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IVÁN G. DI CHIAZZA AUTOR

ABELEDOPERROT
© Di Chiazza, Iván G.
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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JULIO CÉSAR RIVERA ISBN 978-950-20-2737-1
SAP 41947723
GRACIELA MEDINA
Di Chiazza, Iván G.
DIRECTORES Contratos, parte especial / Iván G. Di Chiazza - 1a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
992 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2737-1
1. Derecho de los Contratos. I. Título.
Contratos. Parte Especial CDD 346.02

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 Capítulo I
Compraventa
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Por Iván G. Di Chiazza

§ I. DISPOSICIONES GENERALES

I. DEFINICIÓN

El Código Civil y Comercial unificado ("CCyCN"), aprobado por la ley 26.994,

establece en su art. 1123 que hay compraventa si una de las partes se obliga
a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.

1. Promesa de transferir la propiedad. El contrato como "título"

El contrato de compraventa genera la obligación de transferir la propiedad y no

implica la transferencia en sí misma. Ello requiere de ciertos recaudos
adicionales para que la misma opere. En efecto, la adquisición de un derecho
real, derivada por actos entre vivos, exige la concurrencia de título y modo
suficientes. Se entiende por título suficiente al acto jurídico revestido de las
formas establecidas por la ley que tiene por finalidad transmitir o constituir el
derecho real (art. 1892 CCyCN).

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El contrato de compraventa es título para adquirir la propiedad, ya que es el
acto jurídico que, reuniendo las formalidades legales, tiene por fin transmitir el
derecho real de dominio sobre una cosa. En el supuesto de la transferencia de
inmuebles es necesaria la escritura pública (art. 1017, inc. a del CCyCN) como
modalidad formal para la configuración del título suficiente.
2. El "modo" en la transferencia o constitución de derechos reales
2.1. Tradición de la cosa
La regla, en punto a la transferencia o constitución de derechos reales, es que
sin tradición de la cosa, el acreedor no adquiere ningún derecho real, excepto
disposición legal en contrario (art. 750), ello así, ya que la tradición posesoria
es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen
por la posesión (art. 1892).
2.2. ¿Cuál es el rol jurídico de la inscripción registral?
En este marco, hay que tener presente que la inscripción registral también es,
en determinados supuestos, modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos y
sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera (art.
1892).
Al respecto hay que distinguir dos hipótesis: (i) las inscripciones registrables
con efecto publicitario (oponibilidad a terceros) y (ii) las inscripciones
registrables con efecto constitutivo del derecho real.
En el primer supuesto se alude a inscripciones registrables que no cuentan con
efecto constitutivo, sino publicitario. Así, en la transmisión o constitución de
derechos reales sobre inmuebles es posible diferenciar dos momentos: (i) la
adquisición del derecho mediante "título" y "modo" suficientes, pero su
oponibilidad es relativa a quienes participan en los actos (v.gr. vendedor y
comprador) tal como lo dispone el último párrafo del art. 1893 CCyCN ya que
"...no pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los
actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del
derecho real" y (ii) su oponibilidad a terceros interesados y de buena fe, por
medio de la publicidad registral.
En el segundo supuesto, en cambio, la inscripción registral con efectos
constitutivos, es modo suficiente para la transferencia o constitución de
derechos reales sobre cosas que requieren tal formalidad. Al respecto dispone
el 3er. párrafo del art. 1893 que "...si el modo consiste en una inscripción
constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la
oponibilidad del derecho real". Es el caso de la transferencia de dominio de
automotores en el que basta la inscripción registral, aunque no haya efectiva
entrega del rodado, para que se transmita el dominio (decreto ley 6582/1958,
conforme texto ordenado decreto 1114/1997).
3. Oponibilidad frente a terceros. Registraciones
En cuanto a la oponibilidad frente a terceros, tal como ya nos hemos referido,
la adquisición o transmisión de derechos reales no son oponibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente, es decir,
inscripción registral o posesión (art. 1893) y si la inscripción fuera constitutiva
(tal como sucede con el régimen del Registro de la Propiedad Automotor del
decreto ley 6582/1958) la registración es presupuesto necesario y suficiente
para la oponibilidad del derecho real (art. 1893).
Estos conceptos son desarrollados y profundizados en el Volumen
correspondiente a los Derechos Reales, no obstante, son ilustrativos a fin de
comprender la noción de que no es efecto inmediato del contrato de
compraventa la transferencia en sí misma de la propiedad de la cosa objeto
del contrato sino el compromiso de hacerlo por medio de los títulos y modos
que resulten suficientes al efecto (art. 1892).
4. Conclusiones
En consecuencia y retomando los efectos propios del contrato de compraventa,
el comprador no adquiere la propiedad de la cosa por medio de la celebración
4
del contrato, sino que, como efecto jurídico del mismo, el vendedor asume la
obligación de transmitir la propiedad en cuestión. El contrato genera, a favor
del comprador, una acción personal para exigir el cumplimiento, en el caso, la
transferencia de la propiedad a cargo del vendedor. Lo propio respecto del
vendedor, en punto a la entrega del precio por parte del comprador.
II. APLICACIÓN SUPLETORIA
1. Interpretación de relaciones jurídicas afines a la compraventa
La norma del art. 1124 prevé la aplicación supletoria de las normas referidas
al contrato de compraventa a otros contratos y, en especial, a aquellos en los
que una parte se obliga a transferir derechos reales de condominio, propiedad
horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de
condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o
servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero; o a transferir la
titularidad de títulos valores por un precio en dinero.
Con precisión señala la doctrina que el análisis de la norma mencionada,
permite advertir que se ubica en un punto intermedio entre dos posturas, a
saber: el criterio tradicional que sólo reconoce como contrato de compraventa
a aquel por el cual se promete la entrega de una cosa, y el criterio moderno,
que considera compraventa a toda enajenación de derechos, cualquiera sea
su naturaleza, a cambio de la entrega de un precio en dinero (Borda, A.).
Compartimos esa visión ya que la norma en consideración dispone que las
reglas de la compraventa se aplican supletoriamente para los restantes
contratos en los que se transfieren o constituyen derechos reales distintos al
dominio, aunque se excluyen los derechos reales de garantía, y siempre que
el adquirente pague el precio en dinero. Lo propio con la adquisición de títulos
valores que si bien no constituye un contrato de compraventa su semejanza
determina la aplicación de sus normas. Esta disposición no modifica el alcance
de la definición legal que brinda el art. 1123 del CCyCN, sino que se trata de
una pauta interpretativa que determina la aplicación de las reglas de la
compraventa a ciertas relaciones jurídicas afines aunque sin calificar
estrictamente como tales. Se prioriza, de este modo, las normas referentes a
la compraventa por sobre aquellas que regulan la cesión de derechos (arts.
1614 y ss. CCyCN).
2. Constitución y trasferencia de derechos reales
La norma del art. 1124, como hemos visto, establece la aplicación supletoria
de las normas referidas al contrato de compraventa a los contratos en los que
una parte se obliga a transferir derechos reales de condominio, propiedad
horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir derechos reales de
condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o
servidumbre.
El Código Civil y Comercial regula las figuras mencionadas en aquella norma:
(i) el derecho real de condominio (arts. 1983-2036); la propiedad horizontal
(arts. 2037-2072, derogando la ley 13.512 de Propiedad Horizontal); los
conjuntos inmobiliarios (arts. 2073-2113, aquí trata conjuntamente los clubes
de campo; los barrios cerrados o privados; los parques industriales,
empresariales o náuticos y otros emprendimientos urbanísticos similares; el
tiempo compartido y los cementerios privados); el derecho real de superficie
(arts. 2114-2128, derogando la ley 25.509 de Derecho Real de Superficie
Forestal); el usufructo (arts. 2129-2153); el uso (arts. 2154-2157) y la
habitación (arts. 2158-2161); la servidumbre (arts. 2162-2183); y los títulos
valores, que se encuentran regulados de manera general en los arts. 1815 a
1881.
En la norma del art. 1124 se distingue, como destacamos, entre la
transferencia y la constitución de ciertos derechos reales. Llama la atención
que en la enumeración referida a la transferencia no se aluda a los conjuntos
inmobiliarios ya que es, precisamente, la transferencia de derechos en
conjuntos inmobiliarios uno de los ámbitos más importantes a los que se
aplican las normas sobre compraventa. Está claro que por vía interpretativa
esta última deberá prevalecer por ser la conclusión más adecuada.
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III. CARACTERES DEL CONTRATO
El contrato de compraventa presenta los siguientes caracteres: es bilateral,
oneroso, conmutativo (por regla), no formal, consensual, nominado y típico.
1. Contrato bilateral
El contrato de compraventa es bilateral ya que genera obligaciones para las
dos partes, comprador y vendedor, ambas se obligan recíprocamente la una
hacia la otra (art. 966).
2. Contrato oneroso
El contrato de compraventa es oneroso, toda vez que las ventajas que se
procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella
ha hecho o se obliga a hacer a la otra (art. 967).
3. Contrato conmutativo
El contrato de compraventa es conmutativo, por regla, pero podría ser
aleatorio. Los contratos son conmutativos cuando las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968). Tal es la regla en materia de contrato de
compraventa ya que las prestaciones que se deben el vendedor y el comprador
(transferir la propiedad de la cosa, el primero y el pago del precio, el segundo)
deben guardar relación de equivalencia o paridad en punto a sus valores.
El carácter conmutativo del contrato de compraventa implica que las partes
pueden conocer y evaluar la extensión de las obligaciones asumidas.
3.1. Contrato aleatorio
Podría ocurrir que dicha simetría o correspondencia económica no exista (o se
torne difusa). En ese caso las ventajas o las pérdidas, para uno o ambos
contratantes, dependerán de un acontecimiento incierto (art. 968). Tal sería el
caso de que se compre una cosa que pudiera existir de distintas maneras, en
cuanto a su calidad o magnitud, en tanto se encontrase bajo ciertos riesgos
(v.gr. una cosecha). En dichos supuestos, el contrato de compraventa será
aleatorio si las partes no pueden conocer, con exactitud, el alcance y extensión
de las obligaciones que asumen.
¿Qué sucede con las cosas futuras?
Sin perjuicio de que luego nos referiremos en detalle al punto, en ocasión de
analizar la compraventa de cosa futura, es importante tener presente que el
art. 1007 del CCyCN prevé que los bienes futuros pueden ser objeto de los
contratos y que la promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de
que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios; vale decir,
si el contrato hubiere sido acordado como aleatorio, la promesa en cuestión no
estaría subordinada por ninguna condición. Se ha observado que "...en materia
de cosas futuras se distingue la 'venta de la cosa esperada' (emptio rei
speratae), de la 'venta de esperanza' (emptio spei). La primera, por ejemplo, la
venta de una cosecha futura, en cuyo caso se trata de un contrato condicional
de cosa futura, sujeto a que la cosa llegue a existir. La segunda, en cambio, se
tratará de un contrato aleatorio" (Gastaldi, J. M.).
En este orden de ideas, resulta interesante analizar, a modo de ejemplo, una
norma derogada. Se trata del art. 1332 del Código Civil que establecía que
"...cuando se venden cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo
de que no llegaren a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad, o cuando
se venden cosas existentes, pero sujetas a algún riesgo, tomando el
comprador sobre sí ese peligro, la venta será aleatoria". Era una enunciación
clara y concreta de la problemática en cuestión, si bien ha sido suprimida por
el Código Civil y Comercial igualmente nos puede ayudar a brindarle mayor
sentido y precisión al nuevo art. 1007 y en especial a la excepción que alude a
los contratos aleatorios. Ello así, sobre todo, si se tiene en cuenta que el art.
1007 introduce el término condición al referirse a la contratación sobre cosas
futuras, lo cual puede inducir a cierta confusión.
Como bien se ha señalado "...en la condición el acontecimiento gravita sobre
la existencia (si es suspensiva) o la resolución (si es resolutoria) del contrato
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mismo, en tanto que, en el aleatorio, el alea no incide en la configuración o
extinción del contrato, sino solamente en las ventajas o pérdidas, o sea, en sus
efectos para las partes contratantes. En el primero el acontecimiento incierto
determinará si el contrato va o no a producir efectos, en tanto en el aleatorio
determinará cuáles son esos efectos" (Gastaldi, J. M.). De modo tal que, a
nuestro entender, la venta de cosas futuras, es por regla una venta conmutativa
pero condicionada (a que la cosa llegue a existir), ello no obsta a que las partes
acuerden la aleatoriedad, como establecía el derogado art. 1332 del Código
Civil, asumiendo el comprador el riesgo de que la cosa no llegase a existir total
o parcialmente (o, agregamos, con tales o cuales detalles o características).
4. Contrato no formal
El contrato de compraventa es no formal ya que no es un contrato para el cual
la ley exige una forma para su validez con la consecuencia de resultar nulo si
la solemnidad no es cumplida (art. 969), en esa hipótesis la ausencia de la
forma requerida ocasiona la nulidad del contrato (forma absoluta). No es el
caso de la compraventa.
4.1. Formalidad sin sanción de nulidad
Cabe tener en cuenta que el Código Civil y Comercial, en cuanto a la forma de
los contratos, las clasifica distinguiendo entre formas absolutas, relativas y
formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad
solemnitatem y ad probationem.
Cuando la forma requerida tiene que ver con la producción de sus efectos
propios, sin sanción de nulidad, los contratos no quedan concluidos como tales
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos
en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad (art.
969). Se trata del supuesto de la forma relativa.
Si el contrato que debe cumplir con cierta formalidad, pero sin sanción de
nulidad, equivale a un precontrato o contrato preliminar en cuanto promesa de
celebrar un contrato.
4.2. El caso de la transmisión de derechos reales sobre inmuebles y la
escritura pública
Es importante distinguir la hipótesis que menciona el segundo párrafo del art.
969 Código Civil y Comercial que acabamos de mencionar de las formalidades
vinculadas a la transferencia de derechos reales sobre inmuebles. En efecto,
la escritura pública es necesaria para la adquisición, modificación o extinción
de derechos reales sobre inmuebles (art. 1017, inc. a). Se podría interpretar,
entonces, que mientras no se otorgue la escritura pública en el caso de la
compraventa de inmueble realizada por instrumento privado (o boleto de
compraventa), el contrato no queda concluido como tal y sólo valdrá como
acuerdo en el que las partes se obligan a cumplir con la escritura pública.
No obstante, ello no sería una lectura correcta. El boleto de compraventa es
un contrato definitivo y la escritura no es un recaudo formal de la compraventa
en sí misma, sino de la transferencia del dominio. Sobre el punto se ha
señalado, por ejemplo, que "...el boleto de compraventa es un verdadero
contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en sí mismo como
contrato de compraventa, y la exigencia de la escritura pública (...), es un
requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio, con
independencia de la compraventa en sí, por lo que no existen dos actos o
negocios jurídicos sucesivos, el uno presupuesto o antecedente del otro, pues
ya con el boleto las partes han quedado enlazadas como verdaderos
comprador y vendedor, en razón de haberse dado expresa y recíproca
conformidad respecto de la cosa y del precio (del voto en minoría del Dr. De
Lázzari)"(11).
En tales casos la escritura pública hace las veces de título en cuanto formalidad
establecida por la ley, que tiene por fin transmitir o constituir derechos reales
sobre un inmueble (art. 1892 CCyCN) y si estuviere pendiente el otorgamiento
de dicho instrumento, ello constituirá una obligación de hacer (art. 1018
CCyCN), pero el instrumento privado en cuestión (boleto de compraventa) será
un contrato de compraventa y no una promesa de celebrarlo. En todo caso,
será un contrato de compraventa que incluirá la obligación de otorgar la
escritura respectiva, tal como lo dispone el art. 1018 del Código Civil y
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Comercial. Ciertamente, que el punto es harto discutido y luego, en ocasión de
analizar el boleto de compraventa, nos detendremos con mayores detalles;
empero, entendemos que una nueva norma del ordenamiento unificado ha
venido a confirmar el criterio anterior.
El art. 1170 del Código Civil y Comercial, referido al boleto de compraventa de
inmuebles establece que "el derecho del comprador de buena fe tiene prioridad
sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido
si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la
posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los
adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por
ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene
fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea
posesoria".
Esta disposición ratifica el criterio de que el boleto es un verdadero y pleno
contrato de compraventa ya que refiere al inmueble vendido y al comprador,
nociones que serían equivocadas si no se confiriese tal carácter al boleto.
Además, le asigna al comprador de buena fe prioridad sobre terceros
cautelantes, en tanto aquél cumpla determinadas condiciones, efecto que sólo
resultaría coherente con la consideración del boleto como un contrato de
compraventa.
Esta lectura, además, es conteste con lo expuesto anteriormente respecto a
que el contrato de compraventa no transmite la propiedad de la cosa, sino que
el vendedor promete hacerlo ya que el comprador no adquiere el dominio por
medio del contrato de compraventa, sino una acción personal contra el
vendedor para que este último cumplimente las obligaciones pertinentes a tal
fin.
4.3. Instrumento privado y contrato verbal
El contrato de compraventa, entonces, es válido celebrado en instrumento
privado, circunstancia que ratifica el carácter de no formal y puede realizarse,
incluso, verbalmente.
5. Contrato consensual
El contrato de compraventa es consensual ya que resulta perfeccionado por el
consentimiento de las partes, no requiere, a diferencia de los contratos reales,
la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato. Este carácter
surge del enunciado mismo de la definición del art. 1123 CCyCN que
establece, como ya hemos visto, que el vendedor "se obliga a transferir la
propiedad de una cosa", ello es importante aclararlo si se tiene en cuenta que,
a diferencia del Código Civil derogado, el nuevo ordenamiento no contempla
expresamente, al referirse a la clasificación de los contratos, a los
consensuales y reales (arts. 966 a 970).
Ello no debe confundirse con el efecto esencial de la compraventa y al cual ya
nos hemos referido: no transfiere el dominio de la cosa, sino que genera el
compromiso del vendedor de articular los medios y mecanismos necesarios a
tal efecto (v.gr. tradición, escritura pública, inscripción registral constitutiva). El
comprador no adquiere el dominio por medio del contrato de compraventa, sino
una acción personal contra el vendedor para que este último cumpla con las
obligaciones correspondientes a tal efecto.
