
(extrajudicial o judicial) para accionar por reembolso de lo pagado contra la emisora,
por el monto de la ON, con más sus intereses desde la fecha del pago efectuado
(arg. art. 53, Ley Cambiaria argentina).
130. Las obligaciones negociables en la teoría general de los

títulos valores
Existe acuerdo en la doctrina consultada(1170) sobre la figura jurídica de las ONs
que reviste carácter y tiene naturaleza caratular, aun cuando algunas veces se
resalten peculiaridades distintivas de ellas y en otros casos se las considere con otra
denominación(1171).
a) Aptitudes, probatorias, constitutivas y dispositivas

Si partimos de la base que la ON denominada cartular, es antes que nada un
documento escrito (arts. 7°, 8°, 10, 29, 30 y 32, LON), hemos de reconocerle —en
su condición de título valor— las aptitudes propias de ellos. O sea que, jurídicamente
tiene aptitudes y cumplen eficazmente las siguientes funciones jurídicas:
A) Probatorias, en tanto dan razón o acrediten un hecho que tiene relevancia en
respecto de las reglas legales que rige la especie. Es decir que para el ordenamiento
legal establecido, se trata de documento probatorio, que resulta idóneo y eficaz para
cumplir la simple función procesal de acreditar la existencia del derecho cartular en
él incorporado(1172).
650

B) Constitutivas, a partir de la idea básica de la que efectuamos estos desarrollos,
considerando que las ONs son títulos valores, tenemos que ellas son documento
representativo de una declaración unilateral de voluntad que se exterioriza y nace
para el Derecho en el mismo momento en que adquiere forma documental, con su
libramiento o emisión (arts. 1800 y 1815, Código Civil y Comercial). Por tanto
corresponde que sea considerado un documento constitutivo porque su existencia
resulta ser condición imprescindible para el nacimiento de la relación jurídica
(derecho cartular) incorporada representativamente en el mismo(1173).
C. Dispositivas. A la par de las dos aptitudes expuestas de las ONs, en tanto
títulos valores, se alinea la aptitud dispositiva de estos documentos, que consiste en
que el título valor, en tanto existe, resulta instrumento necesario e imprescindible
para ejercer o disponer el derecho (o relación jurídica) que en él se ha incorporado
representativamente. En efecto, sin el documento dispositivo no hay manera de
servirse del derecho, ya sea para transferirlo, ya sea para su ejecución y aun para
proceder a su extinción. Es decir que no tiene, en este caso, la sola función de probar
el derecho o la de constituirlo, sino la función preponderante de atribuir la exclusiva
disponibilidad al quien legítimamente posee el título(1174).
b) Principios y caracteres esenciales

Ellos son, en nuestro concepto, la trilogía clásica de la insuperada definición
vivantiana, que califica como necesario al documento de los títulos valores y como
literal y autónomo, al derecho incorporado a ese documento(1175).
b.1) Principio de necesidad

Que se nutre de las tres aptitudes enunciadas que presentan las ONs como título
valor, y fundamenta con su particular estructura funcional la muy especial forma de
vinculación (compenetración) de los elementos que la constituyen —derecho y
documento— que produce el principio de necesidad, que hace imprescindible la
posesión y la presentación del documento, para nacimiento, transmisión o ejercicio
el derecho en el representado (art. 1830, Código Civil y Comercial)(1176).
Consideramos que también resulta claro que tal principio y carácter necesario que
subyace en el concepto de título valor atribuido a las ONs, se ve reforzado en el
fundamento de carácter exegético, que establece la necesidad de presentación de
las ONs para percibir los importes correspondientes del repago de ellas, así como
su presentación o deposito del mismo o, en su caso, con la sustitución por un
comprobante de posesión de tales títulos cuando se realicen las Asambleas de
obligacionistas (arg. arts. 1°, 3°, 7°, inc. f), 8°, 14 y remisión al art. 238, LSC).
b.2) Principio de literalidad

Por su misma naturaleza de título valor, la ON irradia como principio general e
indiscutido(1177) "que el derecho expresado en el título es literal, porque su existencia
651

se regula a tenor del documento"(1178). Empero, hemos dicho con todo
cuidado(1179) que en los títulos denominados causales, como son las ONs no se debe
confundir literalidad con integridad(1180) pues el principio esencial y general de
literalidad no queda vulnerado por la referencia que se haga en el título valor a otros
documentos, generalmente relacionados con la causa o relación fundamental en
virtud de cual han sido librados y emitidos(1181). A ello hay que agrega aquí, que en
los casos de títulos valores escriturales (arts. 8° y 31, LON, cit.) se requiere acreditar
la titularidad registral, lo que usualmente se lleva a cabo mediante un comprobante
de cuenta(1182).
b.3) Principio de autonomía

Como ya dijimos este principio esencial del derecho cartular incorporado a los
títulos valores(1183), como es el caso de las ONs, importa el efecto jurídico
fundamental que tutela con eficacia el valor seguridad en la circulación del crédito
cartular y cambiario(1184). Ello se logra al establecer legalmente una prescindencia
subjetiva de la situación particular de cada uno de los sucesivos tenedores del título
valor, que impide la acumulación de los eventuales vicios y defectos que pudieran
servir de fundamento a la oposición las excepciones y defensas personales de cada
uno de los anteriores portadores del título. Sirviendo además para reconocer y
proteger la adquisición a non dominio, del título valor que pudo circular
irregularmente, pues si la ON fue adquirida de buena fe por el actual poseedor, por
ello es protegido en materia cambiaria (arg. art. 17, 2ª parte, Ley Cambiaria
argentina) siendo ratificada dicha protección, respecto de todos títulos valores
(cartulares y escriturales) por la norma consagrada en el art. 1819 del nuevo Código
Civil y Comercial.
c) Encuadre sistémico dentro de las clases de los títulos valores

Para concluir esta breve presentación de las ONs, y teniendo en cuenta las
distintas clases de títulos valores que en mayor o menor medida consideramos en
esta obra, puntualizamos en cuáles de ellas se puede ubicar aquéllas, siguiendo el
orden oportunamente tenido en cuenta supra(1185).
I. Se trata de un título valor eminentemente comercial, cartular y cambiario toda
vez que hasta puede ser autorizado para cotizar en el Mercado de Valores (arts. 33
y ss., LON, cit.)
II. De acuerdo con lo establecido en el arts. 9º y ss. LON, cit., si se trata de
obligaciones convertibles, se pueden sustituir por acciones de la sociedad emisora
(art. 5°, LON, cit.)
III. Las ONs tanto pueden ser emitidas por empresas privadas o públicas (art. 1°
LON, cit.), lo cual determinará la naturaleza privada o pública del título valor que se
ha emitido por unas u otras.
IV. Y de acuerdo con la reforma introducida al art. 1°, por la ley 23.962 (LON) a
las ONs, se las puede clasificar según su lugar de creación en nacionales y
extranjeras.
652

V. Existe unanimidad en ubicarlas dentro de los títulos valores emitidos en serie,
lo cual a su vez le otorga carácter fungible con las ONs correspondientes a la misma
clase y serie que integren (art. 2°, LON cit.).
VI. Para ubicar a la ONs según la clase de prestación que otorgan, como hemos
señalado supra(1186), surge con toda claridad que el derecho incorporado al título
valor es complejo, aunque quizás el más importante sea el derecho patrimonial o de
crédito del que goza el inversionista que ha comprado la ON que además de poder
transferirla como título valor, puede esperar al vencimiento, y percibir el reembolso
del capital con la renta pactada con la sociedad emisora (arts. 5°, 7°, inc. h), 8°, 11,
15, 20 y conc., LON cit.) además de otros derechos institucionales, como la facultad
de convertirse en accionista de la sociedad emisora y, en su caso, participar de las
respectivas asambleas de los obligacionistas (arts. 5°, 6°, 11, art. 29, LON cit.).
VII. Según el art. 8º, LON cit., las ONs podrán ser representadas en títulos al
portador o nominativo, endosables o no. Sin embargo hay que tener en cuenta lo
que oportunamente expusimos al tratar el tema de las acciones de sociedad(1187), en
cuanto al impacto modificatorio que produjo la ley 20.643, de nominatividad
obligatoria de los títulos valores privados emitidos en serie y sus sucesivas
alternativas legales producidas por las leyes 20.654, 23.299 y hasta llegar a la ley
24.587 regl. por decreto 259/1996, la ley 24.587 y reglamentada por el decreto
259/1996, que reinstauró la nominatividad(1188).
VIII. Finalmente hemos de decir que la ONs. y solo para con la formalidad de
ubicarla dentro de la calificación según se lo considere por su vinculación jurídica
con negocio causal que motivó su libramiento, diremos que se trata de un título valor
causal, con todas las consecuencias que ello importa.
131. Temática jurisprudencial sobre obligaciones negociables
a) Caracterización. Acción ejecutiva. Titularidad. Acreditación.

Anotaciones en cuenta. Uso de sistema informático
I. Las obligaciones negociables son valores mobiliarios emitidos en masa por una
persona jurídica, representativos de un empréstito generalmente a mediano o largo
plazo (cfr. Kenny, Mario, "Obligaciones Negociables", Buenos Aires, 1991, p. 9).
También en doctrina se las ha definido como "...título valor causal, representativo de
deuda, emitido en serie por un sujeto autorizado conforme al art. 1° de la LON, y
dotado de fuerza ejecutiva para su cobro..." (cfr. Paolantonio, Martin E.,
"Obligaciones Negociables", Buenos Aires, 2004, p. 48). Por su parte, el art. 29 de
la ley 23.576 reconoce acción ejecutiva a los títulos representativos de las
obligaciones para reclamar el capital, actualizaciones e intereses y para ejecutar las
garantías otorgadas. Y a fin de acreditar la existencia y titularidad de la obligación
negociable —que es el verdadero título ejecutivo— el interesado debe exhibir ya sea
el título, constancia de cuenta de obligaciones escritúrales, o certificado de la Caja
de Valores cuando consta en un certificado global (Kenny, Mario, "Obligaciones
Negociables", Buenos Aires, 1991, p. 192)(1189).
653

II. Cuando a las obligaciones no se les ha dado forma de títulos individuales, en
todo caso el sistema descansa en anotaciones en cuentas a nombre de sus titulares
en un registro de ON escriturales, llevado por bancos comerciales (arts. 21 y 31, ley
23.576) (conf. Blaquier R., "Régimen Jurídico de las obligaciones negociables", en
Rev. Derecho Empresario Actual, p. 104). Además de la titularidad, documenta la
eventual afectación de los derechos de los obligacionistas por derechos reales o
medidas cautelares, cuando el empréstito está repartido entre un gran número de
obligacionistas, la única forma de llevarlos eficientemente es mediante el uso de
sistemas informáticos (Kenny, ob. cit., p. 121)(1190).
III. En consecuencia de lo expuesto, el obligacionista tiene derecho con sujeción
al art. 31, 3º párr., LON: a que se le entregue en cualquier momento una constancia
de saldo de su cuenta. Contar con ese comprobante hace presumir —salvo
probanzas en contrario, no adjuntadas en la especie— la calidad de titular de ON.
Ante esa realidad, el título ejecutivo es la propia obligación negociable —en cuanto
valor mobiliario— sin perjuicio de la necesidad de acreditar su existencia y titularidad
mediante su exhibición o la del certificado expedido por la Caja de Valores, si aquélla
consta en un certificado global, como acontece en el caso de autos(1191).
b) Acción causal: Admisibilidad

I. Corresponde admitir la "acción causal" entablada con fundamento en
obligaciones negociables, toda vez que la posibilidad de ocurrir por dicha vía
constituye una opción que el ordenamiento confiere al acreedor (en igual
sentido: CNCom., sala C, "Gutiérrez, M. E. c. Linera Bonaerense SA")(1192).
II. La acción causal es la emergente del negocio jurídico que da origen a la acción
ejecutiva prevista en la norma específica (art. 29, ley 23.576). El hecho que la ley
23.576 no regule expresamente la posibilidad de acceder a la vía ordinaria, no se
traduce en que ella se encuentre vedada para el acreedor (arg. conf. art. 19, CN). El
carácter ejecutivo que se reconoce a favor de las obligaciones negociables, no
implica que no pueda demandarse su pago por un tipo de proceso más amplio como
el aquí elegido.
c) Obligaciones negociables. Concepto. Caracteres

La obligación negociable es un valor mobiliario emitido en masa por una persona
jurídica, representativa de un empréstito. Dicho valor mobiliario resulta un derecho
económico que circula con leyes propias —como si fuera una cosa mueble—
documentado en un título cual se considera incorporado, denominado entonces
como "título valor"; o mediante un registro llevado por cuentas, como en el caso del
valor inmobiliario escritural. Por su parte, la existencia de valor mobiliario como título
valor se caracteriza por la concurrencia de los principios de literalidad, autonomía y
necesidad. En cuanto al principio de literalidad, cabe señalar que los derechos y
obligaciones del titular del valor existen en la medida que el documento los describe
directamente o remitiéndose al acto que sirve de causa a la emisión. Respecto del
principio de necesidad, el ejercicio de tales derechos requiere necesariamente la
exhibición del título o certificación de la posesión. Finalmente el principio de
autonomía refiere a que el emisor no puede oponer al actual obligacionista las
654

consecuencias de las relaciones jurídicas habidas con anteriores titulares de la
obligación negociable, que sean extrañas a las constancias literales del título (cfr.
Mario Kenny, "Obligaciones Negociables", pp. 9/10)(1193).
d) Títulos valores globales

Sabido es que en los últimos años, un número importante de obligaciones
negociables fueron colocadas en el mercado internacional y nacional y fueron
emitidas en forma cartular, nominativa no endosable representadas por uno o más
títulos globales. Para facilitar su negociación en los mercados de capitales
internacionales, los títulos globales fueron ingresados al sistema de depósitos
colectivos y esas entidades en general participantes, que pueden ser definidas como
aquellas que mantienen un crédito o participación en un título global, las constituyen
en principio los bancos de inversión, fondos y todos aquellos grandes inversores que
suscribieron participaciones en un título global en el mercado primario y los
denominados beneficiarios de las referidas participaciones son generalmente el
público inversor que suscribió su inversión a través de alguna de las entidades
participantes referidas (cfr. CNCom., sala B, "Gielisch de Von Simonyi Berta c.
Citibank NA y otros s/amparo" del 16/12/2003). De esta manera el público inversor
resulta beneficiario de una participación (indirecta o directa) de un título global (v.
"Obligaciones Negociables, Pedidos de Quiebra y Cuestiones de Legitimación
Activa", por Hernán López Mazzeo en ED, 190-696)(1194).
e) Proceso de ejecución. Habilidad del certificado ejecutado

I. La existencia de valor mobiliario —como título valor— se caracteriza por la
concurrencia de determinados principios. El llamado principio de "necesidad" que
gobierna la materia no puede funcionar del modo que lo hace cuando el derecho
cartular es objeto de representación individual, sino que debe ser conciliado con la
imposibilidad de trasmitir al unísono esa única lámina a una multiplicidad de
inversionistas que no son copropietarios entre sí, sino titulares autónomos de dichas
participaciones. No obstante, la cuestión para que el obligacionista individual pueda
ejercitar sus derechos ha sido superada a través del decreto 677/2001, en tanto
permite a los obligacionistas "salir" del sistema global. En efecto, el régimen previsto
por esa normativa no impone la división física de esa única lámina representativa de
la emisión total, sino una división intelectual habilitando a la Caja de Valores a
otorgar certificados idóneos para acreditar participaciones y otorgar legitimación a
los obligacionistas en forma individual(1195).
II. Resulta útil recordar que en forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia
señalando que el comprobante de saldo deudor expedido con arreglo al decreto
677/2001 legitima al titular para reclamar los derechos emergentes del mismo, sin
necesidad de autenticación u otro requisito; "... la exhibición de los certificados es
suficiente para perseguir el crédito..." (cfr. CNCom., sala D, en autos "Emerging
Markets Fixed Income LTD y otro c. Telecom Argentina Stet-France Telecom SA"
del 22/10/2003, "Financiera a Ludicor SA c. Compañía de Transportes de Energía
Eléctrica de Alta Tensión SA s/ejecutivo", del 11/3/2004). Dicho decreto subsume
dentro de la calificación de "obligaciones negociables" "a... los títulos valores...
655

emitidos... en forma cartular... incorporados a un registro de anotaciones en cuenta
incluyendo... valores de crédito o representativos de derechos creditorios... a los
títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros
vehículos de inversión colectiva..." (art. 2° parr. 1º) que aparezcan emitidos por la
entidad autorizada que lleve el registro de las obligaciones negociables" (art. 4°,
parte 1ª)(1196).
III. El art. 29, ley 23.576 que dispone que los títulos representativos de las
obligaciones negociables "...otorgan acción ejecutiva a sus tenedores..." determina
la suficiencia documental en cuyos términos se pretende la ejecución. Ello así pues
la mencionada normativa atribuye eficacia a los comprobantes acompañados para
legitimar al titular para reclamar judicialmente "incluso mediante acción ejecutiva si
correspondiere" sin necesidad de autenticación u otro requisito inc. e) del art. 4 del
decreto 677/2001. De lo expuesto se desprende, que en el marco de las obligaciones
emitidas como títulos globales las acciones no se promueven con base en el
instrumento natural (título valor) sino en virtud de un mecanismo de legitimación en
dónde no existe un documento único. Es por ello que al certificado deberá
acompañárselo con su respectivo prospecto de manera que en conjunto ofrecen la
información que se hubiera obtenido mediante la compulsa directa del título valor,
acreditándose así la obligación exigible(1197).
f) Prescripción: plazo decenal

Tratándose —como en el caso— de títulos valores privados, las obligaciones
negociables deben considerarse en forma obligatoria nominativas y no endosables
(ley 24.587) y no contemplándose a su respecto una norma específica de
prescripción, la acción para su cobro resulta alcanzada por el plazo decenal ordinario
previsto en materia comercial (art. 846, Código de Comercio) (Favier Dubois (h),
Eduardo M. y Fernández, Matías Ariel, "La acción judicial para el cobro de
Obligaciones Negociables colocadas en el extranjero" y sus citas de doctrina y de
jurisprudencia)(1198).
Art. 1815.— Concepto.

Los títulos valores incorporan una obligación
incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a
cada titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el
artículo 1816.
Cuando en este Código se hace mención a
bienes o cosas muebles registrables, no se
comprenden los títulos valores.
656

1. Fundamento y finalidad de la glosa realizada del texto
sancionado
Cuando se nos encargó esta tarea se recomendó especialmente que debía ser
una glosa del texto sancionado. Ante esa realidad dejamos totalmente aclarado aquí
que en sentido estricto nuestra actividad se ha concretado en comentarios o
explicaciones de algo que puede presentar algunas dificultades de comprensión o
interpretación, pues si bien en la presentación y la fundamentación efectuadas por
sus autores se manifiesta haber seguido en todo lo posible el Proyecto de 1998, en
lo concerniente a nuestra materia tenemos que señalar que se han introducido
algunas modificaciones textuales que llevan a realizar algunas incursiones de índole
semántica relacionadas con la significación científica de algunas expresiones
utilizadas en el texto promulgado.
Con esa finalidad utilizamos con frecuencia los antecedentes que han servido de
base a casi todas las normas recientemente sancionadas que hemos expuesto
sistemáticamente en la "Teoría general de los títulos valores". Ello tiene por
fundamento de un lado los estudios y las publicaciones que hemos venido
efectuando desde hace varias décadas, de los cuales fue necesario realizar
reiteradas ediciones y reimpresiones, lo que justifica tenerlas en cuenta. Por otro
lado, irradian los efectos de los desarrollos científicos efectuados por la doctrina
europea desde el siglo XIX, ya que dan razón a una serie de cuestiones que hacen
a la esencia y la existencia misma de los documentos de crédito aquí estudiados.
2. Concepto. Definición. Alcances legales

Si bien podría entenderse que con la denominación adoptada en art. 1815, Código
Civil y Comercial —que sustituye la palabra "definición" por la de "concepto"— se ha
querido expresar la misma idea(1199), consideramos que ello no es así toda vez que
"definición" es la descripción que se realiza de manera universal y precisa de una
idea, una expresión o una rama del saber, mientras que "concepto" es mucho menos
preciso y más particular, pues se trata de la opinión, idea o juicio que alguien —en
este caso, el legislador— tiene o sustenta de una cosa u objeto cultural. Por tanto,
en este aspecto se puede afirmar que si el legislador entendió expresar la misma
idea, no se debió modificar la denominación que tituló el art. 1712 del Proyecto de
1998. Empero, si la expresión utilizada para denominar el artículo fue incluida en
sentido propio, no se trata de una definición, sino simplemente del concepto o idea
particular que nuestros legisladores tienen de los títulos valores(1200) que
entendemos no cumple acabadamente con la precisión y la claridad que permitan
una mejor interpretación de las reglas que proponen y sus posteriores
consecuencias, como aspira la buena doctrina(1201).
Sin embargo, existe otra cuestión general que es necesario plantear y develar
aquí respecto de esta norma para —en su caso— poder hacerla extensiva, con
relación a las reglas legales que integran el Capítulo 6º, "Títulos valores" (arts. 1815
a 1880). En efecto, nuestro legislador no ha utilizado un catálogo o glosario
aclaratorio de los efectos de las palabras pertenecientes al texto recientemente
promulgado, cuando consideramos que debería haber procedido del mismo modo
657

que lo ha hecho la ley peruana 27.287, de títulos valores. Es decir, establecer los
efectos legales o la carencia de ellos, como se ha hecho en ese país, en el cual se
ha establecido la carencia de valor normativo, al establecer que "Los enunciados y
títulos de los artículos de la presente ley son meramente referenciales y
enunciativos, por lo que no deben ser tomados en cuenta para la interpretación del
texto legal".
3. Incorporación de una obligación

Como nuestro legislador ha optado por utilizar, en el texto legal glosado, la
expresión "incorporación" nos vemos en la necesidad de remitir al lector a la "Teoría
general de los títulos valores" de este estudio, lugar donde se ha estudiado en
profundidad y expuesto con toda amplitud los temas concernientes al denominado
"fenómeno de la incorporación". Ello ha sido realizado en el Cap. III, núm. 28,
respecto de la estructura funcional del título valor, y en el núm. 29 con relación a la
autonomía conceptual de los elementos estructurales y sus efectos.
En esos lugares se ha hecho un replanteo sistémico de él, a partir de haber
considerado separadamente los elementos que denominamos estructurales
(derecho y documento), los cuales integran el título valor en su unidad, y estudiado
el conjunto de las características que presenta dicho título en su especial forma de
vinculación orgánica y operativa. Con esa finalidad, de acuerdo con lo expresado al
comenzar esta glosa, y con la finalidad de encuadrar la remisión que efectuamos,
debemos puntualizar aquí que hemos analizando:
a) El fenómeno de la incorporación visto por los juristas, en virtud de exponer una
veintena de opiniones que van desde la posición negativa de Vivante, Bracco,
Carnelutti, Arcangeli y Ferri, quienes le niegan entidad científica. Consideramos
luego los autores que —aunque reconocen que la expresión "incorporación" tiene
carácter metafórico— sostienen desde diversos puntos de vista su utilidad práctica,
docente y operativa, como es el caso de los españoles Garrigues y Paz-Ares, de los
mexicanos Cervantes Ahumada, Dávalos Mejía, De Pina Vara, Rodríguez
Rodríguez y Tena, y de los italianos Asquini, Fiorentino, Gasperoni, Messineo y
Salandra, hasta llegar a las elogiosas posturas del colombiano Trujillo Calle(1202) y
del italiano Bigiavi(1203).
b) Sin embargo, hemos señalado enfáticamente que la vinculación de los
elementos estructurales —documento y derecho— tiene características muy
particulares y genera un mutuo intercambio de los rasgos y los caracteres propios
de cada uno de ellos, que desemboca en los efectos jurídicos recíprocos peculiares
del derecho cartular, ya que el elemento material, en tanto instrumento, cuando
recibe o se le incorpora gráficamente el otro elemento (declaración unilateral de
voluntad con contenido económico) en las condiciones formales expresadas, pasa
a ser un documento constitutivo y dispositivo, pues su posesión resulta
jurídicamente condición necesaria para la existencia y ejercicio del derecho en él
representado.
c) Luego de la compulsa efectuada estamos de acuerdo en que aunque en rigor
se pueda considerar excesivo afirmar que el documento contiene el derecho
cartular, parece que no caben dudas ya que, técnicamente, el "fenómeno de la
incorporación" resulta de utilidad para describir la objetivación del crédito en el
documento(1204) y poner de relieve que el documento es imprescindible para que el
658

derecho creditorio común allí representado pase a ser derecho cartular, lo que
justifica su utilización para distinguir los títulos valores de los otros documentos
privados, civiles y mercantiles. Ello, además, de un lado corrobora que la posesión
del documento es condición para su ejercicio en el ámbito del sistema cartáceo,
ratificando, de otro lado, la relación de necesidad en virtud de la cual el poseedor
del título es por eso titular del derecho, para lo cual es preciso ser poseedor del
título.
d) También surge con claridad la prevalencia del elemento real (documento) sobre
el elemento obligacional (derecho), porque, jurídicamente el documento (o elemento
real) es lo principal y el derecho (o elemento creditorio), lo accesorio. Tal prevalencia
se irradia: i) en la creación del título valor, puesto que en ella se concreta la
incorporación, mediante la cual un derecho de crédito común, pasa a ser un derecho
cartular; ii) en la circulación, puesto que la entrega (o tradición) del documento al
destinatario es elemento constitutivo a los fines de adquirir el derecho sobre el título;
iii) en orden a la legitimación, puesto que sin la presentación o exhibición del título
no se consigue ejercer la legitimación para requerir el cumplimiento de la prestación
que otorga el título; iv) a los fines del cumplimiento, puesto que sin la restitución (o
entrega) del título al emitente (o creador) no se puede pretender el
cumplimiento(1205).
e) También hay que poner de relieve la posibilidad de la cesación de la conexión
entre derecho y documento. Ello es así, pues en virtud de mantener la distinción
conceptual que venimos sosteniendo se puede justificar y comprender sin dificultad
que la mentada unidad funcional o conexión permanente de los elementos
estructurales (derecho y documento) eventualmente se puede romper, como ocurre
cuando el portador legítimo del título, en razón de la pérdida o la destrucción de ese
documento, solicita judicialmente su cancelación, sea por la aplicación de las
normas vigentes respecto de los títulos cambiarios (art. 89 y ss. decreto-ley 5965/63,
Ley Cambiaria argentina) aplicables por analogía a los títulos valores en general,
sea en aplicación directa cuando comiencen a regir las normas generales
recientemente promulgadas, respecto de los títulos valores o de crédito, en
general(1206). En tales supuestos, por imperio de la ley, se desata el vínculo entre el
documento y el derecho documentado(1207) o, como venimos diciendo desde hace
tiempo, se revierte el llamado fenómeno de la incorporación(1208).
f) Finalmente, hay que recordar lo dicho en la "Teoría general de los títulos
valores", núm. 51, letra a), sobre la cita que efectúa este primer artículo glosado,
acerca de la obligación a una prestación que asume el librador del título valor, ya
sea ella dineraria o se trate de un derecho de participación y un derecho al cobro de
dividendo en el caso de las acciones de sociedades, o un derecho a la posesión de
mercaderías en el caso del certificado de depósito de mercaderías, etc., que como
derecho patrimonial pueda pasar a engrosar el activo de su titular, por lo que no
encontramos ninguna dificultad en conceptuarlo genéricamente como un derecho
de crédito para el sujeto activo y un débito para el firmante que es el sujeto obligado
a cumplir esa prestación con contenido patrimonial. Dijimos entonces y reiteramos
ahora el buen criterio abarcativo que irradia el art. 1815 del Código Civil y Comercial,
al utilizar la expresión aquí considerada, con la manifestación de que el título valor
incorpora "una obligación incondicional e irrevocable de una prestación".
4. Incondicionalidad e irrevocabilidad
659

El art. 1815 del Código Civil y Comercial que estamos glosando dispone que la
prestación obligacional que ha incorporado representativamente el creador del título
valor mediante su firma jurídicamente tiene carácter de incondicionada e
irrevocable(1209).
Respecto de ello debemos señalar algunas cuestiones significativas:
a) En primer lugar, que ambos caracteres son esenciales para la existencia
jurídica del título valor como tal, de allí que la carencia de alguno de ellos perjudicaría
la tipificación legal del documento como tal(1210), aunque conviene tener en cuenta
que la declaración unilateral de voluntad contenida en los títulos valores da
nacimiento a un vínculo jurídico-obligacional, desde el mismo momento en que se
exterioriza en forma documental. Por tanto hay que calificarla como no recepticia,
pues su perfeccionamiento, validez y eficacia jurídica no dependen de la voluntad
del sujeto, determinado o indeterminado, a quien se dirige o favorece. Es decir hay
una total prescindencia del destinatario, pues la nota característica de la promesa
unilateral contenida en un título valor es su obligatoriedad, aun sin que intervenga y
le dé aceptación el destinatario o sujeto a quien favorece(1211).
b) Pero es necesario tener en cuenta que no obsta a esa esencialidad la
circunstancia de que en algunos títulos valores causales —como la carta de porte
(art. 1298, Código Civil y Comercial), el warrant (arts. 8º y ss., ley 928, y ley 9643),
etc.— el acreedor que es portador legitimado tenga que cumplir determinadas
actividades, que en doctrina se conceptúan como cargas o deberes sustanciales
pues su cumplimiento no atañe a la perfección ni a la existencia de la obligación
cartular, sino que son recaudos instrumentales impuestos por el sistema a los
tenedores o portadores de los títulos valores, para garantizar la fácil, rápida y segura
comprobación de su circulación regular(1212).
c) Por otra parte, conviene tener en cuenta que nuestros legisladores del año
1963, si bien acertaron al redactar el art. 1º, inc. 2º, decreto-ley 5965/63 (Ley
Cambiaria argentina) al establecer que la cambial tratta debe contener una
"promesa incondicionada de pagar", no siguieron esa suerte al redactar el art. 101,
inc. 2º, pues con alguna ligereza dispusieron que la cambial diretta (pagaré) debe
contener la "promesa pura y simple" de pagar. La crítica hace pie en que, como
todos sabemos, respecto de estos títulos rige el art. 35 del decreto-ley 5965/63 (Ley
Cambiaria argentina), que permite establecer plazos para el pago de ese título
cambiario.
5. Articulación
La norma que nos ocupa, en cuanto a sus efectos, debe ser ensamblada con las
reglas que siguen:
a) El art. 1850, inc. 1º, del Código Civil y Comercial, que glosamos infra, por
establecer que cuando por disposición legal o cuando en el instrumento de creación
se inserta una declaración expresa de voluntad de obligarse de manera
incondicional e irrevocable, aunque la prestación no se incorpore a un documento,
puede establecerse la circulación autónoma del derecho, con sujeción a lo dispuesto
en el art. 1820 y concordantes.
b) El art. 1816 del Código Civil y Comercial, que se refiere específicamente al
carácter autónomo del derecho incorporado en el título valor y establece en favor
del portador legitimado del documento de crédito el principio de inoponibilidad de las
660

excepciones personales que pudieran surgir respecto de los anteriores tenedores
del título de que se trate.
c) El art. 1824 del Código Civil y Comercial que, como veremos infra, se refiere al
asentimiento conyugal previsto en el art. 470, inc. b) y a su posible innecesidad
respecto de algunas especies de títulos valores. Como se trata de un tema un tanto
complejo, adelantamos aquí que se ha sugerido —por razones atendibles que
explicamos en su oportunidad— que se debería agregar al final del art. 1815 que
estamos glosando un párrafo que estableciera textualmente: "salvo los supuestos
del art. 470 inc. b)"(1213).
6. Carácter autónomo. Beneficiario. Concordancia. Alcances

La norma glosada a continuación establece que los títulos valores "otorgan a cada
titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el artículo 1816". Tal texto nos
sugiere los siguientes comentarios:
a) Hemos realizado una amplia exposición en la "Teoría general de los títulos
valores", Cap. V, núm. 41, lugar donde tratamos el tema de "La legitimación frente
a la propiedad y a la titularidad" y explicamos que i) la propiedad del título valor se
refiere al derecho real ejercido sobre él, en tanto documento; ii) la titularidad se
refiere al derecho cartular que emerge del documento, en tanto contenido
económico en él representado; y iii) la legitimación se refiere a la situación jurídica
del sujeto habilitado, en el ámbito de las relaciones cartáceas, para ejercer todas las
potestades sobre el título y las que emergen de éste, cuando lo ha adquirido de
acuerdo con la respectiva ley de circulación (al portador, a la orden o nominativo).
En referencia a ello, nos vemos precisados a señalar aquí algunas cuestiones:
a) el legislador al redactar el nuevo texto legal glosado debió utilizar la expresión
cada "portador legitimado", en reemplazo de cada "titular"(1214), máxime que al
redactar el art. 1816 del Código Civil y Comercial incluyó la expresión "portador" en
reemplazo de la expresión "titular", incluida en el art. 1748 del Proyecto de 1998 que
le sirvió de fuente;
b) la parte final del primer párrafo de este artículo remite al artículo siguiente —
que enseguida glosamos—, que caracteriza el carácter autónomo, su adquisición y
sus efectos, así como las causas que obstan a la obtención de ese beneficio.
c) en el segundo párrafo se incluye una regla legal, inexistente en los proyectos
de reformas anteriores, introducida en el art. 1747 del Proyecto de 1998. Respecto
de ella, diremos aquí que:
i) si bien se ha dicho que la norma citada "expresamente excluye a los títulos
valores del régimen aplicable a los bienes o las cosas muebles"(1215), en rigor
consideramos que ese no es el alcance preciso que se le puede atribuir pues, a la
luz del texto transcripto, se debe considerar, con fuerza de certeza constrictiva, que
la regla legal transcripta solo excluye o desecha conceptualmente la posibilidad de
considerar como título valor un bien mueble registrable, ya que de no haber sido así
el legislador tendría que haberse referido a las cosas muebles sin otra cualificación,
y no solo a la de su necesidad de ser registrables;
ii) por natural implicancia, lo afirmado es congruente con la regla legal, que incluye
el art. 277 del Código Civil y Comercial, al establecer el concepto de cosa mueble,
661

disponiendo que ellas "son las que pueden desplazarse por sí mismas o por una
fuerza externa", sin distinguir si ellas son o no registrables;
iii) asimismo, avanzando en la investigación de esta regla legal, que no ha
merecido un tratamiento específico y esclarecedor en los estudios que hemos
consultado, nos encontramos que ella ha sido ubicada en la Sec. 1ª de
"Disposiciones generales", es decir que abarca tanto los títulos valores cartulares
(arts. 1830 y 1849, Código Civil y Comercial) como los títulos valores no cartulares
(arts. 1850 a 1851, Código Civil y Comercial).
Respecto de estos últimos, ya hemos abierto juicio crítico, por partida doble(1216),
pero en lo concerniente al tema que aquí nos ocupa estamos de acuerdo con la
mayoría de la doctrina que se ha ocupado del tema(1217) en que per se no se los
puede considerar títulos valores, dentro del concepto legal volcado en el art. 1815,
ap. 1º, del Código Civil y Comercial, sino que, jurídicamente, corresponde calificarlos
como derechos de circulación autónoma, no incorporados a instrumentos o títulos
materiales. Ello resulta coincidente con lo expuesto al tratar oportunamente núm. 62
"Desmaterialización de los títulos valores", lugar donde concluimos que los
denominados "títulos valores no cartulares" en rigor no son títulos, sino derechos
autónomos que nacen y circulan mediante lo que se ha denominado registración "en
cuenta" o "informática" de las cuales surge el nacimiento y, en su caso, la
legitimación que otorga el derecho (o título) registrado;
iv) por tanto surge con toda claridad, que estos bienes (arg. art. 277, Código Civil
y Comercial) denominados equívocamente "títulos valores no cartulares" "son
esencialmente registrables", y por tanto corresponde, a su respecto, la aplicación de
la regla legal que estamos glosando (art. 1815, apart. 2º, Código Civil y Comercial)
que como ya vimos, en forma terminante dispone que "Cuando en este Código se
hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprende los títulos
valores";
v) la meta a la que hemos arribado parece de pura lógica, por tanto corresponde
concluir, respecto de lo hasta aquí expuesto, que la norma que nos ocupa no debió
ubicarse en la Sec. 1ª, sino en la Sec. 3ª, pues tal exclusión solo se la comprende y
tiene sentido respecto de los denominados "títulos valores no cartulares", que —
como hemos señalado oportunamente— no son títulos valores, aun cuando el
legislador se ha esforzado en asimilarlos a ellos y en regular varios aspectos
jurídicos de su existencia, circulación y cobro.
7. Derecho comparado
Vinculado a este tema hay que decir que el Código Civil de Brasil (art. 887), como
los Códigos de Comercio de Bolivia (art. 491), de Colombia (art. 619), de Honduras
(art. 449), de Uruguay (ref. s/ley 14.701 del 21/9/1977) (art. 1º), así como la Ley
General de Títulos Valores de Nicaragua (art. 1º) adoptan una definición vivantiana
de los títulos de crédito, por lo cual incluyen en el concepto legal la característica de
autónomo del derecho incorporado en el documento.
Hay que señalar que el art. 5º de la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito de México no incluye expresamente la manifestación de que el derecho es
de carácter autónomo. Sin embargo toda la doctrina de ese país lo ha reconocido,
en virtud de que la ley, en otros artículos, establece expresamente su efecto
662

fundamental, v. gr., de un lado la inoponibilidad al portador legitimado de las
excepciones personales de los anteriores tenedores del título y, de otro lado, la
independencia en los títulos crediticios de cada una de las obligaciones asumidas
por cada firmante del título. Se puede citar conformes con estas afirmaciones a los
más importantes profesores aztecas(1218).
Algún paralelismo de los títulos valores con la categoría que

incluía el Código Civil derogado de las cosas por su carácter
representativo
Vélez Sarsfield aludía en el art. 2313 a las cosas "por su carácter representativo",
en el art. 2317 regulaba a los "inmuebles por su carácter representativo" y en el art.
2319 in fine refería las "cosas muebles por representación".
Una importante corriente doctrinaria cuestionó el acierto de contemplar cosas por
su carácter representativo, pues los instrumentos serían simples papeles
desprovistos de valor económico y que nunca podrían ser tratados como inmuebles
por ser transportables.
Otra línea de opinión en la que nos incluíamos interpretaba que más allá del
acierto de la caracterización de las cosas como tales por su carácter representativo,
era legítimo extraer consecuencias concretas de esa postura del recordado
Codificador, como su armonía con la afirmación que predicaba que las cosas eran
el único objeto posible de los derechos reales, y que a veces se materializaban en
los instrumentos que los representaban (arts. 2838 y 3212 del Código Civil
derogado).
La interpretación que sosteníamos tenía en cuenta que si bien el valor del
instrumento como papel podía ser ínfimo y hasta inexistente, y que incluso el
derecho reflejado en el documento podía llegar a acreditarse por otras vías, la
potestad sobre él no era desdeñable, pues era una manera de corporizar el derecho
que contenía, como si a través de ese instrumento se estuviera en condiciones de
ejercitar el derecho respectivo.
Concluíamos, con reflexión que nos conecta con los títulos valores, de este modo:
"Ocurría algo con cierta similitud a lo que acontece con los títulos circulatorios, como
un pagaré, donde el derecho contenido en el documento necesita —en principio—
de ese documento para poder hacerse efectivo, habría como una incorporación del
derecho al instrumento que lo refleja" (ALTERINI, Jorge H., en LLAMBÍAS, Jorge J.
y ALTERINI, Jorge H.,Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, Tº
IV-A, pp. 23 y 24, en glosa al art. 2317 del Código Civil derogado).
Alguna resonancia de la categoría adoptada por Vélez, finalmente suprimida por
el Código Civil y Comercial, subsistiría en los arts. 2219 y 2232.
663

8. Los títulos valores, los bienes y las cosas muebles
registrables.
Corresponde efectuar una breve glosa respecto de la regla legal incluida en el art.
1815, 2º párr. de este Código Civil y Comercial, porque parte la doctrina que ha
comentado las nuevas normas instituidas sobre los titulos valores, ha guardado
absoluto silencio sobre este tema en particular(1219), y en otros casos, solo se ha
mencionado el texto legal, sin ningún aditamento, ni consideración específica(1220).
Por su parte el Dr. M. E. Paolantonio, si bien al tratar los títulos valores en general
(arts. 1815 a 1881Código Civil y Comercial) enunció distinguirlos con las cosas o
bienes muebles naturales, empero solo manifestó que "La parte final de la norma
que trae el art. 1815, separa la categoría jurídica de los títulos valores de la de las
cosas o bienes muebles registrables. Más allá del propósito aclaratorio de la norma,
conviene señalar que tampoco los títulos valores se asimilan íntegramente en su
disciplina a las cosas muebles no registrables". Concluyendo por decir que "La
cuestión se presenta respecto de la especie cartular (arts. 1830 a 1849 del Código)
y las cosas o bienes muebles no registrables y la no cartular (arts. 1850 y 1851 del
Código). Sin embargo, agrega que "En ninguno de los dos supuestos procede una
aplicación directa de las normas sobre bienes o cosas muebles, lo que no impide su
valoración singular para integrar el análisis y solución de cuestiones particulares que
puedan plantearse(1221).
A su turno, el Dr. J. Cosentino, manifestó sobre este tema que "De acuerdo al art.
227 del Código Civil y Comercial, son cosas muebles aquellas que pueden
desplazarse por sí mismas o mediante una fuerza externa. Por ende, el papel es
una cosa mueble cuya naturaleza no se modifica por el hecho de que se le haya
incorporado un derecho. No obstante que el título tiene naturaleza de cosa mueble
y el art. 1815 se preocupa de delimitar la inaplicabilidad del régimen sobre cosas
muebles registrables a los títulos valores sin que ello implique un cambio en su
naturaleza jurídica, por lo que debe interpretarse que lo buscado es apartar del
campo del derecho cambiario la regulación general sobre bienes muebles. Para
luego agregar, que en los fundamentos del Anteproyecto, la Comisión creada a los
fines de su elaboración (decreto 191/2011), indicó que los títulos valores no eran
considerados cosas muebles "registrables", como finalmente señala la norma. Sin
embargo, concluyó destacando que de conformidad con el art. 1892Código Civil y
Comercial, la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales que se ejercen por la posesión, régimen que no se adapta al
previsto específicamente para la adquisición de derechos sobre el papel en materia
de títulos valores, considerando igualmente inaplicables los dispositivos sobre
reivindicación de los arts. 2252 y ss. Código Civil y Comercial(1222).
Finalmente debemos hacer referencia a los dichos del Dr. C. Molina
Sandoval(1223), que aun antes que los textos legales del Código Civil y Comercial
fueran promulgados, efectuó algunas consideraciones acertadas sobre el texto que
aquí nos ocupa. En efecto, el joven y prolífico autor cordobés aseveró que "El
esquema clásico de cosificación que siempre rigió en los títulos valores si bien
parecería haber sido, sutilmente, dejado de lado. Toda vez que cuando en el Código
se hace mención a bienes o cosas muebles registrables no comprende los títulos
valores. Si bien la norma (art. 1815, 2º párr.) solo desecha la asimilación de títulos
valores a cosas "muebles registrables", no existe un dispositivo que los asimile
expresamente a cosas muebles no registrables... Sin embargo la exclusión
conceptual del título valor como "bien mueble registrable" no abarca la imposibilidad
de asimilarlo simplemente como "bien mueble", pues de otro modo solo hubiera
referido a la mención de "cosas muebles" a secas y no (solo) a los registrables(1224).
664

Y sigue diciendo nuestro autor, "La cuestión tampoco es intrascendente para los
otros títulos (los no cartulares o escriturales) cuya titularidad o legitimación no deriva
de la simple tenencia (material) del título sin la inscripción en un registro creado al
efecto. Ello, incluso, se enfatiza cuando se establece que las medidas precautorias,
gravámenes u otras afectaciones del derecho conferido por el título valor tiene para
los títulos nominativos no endosables y en los no cartulares su inscripción en el
registro respectivo (art. 1822, inc. b), lo que se repite en el art. 1850, 2º párr... Para
concluir señalando "que metodológicamente no ha sido del todo acertado que la
exclusión se regule dentro de las "disposiciones generales" (Sección Iª), pues dicha
exclusión solo tendría sentido en orden a los títulos no cartulares (por cuanto ningún
sentido tendría asimilar los títulos cartulares a una cosa mueble que no exige
registro). Por ello, dicha exclusión —a nuestro juicio—debió ser incluida en la
regulación de los títulos escriturales (Sección 3ª)(1225).
A la luz de la prescindencia de lo manifestado en algunos casos, y de lo efectuado
en otros, por un lado señalamos:
I. Que bien pudo prescindirse de la inclusión de la norma aquí considerada en el
segundo párrafo, del art. 1815, del Código Civil y Comercial, pues las varias
Comisiones de Juristas que elaboraron los varios proyectos anteriores, entendieron
que ello no era necesario.
II. En su momento se consideró procedente su inclusión, ella se debió llevar, en
la Sección 3ª, que se refiere a los mal denominados "títulos valores no cartulares",
pues ellos, en rigor, como hemos dicho con la buena doctrina (no son títulos valores,
sino son "bienes o derechos de circulación autónoma", en virtud de la existencia del
Código Civil y Comercial, y normas concordantes que rigen esa clase de "derechos
bienes de circulación autónoma(1226).
III. Unido a lo anterior, tampoco corresponde aplicar las reglas y principios
concernientes a los verdaderos títulos valores, a aquellos documentos que aunque
mencionados en el Código Civil y Comercial y en las leyes complementarias, no
cuentan —expresa o implícitamente— esa condición(1227).
Art. 1816.— Autonomía.