6. Contrato nominado y típico
El contrato de compraventa es nominado y típico. Se encuentra mencionado
expresamente en la legislación. Lo estaba en los Códigos Civil (arts. 1323 y
ss.) y Comercial (arts. 450 y ss.) derogados e igualmente ahora, en el nuevo
ordenamiento unificado (arts. 1123 y ss.).
IV. COMPRAVENTA CIVIL Y COMERCIAL
1. La unificación
Una de las novedades más relevantes del nuevo Código Civil y Comercial es
la unificación de la compraventa civil y comercial. Ya no se tratan
diferenciadamente. Sabido es que hasta la entrada en vigencia del nuevo
ordenamiento subsistían dos subtipos de contratos de compraventa: el civil y
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el comercial. Lo cierto es que las diferencias existentes en su regulación no
respondían a cuestiones de hecho relevantes a punto tal que, desde hace
tiempo, se propugnaba su unificación.
Se ha sabido observar con agudeza que "...actualmente hay claro consenso
respecto de la unificación de las obligaciones civiles y comerciales, y también
ha sido superada la discusión acerca de si esa unificación quita entidad al
Derecho comercial. Hoy el tema central es otro: establecer cómo se articulará
el nuevo sistema de reglas y de principios, y cuál será el perfil en ese sistema
del Derecho Civil y el Derecho Comercial que conocemos —unificados o no—
, ante la irrupción expansiva del Derecho de las relaciones de consumo"
(Alterini, A.).
El resultado de dicho proceso de unificación civil y comercial, absolutamente
novedoso y que implica un verdadero cambio de paradigma en nuestro
Derecho, recién podrá evaluarse con el transcurso del tiempo.
1.1. Metodología
El Código Civil y Comercial estructura el contrato de compraventa en distintas
secciones: disposiciones generales (arts. 1123 - 1128); cosa vendida (arts.
1129 - 1132); precio (arts. 1133 - 1136); obligaciones del vendedor (arts. 1137
- 1140); obligaciones del comprador (art. 1141); compraventa de cosas
muebles (arts. 1142 - 1162); cláusulas que pueden ser agregadas al contrato
de compraventa (arts. 1163 - 1169) y boleto de compraventa (arts. 1170 -
1171).
2. El propósito de lucro
El Código de Comercio derogado regulaba la compraventa comercial en los
arts. 450 a 477 y agregaba un dato diferenciador respecto al régimen civil:
exigía que la compra se hiciera para revender o alquilar la cosa objeto del
contrato. Es decir, lo que confería carácter comercial al acto jurídico en
cuestión era la intención de lucrar, independientemente de que dicho cometido
se concretase y ello resultaba conteste con la previsión del art. 8, incs. 1 y 2
de dicho cuerpo legal. Agregaba, también, un detalle de operaciones que no
se consideraban mercantiles, tales como: las compras de bienes raíces y
muebles accesorios; las compras de objetos destinados al consumo del
comprador o de la persona por cuyo encargo se hacía la adquisición; las
ventas, por parte de labradores y hacendados, de sus cosechas o ganado; etc.
(art. 452).
Cualquiera de estas operaciones, en principio excluidas del régimen comercial,
resultaban alcanzadas por el mismo ante la existencia de ánimo de especular
con la cosa comprada. Esta cuestión referente a la finalidad de lucro generó
importantes disquisiciones, en cuanto, por ejemplo, al momento en que debía
existir; a su exteriorización (o no) por parte del comprador, sobre todo cuando
no era evidente para el vendedor la condición de comerciante del comprador;
etc. Por otra parte, la realidad indicaba que la gran mayoría de transacciones
calificaban como comerciales si se tenía en cuenta que el Código Comercial
derogado preveía que si un acto era comercial para una de las partes todos los
contratantes resultaban sujetos a la ley mercantil (art. 7).
En la práctica se presentaban algunas diferencias entre una compraventa civil
y otra comercial, tal el caso, por ejemplo, de la finalidad de lucro presente sólo
en el contrato comercial; de los bienes comprometidos; de la competencia de
los tribunales en aquellas jurisdicciones en las que existe el fuero civil
diferenciado del comercial; del régimen de seña o arras; de la prescripción en
materia de nulidades ya que la compraventa mercantil presentaba plazos
especiales, más breves, que los civiles; del régimen del pacto comisorio; de las
diferencias respecto a ciertas modalidades especiales e incluso, en punto a
determinadas modalidades prohibidas.
Todas estas diferencias y las disquisiciones que las acompañaban, han
quedado hoy superadas en razón de la unificación de la compraventa civil y
comercial generada por el Código Civil y Comercial, aunque, como ha sabido
observar la doctrina en los contratos antes duplicados (tal el caso de la
compraventa) y ahora unificados, "...corresponde afirmar que se dio, en
general, preferencia a la solución comercial por sobre la civil, la que aparece
regulada como regla, mientras que la solución civil queda, en algunos casos,
9
como excepción conforme con las circunstancia. Ejemplo de ello son, en
materia de compraventa, la venta de cosa ajena (art. 1132), la seña
confirmatoria (art. 1059), y la obligación de entregar factura que se presume
cuenta liquidada (art. 1145), todas las que consagran soluciones comerciales"
(Favier Dubois, E. —h—).
El nuevo ordenamiento unificado elimina la condición que requiere la
adquisición de bienes con el propósito de enajenarlos. Ello no es sino la lógica
consecuencia de haberse suprimido la figura del acto de comercio y del
comerciante, en cuanto tales, ya que en rigor, la figura del comerciante ha sido
reemplazada por la del titular de una empresa o establecimiento comercial,
industrial o de servicios y el acto de comercio ha mutado a la actividad
económica organizada.
V. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS
1. Compraventa y contrato de obra
Cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un precio,
aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas
de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal
de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios. Si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas
asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales
necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra (art. 1125).
Esta es una norma que aclara algunas dudas y genera otras. En efecto, el
nuevo texto legal deja atrás posiciones estrictas que había desarrollado la
doctrina y acepta un criterio más bien flexible y adaptable. El art. 1125 parte de
la presunción de que si la cosa objeto del contrato será fabricada o producida
por el vendedor rigen las reglas de la compraventa. Al respecto se ha
observado que si una de las partes se compromete a transferir el dominio de
una cosa y la otra a pagar un precio en dinero, sin que el adquirente se reserve
derecho alguno para intervenir en la marcha de la obra ni controlar su
ejecución, se trata de una promesa de venta de cosa futura y no de un contrato
de locación de obra.
Sin embargo, la norma del art. 1125 acepta la posibilidad de que, en rigor, se
trate de un contrato de obra si la principal de las obligaciones es suministrar la
mano de obra o prestar otros servicios, o cuando la parte que encarga la
manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar
una porción substancial de los materiales necesarios. La solución, en pocas
palabras, se sustenta en las notas esenciales de ambos contratos para brindar
una pauta interpretativa adecuada. Ello así, ya que para decidir si hay
compraventa —sin que importe que las cosas deban ser manufacturadas o
producidas— se atiende al compromiso inicial asumido de entregar cosas por
un precio. Por el contrario, se juzgará que el negocio celebrado es una locación
de obra, si la obligación principal es la manufactura o producción de cosas
(Vinti, Á.). Al respecto sostuvo la jurisprudencia que, si del pacto arribado entre
las partes surge que la construcción no importa la obligación principal, sino que
lo es la entrega de la posesión y la escrituración de una unidad inmueble, a
cambio de un precio cierto, el negocio es absorbido por la figura de la
compraventa.
Diferenciar entre uno y otro contrato es de suma relevancia práctica ya que
"...si lo consideramos locación de obra, la cuestión tiene que resolverse desde
el punto de vista de los efectos jurídicos de la recepción de la obra y desde el
punto de vista de si hay o no ruina. En la locación de obra, cuando se recibe la
obra definitivamente, ya no se puede reclamar por vicios, sean aparentes u
ocultos; sólo cabe la responsabilidad cuando esos vicios ocasionan la ruina de
la obra. En cambio, en la compraventa la materia de los vicios redhibitorios, o
sea, vicios ocultos, recibe otra regulación legal. Se observa, pues, la diferencia
que existe entre uno y otro supuesto. Surgen, por lo tanto, distintas
consecuencias sobre la responsabilidad contractual y sobre la prescripción"
(Spota, A. G. —h.—, Contrato de locación de obra).
10
1.1. ¿Qué es una porción substancial?
En la última parte del art. 1125 del Código Civil y Comercial se alude a una
expresión conflictiva y que genera dudas: ¿cómo se mide y determina (e
incluso quién lo hace) la substancialidad en la porción de los materiales?
Recordemos que la norma establece que "...si la parte que encarga la
manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar
una porción substancial de los materiales necesarios, se aplican las reglas del
contrato de obra".
¿Es un dato meramente cuantitativo o, acaso, podría estar vinculado a un
elemento cualitativo (v.gr. funcionalidad)? ¿Se tiene en cuenta solamente la
cantidad de material o podría considerarse también el rol o influencia en el
producto final de esos materiales?
La incógnita se plantea ya que es perfectamente posible que la parte que
encarga la manufactura o producto asuma la obligación de entregar, si bien no
una parte substancial en términos de cantidad, pero sí relevante (y substancial)
en términos de funcionalidad u operatividad. A nuestro entender, la respuesta
al interrogante dependerá de las circunstancias de hecho, pero consideramos
correcta una interpretación amplia de la última parte de la norma del art. 1125.
En consecuencia, avalamos la substancialidad funcional (interpretación
finalista), además, claro está, de la substancialidad basada exclusivamente en
la cantidad del material provisto (interpretación literal), en función de las
circunstancias del caso concreto. La substancialidad funcional puede no
resultar tal en términos cuantitativos o de volumen con relación al total del
material empleado en la elaboración o producción de la cosa encomendada.
Lo propio a la inversa. La parte que encarga la manufactura o producto podría
...proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios en
términos cuantitativos, pero no resultar relevante su importancia económica.
En tal caso: ¿sería correcto aplicar las reglas del contrato de obra, como lo
ordena aquella norma? A nuestro entender la respuesta adecuada dependerá
de las circunstancias concretas.
En un caso muy interesante se ha resuelto el punto a favor de la compraventa,
sosteniendo que "...corresponde concluir que ha existido una compraventa y
no una locación de obra si se trata de productos standard, fabricados por una
empresa metalúrgica. Es decir que, si la fabricación es en serie y no artesanal,
es compraventa, sin que esa condición se vea alterada por la circunstancia de
que deba adaptarse de acuerdo a medidas y dimensiones determinadas o que
su colocación (montaje) exija traslado por partes y tareas de acople, pues la
importancia económica del componente industrial en relación con el trabajo de
colocación, aunada a la falta de interés en el proceso de producción interna
dan soporte a esa opción".
No obstante, y sin perjuicio de las reglas legales y de las pautas
jurisprudenciales analizadas, la respuesta adecuada y precisa a aquél
interrogante dependerá, como ya hemos indicado, de las circunstancias del
caso concreto.
1.2. Contrato de maquila
Es importante analizar en este ámbito un contrato al que se ha denominado
tradicionalmente como contrato a facón, en razón de la especial y particular
vinculación que presenta con las circunstancias del tema analizado. En efecto,
el referido, es un acuerdo en virtud del cual se procura la elaboración de cierto
producto a partir de la materia prima suministrada por quien lo encarga. Desde
la sanción de la ley 25.113, este contrato cuenta con tipicidad y denominación
propia: contrato de maquila.
Es un contrato de locación de obra en el que una de las partes aplica su
capacidad industrial para elaborar la materia prima que la otra le entrega, a fin
de obtener el producto que ésta última desea, en las condiciones,
características y calidad estipuladas. Son partes en este contrato, el productor
agropecuario y el procesador o industrial. El primero asume la obligación de
entregar la materia prima mientras que el segundo se compromete a
transformarla y concederle al productor el derecho a participar del producto
final, en las proporciones que ambas partes acuerden (Casas de Chamorro
Vanasco, M.).
11

En tal sentido se ha observado que "...habrá contrato de elaboración por el
sistema de maquila cuando una de las partes, denominada empresario, se
comprometa a elaborar, conservar y mantener en depósito, el producto
obtenido con la materia prima entregada por la otra parte, denominada
productor. Y ésta se obligue a pagar como contraprestación, una porción del
producto industrializado o su equivalente en dinero" (Alferillo, P.).
Cabe tener presente que el contrato de maquila presenta una complejidad
particular e involucra notas características de diversos contratos. Al respecto
se ha señalado que "...en este tipo de contratos la empresa maquiladora, se
obliga a emplear su capacidad instalada y procesos productivos para la
fabricación de productos tangibles o la prestación de servicios intangibles
(dentro de un programa de producción predeterminado), a cambio de un precio
como contraprestación de la otra parte. Este proceso se desarrolla con el fin
de ahorrar costos y reducir el precio final del producto (...). Si bien es un
contrato autónomo, contiene elementos de la locación de obras, del depósito,
venta y/o permuta, comisión, consignación, etc.".
Ahora bien, más allá de las semejanzas que esta modalidad presenta con la
hipótesis de la parte substancial que menciona el art. 1125 del Código Civil y
Comercial, es importante no confundir ambas figuras. El contrato de maquila
es una locación de obra y no se considerará la substancialidad de los aportes
del productor a fin de mutar su carácter a una compraventa. Siempre es
locación de obra, en tanto y en cuanto, por supuesto, se observen al respecto
las formalidades que requiere la ley 25.113(29). Por tal razón, y con absoluta
precisión, se ha juzgado que la inexistencia de contrato escrito así como la
indefectible omisión de su inscripción en el registro pertinente impiden calificar
al contrato habido entre las partes como de maquila, concluyéndose por tanto
en la existencia de una compraventa.
1.3. La problemática en torno a la comercialización de software
La transmisión de programas informáticos ha despertado inquietudes en punto
a precisar la naturaleza del contrato. El problema comienza con un dato
incuestionable: la inmaterialidad del software. Se impone la idea de que el
programa tiene naturaleza de bien inmaterial ya que son las funciones del
software y no su soporte material (v.gr. Compact Disc —CD—, Digital Versatile
Disc —DVD—, etc.) el objeto inmediato del contrato. El software, en tanto bien
inmaterial, es insusceptible de ajustarse plenamente a las figuras jurídicas
previstas para las cosas, en tanto bienes materiales o corpóreos, aunque, a
criterio de lo resuelto en la jurisprudencia, es posible aplicar las normas
existentes para éstas en cuanto regulen situaciones similares que admitan
dicha extensión.
En cuanto al negocio jurídico, más allá de situaciones puntuales fácilmente
distinguibles (v.gr. licencia de uso, locación de servicio de mantenimiento, etc.)
hay situaciones en las que las prestaciones a cargo del proveedor no resultan
tan definidas y, en consecuencia, difícil es calificarlo como vendedor o locador
de obra. Al respecto, se ha puesto el acento en la característica del software,
respecto a si el mismo es estándar, si ha sido diseñado y elaborado a medida
o si, tratándose de programa estándar ha sido modificado o adaptado a
necesidades puntuales o específicas.
La jurisprudencia ha juzgado que cuando la operación tuvo por objeto un
software a medida, el contrato se ajusta a la locación de obra, en tanto el
proveedor se obliga a entregar un programa específicamente definido y
elaborado de conformidad con los requerimientos del usuario y la entrega no
sólo consiste en la tradición de la cosa, sino que incluirá la instalación,
conexión y puesta en marcha. Por el contrario, se ha resuelto que la
adquisición de un software en versión estándar importa una compraventa y no
una locación de obra.
2. Compraventa y permuta
Conforme al art. 1172 del Código Civil y Comercial hay permuta si las partes
se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son
dinero. Las diferencias entre los contratos de compraventa y de permuta son
claras. Mientras que la compraventa es el contrato por el cual una de las partes
promete transferir el dominio de una cosa a cambio de que la otra pague por
12
ella un precio en dinero; en la permuta, en cambio, ambas partes se obligan a
transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas.
La duda se presenta cuando parte del precio es en dinero. Existe la posibilidad
de que, cuando se realiza un trueque de cosas, ellas no tengan el mismo valor
y, como se trata de un contrato conmutativo, quien entrega el bien de menor
valor deberá añadir una suma de dinero a fin de equilibrarlos. En ese supuesto
se plantea el interrogante de si se trata de una compraventa o de una permuta.
Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de
permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos
(art. 1126), es decir, cuando el valor de la cosa igualase o fuese menor el valor
en dinero, habrá compraventa.
2.1. Un cambio relevante de expresión respecto del Código Civil derogado
El Código Civil derogado contemplaba una expresión que suscitó
controversias. En el art. 1356 se disponía que "si el precio consistiere, parte en
dinero y parte en otra cosa, el contrato será de permuta o cambio si es mayor
el valor de la cosa, y de venta en el caso contrario". Como se puede apreciar,
la redacción de la norma incorporaba, sobre el final, una expresión
controvertida. Una primera lectura interpretaba la norma de manera literal, de
modo tal que la expresión caso contrario hacía presumir que aludía a la
hipótesis de que el valor de la cosa fuere menor al dinero entregado y si los
valores eran iguales, habría permuta. Tal lo que sostenía el propio codificador
en la nota al derogado art. 1485. La segunda postura, en cambio, consideraba
que la locución caso contrario del art. 1356 del Código Civil derogado era
comprensiva no sólo de la hipótesis en que la suma de dinero era mayor que
el valor de la cosa, sino de aquella en la que ambos valores resultaban iguales.
Es claro que el nuevo Código Civil y Comercial se adhirió a esta última postura
y reemplazó adecuadamente la expresión caso contrario por los demás casos,
no dejando ya margen alguno para la duda. La interpretación correcta es que,
si la suma de dinero que se otorga es menor que el valor de la cosa que la
misma parte entrega, el contrato es de permuta. En cambio, en los demás
casos, esto es, tanto cuando la suma de dinero es mayor que el valor de la
cosa que la misma parte entrega, como cuando son equivalentes, el contrato
es una compraventa.
3. Compraventa y cesión de derechos
Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho, sea por un precio en dinero, a cambio de otro crédito o gratuitamente.
La diferencia con la compraventa, en el primer caso, es sutil ya que existe en
ambos casos enajenación de un derecho por un precio en dinero. El término
compraventa se encuentra asociado a la transferencia de la propiedad (art.
1123) respecto de una cosa, en tanto que en los demás supuestos de
transferencia de derechos reales o personales, se configura la cesión.
No obstante, el Código Civil y Comercial establece que se aplican a la cesión
de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación,
según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero,
de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación,
respectivamente (art. 1614). Sin perjuicio de ello, no se debe olvidar la
relevancia del art. 1124 que prevé la aplicación supletoria de las normas
referidas al contrato de compraventa a otros contratos y, en especial, a
aquellos en los que una parte se obliga a transferir derechos reales de
condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los
derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación,
conjuntos inmobiliarios o servidumbre, en contraprestación de un precio en
dinero.
La compraventa, entonces, se tipifica como promesa de transferir la propiedad
de una cosa, contra el pago de un precio cierto en dinero. En la cesión, en
cambio, una de las partes se obliga a transferir el derecho que le compete
contra su deudor y cuando se realice por un precio en dinero será juzgada por
las disposiciones sobre el contrato de compraventa.
Para un análisis más detenido remitimos al lector al estudio del contrato de
cesión de derechos en esta misma obra.
13
4. Compraventa y dación en pago
Conforme la norma del art. 942 del CCyCN, la obligación se extingue cuando
el acreedor, voluntariamente, acepta en pago una prestación diversa de la
adeudada. Tal es el concepto tradicional de dación en pago.
Si la obligación se originó en la entrega de una suma de dinero la similitud con
el contrato de compraventa surge notoria, a tal punto que en el Código Civil
derogado se preveía que en caso de determinarse el precio por el cual el
acreedor recibía la cosa en pago, sus relaciones con el deudor debían ser
juzgadas por las reglas de la compraventa (art. 781Código Civil derogado).
El Código Civil y Comercial unificado prevé una norma más genérica.
Establece en su art. 943 que la dación en pago se rige por las disposiciones
aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad. Estimamos que ello
podría vincularse a lo que antes disponía el derogado Código Civil en su arts.
780 y 781. Ya nos referimos al segundo artículo. En el primero, por su parte,
se disponía que si la cosa recibida por el acreedor fuese un crédito a favor del
deudor, la dación efectuada se debía juzgar por las reglas de la cesión de
créditos. El enunciado de ambas normas del Código Civil derogado nos facilita
la lectura del art. 943 del CCyCN.
4.1. Dación en pago y novación
Ampliar el concepto de dación en pago es relevante para no confundir dicha
figura con la compraventa. La dación en pago puede compararse con la
novación, pero mientras en esta última se reemplaza una obligación por otra,
en la dación en pago sólo se sustituye el objeto de pago. Cuando una cosa se
entrega en pago de lo que se debe, ello constituye una convención liberatoria
de caracteres propios, que no puede ser identificada ni con el pago
propiamente dicho ni con la novación. Por ello mismo, se entendió que no cabe
llamar dación en pago a la situación en la cual se pretende cumplir con una
obligación en dinero, pero sin alterar la esencia de la prestación a la que se
encontraba obligado el deudor.
VI. LA VARIEDAD DE REGULACIONES PARA LOS CONTRATOS DE
COMPRAVENTA
1. Compraventa local e internacional
La unificación de la compraventa civil y la comercial generada por el nuevo
Código Civil y Comercial podría inducirnos al error de creer que en nuestro
Derecho existe, ahora, una única regulación para la compraventa. Ello no sería
correcto. En el régimen anterior de los Códigos Civil y Comercial la regulación
no era doble, sino triple. En efecto, como ha sabido indicar la doctrina, la
regulación de la compraventa presentaba tres frentes (Etcheverry, R.): el civil,
el comercial y el internacional (Convención sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías).
En punto a la compraventa internacional puede consultarse el Volumen
Derecho Internacional Privado en esta misma obra.
2. El contrato de compraventa en leyes especiales
Existen en nuestro Derecho numerosas leyes especiales que contienen
normas relativas al contrato de compraventa y que han sido "...elaboradas en
función de las características particulares de la cosa y/o cosas objeto del
contrato y/o de las personas que intervienen en la celebración del mismo"
(Rouillon, A. —director— y Alonso, D. —coordinador—). Tal el caso, por
ejemplo, del decreto ley 6582/1958 (t.o. por decreto 1114/1997), con las
modificaciones posteriores introducidas por las leyes 25.232, 25.345 y 25.677
que establece el régimen jurídico del automotor; la ley 11.867 sobre
"transmisión de establecimientos comerciales e industriales" (o más conocida
como "transferencia de fondo de comercio"); la ley 22.939 (con la reforma de
la ley 26.478) referente a ganadería y, en especial, al régimen de marcas y
señales, certificados y guías; la ley 24.240 de "defensa del consumidor", etc..
¿Qué significan estos regímenes especiales? Con acierto se ha observado que
todas estas leyes especiales relativas a supuestos particulares de contratos de
compraventa no configuran ramas específicas del Derecho, simplemente se
14
trata de tener presente que "...la regulación de la compra-venta no se agota
con las normas contenidas en la legislación de fondo (...) sino que deberá
evaluarse, según el tipo de cosa objeto del contrato y/o de las personas que
en él intervengan, la existencia o no de un régimen legal específico
complementario de la normativa general" (Rouillon, A. —director— y Alonso,
D. —coordinador—). En tales hipótesis se aplicarán esos regímenes legales
especiales y, luego, las normas del contrato de compraventa en lo que resulten
pertinentes tal como lo dispone el art. 963 del CCyCN.
§ II. ELEMENTOS COMUNES DE LA COMPRAVENTA
Tradicionalmente se han distinguido los elementos comunes a todos los
contratos y los elementos o requisitos propios, específicos o esenciales de la
compraventa. La capacidad y el consentimiento integran el primer grupo, en
tanto que la cosa y el precio conforman el segundo. Tan relevante es la
mención de esos elementos que el contrato no debe ser juzgado como de
compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si falta algún requisito
esencial (art. 1127). Cabe observar que también se ha incluido al
consentimiento entre el segundo grupo de elementos. Así, se ha dicho sobre
el particular que "...cuando se encuentren reunidos los elementos esenciales
del contrato de compraventa —consentimiento, cosa y precio—, sea cual fuera
la calificación que las partes hayan hecho —nomen iuris—, debe otorgarse a
tales compromisos el valor de un verdadero contrato, que permite requerir su
cumplimiento definitivo, obviando un paso intermedio, cuál sería la necesidad
del otorgamiento del boleto definitivo". Esto significa que se debe ponderar la
concurrencia de los elementos constitutivos de la compraventa, la
determinación de la verdadera intención de las partes, sus actitudes anteriores
o posteriores y establecer así la eficacia de lo acordado; vale decir, será
menester indagar la verdadera esencia del contrato.
I. CAPACIDAD. REMISIÓN
El Código Civil derogado contenía una sección especial al respecto. Se trataba
del Capítulo 3: De los que pueden comprar y vender con un contenido de seis
artículos. Se preveía una regla general, por la cual, toda persona capaz de
disponer de sus bienes podía vender y toda persona capaz de obligarse podría
comprar (art. 1357 del Código Civil derogado). Luego, a modo de excepciones,
establecía los casos de quienes carecían de dicha capacidad. Mencionaba, por
ejemplo, a los cónyuges (art. 1358); a los tutores, curadores y padres (art.
1359); a los menores emancipados (art. 1360); etc. Se criticó la norma del art.
1357 en el entendimiento de que no aportaba nada relevante ya que bastaba
con aplicar las reglas generales sobre capacidad y sólo enumerar las
incapacidades, como lo hacía el Código derogado en las normas de los arts.
1358 y ss. En materia mercantil, por su parte, no existían normas al respecto
en el Código de Comercio por lo que resultaban aplicables las reglas civiles.
El nuevo Código Civil y Comercial si bien no contiene una sección específica
como la antes mencionada del ordenamiento derogado, presenta normas
similares que se encuentran a lo largo del texto del nuevo ordenamiento, por
ejemplo, las previsiones de los arts. 29 y 30 referentes al emancipado y al
menor de edad con título profesional habilitante, respectivamente; del art. 372
que al aludir a las obligaciones y deberes del representante menciona la
prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos
los bienes de su representado (inc. e); del art. 456 referente a los actos que
requieren asentimiento conyugal; del art. 689 que establece que los
progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad salvo las donaciones sin cargo del art. 1549; del art. 1238 que
al mencionar el derecho de uso y goce del bien objeto del leasing, prevé que
el tomador puede usar y gozar de dicho bien pero no venderlo, gravarlo ni
disponer de él; del art. 1341 que prohíbe al consignatario comprar o vender
para sí las cosas comprendidas en la consignación; etc.
15
1. Capacidad de derecho y de ejercicio
Conforme la norma del art. 22 CCyCN, toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados. En tanto que, en lo atinente a la capacidad de ejercicio, el art.
23 establece que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en el Código y en
una sentencia judicial.
La norma siguiente prevé que son personas incapaces de ejercicio: la persona
por nacer; la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
con el alcance dispuesto en el Código y la persona declarada incapaz por
sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión (art. 24).
2. Capacidad restringida y compraventa
El juez puede restringir, a pedido de legitimados al efecto, la capacidad para
determinados actos de la persona que padece una adicción o una alteración
mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona
o a sus bienes. En tal caso, el juez debe designar el o los apoyos necesarios
que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en
función de las necesidades y circunstancias de la persona (art. 32).
¿Qué sucede, entonces, con la capacidad para celebrar un contrato de
compraventa?
2.1. Alcances de la sentencia que dispone la restricción de la capacidad
La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación
de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una
o más personas de apoyo y señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación (art. 38 CCyCN). En
consecuencia, la respuesta al interrogante anterior quedará sujeta al alcance
que el juez decida aplicarle a la restricción en cuestión.
3. La aptitud de las personas jurídicas
En tanto que, respecto a las personas jurídicas, el Código Civil y Comercial
califica como tales a "...todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación" (art. 141).
4. Régimen de incapacidad e inhabilidad
El nuevo Código unificado prevé un régimen general de incapacidad e
inhabilidad para contratar en los arts. 1000 a 1002. No pueden contratar, en
interés propio o ajeno, los que están impedidos para hacerlo conforme a
disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona
(art. 1001). No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos,
respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos
en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores,
respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los
albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo (art. 1002).
El nuevo Código Civil y Comercial no hace mención a la duración de estas
inhabilidades especiales. La inexistencia de plazo de duración será susceptible
de dos posibles interpretaciones, la primera, que tal limitación no se extingue
por el mero paso del tiempo y la segunda, que el solo hecho de no fijar un plazo
no implica una inhabilidad indefinida y, por ende, se podría interpretar que se
deberá fijar, jurisprudencialmente, un plazo razonable de acuerdo a las
circunstancias del caso (Sambrizzi, E.).
16
Especial atención merece el caso de los cónyuges. En efecto, mientras que en
el Código Civil derogado se establecía que "el contrato de venta no puede tener
lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación de bienes entre los
cónyuges" (art. 1358), el régimen ha cambiado en ese punto ya que ahora no
existe una prohibición expresa en tal sentido en el Código Civil y Comercial con
la generalidad que el sistema anterior establecía. En el inc. d) del art. 1002 se
mantiene la prohibición de contratación a los cónyuges que se encuentran,
patrimonialmente, bajo el régimen de comunidad, sin embargo, a contrario
sensu si los cónyuges hubieren celebrado pactos prenupciales (o modificado
el régimen luego de celebrado el matrimonio) disponiendo la separación de
bienes, la limitación del art. 1002 no les sería aplicable. Ello sin perjuicio, claro,
de los actos para los cuales los cónyuges, cualquiera sea el régimen al que se
encuentren sujetos, requieren del asentimiento para la validez del acto.
5. Remisión
Remitimos al lector al volumen Contratos: Parte General de esta obra a fin de
profundizar en el análisis de la problemática de la capacidad para contratar.
II. CONSENTIMIENTO. REMISIÓN
Con precisión se ha observado que en el consentimiento "...no corresponde
incluir, contrariamente a lo que suele hacer la doctrina, a la capacidad, ya que
ésta constituye, definitivamente, un requisito distinto del consentimiento. En
efecto, obsérvese que el contrato celebrado por un menor adulto fuera de los
supuestos en que la ley le concede capacidad, no mediando dolo, error o
violencia, no es inválido en razón de un vicio del consentimiento, ya que él tiene
discernimiento desde los catorce años (art. 927, Cód. Civ.), sino que lo es por
su falta de 'capacidad negocial de hecho'. Igualmente, un contrato celebrado
en infracción a alguna de las 'prohibiciones para contratar', tal las del art. 1361,
Cód. Civ., no es inválido por falta de consentimiento, sino por carencia de
capacidad jurídica. Ello es demostrativo de que la capacidad es un plus que la
ley exige para la validez del contrato, además del consentimiento" (Gianfelici,
M.).
1. Principio de la libertad de contratación
Teniendo en cuenta que el contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957), la
compraventa requiere de ese acuerdo de voluntades libremente declarado ya
que ellas son libres, por regla, para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral
y las buenas costumbres (art. 958). Así, el nuevo Código Civil y Comercial
consagra explícitamente el principio de la libertad de contratar, conforme surge
de las normas antes indicadas, por lo tanto, toda persona es libre de contratar
o de no contratar, y por consiguiente, también es libre de elegir con quién
contratar.
Aquellas disposiciones deben ser complementadas con la norma del art. 990
que establece la libertad de negociación, en virtud de la cual, las partes son
libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato y para
abandonarlas en cualquier momento. Por ende, el principio general es que
nadie puede ser obligado a comprar o vender.
2. La problemática interpretativa en torno a la supuesta "necesidad
jurídica de vender"
El art. 1128 establece que nadie está obligado a vender, excepto que se
encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo. Su antecesora, la
norma del art. 1324 del Código Civil derogado, preveía un enunciado similar
pero incluía un detalle, cuestionable por cierto, de los casos en los que se
configuraba esa supuesta necesidad jurídica de vender. Ciertamente que no
podemos dejar de mencionar tales hipótesis a fin de comprender el sentido del
actual art. 1128. La norma del derogado art. 1324 mencionaba: la expropiación;
el acuerdo o testamento con la voluntad de vender; la división de condominio;
el remate judicial y la obligación de venta, al administrador de bienes ajenos.
Veamos cada uno de estos supuestos.
17
2.1. Expropiación
En el inc. 1 aludía al supuesto del derecho en el comprador de comprar la cosa
por expropiación, por causa de utilidad pública. Lo cierto es que tal hipótesis
no es el mejor ejemplo de venta forzosa, sencillamente porque no existe
contrato alguno. Hay expropiación, no venta, por lo tanto no es un ejemplo
correcto de la hipótesis de venta obligada por necesidad jurídica.
2.2. Acuerdo o testamento con la obligación de vender
En el inc. 2 se mencionaba el supuesto en el que, por convención o por
testamento, se imponía al propietario la obligación de vender una cosa a
persona determinada. Aquí hay dos hipótesis distintas pero que tampoco
calificaban, estrictamente, en el enunciado del derogado art. 1324 referido al
obligado a vender. El primer supuesto, aludiría al pacto por el cual el vendedor
se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida contra restitución del precio
(retroventa) o al pacto por el cual es el comprador quien se reserva el derecho
a devolver la cosa comprada junto con el precio (reventa). En ninguno de estos
casos hay venta forzosa, ya que los respectivos pactos (de retroventa o
reventa) fueron objeto de acuerdo válido por las partes. En el segundo
supuesto se trataría la hipótesis del testamento que impone, al heredero o
legatario, un cargo. Aquí tampoco hay, estrictamente, obligación de vender ya
que el dueño, al aceptar la herencia o legado, brindó el consentimiento al
compromiso de vender.
2.3. División de condominio
El inc. 3 disponía el supuesto en el que la cosa fuese indivisible y perteneciese
a varios individuos y algunos de ellos exigiesen el remate. Tal vez esta podría
ser la hipótesis que mejor se adecua al enunciado del derogado art. 1324 y del
actual art. 1128 del nuevo Código Civil y Comercial, sin embargo, ello en
realidad es cuestionable ya que si el condominio es sin indivisión, todo
condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa (art. 1997)
y aplica las reglas de la división de herencia (art. 1996). En el caso del
condominio con indivisión forzosa temporaria, siempre que concurran
circunstancias graves, el juez puede autorizar la partición antes del tiempo
previsto, haya sido la indivisión convenida u ordenada judicialmente (art. 2002).
De modo tal que, en rigor, tampoco esta es una hipótesis que encuadre en la
venta forzosa ya que se trata de la liquidación del condominio. Como se ha
sabido observar, "...tampoco aquí se configura un caso de venta forzosa, pues
cada condómino podrá vender su parte o conservarla comprando la porción de
quien exigiese el remate. Lo forzoso no es la venta sino la liquidación del
condominio" (Junyent Bas, F. - Meza, M.).
2.4. Remate judicial
El inc. 4 del derogado art. 1324 refería a los supuestos en los cuales la cosa
fuera objeto de remate en virtud de ejecución judicial. Independientemente de
las distintas teorías que se han elaborado a fin de explicar la naturaleza de este
acto, no cabe duda de que no existe compraventa. El propietario no vende, por
ende, no puede calificarse al remate judicial como un supuesto de venta
forzosa.