El portador de buena fe de un título valor que lo adquiere
conforme con su ley de circulación, tiene un derecho
autónomo, y le son inoponibles las defensas personales que
pueden existir contra anteriores portadores.
A los efectos de este artículo, el portador es de
mala fe si al adquirir el título procede a sabiendas
en perjuicio del deudor demandado.
1. Introducción. Carácter autónomo. Encuadre de la norma
665

El art. 1816 del Código Civil y Comercial contiene el principio o carácter esencial
de autonomía, que se puede considerar como el más importante y definitorio de la
materia que nos ocupa, toda vez que, como quedó expuesto en la "Teoría general
de los títulos valores", significó el fundamento dirimente para la superación de los
medios tradicionales de la circulación del crédito y la riqueza(1228) en oportunidad de
la irrupción doctrinaria de las ideas centroeuropeas que, con las teorías alemanas a
la cabeza, produjeron la jerarquización de esta rama especial del derecho
mercantil(1229).
También expusimos el concepto doctrinario de este carácter esencial del derecho
incorporado a los títulos valores, así como su fundamento y sus efectos, con especial
referencia a su manifestación genérica y específica. De un lado, en lo concerniente
a la distinta manifestación de la autonomía en todos los títulos valores, con las
peculiaridades que exhibe en los títulos cambiarios, en los cuales la firma de cada
transmitente encierra la garantía de pago que asume éste al endosarlo. Igualmente
tratamos el perfil diferencial que irradia desde el punto de vista activo el carácter
autónomo u originario del derecho adquirido por cada uno de los que reciben el título
durante su circulación, como asimismo la independencia de cada una de las
obligaciones asumidas por cada uno de los firmantes, regulada en el art. 1823 del
Código Civil y Comercial y que será glosada infra.
Resulta imprescindible señalar el supuesto fáctico tenido en cuenta por el
legislador en este artículo, pues se refiere a un título valor en circulación, respecto
del que justamente se "supone" que no se le puede oponer excepciones al "portador
legitimado", en tanto es un tercero respecto de la creación del título; esta
imposibilidad de oponer defensas que pudieran existir con anteriores portadores del
título es plena(1230). Pero debe quedar claro que ello no excluye el beneficio del
carácter autónomo al tomador del documento que no circuló, aunque claro está que
se podrá ver complicado por las defensas causales que pudiera tener en su contra
el firmante, librador del título valor de que se trate.
2. La calificación de adquisición originaria del derecho cartular

Si bien es cierto que la expresión "adquisición originaria" del derecho contenido
en el título valor por el portador legitimado que lo recibió, luego de que el documento
—según su clase (al portador, a la orden o nominativo)— ha cumplido regularmente
con su respectiva ley de circulación, es utilizada como sinónima del carácter
"autónomo" de ese derecho, también lo es que en algunos casos ello ha suscitado
debates, quizá demasiado teóricos y sin consecuencias directas(1231).
Sin embargo, consideramos procedente ratificar lo que venimos sosteniendo
desde tiempo atrás, asistidos por lo que consideramos la buena doctrina, en el
sentido de que el derecho cartáceo es tal debido a que su titular lo adquiere en forma
originaria, y ello es así porque jurídicamente la adquisición del derecho no deriva
del tradens, sino que nace, ex novo, en cabeza del accipiens, en oportunidad de
recibir el título, mediante la respectiva tradición, de acuerdo con la ley de circulación
de éste. Por tanto el nuevo titular no es sucesor del sujeto que le transmitió el título,
sino que lo adquiere en forma originaria, por no derivada(1232). Es decir que el nuevo
portador regular del título valor puede ejercitar un derecho propio(1233), originario(1234),
distinto(1235) independiente(1236) y no restringible por las relaciones jurídicas
existentes entre los anteriores poseedores del título y el deudor. En otras palabras,
el principio de autonomía significa que el derecho representado en un título valor
666

será ejercido por su portador legitimado, con prescindencia de las situaciones
subjetivas de sus tenedores anteriores.
La consecuencia más importante de este carácter esencial, genérico y común a
todos los títulos valores que otorga regulación del sistema cartular específicamente
instituido (vid. arts. 1816 y 1821, Código Civil y Comercial) consiste en que durante
la circulación y la transmisión del derecho crédito incorporado en el documento no
se produce la acumulación de vicios sustanciales que pudieran derivarse de cada
transmisión del título. Asimismo, esa prescindencia subjetiva de las situaciones
jurídicas intermedias(1237)que permite al acreedor exigir directamente el
cumplimiento de la obligación cartular al deudor es una característica propia y
genuina de la relación que se establece entre el poseedor del título y ese título, en
tanto se lo considere un documento "constitutivo" del derecho cartáceo que tiene
incorporado. Tal relación se perfila como una relación objetiva e impersonal, pues
no interesa quién, considerado en su subjetividad, requiera el cumplimiento de
la relación obligatoria, sino que lo relevante es que tenga la posesión del documento
luego de que éste ha cumplido regularmente con las formalidades que el sistema
cartular exige para considerarlo portador legitimado del título(1238).
3. Mala fe y culpa grave en las relaciones cartáceas

Para glosar la parte final de esta norma legal, corresponde aludir a los amplios
desarrollos efectuados en la "Teoría general de los títulos valores", núm. 42, Sec. 4ª
del Cap. V, lugar en el que nos referimos a los casos donde se manifiesta la
existencia de mala fe o de culpa grave en la que pueden incurrir los portadores de
los títulos de crédito cuando se ven sometidos al enervamiento de su requerimiento
de pago en oportunidad de que al vencimiento de la obligación cartular pretendan
efectivizarlo o, en su caso, se vea sometido a padecer la reivindicación del
documento que posee (art. 1819, Código Civil y Comercial)(1239).
Empero corresponde señalar aquí que en el lugar citado —también por cuestiones
pedagógicas— distinguimos en la exposición y análisis allí efectuado cómo se
manifiesta la mala fe o, en su caso, la culpa grave en el supuesto de que se
cuestione la habilidad de la legitimación del portador del título que requiere su pago
(art. 1817, Código Civil y Comercial) o se trate de discutir la posibilidad de su
reivindicación, por haberse incurrido en algunas de esas conductas ilícitas al adquirir
el título en cuanto su condición de cosa mueble, sometidas a determinada ley de
circulación según se trate de un título valor al portador, a la orden o sea nominativo
(art. 1819, Código Civil y Comercial).
Hay que poner de relieve que el legislador en el segundo párrafo del artículo
glosado ha incorporado para aplicar expresamente a todos los títulos valores una
figura jurídica similar a la producida por la denominada exceptio dolis, basada
fundamentalmente en normas cambiarias, referidas a los papeles de comercio, v.
gr., arts. 18 de la Ley Cambiaria argentina, para la letra de cambio y el pagaré, y 18,
Ley de Cheques 24.452, así como el art. 20, párr. 2º, Ley Cambiaria argentina,
respecto de la cambial bajo sus dos variantes (tratta y diretta) y el cheque de pago
diferido, si alguno de ellos hubiera sido endosado en "prenda". Por natural
consecuencia, también se ha incluido esta defensa específicamente en el art. 1845,
párr. 2º, del Código Civil y Comercial referido al endoso en prenda de los títulos
valores a la orden.
667

Para completar los efectos que pueden suscitarse respecto de esta defensa
cambiaria sustancial, similar a la denominada exceptio doli, hay que enfatizar que
esta última, si bien ha sido admitida por la jurisprudencia(1240), ha producido algún
conflicto en la doctrina, pues la mayoría de los autores sigue el criterio general de
los fallos dictados, en el sentido de que ella no es admisible en el proceso ejecutivo
cambiario y solo lo es —y, en su caso, procede así declararlo— en un juicio ordinario
de conocimiento, pues se trata de una defensa o excepción que solo puede
prosperar fuera de las limitaciones de la abstracción procesal de los juicio de
ejecución(1241).
4. Efectos jurídicos. Remisión

Queda por señalar aquí cuestiones tratadas en el Manual(1242), a donde remitimos
al lector, sin perjuicio de adelantar aquí que:
a) resulta de suma importancia tener en cuenta la conjunción del elemento
subjetivo y del elemento temporal, sobre el conocimiento del hecho ilícito
incriminable, así como en que momento el sujeto incriminado supo o tuvo noticias
ciertas que permitan imputarle la mala fe o la culpa grave resultante;
b) también habrá que determinar si existió adquisición a non domino del título
robado o perdido de que trate, pues ello ahoga la incriminación de ilicitud tal como
establece el art. 1819 del Código Civil y Comercial que luego glosamos; y
c) finalmente, tener en cuenta que la invocación de mala fe o culpa grave debe
ser probada por quien invoque su existencia, toda vez que si el portador es formal y
aparentemente regular, su buena fe se presume(1243).
En los cuerpos normativos consultados del derecho comparado, hay que poner
de resalto que, mientras algunos hacen énfasis en la autonomía de la obligación del
firmante del título como librador —v. gr., Bolivia: art. 499, Código Comercial; Costa
Rica: art. 678, Código Comercial; El Salvador: art. 633, Código Comercial;
Honduras: art. 449, Código Comercial; y Panamá, art. 1º, incs. 1º y 2º, Ley de Títulos
Negociables)— en algunos países se puntualiza que tal obligación documentada en
el título valor se puede exigir aunque el título haya entrado a la circulación contra la
voluntad del firmante (v. gr., Perú: art. 9º, Ley de Títulos de Crédito; y Nicaragua:
art. 9º, Ley de Títulos Valores). Se hace hincapié en dos cuestiones fundamentales
referidas a esta materia:
a) la autonomía y la independencia de las obligaciones asumidas por los
firmantes, que dan fundamento a la inoponibilidad de excepciones personales contra
el adquirente de buena fe de título que circuló (v. gr., Bolivia: art. 530, Código
Comercial; Costa Rica: art. 668, Código Comercial; El Salvador: art. 635, Código
Comercial; y Honduras: art. 461, Código Comercial);
b) en diversos casos, una enumeración de las excepciones oponibles cuando se
ejerciten acciones derivas de los títulos valores (v. gr., El Salvador: art. 639, Código
668

Comercial; Honduras: art. 465, Código Comercial; Nicaragua: art. 26, Ley de Títulos
Valores; México, art. 8º, Ley de General de Títulos y Operaciones de Crédito).
6. Articulaciones del carácter autónomo
a) Introducción
Consideramos procedente efectuar una prolija articulación de las normas y
opiniones doctrinarias vertidas oportunamente, para utilizar en plenitud, las normas
y consideraciones doctrinarias, relacionadas con el concepto cartular de autonomía.
Pues de un lado irradia los fundamentos de tal principio esencial incluido en la norma
comentada y de otro lado —en el segundo párrafo— establece la procedencia de
causas que obstan sustancialmente su existencia y consecuentemente a su
ejercicio.
b) Carácter esencial del derecho autónomo

El lector deberá, consultar el núm. 32, de este Capítulo 6, donde estudiamos en
detalle, el concepto del carácter autónomo del derecho incorporado a los títulos
valores en general. Sus fundamentos, o ¿porque? el derecho cartular, no es un
derecho derivado de los anteriores portadores del título valor de que se trate. Así
como consideramos sus peculiares efectos, concluyendo por analizar cómo se
manifiesta la autonomía del derecho en los títulos cambiarios (v. gr. pagaré, letra de
cambio y cheques).
c) Mala fe y culpa grave en las relaciones cartáceas

Poco más adelante (núm. 42), se considera cómo opera la existencia de mala fe
o culpa grave, tanto sea en la reivindicación del título valor, de que se trate, como
en la legitimación para el cobro del título, distinguiendo la existencia de esa causa
obstativa, tanto desde el punto de vista activo, como desde el punto de vista pasivo
(Vid. arts. 1815/7, 1819, 1821 inc. d], 1823 y conc. Código Civil y Comercial).
d) Jurisprudencia reseñada aplicable

Finalmente se agrega un buen número de fallos reseñados sobre el tema de
la exceptio doli, que resultan aplicables, en cuanto a sus aspectos sustanciales
como procesales a la defensa que instituye aquí este art. 1816 del Código Civil y
Comercial.
669

Asi tenemos que si el tenedor del título aparece como portador legítimado en los
términos del art. 17, Ley Cambiaria argentina, corresponde al obligado cambiario
acreditar la mala fe de aquel que le permita hacer viable su demanda por repetición
de lo pagado sin causa legítima(1244).
El art. 43, Ley Cambiaria argentina, —como asimismo el art. 17 ley cit.—,
prescribe que el pago de una letra de cambio o un pagaré, a su vencimiento, libera
al deudor, a menos que haya procedido con dolo o culpa grave(1245), lo cual significa
reconocer entidad legislativa a la defensa cambiaria sustancial de la exceptio
dolis, cuya similitud con la defensa sustancial que consagra, para todos los títulos
valores en general, ha sido reconocida por la doctrina especializada(1246).
En esta materia hay que tener en cuenta que aun, cuando los pagarés nada
indicaran, como usualmente expresan "por igual valor recibido", "en efectos", o "en
mercaderías"), los arts. 499 y 500 del Código Civil de Vélez, determinan que no hay
obligación sin causa, y aunque la causa no esté expresada en la obligación, se
presume que existe mientras el deudor no pruebe lo contrario, debiendo tenerse por
exacta la causa en ellos indicada e incluso presumirse su existencia, incumbiendo a
la demandada y pesando sobre ella la carga de probar cualquier hecho determinado
de su falta de causa, o su falsedad, simulación o ilicitud, de acuerdo con los
principios y normas generales que rigen el onus probandi (en el caso, se ejercita la
acción cambiaria por vía ordinaria)(1247).
Y ello es así, pues no se puede cuestionar en juicio ejecutivo la mala fe o
legitimidad de la tenencia del papel de comercio endosado en blanco (art. 14,
Ley Cambiaria argentina), pues el beneficiario de éste puede, legitimar a un tercero
sin completar dicho endoso, mediante, la simple entrega manual del título (art. 15,
apart. 3º, ley cit.). Por lo tanto, la prueba de la mala fe del tenedor del pagaré no
corresponde ejercerla cuando se sustancia la acción cambiaria por vía de un
proceso ejecutivo(1248).
Aunque, hay que tener en cuenta, que el pretorio ha declarado que la acción de
repetición, en el juicio ordinario posterior al ejecutivo, no es viable si el demandado
aparece legitimado por una serie ininterrumpida de endosos (art. 17, Ley Cambiaria
argentina) y no se acredita su mala fe(1249). Sin embargo, también se ha declarado
con autoridad, el demandado no puede negarse a atender el pago de un pagaré,
que reconoce haber librado, suponiendo una transmisión irregular de mismo por
parte de la primera beneficiaria, pues esta circunstancia no le incumbe(1250).
Asimismo se ha resuelto que si quedó reconocida la firma de los libradores del
pagaré base de la acción instaurada, no se puede fundar la excepción de falsedad
en la falta de autenticidad de la firma del endosante, máxime cuando, como en autos,
los excepcionantes no alegaron, ni demostraron la mala fe o culpa grave del tenedor
legitimado en la adquisición del título, ya que el portador no tiene obligación o carga
legal de verificar la autenticidad de la firma de los endosantes(1251).
La fórmula de excepción del art. 18 del decreto-ley 5965/63, Ley Cambiaria
argentina no exige que se adquiera el pagaré con el propósito de originar daños al
deudor cambiario, sino solo el hecho que el tercero conozca que al adquirirlo origina
daños al deudor, es decir, que el adquirente ha obrado con intención de perjudicar,
impidiéndole al deudor oponer las excepciones que podría hacer valer frente al
beneficiario o endosante dejándolo sin defensas para resarcirse de lo que paga en
virtud de la letra de cambio(1252).
Es inaplicable la última parte del art. 18, Ley Cambiaria argentina, si no se ha
probado que el portador ha obrado de mala fe en perjuicio del deudor demandado
670

y, por lo tanto, cobra vigor la regla según la cual las excepciones fundadas en las
relaciones personales, solo son oponibles entre las partes inmediatas de la
relación(1253). En función de ello se ha resuelto, que si bien al portador le resultan
inoponibles las excepciones fundadas en relaciones que vinculen al librador con
otros obligados cambiarios, salvo el supuesto de haber procedido a sabiendas en
perjuicio del accionado (art. 18 Ley Cambiaria argentina)(1254).
Si el documento ha entrado en la circulación cambiaria, escapando al esquema
inicial de librador y tomador, ya que no es posible discutir la relación subyacente, a
menos que el portador ejecutante (endosatario y tercero), al adquirir la letra hubiere
procedido a sabiendas en perjuicio del deudor demandado (art. 18, Ley Cambiaria
argentina). Por portador expuesto a la exceptio doli, debe entenderse no solo el
último tenedor legitimado por una cadena regular de endosos, sino también
cualquier otro que haya intervenido en la circulación de la letra y que haya pagado
su importe a aquél, quedando solo excluidos de esa excepción los avalistas y el
librador por ser ajenos a la transmisión del título valor(1255).
La mala fe en la adquisición cambiaria consistente en el conocimiento por el
portador (al adquirir el pagaré), que con su obrar causa perjuicio al deudor a quien
demanda es encarrilable como exceptio doli, tipificada en el art. 18 Ley Cambiaria
argentina y sus concs.(1256).
La exceptio doli contenida en el art. 18, Ley Cambiaria argentina, solo admitida
excepcionalmente no puede prosperar si no media una virtual confesión del
ejecutante sobre las irregularidades que se le imputan(1257).Sin embargo se ha
resuelto que la presunción de buena fe del endosatario de un título de crédito puede
destruirse por un conjunto de hechos, aunque aisladamente no sean prueba
concluyente de su complicidad(1258).
Con mucha frecuencia la jurisprudencia tiene que resolver la situación cambiaria
sustancial, atendiendo a las normas procesales que rigen la especie. En función de
ello, se ha resuelto que la situación contemplada por el art. 18 (Ley Cambiaria
argentina) genera en favor del obligado cambiario una defensa no oponible en
proceso ejecutivo. Es decir que la ejecución cambiaria queda sometida al Código
Procesal Civil y Comercial, tal cual lo determina el inc. 4° del art. 523,
coincidentemente con los arts. 38 del decreto-ley de cheques 4776/63 y 60
Ley Cambiaria argentina, y el régimen de excepciones está fijado taxativamente por
el art. 544 del Código Procesal Civil, excluyendo las defensas de falsedad, de causa
y dolo.
Con referencia al mencionado tema procesal, respecto de esta defensa cambiaria
sustancial de exceptio doli, se ha declarado con rigor, que en los arts. 212 del
Código de Comercio ahora derogado y 18 Ley Cambiaria argentina, no cabe inferir
la existencia de un régimen procesal propio de las ejecuciones cambiarias, que
desplace al establecido en el Código Procesal Civil, pues no hay oposición con lo
normado en el art. 544, inc. 4° de este último(1259).
Puesto que los premencionados arts. 212 Código de Comercio y 18 decreto-ley
5965/63, Ley Cambiaria argentina, establecen que es el régimen procesal propio de
las ejecuciones cambiarias, desplazando el establecido por el Código Procesal Civil
. Tal procedimiento especial no existe, pues las disposiciones citadas establecen la
inoponibilidad de excepciones o defensas causales al tercero portador de buena fe.
A contrario sensu puede inferirse que las defensas nacidas de la relación
subyacente sí son oponibles entre las partes directamente vinculadas por el título,
pero ni de la letra ni del espíritu de tales normas cabe extraer que ello sea posible
671

en el juicio ejecutivo. En consecuencia, no se advierte oposición entre dichas reglas
y lo dispuesto por el art. 544, inc. 4º Código Procesal Civil y tampoco que este último
vulnere el orden de prelación de leyes establecido en la Constitución Nacional (art.
31)(1260).
Con frecuencia, también se han tenido en cuenta los caracteres esenciales que
tiene el pagaré, como título valor (necesidad y autonomía), y como papel de
comercio (abstracción y completividad), como la buena fe que la circulación
cambiaria requiere, declarándose que art. 18, Ley Cambiaria argentina, opera
respecto de quien ha recibido la cambial (tratta o diretta) en el entendimiento de que
con tal recepción despojó, a quien persigue por el cobro, de una defensa que hubiera
podido oponer a quien transmitió el título (conf.: V. Angeloni, La cambial, Milano,
1964, núm. 114). Es decir que requiere dos extremos: a) que existiera una defensa
posible a oponer por la suscriptora del pagaré contra el beneficiario y endosante; y
b) que haya evidencia que la existencia de tal defensa fue conocida por el
endosatario que ejecuta el pagaré. Acreditado ello, se tipifica la conducta "a
sabiendas, en perjuicio del obligado"; caso contrario, la excepción interpuesta debe
ser rechazada, porque el ejecutante es tenedor legitimado, tercero de buena fe(1261).
Resultando inoponibles, al portador las excepciones fundadas en relaciones que
vinculen al librador con otros obligados cambiarios, salvo el supuesto de haber
procedido a sabiendas en perjuicio del accionado (art. 18, Ley Cambiaria
argentina)(1262). Siendo inoponible, además, al avalista las excepciones que pudiera
introducir el librador contra el beneficiario del documento o los portadores anteriores,
este principio de inoponibilidad (arts. 18 y 20, Ley Cambiaria argentina)(1263).
Art. 1817.— Pago liberatorio.

El deudor que paga al portador del título valor conforme
con su ley de circulación queda liberado, excepto que al
momento del pago, disponga de pruebas que demuestren la
mala fe del que lo requiere. Sin embargo, si el deudor no
recibe el título valor, se aplica lo dispuesto por el artículo
1819.
FUENTES: ART.
2293 DEL PROYECTO DE 1987, ART. 2293 DEL PROYECTO DE LA COMISIÓN
FEDERAL DE 1993, ART. 1749 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Articulación de las normas

Con la finalidad de presentar ab initio un enlace armónico de las reglas legales
que rigen la especie, las enunciamos aquí, mencionando las instituciones
comprendidas en cada una de ellas y prescindiendo del título con el cual el legislador
las ha denominado en algunas oportunidad, pues consideramos que no siempre
ellas resultan adecuadas desde el punto vista doctrinal, lo cual a veces dificulta la
exposición y la comprensión de los conceptos institucionales estudiados.
a) Básicamente, el art. 1817 del Código Civil y Comercial se refiere a la
legitimación cartular, que con su perfil bifronte abarca la legitimación pasiva de quien
debe cumplir la prestación asumida en el título valor, así como la legitimación activa
672

de quien recibe esa prestación con ajuste a derecho. Se refiere también a las causas
que obstan a los efectos positivos del ejercicio de la legitimación.
b) Asimismo, se examinan los principios probatorios de los hechos y conductas
que obstan a la legitimación, según las reglas legales incluidas en el artículo
glosado.
c) A pesar de que en esta norma general no se menciona la legitimación(1264), hay
que referirse específicamente a cómo esa institución cartular y cambiaria se
manifiesta en las distintas clases y especies de los títulos valores, v. gr. al portador
(art. 1837, Código Civil y Comercial), a la orden (art. 1842, Código Civil y Comercial)
y nominativos (arts. 1847/1448, Código Civil y Comercial) haciendo referencia a
algunos de los denominados "títulos no cartulares" o "desmaterializados" (art. 1850,
que remite a los arts. 1820, y 1816 y 1819, Código Civil y Comercial).
d) Por natural implicancia, también se considera la adquisición por su actual
portador, a non domino del título valor de que se trate así como los efectos que esa
situación, singular y propia del sistema jurídico-cartular produce (art. 1819, Código
Civil y Comercial).
2. Función económica. Función jurídica. Distinción

Conviene tener presente la distinción que conceptualmente existe entre la función
económica y la función jurídica que cumplen los títulos valores, aspectos
diferenciales que no siempre son tenidos en cuenta y expuestos con rigor, lo que en
nuestro concepto es lo que ocurre en algunas de las reglas legales que glosamos
aquí. En efecto, la función económica que satisface el título de crédito en el tráfico
es el cumplimiento de la ley de circulación de cada especie según sea "al portador",
"a la orden" o "nominativo":
a) en el primer caso, basta con la simple entrega del título del tradens al accipiens;
b) en el segundo caso, además de la tradición se requiere el previo endoso del
documento;
c) en el tercer caso, será necesaria, además de los dos recaudos anteriores, la
inscripción (o transfert), en el registro del emisor del título.
Frente a lo expuesto, aparecen los recaudos que, además de los ya mencionados
de la función económica de los títulos valores, se requieren para satisfacer la función
jurídica de la legitimación. Tal función jurídica —cartular o cambiaria— habilita de un
lado al portador y presentante del título a ejercer todos los derechos que él otorga
según las reglas legales que rigen la especie. Y de otro lado, permite al deudor
requerido que cumple el requerimiento gozar de los beneficios jurídicos —cartulares
y cambiarios— de la legitimación pasiva, en tanto la observancia de la conducta
debida lo libera del vínculo obligacional de la prestación asumida al firmar el título.
Por natural implicancia, y de allí la importancia de distinguir la función económica
de la función jurídica, para lo cual resulta dirimente un ejemplo elemental: si poseo
el título de circulación al portador que se me entregó, se ha cumplido con su función
económica. Pero si lo tengo guardado en la caja fuerte, no he cumplido aun con la
función jurídica de legitimación, pues ella como veremos requiere su exhibición o
presentación al deudor(1265) para intimar el cumplimiento de la prestación a la que
tengo derecho de parte del requerido de pago.
673

3. La legitimación en los títulos valores
Para considerar adecuadamente la regla legal que aquí glosamos, advertimos al
lector que la anunciada (núm. 1) articulación de los temas tiene el respaldo de los
amplios desarrollos efectuados en la "Teoría general de los títulos valores", Cap. V,
núms. 39 a 42 y Cap. VI, núms. 53 a 55, así como parcialmente al núm. 62, sobre
algunos supuestos del fenómeno de desmaterialización de los documentos de
crédito.
a) Concepto de "legitimación"
Para considerar en forma la situación jurídico-legal de quien efectúa el pago
liberatorio que aquí se enuncia, resulta imprescindible abordar el estudio de la
legitimación en sus aspectos activo y pasivo, así como considerar además las
posibles causas que pueden obstar a los efectos propios de la legitimación, cartular
o cambiaria. En esa perspectiva, desde tiempo a atrás, hemos sostenido un
concepto general de legitimación: se trata de la situación regulada por las normas
de derecho sustancial (arts. 17 y 904, Ley Cambiaria argentina, 17, Ley de Cheques,
para los papeles de comercio, y 1816, 1817, 1842, 1837/1842; 1847/1848 y 1850,
con remisión a los arts. 1820 y 1819 todos del Código Civil y Comercial), en virtud
de la cual el portador regular de un título valor se halla habilitado para exigir todas
las potestades jurídico-económicas que emergen del mismo que presenta o exhibe
al sujeto requerido para cumplir la prestación en él representada, y en virtud de la
cual este sujeto pasivo requerido se halla en condiciones de cumplir y liberarse
válidamente.
Como se aprecia, el mencionado concepto tiene en cuenta la característica
bifronte de la legitimación(1266). Con ese criterio desarrollaremos el análisis de la
institución, en virtud de considerar en primer lugar su aspecto activo y luego su
aspecto pasivo.
b) Legitimación activa
Es una situación jurídico-legal —entendiendo por ella el conjunto de requisitos
formales que el sistema cartular exige cumplimentar al portador de un título valor, a
efectos de tutelar suficientemente los valores esenciales de la circulación
económica— en virtud de la cual si ese portador exhibe o presenta el título, siempre
que haya cumplido formalmente con la ley de circulación del documento, según su
clase o especie, es considerado legitimado activo y puede requerir válidamente el
pago o, genéricamente, el cumplimiento de la prestación que otorga el título valor,
independientemente de que se trate del titular del derecho cartáceo o del propietario
del título, en tanto documento constitutivo de tal derecho(1267).
Hay que tener en cuenta que la utilización frecuente de la expresión "portador
regular" del título(1268) se refiere a la necesidad de que el sujeto que posee el título
acredite que éste ha llegado a su poder luego de cumplir las formalidades
674

documentales necesarias, según la especie de título de que se trate al (portador, a
la orden o nominativo) sin entrar en una compulsa o probanza sustancial respecto
de las sucesivas transmisiones. Es decir que ni el sujeto presentante, ni el sujeto
requerido, pueden ni deben efectuar tal indagación.
c) Legitimación pasiva
En función del carácter bifronte de la legitimación, como contrapartida de lo
expresado sobre la legitimación activa debemos efectuar consideraciones respecto
de la legitimación pasiva, que es correlativa y en cierto modo dependiente de
aquélla, pues solo se puede hablar de que alguien es legitimado pasivo si cumple o
paga a quien es legitimado activo. Ello en función de bilateralidad simétrica de las
relaciones cartáceas.
En rigor, se puede afirmar —con la mejor doctrina— que la legitimación pasiva
debe considerarse un beneficio que el sistema cartular concede al deudor requerido
de pago en virtud del cual éste, como se dijo antes, no debe ni puede investigar las
condiciones sustanciales del derecho del sujeto requirente o acreedor, en tanto debe
limitar esa diligencia a comprobar la regularidad de las formalidades
del status jurídico del presentante del título(1269).
Ello es así, con fuerza de certeza contractiva, pues la sola comprobación de que
quien pretende ejercer el derecho cartular tiene el título luego de que éste ha
cumplido formalmente con la ley de circulación que corresponda a su clase o especie
permite a quien cumple con la prestación requerida —o, en otras palabras, a quien
paga— quedar válidamente liberado del vínculo obligacional preexistente, por haber
pagado al legitimado activo del título de crédito presentado. Ha pagado y ha pagado
bien, y ello es suficiente, pues implica que ha ejercitado la legitimación pasiva
sustancial correlativa a la legitimación activa del presentante del título(1270).
d) Legitimación frente a la propiedad y a la titularidad

Como es cierto que los términos "legitimación", "propiedad" y "titularidad" no han
recibido ni en la doctrina ni el las normas legales vigentes una utilización
unívoca(1271) consideramos imprescindible reiterar aquí lo expresado oportunamente
en el núm. 41 de la "Teoría general de los títulos valores". En ese lugar señalamos
que la legitimación sustancial del sistema cartular difiere de la propiedad y la
titularidad, aunque está íntimamente vinculada con ellas —y, generalmente, quien
es legitimado activo es propietario del documento y titular de las relaciones
cartáceas o cambiarias que de él emergen(1272)—. Sin embargo hay que enfatizar
que en el ámbito operativo de las relaciones legales del derecho cartular el
legitimado activo se halla habilitado para ejercer todos los derechos que emergen
del título, aunque no sea el propietario del documento ni el titular del derecho(1273).
Sentadas esas premisas, en función de los amplios desarrollos efectuados en la
"Teoría general de los títulos valores" se puede concluir que:
i) la "propiedad" es el señorío, regulado legalmente, que un sujeto tiene sobre una
cosa determinada genéricamente; esa relación entre sujeto y la cosa se designa
como derecho o relación real;
675

ii) la "titularidad", en cambio, consideramos que se ubica en el ámbito de los
derechos personales (o de crédito), en el que las relaciones jurídicas se establecen
entre un sujeto designado acreedor y otro sujeto designado deudor, respecto del
cual el primero puede exigir determinada prestación. El acreedor es el titular del
vínculo jurídico-obligacional —o titular del derecho de crédito—, y tiene la potestad
de requerir el cumplimiento de la prestación exigible del sujeto pasivo o deudor(1274);
iii) la "legitimación" que venimos estudiando es la investidura formal suficiente que
debe tener el portador que exhibe el documento para ejercer todos los derechos que
resultantes de él.
4. Precisiones conceptuales de la función jurídica de

legitimación
En función de lo manifestado supra consideramos esencial particularizar algunas
cuestiones que con frecuencia quedan inmersas en el conjunto de conceptos
doctrinarios o reglas legales que engloban el tema de los títulos valores. En efecto,
resulta vital discernir en forma precisa sobre los siguientes temas:
a) Recaudos de la función jurídica de legitimación de cada clase

Como ya dijimos, esta distinción es sustancial y en la actualidad surge de las
normas generales incluidas en el Código Civil y Comercial y de las normas
específicas que incluye el mismo cuerpo legal para algunas especies determinadas.
Empero también se deben considerar las normas específicas incluidas en los
cuerpos legales que regulan determinados títulos valores que existen a este
momento o que en lo sucesivo puedan establecerse (arg. art. 1820, Código Civil y
Comercial).
a.1) Legitimación en los títulos al portador

A la luz de las normas expresas contenidas en el art. 1837 del Código Civil y
Comercial que determina que "La transferencia de un título valor al portador se
produce con la tradición del título", resulta implícita y sustancialmente el
reconocimiento de la condición de cosa mueble del título valor (arg. arts. 15, 16 y
227, Código Civil y Comercial)(1275).
Por tanto, a la luz de lo expuesto, los requisitos para considerar portador
legitimado a un sujeto que tenga en su poder un título valor al portador son:
i) la posesión del título; y
ii) su presentación, que exterioriza aquella posesión al sujeto requerido de pago.
Por esa razón se ha catalogado, en esta clase de títulos, como una legitimación
real(1276).
676

a.2) Legitimación en los títulos a la orden
Para ejercer los derechos emergentes de un título valor a la orden, el sujeto que
lo porta debe acreditar su legitimación activa mediante los siguientes requisitos:
i) la posesión del título valor;
ii) la exteriorización de esa posesión, mediante la presentación o exhibición del
título al sujeto requerido del cumplimiento la prestación prometida;
iii) la correspondiente documentación o intestación, que implica la indicación
textual del nombre del beneficiario o tomador del título, si éste no circuló. O la
cadena ininterrumpida y regular de endosos en la cual, siendo el primer endosante
el tomador o beneficiario, las firmas se suceden sin solución de continuidad, de
modo que cada endosatario resulta formal y aparentemente el endosante siguiente.
Debe quedar en claro que la referida continuidad de endosos supone la regularidad
que requiere el sistema cartular, debiendo serlo solo formal y externa (arts. 17, párr.
1º, Ley Cambiaria argentina; 17, Ley de Cheques y 1842, Código Civil y Comercial),
pues ella no se ve afectada por endosos en blanco, o falsos, o extendidos por
incapaces o con exceso de poder, o cancelados mediante testación de las firmas
(arts. 7º, Ley Cambiaria argentina, 10, Ley de Cheques, y 1823, Código Civil y
Comercial). Ya se dijo que resulta de toda obviedad que si el título a la orden no
circuló, quien debe presentarlo es el tomador o beneficiario, razón por la cual este
recaudo no debe ser cumplido; y
iv) la identificación personal del portador del título que acredite ser el sujeto
legitimado por la documentación literalizada en él. Para el caso de que el último
endoso sea en blanco (o al portador), desde hace mucho tiempo atrás, siguiendo la
postura doctrinaria de Vivante, Bonelli, Ascarelli y Fernández, entre otros,
consideramos que resulta innecesario exigir la identificación del presentante del
título, pues basta con la legitimación real que implica la posesión del documento y
la investidura formal que le otorgan las sucesivas transmisiones, representada por
la serie regular de los endosos anteriores al último, que aparece en blanco (o al
portador)(1277).
a.3) Legitimación en los títulos nominativos

Aunque virtualmente han quedado expuestos los recaudos requeridos para la
legitimación activa del portador de un título valor nominativo, pues se ha hecho
referencia a ellos al exponer la progresiva complejidad de cada una de las esas
especies, puntualizamos aquí que los requisitos formales para ejercer la legitimación
activa del portador de un título nominativo son los siguientes:
i) la posesión del título;
ii) la exteriorización de ella mediante la presentación o exhibición al deudor de la
iii) la documentación que justifique la propiedad formal del título endosable (art.
1847, Código Civil y Comercial) o no endosables (art. 1849, Código Civil y
Comercial). Las mencionadas especies de esta clase de títulos valores exigen
respectivamente, los siguientes recaudos legales:
677