2.5. Obligación del administrador de bienes ajenos
El último inciso del art. 1324 del Código Civil derogado establecía el supuesto
en el que la ley impone al administrador de bienes ajenos la obligación de
realizar todo o parte de las cosas que estén bajo su administración (inc. 5). Tal
vez esta sea la hipótesis que más se ajusta al supuesto general enunciado en
el actual art. 1128 del Código Civil y Comercial si tenemos en cuenta, por
ejemplo, lo previsto por el art. 122, referido a los derechos reales sobre bienes
del tutelado y que establece que el juez puede autorizar la transmisión,
constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del tutelado
sólo si media conveniencia evidente, venta que debe efectuarse en subasta
pública (art. 123), salvo que se trate de muebles de escaso valor, o si a juicio
del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se
ofrece es superior al de la tasación (art. 123). De igual manera, se ha
observado que es el supuesto del síndico, que debe vender los bienes de la
quiebra en la que fue designado. Aquí sí se da una venta forzosa, pues la ley
18
no deja margen alguno al administrador: debe vender los bienes (Junyent Bas,
F. - Meza, M.).
Así entonces, el nuevo Código unificado simplificó los supuestos de venta
forzosa que establecía el Código Civil derogado a una sola y única hipótesis:
cuando existe necesidad jurídica de hacerlo y, desde luego, tal necesidad
jurídica sólo puede originarse en una obliga-ción legal.
III. FORMA Y PRUEBA
De acuerdo a los fundamentos del nuevo Código unificado, en cuanto a la
forma impuesta, se clasifican las mismas distinguiendo entre formas absolutas,
relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre
formas ad solemnitatem y ad probationem, que resultaba insuficiente, sobre
todo a la vista de diversos negocios con forma exigida legalmente cuya no
observancia no hace a la validez sino sólo a la producción de sus efectos
propios. La nueva clasificación quedó plasmada en el art. 969 del CCyCN.
1. Contrato no formal
El contrato de compraventa es no formal ya que no es un contrato para el cual
la ley exige una forma para su validez con la consecuencia de resultar nulo si
la solemnidad no es cumplida (art. 969).
1.1. Formalidad sin sanción de nulidad
Cuando la forma requerida tiene que ver con la producción de sus efectos
propios, sin sanción de nulidad, los contratos no quedan concluidos como tales
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos
en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad (art.
969). El contrato que debe cumplir con cierta formalidad, pero sin sanción de
nulidad, es un precontrato o contrato preliminar en cuanto promesa de celebrar
un contrato definitivo en los términos del art. 995.
No se debe confundir este supuesto con las formalidades propias de la
transferencia de derechos reales sobre inmuebles. Sabido es que la escritura
pública es necesaria para la adquisición, modificación o extinción de derechos
reales sobre inmuebles (art. 1017, inc. a) y, en consecuencia, se podría afirmar
que mientras no se cumpla con dicha forma, el instrumento privado (boleto de
compraventa) de transferencia de dominio de un inmueble no queda concluido
como tal y sólo valdrá como acuerdo en el que las partes se obligan a otorgar
la escritura pública. Sin embargo, no compartimos tal apreciación. El boleto de
compraventa es un contrato definitivo y la escritura no es un recaudo formal de
la compraventa en sí misma, sino de la transferencia del dominio. La escritura
pública es el título en cuanto formalidad establecida por la ley, que tiene por fin
transmitir o constituir derechos reales sobre un inmueble (art. 1892) y si
estuviera pendiente el otorgamiento de dicho instrumento, ello constituirá una
obligación de hacer (art. 1018), pero el instrumento privado en cuestión es un
contrato de compraventa y no una promesa de celebrarlo. En todo caso, será
un contrato de compraventa que incluirá la obligación de otorgar la escritura
respectiva, tal como lo dispone el art. 1018 del Código Civil y Comercial.
Más adelante, al analizar el boleto de compraventa, nos detendremos con
mayores detalles sobre el particular.
2. Prueba y testigos. El régimen de los Códigos derogados
El Código Civil derogado establecía en su art. 1193 que "...los contratos que
tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por
escrito y no pueden ser probados por testigos". El monto al que refería no era
la moneda de curso legal al momento de entrada en vigencia del nuevo
ordenamiento unificado y su cifra había quedado absolutamente
desactualizada y reducida a un valor insignificante, no por ello, la norma había
perdido vigencia, por el contrario, era un principio al que se recurría
habitualmente para bloquear el análisis y valoración judicial de la prueba
testimonial de un contrato. Se trataba de la regla general en la materia: los
contratos no se debían probar por testigos, cualquiera sea su monto.
19
Al respecto se sostuvo, por ejemplo, que "...es como si el legislador hubiera
querido ejemplificar con los testigos, para aludir a medios probatorios de
escaso poder convictivo; tales igualmente, las presunciones y el juramento;
agregando a la par que hoy día resulta irrelevante la valoración pecuniaria del
objeto del contrato que prevé la norma, ello así debido a que la misma 'alude
a otros 'pesos', que no son los de ahora', siendo el espíritu del cuerpo legal
aludir a una cantidad mínima o de escasa relevancia, para hacer imperar la
exigencia formal para la prueba". Así entonces, lo que nació como una
excepción (la limitación de la prueba testimonial a contratos de cierta cuantía)
devino en regla o principio general al resultar intrascendente el monto como
consecuencia de la pérdida de valor y los diferentes cambios del signo
monetario en nuestro país.
Al decir de la jurisprudencia, esta norma exigía de manera absoluta, salvo las
excepciones que a continuación se expondrán, la prueba escrita del contrato.
El testimonio será admisible cuando exista: a) un principio de prueba por
escrito; b) principio de ejecución del contrato. Es decir, se exceptuaba a la regla
anterior cuando se presentaban las hipótesis del art. 1191 del Código Civil
derogado, de modo tal que los testigos eran útiles, cualquiera sea el monto del
contrato, sólo si había principio de prueba por escrito o si una de las partes
había recibido alguna prestación y se negaba a cumplir el contrato.
Así entonces, los principios de ejecución y de prueba por escrito lo que hacían
era dotar de eficiencia jurídica al medio de prueba testimonial, para ser
valorada como tal, independientemente de la fuerza de convicción que
pudieran despertar en el juzgador. Avalaban la introducción procesal del
testimonio que podía ser tenido en cuenta para analizar la existencia (o no) del
contrato.
Dicho en otras palabras, sin principio de ejecución o sin principio de prueba por
escrito, la prueba testimonial resultaba inadmisible para probar el contrato,
quedaba al margen de toda valoración que podía realizar el juez. Tal como ha
observado al respecto la jurisprudencia "...siendo que el contrato cuya
existencia ha invocado la actora apelante, no fue instrumentado por escrito,
esto es sin que se haya aportado al proceso un documento extendido por
ambos contratantes con la firma de ellos o de sus representantes legales o
convencionales, el tenor de los agravios ha circunscripto el debate a determinar
si debe tenerse por probada la indicada convención, en los términos
contemplados por los arts. 1191 y 1192 del Código Civil, por medio de las
pruebas arrimadas al proceso, en particular con la testimonial e informativa
producidas, en virtud de la eventual existencia de un principio de prueba por
escrito o por haber mediado el cumplimiento parcial de la prestación a cargo
de quien invoca la existencia del convenio, que habría sido recibida por quien
la niega".
¿Cómo se presenta el tema en el nuevo Código Civil y Comercial?
2.1. El régimen del nuevo Código unificado
El art. 1019 del nuevo Código Civil y Comercial dice que "...los contratos
pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen
las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio
especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos". Esta es una norma que presenta dos partes bien
definidas y, en cierto modo, contradictorias.
2.1.1. Primera parte: la apertura probatoria
La primera parte del art. 1019 del nuevo Código Civil y Comercial es una
novedad relevante y destacable porque sienta un principio, a primera vista,
distinto al referido anteriormente basado en las normas derogadas. Coloca el
acento en la amplitud de los medios de prueba de los contratos, como regla
general, y recurre como soporte a la sana crítica judicial. Es un criterio mucho
más amplio, flexible y dinámico, mejor adaptado a los cambios y evoluciones
propias de la contratación.
20
Los contratos pueden ser probados por cualquier medio y la aptitud probatoria
ya no está dada en función de una calificación previa sino por su capacidad e
idoneidad para formar la razonada convicción del juez en base a la única
manera con que cuenta para hacerlo: siguiendo su sana crítica.
Esta regla es bienvenida ya que, en rigor, el eje debe estar dado no por la
presencia o exclusión de tal o cual medio de prueba, sino en la entidad de la
prueba con la que se pretende acreditar un determinado acto (en el caso, un
contrato) y en la posibilidad de su valoración libre por el juez. Evaluar el
desarrollo probatorio de un proceso desde un principio o regla que limita la
prueba testimonial de los contratos es la simplificación de una realidad
compleja. En el sistema de las pruebas legales se indica por anticipado el valor
o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, de modo tal que el juez
carece de libertad de apreciación y ante determinada prueba le deberá atribuir
el valor o eficacia que indica la ley.
En efecto, y como bien se ha observado respecto al régimen derogado, si bien
en el derecho moderno el sistema probatorio es el de la libre convicción —
según el cual el juez puede admitir todo género de pruebas y tener como
suficientes aquellas que, a su ciencia y conciencia, sean satisfactorias como
para tener por acreditados los hechos— y que las limitaciones para la
apreciación de la prueba tienen carácter excepcional, no puede desconocerse
que esas limitaciones son importantes, como por ejemplo, la restricción
analizada del art. 1193 del Código Civil derogado. Dicho sistema resta margen
de apreciación, análisis y síntesis al juez. Lo propio sucede cuando se limita,
como principio o regla general, la prueba testimonial en materia de contratos.
La primera parte de la norma del nuevo art. 1019 del Código unificado es
auspiciosa ya que implica reconocer valor a la sana crítica como proceso
racional llevado a cabo por el juzgador al momento de resolver sobre la
existencia de un contrato. El juez cuenta con libertad para apreciar el valor o
grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero, además, el sistema no
autoriza al juez a valorar arbitrariamente, sino que debe hacerlo mediante un
análisis razonado de las pruebas aportadas, siguiendo las reglas de la lógica,
de su experiencia, del buen sentido y entendimiento. Y como consecuencia de
esto, le exige que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales
concede o no eficacia probatoria a una prueba. La sana crítica es una
operación intelectual que realiza el juez y que tiene por cometido la correcta
apreciación del resultado de las pruebas rendidas. De modo tal que la primera
parte de la norma es una clara apertura intelectual. Un cambio de paradigma
respecto del esquema que había estructurado el Código Civil y el Código de
Comercio en sus arts. 1193 y 209, respectivamente.
2.1.2. Segunda parte: la restricción probatoria
La última parte de esta norma ("...Los contratos que sea de uso instrumentar
no pueden ser probados exclusivamente por testigos") nos deja algo perplejos.
Caben, al menos, dos lecturas.
De acuerdo a la primera, existirían errores de tipeo en razón del plural y
singular de contratos y de sea, respectivamente. Junto con ello, se generaría
una gran incógnita conceptual en torno a lo que se supone que es el carácter
instrumentar y la suposición de que se ha querido decir instrumental. Como
consecuencia, sería patente el desconcierto al intentar precisar a qué se refiere
la expresión de un contrato que sea de uso instrumental —en caso de ser tal
la traducción de la última parte de la norma— dado que es algo complicado
visualizar un supuesto en el cual el contrato no asuma ese carácter.
La segunda lectura parte desde un enfoque distinto. Cabe la posibilidad de otra
interpretación en un esfuerzo por encontrarle sentido y asumiendo que no hubo
errores de tipeo. En efecto, se podría considerar que lo que se ha querido decir
es que los contratos, respecto de los cuales sea usual su instrumentación por
escrito, no podrán probarse exclusivamente por testigos. Es decir, no niega la
incorporación de la prueba testimonial, sino que la misma sea el único y
exclusivo medio probatorio empleado para acreditar los contratos que, de
acuerdo a los usos y costumbres, se instrumenten por escrito.
Consecuentemente, si de acuerdo a los usos se estila o acostumbra no
instrumentar tal o cual contrato, quedando como un mero acuerdo verbal, la
prueba testimonial será admisible en ese caso. Si esto último es lo que se ha
21
querido regular al aludir a "...los contratos que sea de uso instrumentar...", es
evidente que se podría haber redactado la norma de manera más directa, clara
y sencilla. Desde esta perspectiva, entonces, sería dable considerar que el
nuevo Código Civil y Comercial propone una ampliación o flexibilización de la
prueba testimonial de los contratos al aceptarla: (i) de modo exclusivo, cuando,
según los usos y costumbres, el contrato no se plasme por escrito y (ii) de
modo compartido con otros medios de prueba (sin exclusividad) cuando el
contrato se instrumente por escrito.
Sin embargo, tan pronto se analiza en profundidad se aprecia que tal
consecuencia es relativa ya que genera otros interrogantes y disquisiciones
que la contrarrestan. En efecto, surge una pregunta cuya respuesta será clave
en el futuro: ¿cuándo estaremos en presencia de un contrato que resulte de
uso instrumentar? Está claro que, a priori, a una gama amplia de contratos
cotidianos (v.gr. la compraventa de víveres en un mercado, el transporte en un
taxi, la locación de un servicio de animación para una fiesta infantil, etc.), sean
o no de escaso monto, es de uso no instrumentarlos por escrito. El problema
se presenta cuando nos alejamos de esa cotidianeidad y nos acercamos a
ámbitos concretos y específicos (v.gr. un contrato agrario) en los que pueden
(o no) ser de uso la instrumentación escrita, dependiendo ello de distintos
factores, muchos de los cuales tienen que ver con idiosincrasias y valores
culturales (el respeto a la palabra) propia del conocimiento de los contratantes,
ya que saliendo de ese ámbito particular de estima o afinidad personal, ese
mismo contrato verbal se fuerza a instrumentar por escrito.
En consecuencia, más allá de situaciones puntuales en los que el carácter de
usual de la forma verbal de un contrato es conocido o se encuentra fuera de
discusión, en verdad, la realidad evidencia que aquello que resulta de uso para
unos, no lo es para otros. Lo que es de uso en determinado lugar, no lo es en
otro. Lo que es de uso para determinadas personas, no lo es para otras. Lo
que es de uso en determinado momento, deja de serlo en otro. Lo que es de
uso conforme determinadas circunstancias de tiempo, lugar y personas, no lo
es, ante el cambio de dichas variables.
Existen ámbitos en los cuales un mismo contrato es y no es, a la vez, de uso
instrumentarlo, dependiendo entre quienes se celebre (o por el monto que se
celebre o dónde se celebre). Incluso, hay contratos que, según la envergadura
económica de los sujetos involucrados no se suelen instrumentar o viceversa.
Tal el caso, por ejemplo, de ciertos contratos de comercialización. Cuando se
alude a estos contratos (agencia, concesión, distribución, franquicia) no hay
que obviar a la enorme cantidad de PyMEs (muchas familiares) que cuentan
con agentes o distribuidores, que aun desempeñándose con absoluta
eficiencia por décadas, no tienen su relación instrumentada por escrito y ello
es así, no porque sea (o no) de uso (ya que esa misma empresa puede tener
parte de esos contratos —tal vez los más recientes— instrumentados y parte
sin instrumentar —probablemente las relaciones más antiguas—), sino,
simplemente, por la propia inercia de un sistema que para las partes funciona
de manera óptima y no se plantean siquiera su instrumentación ya que como
bien se ha observado, "...deberemos ponderar entonces los usos y costumbres
del lugar para poder determinar si a los fines probatorios la omisión de
instrumentación escrita del contrato puede ser suplida por testigos"
(Vallespinos, C. y Martini, L.).
¿Qué nos dice esto? Que la apertura de la primera parte de la norma del art.
1019 del nuevo Código Civil y Comercial resulta total y absolutamente reducida
por la segunda parte. Sobre todo, por la vaguedad y ambigüedad que rodea al
concepto allí contenido referido a que el contrato respecto del cual, según los
usos, no se lo instrumente por escrito, se admitirá la prueba testimonial
(incluso, de manera exclusiva). El problema está a la vista ya que, como hemos
señalado antes, se presentan múltiples situaciones, en la actividad civil y
comercial, que pueden resultar de uso, en determinado ámbito (de actividad,
geográfico, social, económico, etc.), su no instrumentación por escrito y todo
lo contrario, en otro ámbito o ante determinadas situaciones puntuales o
particularidades de las partes.
En resumen, lo usual en materia de contratos no es uniforme, no está
predeterminado, ni mucho menos, suele ser reconocido (explícita o
implícitamente) por las partes. Por lo tanto, asentar el principio de que el
contrato se podrá probar por testigos (sin requerir de otros medios probatorios
22
adicionales) cuando resulte de uso no instrumentarlo por escrito, equivale a
introducir un concepto indeterminado y difícil de precisar en situaciones
concretas; vale decir, es fuente de conflicto: ¿qué sucederá si las partes no
instrumentan el contrato por escrito y quieren probarlo, de manera exclusiva,
con testigos? Forzosamente trasladarán al proceso judicial una nueva
discusión: si la instrumentación verbal responde (o no) a los usos. El juez
tendrá que efectuar un proceso de análisis previo (fáctico, más que jurídico) a
fin de precisar o reconocer si es o no de uso el acuerdo verbal y la falta de
instrumentación por escrito.
¿No hubiera sido más eficiente y menos conflictivo reducir el art. 1019 del
Código Civil y Comercial a su primera parte? Es evidente que todo el avance
que ella ofrece se neutraliza con su segunda parte.
2.2. El art. 1020 del Código Civil y Comercial
El art. 1020 del nuevo ordenamiento dispone que "...los contratos en los cuales
la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por
otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba
de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba
instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba
instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante
o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del
contrato".
Estas hipótesis coinciden con lo regulado en los derogados arts. 1193 del
Código Civil y del art. 209 del Código de Comercio. La primera norma disponía
que "...los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil
pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". La
segunda, por su parte, preveía que "...la prueba de testigos, fuera de los casos
expresamente declarados en este Código, sólo es admisible en los contratos
cuyo valor no exceda de 200 pesos fuertes. Tratándose de asuntos de mayor
cuantía, la prueba testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba
por escrito. Se considera principio de prueba por escrito, cualquier documento
público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada
en la contestación o que tendría interés si viviera".