- respecto de los nominativos endosables (art. 1847, Código Civil y Comercial) la
documentación natural será una regular y no interrumpida cadena de cadena de
endosos;
- con relación a los nominativos no endosables, la documentación podrá ser un
endosable, que el tradens entregó al accipiens, como prueba de la transmisión (arg.
art. 1618, Código Civil y Comercial) y en ambos supuestos las correlativas
inscripciones (transfert) en el registro del emisor del título de que se trate;
iv) en cualquier caso, la identificación del poseedor legitimado de acuerdo con los
anteriores requisitos enumerados.
a.4) Otros supuestos. Los valores representados en anotaciones en

cuenta
Hacemos referencia aquí a los denominados "títulos valores no cartulares" (arts.
1850/1852 y concs., Código Civil y Comercial), circunscribiendo esta exposición a
los supuestos que hemos considerando en la "Teoría general de los títulos valores",
núm. 62, al tratar el fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores, lugar
al cual remitimos al lector, en honor a la brevedad, para aclarar o ampliar lo que aquí
se expone.
Para delinear tanto la forma de circulación de los títulos desmaterializados, como
los recaudos de la función jurídica de legitimación de ellos, conviene realizar una
primera aproximación desde lo expresado respecto de los títulos nominativos(1278),
pues requieren, además de la entrega y endoso, la inscripción registral prevista en
las respectivas normas legales vigentes para cada caso determinado.
Como es de toda lógica, se modifican además los requisitos para ser reconocido
como sujeto o portador legitimado del derecho de carácter autónomo (arts. 1816,
1819 y 1820, Código Civil y Comercial) que otorga el denominado "título no cartular".
Y de conformidad con las normas que rigen la especie, se considera portador
legitimado al sujeto que figura inscripto en el registro del emisor, quien podrá
disponer libremente del título valor.
Lo dicho es aplicable genéricamente a los denominados "títulos no cartulares",
sin perjuicio de referirnos a continuación a los supuestos considerados en la "Teoría
general de los títulos valores" núm. 62 de este estudio. A saber:
i) Las acciones escriturales que, como ya dijimos, fueron los primeros valores
desmaterializados regulados específicamente (art. 208, ley 19.550, ref. p/ley
22.903).
ii) Las obligaciones negociables escriturales, que son títulos de deuda que emite
un sujeto con la finalidad de financiar sus pasivos regulados por ley 23.576 (mod.
p/ley 23.962), respecto de las que puede pactarse que no sean representadas por
títulos, caso en el cual deben inscribirse en cuentas a nombre de sus titulares en un
registro de la emisora. En ese supuesto la emisora debe entregar al obligacionista
un comprobante de la apertura de cuenta y constancias de saldo de la cuenta a su
costa (art. 31, ley 23.576) y el inversor acredita su legitimación a través de
inscripciones en registros de cuentas de entidades de depósito colectivo. Para
ejercer tal legitimación y transmitir estos títulos desmaterializados, es necesario
678

notificar por escrito a la emisora e inscribir dicho acto en el libro o cuenta
correspondiente. La transmisión surte efectos desde la inscripción.
iii) Certificados de participación en fideicomiso financiero y títulos representativos
de deuda fiduciaria. El art. 21 de la ley 24.441 establecía la posibilidad de que el
fiduciario emitiera certificados de participación en el fideicomiso, así como la facultad
a favor del fiduciario o terceros para emitir títulos representativos de deuda fiduciaria,
efectuando al respecto una remisión al régimen legal de las obligaciones
negociables. El tenedor de un certificado de participación fiduciario tenía derecho a
los rendimientos, a una cuota de propiedad y a una cuota del importe de la venta.
Es decir, como se trataba de valores no representados en títulos, sino inscriptos en
cuentas que se anotaban en un registro de la sociedad emisora, banco o caja de
valores, mediante tales anotaciones en cuenta, las operaciones o negocios sobre
ellos podían simplemente constar en el libro de una sociedad no cotizante, o bien
podían darse en el marco de los complejos sistemas de registro existentes en el
mercado de capitales.
El art. 1693 del Código Civil y Comercial regla: "Emisión y caracteres. Certificados
globales. Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los
términos del artículo 1820, los certificados de participación son emitidos por el
fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes
fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros. Los certificados
de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser al portador,
nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales,
según lo permita la legislación pertinente. Los certificados deben ser emitidos sobre
la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las
enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la
descripción de los derechos que confieren. Pueden emitirse certificados globales de
los certificados de participación y de los títulos de deuda, para su inscripción en
regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran definitivos, negociables y
divisibles".
Existen dos clases de sistemas de registro: el registro en libros en soporte papel
y la registración en soporte digital (informático). Siguiendo la línea observada al
tratar, en la "Teoría general de los títulos valores" (núm. 62), el fenómeno de la
desmaterialización, también debemos mencionar:
iv) Los certificados globales de acciones de sociedades (art. 208, ley 19.550 s/ley
22.903).
v) Los certificados globales de obligaciones negociables (art. 23.576).
vi) Los certificados globales para las cuotapartes de los fondos comunes de
inversión (arts. 18, ley 24.083, y 1829, Código Civil y Comercial).
A modo de conclusión de lo expuesto, se ve con claridad que existe una
constancia escrita de entrega al aportante o adquirente del derecho autónomo
desmaterializado y, ulteriormente, la legitimación en la posesión del título valor no
cartular se sustituye por la legitimación a través de la anotación contable en la cuenta
respectiva. Del título valor, se pasa al valor sin título(1279).
b) Causas que obstan a la legitimación
679

Llegado este punto, es necesario señalar algunas cuestiones doctrinarias
expuestas en la "Teoría general de los títulos valores" de acuerdo con la
metodología expositiva allí observada. Es decir, expuesta de modo simplificado y
concluyente como venimos haciendo en las reglas legales ya glosadas.
c) Mala fe en la relaciones cartáceas

Recordamos al lector que, al considerar estos temas en el núm. 42 de la "Teoría
general de los títulos valores", definimos las conductas que importaran mala fe y
culpa grave de los sujetos intervinientes y distinguimos las hipótesis y los efectos
cuando alguna de ellas se produjera tanto en la reivindicación del título valor, como
en la legitimación del cobro de esa clase de título, situaciones que, aunque
reguladas en la reglas legales que rigen la materia, no siempre son distinguidas con
rigor(1280).
c.1) Noción de mala fe

En coherencia con la aclaración hecha en el párrafo anterior, primeramente
consideramos cómo opera la mala fe en materia de reivindicación del título robado
o perdido, para luego estudiar la situación análoga respecto de la legitimación para
el requerimiento y la percepción del contenido del documento, o sea la exigencia del
cumplimiento de la prestación que concede el título valor de que se trate.
c.2) Mala fe en la reivindicación del título

Existe mala fe en el adquirente de un título valor cuando al recibirlo conoce o sabe
de la desposesión involuntaria sufrida por el verdadero propietario del documento.
Para su configuración se requiere un elemento subjetivo y otro temporal, y si el
sujeto que perdió la posesión involuntariamente está en condiciones de acreditarlos
podrá intentar con éxito la reivindicación del título en cuestión.
El elemento subjetivo requerido, que denotará la existencia de mala fe en el sujeto
que recibió el título, debe surgir —en cuanto a su eficacia— necesariamente de
algún matiz propio y genuino del sistema cartular, el cual, como hemos explicado
con hartura, es eminentemente formal; o sea que debe emanar de un elemento
objetivo que permita conocer al accipiens, con razonable certeza, la ilegitimidad del
derecho del tradens. En consecuencia, la mala fe deberá resultar de algún defecto
en la pretendida posesión calificada del portador actual del título. O, en otras
palabras, se debe verificar, con cierta evidencia acreditable, la confluencia de ambos
elementos, situación de hecho ésta de la que resultará la existencia de mala fe en
el actual poseedor, que hará procedente la reivindicación del documento(1281).
680

c.3) Mala fe en la legitimación del cobro del título
Consideramos aquí cómo opera la mala fe en materia legitimación para la
percepción del contenido de la prestación que otorga el título valor de que se trate.
A esos efectos, es conveniente situarse en el momento en que el poseedor de mala
fe, al vencimiento del título, lo presenta al deudor y reclama el cumplimiento. Este
requerimiento de pago resulta prima facie procedente, debido a que el sujeto que lo
efectúa es formalmente legitimado activo y, como tal, se halla facultado para ejercer
todos los derechos emergentes del título, aun cuando —en la realidad de las
cosas— no sea el verdadero propietario del documento.
Recordemos, además, que el deudor requerido de pago tiene el derecho —y el
correlativo deber— de pagar a quien esté en posesión del título en la forma prescrita
por su respectiva ley de circulación, ello en razón del beneficio que otorga la
legitimación en materia cartular, pues en el ámbito de esta clase de relaciones el
deudor —como ya dijimos— no está obligado ni facultado para investigar la
autenticidad de las sucesivas transmisiones.
Por natural implicancia insistimos en que el deudor requerido, teniendo la
posibilidad de probar objetivamente la mala fe del poseedor del título, puede y, en
rigor, debe negarse legítimamente a pagar. Así lo ha entendido la mejor doctrina
desde hace muchos años(1282), por ello consideramos acertada la adopción por
nuestro legislador de ese principio, en el art. 1817 aquí glosado.
d) Culpa grave en las relaciones cartáceas

Siguiendo un criterio análogo al considerar estos temas en el núm. 42, la "Teoría
general de los títulos valores", definimos las conductas que importarán mala fe y
culpa grave de los sujetos intervinientes, distinguiendo las hipótesis y los efectos
cuando algunas de ellas se produjeran tanto en la reivindicación del título valor,
como en la legitimación del cobro de esa clase de títulos, situaciones que, aunque
reguladas en las reglas legales que rigen la materia, no siempre son distinguidas
con rigor. Sin embargo y como una alternativa que obedece a cuestiones propias de
cómo ha sido regulada la "culpa grave" en el Código Civil y Comercial, estudiamos
algunas consideraciones liminares que sirven de umbral de los desarrollados
efectuados infra:
d.1) Consideraciones liminares sobre las regulaciones legales

Consideramos apropiado exponer ab initio aspectos significativos surgidos de
nuestras investigaciones sobre algunas normas legales generales y específicas,
locales y del derecho comparado consultadas.
d.1.1) En el Código Civil y Comercial

Respecto de todos los títulos valores en lo concerniente a la posible existencia y
consecuencia de la "culpa grave", en las relaciones cartáceas presentan algunas
681

ausencias y falencias. En efecto, nuestro legislador casi ha olvidado referir —y por
tanto regular en forma expresa— la "culpa grave", que es mencionada en una sola
regla legal, con el agravante de que el concepto es adicionado y por tanto
supuestamente distinguido de "la ley de circulación" del título de que se trate en el
art. 1819 que, aunque reconoce como fuente inmediata el art. 1751 del Proyecto de
1998, en esta norma llevaba por título "Restitución" y ahora se ha denominado
"Titularidad", lo cual ha sido criticado justificadamente por la doctrina
especializada(1283).
Se refiere también a la posible existencia de culpa grave en los arts. 1821, inc. d),
1842 y 1847Código Civil y Comercial, que exigen que la cadena de endosos sea "no
interrumpida" o "ininterrumpida" para legitimar al portador del título de que se trate.
Por natural implicancia y con buena voluntad, se puede y debe interpretar que en
caso contrario a lo que reglas legales mencionadas disponen, esto es, si la cadena
de endosos está cortada y por tanto es irregular, y quien tiene que pagar no lo
advierte, como ya adelantamos en la "Teoría general de los títulos valores" y
señalamos infra, "paga mal porque incurre en culpa grave".
d.1.2) En la legislación comparada

En las reglas positivas específicas de la legislación comparada consultada
respecto de esta causa que obsta a la legitimación cartular, en forma abrumadora
se hace expresa referencia a "la culpa grave" o "descalificadora" o "inexcusable" de
quien en el tráfico de las distintas especies de los títulos que nos ocupan no advierte
la existencia de falencias formales en la circulación o adquisición de tales títulos
valores.
En ese aspecto y dentro de los límites que nos permite este análisis, se debe
puntualizar las normas de los diversos cuerpos legales consultados:
i) Costa Rica, Código Comercial
Art. 667: "El deudor que cumpliere con la prestación indicada en un título valor
(...) no se producirá si ese sujeto por dolo o culpa grave, impidiere al verdadero titular
el ejercicio oportuno de sus derechos contra el ilegítimo poseedor".
Art. 667: "Quien haya adquirido por justo título, de buena fe y sin culpa grave, la
posesión de un título valor, de conformidad con las normas que disciplinan su
circulación, adquiere válidamente el derecho representado en el título, aunque el
transmitente no sea el titular, y cualquiera que sea la forma en que el titular haya
sido desposeído".
Art. 670: "...Cuando un título valor incompleto en el momento de su emisión se
hubiere completado contrariamente a los acuerdos celebrados, la violación de estos
acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, salvo que éste hubiere adquirido el
título con mala fe, o que al adquirirlo hubiera incurrido en culpa grave".
ii) México, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
Art. 38: "Es propietario de un título nominativo, la persona en cuyo favor se expida
conforme al artículo 23, mientras no haya algún endoso. El tenedor de un título
nominativo en que hubiere endosos, se considerará propietario del título, siempre
que justifique su derecho mediante una serie no interrumpida de aquéllos".
682

Art. 39: "El que paga no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los
endosos, ni tiene la facultad de exigir que ésta se le compruebe, pero sí debe
verificar la identidad de la persona que presente el título como último tenedor, y la
continuidad de los endosos...".
Art. 43: "El tenedor de un título nominativo que justifique su derecho a éste en los
términos del artículo 38, no puede ser obligado a devolverlo, o a restituir las sumas
que hubiere recibido por su cobro o negociación, a menos que se pruebe que lo
adquirió incurriendo en culpa grave o de mala fe. Si el título es de aquellos cuya
misión y transmisión deben inscribirse en algún registro, incurre en culpa grave el
que lo adquiera de quien no aparece como propietario en el registro. También incurre
en culpa grave el que adquiere un título perdido o robado después de hechas las
publicaciones legales".
Art. 47: "Puede oponerse a la cancelación, y al pago o reposición del título, en su
caso, todo el que justifique tener sobre éste mejor derecho que el que alega el
reclamante. Se reputan con mejor derecho que el reclamante, los que adquirieron el
documento sin incurrir en culpa grave y de buena fe, siempre que puedan acreditar
su carácter de propietarios en los términos del artículo 38".
iii) Nicaragua, Ley de Títulos Valores
Art. 8º: "El incumplimiento de los convenios relativos a completar el título, cuando
los haya, y la observancia del plazo indicado en el artículo anterior, constituirán
excepciones personales oponibles al tenedor original que la completó e inoponibles
al adquirente, a menos que éste haya adquirido el título de mala fe o que al adquirirlo
haya incurrido en culpa grave".
Art. 14: "El deudor, que sin dolo o culpa grave, cumple al ser exigibles las
prestaciones consignadas en el título-valor, queda válidamente liberado, aún cuando
el poseedor legítimo ante quien haya cumplido no sea el propietario verdadero del
derecho. El deudor que cumple antes de que la prestación sea exigible lo hace a su
cuenta y riesgo, siempre que el propietario o poseedor legítimo del título no haya
dado su consentimiento para ello".
Art. 25: "Quien con actos positivos o con omisiones graves haya dado lugar a que
se crea, conforme a los usos del comercio, que alguna persona está facultada para
suscribir en su nombre títulos valores, no podrá invocar la excepción a que se refiere
la fracción o del artículo 26 contra el tenedor de buena fe. La buena fe se presume,
pero ello admite prueba en contrario".
Art. 26: "Salvo las excepciones de carácter procesal, contra las acciones
derivadas de un título-valor, el demandado solo puede oponer al poseedor del título
las excepciones siguientes (...):
Inc. 7º: Las basadas en error, dolo, coacción o amenaza en la suscripción, emisión
o transferencia del título, pero solo al poseedor que conozca el vicio al momento de
la adquisición".
iv) Panamá, ley 52/1917 sobre Documentos Negociables
Art. 55: "El título de la persona que negociare un documento será defectuoso, con
arreglo a esta ley, cuando hubiese obtenido el documento, o cualquier firma en el
mismo consignada, por fraude, coacción o violencia e intimidación, o por cualquier
otro medio ilícito, o mediante una consideración ilegal, o bien cuando lo negociare
con abuso de confianza o en tales circunstancias que impliquen fraude".
Art. 56: "Para que exista noticia de falta en un documento o defecto en el título de
la persona que lo negociare, aquélla a quien se negocie deberá haber tenido
683

conocimiento real de la falta o defecto, o bien conocimiento de hechos de tal
naturaleza que su acción, al tomar el documento, implicare mala fe".
v) Perú, Código Comercial
Art. 46: "Obligación de quien paga. El que paga el título valor a su vencimiento no
está obligado a cerciorarse de la autenticidad de las firmas de los endosantes
anteriores a la persona con quien se entiende el pago ni, en su caso, de la suficiencia
de las facultades y poderes con las que intervienen; pero debe verificar el nombre,
documento oficial de identidad y firma de quien le presenta el título como último
tenedor, así como la continuidad ininterrumpida de los endosos".
Art. 64: "Fecha de pago. (...)
Inc. 3º. Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda
liberado válidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa inexcusable".
vi) Uruguay, Código Comercial, ref. por ley 14.701
Art. 49: "El obligado no podrá exigir que se compruebe la autenticidad de los
endosos, pero deberá identificar al último tenedor y verificar la continuidad de los
endosos".
Art. 67: "...Cuando una persona sea desposeída de una letra de cambio por
cualquier causa que fuere, el tenedor, siempre que justifique su derecho en la forma
indicada en el párrafo precedente, no estará obligado a desprenderse de la letra, a
no ser que la hubiere adquirido de mala fe o hubiere incurrido al adquirirla en culpa
grave".
Art. 86: "El que pagare al vencimiento quedará válidamente liberado a no ser que
hubiere por su parte, dolo o culpa grave. Estará obligado a comprobar la regularidad
de la serie de los endosos, pero no la firma de los endosantes".
vii) Otros supuestos
En los casos siguientes, al fijar legalmente las formalidades a observar en el
tráfico de los títulos valores, se establece, por natural implicancia —esto es,
implícitamente— que cuando no se observan las reglas legales establecidas, se
incurre en culpa grave: El Salvador, Código Comercial, art. 672: "El que paga no
está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos, ni tiene la facultad de
exigir que esta se le compruebe, pero debe verificar la identidad de la persona que
presente el título como último tenedor, y la continuidad de los endosos". En igual
sentido se dispone en los arts. 533, Código Comercial de Bolivia, y 662, Código de
Comercio de Colombia.
d.1.3) Ensamble de las normas generales de aplicación subsidiaria

Para concluir, debemos poner de relieve la subyacencia que permite y garantiza
la aplicación subsidiaria de las normas legales particulares que han quedado
vigentes, respecto de los papeles de comercio (letra de cambio, pagaré y cheques),
con el Código Civil y Comercial que estamos glosando. Ante esa incontrastable
realidad, consideramos de aplicación subsidiaria en general y en forma especial
respecto del tema de la consideración conceptual de la culpa grave en las relaciones
cartulares y cambiarias del trafico de los títulos valores en general las normas
cambiarias regulatorias de la letra de cambio y el pagaré, arts. 1º a 105, Ley
Cambiaria argentina, con toda claridad contempla en su articulado, la posible
684

existencia de mala fe y de culpa grave y sus consecuencias, por un lado en el art.
17, párr. 2º, de la Ley Cambiaria argentina, referido a la posible reivindicación del
título cambiario que puede sufrir su actual poseedor. De otro lado y con toda
claridad, en el art. 43, párr. 3º, se refiere a los efectos negativos que puede producir
la existencia de mala fe o culpa grave en el caso del requerimiento de pago. Todo
ello, sin perjuicio de la existencia de la exceptio doli, que la doctrina ha considerado
incluida en el art. 18, in fine, Ley Cambiaria argentina interpretado a contrario sensu.
d.2) Noción de culpa grave

Haciendo lo mismo que en el parágrafo en el cual tratamos la mala fe, pero en
esta oportunidad respecto de la culpa grave, en primer lugar consideramos cómo
opera en materia de reivindicación del título robado o perdido, para luego estudiar
la situación de cuando esa "culpa" se manifiesta respecto de la legitimación para la
percepción del contenido del título o del cumplimiento de la prestación que éste
concede.
d.3) Culpa grave en la reivindicación del título

Existe culpa grave cuando el sujeto que recibe el título valor, sin cumplir con la
carga de atención requerida por el sistema cartáceo y los caracteres esenciales del
título, no ha controlado suficientemente los requisitos formales del cumplimiento de
la ley de circulación del título de que se trate que legitimarían la adquisición de la
propiedad del documento por el tradens que se lo entregó; tal inobservancia hace
que no perciba las imperfecciones o defectos en la documentación de las sucesivas
transmisiones del título(1284).
Esta actitud negligente en la adquisición del derecho externo sobre el documento,
por parte de quien lo recibe, es la que lo lleva a la ignorancia de la ilegitimidad de la
posesión del transmitente, "pues tal ignorancia deriva de haber omitido las
diligencias más elementales para cerciorarse de tal origen ilegítimo de la posesión;
entonces incurre en culpa grave, que también excluye la legitimidad de la
adquisición. Nada más es necesario exigir para negar validez a la adquisición a non
dominodel derecho externo y proteger a la víctima de la ilícita desposesión"(1285).
d.4) Culpa grave en la legitimación del cobro del título

Existirá culpa grave, por parte del sujeto requerido de pago al tiempo del
vencimiento del título valor, en oportunidad en que este sujeto pague o cumpla la
prestación emergente del documento cuando el presentante, al exhibirlo, no acredite
las formalidades documentales requeridas por el sistema cartáceo para considerar
regular la circulación del título presentado. Cabe recordar que esa regularidad
extrínseca es el único recaudo para considerarlo legitimado activo, sin necesidad de
entrar a indagar los aspectos sustanciales (o reales) del derecho que le asiste al
sujeto presentante.
685

En tal supuesto, la culpa grave deriva de la inobservancia por parte del sujeto
pasivo requerido de pago de la carga de atención suficiente que le hubiera permitido
comprobar la regularidad de la investidura formal del presentante. Esta
comprobación es imprescindible para que pueda considerárselo legitimado pasivo,
situación jurídica que otorga el sistema a quien efectúa la comprobación de los
requisitos extrínsecos exigidos al presentante del título, con los beneficios de la
condición de legitimado pasivo.
Queda clara entonces la manifestación bifronte de la legitimación en el sistema
que nos ocupa, pues la condición de legitimado activo del presentante del título
otorga la condición de legitimado pasivo al deudor que cumple el requerimiento; y,
análogamente, el deudor que cumple ante la solicitud de un portador irregular, que
no es legitimado activo, no resulta beneficiado por los efectos de la legitimación
pasiva, pues ha cumplido respecto de quien no es el portador calificado, o, en otras
palabras, respecto de quien no es legitimado activo(1286).
Art. 1818.— Accesorios.

La transferencia de un título valor comprende los
accesorios que son inherentes a la prestación en él
incorporada.
FUENTES: ART.2296 DEL PROYECTO DE 1987, ART. 1489 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO
DE 1993, ART. 2296 DEL PROYECTO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE 1993, ART. 1750 DEL
PROYECTO DE 1998.
1. Antecedentes
El principio de derecho en general de que lo accesorio sigue a lo principal ha sido
consagrado expresamente en la norma glosada. Ello es acertado y en virtud de sus
añejos antecedentes en materia cambiaria de fines de siglo XIX, conviene ratificar a
la luz de la mejor doctrina que "Los títulos de crédito circulan con todos sus
accesorios, activos y pasivos"(1287); por consiguiente, si se trata de obligaciones,
circula con los cupones de los intereses; si son acciones, con los cupones de
dividendos y con el derecho de opción, esto es, de concurrir a una nueva emisión;
si se trata de póliza de seguro, con los recibos de las primas pagadas, y en todos
los derechos de resarcimiento que dependen del crédito. Empero a esos derechos
ineludiblemente los acompañan también como accesorios las obligaciones, por lo
cual los títulos circulan con las cargas que les son inherentes; por ejemplo, la
obligación de desembolsar las entregas debidas todavía sobre las acciones y los
impuestos no vencidos(1288).
2. Cuestión semántica. Interpretación
686

La accesoriedad que hace procedente la aplicación de la norma glosada, es que
los accesorios comprendidos en ella deben ser "inherentes" a la prestación
incorporada por su librador al título valor de que se trate. Ello requiere dos
aclaraciones:
a) De un lado, que según el Diccionario de la Lengua Española que venimos
citando la expresión "inherente" significa que estamos frente a dos cosas (prestación
y accesorios de ella) que, por su naturaleza, están "unidas de tal manera no se
pueden separar".
b) De otro lado, en el derecho comparado consultado la expresión "inherente"
adoptada por nuestro legislador, la cual consideramos adecuada por su estrictez,
solo es adoptada en Italia (art. 1996, Código Civil) y Brasil (art. 1893Código Civil).
3. Concordancias
Ella concuerda con lo dispuesto en diversas normas establecidas en el Código
Civil y Comercial que, como es de pura lógica, disponen la aplicación del principio
clásico que aquí nos ocupa y ha sido adoptado en la norma glosada, la que
corresponde concordarla con las siguientes normas legales, instituidas en el nuevo
Código sancionado. A saber:
a) arts. 229 y 230, Código Civil y Comercial, que se refieren a las cosas principales
y accesorias;
b) arts. 767, 768 y 769, Código Civil y Comercial, prevé los tres tipos de intereses
admitidos en la legislación que se deroga contemporáneamente con la vigencia de
dicho Código: compensatorios, moratorios y punitorios. Los primeros compensan la
falta del dinero de su titular y pueden ser pactados por las partes o fijados por el
juez; los moratorios se devengan a partir de la mora y pueden también convenirse o
disponerse judicialmente según tasas de leyes especiales o las que fije el Banco
Central, y los punitorios, que son pactados y se rigen por las normas sobre cláusula
penal (arts. 790 y ss.). La jurisprudencia acostumbra a calificar estos rubros como
los "accesorios" del capital que se ha resuelto atender en las sentencia dictada de
que se trate. Estableciéndose además, en el art. 1527, aparts. 1º y ss. Código Civil
y Comercial, que el contrato de mutuo oneroso, el mutuario debe pagar los intereses
compensatorios;
c) arts. 856 y 857, Código Civil y Comercial que califican las obligaciones en
principales y accesorias distinguiendo, además, los efectos de cada una de ellas;
d) art. 1889, Código Civil y Comercial que distingue los derechos reales
principales y accesorios;
e) art. 1945Código Civil y Comercial que establece la extensión del dominio que
comprendiendo a la cosa principal y a los accesorios de la cosa.
A la compulsa efectuada sobre los códigos italiano y brasileño se debe agregar lo
dispuesto en la legislación de: Bolivia, art. 501, Código Comercial; Colombia, art.
687

628, Código Comercial; Uruguay, art. 10, Ley de Títulos Valores; y Perú, art. 4º, Ley
General de Títulos Valores, la que admite pacto en contrario en caso de que tales
derechos accesorios puedan surtir efectos por sí mismos.
Con un criterio más amplio, hay que señalar que en México, según el art. 18 de
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la transmisión del título de
crédito implica el traspaso del derecho principal en él consignado y, a falta de
estipulación en contrario, la transmisión del derecho a los intereses y dividendos
caídos, así como de las garantías y demás derechos accesorios; criterio que ha sido
seguido por legislaciones sancionadas posteriormente, tales como las de: Costa
Rica, art. 673, Código Comercial; Nicaragua, art. 16, Ley General de Títulos Valores;
El Salvador, art. 630, Código Comercial, y Honduras, art. 456, Código Comercial.
Art. 1819.— Titularidad.
Quien adquiere un título valor a título oneroso, sin culpa

grave y conforme con su ley de circulación, no está obligado
a desprenderse del título valor y, en su caso, no está sujeto
a reivindicación ni a la repetición de lo cobrado.
1. Antecedentes. Modificación del título de la regla legal

Este artículo del Código Civil y Comercial reconoce como fuente directa el art.
1751 del Proyecto de 1998(1289); empero se debe señalar que el nuevo legislador ha
plasmado algunas reformas que en nuestro concepto merecen comentarios de
diversa índole, a saber:
a) independientemente de la relevancia o la irrelevancia que pueda tener el título
o denominación del artículo glosado(1290), consideramos que la expresión escogida
para reemplazar la que traía el Proyecto de 1998 no ha sido acertada, pues como
hemos dicho supra, debió ser otra, por ejemplo "Legitimación"(1291);
b) no se debió omitir la catalogación de "buena fe" de la adquisición del título valor,
para que procediera la calificación de la adquisición de éste a non
domino.Consideramos que ella no es suplida por la disposición que menciona como
relevante la adquisición "a título oneroso" del documento de crédito, en función de
la sustantividad que irradia la naturaleza comercial y cambiaria, que la hace
presumir, salvo prueba en contrario;
c) consideramos que se hubiera mejorado realmente la redacción y los alcances
del texto incluido en el Proyecto de 1998, mediante la supresión de la oración que
dice "no está obligado a desprenderse del derecho que de él emana", pues resulta
un pleonasmo de la expresión final. A su vez, jurídicamente la expresión
"desprenderse" del derecho cartular resulta técnicamente defectuosa, mientras que
queda mucho mejor expresado al mencionarse, in fine, que el adquiriente que cobró
el título valor en las condiciones dispuestas en la regla legal glosada no "está sujeto
a reivindicación ni a la repetición de lo cobrado".
688

2. Concepto. Los fundamentos y los efectos jurídicos
La regla legal glosada establece las condiciones de la denominada adquisición a
non domino (de quien no es dueño de la cosa)(1292) tanto del derecho externo como
del derecho interno, lo que no es sino una consecuencia del principio de autonomía
que acompaña todos los títulos valores. Ello es así porque el tercero de buena fe
(accipiens) adquiere la propiedad del título —derecho externo— aun cuando su
transmitente (tradens) no sea propietario; y también adquiere el derecho creditorio
—derecho interno— aun cuando éste se hallase afectado por condiciones
impeditivas o circunstancias modificatorias extintivas(1293).
La existencia y la prueba de que se ha operado la adquisición del título valor a
non domino, como ya hemos manifestado supra, obsta a la procedencia: i) de la
reivindicación del título valor, en cuanto cosa representativa del valor económico o
derecho de crédito incorporado al documento; ii) así como de la repetición de lo
percibido por quien adquirió, presentó y cobró el título valor de que se trate.
Por natural implicancia, y en sentido concordante con lo
expresado supra(1294) queda excluida la adquisición a non domino cuando ella se ha
producido con iniuria(1295). Es decir, de mala fe, cuando
el accipiens fuese conocedor de que el tradens no era legítimo poseedor del título,
en razón de haberlo sustraído de un anterior y legítimo poseedor o con motivo de
haber sido extraviado por ese sujeto, y ulteriormente puesto de nuevo en circulación,
de modo irregular, por quien lo había encontrado, o por el ladrón, o por persona
conocedora del extravío o del hurto. O, en el caso en que ha existido culpa grave en
la adquisición, porque el accipiens adquirió el título induciendo con su proceder a
sospechas sobre la legitimidad de la posesión de título valor de que se trate, por
parte del tradens(1296).
Art. 1820.— Libertad de creación.

Cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en
los tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta
facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma
de circulación con arreglo a las leyes generales, sus
garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en
otra clase de título, derechos de los terceros titulares y
demás regulaciones que hacen a la configuración de los
derechos de las partes interesadas, que deben expresarse
con claridad y no prestarse a confusión con el tipo,
denominación y condiciones de los títulos valores
especialmente previstos en la legislación vigente.
Sólo pueden emitirse títulos valores abstractos
no regulados por la ley cuando se destinan a
ofertas públicas, con el cumplimiento de los
recaudos de la legislación específica; y también
cuando los emisores son entidades financieras,
de seguros o fiduciarios financieros registrados
ante el organismo de contralor de los mercados de
valores.
689

1. Fuente inmediata. Modificaciones. Efectos

La regla legal glosada ha tenido como fuente inmediata el art. 1752 del Proyecto
de 1998, al que se agregó en cada uno de los apartados que lo integran un párrafo
final.
En el primer caso, el legislador hace una recomendación a tener en cuenta,
aunque se puede considerar una tanto superflua o redundante; como prueba de la
procedencia de nuestra adjetivación, señalamos que no la hemos encontrado
recogida en la legislación comparada consultada. En el segundo caso, resulta
adecuado hacer alusión a los órganos de contralor de los mercados de valores, por
su marcada irrupción la normativa que nos ocupa sobre los títulos valores
2. Antecedentes de esta glosa

Al considerar este tema oportunamente ("Teoría general de los títulos valores",
núm. 53, letra e]) señalamos que si bien la doctrina mayoritaria(1297) aceptaba la
libertad de creación de los títulos de crédito en general(1298), persistía el entredicho
—doctrinario y legal— en torno a la procedencia de ese criterio respecto de la
creación de títulos innominados de circulación al portador con contenido
dinerario(1299).
3. Las reglas legales dictadas
a) Principio de libertad de creación y emisión

Como quedó reflejado al principio de esta glosa, las normas sancionadas,
siguiendo el Proyecto de 1998, han consagrado el principio de la libertad de creación
de los títulos valores regulados en las normas legales vigentes y además la
posibilidad de librar los títulos atípicos, que se emitan en las condiciones legales que
se indican en el art. 1820 y que enseguida glosamos(1300).
b) Sujetos emisores autorizados

Pueden crear y emitir títulos valores en general las personas humanas (arts. 19 y
ss., Código Civil y Comercial) o jurídicas públicas o privadas (arts.
141 y 145, Código Civil y Comercial) de acuerdo con las condiciones sustanciales y
690

formales establecidas en el art. 1820, párr. 1º, del Código Civil y Comercial y con las
restricciones establecidas en el párr. 2º, de la norma citada.
c) La creación y emisión de títulos abstractos

Nuestro legislador ha optado por restringir la libertad de creación de títulos valores
atípicos de carácter abstracto(1301). Por natural implicancia existe libertad de creación
de títulos valores atípicos de carácter abstracto cuando se destinan a ofertas
públicas, supuestos en los cuales se deberá cumplir con los recaudos exigidos por
la legislación específica que rige esa especie.
Asimismo regirá esa libertad de creación de títulos atípicos cuando quienes los
crean y emiten sean: i) entidades financieras; ii) compañías de seguros o iii)
fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados
de valores.
En la compulsa de las reglas vigentes en el derecho comparado se aprecia un
mosaico de normas de diversa índole y efectos sobre las reglas legislativas que nos
ocupan:
a) supuesto en el que la regla legal establece directamente la prohibición de crear
y emitir libremente títulos valores de alguna clase o especie de las reguladas por la
ley(1302);
b) supuestos en los cuales las normas prohíben la libre creación de algunas
clases o especie de títulos valores y, para el caso de que se quebrante la prohibición
establecida, se suprime en esos documentos la naturaleza y el carácter de títulos
valores(1303);
c) en otros casos, las normas prohibitivas sobre la creación de alguna clase o
especie de títulos, además de establecer sanciones jurídicas, imponen castigos
pecuniarios a quien infrinja o quebrante la prohibición dispuesta por la ley(1304).
Art. 1821.— Defensas oponibles.

El deudor sólo puede oponer al portador del título valor
las siguientes defensas:
a) las personales que tiene respecto de él,
excepto el caso de transmisiones en procuración,
o fiduciarias con análoga finalidad;
b) las que derivan del tenor literal del título o, en
su caso, del tenor del documento inscripto de
conformidad con el artículo 1850;
c) las que se fundan en la falsedad de su firma o
en un defecto de capacidad o de representación al
691

momento en que se constituye su obligación,
excepto que la autoría de la firma o de la
declaración obligatoria sea consentida o asumida
como propia o que la actuación del representante
sea ratificada;
d) las que se derivan de la falta de legitimación
del portador;
e) la de alteración del texto del título o, en su
caso, del texto inscripto según el artículo 1850;
f) las de prescripción o caducidad;
g) las que se fundan en la cancelación del título
valor o en la suspensión de su pago ordenada
conforme a lo previsto en este Capítulo;
h) las de carácter procesal que establecen las
leyes respectivas.
1. Fuentes. Criterio metodológico. Antecedentes

La norma glosada enumera las defensas y las excepciones oponibles al portador
legitimado del título valor, siguiendo de ese modo el art. 1753 del Proyecto de 1998,
aunque con algunas modificaciones, y sin ignorar algunas leyes latinoamericanas,
tales como las de México, Honduras, Nicaragua y El Salvador, que con criterios muy
diversos unas de otras han incluido extensas regulaciones(1305).
Hay que tener en cuenta que el criterio adoptado por nuestro legislador ha
merecido opiniones diversas. De un lado se lo ha elogiado, al considerar que viene
a llenar un vacío importante de nuestra legislación(1306). Aunque también se ha dicho
que resulta "incompleto" y fundamentalmente "enunciativo" pues requiere de su
complementación no solo de otras posibles excepciones que deriven de cada uno
de los títulos valores sino también de las distintas alternativas procesales que
planteen los códigos el rito de cada una de las provincias(1307).
2. Nuestra opinión. Fundamentos

Ante esa realidad, consideramos procedente señalar que cuando tuvimos la
oportunidad, en los años noventa, de proyectar las reformas de la Ley de Cheques,
instituida en nuestro país mediante el decreto-ley 4776/1963, ni al suscripto ni a los
colegas que integraban la comisión reformadora, Dres. P. M. Gilardi y E. H. Richard,
se nos ocurrió establecer una lista de defensas y excepciones contra el portador
legitimado del cheque de que se tratara. Como tampoco ello fue un criterio legislativo
observado en las Convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, sobre la
cambial tratta y diretta y sobre el cheque, respectivamente.
692

En rigor, y sin perjuicio de las opiniones contrarias vertidas sobre el particular, ello
fue y debe ser así, pues las defensas sustanciales oponibles deben resultar de las
normas de fondo que la ley sustancial en cada caso establece.
Con esa idea y en esa tesitura, a continuación se exponen los aspectos que
consideramos pertinentes, en una glosa como la que estamos realizando.
3. Cuestiones dignas de glosar

La regla legal incluye en su proemio la acostumbrada consideración del legislador
para poner de relieve su "intención"(1308) al decir que "el deudor solo puede oponer
al portador del título valor las siguientes defensas".
Se trata de una expresión de deseos y nada más. Pues luego de esto, pueden
sancionarse otras normas sustanciales que incluyan defensas procedentes respecto
de los títulos valores regulados por el Código Civil y Comercial u otras normas
específicas sobre determinados títulos, creados o cuya creación se disponga.
a) Las personales que tenga respecto de él, salvo el caso de

transmisiones en procuración, o fiduciarias con análoga
finalidad
El primer párrafo, si bien se lo puede tener por comprendido en el art. 1816 del
Código Civil y Comercial y por tanto pudo suprimirse, debe ser articulado por la regla
legal contenida art. 18, Ley Cambiaria argentina, que puede aplicarse en forma
subsidiaria a todos los títulos de valores (arg. art. 18, Ley Cambiaria argentina) en
virtud de las normas contenidas en el art. 1834, Código Civil y Comercial.
Por otro lado, es necesario señalar que el art. 1753 del Proyecto de 1998 no traía
el segundo párrafo que aquí hemos subrayado. Quien lo agregó incurrió en un
pleonasmo, pues lo añadido surge de las normas sustanciales generales de los arts.
1844 y 1845 del Código Civil y Comercial, y de las específicas para los títulos
cambiarios (arts. 19 y 20, Ley Cambiaria argentina, cambial tratta y diretta, y cheque
de pago diferido, y 21, cheque común, Ley de Cheque).
b) Las que derivan del tenor literal del título o, en su caso, del
tenor del documento inscripto de conformidad con el art. 1850
Lo dispuesto en esta regla legal pudo suprimirse. De un lado pues hubo de
tenerse en cuenta que el deudor puede defenderse en aplicación estricta del
carácter literal del derecho cartular que ejerza el portador legitimado del título, en
virtud del art. 1831 del Código Civil y Comercial. Por otro lado, si estamos en
presencia de uno de los denominados títulos valores no cartulares, en virtud del art.
1850 del Código Civil y Comercial y sus remisiones a los arts. 1816, 1819, 1830,
1831 y concs. del Código Civil y Comercial.
693

c) Las que se fundan en la falsedad de su firma o en un defecto
de capacidad o de representación, al momento en que se
constituyó su obligación, salvo que la autoría de la firma o de la
declaración obligatoria haya sido consentida o asumida como
propia o que la actuación del representante haya sido ratificada
El primer tramo de esta regla prevé los supuestos legales en los cuales los arts.
7º y 8º de la Ley Cambiaria argentina conceden la facultad de excepcionarse al
deudor que ha padecido esas ilicitudes.
Sin embargo, debe reconocerse adecuada la norma legal que declara
expresamente la improcedencia de la defensa contemplada en la primera parte de
la regla, si se la autoría de la firma o de la declaración obligatoria ha sido consentida
o asumida como propia o la actuación del representante ha sido ratificada por el
representado.
d) Las que se derivan de la falta de legitimación del portador

La inclusión de esta defensa debe ser sometida a la articulación con los arts. 17
y 43 de la Ley Cambiaria argentina como modo válido que se pueda aplicar, como
ya hemos dicho(1309) tanto a la legitimación activa como pasiva.
e) La de alteración del texto del título o, en su caso, del texto

inscripto según el art. 1850
Lo dispuesto en la primera parte de esta regla legal pudo suprimirse, ante la
existencia de una regla particular para los títulos valores cartulares (art. 1832). Sin
embargo, su inclusión expresa hace aplicables en vía del citado art. 1850 los
denominados títulos valores no cartulares.
f) Las de prescripción o caducidad

Lo dispuesto en esta regla legal no debió ser incluido en este lugar, como un
supuesto independiente(1310) de las normas específicas sobre prescripción o
caducidad de las acciones y derechos que pudiera invocar el portador legitimado del
título valor de que se trate.
g) Las que se funden en la cancelación del título valor o en la

suspensión de su pago ordenada conforme a lo previsto en este
Capítulo
694

Es necesario que esta regla legal sea ensamblada para todos los títulos valores,
con el art. 1852 del Código Civil y Comercial(1311), lugar a donde en aras de la
brevedad remitimos al lector. Sin perjuicio de la articulación necesaria de efectuar
con los arts. 89, 93 y concs. de la Ley Cambiaria argentina, para los títulos
cambiarios.
h) Las de carácter procesal que establezcan las leyes

respectivas
El legislador, siguiendo el art. 1753, inc. h), del Proyecto de 1998, alude a la
división constitucional de competencias entre el ámbito nacional y provincial
respecto de la legislación sustantiva y procesal, que por natural consecuencia debe
ser observada.
En función de haber estudiado el tema en profundidad, a la luz de varios miles de
fallos reseñados y ordenados(1312), especialmente, respecto de la necesaria
distinción que hay que efectuar en materia cartular y cambiaria, en virtud de que la
pretensión sustancial del portador legitimado puede ser deducida por vía ejecutiva,
que es lo mas habitual, pero también puede ser demandada por un juicio de
conocimiento (ordinario o sumario)(1313).
Art. 1822.— Medidas precautorias.