Esta norma ratifica la idea anterior cuando hace la aclaración (inclusive
testigos) porque, justamente, se parte de la idea de que los contratos, por regla,
no se prueban por testigos haciendo priorizar la segunda parte del art. 1019
del Código Civil y Comercial por sobre la primera.
3. Reflexiones finales en torno a los arts. 1019 y 1020
El nuevo Código Civil y Comercial era una buena ocasión para ajustar el
sistema probatorio en materia de contratos. Lo que nació (tanto en el Código
Civil como en el Código de Comercio) como una excepción para aquellos
contratos que alcanzaban cierta importancia económica (de ahí los valores
mencionados) se transformó en la regla general por la pérdida de valor de la
moneda y los cambios de signos monetarios. Así, la prohibición de la prueba
testimonial que se ideó para ciertos contratos (en cuanto al monto) terminó
imponiéndose para todos por efecto de la insignificancia a la que quedaron
reducidos dichos valores. La excepción devenida en regla se afianzó y se
instaló pacíficamente.
El punto es, como ya se ha dicho, su eficiencia y razonabilidad.
A nuestro criterio es un sistema que no logra sortear ni una, ni otra. No es
eficiente restringir la posibilidad de la valoración de un medio de prueba
independientemente de la convicción que el mismo, por medio del ejercicio de
la sana crítica, pudiera generar en el juzgador. Tampoco es razonable ya que
priva de un medio probatorio que puede ser eficaz a quienes encuentran
dificultades con otros medios (v.gr. el caso de las vinculaciones informales) y
que, por lo general, se trata de la parte más débil de la relación.
La primera parte del art. 1019 del Código Civil y Comercial es auspiciosa
porque abre el juego. Parecería querer poner las cosas de nuevo en su lugar,
sobre todo, cuando alude a la razonable convicción del juez a la que arribará
por medio del proceso intelectual (lógico-racional) de la sana crítica. La
23
segunda parte, con su enunciado algo críptico (convengamos que hubiera sido
más simple decir: los contratos que, según los usos y costumbres del medio,
no se instrumenten por escrito podrán probarse por testigos) nos coloca de
nuevo ante aquel esquema que creíamos superado con la primera parte de
esa misma norma. Como consecuencia, es evidente que la situación se
mantiene igual. Otras normas, nuevo esquema inicial de presunta libertad
probatoria y confianza en la sana crítica judicial, pero que luego culmina siendo
rebatido por el enunciado de la segunda parte del art. 1019 cuando establece
que los "contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos". Se dejó pasar la oportunidad superadora que
representaba el nuevo Código: en materia de prueba de los contratos nada ha
cambiado conceptualmente, desde el punto de vista de los efectos prácticos
de los nuevos enunciados legales.
§ III. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA
Los elementos esenciales del contrato de compraventa son de tal relevancia
que el art. 1127 del Código Civil y Comercial establece que el contrato no debe
ser juzgado como de compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si le falta
algún requisito esencial. El texto en cuestión ha recogido, casi literalmente, lo
que disponía el art. 1326 del Código Civil derogado.
Por lo tanto, habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a
transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero. Si
alguno de estos elementos faltase (v.gr. porque no se transmite el dominio de
la cosa sino sólo el uso u otro derecho, porque no se paga un precio como
contraprestación o porque se entrega otra cosa a cambio) no habrá
compraventa, aun cuando las partes lo hayan denominado y designado como
tal al contrato.
I. LA COSA VENDIDA
La cosa vendida es el objeto del contrato de compraventa y al analizarla se
deben ponderar las disposiciones generales sobre el objeto de los actos
jurídicos (arts. 279 - 280), y las normas que tratan el objeto de los contratos en
general (arts. 1003 a 1011).
El art. 279 del Código Civil y Comercial define negativamente al objeto de los
actos jurídicos. Determina que no debe ser un hecho imposible, prohibido por
la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público, lesivo
de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser objeto
de los actos jurídicos un bien que por un motivo especial se haya prohibido que
lo sea. Esta norma reitera, con otras palabras, el concepto que ofrecía el
derogado art. 953 del Código Civil.
Por otra parte, al regular la materia contractual, el Código Civil y Comercial
declara aplicables al objeto de los contratos las normas sobre el objeto de los
actos jurídicos, lo cual no agrega nada nuevo ni relevante ya que, aunque
ninguna norma lo estipulara expresamente, es evidente que tal es la solución
correcta e indiscutible dado que el contrato no es sino una especie del género
acto jurídico. Prescribe, además, algunas directrices específicas que debe
reunir el objeto de los contratos: debe ser lícito, posible, determinado o
determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés
de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial (art. 1003). En las normas
siguientes el nuevo ordenamiento autoriza que el objeto de los contratos sea:
bienes existentes o futuros (art. 1007); bienes ajenos (arts. 1008); bienes
litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares (art. 1009); la herencia
futura, en excepcionalísimos casos (arts. 1010); o derechos sobre el cuerpo
humano en supuestos especiales y particulares, aplicándose los arts. 17 y 56
(art. 1004).
A fin de profundizar estos conceptos, veremos seguidamente, algunos detalles
al respecto.
1. Bienes y cosas. Materialidad
Hay que tener en cuenta que los bienes materiales, susceptibles de valor
económico, se llaman cosas (art. 16). El objeto del contrato de compraventa es
una cosa en el sentido estricto, tal como lo indica la norma del art. 16 del nuevo
24
Código Civil y Comercial. El requisito de que la cosa sea susceptible de
valoración económica ha sido receptado en el art. 1003 del nuevo Código
unificado cuando, al establecer las características de los objetos de los
contratos, dispone que además de que debe ser lícito, posible, determinado o
determinable y corresponder a un interés de las partes, debe ser susceptible
de valoración económica.
1.1. Bienes inmateriales
La regla es clara: objeto del contrato de compraventa debe ser una cosa en
cuanto bien material susceptible de valoración económica. Los bienes
inmateriales, en cambio, en cuanto derechos individuales (art. 15) son objeto
de los contratos de cesión.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que de acuerdo a la última parte
del art. 16, las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía
y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
Se zanjó, así, una disquisición de vieja data al respecto. La inmaterialidad de
la energía y de las fuerzas naturales a servicio o provecho del hombre son
asimiladas a cosas, en punto a la posibilidad de ser objeto de contratos de
compraventa.
Una problemática similar se ha planteado en el caso del software
1.2. La problemática en torno a la comercialización de software
La transmisión de programas informáticos genera dudas en punto a determinar
la naturaleza del contrato. Ya hemos efectuado una referencia a este punto. El
problema comienza con un dato fundamental: la inmaterialidad del software.
Prevalece la idea de que el programa tiene naturaleza de bien inmaterial ya
que son las funciones del software y no su soporte material el objeto inmediato
del contrato. El software, en tanto bien inmaterial, es insusceptible de ajustarse
plenamente a las figuras jurídicas previstas para las cosas, en cuanto bienes
materiales o corpóreos, aunque, a criterio de lo resuelto en la jurisprudencia,
es posible aplicar las normas existentes para éstas en la medida en que
regulen situaciones similares que admitan dicha extensión.
En cuanto al negocio jurídico, más allá de hipótesis puntuales fácilmente
distinguibles (v.gr. licencia de uso, locación de servicio de mantenimiento, etc.)
hay situaciones en los que las prestaciones a cargo del proveedor no resultan
tan definidas y, por ende, es complicado calificar el negocio como compraventa
o locación. Al respecto, se ha puesto el acento en la característica del software,
respecto a si el mismo es estándar, si ha sido diseñado y elaborado a medida
o si, tratándose de programa estándar ha sido modificado o adaptado a
necesidades puntuales o específicas.
La jurisprudencia ha juzgado, al respecto, que si la operación tuvo por objeto
un software a medida, el contrato se adecua a la locación de obra, en tanto el
proveedor se obliga a entregar un programa específicamente definido y
elaborado de conformidad con los requerimientos del usuario y la entrega no
sólo consiste en la tradición de la cosa, sino que incluirá la instalación,
conexión y puesta en marcha. Por el contrario, también se ha resuelto que la
adquisición de un software en versión estándar se traduce como una
compraventa.
2. Cosas que pueden venderse
Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos (art.
1129). Desde luego, debe tratarse de cosas dentro del comercio. Se
encuentran fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente
prohibida por la ley o por actos jurídicos, en cuanto el Código Civil y Comercial
permita tales prohibiciones (art. 234). La regla es que todas las cosas pueden
venderse y la excepción, que no se podrán vender cuando la ley o un acto
jurídico (v.gr. contrato o testamento) así lo dispusiere y en tanto, el
ordenamiento lo permita.
25
2.1. Los bienes fuera del comercio
Como se ha visto, la prohibición de venta puede ser legal ya que los bienes
pueden estar fuera del comercio porque su transmisión se encuentra
expresamente prohibida por la ley (art. 234), tal el caso, por ejemplo, de lo que
sucede con los bienes públicos del Estado que son inenajenables (art. 237); lo
propio, con el cuerpo humano, ya que los derechos sobre el cuerpo humano o
sus partes no tienen valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que
se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales
(art. 17). Sin embargo, con precisión se ha observado que "...la intervención
quirúrgica convenida con un profesional de la medicina importa la contratación
de servicios profesionales en donde el consentimiento prestado para trabajar
sobre el cuerpo de otro es la única posibilidad de cumplimiento. La colocación
de implantes, piercing, tatuajes, constituyen la prueba más fehaciente de la
posibilidad —lícita— de disponer de determinadas acciones sobre el cuerpo y
de celebrar determinados contratos. Todos estos actos, en la medida que la
ley exige que sean consentidos por su titular, es porque reconoce en éste la
potestad de disposición" (Benavente, M.).
Además, se encuentran prohibidos, conforme al art. 56, los actos de
disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de
su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres,
excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona,
y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico.
La prohibición también puede surgir de un acto jurídico. En efecto, los bienes
pueden estar fuera del comercio debido a una expresa prohibición de
transmisión formulada por medio de actos jurídicos, en cuanto el Código así lo
permita. Un ejemplo de ello sucede cuando los condóminos han acordado no
partir el bien por un plazo determinado que no puede exceder los diez años
(art. 2000); en ese caso, no podrá venderse el bien hasta que se cumpla el
plazo pactado, excepto que existiesen causas graves a criterio del juez que
podrá autorizar la venta y siempre que haya pedido de parte (art. 2002).
Esta última hipótesis merece una aclaración. A tenor de la enunciación legal
(art. 234) se podría prohibir la enajenación por actos jurídicos (vía
convencional) siempre y cuando el Código permita tales prohibiciones. En
realidad la validez de ese acto jurídico no se encuentra ligada a que el nuevo
Código expresamente permita y avale la prohibición (como sucede, en la
hipótesis anterior del condominio, art. 2000). Basta que el Código Civil y
Comercial no lo prohíba de manera expresa. Para que la restricción por medio
de un acto jurídico resulte válida no es menester que el ordenamiento
explícitamente lo avale o autorice sino que es suficiente con la inexistencia de
una prohibición concreta y específica al respecto. Esta lectura surge
claramente de la vinculación del art. 234 con el art. 1004. Esta última norma,
que refiere a los objetos prohibidos en los contratos, establece que no pueden
serlo "...los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean"; vale
decir, se trata de una prohibición expresa y específica, lo cual es lógico si se
tiene en cuenta que la prohibición no es más que la excepción a la regla de
que todas las cosas pueden ser objeto de los contratos ("Pueden venderse
todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos" —art. 1129—).
2.2. Cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares
Conforme al art. 1009 pueden ser objeto de los contratos los bienes litigiosos,
gravados, o sujetos a medidas cautelares, sin perjuicio de los derechos de
terceros.
3. Objeto del contrato de compraventa
Conforme al art. 1003 se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la
Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero del Código Civil y Comercial.
De modo tal que el objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable,
susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes,
aun cuando éste no sea patrimonial. La remisión que efectúa el art. 1003 lo es
al art. 279 que establece que el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho
imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres,
al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
26
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que
lo sea.
En líneas con aquellas normas generales, el art. 1004 refiere a los objetos
prohibidos en los contratos y allí se establece que no pueden ser objeto de los
contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son
contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o
lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se
prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo
humano se aplican los arts. 17 y 56 a los que ya nos hemos referido
anteriormente.
4. Cosas determinadas o determinables
La regla es que la cosa objeto del contrato de compraventa debe estar
determinada o ser determinable. La cosa es cierta cuando se encuentra
determinada en su especie o género, según el caso, y en su cantidad (art.
1005). Este recaudo se vincula con lo cierto o incierto del objeto. Debe ser
conocido o determinado al momento de la celebración del contrato, aunque
puede existir cierta indeterminación temporal que deberá despejarse al tiempo
del cumplimiento. Tampoco es posible una falta absoluta de certeza.
4.1. Cosas determinadas por su especie y cantidad
Si la obligación recae sobre cosas determinadas sólo por su especie y
cantidad, se consideran según la norma del art. 762, como obligaciones de
género y las mismas deben ser individualizadas. La elección corresponde al
deudor, en el caso, el vendedor. Excepto que lo contrario resulte de lo
acordado por las partes y la elección, en ese supuesto, debe recaer sobre cosa
de calidad media. Ahora bien, para que una cosa resulte cierta podría no bastar
con la identificación en base a los criterios tradicionales de especie, peso,
calidad y cantidad, sino que podría requerir cierta individualización en función
de otros parámetros o indicadores, tales como la marca comercial y/o las
especificaciones, prestaciones o características técnicas (v.gr. en el caso de
artefactos informáticos, como un smartphone o una notebook e incluso en el
supuesto de elementos electrónicos —electrodomésticos— más o menos
básicos o complejos).
Si no cumple con aquellos recaudos la cosa será incierta y sólo podrá ser
objeto del contrato en tanto y en cuanto se establezcan criterios suficientes
para su determinación (art. 1005). Vale decir, la cosa podría ser incierta, pero
resultar determinable ya que el deudor de una obligación de género no puede
desobligarse por pérdida o deterioro, pues él no debe precisamente esa cosa,
sino que está obligado por cosas del mismo género.
4.2. Criterios suficientes para individualizar la cosa
La norma del art. 1005, en su parte final, establece que "...es determinable
cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización". Esa
determinación forma parte de las obligaciones asumidas por las partes. En tal
sentido se ha sostenido que "...de otro modo resultaría huérfano de toda
explicación el hecho de que las partes hubieran procedido a pactar
definitivamente los restantes aspectos del contrato —como que parcialmente
lo hayan ejecutado— si al propio tiempo no le hubieran otorgado carácter
obligatorio a las implícitas diligencias que habrían de llevarse a cabo en el
futuro para 'definir' aquello que estaba en sus manos hacerlo, obrando una
conducta leal y de buena fe enderezada a ilustrar sobre las 'necesidades' de la
empresa (...). Alcanzado este objetivo la cosa sólo 'determinable' se tornaba
fácilmente 'determinada'. No ha de confundirse, finalmente, determinación del
objeto con existencia actual del mismo. No falta esa determinación por más
que no exista todavía la prestación debida...".
Se supone, también, que se trata de criterios objetivos y respecto de los cuales
no existe margen para la apreciación subjetiva de las partes. Tales criterios
suficientes no serían sino indicaciones concretas que las partes se formularon
respecto de la forma de determinar la cosa objeto del contrato (v.gr. el objeto
es una cámara fotográfica, lo cual hoy en día, la variedad y diversidad
tecnológica hacen que se trate de una cosa claramente incierta; no obstante,
entre los criterios para su individualización, se podría indicar que será una
cámara digital con tal o cual resolución en cantidad de megapíxeles, que
27
cuente con la posibilidad de efectuar grabaciones en alta definición, el alcance
del zoom óptico y digital, el tamaño de pantalla, su conectividad, etc.).
5. Cosa cierta que ha dejado de existir
El art. 1130 establece que "...si la venta es de una cosa cierta que ha dejado
de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto
alguno". La redacción es similar a la que disponía el art. 1328 del derogado
Código Civil.
¿Qué significa que el contrato no produzca efecto alguno? Es un problema de
ineficacia y conforme la norma del art. 382 del Código Civil y Comercial, los
actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su
inoponibilidad respecto de determinadas personas y ello significa que la
nulidad pronunciada por los jueces, conforme lo establece el art. 390, vuelve
las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y
obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido, sin perjuicio
de que tales restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o
mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del
Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto (arts. 1932 y ss.).
El Código Civil y Comercial establece que la ineficacia de los actos jurídicos
puede estar dada en función de la nulidad o de la inoponibilidad respecto de
determinadas personas (art. 382Código Civil y Comercial). No ha receptado, al
menos de manera explícita, la noción controvertida de la "inexistencia" del acto.
El punto es altamente discutido. Se ha señalado, por ejemplo, que "...la nulidad
y la inexistencia atienden a dos niveles distintos de planteo, mientras que en la
primera el acto existe pero su eficacia, por causas anteriores o coetáneas a su
nacimiento, está afectada en el parámetro de su validez como productor de sus
efectos propios, en la segunda el acto, por circunstancias relativas a su
esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho y nada puede quedar de él
más que la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión de una
obligación natural. (...). Respecto de la falta de firma en un documento privado
la SCBA ha elaborado una muy clara doctrina que se ha mantenido en el
tiempo, esta doctrina se refiere a la inexistencia del acto, diferenciándolo del
acto nulo. Es decir no se trata de nulidad del acto sino que la consecuencia es
mucho más severa toda vez que lo considera inexistente, con lo cual no es
confirmable, no es prescriptible, no produce efecto alguno y es igualmente
inexistente para todos los participantes del acto (el que lo firmó como el que
no). Desde elleading case 'Decuzzi' (del 26/2/1985) hasta nuestros días se ha
mantenido la doctrina mencionada...". En el mismo sentido se ha dicho que la
nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o
existente, es decir, que reúne los elementos esenciales de tal: sujeto, objeto y
forma específica.
La inexistencia es una noción conceptual —no legal— que nuestro
entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de
actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial de ellos,
sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica. A este no acto jurídico se
lo designa adecuadamente con la denominación de acto jurídico inexistente
(Llambias, J.).
Desde luego, en el régimen derogado, tanto el civil como el comercial, tampoco
existía de manera expresa la construcción jurídica de la inexistencia del acto.
Ello nos genera el interrogante acerca de cómo reaccionarán los tribunales al
respecto. Es perfectamente posible que aquellos que aceptaban la categoría
de la inexistencia diferenciada de la nulidad, lo sigan haciendo.
Retomando el concepto del art. 1130, si la cosa cierta no existía al momento
de perfeccionarse el contrato, sea porque nunca existió, sea porque dejó de
existir en ese momento, el contrato es nulo o, como dice el texto del art. 1130,
no produce efecto alguno. La conclusión es razonable si se tiene en cuenta
que si la cosa no existió o dejó de existir cuando se perfeccionó el contrato,
faltó la cosa, en cuanto elemento esencial del contrato de compraventa.
5.1. Inexistencia parcial
Si la cosa objeto del contrato ha dejado de existir parcialmente, el comprador
puede demandar la parte existente con reducción del precio (art. 1130). Aquí
se aprecia un cambio de la nueva norma respecto de su predecesora ya que
28
el art. 1328 del Código Civil derogado establecía que si sólo una parte de la
cosa hubiese perecido, el comprador podía "...dejar sin efecto el contrato, o
demandar la parte que existiese, reduciéndose el precio en proporción...". La
nueva disposición eliminó la opción de dejar sin efecto el contrato. Asimismo
es importante señalar que el art. 1130 se refiere a la cosa cierta, lo que es
omitido en el art. 1328 del Código Civil derogado, ello es lógico ya que si fuese
una cosa fungible o consumible el vendedor podrá entregar la cosa prometida,
pues siempre existirá otra de igual calidad y especie.
5.2. Asunción del riesgo de pérdida
El 2º párrafo del art. 1130 del nuevo ordenamiento unificado establece que
puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya
perecido o esté dañada al celebrarse el contrato. Está claro que ello es una
facultad de las partes de la que disponen aun sin una norma específica al
respecto. Vale decir, la asunción del riesgo en cuestión es una posibilidad del
comprador ya que, involucrados en el caso intereses privados patrimoniales,
nada obstaría al acuerdo, aunque no lo autorizara expresamente el Código
Civil y Comercial.
Ahora bien, una duda que genera la norma es la mención al momento de la
celebración del contrato y al perfeccionamiento del mismo. Recordemos que el
art. 1130 CCyCN establece que, si la venta es de cosa cierta que ha dejado de
existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno.
Si ha dejado de existir parcialmente, el comprador puede demandar la parte
existente con reducción del precio y puede pactarse que el comprador asuma
el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrarse el
contrato. Conforme al art. 980 del CCyCN, la aceptación, en cuanto declaración
que revela conformidad con la oferta (art. 979), perfecciona el contrato. De
modo tal que, a tenor de la literalidad del art. 1130, la hipótesis a la que alude
es la de la cosa que ha dejado de existir al momento de la aceptación de la
oferta ya que, tal es, el momento del perfeccionamiento del acuerdo. El
problema es, justamente, la incógnita que surge en punto a qué sucede cuando
la cosa existiese al momento de la celebración o del perfeccionamiento del
contrato, pero dejase de existir (por peligro o riesgos inherentes) al momento
del cumplimiento del mismo, vale decir, al momento de tener que hacer efectiva
la obligación principal y esencial a cargo del vendedor consistente en entregar
la cosa.
Celebración y cumplimiento de la obligación de entrega pueden coincidir, o no.
Esta es la situación problemática que proponemos analizar: aquella en la cual
se difiere el cumplimiento (entrega de la cosa por parte del vendedor) a un
momento posterior al perfeccionamiento del contrato. Esta hipótesis no se
encuentra prevista, al menos, de manera explícita en el nuevo ordenamiento
Civil y Comercial.
Una norma general en tal sentido, es la que contenía el art. 1406 del Código
Civil derogado que establecía que si la venta fuese aleatoria "...por haberse
vendido cosas existentes, sujetas a algún riesgo, el vendedor tendrá
igualmente derecho a todo el precio, aunque la cosa hubiese dejado de existir
en todo, o en parte en el día del contrato". La solución es la misma: el
comprador puede asumir el riesgo de pérdida total o parcial. Sin embargo,
existe una diferencia notoria: el momento de la inexistencia total o parcial.
Según el art. 1130 del Código Civil y Comercial la cosa debe haber dejado de
existir al momento de la celebración del contrato lo cual parecería excluir la
hipótesis en la cual la inexistencia es posterior a ese momento (v.gr. si el
cumplimiento del contrato se ha pactado luego de cierto plazo de su
celebración); en cambio, el derogado art. 1406 aludía al día del contrato: ¿A
qué día se refería? ¿Al día del perfeccionamiento o del cumplimiento?
A nuestro criterio, no hay obstáculo legal alguno para que el comprador asuma
el riesgo de que la cosa existente al momento de la celebración del contrato,
deje de estarlo, total o parcialmente, al momento del cumplimiento (en cuanto
tradición de la cosa por medio de la cual el comprador adquiere su propiedad
—art. 750—), en consecuencia, la cosa puede no haber existido al momento
de celebrase el contrato, pero si existiera al tiempo de la tradición, momento
en el que se transfiere el dominio, el contrato será válido, si hubiese un lapso
de tiempo acordado al efecto. La única condición que entendemos aplicable al
caso es que el riesgo asumido por el comprador aún no haya ocurrido o que,
habiendo ocurrido, sea desconocido por las partes. La decisión del comprador
29
no requiere ser expresa, basta que se pruebe que conocía el riesgo o peligro
y que lo asumió como tal. Por supuesto, en ese caso, la asunción tácita del
riesgo exige que no sea oculto.
5.2.1. Hipótesis del vendedor de mala fe
La norma del art. 1130 en su 2º párrafo establece que "...el vendedor no puede
exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había
perecido o estaba dañada". Esta disposición merece algunas aclaraciones.
Alude al supuesto de mala fe por parte del vendedor (...si al celebrarlo sabía...)
que oculta esa información al comprador. La mala fe del vendedor que conocía
la situación de la cosa (daño o pérdida) y lo ocultó al comprador, lo coloca en
la imposibilidad de exigir el cumplimiento del contrato al comprador, de modo
tal que, en dicha hipótesis, el comprador se encontrará desobligado frente al
vendedor. Si el vendedor sabía, al momento de celebrar el contrato, que la
cosa había perecido o estaba dañada no podrá exigir el cumplimiento del
contrato, esta es la regla que menciona la norma.
Ahora bien, si la cosa ha perecido en su totalidad, es claro el panorama ya que
en los términos de la primera parte del art. 1130 si la "...venta es de una cosa
cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no
produce efecto alguno". Distinta es la situación si la cosa existe, pero dañada.
Si bien la solución legal es la misma que para la hipótesis en que el vendedor
sabía que la cosa había perecido, podría analizarse desde otra perspectiva y
en virtud de la cual, ya no cabría aplicar la misma solución, es decir, la
ineficacia (nulidad) del contrato y, por consiguiente, la imposibilidad de exigir
su cumplimiento. En tal hipótesis no creemos que la solución adecuada,
siempre e irreductiblemente, sea que el vendedor no pueda exigir el
cumplimiento del contrato. Ello así, básicamente, porque habría que determinar
el grado del daño de la cosa y su incidencia en la finalidad de la misma, objeto
del contrato, para el comprador ya que bien podría ser un daño significativo
(desde una apreciación material o económica) pero que no por ello afecte la
finalidad que tuvo el comprador al celebrar el contrato; o, a la inversa, bien
podría tratarse de un daño irrelevante en términos económicos pero
significativo para la finalidad del comprador. Otro dato importante es la
situación del comprador en función de lo anterior y la eventual asunción del
riesgo.
Cabe la posibilidad de que por vía de interpretación se califique al daño que
menciona el art. 1130 del Código Civil y Comercial como aquel que incide en
la causa del contrato en cuanto fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico y que ha sido determinante de la voluntad o, en cuanto meros motivos
exteriorizados si fueran lícitos y han sido incorporados al contrato en forma
expresa o tácitamente si son esenciales para ambas partes (art. 281).
En consecuencia, únicamente en el supuesto de que el daño al que alude el
art. 1130 CCyCN, independientemente de su gravedad objetiva o significancia
económica, afecte a la causa del contrato y no hubiere asunción de riesgo por
parte del comprador, se debería considerar producido el efecto de la ineficacia
al que alude dicha norma. Por otra parte, si no se interpreta la norma del art.
1130 del modo propuesto se corre el riesgo concreto y real del abuso por parte
del comprador. Sin duda es una cuestión de hecho que dependerá de las
circunstancias particulares de cada caso analizar y ponderar.
5.2.1.1. La asunción de riesgos por parte del comprador
El art. 1130 regula el supuesto de venta aleatoria de cosas existentes pero
sujetas a un riesgo. En estos casos, si el comprador toma a su cargo el riesgo,
a nuestro criterio, el vendedor tiene derecho al precio aunque la cosa hubiese
dejado de existir en todo o en parte, salvo que el comprador pruebe dolo del
vendedor puesto que éste, en tal caso, no ignoraba el resultado del riesgo.
Aunque el art. 1130 del Código Civil y Comercial no lo establezca de manera
expresa, es razonable que si el comprador sabía que la cosa estaba sujeta a
riesgo de perecer y lo asumió, deberá pagar el precio pactado, aun cuando la
cosa se pierda. Este es un punto clave. La norma del art. 1130, a diferencia de
la norma contenida en el art. 1131 (sobre cosa futura y a la cual nos referiremos
más adelante), no alude a la cláusula expresa. En consecuencia, seguramente
será discutible si la asunción del riesgo por parte del comprador debe ser
necesariamente expresa. A nuestro criterio, no es imprescindible una asunción
30
expresa del riesgo sino que basta que se pruebe que compró la cosa con pleno
conocimiento del peligro (existente o potencial) y que pagó el precio sin
observación alguna sobre el punto.
6. Cosa futura
Es válida la venta de cosa futura, aunque en tal caso, el contrato se entenderá
sujeto a la condición suspensiva de que la cosa exista y el vendedor debe
realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato y/o de las
circunstancias a tal efecto, en las condiciones y tiempo convenidos. El
comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no
logre o llegue a existir sin culpa del vendedor (art. 1131). El nuevo Código
unificado diferencia dos supuestos: (i) la venta de cosa futura y (ii) la venta de
esperanza (o de mera expectativa).
6.1. Venta de cosa futura y condición suspensiva
La venta de cosa futura es aquella por la cual las partes se obligan a cumplir
lo pactado en la medida de que la cosa logre o llegue a existir. Se trata de una
venta sujeta a condición suspensiva; esto es, si la condición no se cumple —
la cosa no llega a existir— no nacen obligaciones para las partes. Tal sería el
caso de que se compre una cosa que pudiera (o no) existir. Se la suele calificar
como venta de cosa esperada y se trata de un contrato condicional de cosa
futura, sujeto a que la cosa llegue a existir.
De acuerdo a la norma del art. 343 del Código Civil y Comercial se denomina
condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan
su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. El cumplimiento de
la condición suspensiva obliga a las partes a entregarse o restituirse,
recíprocamente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos
correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto (art.
348). En este caso, entonces, se trata de una venta sujeta a la condición
suspensiva de que la cosa adquiera existencia. Si la cosa no logra existir, el
contrato no adquiere eficacia y el comprador no deberá el precio. Como decía
el art. 1405 del derogado Código Civil: "...si la cosa no llegase a existir, no
habrá venta por falta de objeto, y el vendedor restituirá el precio, si lo hubiese
recibido".
En la venta de cosa futura, el vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos
que resulten del contrato o de las circunstancias, debe procurar, con todos los
medios que estén a su alcance, que la cosa llegue a existir en las condiciones
y tiempo convenidos. Por lo tanto, el vendedor no se obliga a que la cosa exista
(obligación de resultado) pero sí debe realizar, con diligencia, aquellos actos
que, razonable y lícitamente, se orienten a tal fin (obligación de medios). El
vendedor de cosa ajena asume, por regla, una obligación de medios y no de
resultado. Se refuerza, así, el carácter condicional de la venta de cosa futura,
en el que la condición de que la cosa no llegue a existir debe ser ajena a las
partes.
6.2. Venta de esperanza (o de mera expectativa)
La venta de esperanza o de mera expectativa es el contrato por el cual el
comprador asume el riesgo de que la cosa exista (o no). Ello implica que el
comprador deberá pagar el precio pactado, aunque el vendedor no pueda
entregar la cosa porque no se logró la existencia esperada. Se trata de un
contrato aleatorio. El comprador puede asumir el riesgo de que la cosa no logre
existir y el vendedor tiene derecho a recibir el precio de todas formas, salvo
culpa o dolo de su parte. No se exige que esa asunción de riesgo sea expresa,
pero sí inequívoca.
La norma del art. 1131 del Código Civil y Comercial agrega que el comprador
puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir
sin culpa del vendedor. No está claro el alcance de esta norma y, seguramente,
se generarán algunas discrepancias. No cabe dudar de la posibilidad de que
el comprador asuma, válidamente, el riesgo en cuestión. El interrogante es,
más bien, referido al alcance y efectos jurídicos concretos de tal asunción del
riesgo: ¿qué significa que el comprador puede asumir el riesgo de la
inexistencia de la cosa?
31
Hemos visto que el contrato, en la hipótesis de que la cosa llegue (o no) a
existir, se considera sujeto a condición suspensiva, con lo cual, parecería ser
que si el comprador asume el riesgo, entonces, el contrato no se encontraría
subordinado, en su eficacia, a un hecho futuro e incierto (art. 343); en otras
palabras, el comprador que asume el riesgo de que la cosa no exista no está
comprando una cosa, sino la eventualidad o posibilidad de que una cosa exista
(se trata de un supuesto, como ya hemos mencionado anteriormente, de
contrato aleatorio). Está comprando la mera expectativa o esperanza de una
cosa. Aquí no hay condición suspensiva alguna que dilate la eficacia del
contrato a un acontecimiento incierto y futuro, sino que estamos en presencia
de un contrato aleatorio.
El comprador asume el riesgo y el contrato se transforma en aleatorio ya que,
conforme lo prevé el art. 1007, los bienes futuros pueden ser objeto de los
contratos y la promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que
lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios. Vale decir, si el
comprador asume el riesgo de que la cosa exista (o no), la compraventa que,
por regla es un contrato conmutativo, asume el carácter de aleatorio. En tal
caso, ya no se trata de un contrato sujeto a la condición suspensiva de que la
cosa exista. Si el comprador asumió el riesgo, el contrato no está sujeto, en
punto a su eficacia, a la eventualidad futura de que la cosa exista o no. El
contrato, plenamente eficaz, habrá mutado su carácter de conmutativo a
aleatorio.
6.2.1. La culpa del vendedor
En este supuesto particular si bien el comprador asume el riesgo de que la
cosa no llegue a existir, ese riesgo tiene un límite: la culpa del vendedor. Si hay
culpa del vendedor, el comprador no estará obligado a pagar el precio
convenido. Es importante destacar que el contrato de compraventa de cosa
existente a riesgo sólo será válido si el riesgo asumido no ha acaecido al
momento de ser celebrado o, al menos, que las partes ignoraran que ya había
ocurrido.
6.2.2. El riesgo de que la cosa exista en mayor o menor medida
El texto legal solamente alude a la venta de esperanza en la que el comprador
asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir, por tal razón cabe
preguntarse: ¿qué sucede en los casos en los que el comprador asume el
riesgo de que la cosa exista en mayor o menor medida? ¿O de tal o cual
manera o con tales cualidades o características? Nada dice al respecto la
norma del art. 1131 del Código Civil y Comercial. Sí lo hacía, en cambio, el art.
1405 del derogado Código Civil.
Entendemos que la solución se encuentra implícita en el art. 1131 del nuevo
ordenamiento. En tal supuesto, el comprador deberá pagar el precio si la cosa
existe, sin importar en qué medida o sus cualidades, salvo, que lo contrario se
hubiere acordado de manera expresa. En efecto, si la norma del art. 1131
permite que el comprador asuma el riesgo de que la cosa llegue (o no) a existir,
es lógico pensar que, implícitamente, también avala la hipótesis en la que el
comprador asuma el riesgo de que la cosa exista en una menor medida o sin
tales o cuales caracteres, detalles o cualidades.
7. Cosa ajena
La venta de una cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos del
art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al
comprador (art. 1132).
La norma del art. 1008 del Código Civil y Comercial, por su parte, dispone que
los bienes ajenos puedan ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también
indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. Agrega
luego que quien ha contratado sobre bienes ajenos como propios es
responsable de los daños si no hace entrega de ellos.
32
Al respecto se ha resuelto, por ejemplo, que "...debe rechazarse la acción de
resolución del contrato de compraventa de un rodado que no fue transferido al
adquirente, pues tratándose de la venta de un automotor respecto del cual el
adquirente conocía que la titularidad no correspondía al vendedor, es decir que
se trataba de una venta de cosa ajena, (...) el promitente sólo estaba obligado
a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice, por lo cual
no es responsable por la falta de transferencia, máxime cuando todo indica que
fue el propio actor moroso de concretarla" .
Por supuesto, lo anterior aplica a la hipótesis de cosas no fungibles, caso
contrario, la determinación de la ajenidad resulta abstracta e irrelevante, toda
vez que el vendedor cumplirá entregando aquellas cosas que sean de la misma
especie que la contratada y siempre que puedan sustituirse por otras de la
misma calidad y en igual cantidad (art. 232).