Las medidas precautorias, secuestro, gravámenes y
cualquier otra afectación del derecho conferido por el título
valor, no tienen efecto si no se llevan a cabo:
a) en los títulos valores al portador, a la orden o
nominativos endosables, sobre el mismo
documento;
b) en los títulos nominativos no endosables, y en
los no cartulares, por su inscripción en el registro
respectivo;
c) cuando un título valor se ha ingresado a una
caja de valores o a una cámara compensadora o
sistema de compensación autorizado, la medida
debe notificarse a la entidad pertinente, la que la
debe registrar conforme con sus reglamentos.
1. Introducción. Encuadre de la norma

De modo similar a lo expuesto por la doctrina italiana(1314) al considerar el art. 1997
del Código Civil italiano denominado "Eficacia de los vínculos sobre el crédito",
corresponde efectuar la glosa del art. 1822 del Código Civil y Comercial que si bien
695

con mayor amplitud se refiere al mismo tema que la norma italiana precitada: ambas
disponen sustancialmente que en obsequio al principio de la literalidad, los
gravámenes (prendas), medidas precautorias (embargo, secuestro) y cualquier otro
vínculo sobre el derecho cartular o sobre las mercaderías representadas en el título
(art. 1828, Código Civil y Comercial) no tienen efecto y por tanto son ineficaces si
no se documentan (o literalizan) en el título, sea éste al portador, a la orden, o
nominativo, supuesto este último en el cual se requerirá además su asiento en el
registro respectivo(1315).
Con arreglo a la doctrina y la legislación italiana citada, y en honor a la brevedad,
remitimos al lector a lo expresado supra(1316)al considerar los distintos negocios que
se pueden realizar respecto de los derechos sobre el título valor, en cuanto cosa
mueble, así como respecto de los derechos emergentes del título, en tanto contenido
económico incorporado al título(1317).
Las reglas legales contenidas en el artículo glosado, deben ser ensambladas con
aquellas que integran el plexo normativo vigente respecto de los distintos temas a
los cuales se refieren.
2. Articulación
En los títulos valores al portador y a la orden las medidas precautorias, secuestro
y gravámenes no tienen efecto si no se llevan a cabo sobre el título, pues ya
dijimos supra que ello es así en obsequio al principio de la literalidad.
Sin embargo, consideramos que a pesar de que los títulos nominativos
endosables son citados en la regla legal glosada, ellos —en virtud de lo dispuesto
en el art. 1847 del Código Civil y Comercial que prevé que su "transmisión produce
efectos respecto al emisor y a terceros al inscribirse en el respectivo registro"—
quedan fuera de la previsión legal mencionada. En efecto, estimamos que respecto
de esta clase de títulos , además de la intestación en documento, se debe proceder
a inscribir el transfert en el registro del emisor, como modo conducente de dar razón
de esa afectación, que lo hace oponible al emitente y a los terceros.
En los títulos nominativos no endosables, la afectación de que se trate del derecho
conferido por el título valor produce los efectos legales respecto del emisor y los
terceros, por su inscripción en el registro respectivo (art. 1849, in fine, Código Civil
y Comercial) y en los denominados títulos los no cartulares, por su inscripción en el
registro respectivo (art. 1822, inc. b], in fine, Código Civil y Comercial) o por las
anotaciones en las cuentas pertinentes (arg. art. 1836 in fine, Código Civil y
Comercial).
Asimismo, en el último inciso de la norma glosada se señala que cuando un título
valor ha ingresado a una caja de valores o a una cámara compensadora o sistema
de compensación autorizado, la medida debe notificarse a la entidad pertinente, a
los efectos de que allí se registre conforme con sus reglamentos (art. 1836, párr. 2º,
696

Las normas legales consultadas del derecho comparado también han seguido el
criterio de legislar sobre el tema que nos ocupa, aun cuando presentan algunas
leves peculiaridades diversas, por lo que se pueden agrupar del siguiente modo:
a) En la mayoría de los países se ha establecido, mediante normas generales que
resultan aplicables a diversas clases y especies de títulos y a los vínculos resultantes
de esas relaciones, que para que tengan relevancia cartular o cambiaria basta con
que en el título mismo se haya tomado nota literal y expresa de la medida
precautoria, secuestro, gravámenes o cualquier otra afectación de que se trae. Es
el caso de Bolivia, art. 502, Código Comercial; Colombia, art. 629, Código Comercial;
Costa Rica, art. 674, Código Comercial; Honduras, art. 457, Código Comercial; y
Nicaragua, art. 18, Ley General de Títulos Valores.
b) También se puede citar, en ese sentido, las normas generales dictadas en
Italia, art. 1997, Código Civil, y El Salvador, art. 631, Código Comercial, pero hay
que señalar que estas dos legislaciones establecen en las normas específicas
concernientes a los títulos nominativos (arts. 2024, Italia, y 654, El Salvador) que
ningún acto u operación referente al título nominativo surtirá efectos contra el emisor
o contra terceros, si no se hace constar en el título y en el registro respectivo.
c) En cambio, en la República del Perú, tanto en las normas generales(1318) como
en las específicas(1319), para que produzcan efecto respecto del emisor y de los
terceros se requiere su inscripción registral.
Art. 1823.— Firmas falsas y otros supuestos.

Aunque por cualquier motivo el título valor contenga
firmas falsas, o de personas inexistentes o que no resulten
obligadas por la firma, son válidas las obligaciones de los
demás suscriptores, y se aplica lo dispuesto por el artículo
1819.
FUENTES: ART.
1. Carácter autónomo de las relaciones cartulares

Oportunamente manifestamos con la doctrina más relevante que el portador
legitimado de un título valor puede ejercitar un derecho que tiene características muy
peculiares. Ellas son tantas y tales que en el tráfico del mercado "el título se acepta
para reemplazar al dinero"(1320) y ello ha llevado a la evidencia de que esa potestad
patrimonial incorporada a título consiste en un derecho subjetivo que sustancial,
jurídica y ontológicamente se puede caracterizar como original(1321), sustancialmente
propio(1322), erector y fundante(1323), distinto(1324), no derivado(1325), independiente(1326),
inmune y no restringible por las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores
poseedores del título y el deudor(1327).
697

2. La autonomía y la legitimación (activa y pasiva)
En ratificación de lo dicho al considerar el carácter autónomo del derecho
incorporado a los títulos valores, manifestamos que se trata del aspecto más
significativo y por tanto dirimente de esta categoría jurídica(1328). Ello es así pues
desde el punto de vista del legitimado activo, tal carácter esencial patrocina con
efectos de certeza constrictiva la imposibilidad de oponerle a ese portador —si es
de buena fe(1329)— las defensas o excepciones personales que pueden existir contra
anteriores portadores (arg. arts. 1816 y 1821, Código Civil y Comercial), y desde el
punto de vista pasivo, de modo similar a lo que dispone el art. 7º de la Ley Cambiaria
argentina para la cambial (tratta o diretta), lo establece el art. 1823 que estamos
glosando aquí, irradiando que las correlativas obligaciones son independientes —
una de otras— de las asumidas o documentadas por cada uno los firmantes del
título valor de que se trate. Con estas afirmaciones no hacemos más que ratificar
nuestra conocida postura, sostenida a lo largo de toda nuestra producción científica
respecto de títulos valores en general(1330), así como respecto de los papeles de
comercio en particular y, especialmente, la cambial tratta(1331) y la
cambial diretta(1332) en el sentido de que el carácter autónomo es único, pero
ambivalente según sus efectos jurídicos específicos(1333).
3. Efectos sustanciales del carácter autónomo del derecho

Es cierto que la consecuencia más importante de este carácter esencial, genérico
y común a todos los títulos de crédito que otorga regulación del sistema cartular
específicamente instituido (vid.arts. 1816 y 1821, Código Civil y Comercial) consiste
en que durante la circulación y la transmisión del derecho crédito incorporado en el
documento no se produce la acumulación de vicios sustanciales que pudieran
derivarse de cada transmisión del título, lo cual daría lugar, en tal caso, a la
oponibilidad de defensas o excepciones personales por parte del sujeto obligado en
la relación cartular frente al sujeto que requiriera su cumplimiento.
Sin embargo, corresponde enfatizar a la luz de la regla legal glosada, que cada
sujeto que transmite el documento participa y, en su caso, asume durante circulación
de éste una relación jurídica independiente de las demás establecidas o que pueda
establecerse respecto del documento recibido y transmitido, por lo que cabe afirmar
que la función que cumple al tiempo del vencimiento del título es una función
instrumental de relacionar al deudor, o sujeto pasivo de la obligación cartácea, con
el sujeto que resulte portador legitimado en oportunidad en que el derecho se torne
exigible(1334).
4. Especificidad de la norma glosada

Para perfilar con elegante sutileza de un lado la autonomía del derecho cartular,
y de otra lado la independencia los deberes y obligaciones de los sucesivos
portadores del título a los que alude concretamente la norma glosada hemos dicho
desde hace mucho tiempo y con buenos resultados docentes y académicos que en
el entramado de las reglas legales que rigen la especie se han establecido una
suerte de compartimientos estancos entre las diversas relaciones cartulares que ha
ido asumiendo cada sujeto. Ello es así pues, como dispone la regla que nos ocupa,
698

si alguna de sus firmas —aunque formalmente válidas y aparentemente suficientes
para obligar a quien las extendió en forma documental— resulta sustancial o
intrínsecamente invalidada por vicios de carácter subjetivo, ello no invalida ni obsta
a la regularidad formal del cumplimiento de la ley de circulación del título de que se
trate. Pero tampoco obsta a la eficacia de las demás obligaciones que surgen del
documento, pues tal circunstancia posibilita que el portador legitimado del título
demande a todos los demás firmantes el cumplimiento de la promesa de pago que
aquél tiene incorporada.
Por tanto, y en una breve recapitulación de lo expuesto, cabe concluir que en el
ámbito de las relaciones cartulares el principio de autonomía se puede describir,
jurídica y legalmente, desde el punto de vista activo, como un derecho autónomo u
originario (por no derivado), y desde el punto de vista pasivo, que las correlativas
obligaciones son independientes —una de otras— de las asumidas o documentadas
en el título valor de que se trate.
Queda por decir que si bien se ha puesto de relieve que el artículo glosado
reproduce casi literalmente el art. 7º de la Ley Cambiaria argentina, pues omite
mencionar a "los incapaces de obligarse cambiariamente(1335), consideramos
oportuna la supresión a la referencia de los "obligados cambiariamente" pues la
regla legal considerada es de carácter general y abarca tanto a los sujetos obligados
cambiariamente, por ser firmantes de algún papel de comercio v. gr., letra de
cambio, pagaré o cheques, como aquellos otros sujetos que pueden haber
intervenido asumiendo deberes y obligaciones que no tienen naturaleza cambiaria,
sino simplemente cartular, por estar documentada en cualquier título valor.
5. Articulación
El artículo glosado menciona en la parte final de su texto la aplicación del art.
1819 del Código Civil y Comercial, que como ya vimos se refiere a la
adquisición a non domino y a los efectos que esa situación jurídica produce cuando
el nuevo portador adquirió el título de buena fe. Ante esa realidad legislativa, resulta
procedente hacer dos acotaciones.
Por un lado, es preciso poner en evidencia que la mencionada cita legal ubicada
al final del artículo integraba la fuente de la norma glosada, que fue el art. 1755 del
Proyecto de 1998. Por otro lado, consideramos que debió mantenerse el texto de la
fuente citada, porque entendemos que la remisión incluida resulta superflua.
En las reglas legales contenidas en los cuerpos normativos consultados se ha
incluido con diversas expresiones los efectos jurídicos que producen la autonomía y
la independencia de las distintas relaciones jurídicas que derivan de los títulos
valores en general. En ese aspecto se puede señalar que alguna de esas
regulaciones se refiere, concretamente, al carácter autónomo del derecho cartular.
Como ocurre en las normas de la República de Colombia(1336).
En otros casos, si bien las reglas legales sobre títulos valores se refiere a los
efectos de la incapacidad de algunos de los signatarios de esos documentos,
699

también aluden genéricamente a cualquier otro motivo que no obligue a los
firmantes, como es el caso de los arts. 675, Código Comercial, Costa Rica; art. 635,
Código Comercial, de El Salvador, art. 465, Código Comercial, Honduras; art. 21,
Ley General de Títulos Valores de Nicaragua(1337); y del art. 8º de la Ley de Títulos
de Crédito de Perú, si bien se refiere a la responsabilidad de los firmantes capaces
de los títulos valores en general, y también abarca expresamente a las personas
que hayan intervenido en la emisión, garantía o transferencia de valores
desmaterializados por anotación en cuenta.
El art. 1823 describe una suerte de ineficacia parcial, pues serían separables las
obligaciones de los distintos suscriptores, a la manera de las proyecciones del art.
389.
Art. 1824.— Incumplimiento del asentimiento

conyugal.
El incumplimiento del requisito previsto en el artículo 470,
inciso b) en los títulos nominativos no endosables o no
cartulares, no es oponible a terceros portadores de buena fe.
Al efecto previsto por este artículo, se considera de buena fe
al adquirente de un título valor incorporado al régimen de
oferta pública.
1. Fuentes inmediatas. Articulaciones. Modificaciones

El art. 1824 glosado reconoce como fuente el art. 1756 del Proyecto de 1998. Sin
embargo, hay que señalar algunas articulaciones para ensamblar:
a) las reglas legales tenidas en cuenta,
b) con las nuevas reglas que el legislador ha introducido, así como
c) las reglas que han sido citadas y
d) las que por otro lado han sido suprimidas en la nueva redacción legal.
Esos son los cuatro aspectos que ponemos de relieve a continuación, pues
servirán para ese necesario ensamble de la normativa que permitirá discernir sobre
su interpretación y su adecuada aplicación.
El art. 1756 del Proyecto de 1998 precitado trajo el siguiente texto:
"Incumplimiento del asentimiento conyugal. El incumplimiento del requisito previsto
en el artículo 463 en los títulos nominativos no endosables o no cartulares, no es
oponible a terceros portadores de buena fe".
700

A su vez el texto vigente del art. 470 del Código Civil y Comercial establece:
"Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes gananciales
corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el
asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los bienes registrables; b) las
acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las
autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824; c)
las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren
asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores al
asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los arts. 456 a 459".
Por otro lado, el art. 463 del Proyecto de 1998, aunque básicamente similar al art.
470 del Código Civil y Comercial recién transcripto, estableció algunas diferencias.
A saber: "Art. 463: Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes
gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Sin embargo, es
necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) Los bienes registrables;
en materia de títulos valores solo se incluyen las acciones nominativas no
endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta
pública y sin perjuicio de la aplicación del artículo 1756. b) Los establecimientos
comerciales, industriales o agropecuarios. c) Las participaciones en sociedades no
exceptuadas en el inciso a). d) Las promesas de los actos comprendidos en los
incisos anteriores. Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los
artículos 448 a 451"(1338).
2. Señalamientos. Sugerencias correctivas. Fundamento.

Finalidad
a) Respecto de los alcances efectivos que se pueden atribuir al artículo glosado,
que como claramente se puede observar presenta algunas diferencias semánticas
en su redacción respecto de las fuentes tenidas en cuenta y transcriptas supra,
consideramos que a la luz de lo dispuesto en el art. 470 del Código Civil y Comercial,
norma a la cual remite expresamente la regla legal glosada, se puede afirmar los
alcances de la obligatoriedad de que el cónyuge no contratante preste su
consentimiento para enajenar o gravar títulos valores queda circunscripta a los
siguientes supuestos:
i) de un lado, las acciones nominativas no endosables o no cartulares no
autorizadas para la oferta pública (art. 470, inc. b]);
ii) las participaciones accionarias en sociedades no exceptuadas en el inciso
anterior (art. 470, inc c]);
iii) así como concretar las promesas de los actos comprendidos en los incisos ya
mencionados(1339).
Por natural implicancia de lo expuesto, la reflexión que corresponde hacer es que
si los valores objeto de la negociación no cotizan en bolsa, la operación de venta o
gravamen se puede considerar que no ha sido hecha de buena fe, y por tanto el
cónyuge que no prestó conformidad puede oponerse a la realización del negocio de
que se trate. Empero si cotizan en bolsa, por imperio de la ley se considera de buena
fe la operación, y por tanto el cónyuge que no prestó conformidad no puede
oponerse a la negociación o el gravamen realizado.
701

b) Forma parte de esta articulación lo adelantado al glosar el art. 1815 del Código
Civil y Comercial(1340) sobre la propuesta efectuada por la doctrina(1341)acerca de que
si bien el principio general otorga a este tipo de títulos valores el carácter de
registrables, en tanto que para los muebles no registrables no se requiere el
asentimiento conforme al art. 462 del Código Civil y Comercial, estamos de acuerdo
en que tratándose de una excepción a la regla legal incluida en el art. 1815 del
Código Civil y Comercial, resulta imprescindible adicionar en el último párrafo una
norma que establezca en forma terminante que lo dispuesto en ese artículo es "salvo
el caso del art. 470, inc. b)".
c) En la parte final de la regla legal glosada, se establece la presunción de la
buena fe del adquirente de un título valor en virtud de régimen de oferta pública, lo
cual irradia efectos positivos sobre la circulación del valor de que se trate(1342). El
fundamento de la norma parece ser una buena fe subjetiva, toda vez que la
adquisición en el sistema de oferta pública hace razonable considerar que no existen
vicios o defectos del derecho del transmitente(1343).
Art. 1825.— Representación inexistente o

insuficiente.
Quien invoca una representación inexistente o actúa sin
facultades suficientes, es personalmente responsable como
si actuara en nombre propio. Igual responsabilidad tiene
quien falsifica la firma incorporada a un título valor.
1. Introducción
Resulta imprescindible, ab initio, poner en evidencia algunas cuestiones que
permitan hacer conducente una glosa de lo que ha sido dado a conocer por el
legislador en esta regla legal.
En el primer párrafo circunscribe el precepto a lo que utiliza como título o
denominación de él, v. gr., la inexistencia o la insuficiencia de representación del
signatario del título valor, respecto de lo cual dispone que ese sujeto responde como
si actuara en nombre propio. Empero hay que señalar que la regla legal no efectúa
otras consideraciones referidas a la representación en los títulos valores en general,
que como veremos infra sí se ha efectuado en el derecho comparado.
Tampoco menciona o se refiere a la prolija regulación legal existente respecto de
la letra de cambio (arts. 8º y 9º, Ley Cambiaria argentina) decantada desde hace
casi un siglo a la luz de la legislación uniforme(1344).
Sin embargo, debemos enfatizar aquí que por imperio del art. 1834 del Código
Civil y Comercial las mencionadas normas particulares regulatorias de la cambial
mantienen su vigencia y se pueden considerar de aplicación subsidiaria, cuando ello
resulte procedente(1345).
702

La regla legal glosada no es sino una reproducción de lo dispuesto en la fuente
de la norma, que ha sido el art. 1757 del Proyecto de 1998. Sin embargo, esa fuente
no incluyó el segundo párrafo que aparece en el art. 1825 del Código Civil y
Comercial, que en definitiva es lo único que merece comentario aparte, aunque con
sentido crítico.
2. Falsificación de la firma en un título valor

En función de la remisión al primer párrafo de la regla glosada, ese sujeto es
personalmente responsable como si actuara en nombre propio. Consideramos que
al leer e interpretar la norma con una metodología gramatical, informada de un
empirismo ingenuo, se echa por tierra todo lo que disponían los arts. 1073 a 1088 y
concs. del Código Civil derogado respecto de la responsabilidad civil del falsificador,
al que se le debe imponer el deber de resarcir el daño causado integralmente. Ello
ha sido receptado expresamente en los arts. 1708 y concs. del Código Civil y
Comercial, en especial las normas que traen los arts. 1724, 1737, 1738, 1740 que
patrocinan la reparación plena del daño causado, lo cual se halla garantizado por el
ejercicio de las acciones civiles y penales de los arts. 1774 a 1780.
Por todo ello, estamos de acuerdo en que, probada la autoría del falsificador, éste
deberá responder integralmente por los daños y los perjuicios producidos a la
víctima de su actuación ilícita(1346).
Queda por decir que, de la legislación comparada específica consultada, solo
el art. 681 del Código de Comercio de Costa Rica menciona la eventual
responsabilidad penal del falsificador de firmas de un título valor.
Art. 1826.— Responsabilidad.

Excepto disposición legal o cláusula expresa en el título
valor o en uno de sus actos de transmisión o garantía, están
solidariamente obligados al pago los creadores del título
valor, pero no los demás intervinientes.
Las obligaciones resultantes de un título valor
pueden ser garantizadas por todas las garantías
que sean compatibles. Las garantías otorgadas en
el texto del documento o que surgen de la
inscripción del artículo 1850, son invocables por
todos los titulares y, si no hay disposición expresa
en contrario, se consideran solidarias con las de
los otros obligados.
1. Los antecedentes de nuestro sistema legal
703

Resulta ineludible efectuar una breve exposición de lo que tenemos dicho desde
fines del siglo pasado sobre el tema de la responsabilidad de los endosos, cuando
pusimos en evidencia que: "Los efectos del endoso en los títulos a la orden no son
los mismos para todos los títulos de crédito que tienen esa ley de circulación. Dado
que en nuestro país se carece de un estatuto o ley general hay que remitirse a las
diversas leyes particulares reguladoras de cada uno de ellos.
Así es que en los títulos cambiarios, letra de cambio y pagaré (Ley Cambiaria
argentina) y los cheques (Ley de Cheques) los efectos del endoso pleno que puede
adoptar la forma de endoso nominativo, endoso en blanco o endoso al portador, son
tres: legitimante, traslativo y constitutivo (o vinculante) (...), por este último el
endosante se responsabiliza (o garantiza) la aceptación y el pago del contenido
económico del título cuando éste se torne exigible(1347).
Y un poco más abajo, concluíamos manifestando que "En otros títulos de crédito
a la orden, el endoso solo tiene efecto legitimante y traslativo, no produciendo
efectos vinculantes respecto de quien lo extiende, así ocurre en los certificados de
depósito, carta de porte, conocimiento de embarque, acción de sociedad, etc.
etcétera(1348).
De esa incontrastable e indiscutible realidad legal, consideramos que, más allá de
la conveniencia o crítica del sistema adoptado en el nuevo Código no solo
corresponde decir que la regla contenida en el art. 1826 Código Civil y Comercial,
no "cambia radicalmente el régimen de garantías de los títulos valores"(1349). Sino,
además señalar que, en rigor, lo que ha hecho el legislador —aunque con alguna
desprolijidad o desacierto que infra consideramos— es seguir en el artículo glosado
el criterio de la norma general para los títulos de crédito a la orden, incluida en el art.
2012 del Código Civil italiano, que dice: "Obligaciones del endosante. Salvo diversa
disposición de ley o cláusula contraria resultante del título, el endosante no está
obligado por el incumplimiento de la prestación por parte del emitente".
Debiéndose poner de relieve en esta oportunidad, que tal norma peninsular ha
dado oportunidad, al profesor de la Universidad de Milano, Francisco Messineo, para
distinguir los efectos jurídicos que tiene el endoso en los títulos valores o de crédito,
de modo análogo como lo hemos hecho al principio del comentario de este art. 1826
Código Civil y Comercial, y luego de referirse a los efectos legitimante y traslativo
menciona la existencia del efecto vinculante (o de garantía) diciendo que el otro
efecto —aunque negativo— del endoso es, de ordinario, la no asunción de
responsabilidades por parte del endosante frente al endosatario y a los
causahabientes de éste, por eventual incumplimiento por parte del obligado
principal... Sin embargo, tal responsabilidad la puede asumir porque la ley
excepcionalmente lo somete a ella, en vista de la particular naturaleza del título
singular a la orden de que se trate(1350).
Sentada esa importantísima aclaración doctrinal, hay que reiterar lo dicho en la
edición anterior, señalando que la norma italiana citada adopta un criterio similar a
lo dispuesto en el art. 699 del Código Comercial de Costa Rica(1351). Sin embargo tal
criterio es "en sentido opuesto a otros países", que han establecido la
responsabilidad y la garantía de los endosantes por el pago del título firmado, como
es caso de los arts. 526, Código Comercial de Bolivia; 627 y 657, Código Comercial
de Colombia; 657, Código Comercial de El Salvador; 493 y 495, Código Comercial
de Honduras; 65, Ley General de Títulos Valores de Nicaragua; y 39, Ley de
Documentos Negociables de Panamá.
Con lo expuesto en el párrafo anterior, queda claro que el criterio legislativo
adoptado por los distintos países, puede ser diverso, resultando lícito coincidir o no
704

con el criterio general que se adopte(1352) y en su caso proceder a señalar, si
corresponde, las normas genéricas y las específicas, poniendo en evidencia la
especificidad de estas últimas.
2. Fuentes y articulación de las normas sancionadas

Empero ello no es lo que parece haber ocurrido con las reglas contenidas el art.
1826 del Código Civil y Comercial, que aquí glosamos, que rigen todos los títulos
valores en general comprendidos en el Capítulo 6, "De los títulos valores"- Secc. 1ª,
y con las reglas legales incluidas en el art. 1846 del mismo cuerpo legal, que se
ubica en la Secc. 2ª Parágrafo 2º, y regula, específicamente, los títulos valores
cartulares de circulación a la orden.
En función de lo allí establecido, corresponde resolver, la alternativa que
proponen esas normas legales genéricas que, si bien rigen objetos jurídicos
similares incluyen reglas que establecen efectos contrapuestos. En efecto como lo
señalamos en la primera edición, ello es así por lo cual consideramos, que en esta
oportunidad hay que precisar conceptos, sobre las siguientes cuestiones.
a) Por un lado, hay que articular y ensamblar con el texto del artículo glosado, las
normas contenidas en el art. 1846, Código Civil y Comercial, pues adopta un criterio
diferente para regular la responsabilidad de los firmantes, distintos al librador y
avalista de los títulos valores en general (arts. 1826, Codigo cit.), de la
responsabilidad de los endosantes de los títulos de circulación a la orden (art. 1846,
Código Civil y Comercial). Por otro lado, se ha sostenido que ese criterio distinto
establecido por el legislador posiblemente sea resultante de un error tipográfico o
de máquina(1353).
b) Ante esa posibilidad fáctica, pasamos a considerar las normas proyectadas con
anterioridad a la redacción del actual texto legal, que han sido tenidas en cuenta por
el legislador, así como las sancionadas por este último, que presentan diferencias
conceptuales.
c) El art. 1826 del Código Civil y Comercial que nos ocupa reconoce,
indudablemente, como fuente directa el art. 1758 del Proyecto de 1998, que dispuso:
"Responsabilidad. Salvo disposición legal o cláusula expresa en el título o en uno
de sus actos de transmisión o garantía, están solidariamente obligados al pago los
libradores o creadores del título cartular o del título inscripto según el art. 1782, pero
no los demás intervinientes. Las obligaciones resultantes de un título valor pueden
ser garantizadas por todas las garantías que sean compatibles. Las garantías
otorgadas en el texto del documento o que surjan de la inscripción del art. 1782 son
invocables por todos los titulares y, salvo disposición expresa en contrario, se
consideran solidarias con las de los otros obligados".
d) A la luz del artículo transcripto en el párrafo anterior, que hace las veces de
fuente del que estamos glosando, se presentan dos cuestiones distintas:
I) Por un lado, aparece una diferencia con el art. 1826 del Código Civil y Comercial
sancionado, pues éste no incluyó la frase del comienzo que dice "salvo disposición
legal", que hubiera sido preferible mantener, en tanto ello evitaría la colisión con
normas particulares referidas a los papeles de comercio (letra de cambio, pagaré,
cheques) y con algún otro título valor causal como son los casos de los warrants y
de los certificados de prenda con registro y en los que sus endosantes —en uno y
705

otro— son solidariamente responsables por el pago del documento endosado(1354).
(8)
II) Pero, por otro lado, presenta una importante similitud, pues al final del primer
párrafo, si bien determina que son responsables y garantes del pago, libradores o
creadores del título cartular o del título desmaterializado, establece expresamente
que "no lo son los demás intervinientes".
e) Sin embargo, el legislador no siguió, como en otros casos, al Proyecto de 1998,
y respecto del tema que nos ocupa y perturba, como surge del texto transcripto ut
supra, que el premencionado art. 1758, suprimió las responsabilidades de los
endosantes de los "títulos valores cartulares de circulación a la orden", se incluyó en
el art. 1846Código Civil y Comercial, una regla legal, que dispone, lacónicamente
que el "...endosante responde por el cumplimiento de la obligación incorporada".
Con lo expuesto en los párrafos anteriores del Código Civil y Comercial, la existencia
de un error material, parece ser lo más factible, o conceptual, que sería más
grave(1355). Ante esa realidad consideramos y solicitamos, entonces, que antes de
que comenzara a regir el Código ya promulgado era conveniente promover una
modificación al texto del art. 1846, con la inclusión de una norma que estableciera
la no responsabilidad de los endosantes. Empero, hasta la fecha que se escriben
estas líneas ello no ha ocurrido.
f) Para concluir la glosa del artículo que nos ocupa, sin perjuicio de tener en
cuenta que en varios comentarios generales sobre las reglas legales concernientes
a los títulos valores se ha prescindido vertir opinión sobre estas cuestiones que aquí
nos ocupan(1356), (10) resulta oportuno exponer aquí una breve reseña de las
opiniones doctrinales expuestas sobre el particular. Así se ha dicho.
I) El joven profesor cordobés Capdevila, señala que la norma glosada postula una
solución reduccionista del esquema de la obligación ab origine con motivo de la
obligación instrumentada en el título... pues la regla legal se limita a la asignación
de responsabilidades al librador y avalistas del librador, o sea al núcleo de
coobligados originales(1357).
II) El colaborar en el Código dirigido por el doctor Lorenzetti, M. E. Paolantonio,
ha dicho, que "La norma otorga un tratamiento diferenciado a los participantes en la
creación o transmisión de un título valor. Los primeros, salvo cláusula expresa en el
título valor (válida conforme la normativa aplicable o los términos del acto de
creación), son siempre responsables por el pago"(1358).
III) El profesor Czornenki, dice que el art. 1826 del Código Civil y Comercial,
...establece que excepto cláusula expresa en el título valor o en uno de sus actos de
transmisión o garantía, están solidariamente obligados al pago los creadores del
título valor, pero no los demás intervinientes. Lo que en su concepto cambia
radicalmente el régimen de garantías de los títulos valores(1359).
3. Posibilidad de establecer garantías

La segunda parte del artículo glosado establece con toda lógica que las
obligaciones resultantes de un título valor pueden ser avaladas por todas las
garantías que sean compatibles.
Por natural consecuencia, son procedentes las garantías que las propias normas
legales prevén, como es el caso del endoso en prenda, en los títulos de circulación
706

a la orden, según el art. 1845 del Código Civil y Comercial con las formalidades y
los efectos allí establecidos. Se trata de una garantía cartular que puede ser
otorgada también en los títulos valores nominativos endosables, según la extensión
que establece el art. 1848 del Código Civil y Comercial.
También resulta procedente señalar que habrá que tener en cuenta la dificultad
que puede producir el otorgamiento de un aval cambiario (arts. 32 a 34, Ley
Cambiaria argentina), con la finalidad de garantir el pago de un título valor distinto a
un papel de comercio. En efecto, ello es así, en virtud del inconveniente que puede
presentarse frente al principio de especialidad exigido en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, a partir de fallo plenario "Balfour Williamson Ltda. v. Di
Tella Ltda.", en el que ratificó se puede avalar solo obligaciones cambiarias, y no de
otra naturaleza.
Al respecto hay que señalar que nuestro legislador pudo evitar ese inconveniente
jurisprudencial siguiendo el criterio de algunas legislaciones extranjeras que han
establecido especialmente la procedencia de otorgar avales, de hechura y efectos
cambiarios, para garantizar toda clase de títulos valores (v. gr., art. 633, Código
Comercial de Colombia).
En la parte final de la regla legal en glosa, se establece en consonancia con los
arts. 1822, 1847, 1850, apart. 2º, del Código Civil y Comercial, que las garantías
otorgadas en el texto del documento o que surgen de la inscripción del art. 1850
Código cit., son invocables por todos los titulares y, si no hay disposición expresa
en contrario, se consideran solidarias las de los otros obligados(1360).
Art. 1827.— Novación.

Excepto novación, la creación o transmisión de un título
valor no perjudica las acciones derivadas del negocio causal
o subyacente. El portador sólo puede ejercer la acción causal
contra el deudor requerido si el título valor no está
perjudicado, y ofrece su restitución si el título valor es
cartular.
Si el portador ha perdido las acciones
emergentes del título valor y no tiene acción
causal, se aplica lo dispuesto sobre
enriquecimiento sin causa.
FUENTES: ART.
1. Fuente criticable. Modificaciones

La regla legal glosada tuvo por fuente el art. 1759 del Proyecto de 1998(1361), que
había sido criticado por una serie de dificultades de redacción y errores conceptuales
que traía(1362) y que, en rigor, han sido superadas en buena parte con la redacción
finalmente promulgada.
707

2. Necesarias articulaciones
De la doctrina que ha comentado brevemente el art. 1827 del Código Civil y
Comercial(1363) surge con claridad que resulta forzoso realizar articulaciones con las
normas legales imbricadas sobre el tema, que se ubican parcialmente superpuestas
sobre lo establecido en la norma glosada. Ellas son tanto las que se refieren a la
novación propiamente dicha, como a los efectos que se producen respecto de las
acciones causal y de enriquecimiento que el portador del título valor de que se trate
puede o no ejercer en virtud de las normas ensambladas por esta articulación.
a) La novación
El artículo glosado recoge el conocido principio de que la creación de un título
valor no constituye per se novación de la relación fundamental (o causal o
subyacente), sino que es necesario que la voluntad novatoria sea patente (art. 61,
Ley Cambiaria argentina)(1364), es decir, que se manifieste claramente en la nueva
convención. Ello es así, porque la novación no se presume (arts. 812, Código Civil
derogado, y 934, apart. 2º, Código Civil y Comercial)(1365).
En obras anteriores(1366) hemos sostenido con insistencia que era necesario
generalizar el principio receptado en la ley cambiaria (art. 61, Ley Cambiaria
argentina) a todos los títulos valores, con la obligación de acreditar formal y
objetivamente la voluntad novativa en el nuevo libramiento.
A la luz de las normas civiles del Código de Vélez (arts. 801 a 817) y las instituidas
en el Código Civil y Comercial (arts. 933 a 941) se puede seguir afirmando que hay
novación de la relación cartácea cuando el sujeto pasivo de ella la extingue
reemplazándola por otra, supuesto que se verifica mediante el libramiento de un
nuevo título valor y la inutilización del anterior que representaba la relación cartácea
extinguida por novación(1367).
b) Las acciones que pueden resultar. Condiciones de

procedencia
A la luz de lo dispuesto en la regla legal glosada, resulta necesario concretar el
ensamble de un lado con la acción causal, establecida en el art. 61 de la Ley
Cambiaria vigente, y ulteriormente con la que puede surgir como extremus
remedium iuris: esta es la acción de enriquecimiento que tiene características de
acción residual o remanente(1368) fundada sustancialmente en la equidad(1369) (arts.
1794 y ss., Código Civil y Comercial, y 62, Ley Cambiaria argentina).
b.1) Acción causal
b.1.1) Concepto
708

Se trata de la acción extracartular que puede promover el portador legitimado de
un título valor contra el sujeto inmediato anterior en el nexo cartular que le transmitió
el título, siempre que éste no esté perjudicado y tenga establecida y vigente, con
dicho sujeto, la relación jurídica de derecho común por la cual le entregó o transmitió
el título valor.
b.1.2) Legitimado activo

Está habilitado para ejercer la acción causal el beneficiario del título valor, si éste
no circuló, y también el portador legitimado en sentido amplio, que es aquel que
habiéndolo pagado o cumplido con la prestación incorporada a él, por esa razón lo
tiene en su poder (arg. art. 54, Ley Cambiaria argentina y arg. art. 1817, Código Civil
y Comercial).
b.1.3) Legitimado pasivo

Puede ser demandado mediante la acción causal todo interviniente o firmante que
esté vinculado con el portador legitimado —en los dos sentidos del párrafo a
anterior— por una relación jurídica obligacional que motivó el libramiento o la
transmisión del título, que no fue extinguida por novación expresamente, esto es,
que ella tiene que estar vigente y exigible.
Conviene señalar aquí que si se trata de un título valor a la orden o nominativo
endosable, y el portador es el endosatario de un endoso con la cláusula "sin
garantía" (art. 1846, Código Civil y Comercial), puede accionar contra su endosante,
pues si bien esta cláusula lo releva de responsabilidad cartular, no tiene los efectos
que podrían surgir de la relación extracartular que los une. Lo propio ocurre en el
caso de que se incluya la cláusula "prenda" o "en garantía" (art. 1845, Código Civil
y Comercial), pues si la relación fundamental no se extinguió procede la acción
causal; pero no procede si el endoso es "en procuración" (arts. 1844, Código Civil y
Comercial, y 19, Ley Cambiaria argentina), porque el endosatario es mandatario y
no acreedor de su endosante.
b.1.4) Condiciones de procedencia

La regla legal glosada exige el cumplimiento de determinados requisitos para que
el portador legitimado pueda ejercer la acción causal.
El legitimado activo debe ofrecer la restitución del título al demandado, como bien
establece expresamente la norma en cuestión, que fundamenta la seguridad de que
no va a ser demandado conjunta o coetáneamente por una acción cartular o
cambiaria que pueda surgir del título valor de que se trate y que, en caso de atender
el pago, ésta le será entregado (arts. 1817 y 1827, párr. 2º, Código Civil y Comercial).
Tiene que haber relación jurídica subyacente entre ambos sujetos, y estar ella
vigente, porque si no la hubo —caso de quien encontró la letra y simuló un endoso
709

en blanco para legitimarse— o ella se extinguió por alguna de las causas propias de
la extinción de las obligaciones, no procederá la acción causal.
El título valor de que se trate no debe estar perjudicado, como establece el párr.
2º de la regla glosada. Es decir, se tiene que haber cumplido con respecto a ese
título valor todas las cargas sustanciales que impone el sistema cartular, v. gr.,
presentaciones, notificaciones, levantamiento del protesto útil cuando éste fuera
necesario, y especialmente la compleción oportuna del título valor de que trate.
Queda por señalar una condición negativa: ello es que no resulta necesario haber
accionado por el derecho cartular o cambiario correspondiente, como condición
previa al ejercicio de la acción causal.
b.1.5) Contenido económico

El objeto o contenido económico de la acción causal estará dado por el estado de
las relaciones obligacionales que surjan del negocio causal o subyacente, pues si
bien el monto del título valor de que se trate puede ser mayor al que realmente se
adeude, en el juicio de conocimiento que se inicie por la acción causal habrá libertad
de medios de prueba respecto de los cuales el título valor base de la acción será
uno más. O sea que las partes han de atenerse a lo pactado en la relación causal
conforme al derecho común y actualmente exigible.
b.1.6) Prescripción de la acción causal

La prescripción de la acción causal no está determinada específicamente, en
razón de que rige en la especie el término de prescripción del derecho común, según
la naturaleza civil o comercial de la relación causal o subyacente. El término de la
prescripción de la acción causal comienza cuando ésta queda expedita y hay que
tener en cuenta, que él ha quedado suspendido en su transcurso por el libramiento
o la negociación del título valor de que trate (arts. 3889, Código Civil derogado, y
2539 y ss., Código Civil y Comercial).
b.2) Acción de enriquecimiento
b.2.1) Generalidades
A la luz de las reglas legales articuladas (arts. 1827, 1794 y ss., Código Civil y
Comercial, y 62, Ley Cambiaria argentina) se puede afirmar que la acción de
enriquecimiento que aquí nos ocupa se fundamenta en la equidad, pues permite que
el portador legitimado de un título valor que carezca ya de acciones cartulares o
cambiarias, por caducidad o prescripción de ellas, y que no cuente con acción causal
—a la que nos hemos referido en el parágrafo anterior— contra su garante
710

inmediato, accione contra el integrante del nexo cartular (v. gr., librador, endosante
o avalista) que se hubiera enriquecido injusta o indebidamente en su perjuicio.
b.2.2) Legitimado activo

Aunque tangencialmente hemos hecho ya consideraciones sobre este sujeto,
precisamos aquí que pueden ejercer la acción de enriquecimiento el beneficiario, si
el título valor no circuló, y —si ello ocurrió— el portador legitimado tanto en sentido
estricto, beneficiario de la última transmisión del documento, así como el portador
legitimado en sentido amplio, que como ya dijimos es quien habiendo pagado o
cumplido con la prestación incorporada al título valor por esa razón lo tiene en su
poder (arg. arts. 54, Ley Cambiaria argentina, y 1817, Código Civil y Comercial).
Al considerar las condiciones de procedencia completamos la noción de
legitimado activo de esta acción extracartular.
b.2.3) Legitimado pasivo

Mediante esta acción se puede demandar a cualquiera de los sujetos que integran
el nexo cartular como libradores, endosantes o avalistas (art. 1826, Código Civil y
Comercial). Con ello tomamos partido por la posición que así lo ha entendido
respecto de la cambial, a despecho del texto del art. 62, Ley Cambiaria argentina
que omite al avalista, por lo que se considera por parte de la doctrina que ello lo
excluye.
b.2.4) Condiciones de procedencia

Para que quede expedita la acción de enriquecimiento es necesario que el
tenedor del título valor no cuente ya con acción cartular alguna en virtud de
prescripción o caducidad de ellas, y tampoco cuente con acción causal (arts.
1827, in fine y concs., Código Civil y Comercial), carencia que puede responder, por
ejemplo, a la extinción de la relación extracartular que motivó el libramiento o la
transmisión del título valor, o por haber prescripto la acción causal que de ella surgía
o, más simplemente, porque esa relación causal no existió en la realidad; como
ocurre en los títulos valores otorgados por complacencia.
b.2.5) Contenido económico

Teniendo en vista el fundamento por el cual el sistema cartular concede esta
acción, se comprende que el monto de ella quede terminado entre la suma en que
el legitimado activo se perjudicó y aquella en que el legitimado pasivo se enriqueció.
Esta determinación quedará condicionada a la prueba que las partes aporten en el
juicio de conocimiento que se promoverá.
711

En otras palabras, el actor no podrá percibir una cantidad superior a la que el
demandado recibió injustamente, aunque el perjuicio sea mayor, pues si ello se
permitiese, se causaría el empobrecimiento indebido del demandado. La reparación
no es integral, sino que tiene su tope en el enriquecimiento del demandado, si es
menor que el perjuicio y en el monto de este último, si el enriquecimiento es mayor.
b.2.6) Prescripción de la acción de enriquecimiento

Con base en una de las normas que deben integrar esta articulación de las reglas
legales aplicables, como es el art. 96, in fine, Ley Cambiaria argentina, puede
afirmarse que la acción extracartular de enriquecimiento indebido prescribe al año,
contado desde el día en que se perdieron las acciones cartulares o cambiarias que
otorgara el título valor base de la acción.
Art. 1828.— Títulos representativos de

mercaderías.
Los títulos representativos de mercaderías atribuyen al
portador legítimo el derecho a la entrega de la cosa, su
posesión y el poder de disponerla mediante la transferencia
del título.
PROYECTO DE 1998.
1. Antecedentes. Naturaleza jurídica

En la actualidad ya no se pone en duda la naturaleza jurídica de título valor que
tienen aquellos documentos que representan a las mercaderías depositadas o en
tránsito. Por esa razón en el derecho comparado existe un buen número de países
que han legislado, con mayor o menor amplitud, esta clase de títulos(1370), como
también lo ha hecho el Código Civil y Comercial en el artículo que estamos glosando,
que reconoce su fuente inmediata en el art. 1760, del Proyecto de 1998, de igual
texto.
Sin embargo, cuando Vivante lanzó la idea al pergeñar una teoría general de los
títulos valores a fines del siglo XIX(1371), con inclusión de esta especie de
documentos, fue fuertemente criticado por parte de la doctrina(1372), al decir, "ante
todo que no son títulos de crédito, porque tienen por función principal representar a
las mercancías y transmitir su disponibilidad"(1373).
Como en otras oportunidades, Vivante rechazó la crítica en forma categórica y
señaló que:
712

a) La objeción sería eficaz si los dos conceptos, de título valor y de título
representativo de las mercancías, fuese incompatibles; pero entre ellos no existe
incompatibilidad alguna, lo cual se impone en forma terminante por razones
legislativas y científicas. Las primeras hacen pie en la posición del legislador que ha
establecido normas no solo de la forma —transmisibles mediante endoso— de esos
documentos, mientras que las científicas —además de las que se
comentan infra— dispensan una solución propia y específica del derecho cartular,
pues se establecen efectos propios de esa transferencia del título valor sin la
intervención del emisor-deudor cedido.
b) "Se niega, asimismo —dice el maestro veneciano— que sean títulos de crédito,
porque imponen al portador una obligación. Por ejemplo, la de pagar el precio del
transporte o del almacenaje, la objeción parecería eficaz, porque un título de crédito
no debe degenerar en un título de deuda, y sin embargo, no tiene fundamento;
puesto que el portador legitimado de tales documentos no se halla en modo alguno
obligado, por virtud de ese título a aquella prestación. Siendo facultativo para ese
sujeto presentarse o no a retirar las mercancías, pues ni el porteador, ni el
almacenista tienen acción legal para compelerlo a ello. Por tanto y con toda claridad
el título no lo constituye en deudor, y, por consiguiente, no es un título de deuda. Es
cierto —se aclara— que el derecho de crédito puede aparecer subordinado al
cumplimiento de una prestación (flete, reembolso, derecho de aduana o almacenaje
etc.) pero ninguna ley prohíbe establecer, cargas, gastos o modos disciplinados en
el título de crédito de que se trate"(1374).
2. Estado actual de la doctrina

A fin de ilustrar al lector sobre el estado de la doctrina especializada, así como
sobre la caracterización actual de los títulos valores que nos ocupan, se exponen
opiniones aceptadas sobre la materia que ilustran cómo se ha ido decantando la
firmeza de la doctrina cartular sobre los títulos representativos de mercaderías.
Por ejemplo, la legislación de España y de varios países latinoamericanos
denomina estos títulos valores como "títulos de tradición"(1375).
En el Derecho alemán se los designa Warenpapiere o Traditionspapiere(1376), en
Italia, rappresentativi di merci y también de tradizione(1377), que otorgan una
potestad subjetiva o derecho real sobre las mercancías, aunque no necesariamente
el de dominio (o propiedad), porque bien puede ser un derecho de usufructo o de
prenda, etc. Y por otro lado, concede un derecho de crédito contra las partes
indirectamente obligadas, para el caso de no ser atendida la obligación principal
sobre mercancías (art. 644, apart. 1º, Código Comercial de Colombia)(1378).
En esta compulsa que nos permite sondear opiniones valederas sobre el estado
actual de la doctrina comparada, consideramos oportuno y por tanto procedente
indagar la situación que presentan los títulos de tradición en el sistema español en
el que, como bien se ha manifestado y de modo similar a lo que ocurre con la
regulación general de los títulos valores, no existen textos legales vigentes que
ostenten una definición ni una disciplina totalizadora de los títulos de tradición, sino
que es una elaboración doctrinal y una ulterior recepción por parte de la
jurisprudencia lo que ha inspirado algunas legislaciones particulares de
determinados títulos de tradición(1379). A la luz de esas fuentes se han puntualizado
distintos efectos operativos de ellos:
713

a) Función económica
Los títulos de tradición permiten disponer de las cosas a que se refieren mientras
se encuentran depositadas o están siendo transportadas. Ello es así, pues la
transmisión del documento equivale a la transmisión material de las mercancías —
se trata de un caso límite de tradición simbólica— con lo que ello supone de
comodidad, seguridad y facilidad para la circulación(1380).
b) La relación causal. El derecho incorporado

Tradicionalmente, se ha considerado que integran esta especie de títulos de
tradición documentos que son utilizados con frecuencia en el tráfico, tales como el
resguardo expedido por los almacenes generales de depósito y entidades
asimiladas, la carta de porte del transportista por vía terrestre y el conocimiento de
embarque expedido por el transportista marítimo o aéreo (aunque, como es sabido,
en la navegación aérea suele también hablarse de carta de porte). Es decir que los
tres documentos citados aparecen regulados en los textos legales vigentes al
ocuparse de las respectivas figuras contractuales que hacen las veces de relaciones
causales o subyacentes, en virtud de las cuales se emiten esos títulos-valores de
tradición: ellos son los contratos de depósito, de transporte terrestre y de transporte
de mercancías en régimen de conocimiento(1381).
Si bien es cierto que el portador legitimado de los títulos de tradición, en principio
y como mínimo, tiene derecho a la posesión de las cosas a que ese documento se
refiere, puede no contar con el derecho de propiedad sobre ellas. Es decir puede
ser, efectivamente, titular de otros derechos reales distintos al derecho de dominio,
tales como derecho de usufructo o de prenda, o fundamentar su posesión en un
título de naturaleza obligacional, como de arrendamiento o de comisión. Debido a
esos matices, se puede preguntar cuál es el derecho incorporado al título valor de
tradición que ostenta su portador legitimado, a lo debe responderse que hay que
decidir de acuerdo con las relaciones causales que medien entre el transmitente y
el adquirente del título y según las referencias literales que éste incluya, en función
de su condición de título causal e incompleto(1382).
c) Circulación. Legitimación. Ejercicio del derecho

La transmisión de los títulos representativos de mercaderías habrá de efectuarse
de acuerdo con la ley de circulación aplicable, según sean al portador, a la orden o
nominativos. Empero lo que realmente importa tener en cuenta es que la circulación
de esta especie de títulos-valores equivale a la tradición material de la mercancía
que en ellos se ha documentado(1383).
La legitimación para ejercer el derecho incorporado al título —derecho a la
restitución de las mercaderías que constan en el documento— no presenta
particularidades de relieve en esta especie de títulos valores y como es toda lógica
resultan aplicables los principios oportunamente expuestos(1384).
714

Como es sabido puede estar legitimado para ejercitar el derecho incorporado
sobre las mercaderías de que se trate quien no sea el verdadero titular del derecho
incorporado en el título de tradición(1385). Por ejemplo, si la transmisión se hizo a los
solos efectos de autorizar a una persona para que pueda recibir las mercancías, o
porque el negocio que fundamenta la transmisión es nulo o inexistente, o porque el
título fue sustraído o encontrado.
En estos supuestos o similares, el tenedor que aparezca formalmente legitimado
en el título podrá requerir la prestación, amparado por la apariencia documental que
exhiba. Será además, el poseedor mediato de las mercaderías con independencia
de que sea o no titular del derecho a la restitución de los efectos y de que ostente
algún derecho sobre ellos(1386).
3. Algunas reglas legales particulares

Resulta procedente puntualizar en este lugar la existencia de normas positivas
que abarcan algunas situaciones resultantes de estos títulos de tradición que no han
sido tenidos en cuenta expresamente en la mayoría de los cuerpos legales
compulsados, incluido el nuestro. El ejemplo más significativo es la norma general
consagrada puntualmente en México, insertada en el art. 19, párr. 2º, Ley General
de Títulos y Operaciones de Crédito, que dispone: "La reivindicación de las
mercancías representada por los que este artículo se refiere, solo podrá hacerse
mediante la reivindicación del título mismo, conforme las normas aplicables al
efecto".
La regla legal transcripta ha sido tomada a la letra en los arts. 477, apart. 2º,
Código Comercial de Honduras, y 17, apart. 2º, Ley General de Títulos Valores de
Nicaragua.
4. Nuestra realidad legal

Si bien en nuestro derecho positivo existen algunos títulos valores de tradición,
tales como: a) certificado de depósito y warrant (ley 9643); b) carta de porte que se
extiende por el contrato de transporte (arts. 167, Código de Comercio derogado y
1298 de Código Civil y Comercial); c) conocimiento de embarque (Ley de
Navegación 20.094, arts. 295 y ss.); d) conocimiento del transporte aéreo (arts. 120
y ss., Código Aeronáutico). Los que merecen una consideración especial por ser
una especie de utilización actualmente frecuente en el mercado son los
mencionados aquí en primer término pues además presentan algunas
particularidades operativas que no siempre han sido expuestas ajustadamente, en
especial con relación a su naturaleza cartular. Por esa razón, consideramos de
interés exponer aquí sus aspectos más relevantes, sin perjuicio de remitir al lector a
las obras anteriores que hemos publicado sobre estos documentos(1387). Así como
la obligada consulta del profundo estudio de ambos títulos valores que
efectuamos ut supra (Cap. VII, Segunda Parte. Secc. V, núms. 9 2 y ss.). Sin
embargo resulta procedente mencionar aquí, la regulación legal vigente que en
algunos casos data del siglo XIX.
715

a) Regulación legal. Antecedentes. Normativa vigente
Es necesario enfatizar que el régimen legal de estos títulos valores ha sido objeto
de múltiples resoluciones administrativas reglamentarias, que hemos estudiado en
detalle en la bibliografía ya mencionada:
a.1) Ley 928, del 19/9/1878

Esta ley, que se titula "Certificado y warrant aduanero", reguló esos documentos,
así como cuestiones operativas de ellos, en función de las normas que
esquemáticamente se describen a continuación: en el Cap. I (arts. 1º al 8º) trató "De
los certificados de depósito"; el Cap. II (arts. 9º a 15) se ocupó "De los certificados
en relación con los warrants" y por su parte el Cap. III (arts. 16 a 29), titulado "De los
derechos de los portadores de certificados y de warrants", determinó las condiciones
de ejercicio de tales derechos y los recaudos formales si hubieran circulado (endoso,
protesto, etc.).
a.2) Ley 9643 de Warrants, del 15/10/1914

La ley mencionada fue reglamentada por el Poder Ejecutivo, mediante el decreto
del 31 de mismo mes, y hay que decir que ambos cuerpos legislativos se hallan
vigentes.
a.3) Decreto-ley 6698/1963

Con fecha 9/8/1963, se dictó este cuerpo legislativo que, si bien estableció las
funciones y las atribuciones generales de la Junta Nacional de Granos, en sus
considerados consignó, expresa y textualmente, "Que la innovación más importante
consiste en la reglamentación de los certificados que deben expedir los elevadores
de granos e instalaciones complementarias; habiéndose desarrollado un sistema
mediante el cual se facilita la circulación de esos documentos, tanto para transferir
el dominio como para realizar operaciones de crédito, a la vez que se aseguran los
derechos de los vendedores y de los acreedores por préstamos garantizados con la
mercadería depositada".
El art. 1828 debe ser compaginado con manifestaciones traditivas que se regulan
el art. 1925.
716

Art. 1829.— Cuotapartes de fondos comunes de
inversión.
Son títulos valores las cuotapartes de fondos comunes de
inversión.
1. Antecedentes. Naturaleza jurídica

Como prima facie se puede considerar la inclusión de esta regla legal sobre los
certificados de cuotapartes de los fondos comunes de inversión con la que concluye
la Sec. 1ª, como un supuesto similar a la inclusión en la ley de los títulos
representativos de mercaderías (o títulos de tradición) contemplados en el artículo
anteriormente glosado, consideramos procedente observar un método expositivo
similar para desbrozar, brevemente, los aspectos salientes de estos títulos.
Si bien en el tiempo de las sociedades de inversión se otorgó al inversionista
denominado "depositor" un certificado de la inversión realizada, éste solo tenía
efectos probatorios sobre la relación contractual que el portador del documento tenía
con la sociedad de inversión que lo había emitido(1388). Con el transcurso del tiempo
se llegó a la conclusión doctrinal de que, en rigor, se trata de un título valor(1389) que
tiene incorporado un derecho y otorga determinadas potestades o derechos
subjetivos que, generalmente, presentan cierta complejidad, en orden a la ley
particular que rige la especie y las cláusulas(1390).
2. La relación causal. El fondo común de inversión. Función

económica
Es cierto que en el derecho comparado existen distintos negocios, instituciones o
relaciones jurídicas contractuales que pueden hacer las veces de la relación
fundamental o relación subyacente que sirve de fundamento causal para la emisión
de un certificado documental que se entregue al inversionista de monto aportado,
sea tal documento un título valor, sea que las reglas legales no le otorgan esa
naturaleza.
Pero a la luz de nuestro derecho positivo y del mismo modo que lo que ocurre en
otros países, aunque pueda haber alternativas en cuanto a la denominación que se
le otorgue al negocio o relación causal del título valor que nos ocupa, es un fondo
común de inversión de los regulados por la ley 24.083 del año 1992 y sus
modificaciones según las leyes 24.441 de 1995 y 24.781 de 1997.
La institución del fondo común de inversión, que resulta ser el fundamento de la
emisión de un título valor que contiene documentadas (o incorporadas) cuotapartes
de él, se puede considerar una compleja figura jurídica, que aunque contiene como
órganos que la integran a sociedades(1391) se le ha negado específicamente
condición de sociedad, así como personería jurídica (art. 1º, apart. 1º in fine).
717

Empero, de acuerdo con la doctrina alemana(1392) se le ha reconocido naturaleza
jurídica de patrimonio separado(1393) que, según el art. 1º, está integrado "por
conjuntos homogéneos o análogos de bienes reales o personales, o derechos
creditorios con garantías reales o sin ellas de acuerdo con lo que disponga la
reglamentación del órgano de fiscalización previsto en el artículo 32 de esta ley"(1394).
Conceptualmente, existe acuerdo en que un fondo común de inversión se debe
considerar un medio o vehículo operativo que permite que un grupo de personas
con similares objetivos de inversión —personales y económico-financieros—
contrate un ente que ejerza una administración profesional específica, que se ocupa
de analizar la mejor forma de alcanzar los objetivos invocados como objeto de esa
contratación, a la vez de concretar en forma operativa las estrategias necesarias
para lograrlo y, además, custodiar los activos en los que se invierte(1395).
De esa realidad se puede deducir por tanto los fundamentos, las finalidades y la
función económica este mecanismo de inversión colectiva(1396), entre los que, sin
perjuicio de ponderarlos más ampliamente, consideramos que se puede señalar:
a) la realidad de una inversión colectiva de capitales de diversos sujetos
individuales;
b) la diversificación de riesgos;
c) la administración por terceros(1397).
3. Caracterización de las cuotapartes emitidas

Brevemente, para cerrar esta glosa, consideramos aquí los aspectos más
importantes que caracterizan las cuotapartes emitidas por un fondo común de
inversión.
a) El derecho incorporado
Como ya adelantamos supra, se trata un derecho patrimonial que cuenta,
necesariamente con cierta complejidad. Ella obviamente está en relación con la
naturaleza jurídica que surja de la regulación legal que rija la especie y, cuando no
se halle coartada la libertad de creación del título valor que incorpora ese derecho,
puede tener algunas otras características agregadas por la voluntad lícita de las
partes intervinientes(1398).
Desde el punto de vista doctrinal más aceptado y en virtud de las normas que
rigen la especie, en nuestro país ese derecho incorporado comprende básicamente
derechos de crédito frente al fondo de inversión y además y principalmente, la
participación real en el patrimonio separado constituido. El manojo de potestades
que abarca, comprende: i) los derechos propios la copropiedad del titular de la
cuotaparte (art. 18); ii) la oportuna facultad de rescate del importe de la cuotaparte,
cuando ello se hace procedente (art. 22); iii) El derecho al cobro de utilidades que
arroje el fondo (arts. 24 y 26) y iv) indirecta pero fundamentalmente el derecho a los
beneficios que otorga el tratamiento tributario preferente al inversionista del art. 25,
dispensado por la ley(1399).
718

b) Formalidades. Función Jurídica. Legitimación
Las cuotapartes emitidas por el fondo común de inversión estarán representadas
por certificados de copropiedad nominativos o al portador, en los cuales se dejará
constancia de los derechos del titular de la copropiedad, los que deberán ser
firmados por los representantes de ambos órganos del fondo. También hay que dejar
constancia en el certificado del Reglamento de Gestión, del fondo inversión
establecido por la ley (arts. 12 y 13).
Se admite que los certificados incluyan la cláusula de "no negociable" y también
pueden emitirse cuotapartes escriturales —es decir, desmaterializadas—; estará a
cargo de la depositaria el registro de cuotapartistas (arts. 18 y 1836, 1837, 1838,
1842, 1847, 1850 y 1851, Código Civil y Comercial).
Un mismo certificado podrá representar una o más cuotapartes. La emisión de
cuotapartes debe expedirse contra el pago total del precio de suscripción, sin que
se admitan pagos parciales. Los fondos comunes de inversión de carácter cerrado
(art. 21) podrán emitir certificados globales para su depósito en regímenes de
depósito colectivo(1400).
SECCIÓN 2ª - TÍTULOS VALORES CARTULARES
Art. 1830.— Necesidad.

Los títulos valores cartulares son necesarios para la
creación, transmisión, modificación y ejercicio del derecho
incorporado.
1. Introducción
Corresponde dejar sentado que este artículo que aquí glosamos es el primero de
la Sec. 2ª denominada "Títulos valores cartulares", que al tenor de lo explicado
oportunamente(1401) se refiere a los títulos valores, propiamente dichos, más allá y
pesar de denominarlos "títulos valores cartulares".
Resulta ineludible poner en evidencia que estos títulos valores denominados
cartulares pueden emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación —como
valores desmaterializados— en una caja de valores o un sistema de compensación
bancaria o en anotaciones en cuenta (art. 1836, párr. 1º, Código Civil y Comercial).
En tal caso, quedarán regidos por la Sec. 3ª (arts. 1850/1851 y concs., Código Civil
y Comercial) y también conviene recordar lo dicho(1402) acerca de que, en rigor, al
719

desmaterializarse dejan de ser títulos para transformarse en un valor (o derecho) de
circulación autónoma, como expresamente determina la regla legal contenida en el
art. 1850, párr. 1º, del Código Civil y Comercial.
2. Carácter necesario del documento

En un ensamble ampliatorio con lo expuesto supra(1403) el concepto del carácter
necesario del título valor, en tanto documento, es la calidad jurídica esencial que
hace imprescindible tener el título y exhibirlo, para contar y poder disponer del
derecho cartular en él representado(1404).
Tal concepto halla su sustento lógico-jurídico en el análisis de la estructura
documental del título valor, en razón de ser éste un instrumento en que se ha
documentado representativamente una declaración unilateral de voluntad con
contenido económico, que le otorga aptitud constitutiva dispositiva. Ello es así, pues
jurídicamente como hemos señalado hace mucho tiempo atrás(1405), la adquisición y
el ejercicio de los derechos cartulares que emergen de la declaración contenida en
el título valor requiere la fatal necesidad de poseer y disponer el documento en su
materialidad para crear, tener, transmitir, ejercer y aun extinguir el derecho cartáceo
que en él vive a partir del momento en que el creador o emisor del título expresó en
el documento su voluntad con contenido económico, es decir, se comprometió a
cumplir la promesa de prestación refrendada con su firma (art. 1815, Código Civil y
Comercial).
Por lo dicho se puede concluir que el derecho —en tanto derecho cartular—, al
estar existencialmente vinculado con el documento, produce la necesidad —como
dice correctamente el artículo glosado— de tener éste para poder adquirir, disponer
y ejercer aquél(1406).
3. El fenómeno de la incorporación y el carácter necesario

De la compulsa de opiniones doctrinarias respecto de las diversas declaraciones
de los juristas tanto sobre el fenómeno de la incorporación(1407) como sobre el
alcance de los requisitos esenciales de los títulos valores (necesidad, literalidad y
autonomía) se puede concluir que si bien la doctrina cambiaria clásica de raíz
vivantiana menciona —como bien lo ha hecho el artículo glosado— que el carácter
necesario es una cualidad esencial del título valor en tanto documento, una buena
parte de los distintos autores consultados —en muchos casos simplificando sus
expresiones— menciona el fenómeno de la "incorporación" como aquel que hace
necesario el documento.
Y de otro lado, si bien existe mayoría en fundamentar el carácter necesario en
aptitud jurídica constitutiva y dispositiva del documento, por natural implicancia
encontramos que parte de la doctrina lo fundamenta —sin exponer muchos matices
jurídicos respecto de la expresión— en el fenómeno de la incorporación(1408).
720

Art. 1831.— Literalidad.
El tenor literal del documento determina el alcance y las
modalidades de los derechos y obligaciones consignadas en
él, o en su hoja de prolongación.
DE 1998.
1. Observación al texto sancionado

La regla legal glosada ha seguido a la letra a su fuente, v. gr., art. 1763 del
Proyecto de 1998; ambas normas merecen crítica por infringir las reglas lógicas
básicas de las definiciones, que establecen que ellas no pueden ser redundantes o
caer en pleonasmo, como ha sido en este caso, en el cual se ha pretendido definir
la "literalidad" describiendo el "tenor literal", cuando se debió expresar el "tenor
escrito"(1409).
2. El concepto de literalidad
En sentido congruente con los matices que presenta la regla legal glosada,
debemos señalar que —también desde hace mucho tiempo atrás— hemos
aseverado que el derecho representado en un título valor, en tanto derecho cartular,
es de carácter literal en razón de que su existencia, cuantía y exigibilidad se rigen
de modo excluyente por el tenor escrito en el documento(1410).
Es decir, que los derechos y las obligaciones que surgen de los títulos valores
quedan regulados en el sistema cartular de tal modo que cualquier modificación,
disminución o mutación de ellos solo puede resultar de los términos textuales del
documento(1411).
3. La literalidad en los títulos causales y abstractos

Del mismo modo expuesto respecto de los principios fundamentales de la teoría
general de los títulos valores, hay que precisar, categóricamente, que la literalidad
debe describirse en forma distinta, según se refiera ella, a los título valores
completos o incompletos(1412).
En efecto, si se trata de los primeros, por ejemplo, la letra de cambio, el pagaré o
el cheque en sus dos formas, bastará con decir que el "derecho es de carácter literal,
pues vale y puede ser ejercido, solo por lo escrito en el título". En cambio, respecto
de los títulos incompletos, que son todos los demás títulos valores causales, el
derecho vale y puede ser ejercido por lo escrito en el título y, además, por "lo
referido", expresión ésta con la que se alude a la mención que el título causal hace
de la "causa" de su libramiento, v. gr., la acción de sociedad se referirá al estatuto
societario; la carta de porte, al contrato de transporte, etc.
721

4. Efectos de la literalidad
Aun cuando ya hemos expuesto algunos de estos temas al tratar en la primera
parte los principios generales de la teoría general de los títulos valores,
consideramos procedente, dada su importancia, puntualizar aquí algunos de los
efectos salientes que irradia el carácter esencial de la literalidad.
a) Naturaleza y bilateralidad de la literalidad

Ya hemos dicho que el carácter esencial de la literalidad resulta del tenor escrito
del documento, pero independientemente de quién materialmente ha incorporado el
texto del título, ello impone a los sujetos intervinientes en su circulación una carga
bilateral de atención(1413), para cada uno de ellos en las relaciones cartáceas que,
activa o pasivamente, asuman.
Una consecuencia directa de lo dicho es que la bilateralidad de la literalidad halla
su justificación en la circunstancia de que toda disminución, alteración, modificación
o extinción (parcial o total) del derecho cartular se debe fundar, para tener validez
en el ámbito de las relaciones cartáceas, en la expresión textual del documento, en
tanto que son irrelevantes los posibles elementos extracartulares que pudieran
surgir de negocios o relaciones ajenas al título valor(1414).
b) Fundamento y efectos
A partir de los elementos estructurales que forman el título valor en su unidad
existencial, v. gr., el documento y el derecho(1415), se llega a la conclusión ineludible
de que el derecho, como derecho cartular, solo vive y existe en el documento en la
medida en que se lo ha incorporado representativamente a él. Por tanto
consideramos que el fundamento de su carácter literal radica en la naturaleza
documental adquirida por ese derecho al ser incorporado al título en oportunidad en
que su librador lo creó con su firma(1416).
Queda por decir que la literalidad, carácter esencial del derecho cartular contenido
en un título, adquiere su máxima significación, respecto del sujeto que recibe el título
valor, una vez que éste ha circulado, esto es, frente al tercero portador de buena fe.
Ello es así en razón de que este sujeto solo cuenta, al recibir el título, con lo
expresado literalmente en su texto; debido a ello, y en tutela de los valores
esenciales de certeza, rapidez y seguridad, se le otorga plena relevancia. Ante esa
realidad, el librador de un título valor que es requerido de pago por un tercero,
portador de buena fe del documento en que se obligó, deberá cumplir con el
requerimiento, exclusiva y excluyentemente, por lo escrito en el título, sin tener
ninguna posibilidad de enervar la pretensión del acreedor presentante del título con
otro instrumento extraño a éste. En otras palabras, los conceptos hasta aquí vertidos
en forma absoluta son de aplicación plena cuando el requerimiento de pago es
efectuado por el portador del documento que sea tercero de buena fe respecto del
deudor requerido de pago(1417).
722

5. La hoja de prolongación
El legislador, en virtud de seguir la fuente citada al principio de esta glosa, ha
incorporado la regla final que se refiere a la posibilidad de agregar una hoja de
prolongación o foglia allungamiento o añadido o suplemento al título valor original.
Esta institución, contemplada en la legislación uniforme de Ginebra de 1930, y por
tanto en el art. 14, Ley Cambiaria argentina, se justifica plenamente respecto de la
cambial (tratta y diretta) que es un título esencialmente a la orden y por tanto
endosable. Empero —y aunque no es grave— carece de sentido haberla instituido,
con relación a títulos valores al portador (art. 1837, Código Civil y Comercial) y en
los títulos valores nominativos no endosables (art. 1849, Código Civil y Comercial).
Tampoco en este texto el vocablo "modalidades" no se corresponde con el

alcance técnico jurídico de condición, plazo o cargo, a tenor de los arts. 343 y ss.,
pues la norma apunta a los alcances de los derechos y obligaciones incorporados o
reflejados en el título valor.
Art. 1832.— Alteraciones.

En caso de alteración del texto de un título valor cartular,
los firmantes posteriores quedan obligados en los términos
del texto alterado; los firmantes anteriores están obligados
en los términos del texto original.
Si no resulta del título valor o no se demuestra
que la firma fue puesta después de la alteración,
se presume que ha sido puesta antes.
DE 1998.
1. Observación al texto sancionado

La regla legal glosada ha seguido a la letra a su fuente, v. gr., art. 1764, Proyecto
de 1998. Ambas normas —como es el caso del artículo glosado antes que éste—
merecen crítica por infringir las reglas lógicas básicas de las definiciones, que
establecen que ellas no pueden ser redundantes o hacer en pleonasmo como ha
sido en este caso, en el cual se ha pretendido definir las "alteraciones" manifestando
que "alteración" es "la alteración del texto del título valor cartular"(1418).
723

2. Concepto
La alteración es una modificación o adulteración material del texto del título valor
de que se trate o de alguna declaración cartular que contenga, la cual resulta así
transformada por tachaduras, borraduras, enmiendas, mutilaciones, sustituciones,
supresiones parciales, adiciones, realizadas por cualquier medio utilizado con ese
fin (v. gr., grafías, sellos, signos, productos químicos, lavado, ácidos, etc.)(1419).
a) Clases
Desde el punto de vista jurídico-legal, hay que distinguir entre las alteraciones
lícitas y las ilícitas:
Entre las primeras podemos citar el caso en el cual quien produce la declaración
cambiaria, antes de desprenderse del título al descubrir alguna equivocación corrige
su texto, lo testa o modifica en alguna parte de ella, sin intención de perjudicar a
terceros, como ocurre con la cancelación de la aceptación contemplada en el art.
31, Ley Cambiaria argentina. O en el supuesto en que se tacha el endoso en
procuración, si el mandato otorgado por medio de él se ha frustrado por alguna razón
y el endosante mandante desea recuperar la legitimación en forma personal, o para
otorgar un nuevo mandato por vía de un nuevo endoso en procuración (art. 1844,
Código Civil y Comercial), pues a esos efectos el endoso tachado se tiene por escrito
(arg. art. 17, párr. 1º, Ley Cambiaria argentina). O también el caso en que se autoriza
a cualquier endosante que haya pagado la cambial a cancelar su endoso y los que
le siguen en la cadena (art. 54, Ley Cambiaria argentina). O en el caso de un título
valor librado sin nombre del beneficiario, que la ley considera de circulación al
portador (art. 1837, Código Civil y Comercial) y quien lo tiene en su poder incluye su
nombre o el de otra persona, en virtud de lo cual se transforma en un título a la orden
(art. 1838, Código Civil y Comercial). Se trata de una alteración por adición, que no
está prohibida por la ley; por tanto, su licitud es incuestionable.
La alteración será ilícita cuando se trate de la adulteración fraudulenta o
falsificación de alguno de los requisitos extrínsecos del título valor, sea al tiempo de
la creación o durante su circulación, así como de alguna de las declaraciones
cartulares que se hayan ido integrando al título (arg. art. 1833, Código Civil y
Comercial).
Por todo lo expresado supra, consideramos que la expresión "alteración" utilizada
en este art. 1832 aquí glosado —al igual que la norma cambiaria contenida en el art.
88, Ley Cambiaria argentina y su doctrina(1420)— comprende en su amplitud tanto las
alteraciones lícitas (enmiendas, correcciones o adiciones) como las ilícitas
(adulteraciones o falsificaciones)(1421).
b) Efectos jurídicos
El artículo glosado establece el régimen jurídico de las alteraciones y dispone que
quienes han firmado el título luego de la alteración quedan obligados en los términos
del texto alterado, y los firmantes anteriores en los términos del texto originario. Si
724

no se demuestra en qué momento fue puesta la firma, se presume que ha sido
puesta antes de efectuada la alteración. La presunción es iuris tantum, pues admite
prueba en contrario. Sentado ello, hay que señalar que de la precitada regla legal
vigente, análoga a la establecida, en la norma cambiaria precitada, concerniente a
la letra de cambio y el pagaré, surgen las siguientes conclusiones(1422):
b.1) Autor de la alteración

No se distingue si la alteración fue efectuada por un obligado cartular cambiario,
un tercero ajeno al título o el portador de éste. Sin embargo, en este último caso, si
la alteración es ilícita dicho sujeto —por ser de mala fe— no gozará de la legitimación
cambiaria activa (arts. 1819, 1823, 1842 y 1848, Código Civil y Comercial y arg. arts.
17, párr. 2º, y 88, Ley Cambiaria argentina).
b.2) Alteración irrelevante. Efectos

La adulteración de cláusulas especiales inocuas (v. gr., "a la orden") o
simplemente enunciativas (v. gr., "según aviso") no tiene efecto cartular ni cambiario
en el primer caso, por no agravar responsabilidades cambiarias, y en el segundo,
por ser ajenas a las relaciones de esa naturaleza jurídica. Empero, se debe entender
que puede invocársela en el terreno extracambiario si de ella surge algún perjuicio
(arg. art. 1833, Código Civil y Comercial). Es decir que la alteración, en principio, no
invalida el título valor, salvo que se trate de la alteración grave de un elemento
esencial(1423), como ocurre cuando la firma de algún sujeto interviniente en la
circulación del título valor está seguida de una palabra enmendada de modo que no
se puede determinar sus reales alcances.
b.3) Necesidad de la evidencia

La alteración debe surgir del propio título y, una vez detectada, no es necesario
reconstruir el texto originario alterado; basta la evidencia de una declaración cartular
distinta y preexistente. Debido a ello, quedan excluidas de la regla glosada las
alteraciones o adulteraciones realizadas por medios tan perfectos que no permitan
descubrirlas mediante procedimientos comunes y normales. Es decir, sin tener
necesidad de echar mano de medios técnicos de alta precisión(1424).
b.4) Cancelación del título alterado

Cuando se ha producido la pérdida o la sustracción de título valor y el portador
desposeído involuntariamente ha obtenido la cancelación del título robado o perdido
según el texto original de cuando del título que se hallaba en su poder, la alteración
del texto originario del título cancelado no obsta a la cancelación obtenida cuando
725

quedó firme el auto respectivo, que contiene los datos del título sin alterar (arg. arts.
1852, 1872 y concs., Código Civil y Comercial, y 89 y concs., Ley Cambiaria
argentina)(1425).
b.5) Alteración y abuso de firma en blanco

La alteración supone la previa existencia de los requisitos esenciales para que la
declaración del firmante pueda ser considerada un título valor (art. 1833, Código
Civil y Comercial). Sin embargo, no habrá alteración en el llenado del blanco, aun
cuando se realice en contradicción con los convenios tenidos en cuenta al librar ese
título incompleto. En realidad, se trataría de un abuso de firma en blanco, es decir
una suposición o firma falsa (art. 1823, Código Civil y Comercial), pero no de una
alteración, porque nada se modifica del contenido original del texto del título de que
se trate(1426).
Art. 1833.— Requisitos.

Contenido mínimo. Cuando por ley o por disposición del
creador, el título valor debe incluir un contenido particular
con carácter esencial, no produce efecto cuando no contiene
esas enunciaciones.
El título valor en el que se omiten las referidas
menciones al tiempo de su creación, puede ser
completado hasta la fecha en que debe cumplirse
la prestación, excepto disposición en contrario.
1. Fuentes. Alcance limitado de la norma

La regla legal glosada reconoce su fuente inmediata en el art. 1765 del Proyecto
de 1998. Empero se debe reconocer que la vaguedad de su redacción irradia cierta
indeterminación en cuanto a sus alcances jurídicos, toda vez que ellos quedan
sujetos al "contenido particular" exigido por la ley o determinado por la voluntad del
librador del título valor de que se trate.
Si bien en algunos aspectos podría aplicarse subsidiariamente (art. 1834, Código
Civil y Comercial) el art. 11, Ley Cambiaria argentina, concerniente a la cambial en
blanco o incompleta, su falta de compleción o llenado oportuno no se puede
considerar un supuesto de caducidad de la facultad del portador, pues esa figura
jurídica requiere norma expresa en ese sentido.
726

2. Límites para efectuar la compleción
Sin embargo merece elogio que el legislador haya optado por establecer que el
título valor librado en blanco o incompleto "puede ser completado hasta la fecha en
que debe cumplirse la prestación" y no hasta la presentación, expresión ésta que,
adoptada por el art. 11 de la Ley Cambiaria argentina precitado, ha producido
algunos inconvenientes para determinar a qué presentación se refiere(1427).
3. No llenado oportuno. Efectos. Relación causal

Consideramos que era conveniente establecer —como lo han hecho
disposiciones compulsadas del derecho comparado—, de un lado, que "La omisión
de tales menciones y requisitos no afecta a la validez del negocio jurídico que dio
origen al título-valor"(1428) y, de otro lado, aludir que "tampoco lesiona el valor
probatorio que en el derecho común corresponda a dicho documento"(1429).
Art. 1834.— Aplicación subsidiaria.

Las normas de esta Sección:
a) se aplican en subsidio de las especiales que
rigen para títulos valores determinados;
b) no se aplican cuando leyes especiales así lo
disponen, incluso en cuanto ellas se refieren a la
obligatoriedad de alguna forma de creación o
circulación de los títulos valores o de clases de
ellos.
1. Fuentes. Finalidad y alcances de la reforma establecida

La regla legal glosada, que reconoce su fuente inmediata en el art. 1766 del
Proyecto de 1998, viene a cumplir el efecto esencial de remplazar por reglas legales
expresas, la mayoría de los principios generales que regían hasta ahora,
concernientes a la teoría general de los títulos valores. Empero se debe señalar que
estos últimos persisten en funcionar, como ya se señaló antes, como fuente
supletoria e integradora de las regulaciones particulares que han quedado
vigentes(1430).
2. Glosa sobre los matices de la reforma sancionada

recientemente
727

Resulta de toda lógica que las cuestiones habrán de ser resueltas a la luz de la
norma que aquí glosamos, v. gr., art. 1834 del Código Civil y Comercial.
De acuerdo con las premisas hermenéuticas de otros trabajos ya efectuados
sobre interpretación y aplicación de textos legales(1431), consideramos que la regla
legal transcripta incluida dentro de la formulación de una disciplina del título valor,
como figura genérica (arts. 1830 y ss., Código Civil y Comercial) es una innovación
trascendente, por la cual esos documentos han quedado consagrados como una
categoría jurídica ubicada a la par, por ejemplo, de los contratos(1432).
Sin embargo, por un lado hay que tener en cuenta que la regla legal contenida en
el art. 1834 del Código Civil y Comercial es similar a la incluida en el art. 2001, 1ª
parte, del Código Civil italiano de 1942, pues tiene carácter subsidiario, como reza
el título con el que nuestro legislador ha denominado la regla legal citada. Por otro
lado, deberá cumplir una finalidad integradora de la regulación determinada de
alguna especie singular de algunos títulos valores, cuando tal regulación exista, pero
se manifieste deficiente(1433).
Queda por resolver —porque no resulta patente de la ley sino que necesariamente
se debe extraer de la articulación con otras normas legales determinadas— si las
normas que tienen ese carácter específico, como es el caso de las incluidas en las
leyes sobre letra de cambio, pagaré y cheques, que han sido indudablemente de
continua aplicación para otros títulos valores no cambiarios(1434), y en su condición
de "leyes especiales" han sido colocadas fuera del alcance de las normas generales
sancionadas con el Código Civil y Comercial(1435), se pueden o no seguir aplicando
a los títulos valores, distintos a los títulos clásicos mencionados, que ya existen o
puedan ser creados por nuevas leyes particulares, "a menos que estas últimas
expresamente lo prohíban" (arg. a contrario sensu, art. 1834, Código Civil y
Comercial).
3. Conclusión
Sin perjuicio de reconocer que se trata de una cuestión delicada y, por tanto,
opinable consideramos que de la articulación efectuada que ensambla las
disposiciones que rigen la especie, el reenvío es procedente pues con la posición
adoptada se reafirma el principio de hermenéutica que hace predominar la disciplina
particular que incluye normas específicas, prevaleciendo sobre la disciplina general
prevista en el Código Civil y Comercial(1436).
Art. 1835.— Títulos impropios y documentos de

legitimación.
Las disposiciones de este Capítulo no se aplican a los
documentos, boletos, contraseñas, fichas u otros
comprobantes que sirven exclusivamente para identificar a
quien tiene derecho a exigir la prestación que en ellos se
expresa o a que ellos dan lugar, o a permitir la transferencia
del derecho sin la observancia de las formas propias de la
cesión.
728

PROYECTO DE 1998.
1. Consideraciones específicas. Remisión

Sin perjuicio de lo expuesto oportunamente(1437), señalamos en este lugar que aun
cuando en los textos compulsados del derecho comparado(1438)indefectiblemente se
afirma que los documentos mencionados en el artículo glosado no constituyen, en
rigor, títulos valores; también se hace referencia a la necesidad de fijar sus efectos
jurídicos, como ha hecho nuestro legislador en este lugar.
2. Denominación. Fundamento. Finalidad

Estos documentos han sido denominados como títulos de legitimación, y se trata
de simples documentos chirógrafos(1439) pues además de no ser constitutivos del
derecho de crédito que representan, carecen de algunos de los caracteres
esenciales (necesidad, literalidad, autonomía) de los títulos valores; debido a ello es
que parte de la doctrina los designa también como "títulos impropios"(1440).
3. Nuestra opinión
Hemos dicho supra(1441) que de un lado la denominación "títulos de legitimación"
nos parece más adecuada en razón de que el creador de ellos, al librarlos, tiene en
cuenta especialmente la legitimación pasiva. Es decir que pone de resalto, que esos
documentos sirven para individualizar, precisamente, al acreedor o portador del
título que le pueda requerir válidamente la prestación que emerge del documento,
con la finalidad de poder cumplirla y liberarse, beneficio éste que le conceden las
formalidades de ser un legitimado pasivo(1442).
Sugiriéndose reservar la denominación "títulos impropios en sentido
estricto"(1443) para aquellos documentos que teniendo las formas esenciales
requeridas por el sistema cartular o cambiario, han sufrido una degradación en sus
aptitudes cartáceas esenciales y genuinas, lo que hace que su utilización no
produzca, en plenitud, los efectos propios de los títulos valores. Los supuestos que
generalmente se mencionan son:
a) el caso de la letra de cambio o pagaré endosado luego del protesto, transmisión
que produce solo los efectos de la cesión de crédito (art. 22, Ley Cambiaria
argentina).
b) el caso análogo del cheque, cuando es endosado luego de haber sido
rechazado a su presentación en el banco girado (arts. 22 y 38, Ley de Cheques).
c) la letra de cambio, pagaré, o cheques librados con la cláusula "no a la orden"
(arts. 12, Ley Cambiaria argentina, y 12, apart. 3º, Ley de Cheques).
729

d) los títulos nominativos en los que el emisor condiciona la transferencia a su
previo consentimiento, los cuales, tal como señalamos supra, no constituyen, en
rigor, títulos valores.
Art. 1836.— Desmaterialización e ingreso en

sistemas de anotaciones en cuenta.
Los títulos valores tipificados legalmente como cartulares
también pueden emitirse como no cartulares, para su ingreso
y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado
de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta.
Los títulos valores emitidos efectivamente como
cartulares pueden ingresarse a alguno de estos
sistemas, conforme con sus reglamentos,
momento a partir del cual las transferencias,
gravámenes reales o personales y pago tienen
efecto o se cumplen por las anotaciones en cuenta
pertinentes.
1. Introducción
Los múltiples matices que presenta glosar esta regla legal ya han sido
considerados en detalle supra(1444); por esa razón, exponemos aquí los temas que
revisten mayor interés para el lector.
2. Noción del fenómeno de la desmaterialización

Luego de considerar las razones económicas y jurídicas que originaron este
fenómeno, y de analizar las diversas expresiones con las que se lo identificó,
consideramos que el análisis científico efectuado irradia la siguiente noción
resultante del fenómeno de la desmaterialización, como es que comprende todos
aquellos recaudos que las normas legales o reglamentarias que rigen la especie
establecen(1445) con el objeto de prescindir de los efectos propios del documento
como sustrato material del derecho contenido en un título valor. Título que con esa
finalidad, en algún supuesto, solo se inmoviliza en una cuenta (truncamiento), o se
reemplaza temporal o definitivamente por un nuevo medio técnico de circulación de
diversa índole (contable, informático, electrónico, etc.) que, en cualquier caso, haga
las veces de soporte del derecho, conservando éste su carácter autónomo. Y para
el caso de que ese reemplazo no esté previsto por la ley, el derecho contará con la
prerrogativa de circulación autónoma pues no se encuentra representado en un
documento con soporte papel, por tanto no es un título valor(1446).
730

3. Diversos supuestos legales
A raíz de la necesidad de que haya reglas legales positivas y, en su caso, existan,
por delegación de ellas, normas reglamentarias que ordenen o sistematicen la
operatividad de la desmaterialización de los títulos valores de que se trate,
mencionamos diversos ejemplos de nuestro país y referencias de la legislación
comparada sobre el tema.
a) Acciones de sociedades
En nuestro país, con la reforma que introdujo la ley 22.903 al art. 208, apart.
5º, ley 19.550, se autorizó por primera vez este tipo de valor desmaterializado(1447).
La misma norma legal prevé lo que se debe considerar otro supuesto de
desmaterialización de las acciones títulos de crédito(1448), al regular el otorgamiento
de certificados globales en estos términos (art. 208, apart. 2º, Ley de Sociedades
Comerciales).
b) Las obligaciones negociables escriturales

La ley 23.576 del 27/7/1988, parcialmente reformada por la ley 23.962, regula las
obligaciones negociables mediante las que la sociedad (o asociación civil) emisora
pueden contraer empréstitos con la finalidad de financiar sus pasivos (art. 1º, apart.
1º).
c) Supuestos de desmaterialización en el fideicomiso

El art. 1693 del Código Civil y Comercial, que regula el contrato de fideicomiso
financiero, incluye los siguientes supuestos de desmaterialización de títulos valores:
i) certificados de participación en el dominio fiduciario; ii) certificados globales de los
certificados de participación mencionados; y iii) títulos representativos de deuda.
d) Supuestos de desmaterialización de cheques

i) por negociación del cheque de pago diferido en el Mercado de Valores; ii) por
el "truncamiento" de los cheques dispuesto por el Banco Central de la República
Argentina.
Finalmente señalamos que cuando se trata el tema de la desmaterialización de
los títulos valores los autores suelen enunciar los aspectos positivos o ventajas que
produce este fenómeno, confrontándolos con algunas críticas o desventajas que
731

ocasiona. Asimismo se refieren a otros aspectos de las múltiples incumbencias que
produce este fenómeno socioeconómico y jurídico.
PARÁGRAFO 1º - TÍTULOS VALORES AL PORTADOR
Art. 1837.— Concepto.