Hay dos grandes hipótesis que distinguen las normas mencionadas: (i) la venta
de cosa ajena, en la que se reconoce esa ajenidad y (ii) la venta de cosa ajena
como propia. Se trata de una distinción básica y fundamental: "...compraventa
sobre cosa ajena en la cual las partes celebrantes son sabedoras de que el
inmueble es de propiedad de un tercero ajeno al negocio; de donde, el
vendedor vende lo ajeno como ajeno y el comprador lo compra en ese mismo
carácter; la intención de las partes es contratar a cargo de un tercero, al margen
de toda representación. Equivale a decir que el vendedor asume el deber de
adquirir la cosa para luego enajenarla —obligación que, por lo común, aparece
como de medios y no comprometiendo un resultado final exitoso— o bien de
lograr que el verdadero dueño la transfiera al comprador, haciéndose parte en
el contrato. A esta compraventa de cosa ajena se la califica como de buena fe.
Descartamos, obviamente, la compraventa de cosa ajena como ajena
efectuada como maniobra dolosa entre un falso vendedor y un falso
comprador, para perjudicar al verdadero dueño. La compraventa de buena fe
escapa a la sanción de nulidad..." (Mosset Iturraspe, J.).
7.1. Venta de cosa ajena (como tal)
La venta de cosa ajena a la que refieren, como primera hipótesis, los arts. 1008
y 1132 del Código Civil y Comercial es aquella en la que la ajenidad se
reconoce como tal por ambas partes. Las partes saben que la cosa es ajena,
aceptan y reconocen ese carácter en el acuerdo que celebran. Sobre el
particular se ha juzgado que uno de los supuestos en que la venta de cosa
ajena es válida es cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que
pertenece a un tercero, teniendo pleno conocimiento de tal circunstancia, ya
que siendo así, el contrato debe interpretarse como un compromiso contraído
por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del contrato.
Hay un reconocimiento de que la cosa no pertenece al vendedor. Tal como
sostuvo la doctrina "...cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa
que pertenece a un tercero, teniendo pleno conocimiento de tal circunstancia;
pues siendo así, el contrato debe interpretarse como un compromiso contraído
por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del contrato. Bien
entendido, sin embargo, que este contrato es válido en cuanto compromiso de
adquirir legítimamente la cosa de su dueño para transferir su dominio al
comprador y no como un compromiso liso y llano de transferirla a éste..."
(Borda, G.).
7.1.1. Obligaciones alternativas del vendedor
El vendedor de una cosa ajena, cuya circunstancia se reconoce por las partes,
asume obligaciones alternativas. Se compromete a adquirir la propiedad de la
cosa de parte del tercero para luego transmitirla al comprador o procurar que
ese tercero lo haga directamente al comprador (imaginemos la hipótesis, por
ejemplo, en la que el tercero propietario de la cosa sea deudor del vendedor y
podría cancelar su obligación transmitiendo la propiedad de la cosa al
comprador por indicación del vendedor). Se trata de obligaciones alternativas
ya que tienen por objeto una prestación entre varias que son independientes
entre sí y el deudor está obligado a cumplir una sola de ellas (art. 779): el
vendedor debe adquirir la cosa del tercero o bien, articular los medios para que
éste la transmita directamente al comparador.
33
Este caso configura una promesa de venta. En este marco, la venta de cosa
ajena es un precontrato de promesa de venta. La venta de cosa ajena
presupone, como vimos, la promesa de adquirir la cosa del tercero o, en su
caso, el compromiso del vendedor de arbitrar los medios a su alcance para
procurar la transmisión de la propiedad por parte del tercero, dueño de la cosa,
a favor del comprador. Cabe destacar que el art. 995, bajo la denominación de
contratos preliminares, se refiere a la promesa de celebrar un contrato. De
modo tal que habrá promesa de compraventa cuando las partes, con pleno
conocimiento de la ajenidad de la cosa, acuerdan al respecto. En tal hipótesis
el vendedor asume el compromiso (en cuanto obligación de hacer) de procurar
adquirir el bien para transmitirlo al comprador. Sobre el particular se ha resuelto
que si se encuentra probado que ambas partes, celebrantes de una
compraventa, tenían conocimiento de practicar un negocio jurídico sobre lo
ajeno como ajeno y no como propio, ello equivale a decir que el vendedor ha
asumido el deber de adquirir la cosa para luego enajenarla, o bien de lograr
que el verum dominus la transfiera al comprador haciéndose parte del contrato
y a este proceder contractual se lo califica como de buena fe escapando a las
previsiones normativas de la sanción de nulidad.
En otras palabras, la venta de cosa ajena (en cuanto tal), en rigor, no es venta,
sino promesa de venta. Es un precontrato o contrato preliminar, los cuales
deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen el contrato futuro definitivo (art. 994). Al respecto se ha resuelto,
por ejemplo, que en una compraventa sobre cosa ajena en la cual las partes
celebrantes son sabedoras de que el inmueble es de propiedad de un tercero
ajeno al negocio, de donde, el vendedor vende lo ajeno como ajeno y el
comprador lo compra en ese mismo carácter, equivale a decir que el vendedor
asume el deber de adquirir la cosa para luego enajenarla —obligación que, por
lo común, aparece como de medios y no comprometiendo un resultado final
exitoso— o bien de lograr que el verdadero dueño la transfiera al comprador.
A esta compraventa de cosa ajena se la califica como de buena fe.
7.1.2. Garantía de cumplimiento de la promesa
El vendedor puede (o no) garantizar la promesa en cuestión. Si lo hace, las
obligaciones alternativas a su cargo (adquirir para transmitir o procurar que el
tercero lo haga de manera directa) asumen el carácter de una obligación de
resultado ya que, en tal caso, debe indemnizar los daños causados con
independencia de si su actuación resulta reprochable, en el entendimiento de
que "...cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las
partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva" (art. 1723). Ello implica que el factor de atribución
es objetivo pues la culpa del vendedor resulta irrelevante a los efectos de
atribuirle responsabilidad (art. 1722) si no cumple con la obligación que ha
garantizado.
En el supuesto de que el vendedor no garantice el cumplimiento de la promesa,
su obligación será de medios y no de resultado. En consecuencia, estará
regida por el factor de atribución subjetivo y bastará con su culpa, en cuanto
consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (art. 1724),
para que el incumplimiento en la promesa de trasmisión del bien genere el
deber de reparar los daños causados.
7.1.3. Hipótesis de la entrega de la cosa
Una situación particular para analizar se plantea en el caso de que el vendedor
se encuentra en poder de la cosa, pero no como dueño (v.gr. si fuera
depositario, prestatario, inquilino, etc.) obviamente carecerá de legitimación
pasiva para ser forzado a entregar la cosa. Ahora bien, cabe preguntarse qué
sucedería si el vendedor, igualmente, hubiera hecho entrega de la cosa. No
hay respuesta a dicho interrogante en el nuevo Código Civil y Comercial: ¿Se
podría plantear la nulidad?
Conforme al art. 1329 del Código Civil derogado, en tal caso, la norma vedaba
la posibilidad de que el vendedor planteara la nulidad. La solución, con una
aclaración, podría ser aplicada en el marco del nuevo ordenamiento. Esa
34
aclaración tiene que ver con el hecho de que, a nuestro parecer, lo que importa
no es la entrega en sí misma, sino más bien el conocimiento de la ajenidad por
parte del vendedor. Está claro que la hipótesis es remota pero no por ello se
debe dejar de analizar. Si el vendedor entrega la cosa pero hasta ese momento
ignoraba que la cosa era ajena (convengamos que el margen para esta
posibilidad es escaso y limitado, sobre todo si tenemos en cuenta la situación
de los bienes registrables) la entrega en sí no bloquea la posibilidad de que
reclame la nulidad.
Recordemos que no existe en el nuevo Código Civil y Comercial una norma
específica por lo que aplican los principios generales según los cuales, la
nulidad relativa, sin duda aplicable al caso, sólo puede declararse a instancia
de las personas en cuyo beneficio se establece y excepcionalmente puede
invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante (art. 388). Se podría pensar que existe interés en ese vendedor que
entregó la cosa ajena antes de conocer la ajenidad de la misma, aunque
debería ser de buena fe, circunstancia que reduce considerablemente las
posibilidades. En efecto, pensemos, por ejemplo, en el caso de bienes
registrables respecto de los cuales el vendedor no podría ampararse en el
desconocimiento de la ajenidad de la cosa.
La solución, en punto a la nulidad, es aplicable también para el supuesto en
que el comprador conociera la ajenidad de la cosa. Ese comprador no podrá
reclamar los daños. La norma del art. 1329 del derogado Código Civil
establecía que el comprador que sabía que la cosa era ajena no podía solicitar
la restitución del precio. Esta es una solución que podría aplicarse, pero
distinguiendo según cuál sea el conocimiento del vendedor. Es lógica la
solución en el supuesto, difícil de imaginar, en el que el vendedor ignorase la
ajenidad de la cosa (buena fe) ya que el precio no restituido podría asumir el
carácter de la reparación de daños a favor del vendedor. Sin embargo, la
solución no parece razonable si el vendedor fuese de mala fe por reconocer (o
no poder ignorar) la ajenidad de la cosa. En este último supuesto, no resulta
lógico que el vendedor conserve un precio por algo que no había vendido ya
que se produciría un enriquecimiento sin causa.
En cuanto al dueño, la entrega de la cosa no afecta su derecho a obtener la
reivindicación, en particular, y a ejercer las acciones reales o posesorias, según
corresponda.
7.2. Venta de cosa ajena (como propia)
La última parte del art. 1008 establece que "...el que ha contratado sobre
bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega
de ellos".
En ese caso cabe una diferenciación que la norma no realiza. Se puede
contratar sobre bienes ajenos como propios de buena o de mala fe. Ello
dependerá de la actuación de las partes, pero sobre todo, de los bienes
involucrados ya que no es idéntica la actitud que deben asumir las partes en el
caso de la contratación sobre bienes registrables que en el supuesto de bienes
no registrables. Ciertamente que la hipótesis de la presunción de buena fe se
encuentra limitada o circunscripta a los bienes no registrables (y mientras no
se acredite que se conocía la ajenidad de la cosa).
Tal como ya lo hemos mencionado, imaginemos el caso de bienes registrables
(muebles o inmuebles, independientemente del efecto del registro) respecto de
los cuales el vendedor no podría ampararse en el desconocimiento de la
ajenidad de la cosa en función de lo dispuesto por la norma del art. 1902 del
Código Civil y Comercial que exige para que se configure la buena fe,
tratándose de cosas registrables, el examen previo de la documentación y
constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación
pertinentes.
En función de lo previsto en la primera parte del art. 1008, aquí se alude al
supuesto en el que el vendedor se compromete respecto de bienes ajenos
como si fueran propios (es claro que se refiere al vendedor ya que alude a la
obligación de hacer entrega de la cosa), vale decir, sin que la ajenidad surja
reconocida por las partes. El vendedor desconoce y/u oculta al comprador el
carácter de la cosa. En cualquiera de los dos casos, su buena fe es difícil de
sustentar, salvo que se trate de cosas no registrables (y siempre que no se
35
acredite que conocía el carácter ajeno de la cosa). La norma dispone que el
vendedor asume una obligación de resultado consistente en la entrega de lo
comprometido y por lo tanto es responsable si no lo hace, independientemente
de la diligencia puesta a tal fin. Si no cumple debe proceder a la reparación de
los daños que, conforme los términos del art. 1740, debe ser plena en cuanto
se debe restituir la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso.
¿Qué sucede en la hipótesis en la que se agrega el conocimiento por parte del
comprador de la ajenidad de la cosa?
Caben las mismas consideraciones efectuadas respecto del vendedor. El
margen para que ese comprador califique como de buena fe es muy limitado
tratándose de bienes registrables en cuyo caso un mínimo de diligencia le
impone cerciorarse de la titularidad de la inscripción en el registro
correspondiente y de las particularidades o detalles del bien en cuestión. Tal
como ya hemos mencionado, el art. 1902 in fine, del Código Civil y Comercial
es contundente al respecto.
7.2.1. Efectos
¿Qué sucede con el contrato en tal hipótesis?
Cabe distinguir el efecto entre partes y respecto del tercero, propietario de la
cosa.
Entre partes, el vendedor no podría solicitar la nulidad. La jurisprudencia, en el
marco de las normas del Código Civil derogado, ha resuelto que el vendedor
no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitución de la cosa,
coincidimos con esta solución si el vendedor fuera de mala fe, circunstancia
que se configuraría tratándose de bienes registrables (art. 1902) o de bienes
no registrables si se ha demostrado el conocimiento de su ajenidad. No
obstante, el vendedor podría ser de buena fe. Es cierto que se trata de una
hipótesis de excepción y acotada al caso en que la cosa vendida sea no
registrable y no se demostrase que igualmente conocía su condición de ajena,
en tal supuesto podría requerir la nulidad y la restitución de la cosa. La misma
solución cabe para el comprador.
En la hipótesis de comprador y vendedor de buena fe, entendemos que
cualquiera de ellos podría plantear la nulidad una vez que tomaren
conocimiento de esa ajenidad a fin de procurar minimizar o reducir perjuicios
al tercero, dueño de la cosa.
7.3. Situación del dueño
El dueño de la cosa tiene expedita las acciones reales y/o posesorias, según
corresponda, además del reclamo de daños contra ambas partes si el
comprador recibió la cosa vendida. El dueño de la cosa no resulta afectado,
por regla, como consecuencia de las transacciones que terceros realicen
respecto de sus bienes y tales actos le son, al menos, inoponibles. Ello así, en
cuanto lógica derivación del derecho real de dominio que confiere todas las
facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa a su
dueño (art. 1941), de modo tal que únicamente el dueño puede enajenarla.
Los derechos reales o personales transmitidos sobre un inmueble o mueble
registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto
nulo, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados por el propietario
directamente al comprador, excepto que éste último los haya adquirido de
buena fe. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título
oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho (art.
392).
Por lo tanto, la hipótesis por la cual el comprador de buena fe podría repeler la
acción del titular es en el caso de que las cosas sean bienes no registrables,
no robados ni perdidos ya que a tenor de lo previsto art. 1895, la posesión de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean
hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales
excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción
a favor de quien la invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción
36
a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia
de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.
De igual modo, en lo referente a cosas muebles registrables la norma del art.
1902 del Código Civil y Comercial exige, para que se configure la buena fe, el
examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el
cumplimiento de los actos de verificación pertinentes.
7.3.1. ¿Excepciones?
Si la cosa es inmueble o mueble registrable, el dueño tiene acción real contra
terceros que sobre ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la
tengan en su posesión por cualquier contrato (art. 761). La solución es conteste
con lo previsto en los párrafos 2º y 3º del art. 1895 del Código Civil y Comercial
cuando establecen que respecto de las cosas muebles registrables no existe
buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca y tampoco existe buena fe
aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen
especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable
y éstos no son coincidentes.
En tanto que, en el caso de cosas muebles no registrables, el dueño no cuenta
con acción contra el poseedor de buena fe y a título oneroso, salvo que se trate
de una cosa robada o perdida (art. 760) ya que, a tenor del 1º párrafo del art.
1985, la posesión de buena fe de cosas muebles no registrables, que no sean
hurtadas o perdidas, es suficiente para adquirir los derechos reales principales
excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
7.4. Venta de cosa parcialmente ajena
Una norma interesante del ordenamiento civil derogado es la que disponía, en
el art. 1331, que "...la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad
de la cosa indivisa, es de ningún efecto aun respecto a la porción del vendedor;
pero este debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era común
con otros, los perjuicios e intereses que le resulten de la anulación del
contrato".
Si no se trata de la venta de cosa totalmente ajena, sino que la misma se
encuentra en condominio y fue prometida en venta por uno solo de los
condóminos, el comprador no puede reclamar la escrituración, a menos que
los otros condóminos hubieren ratificado la venta o que el vendedor adquiera
previamente las partes de los restantes ya que la venta a los otros condóminos
les resulta, obviamente, inoponible. Ahora bien, según aquella norma, el
comprador tampoco podía hacer valer su pretensión respecto de la porción del
vendedor (art. 1331). En tal caso, el comprador, aun cuando haya sabido que
la cosa era parcialmente ajena, podía reclamar la indemnización del perjuicio
sufrido, en tanto no haya actuado de mala fe (Areán, B.).
Vale una aclaración respecto de la norma analizada del derogado Código Civil.
Cuando establecía que la venta era de "...ningún efecto aun respecto a la
porción del vendedor", se refería a la venta de la parte indivisa por el valor de
toda la cosa y con la convicción, el comprador, de estar adquiriendo la totalidad
de la cosa. Por lo tanto, se interpretaba que la venta de la parte indivisa, en
cuanto tal, era válida. Cuando la norma decía que la venta de la totalidad de la
cosa por un condómino era inválida aun respecto de la porción del vendedor,
determinaba la prohibición de imponer al comprador, el tener que adquirir sólo
la parte que pertenecía al enajenante, pero en modo alguno prohibía que, si
aquél aceptase esa cotitularidad, pudiera adquirirla cuando el enajenante
consintiera enajenarla.
En esta misma línea de pensamiento y con los conceptos mejor desarrollados
por el nuevo ordenamiento, hay que tener presente que, por regla, un
condómino puede enajenar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el
asentimiento de los restantes condóminos (art. 1989) y la disposición jurídica
o material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede
hacerse con la conformidad de todos los condóminos (art. 1990). Esto implica
que la hipótesis de la venta de cosa parcialmente ajena debe distinguirse
según el condómino hubiere vendido su parte indivisa o la totalidad de la cosa
y, por supuesto, en función del conocimiento de la situación por parte del
comprador. La venta de la porción del condómino es válida, tal el concepto que
surge de las normas anteriores en relación con el art. 1132 del Código Civil y
Comercial y ello resulta una aclaración relevante respecto de lo que preveía el
37
art. 1331 cuando disponía que la venta era de "...ningún efecto aun respecto
de la porción del vendedor...".
Por supuesto, aplicarán las reglas desarrollas en los puntos anteriores
referentes al conocimiento de las partes respecto del condominio. De modo tal
que la venta de la porción indivisa de un condominio con conocimiento de las
partes sobre tal circunstancia no determina la invalidez de la operación
respecto de esa porción. En consecuencia, el vendedor deberá satisfacer al
comprador de buena fe los daños ocasionados y resultantes de la anulación
del contrato, si el comprador creyó adquirir el dominio de la totalidad de la cosa.