Es título valor al portador, aunque no tenga cláusula
expresa en tal sentido, aquel que no ha sido emitido en favor
de sujeto determinado, o de otro modo indicada una ley de
circulación diferente.
La transferencia de un título valor al portador se
produce con la tradición del título.
DE 1998.
1. Introducción. Función económica. Función jurídica

A raíz de que en los Parágrafos 1º a 4º (arts. 1837 a 1849) el Código Civil y
Comercial regula las especies de los títulos valores, los cuales distingue según su
ley de circulación, consideramos procedente recordar al lector lo que ya
adelantamos(1449) en el sentido de insistir aquí sobre distinción de la función
económica y función jurídica, concerniente a la circulación de los títulos valores.
Porque como dice el profesor Messineo: "La distinción es prácticamente muy
importante, pues comprende, de un lado, la diversa ley de circulación, y de otro lado,
los distintos requisitos necesarios a los efectos de la legitimación"(1450).
Por tanto, la función económica quedará satisfecha, al cumplir con la segunda
parte del artículo glosado. Es decir, con "la tradición del título" de circulación al
portador al nuevo dueño.
Sin embargo, la función jurídica quedará cumplida con la verificación de los
distintos requisitos necesarios para que quien recibió el título pueda ejercer los
derechos emergentes de él. Exige además la presentación o exhibición de ese título
valor para requerir el cumplimiento de la prestación que de él resulta, del sujeto
obligado (arts. 1816 y 1829, Código Civil y Comercial). Único modo de que este
último quede liberado en función de haber ejercido la legitimación cartular pasiva
(art. 1817, Código Civil y Comercial).
2. Concepto de los títulos valores al portador
732

Sin perjuicio de considerar adecuado el concepto adoptado por nuestro legislador
al título valor de circulación al portador, recordamos lo expuesto oportunamente(1451).
En efecto, donde fuera de todo marco legislativo definimos esta especie como
aquellos documentos de crédito librados sin que en su texto esencial se mencione
el beneficiario de la prestación a la que ellos dan derecho, o que, mencionándolo,
se le adiciona la cláusula "o al portador" u otra análoga(1452).
3. Naturaleza y funciones
A esta especie de los títulos valores desde principio del siglo anterior se los ha
considerado como la expresión última de la propiedad mobiliaria, en la cual se
resumen las más dúctiles y universales manifestaciones de todas las ramas de la
moderna actividad económica, que se funda precisa y particularmente en el crédito
y por el crédito vive(1453).
Las características descriptas no solo explican la aptitud circulatoria plena que
irradia esta especie de títulos valores, la cual no puede ser más fácil y rápida, sino
que fundamenta dogmáticamente una gran identidad con las cosas muebles. Por
ello se ha señalado que "La esencia de los títulos al portador no estriba solo en el
ejercicio y en la prestación frente al poseedor, sino en la circulación del título como
cosa, en los actos de disposición de la cosa-título, siempre necesaria para el
traspaso del derecho"(1454).
El supuesto de transferencia de un título valor a través de su tradición nos conecta

con la forma más clásica de configuración de la tradición, de la cual hace tema el
art. 1924.
PARÁGRAFO 2º - TÍTULOS VALORES A LA ORDEN
Art. 1838.— Tipificación.

Es título valor a la orden el creado a favor de persona
determinada. Sin necesidad de indicación especial, el título
valor a la orden se transfiere mediante endoso.
Si el creador del título valor incorpora la cláusula
"no a la orden" o equivalentes, la transferencia del
título valor debe hacerse conforme con las reglas
de la cesión de derechos, y tiene los efectos
propios de la cesión.
733

1. Introducción. Remisiones
Dado el criterio de análisis utilizado por nuestro legislador, así como las normas
cambiarias que han sido tomadas como fuentes(1455) consideramos procedente citar
los avances hechos sobre el tema de los títulos valores de circulación a la orden
expuesto al principio(1456) toda vez que las normas que serán glosadas han sido
tomadas de las normas cambiarias específicas que regulan la cambial (tratta y
diretta).
2. Concepto de los títulos valores a la orden

Si bien es adecuada aunque mínima la tipificación adoptada por el legislador de
esta especie de títulos, consideramos procedente glosar algunos matices salientes
del hecho de que deben ser concebidos, en su forma esencial, a nombre de
determinado sujeto(1457), a quien facultan, de modo expreso o implícito(1458), a
transmitirlo sin la intervención del librador.
3. Articulación
Ilustrando la caracterización ampliatoria hecha a la tipificación legal, señalamos
que será expresa cuando se incluya en su texto la cláusula "a la orden" y será
implícita cuando, de acuerdo con los lineamientos de la doctrina alemana, se incluya
una denominación que la ley tácitamente comprenda aquella cláusula. Por ejemplo
cuando el título incluya las expresiones "letra de cambio" (art. 1º, inc. 1º), o "pagaré"
(art. 101, inc. 1º, Ley Cambiaria argentina). Lo propio ocurre con ambas clases de
cheques, que si están librados en favor de persona determinada, la ley los considera
tácita o implícitamente a su orden y deben ser transmitidos por endoso (arg. art. 12,
apart. 1º, Ley de Cheques).
4. Cláusula "no a la orden"

Nuestro legislador en la segunda parte del artículo glosado ha incorporado la
posibilidad legal de que el librador del título valor de esta especie que nos ocupa
incluya la cláusula "no a la orden" o una cláusula equivalente (v. gr., "no endosable"
o "no transmisible" o "no negociable" o "endoso excluido" o "para quedar en
cartera")(1459), en virtud de la cual ese título valor se puede transmitirse en propiedad
solo mediante las reglas legales de la cesión de derechos (arts. 12, Ley Cambiaria
argentina, 12, Ley de Cheques, y 1614 y ss., Código Civil y Comercial) y tiene los
efectos propios de ella (arts. 1454 y ss., Código Civil derogado, y 1838, Código Civil
y Comercial).
Sentado ese principio general, queremos dejar perfectamente aclarado que tal
cláusula no resulta inconveniente ni prohibitoria de que ese título valor librado con
734

cláusula "no a la orden" pueda ser endosado "en procuración" (arts. 1844, y 1906,
Código Civil y Comercial) o "en prenda" (art. 1845, Código Civil y Comercial), pues
en estos dos casos no se transmite la propiedad del título valor, que ha quedado, en
ambos supuestos, en cabeza del endosante.
Por tanto, estos títulos valores no es que no se puedan endosar, sino que la
transmisión de la propiedad del documento no se puede llevar a cabo mediante
endoso y tiene que ser hecha mediante el contrato de cesión derechos (art. 1614
Código Civil y Comercial). Pero no existe ningún inconveniente ni prohibición para
que sean endosados "en procuración" o en garantía" es decir, sin pretender
transmitir la propiedad del título valor mediante estos endosos.
Antes de concluir esta breve glosa, es necesario señalar algunas cuestiones que
hemos estudiado y develado ampliamente en nuestra producción científica sobre
este tema específico(1460). Habiendo llegado a las siguientes conclusiones:
a) el título cartular o cambiario, librado "no a la orden" sigue manteniendo esa
naturaleza jurídica con todas sus consecuencias;
b) como se dijo puede ser endosado, siempre que con ello no se pretenda
transmitir la propiedad del documento y la titularidad del derecho;
c) por tratarse de una cesión de derechos, para su oponibilidad a terceros y al
deudor cedido, debe ser notificada a este último en los términos de los arts. 1459
del Código Civil derogado y 1619 del Código Civil y Comercial. Sin olvidar que si el
título "no a la orden" cedido es un cheque (art. 12, Ley de Cheques), el deudor cedido
a quien hay que notificar es el banco girado(1461).
Art. 1839.— Endoso.

El endoso debe constar en el título o en hoja de
prolongación debidamente adherida e identificada y ser
firmado por el endosante. Es válido el endoso aun sin
mención del endosatario, o con la indicación "al portador".
El endoso al portador tiene los efectos del
endoso en blanco. El endoso puede hacerse al
creador del título valor o a cualquier otro obligado,
quienes pueden endosar nuevamente el título
valor.
DE 1998.
1. El endoso. Concepto. Principio y excepciones

Adelantando conceptos, y fuera de todo marco legislativo, hemos dicho supra que
el endoso es el acto jurídico de documentación de la transmisión de los títulos
valores a la orden, en virtud del cual el tomador o beneficiario se transforma en
primer endosante del título librado en su favor, y a su vez el sujeto a quien se le
transmite el título, designado endosatario, se convierte en el nuevo titular del
735

derecho y propietario del título, con la facultad de endosarlo en favor de otro sujeto.
Tal derecho a endosar y transmitir el documento a la orden lo tienen, además, los
sucesivos endosatarios, y por tanto es ilimitado el número de endosos de que puede
ser objeto el título hasta su vencimiento(1462).
2. Lugar del endoso

Como específicamente establece el apart. 1º de este artículo, "el endoso debe
constar en el título o en hoja de prolongación debidamente adherida e identificada y
ser firmado por el endosante". A lo que corresponde aclarar y agregar que lo natural
es que el endoso se extienda al dorso del título, de allí la designación "endorso", y
a esos efectos cuando se añade "hoja de prolongación" ella es considerada de
ambos lado "dorso" del título. En esas condiciones puede extenderse con la sola
firma del endosante. En tal caso sería un endoso denominado "en blanco" al que se
refiere el párr. 2º del artículo glosado y que en seguida tratamos.
3. Formalidades del endoso

El endoso cartular o cambiario puede ser otorgado con la sola firma del endosante
(endoso en blanco), es decir sin mención del beneficiario (endosatario) o con la
cláusula "al portador" de acuerdo con el párr. 2º del artículo glosado. También puede
hacerse a favor del librador del título, o de cualquier otro obligado. Este último caso
es el llamado "endoso de retorno", que consideramos en el último punto.
La regla legal glosada, de acuerdo con el art. 13, apart. 3º, Ley Cambiaria
argentina, regulatorio de la cambial (tratta y diretta) determina que "el endoso "al
portador" tiene los efectos del "endoso en blanco". Ante esa realidad, se debe
advertir al lector, que la norma —aunque tomada del art. 32, Ley General de Títulos
y Operaciones de Crédito mexicana— carece de sentido pues nada agrega a la
realidad.
Sin embargo, hay que poner de relieve dos cuestiones, que pueden llegar a tener
importancia, como la tienen respecto de los documentos cambiarios (letra de
cambio, pagaré y cheque) y de algún otro título cuyo endosante quede obligado al
pago del título valor por él endosado, si así estuviera dispuesto por ley.
De un lado resulta claro que el endoso al portador y el endoso en blanco son
endosos "anónimos", pues no designan beneficiario y, por tanto, quien recibe el título
en esas condiciones puede transmitirlo mediante la simple entrega manual y quedar
así al margen de la circulación del título de que se trate.
En lo demás remitimos al lector a la glosa del art. 1843 del Código Civil y
Comercial.
4. El llamado endoso de retorno
736

El artículo glosado, en el párr. 3º, contempla el endoso de retorno. Esta figura
jurídica fue adoptada en la Convención de Ginebra en seguimiento de la doctrina
alemana, aceptada en Italia y prevista en nuestro país en nuestra Ley Cambiaria de
1963, art. 12, apart. 3º. Respecto de ella, y ante su adopción expresa por nuestro
legislador, debemos glosar algunos matices que permitan al lector dimensionar
adecuadamente sus efectos jurídicos.
Hay que comenzar señalando que si los endosos de que se trata no tienen efectos
vinculantes para el endosante, pues no lo responsabilizan por el pago del título valor,
no existe ningún problema, pues las firmas de los endosantes han cumplido
solamente un efecto traslativo e instrumental en la transmisión del título valor, y nada
más.
Luego de ello, corresponde poner de relieve que si esos endosos tienen efecto
vinculante para los endosantes, y el título vuelve o "retorna" a un sujeto que lo firmó
anteriormente y por tanto es obligado al pago del título cuando éste se torne exigible,
de ello se sigue que prima facie tal sujeto como firmante-deudor garantiza el pago
del título, y como poseedor-acreedor puede ejercer todos los derechos cambiarios
emergentes del título. Situación que puede hacer pensar en una extinción por
confusión de la obligación cartular.
Sin embargo, y aquí está el meollo de la cuestión, esa confusión no se produce
durante la vida útil y circulatoria del título valor, y solo se puede operar al tiempo de
su vencimiento. Tal conclusión tiene por fundamento la premisa de que el
endosatario, si bien es titular del derecho cambiario, aun no está en condiciones
legales para exigir el cumplimiento del mencionado derecho. En consecuencia, no
se dan los presupuestos para confusión extintiva alguna; y, por consiguiente, no
tiene lugar la liberación de los obligados cambiarios garantizados por el actual
portador del título en el primer giro (firmantes posteriores a él); prueba de ello es que
este endosatario —beneficiario del endoso de retorno—, por ser portador legitimado,
puede a su vez nuevamente endosar el título valor (art. 12, in fine, Ley Cambiaria
argentina) antes del vencimiento y hacerlo circular.
En suma, mientras no se produce el vencimiento del título valor no hay confusión
ni extinción de la obligación cartular. Eso sí, cuando ello ocurra habrá que distinguir
quién es el obligado que también es beneficiario del endoso de retorno:
a) si se trata del librador del título, la extinción por confusión será absoluta, toda
vez que el librador es el principal obligado:
b) si es el beneficiario, quedarán liberados por la extinción por confusión todos los
endosantes y el beneficiario tendrá acción de regreso contra el librador;
c) y si por hipótesis, quien tiene el título como último endosatario, es a su vez el
tercer endosante, la extinción por confusión producirá la liberación de los
endosantes posteriores a ese tercer endosante, y este portador del título valor podrá
accionar contra quienes firmaron con anterioridad a él. Es decir contra el librador y
contra el primero y segundo endosante, por ser estos sujetos firmantes anteriores,
que lo garantizan en el nexo cambiario.
Queda por decir que si el beneficiario del endoso de retorno, antes del
vencimiento del título, lo endosó y lo hizo circular, por hipótesis y en principio no se
producirán los efectos descriptos.
737

Art. 1840.— Condición y endoso parcial.
Cualquier condición puesta al endoso se tiene por no
escrita. Es nulo el endoso parcial.
DE 1998.
1. Naturaleza jurídica
Dentro de la clasificación que oportunamente expusimos(1463) sobre las cláusulas
especiales que incluye la legislación cambiaria vigente en nuestro país, catalogamos
las contenidas en el artículo que glosamos aquí como "cláusulas previstas y
prohibidas", aunque integran distintas especies. En efecto, ello es así porque
consideramos que cualquier cláusula que importe un condicionamiento del endoso
es una cláusula prevista por la ley, que se debe tener por "no escrita". En cambio,
también la ley prevé que la cláusula incluida en el endoso que importe otorgar un
endoso parcial hace que éste sea nulo (arts. 13, Ley Cambiaria argentina, 13, Ley
de Cheques, y 1840, Código Civil y Comercial).
2. Fundamento y efectos
En razón de toda lógica hemos dicho hace bastante tiempo atrás(1464) que la
primera de las cláusulas mencionadas es calificada como prevista y no permitida (o
prohibida), que, en caso de que se la introduzca en el título, se la excluye del sistema
cartular o cambiario, por contradecir principios esenciales de él. De otro lado, a los
efectos de que no lesionen totalmente el título valor de que se trate, solo se
establece que "se la tiene por no escrita" a fin de que lo demás de lo contenido en
el título mencionado persista en su vigencia.
Sin embargo, en el segundo supuesto, "la cláusula prevista y no permitida" anula
el acto cartular o cambiario que integra, y el endoso parcial es nulo, según determina
el artículo glosado. Y ello es así porque el fundamento de la prohibición es más
grave, pues tiende a evitar que se desvirtúen las finalidades propias del sistema; o
que se produzca el cercenamiento de derechos. Desde el punto de vista práctico,
se ha dicho que por otra parte el endoso parcial haría dificultosa no solo la
circulación, sino la presentación al pago del título, y así produciría un verdadero
dislate en el sistema cambiario(1465).
El art. 1840 transita por dos escenarios distintos de la nulidad. Cuando puntualiza
que cualquier condición puesta al endoso "se tiene por no escrita", nos ubica en el
ámbito de las nulidades de pleno derecho en las cuales para su operatividad no es
menester una sentencia al efecto (ver nuestra glosa al art. 294); mientras que al
738

proclamar que "es nulo" el endoso parcial, supone una nulidad que es necesario
actuar (ver nuestra glosa al art. 175).
Art. 1841.— Tiempo del endoso.

El endoso puede ser efectuado en cualquier tiempo antes
del vencimiento. El endoso sin fecha se presume efectuado
antes del vencimiento.
El endoso posterior al vencimiento produce los
efectos de una cesión de derechos.
1. Fuente
Se trata de una figura jurídica similar a la vigente respecto de los títulos cambiarios
(arts. 21, Ley Cambiaria argentina, y 22, Ley de Cheques).
2. Concepto y caracterización
Surge del texto glosado que el endoso con efectos cartulares se puede realizar
hasta el vencimiento del título valor. Si dicho endoso no llevara fecha, se presume
otorgado antes de ese vencimiento. Se trata de una presunción que, al haberse
suprimido la expresión "salvo prueba en contrario" que trae en la fuente cambiaria
citada, puede ser considerada iuris et de iure(1466).
3. Naturaleza y efectos
La doctrina cambiaria lo ha denominado como realmente lo es: "endoso post
vencimiento" o "endoso póstumo"(1467), y ello hay que tenerlo en cuenta, pues por
ser un endoso con efectos de cesión de crédito y no a la inversa —como es el caso
contemplado en el art. 1838, párr. 2º, del Código Civil y Comercial— no es necesario
notificarlo a los sujetos firmantes del título, pues en rigor éstos no tienen condiciones
de "deudores cedidos" (arg. art. 1619, Código Civil y Comercial).
Art. 1842.— Legitimación.

El portador de un título a la orden queda legitimado para
el ejercicio del derecho en él incorporado, por una serie no
interrumpida de endosos formalmente válidos, aun cuando
el último sea en blanco.
739

DE 1998.
1. Articulación
Remitimos al lector a lo expresado supra, con los matices más relevantes de esta
especie de los títulos valores, que son tributarios del título valor madre, sobre el que
el maestro C. Vivante elaboró a fines del siglo XIX la teoría general de los títulos de
crédito(1468). Y hacemos lo propio respecto de las reglas legales que rigen la especie,
directamente (arts. 1838 a 1846, Código Civil y Comercial) y en forma subsidiaria
por vía del art. 1834 del Código Civil y Comercial en todo lo concerniente a la cambial
(tratta y diretta)(1469).
2. La función jurídica de legitimación en los títulos a la orden

La acertada caracterización efectuada por nuestro legislador puede ser
complementada y, por tanto mejorada, por los matices más relevantes expuestos
por la doctrina cambiaria sobre los papeles de comercio.
Con esa sana pretensión decimos que para ejercer los derechos emergentes de
un título valor a la orden, el sujeto que lo porta debe acreditar su legitimación activa
mediante los siguientes requisitos:
a) la posesión del título valor;
b) la exteriorización de esa posesión mediante la presentación o exhibición del
título valor al sujeto requerido por el cumplimiento de la prestación a la que ese título
valor da derecho;
c) la correspondiente documentación o intestación, que implica la indicación
textual del nombre del beneficiario o tomador del título, si éste no circuló; o la cadena
ininterrumpida y regular de endosos en la cual, siendo el primer endosante el
tomador o beneficiario, las firmas se suceden sin solución de continuidad, de modo
que cada endosatario resulta formalmente el endosante siguiente;
d) debe enfatizarse que la referida continuidad de endosos supone la regularidad
que requiere el sistema cartular, debiendo serlo solo formal y externa (arts. 17, párr.
1º, Ley Cambiaria argentina, 17, Ley de Cheques, y 1842, Código Civil y Comercial)
pues ella no se ve afectada por endosos en blanco, o falsos, o extendidos por
incapaces o con exceso de poder, o cancelados mediante testación de las firmas
(arts. 7º y 88, Ley Cambiaria argentina, 10, Ley de Cheques, y 1823, Código Civil y
Comercial):
e) la identificación personal del presentante del título que acredite ser el sujeto
legitimado por la documentación literalizada en ese documento. Para el caso de que
el último endoso sea en blanco (o al portador), se debe considerar innecesaria la
identificación del presentante del título, pues basta con la legitimación real que
implica la posesión del documento y la investidura formal que le otorgan las
sucesivas transmisiones, representada por la serie regular de los endosos anteriores
al último, que aparece en blanco (o al portador)(1470).
740

Art. 1843.— Endoso en blanco.
Si el título es endosado en blanco, el portador puede llenar

el endoso con su nombre o con el de otra persona, o endosar
nuevamente el título, o transmitirlo a un tercero sin llenar el
endoso o sin extender uno nuevo.
DE 1998.
Articulación necesaria. La remisión efectuada al glosar el art. 1839 del

Código Civil y Comercial
De acuerdo con la metodología opinable adoptada por nuestro legislador y sin
dejar de tener en cuenta la remisión que efectuamos al glosar el art. 1839, párr. 2º, in
fine, del Código Civil y Comercial para ensamblar ambas normas, debemos decir
que es cierto que "el endoso al portador tiene los efectos del endoso en blanco",
como dice el artículo precitado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ambas
especies del endoso cartular y cambiario se diferencian sustancialmente en las
posibilidades operativas que el segundo de los mencionados otorga a quien recibe
el título valor con un endoso en blanco, tal como establece la regla legal que estamos
glosando.
Nos vemos precisados de advertir al lector acerca de dos cuestiones dirimentes,
que pueden resultar de la norma aquí glosada:
i) Se debe tener en cuenta, fundamentalmente, que el legislador tomó como
fuente el art. 15 de la Ley Cambiaria argentina(1471) que regula la cambial (tratta y
diretta) respecto de las cuales el endoso cambiario siempre tiene efecto vinculante,
salvo cláusula en contrario expresa del endosante (art. 16, apart. 2º, Ley Cambiaria
argentina), lo que no siempre es así respecto de los demás títulos cartulares, no
cambiarios. Ante esa insoslayable realidad legal y científica, debemos glosar a
continuación los matices de este art. 1843.
ii) A la luz de la norma cambiaria adoptada indiscriminadamente para todos los
títulos valores, quien recibe el endoso en blanco puede llenarlo con su nombre o con
el de otra persona, o endosar nuevamente el título en forma nominal (es decir con
el nombre del endosatario), al portador o en blanco. O transmitir el título valor a un
tercero sin llenar el endoso en blanco por el cual lo recibió o sin extender un nuevo
endoso. Ante esa realidad, debe quedar claro que en estos dos últimos casos el
sujeto no firma el documento y por tanto queda al margen del nexo cambiario (arts.
16, Ley Cambiaria argentina y 13 a 16, Ley de Cheques, y 1839, aparts. 1º y 2º, y
1843, Código Civil y Comercial).
Pero en los casos en que el actual poseedor transmite, y —de acuerdo con los
supuestos descriptos en el párrafo anterior—, debe firmarlo, hay que dirimir si esa
firma es vinculante. Ello, porque se trate de un título cambiario o cuando la ley así
lo disponga expresamente respecto de algún otro título cartular, pero no cambiario.
741

En las circunstancias mencionadas, el tradens que asume la posición de
endosante es responsable solidario por el pago del título que endosó. Efectos que
no se producen si no endosó el título valor y tampoco si se trata de un título valor no
cambiario.
Art. 1844.— Endoso en procuración.
Si el endoso contiene la cláusula "en procuración" u otra

similar, el endosatario puede ejercer, incluso judicialmente,
todos los derechos inherentes al título valor, pero sólo puede
endosarlo en procuración.
Los obligados sólo pueden oponer al
endosatario en procuración las excepciones que
pueden ser opuestas al endosante.
La eficacia del endoso en procuración no cesa
por muerte o incapacidad sobrevenida del
endosante.
DE 1998.
1. Cláusula de endoso "en procuración"
a) Fuente
Este artículo reproduce, casi a la letra, lo dispuesto por el art. 19 de la Ley
Cambiaria argentina(1472) respecto de la cambial (tratta y diretta) y de los cheques
(art. 21, Ley de Cheques).
b) Naturaleza y caracterización
Esta cláusula especial, prevista y permitida en la Ley Cambiaria y también en la
Ley de Cheques, no es solemne, pues como surge del propio texto legal la expresión
"en procuración" puede ser suplida por cualquier otra similar que importe un
mandato.
c) Efectos de este endoso
742

i) el endosatario puede ejercer, extrajudicial o judicialmente, todos los derechos
inherentes al título valor, pero como reconoce la propiedad de éste en su endosante,
solo puede volver a endosarlo en procuración, lo que implica una simple sustitución
del mandato otorgado por el dueño del título valor;
ii) resulta de toda lógica que los obligados —esto es, los firmantes anteriores—
solo pueden oponer al endosatario las excepciones que pueden ser opuestas al
endosante en procuración, pues aquél actúa en su interés;
iii) como el endosatario es mandatario del endosante, oportunamente debe
rendirle cuenta a éste en los términos que dispone el art. 1324, inc. f), del Código
Civil y Comercial.
2. Revocación del mandato cartular

Como consecuencia del carácter literal y autónomo del título valor de que se trate,
la eficacia del endoso en procuración no cesa por muerte o incapacidad sobrevenida
del endosante (art. 1844, aparts. 1º y 2º, Código Civil y Comercial).
En virtud de lo dicho, si fuera necesario revertir los efectos de este mandato
cartular, el endosatario deberá devolver el título valor al endosante "en procuración",
quien podrá cancelarlo o tacharlo. Ése es el modo propio y genuino como debe
proceder, para dejar sin efecto el mandato cartular otorgado y volver a ser el
beneficiario del último endoso válido y efectivo.
Se trataría de una alteración lícita(1473), prevista y permitida, pues el endoso
cancelado se tiene por no escrito, en virtud del art. 17, apart. 1º, Ley Cambiaria
argentina, de la aplicación subsidiaria en virtud del art. 1834, inc. a), del Código Civil
y Comercial.
Art. 1845.— Endoso en garantía.

Si el endoso contiene la cláusula "valor en prenda" u otra
similar, el endosatario puede ejercer, incluso judicialmente,
todos los derechos inherentes al título valor, pero el endoso
hecho por él vale como endoso en procuración.
El deudor demandado no puede invocar contra el
portador las excepciones fundadas en sus
relaciones con el endosante, a menos que el
portador al recibir el título lo haya hecho a
sabiendas en perjuicio de aquél.
DE 1998.
1. Cláusula de endoso "en prenda" o "en garantía"
743

a) Fuente y regulación legal
Este artículo reproduce lo dispuesto por el art. 20 de la Ley Cambiaria
argentina(1474) respecto de la cambial (tratta y diretta), aunque hay que tener en
cuenta que también puede otorgarse en los cheques de pago diferido, en su
condición de instrumentos de crédito y no de pago como los cheques comunes que
por esa razón no pueden ser endosados "en prenda". Por otro lado, ello fundamenta
que este endoso "en garantía" no se haya incluido en la Ley de Cheques 24.452, y
su aplicación respecto del cheque de pago diferido resulta procedente por la
remisión que hace el art. 65 de la Ley de Cheques a las normas de la Ley Cambiaria
argentina, "en cuanto fueran pertinentes"(1475).
b) Naturaleza. Caracterización y efectos de este endoso

Esta cláusula especial, prevista y permitida en la Ley Cambiaria, no tiene carácter
solemne, pues se puede suplir por expresiones equivalentes. En rigor se trata de
una "prenda con desplazamiento" que se constituye por el endosante, en garantía
de una deuda externa al título valor y que se ejecuta entregando el título endosado
"en prenda".
En virtud del endoso "en prenda" o "en garantía" el endosatario puede ejercer,
extrajudicial o judicialmente, todos los derechos inherentes al título valor, pero como
reconoce la propiedad de éste en su endosante, solo puede volver a endosarlo en
procuración, lo que implica un simple otorgamiento de un mandato, para que el
beneficiario de este endoso puede ejercer en nombre del endosatario "en prenda"
los derechos inherentes al título recibido en garantía.
Hay que tener en cuenta que, a diferencia de lo dispuesto respecto del "endoso
en procuración", el deudor demandado no puede invocar contra el portador las
excepciones fundadas en sus relaciones con el endosante "en prenda", pues el
ejecutante, beneficiario del endoso "en prenda", ejerce un derecho autónomo en
interés propio, que es hacer efectiva la garantía que el endosante en prenda le
otorgó. Empero ello no es procedente si el endosatario "en prenda" al recibir el título
lo hizo a sabiendas en perjuicio del deudor ejecutado (art. 20, Ley Cambiaria
argentina, 65, Ley de Cheques, y 1845, Código Civil y Comercial).
Art. 1846.— Responsabilidad.

Excepto cláusula expresa, el endosante responde por el
cumplimiento de la obligación incorporada.
En cualquier caso, el endosante puede excluir
total o parcialmente su responsabilidad mediante
cláusula expresa.
744

1. Articulación
Debe ensamblarse esta glosa con lo expuesto al efectuar lo propio con el art.
1826 del Código Civil y Comercial.
2. Las fuentes
Solo recordaremos aquí que la mencionada regla legal establece con toda
claridad, respecto de todos los títulos valores en general, "que están solidariamente
obligados al pago los creadores del título valor, pero no los demás intervinientes".
Sin embargo, al regular los títulos valores cartulares de circulación a la orden,
este art. 1846 se aparta de su fuente —v. gr., art. 1778 del Proyecto de 1998— y
dispone: "Excepto cláusula expresa, el endosante responde por el cumplimiento de
la obligación incorporada".
3. El desencuentro legal
Ante esa realidad de las normas transcriptas, debemos apuntar que el art. 1826
refiere y rige todos los títulos valores comprendidos en el Cap. 6º, mientras que por
su lado el art. 1846 se ubica y regula los títulos valores cartulares de circulación a la
orden, y abarca expresamente en virtud del art. 1848 los títulos valores cartulares.
Sin embargo, como se dijo ut supra el legislador no siguió, respecto del tema que
nos perturba, como en otros casos, el Proyecto de 1998, que en el premencionado
art. 1758 suprimió las responsabilidades de los endosantes de los títulos valores
cartulares de circulación a la orden.
Con lo expuesto en los párrafos anteriores, parece quedar al descubierto la
existencia de un error material en este artículo que aquí glosamos,
fundamentalmente por el apartamiento del legislador del texto de la fuente tenida en
cuenta (art. 1758, Proyecto de 1998).
4. El reclamo efectuado. Cuestiones que lo fundamentan

Si así fuera, como ya requerimos, antes de que comenzara a regir el Código
oportunamente puesto en vigencia o cuando así lo decidieran las autoridades
sensibles a este señalamiento, era conveniente promover una modificación al texto
del art. 1846Código Civil y Comercial, con el fin de incluir una norma que
estableciera la no responsabilidad de los endosantes en los títulos valores en
general. Empero cuando se escriben estas líneas la situación fáctica y legal, persiste
sin las modificaciones que, en nuestro concepto, hay que concretar. Por tanto nos
parece más que procedente, puntualizar los hechos y cuestiones que fundamentan
nuestro reclamo intelectual:
745

a) Como dijimos en el número anterior, no se modificó el texto de esta regla legal
que consideramos equivocado, de acuerdo con mejor doctrina nacional en materia
de títulos valores(1476). (1) Tampoco tenemos conocimiento que especialistas
vinculados a los inspiradores y legisladores del nuevo Código Civil y Comercial,
hubieran encarado esa tarea reparadora.
b) Por otra parte, conviene tener en cuenta que nuestra opinión fue vertida antes
que aparecieran las pretendidas justificaciones que se han publicado, oportunidad
en la cual pusimos de resalto las cuestiones opinables que habíamos percibido en
los trabajos aparecidos antes de la sanción final del nuevo Código, en el sentido,
precisamente, de no distinguir suficientemente los efectos del endoso cambiario, del
endoso en la generalidad de los titulo valores causales.
c) Asimismo, resulta procedente tener en cuenta lo expuesto al glosar el art. 1838,
del Código Civil y Comercial, donde ponemos en evidencia que las normas allí
incluidas, fueron tomadas —casi a la letra— de las reglas específicas regulatorias
de la cambial "tratta y diretta". (decreto-ley 5965/63, Ley Cambiaria argentina). A
pesar de que ellas al referirse al endoso cambiario establecen esencialmente, salvo
cláusula expresa en contrario (art. 16, ley cit. ) el efecto vinculante (o de garantía).
El cual como es sabido y además también señalamos infra, no aparece, en las
normas legales regulatorias en los demás títulos valores causales salvo en el
certificado de prenda con registro y el "warrant", que prevén una cierta solidaridad
en el pago de esos títulos, aun cuando no igual a la solidaridad de los papeles de
comercio (Letra de cambio y Pagaré, decreto-ley 5965/63, Ley Cambiaria argentina
y Cheque común y de pago diferido, ley 24.452.).
d) También corresponde señalar, que por un lado han aparecido algunas
publicaciones específicas que ignoran el error material que se ha puesto en
evidencia(1477) y en otras se ha tratado de justificar el alcance abarcativo de este art.
1846 del Código Civil y Comercial a todos los títulos valores, calificando al efecto
vinculante o de garantía, del endoso como "natural"(1478) lo que, como ha sostenido
el doctor Héctor Alegria, entra "en franca contradicción con la regla general del art.
1826 del Código Civil y Comercial, que por su carácter comprende a toda clase de
títulos valores o de crédito", quien ratifica así nuestra opinión de que "No todos los
títulos endosables o nominativos endosables importan la responsabilidad natura! de
los intervinientes distintos del creador del título". Así, por ejemplo, en las
obligaciones negociables endosables y en los warrants y certificados de depósito no
se establece esa obligación solidaria y sería ilógico que lo fuera (ver arts.
16, 17 y 20, ley 9643) ya que solo obligan a los endosantes —sin hablar de
solidaridad— con relación al saldo insoluto siempre que se hubiera cumplido con la
ejecución oportuna de los bienes objeto de la garantía y por los procedimientos;
establecidos en la ley(1479).
Para concluir lo aquí sostenido manifestamos que con todo el cuidado y seriedad
hemos brindado los elementos, para que el lector tome conocimiento de la realidad
legal vigente sobre este tema y si ella se lo merece, se encolumne entre quienes
consideramos que resulta imprescindible que sea reformado en texto legal de este
art. 1846, en concordancia con los dispuesto en el art. 1826, Código Civil y
Comercial.
PARÁGRAFO 3º - TÍTULOS VALORES NOMINATIVOS

ENDOSABLES
746

Art. 1847.— Régimen.
Es título nominativo endosable el emitido en favor de una
persona determinada, que sea transmisible por endoso y
cuya transmisión produce efectos respecto al emisor y a
terceros al inscribirse en el respectivo registro.
El endosatario que justifica su derecho por una
serie ininterrumpida de endosos está legitimado
para solicitar la inscripción de su título.
Si el emisor del título se niega a inscribir la
transmisión, el endosatario puede reclamar la
orden judicial correspondiente.
Art. 1848.— Reglas aplicables.

Son aplicables a los títulos nominativos endosables las
disposiciones compatibles de los títulos valores a la orden.
PARÁGRAFO 4º - TÍTULOS VALORES NOMINATIVOS NO

ENDOSABLES

Es título valor nominativo no endosable el emitido a favor
de una persona determinada, y cuya transmisión produce
efectos respecto al emisor y a terceros al inscribirse en el
respectivo registro.
FUENTES: ARTS. 1504 A 1506 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ARTS. 1779 A 1781
DEL PROYECTO DE 1998.
1. Concepto. Caracterización. Variantes operativas
a) Caracterización
La breve noción legal adoptada por nuestro legislador, en virtud de las fuentes
tenidas en cuenta supra respecto de esta clase de títulos valores, se puede
complementar con el agregado de que tanto su emisión como sus sucesivas
747

transmisiones, mediante el endoso correspondiente, deben ser inscritas en los
registros del emisor o librador del título, o del modo previsto en la ley respectiva(1480).
b) Variantes operativas del derecho comparado

Justamente basado en la afirmación final del párrafo anterior, donde se da cuenta
que de hay que estar al derecho positivo vigente respecto de este tema,
consideramos conveniente ilustrar al lector sobre las reglas legales que rigen la
especie en el derecho comparado. Por ejemplo en Italia, la transferencia puede
realizarse también mediante el libramiento de un nuevo título, de igual contenido y
a nombre del nuevo titular, previo retiro de la circulación (y anulación) del título
transferido. Del libramiento del nuevo título se debe hacer mención en el registro del
emisor(1481). Es un criterio que también se comparte parcialmente en el art. 75 de la
Ley General de Títulos Valores de Nicaragua y, con alguna variante, en el art. 30,
inc. 1º de la Ley de Títulos Valores de Perú.
c) Articulación
Por disposición expresa del art. 1848 del Código Civil y Comercial se debe aplicar
las reglas legales contenidas en los arts. 1838 a 1846 concernientes a los títulos
valores de circulación a la orden, que sean compatibles con los títulos nominativos
endosables.
2. Especies de esta clase

De acuerdo con las conclusiones dogmáticas expuestas por la doctrina(1482) que
ha sido seguida por la normativa incluida en el Código Civil y Comercial, hay que
partir de la base de que estos títulos pueden ser endosables (art. 1847Código Civil
y Comercial), o no endosables (art. 1849Código Civil y Comercial).
En los no endosables, que como los primeros deben ser emitidos a favor de
determinada persona, su transmisión produce efectos respecto del librador desde
que se realiza y frente a los terceros desde que es inscripta en el registro del emisor
(art. 1849Código Civil y Comercial), empero esta norma no establece cómo se debe
o se puede instrumentar o documentar esa "transmisión". Por tanto, consideramos
aplicables por analogía las normas concernientes a la cesión de créditos o derechos
(arts. 1618 y ss. Código Civil y Comercial)(1483), que es conveniente que se concrete
por escrito y sea notificada al deudor cedido (el emitente).
Sin embargo, consideramos que también se puedan realizar mediante la entrega
manual del título (art. 1618 proemio) del tradens al accipiens, y la ulterior
presentación, por este último, del título nominativo no endosable al emisor para que
éste proceda a la registración del transfert, para su oponibilidad a terceros (art.
1849Código Civil y Comercial).
748

3. Legitimación en los títulos nominativos
Surge con claridad de los textos enunciados al principio la existencia de estas dos
especies de títulos valores nominativos: los endosables y los no endosables. Por
ello la función jurídica de la legitimación de unos y otros presenta en los supuestos
que siguen paridad en los requisitos de las letras a), b) y d), y algunos matices
diferenciales en el identificado con la letra c). Por tanto señalamos:
a) la posesión del título;
b) su exteriorización mediante la presentación o la exhibición al deudor de la
c) la documentación que justifique la propiedad formal del título endosable (art.
1847Código Civil y Comercial) o no endosable (art. 1849Código Civil y Comercial):
i) respecto de los títulos valores nominativos endosables (art. 1847Código Civil y
Comercial), la documentación natural será una regular cadena de endosos(1484);
ii) respecto de los nominativos no endosables, la documentación podrá ser un
endosable, que el tradens entregó al accipiens como prueba de la transmisión (arg.
art. 1618) y en ambos supuestos las correlativas inscripciones en el registro del
deudor-emisor;
d) en cualquier caso la identificación personal del poseedor legitimado de acuerdo
con los anteriores requisitos enumerados.
4. El transfert. Facultades del portador

Como ratificación de la posición vivantiana, que —señalamos
oportunamente(1485)— cataloga el transfert como una carga sustancial o conducta
debida por el emisor, fundamentada en la declaración unilateral de voluntad
expresada en oportunidad del libramiento o emisión del título de crédito nominativo
(endosable o no), en el apart. 3º del art. 1847 se establece que "Si el emisor del
título se niega a inscribir la transmisión, el endosatario puede reclamar la orden
judicial correspondiente". Así se despeja toda duda del camino jurídico a seguir, para
el caso de que fuera necesaria la inscripción coactiva del transfert, ante la negativa
del emisor del título valor nominativo.
SECCIÓN 3ª - TÍTULOS VALORES NO CARTULARES

Cuando por disposición legal o cuando en el instrumento
de creación se inserta una declaración expresa de voluntad
de obligarse de manera incondicional e irrevocable, aunque
la prestación no se incorpore a un documento, puede
749

establecerse la circulación autónoma del derecho, con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 1820.
La transmisión o constitución de derechos
reales sobre el título valor, los gravámenes,
secuestros, medidas precautorias y cualquier otra
afectación de los derechos conferidos por el título
valor deben efectuarse mediante asientos en
registros especiales que debe llevar el emisor o,
en nombre de éste, una caja de valores, una
entidad financiera autorizada o un escribano de
registro, momento a partir del cual la afectación
produce efectos frente a terceros.
A los efectos de determinar el alcance de los
derechos emergentes del título valor así creado
debe estarse al instrumento de creación, que debe
tener fecha cierta. Si el título valor es admitido a la
oferta pública es suficiente su inscripción ante la
autoridad de contralor y en las bolsas o mercados
en los que se negocia.
Se aplica respecto del tercero que adquiera el
título valor lo dispuesto por los artículos 1816 y
1819.
1. Introducción
Los arts. 1850 y 1851 del Código Civil y Comercial se refieren a los denominados
títulos no cartulares, que como ya hemos señalado(1486), en rigor no son títulos, ni
instrumentos, ni documentos, sino que se trata de valores o derechos de crédito de
circulación autónoma, no incorporados a un soporte de papel(1487), que integran el
fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores o de crédito.
Sin embargo hay que señalar que estas reglas legales se han apartado
ostensiblemente de los arts. 1782 y 1783 del Proyecto de 1998, que reglamentó esta
materia en ese cuerpo legal que le ha servido de fuente a ultranza, razón por la cual
hay que tomar con prudencia lo escrito sobre el Proyecto de 1998.
Aunque hay que reconocer que, de modo análogo a las normas del precitado
Proyecto de 1998, no regulan el funcionamiento de los derechos conferidos a través
de los denominados títulos no cartulares, sino solo la posibilidad de crear o
transformar títulos valores cartulares en no cartulares o desmaterializados(1488).
Empero hay que reconocer que es una excepción saludable a lo dicho en el
párrafo anterior la remisión a los arts. 1816 y 1819 respecto del tercero que adquiera
el título valor en las condiciones establecidas en esas normas(1489).
2. Facultad de creación de títulos no cartulares
750

Ratificando la libertad de creación de los títulos valores, la regla glosada la
extiende (apart. 1º) a los valores desmaterializados con circulación autónoma del
derecho que otorgan, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1820.
3. Constitución y transmisión de derechos reales. Efectos

En el apart. 2º, en seguimiento del premencionado art. 1782 del Proyecto de 1998,
se reitera la facultad de constituir derechos reales sobre el denominado título valor
no cartular, y se dispone que, en consecuencia, tal constitución de derecho real, así
como los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra afectación
sobre los derechos de circulación autónoma conferidos por el título valor no cartular,
debe efectuarse mediante asientos en registros especiales que debe llevar el emisor
o, en nombre de éste, una caja de valores, una entidad financiera autorizada o un
escribano de registro.
El instrumento de creación que debe ser registrado debe tener fecha cierta (art.
317).
Agrega con precisión una regla ausente en la fuente premencionada, que dispone
que, a partir de la respectiva inscripción que corresponda efectuar, la afectación o
gravamen de que se trate produce efectos frente a terceros.
En tanto la expresión "gravámenes" convive con las medidas precautorias, la

mención legal no puede tener otro significado que apuntar a los derechos reales
sobre objeto ajeno, que conforman las "cargas o gravámenes reales" que describe
el art. 1888.
La alusión a "secuestros" y a "medidas precautorias" solo separados por una
coma, podría inducir a confusión, y a creer que el secuestro no es una clase de las
medidas precautorias, cuando se trata de una de sus especies más características.
La registración que prevé el art. 1850 es simplemente declarativa, pues a partir
de ella "la afectación produce efectos frente a terceros", o mejor dicho, terceros
interesados de buena fe, con sujeción a la directriz del art. 1893.
Art. 1851.— Comprobantes de saldos.

La entidad que lleve el registro debe expedir
comprobantes de saldos de cuentas, a efectos de:
a) legitimar al titular para reclamar judicialmente,
incluso mediante acción ejecutiva si corresponde,
o ante jurisdicción arbitral en su caso, presentar
solicitudes de verificación de crédito o participar
en procesos universales para lo que es suficiente
título dicho comprobante, sin necesidad de
751

autenticación u otro requisito. Su expedición
importa el bloqueo de la cuenta respectiva, sólo
para inscribir actos de disposición por su titular,
por un plazo de treinta días, excepto que el titular
devuelva el comprobante o dentro de dicho plazo
se reciba una orden de prórroga del bloqueo del
juez o tribunal arbitral ante el cual el comprobante
se hizo valer. Los comprobantes deben mencionar
estas circunstancias;
b) asistir a asambleas u otros actos vinculados
al régimen de los títulos valores. La expedición de
comprobantes del saldo de cuenta para la
asistencia a asambleas o el ejercicio de derechos
de voto importa el bloqueo de la cuenta respectiva
hasta el día siguiente al fijado para la celebración
de la asamblea correspondiente. Si la asamblea
pasa a cuarto intermedio o se reúne en otra
oportunidad, se requiere la expedición de nuevos
comprobantes pero éstos sólo pueden expedirse
a nombre de las mismas personas que fueron
legitimadas mediante la expedición de los
comprobantes originales;
c) los fines que estime necesario el titular a su
pedido.
En los casos de los incisos a) y b) no puede
extenderse un comprobante mientras está vigente
otro expedido para la misma finalidad.
Se pueden expedir comprobantes de los títulos
valores representados en certificados globales a
favor de las personas que tengan una
participación en los mismos, a los efectos y con el
alcance indicados en el inciso a). El bloqueo de la
cuenta sólo afecta a los títulos valores a los que
refiere el comprobante. Los comprobantes son
emitidos por la entidad del país o del exterior que
administre el sistema de depósito colectivo en el
cual se encuentran inscriptos los certificados
globales. Cuando entidades administradoras de
sistemas de depósito colectivo tienen
participaciones en certificados globales inscriptos
en sistemas de depósito colectivo administrados
por otra entidad, los comprobantes pueden ser
emitidos directamente por las primeras.
En todos los casos, los gastos son a cargo del
solicitante.
1. Obligaciones de la entidad registradora
752

La entidad o profesional que lleve el registro especial de que se trate en los
términos del art. 1850, apart. 2º, debe extender el certificado de saldo de la cuenta
a fin de que su titular, por sí o por su apoderado, pueda ejercer los distintos derechos
y facultades que le otorga la regla glosada.
2. Los comprobantes de saldos. Caracterización legal. Efectos

Corresponde poner de relieve la legitimación para reclamar judicialmente, incluso
mediante acción ejecutiva si corresponde, o ante jurisdicción arbitral en su caso. Al
respecto corresponde señalar que hubiera sido conveniente no remitir a las
legislaciones provinciales locales el otorgamiento de la acción ejecutiva
correspondiente, sino que se debería haber optado por conceder la ejecutividad
sustancial directamente mediante esta ley de fondo(1490).
3. Efectos y consecuencias sobre la cuenta

La expedición de los certificados en el inciso a) importa el bloqueo de la cuenta
respectiva, por un plazo de treinta días, para que el titular puede inscribir actos de
disposición en ella, pues tal proceder, por hipótesis, modificaría el saldo certificado
de la cuenta. Empero si el titular devuelve el comprobante o el juez ante el cual se
utiliza éste ordena la prórroga, la fecha del bloqueo se modifica: cesa en el primer
caso y se prorroga en el segundo. Los comprobantes que se emitan con
posterioridad deben mencionar estas circunstancias.
Si el comprobante es para asistir a asambleas u otros actos vinculados al régimen
de los títulos valores no cartulares de que se trate, el bloqueo de la cuenta rige hasta
el día siguiente del fijado para la asamblea. Si la asamblea pasa a cuarto intermedio
o se posterga se requiere el otorgamiento de nuevos comprobantes de saldos, que
solo pueden ser obtenidos por quien obtuviera los anteriores.
En caso de expedirse comprobantes de los títulos valores no cartulares
representados en certificados globales a favor de las personas que tengan una
participación en ellos, quedan regulados por las normas contenidas en el inc. a) del
artículo que estamos glosando.
4. Gastos
En todos los casos, los gastos son a cargo del sujeto que solicitó el comprobante
de saldo de la cuenta concerniente a los títulos valores no cartulares de que se trate.
SECCIÓN 4ª - DETERIORO, SUSTRACCIÓN, PÉRDIDA Y

DESTRUCCIÓN DE TÍTULOS VALORES O DE SUS
REGISTROS
753

PARÁGRAFO 1º - NORMAS COMUNES PARA TÍTULOS
VALORES
Art. 1852.— Ámbito de aplicación.

Jurisdicción. Las disposiciones de esta Sección se
aplican en caso de sustracción, pérdida o destrucción de
títulos valores incorporados a documentos representativos,
en tanto no existan normas especiales para tipos
determinados de ellos. El procedimiento se lleva a cabo en
jurisdicción del domicilio del creador, en los títulos valores
en serie; o en la del lugar de pago, en los títulos valores
individuales. Los gastos son a cargo del solicitante.
La cancelación del título valor no perjudica los
derechos de quien no formula oposición respecto
de quien obtiene la cancelación.
En los supuestos en que la sentencia que ordena
la cancelación queda firme, el juez puede exigir
que el solicitante preste caución en resguardo de
los derechos del adquirente del título valor
cancelado, por un plazo no superior a dos años.
FUENTES: ART.1508 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 67 (REFORMA LA LEY
20.643) DEL PROYECTO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE 1993, ART. 1784 DEL PROYECTO DE
1998.
1. Fuentes. Inmediatas y mediatas

La fuente inmediata de esta regla legal es el art. 1784 del Proyecto de 1998, del
que se ha suprimido, en el apart. 2º, aquello relacionado con las posibilidades de
oposición al procedimiento de cancelación, lo cual es irrelevante para la aplicación
de la norma.
La fuente mediata con toda claridad ha sido el procedimiento de cancelación
contenido en los arts. 89 y ss. de la Ley Cambiaria argentina con algunas de las
reformas incluidas por el Dr. Yadarola, especialmente respecto del destinatario de
la caución que, en este caso, se puede solicitar al cancelante y que es el actual
portador del título valor cancelado(1491).
2. Títulos valores cancelables. Jurisdicción y competencia
754

a) Títulos cancelables
Las normas contenidas en la regla legal glosada abren la posibilidad de iniciar un
procedimiento judicial cuando el título valor se hubiera deteriorado en partes
sustanciales y ello impidiera utilizarlo idóneamente, o hubiera sido sustraído o
perdido por su portador legitimado. Empero, tenemos dicho que es conveniente
abarcar otros supuestos genéricos de desposesión involuntaria del título valor de
que se trate.
b) Jurisdicción
Aun cuando se ha vertido opinión que evidencia el apartamiento de la regla
glosada de la legislación cambiaria vigente (arts. 89 y ss., Ley Cambiaria argentina),
consideramos que el criterio adoptado por el legislador es correcto, toda vez que
establece que se debe iniciar el procedimiento en jurisdicción del domicilio del
creador, en los títulos valores en serie; y en la del lugar de pago, en los títulos valores
individuales.
c) Otorgamiento de caución
Al igual que las fuentes inmediatas citadas supra, y con criterio distinto a la Ley
Cambiaria argentina, la regla que nos ocupa (art. 1852, apart. 3º) dispone por un
lado que el juez interviniente puede exigir del cancelante que obtuvo sentencia
favorable a su pedido, cuando ella hubiera quedado firme, una caución en resguardo
de los derechos del adquirente del título valor cancelado y, por otro lado, que esa
cautela debe ser establecida por un plazo no mayor a dos años.
Consideramos que si la sentencia declarativa dictada a favor del cancelante
quedó firme por rechazo de la oposición formulada el actual poseedor, no
corresponde la exigencia de la caución mencionada a favor del oponente vencido,
quien además debe entregar el título valor al cancelante victorioso (art. 1875Código
Civil y Comercial).
d) Situación del tenedor de buena fe que no formuló oposición
d.1) Fuentes
La situación de este sujeto está regulada en el apart. 2º de este artículo que
estamos glosando y si bien su texto ha sido tomado del art. 1784 del Proyecto de
1998, que hizo lo propio respecto del art. 1508 del Proyecto del Ejecutivo de 1993,
755

no hemos visto comentarios que expliciten suficientemente su alcance, máxime a la
luz del texto finalmente adoptado.
d.2) Referencias y alcances del texto

La norma legal considerada se refiere a la situación del sujeto que ha adquirido
de buena fe y sin culpa grave el título valor sometido a cancelación en los términos
que esta Sec. 4ª prevé el caso si no se hubiera cumplido con la carga sustancial de
oponerse en tiempo oportuno y forma útil a la pretensión deducida en el
procedimiento de cancelación respectivo, tal como lo exige la ley vigente: en el art.
1857 para los títulos valores emitidos en serie y el art. 1872, para los títulos valores
individuales.
d.3) Efectos procesales y sustanciales

Tal inobservancia de la carga sustancial de formular oposición al pedido de
cancelación instaurado ha provocado que se haya hecho lugar al pedido de
cancelación deducido por el cancelante y, por otro lado, ha hecho que se operara la
caducidad de los derechos cartulares y cambiarios emergentes del título. Ello que
ha traído como consecuencia que el título valor cancelado ha perdido sus aptitudes
"constitutiva y dispositiva" y ha quedado así degradado a la condición de simple
quirógrafo probatorio(1492).
d.4) Facultades y derechos del actual portador del título valor

Asimismo hay que tener muy en cuenta que este sujeto que no formuló oposición,
pero que, por hipótesis, goza de los beneficios de haber adquirido el título de buena
fe, no está obligado a devolverlo pues no puede sufrir la reivindicación de él, tal
como establece la ley de aplicación primaria (art. 1819, Código Civil y Comercial) y
de aplicación subsidiaria, si se trata de un título cambiario (arts. 17 apart. 2º, Ley
Cambiaria argentina, y 19, Ley de Cheques).
d.5) Articulaciones
Por otra parte y con toda claridad, la regla legal que estamos glosando, en su
apart. 2º, establece en forma terminante que "La cancelación del título valor no
perjudica los derechos de quien no formula oposición respecto de quien obtiene la
cancelación".
También coincide con lo expresado el texto la norma de aplicación subsidiaria
(art. 1834) respecto de cualquier título valor. Y si se trata de un título valor cambiario,
por disposición expresa de la norma de aplicación específica en tal caso, como es
el art. 93 del decreto-ley 5965/1963 (Ley Cambiaria argentina): "La cancelación
756

extingue todo derecho emergente de la letra de cambio, pero no perjudica los
derechos que eventualmente pudiera tener el poseedor que no formuló oposición
contra el que obtuvo la cancelación"(1493).
d.6) Doctrina del derecho comparado

Como no podía ser de otra manera, también la mejor doctrina comparada
consultada, encabezada por el profesor F. Messineo de la Universidad de Milano —
a quien venimos siguiendo desde hace más de treinta años(1494)— también ha
sostenido: "Si bien es cierto que la amortización (o cancelación) extingue todo
derecho cartular y cambiario derivado del título amortizado (o cancelado) quedan a
salvo los eventuales derechos del detentador frente a quien ha obtenido la
amortización (o cancelación). Tales derechos del detentador frente a quien ha
obtenido la amortización (o cancelación) se concretan en una acción
enriquecimiento sin causa"(1495).
Es decir que se trata de un verdadero juicio común de resarcimiento que, como
ocurre en el incidente de oposición, resolverá quién tiene mejor derecho: el actor de
este procedimiento es, como dijimos, el portador que no formuló oposición y a él le
bastará con acreditar que es portador legítimo del título que exhibe, en tanto que al
demandado—cancelante que cobró el título— corresponderá demostrar que tal título
fue adquirido de mala fe o con culpa grave.
d.7) Efectos sobre la eventual fianza o caución prestada por el

cancelante
Si el juez hace lugar a la acción deducida por el portador del título cancelado, éste
podrá hacer efectivo su resarcimiento sobre la fianza o caución que oportunamente
el juez pudo (y debió) exigir al cancelante (arts. 1852, in fine, Código Civil y
Comercial, y 89, apart. 2º, Ley Cambiaria argentina) y sobre la cual, al iniciar esta
acción, el actual portador del título valor cancelado puede pedir embargo preventivo.
Art. 1853.— Sustitución por deterioro.

El portador de un título valor deteriorado, pero
identificable con certeza, tiene derecho a obtener del emisor
un duplicado si restituye el original y reembolsa los gastos.
Los firmantes del título valor original están obligados a
reproducir su firma en el duplicado.
DE 1998.
1. Pautas de la regla glosada
757

a) Procedencia de la sustitución
Esta regla legal determina la facultad del portador del título valor deteriorado en
partes sustanciales que impidan que sea utilizado idóneamente para su finalidad
específica, para pedir su sustitución por un duplicado librado por el emisor del título
originario deteriorado.
b) Supuestos de improcedencia
Del texto legal surge con claridad que si se considera que la destrucción sufrida
por el documento impide reconocer con certeza —aun cuando sea mínimamente—
su texto original, este pedido de sustitución no procede.
c) Reconstrucción del título valor deteriorado que circuló

Si el título circuló, quienes intervinieron en esa circulación y debieron firmar el
título valor están obligados a colaborar en el otorgamiento del duplicado solicitado
en virtud de reproducir en él su respectiva firma. Si el emisor hubiera cesado en sus
cargos o funciones, deberán firmar sus reemplazantes(1496). Si se negaren a ello,
será de aplicación lo dispuesto en el art. 1854Código Civil y Comercial, que a
continuación glosamos.
d) Atención de los gastos

Es condición para la obtención del duplicado que quien lo solicita atienda —contra
entrega de éste— el reembolso los gastos producidos.
Art. 1854.— Obligaciones de terceros.

Si los títulos valores instrumentaban obligaciones de
otras personas, además de las del emisor, deben
reproducirlas en los nuevos títulos. Igualmente debe
efectuarse una atestación notarial de correlación.
Cuando los terceros se oponen a reproducir
instrumentalmente sus obligaciones, debe
resolver el juez por el procedimiento
contradictorio más breve que prevea la ley local,
sin perjuicio del otorgamiento de los títulos
valores provisorios o definitivos, cuando
corresponda.
758

Pautas de la regla glosada

La regla legal glosada se refiere a la situación de que en el texto del título valor
cuya sustitución se solicita existan otras firmas, que pueden ser de sujetos que han
intervenido en su emisión, en el otorgamiento de garantías (avales) o en su
circulación. Es decir que no necesariamente deben ser de un lado, terceros y de otro
lado sujetos obligados, pues consideramos que basta con que sean firmantes del
título, en tanto su firma puede ser vital para acreditar, por ejemplo, la regularidad de
la circulación del título valor, si éste fuera a la orden de determinada persona (arg.
arts. 1839 y 1842Código Civil y Comercial).
Cuando los firmantes del título valor deteriorado cuya sustitución se solicita se
opusieran o se negaran a reproducir sus firmas en el duplicado ordenado por el juez,
éste puede resolverlo en el proceso más breve —sumarísimo o incidental— que
prevea la ley procesal local. Aunque entendemos que no se debe descartar
totalmente el criterio expreso y práctico adoptado en el art. 56 de la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito de México, que estipula que ante la negativa de
suscripción por parte del requerido, el juez lo hará por él y el documento producirá
los mismos efectos que el sustituido.
PARÁGRAFO 2º - NORMAS APLICABLES A TÍTULOS

VALORES EN SERIE
Art. 1855.— Denuncia.

En los casos previstos en el artículo 1852 el titular o
portador legítimo debe denunciar el hecho al emisor
mediante escritura pública o, tratándose de títulos ofertados
públicamente, por nota con firma certificada por notario o
presentada personalmente ante la autoridad pública de
control, una entidad en que se negocien los títulos valores o
el Banco Central de la República Argentina, si es el emisor.
Debe acompañar una suma suficiente, a criterio del emisor,
para satisfacer los gastos de publicación y correspondencia.
La denuncia debe contener:
a) la individualización de los títulos valores,
indicando, en su caso, denominación, valor
nominal, serie y numeración;
b) la manera como adquirió la titularidad,
posesión o tenencia de los títulos y la época y, de
ser posible, la fecha de los actos respectivos;
c) fecha, forma y lugar de percepción del último
dividendo, interés, cuota de amortización o del
ejercicio de los derechos emergentes del título;
759

d) enunciación de las circunstancias que
causaron la pérdida, sustracción o destrucción. Si
la destrucción fuera parcial, debe exhibir los
restos de los títulos valores en su poder;
e) constitución de domicilio especial en la
jurisdicción donde tuviera la sede el emisor o, en
su caso, en el lugar de pago.
FUENTES: ART.68 (REFORMA A LA LEY 20.643) DEL PROYECTO DE LA COMISIÓN FEDERAL

DE 1993, ART. 1787 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Fuentes. Denuncia extrajudicial

Esta regla legal establece la necesidad de que el sujeto que sea titular o
legitimado activo de un título valor librado en serie formule una denuncia ante el
emisor del documento (art. 1856Código Civil y Comercial) que pretende cancelar
(art. 1852 Código cit.).
Empero, si se trata de títulos valores que integran el sistema de oferta pública, la
denuncia debe ser presentada ante la autoridad pública de control, o entidad
autorregulada en que se negocien los títulos valores o el Banco Central de la
República Argentina, si es el emisor.
Resulta obvio señalar que este trámite, en cualquier caso, es extrajudicial.
2. Forma
En principio la denuncia debe efectuarse utilizando una escritura pública, que el
denunciante debe otorgar ante escribano de registro o funcionario autorizado para
esos fines (art. 299). Consideramos que también se puede utilizar a esos fines un
acta notarial de las previstas en el art. 310 del Código Civil y Comercial.
3. Contenido. Gastos
La denuncia debe contener los datos detallados en la regla legal que estamos
glosando y, en cualquiera de los casos mencionados, el denunciante debe
acompañar una suma suficiente, a criterio del emisor, para satisfacer los gastos de
publicaciones que fuera menester efectuar (arts. 1857 y 1858Código Civil y
Comercial) y de la respectiva correspondencia que se deba enviar.
4. Articulaciones (arts. 299, 310, 1860 y 1862 del Código Civil y

Comercial)
760

Es imprescindible poner de relieve aquí que:
a) si bien el denunciante debe utilizar el medio instrumental de la escritura pública
o acta notarial, hay que tener en cuenta que en ellos solo hacen plena fe los actos
pasados ante el notario u oficial público, pero no los hechos y las cuestiones que el
denunciante hubiera dicho, mencionado o descrito al otorgante del respectivo
instrumento;
b) por tanto si el emisor considerara que el contenido de la denuncia no es veraz,
solo le queda efectuar las observaciones que prevé el art. 1860, norma que nada
dice sobre los efectos de esa conducta del emisor;
c) parece ser de toda lógica que el denunciante, ante las observaciones o la
conducta negativa del emitente que recibió la denuncia, tiene expedita la acción
judicial correspondiente, ante el juez del domicilio del emisor (arg. art. 1862Código
Civil y Comercial) con el fin de que éste proceda a pronunciarse sobre los pasos a
seguir para otorgar eficacia y andamiento a los derechos que pretende hacer valer
el denunciante.
Art. 1856.— Suspensión de efectos.

El emisor debe suspender de inmediato los efectos de los
títulos con respecto a terceros, bajo responsabilidad del
peticionante, y entregar al denunciante constancia de su
presentación y de la suspensión dispuesta.
Igual suspensión debe disponer, en caso de
títulos valores ofertados públicamente, la entidad
ante quien se presente la denuncia.
1. Sustanciación de la denuncia. Efectos
a) Suspensión de los efectos de los títulos valores

El emisor debe sustanciar la denuncia recibida, de inmediato, a fin de poder
cumplir los plazos que le fija la ley (arg. art. 1857, in fineCódigo Civil y Comercial).
Con esa finalidad debe suspender —bajo la responsabilidad del denunciante— los
efectos propios (jurídicos y económicos) respecto de la entidad emisora y de
terceros de los títulos valores incluidos en la denuncia.
b) Títulos con oferta pública

Si se trata de títulos valores ofertados públicamente, la suspensión debe
decretarla la entidad autorregulada ante quien se presente la denuncia.
761

2. Notificación extrajudicial al denunciante
En ambos casos el ente que sustanció la denuncia recibida debe notificar o
entregar constancia de la denuncia recibida y de la suspensión dispuesta a
denunciante(1497).
Art. 1857.— Publicación.

El emisor debe publicar en el Boletín Oficial y en uno de
los diarios de mayor circulación en la República, por un día,
un aviso que debe contener el nombre, documento de
identidad y domicilio especial del denunciante, así como los
datos necesarios para la identificación de los títulos valores
comprendidos, e incluir la especie, numeración, valor
nominal y cupón corriente de los títulos, en su caso y la
citación a quienes se crean con derecho a ellos para que
deduzcan oposición, dentro de los sesenta días. Las
publicaciones deben ser diligenciadas por el emisor dentro
del día hábil siguiente a la presentación de la denuncia.

1. Publicidad edictal. Destinatarios. Finalidad

El legislador, con el mismo criterio observado en casos similares(1498), ordena la
publicación edictal, destinada a los terceros que se consideren con derecho para
deducir la oposición respecto de la denuncia y la solicitud efectuada por el portador
legitimado del título valor cuya cancelación persigue.
2. Plazos. Sujeto obligado. Gastos

La oposición, en caso de que se realice, debe ser formulada dentro de los sesenta
días de efectuada la última de las publicaciones dispuestas por esta regla legal, que
deben ser realizadas por el emisor dentro del día hábil siguiente a la presentación
de la denuncia. A esos fines utilizará los fondos depositados por el denunciante, en
virtud del art. 1855, apart. 1º, in fineCódigo Civil y Comercial.
Art. 1858.— Títulos con cotización pública.
762

Cuando los títulos valores cotizan públicamente, además
de las publicaciones mencionadas en el artículo 1857, el
emisor o la entidad que recibe la denuncia, está obligado a
comunicarla a la entidad en la que coticen más cercana a su
domicilio y, en su caso, al emisor en el mismo día de su
recepción. La entidad debe hacer saber la denuncia, en igual
plazo, al órgano de contralor de los mercados de valores, a
las cajas de valores, y a las restantes entidades
expresamente autorizadas por la ley especial o la autoridad
de aplicación en que coticen los títulos valores.
Las entidades expresamente autorizadas por la
ley especial o la autoridad de aplicación en que se
negocian los títulos valores, deben publicar un
aviso en su órgano informativo o hacerlo saber
por otros medios adecuados, dentro del mismo día
de recibida la denuncia o la comunicación
pertinente.
Las entidades expresamente autorizadas por la
ley especial o la autoridad de aplicación deben
llevar un registro para consulta de los interesados,
con la nómina de los títulos valores que hayan
sido objeto de denuncia.

1. Antecedentes de la regla legal

Si bien el tema fue previsto y regulado en el art. 1790 del Proyecto de 1998
respecto de los títulos valores cotizables, en esta oportunidad el legislador menciona
con criterio estricto y hasta casuístico los requisitos adicionales que deben
cumplimentar el emisor de título valor emitido en serie de que se trate o la entidad
que reciba la denuncia formulada en los términos de ley (art. 1855Código Civil y
Comercial).
2. Características de los trámites actuales

a) El emisor o la entidad que recibe la denuncia deben comunicarla a la entidad
autorregulada en la que coticen más cercana a su domicilio y, en su caso, al emisor
en el mismo día de su recepción.
b) La entidad autorregulada notificada por el emisor, en igual plazo, debe poner
en conocimiento la denuncia, al órgano de contralor de los mercados de valores, a
las cajas de valores y a las restantes entidades autorreguladas expresamente
autorizadas por la ley especial o la autoridad de aplicación en que coticen los títulos
valores.
c) Las entidades autorreguladas autorizadas por la ley especial o la autoridad de
aplicación en que se negocian los títulos valores deben publicar un aviso en su
763

órgano informativo o hacerlo saber por otros medios adecuados, dentro del mismo
día de recibida la denuncia o la comunicación pertinente.
3. Registro especial. Contenido. Finalidad

Con un criterio informativo similar al contenido en el apart. 3º del art. 1790 del
Proyecto de 1998, también se establece en la regla legal glosada que las entidades
autorreguladas expresamente autorizadas por la ley especial o la autoridad de
aplicación deben llevar un registro para consulta de los interesados, con la nómina
de los títulos valores que hayan sido objeto de denuncia.
Art. 1859.— Partes interesadas.
El denunciante debe indicar, en su caso, el nombre y

domicilio de la persona por quien posee o por quien tiene en
su poder el título valor, así como en su caso el de los
usufructuarios y el de los acreedores prendarios de aquél. El
emisor debe citar por medio fehaciente a las personas
indicadas por el denunciante o las que figuran con tales
calidades en el respectivo registro, en los domicilios
denunciados o registrados, a los fines del artículo 1857. La
ausencia de denuncia o citación no invalida el
procedimiento, sin perjuicio de las responsabilidades
consiguientes.
1. Fuente de la norma. Enunciaciones complementarias

Esta regla legal tiene por fuente el art. 1792 del Proyecto de 1998 y requiere que
se complementen los datos consignados en su presentación, exigidos en el art. 1855
del Código Civil y Comercial.
2. Necesidad de indicaciones nuevas

Sin embargo, si se trata de un portador legitimado del título valor, sin que sea su
titular, debe indicar el nombre y el domicilio de la persona por quien posee o por
quien tiene en su poder el título valor.
Por otra parte, si existieran, debe indicar los datos de los usufructuarios, de los
acreedores prendarios y de cualquier otro sujeto que tuviera relaciones jurídicas
concernientes o sobre los títulos valores de que se trate.
764

3. Sustanciación y trámite
El emisor debe citar por medio fehaciente a las personas indicadas por el
denunciante o las que figuran con tales calidades en el respectivo registro, en los
domicilios denunciados o registrados, a los fines del art. 1857, especialmente para
hagan valer sus derechos y formulen oposición en el término establecido por la
norma precitada.
4. Omisiones. Irrelevancia. Efectos

La ausencia de denuncia o citación no invalida el procedimiento de cancelación
iniciado, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivar de la actuación
del denunciante (arg. art. 1856, apart. 1º Código Civil y Comercial) como del emisor
del título valor(1499).
Art. 1860.— Observaciones.

El emisor debe expresar al denunciante dentro de los diez
días las observaciones que tiene sobre el contenido de la
denuncia o su verosimilitud.

Remisión
Remitimos al lector al comentario del art. 1855, núm. 4, en donde pusimos de
relieve que en virtud de las normas contenidas en los arts. 299, 310, 1860 y
1862Código Civil y Comercial, si el emisor considerara que el contenido de la
denuncia no es veraz, tiene la legítima posibilidad de efectuar las observaciones que
prevé la regla legal contenida en este artículo glosado. Y aun cuando en ella nada
se dice, consideramos de toda lógica que el denunciante, ante las observaciones o
conducta negativa del emitente que recibió la denuncia, tiene expedita la acción
judicial correspondiente, ante el juez del domicilio del emisor (arg. art. 1862) para
que esa autoridad judicial se pronuncie sobre los pasos a seguir para otorgar eficacia
y andamiento a los derechos que pretende hacer valer el denunciante.
Art. 1861.— Certificado provisorio.

Pasados sesenta días desde la última publicación
indicada en el artículo 1857, el emisor debe extender un
765

certificado provisorio no negociable, excepto que se
presente alguna de las siguientes circunstancias:
a) que a su criterio no se hayan subsanado las
observaciones indicadas;
b) que se hayan presentado uno o más
contradictores dentro del plazo;
c) que exista orden judicial en contrario;
d) que se haya aplicado lo dispuesto en los
artículos 1866 y 1867.
1. Acierto de la regla glosada

Del mismo modo que pretendemos ser prudentes y correctos en las críticas que
efectuamos, también tratamos de serlo respecto de las oportunidades donde se
debe elogiar el criterio del legislador, como en este caso, que al aludir a las dos
publicaciones que establece el art. 1857 regula con claridad que los sesenta días
que allí se fijan corren a partir de la última de esas dos publicaciones precitadas.
Así lo entendimos al glosar el art. 1857Código Civil y Comercial, a pesar de que
esa norma no menciona ese detalle, ni distingue que debe ser a partir de la última
de ellas.
2. Otorgamiento de certificado provisorio. Impedimentos

Transcurrido el plazo previsto en la regla legal glosada el emisor debe extender
un certificado provisorio no negociable, salvo que se presente alguna de las cinco
causales incluidas en la norma legal (arts. 1857, 1859, 1860, 1866 y 1867, Código
Civil y Comercial).
Art. 1862.— Denegación.

Acciones. Denegada la expedición del certificado
provisorio, el emisor debe hacerlo saber por medio
fehaciente al denunciante. Éste tiene expedita la acción ante
el juez del domicilio del emisor para que le sea extendido el
certificado o por reivindicación o, en el caso del inciso d) del
artículo 1861, por los daños que correspondan.
766

Apertura de la vía judicial. Juez competente
La regla legal glosada específicamente establece que en caso de negativa del
emisor de extender un certificado provisorio por los títulos valores comprendidos en
la presentación del denunciante (art. 1855, Código Civil y Comercial), éste tiene
acción judicial para hacer valer sus derechos.
Es competente el juez que tenga jurisdicción en el lugar del domicilio del emisor
y, asimismo, por reivindicación o en el supuesto del inc. d) del art. 1861, puede
accionar por los daños que correspondan.
Art. 1863.— Depósito o entrega de las

prestaciones.
Las prestaciones dinerarias correspondientes al
certificado provisorio deben ser depositadas por el emisor, a
su vencimiento, en el banco oficial de su domicilio. El
denunciante puede indicar, en cada oportunidad, la
modalidad de inversión de su conveniencia, entre las
ofrecidas por el banco oficial. En su defecto, el emisor la
determina entre las corrientes en plaza, sin responsabilidad.
A pedido del denunciante y previa constitución
de garantía suficiente, a juicio del emisor, éste
puede entregarle las acreencias dinerarias a su
vencimiento, o posteriormente desafectándolas
del depósito, con conformidad del peticionario. La
garantía se mantiene, bajo responsabilidad del
emisor, durante el plazo previsto en el art. 1865,
excepto orden judicial en contrario.
Si no existe acuerdo sobre la suficiencia de la
garantía, resuelve el juez con competencia en el
domicilio del emisor, por el procedimiento más
breve previsto por la legislación local.

1. Obligaciones y derechos resultantes del emisor y del

denunciante
Cuando el emisor haya extendido el certificado provisorio correspondiente al título
valor denunciado por su portador legitimado, en los términos del art. 1855 y dentro
del plazo del año a que se refiere el art. 1865, tiene la obligación de depositar las
prestaciones dinerarias a las que da derecho.
Tal depósito debe ser efectuado por el emisor en el banco oficial correspondiente
a su domicilio y en consignación a nombre del beneficiario del título valor o, en su
caso, a favor del portador legitimado que formuló la denuncia (art. 1855, 1ª parte
767

Empero, la regla legal glosada otorga al denunciante la facultad de elegir, en cada
oportunidad, la modalidad de inversión de su conveniencia entre las ofrecidas por el
banco donde corresponde efectuar la consignación de la prestación dineraria de que
se trate; en caso de que no ejerza esa facultad, el emisor puede determinar cuál
escoge, entre las modalidades de inversión corrientes en plaza.
El denunciante puede pedir la disposición de las acreencias dinerarias a su
vencimiento, o posteriormente desafectándolas del depósito efectuado por el
emisor. Para ello debe ofrecer la constitución de garantía suficiente, a juicio del
emisor, y éste puede entregarle las acreencias dinerarias a su vencimiento, o
posteriormente desafectándolas del depósito, con conformidad del peticionario. La
garantía se mantiene, bajo responsabilidad del emisor, durante el plazo previsto en
el art. 1865, excepto orden judicial en contrario.
2. Falta de acuerdo. Vía judicial

Si no existe acuerdo sobre la suficiencia de la garantía ofrecida, esta regla legal,
en su apart. 3º, abre la vía judicial, ante el juez con competencia en el domicilio del
emisor, quien debe resolver mediante el procedimiento más breve —sumario,
sumarísimo o incidental— que prevea la legislación procesal local.
Art. 1864.— Ejercicio de derechos de contenido

no dinerario.
Si el título valor otorga derechos de contenido no
dinerarios, sin perjuicio del cumplimiento de los demás
procedimientos establecidos, el juez puede autorizar, bajo la
caución que estime apropiada, el ejercicio de esos derechos
y la recepción de las prestaciones pertinentes.
Respecto de las prestaciones dinerarias, se
aplican las normas comunes de esta Sección.

1. Títulos con contenido no dinerario
a) Pedido de ejercicio de esos derechos

A diferencia del artículo anterior, éste se refiere a la posibilidad de que el titular o
portador legitimado del título valor que conceda derechos a una prestación de
contenido no dinerario solicite autorización para su ejercicio.
768

b) Solicitud ante el juez competente. Caución
El pedido debe tener índole judicial y debe efectuarse directamente ante el juez
con competencia en el domicilio del emisor. A esos efectos el juez interviniente fijará
la caución que estime apropiada, que debe prestar el peticionante.
c) Caso de prestación compleja o integrada

Si el título valor de que se trata concediera una prestación integrada a la vez, por
derechos de contenido no dinerario y dinerario, en el apart. 2º la regla legal glosada
dispone que respecto de los mencionados en segundo término se aplican las normas
comunes de esta Sec. 4ª.
Art. 1865.— Títulos valores definitivos.

Transcurrido un año desde la entrega del certificado
provisorio, el emisor lo debe canjear por un nuevo título
definitivo, a todos los efectos legales, previa cancelación del
original, excepto que medie orden judicial en contrario. El
derecho a solicitar conversión de los títulos valores
cancelados se suspende mientras esté vigente el certificado
provisorio.

1. Conclusión del procedimiento extrajudicial

Con lo dispuesto en este artículo se pone fin al procedimiento extrajudicial iniciado
oportunamente por el denunciante, por título valor sustraído, perdido o destruido.
2. Actos necesarios. Otros efectos

Aunque la regla glosada es clara, conviene señalar que:
a) normalmente y previo a otorgar el título valor definitivo, el emisor debe proceder
formalmente, tomando razón en los registros correspondientes de la cancelación del
título valor original, salvo que medie orden judicial en contrario;
769

b) el certificado provisorio, que parece ser no catalogado por el texto transcripto
como título valor, debe ser canjeado por un nuevo título valor definitivo, que será de
utilidad a todos los efectos legales;
c) asimismo, se deja expresa constancia legal de que el derecho del cancelante
a solicitar conversión de los títulos valores cancelados queda suspendido mientras
esté vigente el certificado provisorio.
La "conversión" a la que incidentalmente alude el art. 1865 no se corresponde con

los lineamientos de ese saneamiento de las ineficacias que acoge el art. 384.
Art. 1866.— Presentación del portador.

Si dentro del plazo establecido en el artículo 1865 se
presenta un tercero con el título valor en su poder, adquirido
conforme con su ley de circulación, el emisor debe hacerlo
saber de inmediato en forma fehaciente al denunciante. Los
efectos que prevé el artículo 1865, así como los del artículo
1863, segundo y tercer párrafos, quedan en suspenso desde
la presentación hasta que el juez competente se pronuncie.
El denunciante debe iniciar la acción judicial dentro de los
dos meses de la notificación por el emisor; caso contrario,
caduca su derecho respecto del título valor.

1. Presentación del portador del título original

Esta regla legal prevé lo que ocurre si con anterioridad al canje del certificado
provisorio por el título valor definitivo, previsto en el artículo anterior, se presenta un
tercero con el título valor original en su poder, acreditando haberlo adquirido
regularmente de conformidad con su ley de circulación (art. 1819Código Civil y
Comercial).
a) Sustanciación
En tal caso el emisor debe hacerlo saber de inmediato en forma fehaciente al
denunciante.
770

b) Efectos
La presentación del título valor original, en las condiciones apuntadas, produce la
suspensión de los derechos del cancelante a obtener el canje del certificado
provisorio por el título valor definitivo (art. 1865), así como el ejercicio de los
derechos que le concede el art. 1863Código Civil y Comercial, sobre la prestación
que concede el título valor cuya cancelación ha solicitado, hasta que haya
pronunciamiento judicial sobre la oposición formulada.
c) Necesidad de acción judicial. Efectos de su falta de

interposición
Una vez notificado por el emisor de la oposición formulada, el denunciante debe
iniciar la acción judicial dentro de los dos meses de la notificación; caso contrario,
caduca su derecho respecto del título valor.
Art. 1867.— Adquirente en bolsa o caja de

valores.
El tercer portador que haya adquirido el título valor sin
culpa grave, que se oponga dentro del plazo del artículo 1865
y acredite que, con anterioridad a la primera publicación del
artículo 1857 o a la publicación por el órgano informativo u
otros medios adecuados en la entidad expresamente
autorizada por la ley especial o la autoridad de aplicación en
que coticen los títulos valores, lo que ocurra primero,
adquirió el título valor en una entidad así autorizada, aun
cuando le haya sido entregado con posterioridad a las
publicaciones o comunicaciones, puede reclamar
directamente del emisor:
a) el levantamiento de la suspensión de los
efectos de los títulos valores;
b) la cancelación del certificado provisorio que
se haya entregado al denunciante;
c) la entrega de las acreencias que hayan sido
depositadas conforme al artículo 1863.
La adquisición o tenencia en los supuestos
indicados impide el ejercicio de la acción
reivindicatoria por el denunciante, y deja a salvo la
acción por daños contra quienes, por su dolo o
culpa, han hecho posible o contribuido a la
pérdida de su derecho.

771

1. Situación del adquirente del título valor
a) Condiciones de la adquisición
La regla legal glosada contempla el caso de que el tercero portador del título valor
denunciado que formula la oposición lo haya adquirido en las siguientes
condiciones:
i) sin mala fe ni culpa grave;
ii) en una entidad prevista y autorizada en la Ley del Mercado de Valores con
anterioridad a la primera publicación prevista en el art. 1865; y, además,
iii) que hubiere formulado la oposición en el plazo previsto en el caso de los
derechos enunciados en el presente artículo.
b) Derechos y facultades del adquirente

En tal caso el mencionado portador al formular la oposición, tras acreditar los
requisitos mencionados puede solicitar:
i) por un lado, el levantamiento de la suspensión de los efectos de los títulos
valores;
ii) por otro lado, la cancelación del certificado provisorio que se haya entregado al
denunciante; y también,
iii) la entrega de las acreencias que hayan sido depositadas conforme al art. 1863
del Código Civil y Comercial.
2. Situación del denunciante

Por un lado la adquisición o tenencia en los supuestos indicados
precedentemente impide el ejercicio de la acción reivindicatoria por el denunciante
(vid. art. 1819).
Sin embargo, se declara expresamente que el denunciante puede accionar
judicialmente por daños y perjuicios contra quienes, por dolo o culpa, han hecho
posible o contribuido a la pérdida de su derecho.
Art. 1868.— Desestimación de oposición.

Debe desestimarse sin más trámite toda oposición
planteada contra una caja de valores respecto del título valor
recibido de buena fe, cuyo depósito colectivo se haya
perfeccionado antes de recibir dicha caja la comunicación de
la denuncia que prevé el artículo 1855, y a más tardar o en
772

defecto de esa comunicación, hasta la publicación del aviso
que establece el artículo 1857. Ello, sin perjuicio de los
derechos del oponente sobre la cuotaparte de títulos valores
de igual especie, clase y emisor que corresponda al
comitente responsable.
También debe desestimarse sin más trámite toda
oposición planteada contra un depositante
autorizado, respecto del título valor recibido de
buena fe para ingresarlo en depósito colectivo en
una caja de valores antes de las publicaciones que
prevén los artículos 1855, 1857 y 1858, sin
perjuicio de los derechos del oponente
mencionados en el párrafo anterior.
En caso de destrucción total o parcial de un título
valor depositado, la caja de valores queda
obligada a cumplir con las disposiciones de esta
Sección.
FUENTES: ART. 81 (REFORMA A LA LEY 20.643) DEL PROYECTO DE LA COMISIÓN FEDERAL
1. Fundamento y finalidad de la norma legal

Como en el supuesto previsto en el artículo anterior, el legislador persigue evitar
los sobresaltos que pudieran surgir en el tráfico comercial y cambiario respecto de
las operaciones realizadas en el mercado de capitales.
2. Supuestos de rechazo in limine de la oposición

En función de los fundamentos invocados en el número anterior, el legislador ha
establecido las siguientes normas:
a) Que corresponde desestimar sin más trámite toda oposición planteada contra
una caja de valores respecto del título valor recibido de buena fe, cuyo depósito
colectivo se haya perfeccionado antes de recibir la caja la comunicación de la
denuncia dispuesta en el art. 1855 y, a más tardar o en defecto de esa comunicación,
hasta la publicación del aviso que establece el art. 1857Código Civil y Comercial.
b) Empero, tal rechazo de la oposición no enerva los derechos del sujeto que
formuló la oposición sobre la cuotaparte de títulos valores de igual especie, clase y
emisor que corresponda al comitente responsable.
c) Debe observarse también el mismo criterio del apart. a) respecto de toda
oposición planteada contra un depositante autorizado, respecto del título valor
recibido de buena fe para ingresarlo en depósito colectivo en una caja de valores
antes de las publicaciones que prevén los arts. 1855, 1857 y 1858Código Civil y
Comercial, respectivamente sin perjuicio de los derechos del oponente mencionados
en el apart. 1º, de la regla legal glosada.
773

3. Supuesto de destrucción total o parcial del título depositado
En el apart. 3º, la regla legal dispone que, en el caso de destrucción total o parcial
de un título valor depositado, la caja de valores correspondiente queda obligada a
cumplir con las disposiciones de esta Sec. 4ª.
Art. 1869.— Títulos valores nominativos no

endosables.
Si se trata de título valor nominativo no endosable,
dándose las condiciones previstas en el artículo 1861, el
emisor debe extender directamente un nuevo título valor
definitivo a nombre del titular registrado y dejar constancia
de los gravámenes existentes. En el caso, no corresponde la
aplicación de los artículos 1864 y 1865.

1. Posibilidad de emisión del nuevo título valor solicitado

Respecto de los títulos valores nominativos, el legislador —en virtud de seguir a
la letra el art. 1802 del Proyecto de 1998, y, por tanto, con algunas dificultades de
redacción de las que padecía esa fuente— ha dispuesto que, una vez vencido el
plazo de 60 días desde la última de las publicaciones establecidas en el art. 1857
del Código Civil y Comercial, se puede extender un nuevo título valor definitivo, bajo
condiciones que a continuación se enuncian.
2. Condiciones fácticas necesarias

Para ello se requiere:
a) que no existan oposiciones vigentes (art. 1861, inc. b], Código Civil y
Comercial);
b) ni se hubieran presentado portadores legitimados (art. 1866, Código Civil y
Comercial) o adquirentes en la bolsa o mercado de valores (art. 1867, Código Civil
y Comercial).
En tal caso, el emisor, ante la solicitud del portador legitimado del título valor
nominativos no endosable, debe extender un nuevo título valor definitivo a nombre
del titular registrado y dejando constancia de los gravámenes existentes sobre él.
3. Fundamento acertado de la norma
774

Consideramos necesario volcar nuestro elogio a la norma glosada, toda vez que
desde hace mucho tiempo atrás venimos sosteniendo que si el título cartular o
cambiario es no endosable, no se justifica que se obligue al poseedor desposeído
involuntariamente a sustanciar un procedimiento de cancelación judicial, pues tal
título valor, no puede ser adquirido a non domino. Sin embargo, también hemos
criticado que los bancos no tienen en cuenta ello, y exigen la tramitación del
procedimiento de cancelación, especialmente, de los "certificados de depósito a
plazo fijo" cuando éstos no son transferibles mediante endoso(1500).
Finalmente, debemos poner de relieve que la regla legal glosada dispone
expresamente que en el caso no corresponde la aplicación de los arts. 1864 (sobre
derechos de contenido no patrimonial) y 1865 (sobre títulos valores definitivos).
Art. 1870.— Cupones separables.

El procedimiento comprende los cupones separables
vinculados con el título valor, en tanto no haya comenzado
su período de utilización al efectuarse la primera publicación.
Los cupones separables en período de utilización, deben
someterse al procedimiento que corresponda según su ley
de circulación.

1. Procedimiento aplicable
En virtud de lo dispuesto en la regla legal glosada, el procedimiento explicado en
los artículos anteriores, como es de toda lógica comprende los cupones separables
vinculados con el título valor de que se trate en función accesoria (arg. art. 1818,
Código Civil y Comercial), en tanto no haya comenzado su período de utilización al
efectuarse la primera publicación.
2. Procedimiento en periodo de utilización

Sin embargo, para el caso de que los cupones separables se hallen en período
de utilización, ellos deben someterse al procedimiento que corresponda según su
ley de circulación.
PARÁGRAFO 3º - NORMAS APLICABLES A LOS TÍTULOS

VALORES INDIVIDUALES
775

El último portador debe denunciar judicialmente el hecho,
y solicitar la cancelación de los títulos valores.
La demanda debe contener:
a) la individualización precisa de los títulos
valores cuya desposesión se denuncia;
b) las circunstancias en las cuales el título valor
fue adquirido por el denunciante, precisando la
fecha o época de su adquisición;
c) la indicación de las prestaciones percibidas
por el denunciante, y las pendientes de
percepción, devengadas o no;
d) las circunstancias que causaron la pérdida,
sustracción o destrucción. En todos los casos, el
solicitante puede realizar actos conservatorios de
sus derechos.
1. Fuentes. Similitudes con la regulación cambiaria

Tanto las normas que integran el Parágrafo 3º de los títulos valores individuales
en general, como este art. 1871Código Civil y Comercial, en particular, han tomado
a la letra las reglas legales incluidas en el Proyecto de 1998, además de utilizar
como referencias mediatas las contenidas en la ley cambiaria vigente (arts. 89 y ss.,
Ley Cambiaria argentina).
2. Contenido y naturaleza de la presentación judicial

Si bien la regla legal aquí glosada erróneamente ha sido titulada "Denuncia" en
rigor, como acertadamente expresa su texto, se trata de una "demanda judicial" que
abre el procedimiento de cancelación de los títulos valores individuales. Por esa
razón deberá contar con los recaudos de toda demanda judicial (art. 330, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación) y además especificar los recaudos exigidos
en los incs. a), b), c) y d) del artículo glosado.
3. Caracterización del demandante

A pesar de la defectuosa denominación de "último portador" que trae la regla
legal, debe entenderse que quien puede iniciar el procedimiento de cancelación es
el portador legitimado del título valor que ha sufrido la desposesión involuntaria, y
776

que por hipótesis será el tomador o el beneficiario del título valor si éste no circuló,
o el beneficiario del último endoso si se trata de un título a la orden o nominativo
endosable que hubiera circulado regularmente (arg. arts. 1837, 1838, 1842, 1847 y
1848, Código Civil y Comercial).
4. Actos conservatorios. Derechos y deberes

En la parte final la norma legal glosada se refiere a los actos conservatorios de
los derechos del solicitante de la cancelación que éste puede realizar. Sin embargo
y aun cuando expresamente nada se diga al respecto aquí, consideramos que si se
trata de un título cartular o cambiario, que imponga al portador la satisfacción de
determinadas cargas con la finalidad de evitar la caducidad de determinados
derechos cartulares o cambiarios, es un deber del cancelante cumplimentar tales
cargas a fin de que el título cartular o cambiario no se perjudique.
Art. 1872.— Notificación.

Hecha la presentación a que se refiere el artículo 1871, y
si los datos aportados resultan en principio verosímiles, el
juez debe ordenar la notificación de la sustracción, pérdida o
destrucción al creador del título valor y a los demás firmantes
obligados al pago, disponiendo su cancelación y autorizando
el pago de las prestaciones exigibles después de los treinta
días de cumplida la publicación prevista en el artículo
siguiente, si no se deduce oposición.
DE 1998.
1. Sentido de la glosa aquí efectuada

De manera congruente con lo que hemos manifestado en la glosa del artículo
anterior, con la finalidad de facilitar la compresión de las reglas legales que rigen la
especie, consideramos de utilidad puntualizar algunas cuestiones.
2. Descripción y fundamento de la demanda

Presentada la demanda de cancelación en los términos establecidos y
comentados anteriormente, debe expresarse además, con precisión, la causa en
que se funda la pretensión deducida, v. gr., pérdida, sustracción o destrucción del
título, con una relación fáctica del evento sufrido (art. 1871, inc. d], Código Civil y
Comercial).
777

Es necesario señalar aquí que la admisibilidad del pedido y la eficacia del auto de
cancelación que oportunamente se dicte dependerán de la exactitud de los datos
que suministre el cancelante; debido a ello, es conveniente reproducir, en la medida
de lo posible, íntegra y exactamente el contenido del título valor, con endosos,
referencia de otros actos cartulares y cambiarios, así como de otras anotaciones
que éste incluya(1501).
a) Prueba acompañada y ofrecida

El peticionante también deberá acompañar a su demanda de cancelación toda la
prueba documental que tenga en su poder y ofrecerá la pertinente (arts. 333 y 486,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) sobre la titularidad del derecho, la
propiedad del documento, así como de las eventuales circunstancias que rodearon
la desposesión involuntaria sufrida, con libertad y amplitud de medios probatorios.
Entre los más frecuentes que se utilizan, están los libros de comercio, la
correspondencia y los documentos relacionados con la operación vinculada al
libramiento o transmisión del título de que se trate.
b) Facultades del juez interviniente

Queda a criterio del juez interviniente pronunciarse sobre la admisibilidad, la
pertinencia y la eficacia de los medios probatorios arrimados y ofrecidos en el
proceso, sin olvidar que en algunos casos puede resultar dificultosa la demostración
de los hechos invocados, por lo cual se han admitido las presunciones graves,
precisas y concordantes. También hay que tener en cuenta que en su condición de
director del proceso, el juez puede dictar medidas instructorias si lo considera
procedente (art. 34, inc. 5º, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)(1502).
3. Resolución del juez

Como hemos hecho en otras oportunidades(1503), pues lo consideramos de utilidad
para el lector, corresponde distinguir y fijar algunos aspectos de la resolución judicial
que se puede dictar.
Si el juez entiende que los datos aportados son insuficientes o inverosímiles,
directamente y sin sustanciación puede rechazar la demanda de cancelación
deducida por el portador legitimado en los términos del art. 1871 del Código Civil y
Comercial. En tal caso, si bien se puede apelar la resolución desestimatoria, hay
que tener en cuenta que, tratándose de un juicio de jurisdicción voluntaria(1504), el
peticionante puede ampliar la prueba ofrecida o enriquecerla con la finalidad de que
el juez, gracias a los nuevos elementos de juicio y pruebas agregados, modifique su
resolución desestimatoria y declare la apertura del procedimiento de
cancelación(1505).
778

Como es de toda lógica, si el magistrado considera que los datos aportados son
verosímiles y suficientes deberá dictar el auto de apertura del procedimiento iniciado
(arg. art. 1872, Código Civil y Comercial).
4. Naturaleza y contenido de la resolución de apertura
a) Naturaleza jurídica
El que podemos designar como "auto de cancelación" (arts. 1834, Código Civil y
Comercial, y 89, aparts. 3º y 4º, Ley Cambiaria argentina) es de carácter provisorio,
en tanto que adquiere fuerza y naturaleza de sentencia definitiva en caso de que no
se formule oposición oportuna o ésta sea rechazada arts. 1874 y 1875 del Código
Civil y Comercial(1506).
b) Contenido
A la luz de lo dispuesto en el texto de la regla legal glosada, el denominado auto
de cancelación, en su condición de resolución judicial, debe contener todos los
requisitos previstos en las disposiciones de las leyes procesales (arts. 160 y ss.,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), toda vez que tiene carácter de
sentencia interlocutoria que requiere fundamentación, aun cuando se dicte sin
sustanciación. Por otro lado, no es necesario el pronunciamiento sobre costas, pues
éstas son a cargo del peticionante (arg. arts. 1834, Código Civil y Comercial, y 94,
Ley Cambiaria argentina)(1507).
Respecto de los aspectos sustanciales, se debe ordenar:
i) la notificación de la demanda de cancelación por sustracción, pérdida o
destrucción al creador del título valor y a los demás firmantes obligados al pago;
ii) la publicación de los edictos dispuesta en el art. 1873 del Código Civil y
Comercial;
iii) disponer, además, pero fundamentalmente su cancelación y autorizar el pago
de las prestaciones exigibles después de los treinta días de cumplida la publicación
edictal, mencionada en el apartado anterior, para el caso de que no se dedujera
oposición.
Consideramos procedente enfatizar que este auto de apertura del procedimiento
debe contener, como ya se dijo y resuelve el artículo que estamos glosando, la
cancelación del título valor de que se trate. Sin embargo, por tratarse de una
resolución judicial de efectos provisorios, solo adquiere fuerza y naturaleza de
sentencia definitiva en caso de que no se formule oposición, o ella sea rechazada.
Por tanto y con riesgo de caer en redundancia, debe quedar claro que en este caso
ya no hay que dictar una nueva resolución disponiendo la cancelación, pues ésta
que ya fue decretada con carácter provisorio. Así, adquiere fuerza definitiva sin
necesidad de dictar una nueva resolución en ese sentido(1508).
779

5. Notificaciones
La regla legal aquí glosada establece con mucha claridad que el juez debe
ordenar la notificación de la sustracción, pérdida o destrucción al creador del título
valor y a los demás firmantes obligados al pago.
Consideramos pertinente señalar que esas notificaciones serán de naturaleza
procedimental, por tanto deben serlo personalmente o por cédula (art. 135, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación) y ella nuestro juicio, se debe articular con
lo dispuesto en el art. 1873Código Civil y Comercial, que a continuación glosamos.
Art. 1873.— Publicación.

Pago anterior. La resolución judicial prevista en el artículo
1872 debe ordenar, además, la publicación de un edicto por
un día en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor
circulación del lugar del procedimiento, que debe contener:
a) los datos del denunciante y la identificación
del título valor cuya desposesión fue denunciada;
b) la citación para que los interesados deduzcan
oposición al procedimiento, la que debe
formularse dentro de los treinta días de la
publicación.
El pago hecho antes de la publicación es
liberatorio si es efectuado sin dolo ni culpa.
DE 1998.
1. Publicidad edictal
La regla legal, cuya fuente inmediata es el art. 1806 del Proyecto de 1998, con
alguna reserva articulatoria que al final de la glosa aquí formulada consideramos,
establece, los recaudos a observar en la publicación dispuesta en el artículo anterior.
A saber:
a) debe efectuarse la publicación de un edicto por un día en el Boletín Oficial y
otro edicto en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del procedimiento;
b) tales publicaciones edictales deben contener:
i) los datos del denunciante y la identificación del título valor cuya desposesión
fue denunciada;
ii) la citación para que los interesados deduzcan oposición al procedimiento, la
que debe formularse dentro de los treinta días contados desde la última publicación
que se haga en alguno de los dos medios de comunicación indicados.
780

2. El pago anterior
Como se puede leer en el último apartado del texto transcripto, se establece
expresamente que si por hipótesis los obligados atendieran o cumplieran la
prestación contenida en el título cartular sometido al procedimiento de cancelación
que nos ocupa, tal pago tiene efectos liberatorios para quien lo efectúa, a menos
que se lo hubiera efectuado con dolo o culpa.
3. Articulación
Luego de meditar los presuntos fundamentos y los reales alcances de esta última
norma legal incluida en el artículo glosado, consideramos imprescindible efectuar
una articulación con las reglas legales contenidas en el art. 1872 del Código Civil y
Comercial y el art. 89, apart. 4º, de la Ley Cambiaria argentina, que por la posibilidad
de su aplicación subsidiaria (art. 1834, Código Civil y Comercial) entendemos que
puede haber inducido a error al legislador y, por tanto, producir efectos no deseados
en lo que puedan resolver los jueces.
a) Hipotética, pero posible situación de hecho

Supóngase que los edictos dispuestos en este art. 1873 no se han publicado o,
publicados, no han vencido, y en virtud de lo dispuesto en el art. 1872 son notificados
por cédula (o personalmente) (art. 135, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación) el creador o emitente del título valor y los demás firmantes obligados a la
prestación incorporada a éste (art. 1815, Código Civil y Comercial).
Tales sujetos, notificados judicialmente, son requeridos de pago y, también
hipotéticamente, el requerimiento es efectuado antes de que se publiquen los
edictos, pero se atiende la prestación requerida, es decir, pagan.
Consideramos que han pagado mal, esto es con mala fe o por lo menos con culpa
grave, por lo que entendemos que el pago no tiene los efectos liberatorios que
establece el artículo en su parte final.
También consideramos que no corresponde por vía de aplicación analógica o
subsidiaria del art. 89, Ley Cambiaria argentina. A esos efectos, es bueno transcribir
su apart. 4º, que dice: "No obstante la denuncia el pago de la letra de cambio al
tenedor antes de la notificación del auto judicial libera al deudor".
b) Conclusión
Por la articulación realizada que ensambla las reglas legales citadas, corresponde
coronar lo dicho con la reiteración de conceptos tenidos en cuenta y expuestos hace
mucho tiempo atrás, cuando dijimos(1509), por un lado, que la denuncia o notificación
781

extrajudicial que el portador desposeído involuntariamente de la cambial está
facultado a realizar, tiene solo finalidad informativa(1510).
Y por otro lado, que por natural implicancia de la regla legal transcripta, no tiene
efecto liberatorio el pago realizado luego de la notificación del auto judicial al deudor.
Ello es así puesto que el deudor que paga en ese caso, tiene conocimiento de la
existencia del procedimiento de cancelación en trámite, lo cual implica su dolo o
culpa grave en el pago, ya que lo que corresponde en ese caso es que deposite el
importe reclamado en judicialmente(1511).
Art. 1874.— Duplicado.

Cumplimiento. Transcurridos treinta días sin que se
formule oposición, el solicitante tiene derecho a obtener un
duplicado del título valor, si la prestación no es exigible; o a
reclamar el cumplimiento de la prestación exigible, con el
testimonio de la sentencia firme de cancelación.
El solicitante tiene el mismo derecho cuando la
oposición es desestimada.
DE 1998.
1. Fundamento. Finalidad y efectos de la cancelación

La norma legal glosada, lógicamente similar a la ley cambiaria vigente en nuestro
país, otorga al cancelante las siguientes facultades y derechos.
Por un lado, si la oposición no fue opuesta dentro del término legal que ella fija
(art. 1874, 1ª parte, Código Civil y Comercial) o si no se formuló ninguna oposición
al pedido de cancelación formulado (art. 1874, 1ª parte, Código Civil y Comercial) y
el título valor de que se trate no hubiera vencido, el portador legitimado que inició
este procedimiento judicial está facultado para obtener un duplicado del título valor
cancelado.
Por otro lado, si el título valor declarado cancelado no hubiera vencido aun,
corresponde que solicite y se le otorgue un testimonio de la sentencia firme de
cancelación que obtuvo.
2. Duplicado. Testimonio de la sentencia. Diferencias

Como se comprende y hemos señalado desde hace ya mucho tiempo, en el
primer caso el duplicado del título valor no vencido, cuando es recibido puede ser
endosado por el cancelante que lo obtuvo y vuelto a la circulación. En cambio, como
dijo Vivante mucho antes que nosotros, si bien el testimonio de la sentencia de la
cancelación sirve para reclamar la prestación exigible del título valor cancelado y
puede ser transmitido por vía de cesión de derechos, no puede ser endosado,
782

porque el procedimiento de cancelación que nos ocupa no puede cambiar la
naturaleza jurídica de las cosas(1512).
Art. 1875.— Oposición.

La oposición tramita por el procedimiento más breve
previsto en la ley local.
El oponente debe depositar el título valor ante el
juez interviniente al deducir la oposición, que le
debe ser restituido si es admitida. Si es rechazada,
el título valor se debe entregar a quien obtuvo la
sentencia de cancelación.
DE 1998.
1. Fuente. Alcances del texto legal

La regla legal establecida reconoce su fuente inmediata en el art. 1808 del
Proyecto de 1998 y por tanto circunscribe en forma notable sus alcances.
Corresponde que al realizar la glosa, además se exponga las situaciones fácticas
que implícitamente tiene en cuenta el texto legal.
2. Oposición
a) Concepto
La publicidad llevada cabo por los edictos y las notificaciones personales o por
cédula (arts. 1872 y 1873, Código Civil y Comercial) del auto de cancelación tienen
por finalidad la apertura de la eventual fase contenciosa del proceso que estamos
estudiando, hasta entonces voluntario(1513).
b) Naturaleza
Por tanto, se debe catalogar la formulación de la oposición como la deducción de
una pretensión de declaración negativa contra el auto de cancelación(1514).
783

c) Fines
Se ve claro que, desde el punto de vista procesal, tiene por finalidad enervar la
pretensión de anulación declarada en el auto cancelación, y evitar que esa sentencia
de efectos provisorios llegue a transformarse en definitiva. Persigue que el sujeto
que inició el procedimiento sea declarado sin derecho a lograr la anulación del título
valor declarado provisoriamente cancelado (art. 1872, Código Civil y Comercial).
3. El contradictor legal. Verdaderos alcances

La norma glosada establece que el oponente debe acompañar el título valor
respecto del que se solicitó y produjo el denominado "auto cancelatorio" al que se
refiere el art. 1872Código Civil y Comercial, que determina la limitación de la
mencionada oposición al portador legitimado actual del título valor de que se trate.
4. Articulación
Empero, con tal criterio restrictivo surge la duda acerca de quiénes son los
"interesados" mencionados en el art. 1873, inc. b)Código Civil y Comercial, que son
expresamente citados para que deduzcan oposición al procedimiento, cuando por
hipótesis el título valor cuya cancelación se solicitó es único, y tales interesados en
los hechos no puedan disponer del título valor, para depositarlo ante el juez
interviniente como condición de admisibilidad de su intervención como oponente.
Ante esa realidad, consideramos que, si bien la regla legal glosada es claramente
restrictiva, se podría ampliar el concepto en virtud de la aplicación subsidiaria (art.
1834, Código Civil y Comercial) de la ley cambiaria vigente. Pues ella además del
contradictor natural que es el portador legitimado del título valor sometido al
procedimiento de cancelación, permite citar como coadyuvante a otros sujetos como
son el librador, o en su caso a los endosantes del título si los hubiera.
PARÁGRAFO 4º - SUSTRACCIÓN, PÉRDIDA O

DESTRUCCIÓN DE LOS LIBROS DE REGISTRO

Si se trata de títulos valores nominativos o títulos valores
no cartulares, incluso los ingresados a sistemas de
anotaciones en cuenta según el artículo 1836, la sustracción,
pérdida o destrucción del libro de registro respectivo,
incluso cuando son llevados por ordenadores, medios
mecánicos o magnéticos u otros, debe ser denunciada por el
emisor o por quien lo lleva en su nombre, dentro de las
veinticuatro horas de conocido el hecho.
784

La denuncia debe efectuarse ante el juez del
domicilio del emisor, con indicación de los
elementos necesarios para juzgarla y contener los
datos que puede aportar el denunciante sobre las
constancias que incluía el libro.
Copias de la denuncia deben ser presentadas en
igual término al organismo de contralor societario,
al organismo de contralor de los mercados de
valores y a las entidades expresamente
autorizadas por la ley especial o la autoridad de
aplicación y cajas de valores respectivos, en su
caso.
FUENTES: ART.86 (REFORMA A LA LEY 20.643) DEL PROYECTO DE 1987, ART. 1519 DEL
PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 86 (REFORMA A LA LEY 20.643) DEL PROYECTO
DE LA COMISIÓN FEDERAL DE 1993, ART. 1809 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Fuentes. Contenido y finalidad

En este parágrafo, cuya fuente son los arts. 1809 a 1814 del Proyecto de 1998,
se establece el procedimiento a seguir con motivo de la sustracción, la pérdida o la
destrucción del libro de registro, que luego se detallan, incluso cuando son llevados
por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros y en los que se asienta la
emisión de los títulos valores cartulares nominativos endosables y no endosables
(arts. 1847 a 1849, Código Civil y Comercial); títulos valores cartulares que hayan
sido sometidos a la desmaterialización e ingreso en sistemas de anotaciones en
cuenta (art. 1836, Código Civil y Comercial), y los denominados títulos valores
genuinos (art. 1850, Código Civil y Comercial), así como transmisión o constitución
de derechos reales, medidas precautorias y cualquier otra afectación de los
inherentes al título valor.
2. La presentación judicial
La regla legal aquí glosada, como ocurre respecto del inicio del procedimiento de
la cancelación de los títulos valores ya estudiada, también erróneamente ha sido
titulada "Denuncia" aunque, en rigor, se trata de una "demanda judicial" que abre el
procedimiento de cancelación de los registros descriptos y afectados. Por esa razón
deberá contar con los recaudos de toda demanda judicial (art. 330, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación) y las especificaciones requeridas en el apart. 2º de
la regla glosada, pues ellos son los elementos necesarios para juzgar la verosimilitud
y la procedencia de la demanda de cancelación iniciada. Empero en este caso, se
debe puntualizar todos los datos que puede aportar quien pidió la cancelación y,
especialmente, los que describan las constancias, asientos y registraciones que
incluía el libro que permita identificar su estado cuando sucedió el hecho dañoso
que motivó la denuncia.
785

3. Otras comunicaciones
Asimismo y aunque la ley no lo especifica, consideramos que coetáneamente con
la demanda judicial debe notificarse —acompañado las copias de la presentación al
organismo de contralor societario— al organismo de contralor de los mercados de
valores y a las entidades autorreguladas expresamente autorizadas por la ley
especial o autoridad de aplicación que intervenga en la oferta pública y negociación
de los títulos valores involucrados en la denuncia.
Art. 1877.— Publicaciones.

Recibida la denuncia, el juez ordena la publicación de
edictos por cinco días en el Boletín Oficial y en uno de los
diarios de mayor circulación en la República para citar a
quienes pretenden derechos sobre los títulos valores
respectivos, para que se presenten dentro de los treinta días
al perito contador que se designe, para alegar y probar
cuanto estimen pertinente, bajo apercibimiento de resolverse
con las constancias que se agreguen a las actuaciones. Los
edictos deben contener los elementos necesarios para
identificar al emisor, los títulos valores a los que se refiere el
registro y las demás circunstancias que el juez considere
oportunas, así como las fechas para ejercer los derechos a
que se refiere el artículo 1878.
Si el emisor tiene establecimientos en distintas
jurisdicciones judiciales, los edictos se deben
publicar en cada una de ellas.
Si el emisor ha sido autorizado a la oferta pública
de los títulos valores a los que se refiere el
registro, la denuncia debe hacerse conocer de
inmediato al organismo de contralor de los
mercados de valores y a las entidades
expresamente autorizadas por la ley especial o la
autoridad de aplicación en los que se negocien,
debiéndose publicar edictos en los boletines
respectivos. Si los títulos valores han sido
colocados o negociados públicamente en el
exterior, el juez debe ordenar las publicaciones o
comunicaciones que estime apropiadas.
1. Publicaciones edictales. Comunicaciones
786

a) Destinatarios
Con buen criterio, el legislador ha dispuesto realizar una amplia publicidad edictal
respecto del procedimiento abierto, para que existan posibilidades ciertas de que se
notifiquen los interesados, sean titulares originales de los títulos valores
comprendidos en los registros afectados cuya sustitución se solicita, sean nuevos
poseedores si ellos han circulado, o se trate de quienes tienen derechos reales,
medidas precautorias y cualquier otra afectación inherentes a los títulos valores
involucrados.
A esos efectos, deberán publicarse edictos por el plazo legal:
i) en todos los casos será en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor
circulación en la República;
ii) si el emisor tiene establecimientos en distintas jurisdicciones judiciales, los
edictos se deben publicar en cada una de ellas;
iii) si el emisor ha sido autorizado a la oferta pública de los títulos valores a los
que se refiere el registro, la iniciación de la demanda debe hacerse conocer de
inmediato al organismo de contralor de los mercados de valores y a las entidades
autorreguladas expresamente autorizadas por la ley especial o la autoridad de
aplicación en los que se negocien, debiéndose publicar edictos en los boletines
respectivos;
iv) si los títulos valores han sido colocados o negociados públicamente en el
exterior, el juez debe ordenar las publicaciones o comunicaciones que estime
apropiadas.
b) Finalidad
Los distintos interesados deben presentarse dentro de los treinta días ante el
perito contador oficial que se designe, para alegar y probar cuanto estimen
pertinente, bajo apercibimiento de resolverse con las constancias que se agreguen
a las actuaciones.
c) Contenido
Los edictos deben contener los elementos necesarios para identificar al emisor,
los títulos valores a los que se refiere el registro y las demás circunstancias que el
juez considere oportunas. Además deberá indicarse en los edictos las fechas para
ejercer los derechos a que se refiere el art. 1878, Código Civil y Comercial sobre los
nuevos libros de registro que el juez interviniente ordene confeccionar en
reemplazado de los afectados.
787

Art. 1878.— Trámite.
Las presentaciones se efectúan ante el perito contador
designado por el juez. Se aplica el procedimiento de la
verificación de créditos en los concursos, incluso en cuanto
a los efectos de las resoluciones, los recursos y las
presentaciones tardías.
Las costas ordinarias del procedimiento son
soportadas solidariamente por el emisor y por
quien llevaba el libro, sin perjuicio de la repetición
entre ellos.
1. Remisión a las normas concursales vigentes

El legislador ha seguido a la letra las fuentes tenidas en cuenta (v. gr., art. 1811,
del Proyecto de 1998), por tanto las presentaciones que efectúen los interesados en
virtud de las convocatorias efectuadas en las publicaciones edictales y
comunicaciones del artículo anterior se deben llevar a cabo a la luz de las normas
establecidas en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, tanto sea referidas,
específicamente a la verificación de crédito en general (art. 32 a 38 ley cit.), a las
reglas procesales genéricas (arts. 273 a 279 ley cit.) e incidentales (arts. 280 a 287
ley cit.), así como las relativas a las resoluciones, recursos y presentaciones tardías.
2. Tarea del perito contador oficial

Si bien este funcionario oficial designado por el juez interviniente recibe las
presentaciones formuladas por los interesados, tiene facultades para requerir la
presentación de los documentos originales. La omisión del requerimiento puede
obstar al reconocimiento de la condición o los derechos del peticionante (art. 32, Ley
de Concursos y Quiebras).
También debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos
a su alcance y, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles
y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez las medidas pertinentes
(art. 33, Ley de Concursos y Quiebras).
Se debe considerar procedente que los interesados concurran al domicilio del
perito contador designado, a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las
impugnaciones y las observaciones respecto de las presentaciones formuladas por
los demás interesados concurrentes (art. 34, Ley de Concursos y Quiebras).
Luego de esos trámites, y en el plazo fijado por el juez, el perito contador
presentará su dictamen con los datos personales y domicilio de cada peticionante y
respecto de sus derechos deberá indicar naturaleza, monto, causa, privilegios y
gravámenes si los hubiera, que servirán de fundamento a la resolución que el
magistrado debe dictar (arts. 35 y 36, Ley de Concursos y Quiebras).
788

3. Las costas
Respecto de las costas, se establece la responsabilidad solidaria del emisor y de
quien lleva el libro de registro, objeto del procedimiento de sustitución (arts. 1876,
Código Civil y Comercial), sin perjuicio de los derechos de repetición que pudieran
proceder entre ellos.
Dado que son distintas las causas del deber de responder por las costas
ordinarias, ya por el emisor, ya por quien llevaba el registro, no es ajustado imponer
que sean "soportadas solidariamente", sino que debió hablarse de una
responsabilidad concurrente. Ver nuestra glosa al art. 850.
Art. 1879.— Nuevo libro.

El juez debe disponer la confección de un nuevo libro de
registro, en el que se asienten las inscripciones que se
ordenen por sentencia firme.
Resolución de procedencia de confeccionar un nuevo libro

Como culminación del procedimiento judicial iniciado con motivo de la
sustracción, la pérdida o la destrucción del o los libros de registro, el juez
interviniente dictará la resolución judicial correspondiente y si en virtud de las
actuaciones sustanciadas lo considera procedente dispondrá, como prevé la regla
legal glosada, la confección de un nuevo libro de registro, en el que se asienten las
inscripciones que se ordenen por sentencia firme.
Art. 1880.— Ejercicio de derechos.

El juez puede conceder a los presentantes el ejercicio
cautelar de los derechos emergentes de los títulos valores
antes de la confección del nuevo libro, en su caso, antes de
que se dicte o quede firme la sentencia que ordena la
inscripción respecto de un título valor determinado,
789

conforme a la verosimilitud del derecho invocado y, de
estimarlo necesario, bajo la caución que determine. En todos
los casos, el emisor debe depositar a la orden del juez las
prestaciones de contenido patrimonial que sean exigibles.
1. Medidas conservatorias
Con anterioridad a que quede firme la sentencia referida en el artículo anterior,
los presentantes pueden solicitar medidas conservatorias cautelares de los
derechos emergentes de los títulos valores cuya inclusión en los nuevos libros se
ordena respecto de un título valor determinado.
2. Depósito a efectuar. Procedencia de prestar caución

La regla legal glosada establece, por un lado, que en función de la verosimilitud
del derecho invocado, si el juez lo considera necesario puede requerir del
peticionante la prestación de una caución.
Y por otro lado determina la necesidad de que el emisor, en cualquier caso,
deposite a la orden del juez las prestaciones de contenido patrimonial que sean
exigibles.
Si el art. 725 nos recuerda que la prestación que constituye el objeto de la

obligación debe ser "susceptible de valoración económica", o sea, que requiere
patrimonialidad, es redundante la referencia a "prestaciones de contenido
patrimonial" vertida por el art. 1880 in fine, pues siempre debe tenerlo.
Art. 1881.— Medidas especiales.

La denuncia de sustracción, pérdida o destrucción del
libro de registro autoriza al juez, a pedido de parte interesada
y conforme a las circunstancias del caso, a disponer una
intervención cautelar o una veeduría respecto del emisor y
de quien llevaba el libro, con la extensión que estima
pertinente para la adecuada protección de quienes resultan
titulares de derechos sobre los títulos valores registrados.
Puede, también, ordenar la suspensión de la realización de
790

asambleas, cuando circunstancias excepcionales así lo
aconsejen.
Dictado de medidas especiales. Fundamento. Finalidad

La norma final de este parágrafo, siguiendo a su fuente (art. 1814 del Proyecto de
1998), ha considerado procedente otorgar expresamente al juez interviniente la
facultad de dictar medidas especiales a pedido de parte interesada, en los casos
siguientes:
a) Disponiendo una intervención cautelar o una veeduría respecto del emisor y de
quien llevaba el libro, con la extensión que estima pertinente para la adecuada
protección de quienes resultan titulares de derechos sobre los títulos valores
registrados.
b) Asimismo, el juez interviniente puede ordenar la suspensión de la realización
de asambleas, cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejen.
791


Cccyc - Alterini - Tomo 8

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Cccyc - Alterini - Tomo 8

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

1

Estudiantes de abogacia EA! - EA! GRADuados

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO

IGNACIO E. ALTERINI Coordinador

© Jorge Horacio Alterini, 2016

Todos los derechos reservados

ISBN 978-987-03-3138-4 (Tomo VIII)

Alterini, Jorge Horacio

Prof. Pascual E. Alferillo

AUTOR DE LAS GLOSAS A LOS ARTS. 1781 A 1814

Prof. Fulvio G. Santarelli

AUTOR DE LAS GLOSAS A LOS ARTS. 1815 A 1881

Prof. Osvaldo R. Gómez Leo

LIBRO TERCERO - DERECHOS

TÍTULO V - OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO 1 - RESPONSABILIDAD CIVIL - SECCIÓN 1ª

SECCIÓN 1ª - DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1708. — Funciones de la responsabilidad.

FUENTE: ART. 1585 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Las funciones de la responsabilidad

Estudiantes de abogacia EA! - EA! GRADuados

b) El principio precautorio no está contenido en la función

4. Hermenéuticas formuladas con el Código Civil y Comercial en

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN

Art. 1709. — Prelación normativa.

FUENTE: ART. 1583 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Método interpretativo y prelación de las normas de la

a) Las normas indisponibles del Código y de las leyes

b) Las normas procedentes de la autonomía de la voluntad

c) Las normas supletorias de las leyes especiales y del Código

SECCIÓN 2ª - FUNCIÓN PREVENTIVA Y PUNICIÓN

Art. 1710. — Deber de prevención del daño.

FUENTE: ART. 1585 DEL PROYECTO DE 1998.

a) Evitar causar un daño no justificado

b) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las

c) No agravar el daño, si ya se produjo

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

FUENTE: ART. 1586 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Presupuestos constitutivos de la acción preventiva

a) Existencia de una acción u omisión antijurídica

b) No se debe acreditar factor de atribución

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

El art. 1711 menta a la antijuridicidad como presupuesto de la acción preventiva

2. Hermenéuticas formuladas con el Código Civil y Comercial en

a) El encuadre procesal de la norma

b) Clases de pretensiones preventivas

c) La jurisdicción frente a la acción preventiva

Art. 1712. — Legitimación.

2. Hermenéuticas formuladas con el Código Civil y Comercial en

a) Reflexiones sobre la legitimación en general

b) La legitimación para prevenir en la tutela de los consumidores

FUENTE: ART. 1586 DEL PROYECTO 1998.

1. El juez deberá autorizar el proceso breve más idóneo

2. El contenido de la sentencia de prevención del daño

4. Hermenéuticas formuladas con el Código Civil y Comercial en

a) Vinculadas con el trámite del proceso

b) Vinculadas con el contenido de la sentencia

1. La facultad de los jueces en la aplicación de las

2. Naturaleza jurídica de la sanción pecuniaria disuasiva

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN

El epígrafe del art. 1714 es "punición excesiva" y al desarrollarse la norma se

Art. 1715. — Facultades del juez.

SECCIÓN 3ª - FUNCIÓN RESARCITORIA

Art. 1716. — Deber de reparar.