Si el comprador conocía la situación, allí ya no hay lugar alguno para la
indemnización. Idéntica solución debe plantearse cuando el condómino
enajene una porción del bien mayor a la de su propiedad aunque sin alcanzar
su totalidad.
II. EL PRECIO
El nuevo Código Civil y Comercial regula el precio en la compraventa con una
metodología algo compleja. En efecto, primeramente, lo trata en forma
genérica en los arts. 1133 y 1134; luego, al referirse a la compraventa de cosas
muebles en particular, presenta dos normas que completan la regulación
anterior (arts. 1143 y 1144). Por último, los arts. 1135 y 1136 también se
refieren al precio en la compraventa, pero se aplican puntualmente a la venta
de inmuebles.
1. Precio en dinero
Conforme a la definición legal, hay compraventa si una de las partes se obliga
a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero (art.
1123). Si lo que se da a cambio de la cosa que se entrega es otra cosa, se
configurará una permuta, si lo que se entrega es un trabajo o un servicio, se
estará en presencia de una locación de obra o servicios. Es obligación del
comprador el pago de ese precio en dinero en el plazo, lugar y forma
convenidos en el contrato.
La nueva definición no menciona la necesidad de que el precio en dinero que
debe abonar el comprador sea cierto, como exigía el derogado Código Civil
(arts. 1323 y 1349 y ss.). Sin embargo, ese detalle no genera consecuencias
jurídicas ya que al regular el elemento "precio", el nuevo Código Civil y
Comercial exige que se encuentre determinado o sea determinable (art. 1133).
Luego nos detendremos al respecto.
1.1. Medios pro soluto y pro solvendo
Nuestro sistema, tanto el Código Civil y Comercial como el régimen anterior
derogado, menciona un precio en dinero, sin referencia alguna a los medios
pro solvendo o con poder extintivo mediato. La distinción es clásica: medios in
solutum o pro soluto y medios pro solvendo. Los primeros, con poder liberatorio
inmediato. Los segundos, un cheque o un pagaré, por ejemplo, con poder
extintivo mediato, vale decir, tras su realización. En nuestro derecho, que exige
el pago en dinero, la utilización de esos otros medios no consuma el
cumplimiento a cargo del comprador, pues no importan el pago, hasta tanto se
obtenga su conversión en dinero (en el caso, el cobro del cheque). Tal es la
regla y, por consiguiente, el derecho del vendedor a rechazar ese medio, sin
incurrir en mora como acreedor o mora creditoria. Ello, sin perjuicio de la
facultad del acreedor de aceptar dichos medios de pago. Por tal razón, el
deudor incurrirá en mora si, contra la voluntad del acreedor, intenta cumplir con
el pago utilizando un medio pro solvendo (v.gr. cheques, pagarés, letras, etc.)
que sólo suponen una promesa de pagar. Tal es así que el vendedor que
aceptó cualquiera de dichos medios pro solvendo podría, si no obtiene la
realización en dinero de los mismos, colocar al comprador en situación de
incumplimiento.
1.2. Problemática de la moneda extranjera
El dinero que menciona la norma no es otro que la moneda nacional, de curso
legal, forzoso y eficacia liberatoria. La moneda extranjera no es dinero sino una
cantidad de cosas. Sin embargo, el recaudo legal del art. 1123 se cumple aun
cuando no se trate de una moneda de curso legal dado que a tenor del 765:
"...si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
38
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal". Cierta contradicción se
presenta al analizar la norma del artículo siguiente que prevé que el deudor
debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (art. 766).
¿Son los enunciados del art. 765 disponibles por las partes? Se trata de una
controversia que ya se ha instalado y que los tribunales no tardarán en tener
que dilucidar, de hecho ya se conocen fallos al respecto. A nuestro criterio, no
vemos obstáculos para que así sea pactado dado que se encuentran
comprometidos intereses privados, patrimoniales y renunciables. Remitimos al
lector a lo analizado en punto a la libertad de contratación, en ocasión de
desarrollar la posibilidad de las partes de acordar plazos distintos en el
"contrato de locación" en este mismo Volumen.
2. Precio cierto
Ya hemos señalado que es importante tener en cuenta que la nueva definición,
a diferencia de la regulada en el art. 1323 del derogado Código Civil, ha
eliminado el requisito del precio cierto, por cuanto acepta algún grado de
indeterminación inicial que se deberá determinar y precisar al momento del
cumplimiento de la obligación. Por tal razón, el precio, si no se encuentra
determinado, debe ser determinable.
El art. 1133 establece, en punto a la determinación del precio, que es
determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe
pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o
cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se
entiende que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para
determinarlo, siempre teniendo en cuenta la real voluntad de las partes.
Esta norma es sumamente relevante porque modifica lo que al respecto
establecían los ordenamientos derogados, tanto el Código Civil en los arts.
1353, 1354 y 1355 como el Código de Comercio en el art. 458. La primera de
dichas normas disponía que el precio era cierto si la cosa vendida (no
inmueble) estaba referido a su valor corriente de plaza y, en tal caso, el precio
debía ser determinado por corredores o testigos. La segunda, establecía que
si la cosa se había entregado sin determinación del precio, o hubiere alguna
duda sobre el precio determinado, se presumía que las partes se sujetaban al
precio corriente al día de la entrega. La tercera, disponía que si el precio era
indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por
lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los
contratantes, el contrato era nulo. Una norma similar al art. 1354 del Código
Civil contenía el derogado art. 458 del Código de Comercio, con la variante o
agregado que en caso de diversidad de precio en el mismo día y lugar,
prevalecía el término medio.
En el esquema del art. 1133 del nuevo Código Civil y Comercial, las partes
pueden acordar que el precio sea el justo y el contrato no será inválido, si
conjuntamente previeron el procedimiento para determinar el precio (art. 1133)
y, en materia de muebles, como luego veremos, se dispone que el silencio
sobre el precio implica como presunción que las partes han hecho referencia
al precio generalmente cobrado en el momento de celebrase el contrato para
tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico
mercantil de que se trate (art. 1143).
3. Determinación por un tercero
La norma del art. 1134 dispone que no es imprescindible designar al tercero
cuando se celebra el contrato. Las partes pueden diferir su nombramiento o
designación. Paralelamente, dicha norma, atiende a dos situaciones
importantes: (i) la falta de acuerdo de los contratantes respecto de quien
determinará el precio; y, (ii) que la persona designada no quiera o no pueda
determinarlo. En ambas situaciones será el juez quien lo fije. Aquí se aprecia
un cambio profundo respecto de las normas derogadas.
En efecto, el art. 1350 del derogado Código Civil establecía que si las personas
designadas para determinar el precio no lo hacían (utilizaba la expresión: no
quisieren o no llegaren a determinarlo) la venta quedaba sin efecto, es decir,
no había compraventa, resultaba bajo los efectos de la ineficacia propia de la
nulidad. Una norma similar contenía el derogado Código de Comercio en su
39
art. 459, aunque, con la variante de que en ese caso las partes podían pactar
en contrario respecto de que el contrato quedase sin efecto. La norma del art.
1134, como vimos, deja en manos del juez la fijación del precio, cuando el
tercero no quisiera o no pudiera hacerlo, quien lo deberá fijar de acuerdo con
el procedimiento más breve que prevea la ley local. La misma norma refiere
también al supuesto de sustitución del tercero. Si las partes no se ponen de
acuerdo respecto de la sustitución del tercero designado para fijar el precio,
será el juez quien lo fije.
3.1. ¿Revocabilidad de la estimación practicada por el tercero?
Otro tema clave es el de la revocabilidad de la estimación practicada por el
tercero. La norma del art. 1351 del derogado Código Civil preveía que la
estimación que hiciera la persona designada para señalar el precio, era
irrevocable y no había recurso alguno para variarlo. Esta norma ya no existe,
con lo cual la estimación podría ser impugnada si la misma resulta claramente
exagerada o abusiva. Aquella norma, objeto de muchos cuestionamientos
doctrinarios, y con interpretaciones dispares, no ha sido reproducida. Esto
indica que, si existe desproporción entre el valor de mercado objetivamente
ponderable de la cosa y el precio fijado, la parte afectada podría cuestionarlo
judicialmente. Esta es una solución de estricta justicia. Se trata de una cuestión
objetiva, demostrable y sujeta el reclamo a la acreditación del error, dolo o
incluso, mera desproporción evidente y por ende abusiva, por parte del tercero,
en la determinación del precio.
4. Precio serio
El precio debe ser serio en cuanto no debe ser ficticio (simulado), ni calificar
como precio vil (absurdo y evidentemente alejado del valor real o de mercado
de la cosa). Este carácter presupone que las partes tengan la intención de
pagarlo y percibirlo, por ende, no sería tal cuando el vendedor, en el mismo
contrato, renuncia a percibirlo; o bien, se pueda demostrar que, aun habiéndolo
cobrado, después lo ha restituido al comprador o se acredite que el precio, en
rigor, tuvo otra finalidad distinta a ser contraprestación de la transferencia de
propiedad de la cosa (Mosset Iturraspe, J.).
Lo propio sucede con el precio irrisorio, que es aquel que resulta alejado de
manera notoria del valor de la cosa. El precio irrisorio, en cuanto evidentemente
ajeno al valor del bien, no hace más que mutar la naturaleza del contrato. No
será compraventa, pero sí, en su caso, una donación.
Una hipótesis interesante se plantea en el caso del precio ostensiblemente
alejado del valor de mercado de la cosa, no es irrisorio, pero puede colocar al
comprador en situación de mala fe. Se ha observado que la venta de un
inmueble a un precio vil o bien, la compra a uno exagerado, pueden encontrar
muy variadas justificaciones: quien malvende puede tener en vista una
inversión muy provechosa que compensa las pérdidas y quien compra caro,
entre otras muchas posibilidades, puede hacerlo para completar una parcela
de su propiedad vecina a la adquirida, para hallar una salida más cómoda, etc.,
es claro que esas razones deben mediar al momento de la celebración (Mosset
Iturraspe, J.). Será necesario analizar cada situación particular a fin de
determinar la circunstancia del caso.
5. Precio no convenido por unidad de medida de superficie
El art. 1135 prevé que, si el objeto principal de la venta es una fracción de
tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad
de medida de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor
del cinco por ciento con la acordada, el vendedor o el comprador, según los
casos, tienen derecho a pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que por
aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la compra.
Esta norma sigue el criterio de sus antecesoras los arts. 1346 y 1347 del
Código Civil derogado. Conforme surge del art. 1135 del nuevo Código Civil y
Comercial, si la diferencia entre la superficie real del inmueble y la fijada en el
contrato es igual o menor al cinco por ciento, ninguna de las partes puede hacer
reclamo alguno. En cambio, si la diferencia es mayor a ese cinco por ciento, el
comprador podrá requerir la disminución del precio si la superficie real es
menor que la establecida en el contrato y el vendedor, que se aumente el
precio, si la superficie real es mayor que la establecida en el acuerdo.
Paralelamente, la nueva norma otorga al comprador el derecho a resolver el
40
contrato cuando la superficie real sea mayor que la acordada y estuviera
obligado a pagar un precio superior.
Es discutible que no se previera una solución igual a favor del vendedor, tal
vez porque se parte de la presunción del conocimiento acerca de la extensión
de este último en su calidad de propietario. Si así fuera, es un argumento
endeble ya que, entonces, cabría cuestionar también el derecho de resolución
reconocido al comprador, si se tienen en cuenta los medios de publicidad
existentes que le permiten cerciorarse de la extensión exacta y precisa de la
fracción de tierra que compra. Circunstancia que bien podría considerarse
como una hipótesis que vulnera la protección de la buena fe, por cuanto la
interpretación del contrato (y de la conducta del comprador) exige proteger la
confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo
inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa
y propia del mismo sujeto (art. 1067).
Otro detalle, no menor, es que según la norma, ante una diferencia, en más o
en menos, mayor al cinco por ciento entre lo declarado y la extensión real, la
parte afectada puede pedir el reajuste correspondiente. Sin embargo,
establecer ese ajuste no es, necesariamente, una simple operación
matemática ya que se deberá tener en cuenta una serie de variables que la
norma del art. 1135 no menciona que por supuesto inciden, como ser: (i) las
características naturales y potencialidades de esa fracción, (ii) la presencia de
edificaciones, (iii) la existencia de servidumbres de paso a favor de otras
fracciones vecinas, etc., es decir, cualquier y toda circunstancia, tanto de hecho
como de derecho, que incidan en ese valor, en más o en menos, aun cuando
se aparte del cálculo antes mencionado.
5.1. Venta ad corpus
Establecía el art. 1344 del Código Civil derogado que la venta de un inmueble
determinado puede hacerse sin indicación de su área y por un solo precio. Esta
es una modalidad que no encuentra un paralelismo con ninguna norma del
nuevo Código Civil y Comercial. Se trata de la denominada venta ad corpus
que es aquella que se realiza por un solo precio y prescindiendo de las medidas
que pueda tener el inmueble objeto del contrato. En esta modalidad, las partes
no tienen en cuenta, o no han tomado como base, las medidas del inmueble,
sino otros factores, como su ubicación, la naturaleza, condición productiva de
la tierra, etc. Por tal razón, en la venta bajo esta modalidad las partes carecen
de la posibilidad de formularse reclamos basados en la mayor o menor
superficie que la indicada, a la cual debe atribuirse un alcance simplemente
ilustrativo (Santarelli, F.).
Al respecto se ha juzgado, por ejemplo, que es improcedente la acción de
daños y perjuicios incoada por el comprador de un inmueble contra el vendedor
por la diferencia existente entre las medidas reales del bien y las detalladas en
la escritura —en el caso, sostuvo que ello motivó el fracaso de una venta
posterior—, si el actor no efectuó actos de medición al tiempo de la
compraventa ni se molestó por el faltante durante los años posteriores, lo cual
permitía presumir que las medidas no eran relevantes para su adquisición y
que el precio del mismo no estaba relacionado con la extensión del terreno sino
con el inmueble como un cuerpo.
La mención de que la venta es ad corpus indica que las partes prescinden de
las medidas del inmueble, pero controvertido el punto y sometido a decisión
judicial dependerá, en cada caso, de si se han indicado medidas a solo título
ilustrativo pero descalificando su virtualidad con la expresión en cuestión o de
que, inversamente, se hayan garantizado las medidas, caso en el cual la
trascendencia de la expresión podría resultar sesgada. Al respecto se ha dicho,
justamente, que la venta no puede reputarse ad corpus, si las medidas de la
finca han sido esencialmente consideradas al tiempo del contrato, lo contrario
si "...la extensión de la superficie de las respectivas fracciones que componían
el inmueble fue consignada por las partes contratantes al solo efecto de
individualizar las características de dichas fracciones pero, de la prueba traída
al proceso, no surge que la voluntad de las partes haya sido la de fijar el precio
por cada hectárea de superficie o, como suele decirse, 'a tanto la medida'".
A nuestro criterio, el hecho de que esta modalidad ahora no se encuentre
prevista de manera expresa en el Código Civil y Comercial no implica que las
partes no puedan pautar al respecto, aunque, para evitar controversias deberá
41
resultar ello de manera expresa o, en caso de duda, deberá acreditarse que tal
ha sido la voluntad inequívoca de las partes. La supresión abre el interrogante
acerca de un eventual conflicto entre esta hipótesis que, aunque no prevista
expresamente en la normativa del Código Civil y Comercial las partes podrían
acordarla, y el supuesto regulado para la hipótesis del art. 1135.
6. Precio convenido por unidad de medida de superficie
El art. 1136 del Código unificado establece que, si el precio es convenido por
unidad de medida de superficie, el precio total es el que resulta en función de
la superficie real del inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada y
la superficie total excede en más de un cinco por ciento a la expresada en el
contrato, el comprador tiene derecho a resolver. Es claro que se ha intentado
simplificar dos normas, como lo eran los arts. 1344 y 1345 del Código Civil
derogado.
La norma establece dos hipótesis bien definidas. La primera, referida a la
compra de un inmueble en la que el precio es convenido por unidad de medida
de superficie. En tal caso, el precio de venta será el resultante de calcular el
precio acordado a la unidad de medida (v.gr. hectárea o metros cuadrados) por
la superficie total del inmueble. La segunda, se presenta cuando se vende un
inmueble y se pacta el precio por unidad de medida de superficie, junto con la
medida del bien. En este supuesto, se faculta al comprador a resolver el
contrato si la superficie real del inmueble excede en más de un cinco por ciento
a la expresada en el contrato.
La solución es razonable pues la mayor superficie genera un agravamiento de
la deuda. Sin embargo, caben los mismos cuestionamientos que vimos al
referirnos a la norma del art. 1135, en punto a la problemática que se podría
generar en torno a si el vendedor cuenta (o no) con el mismo derecho a resolver
e incluso si la solución de resolver es justa dado que se trata de la compraventa
de inmuebles que requiere de una serie de formalidades especiales (v.gr.
escritura pública) y respecto de los cuales se pueden obtener informes en
registros (Registro de la Propiedad Inmueble) u oficinas públicas (v.gr.
Catastro) que reducen, al punto de tornar casi ilusoria, la posibilidad de un
desconocimiento (de buena fe, claro está) por parte del comprador de la real
extensión del inmueble que compra. Por lo tanto, es evidente que la solución
propuesta por la norma del art. 1136 resultará controvertida en función de las
particularidades de cada caso, circunstancia que requerirá de un especial
proceso interpretativo, tanto doctrinario como jurisprudencial.
6.1. Diferencia menor
La norma obvió analizar un supuesto importante. En efecto, solamente refiere
al caso en el que la superficie resulta mayor pero nada dice en la hipótesis de
que la superficie real sea menor a la fijada en el contrato: ¿estará obligado el
comprador a pagar el precio que resulte y a recibir la cosa igualmente?
La norma no brinda ninguna respuesta. Hay que recurrir a los principios
generales. El art. 1084 del Código Civil y Comercial prevé que a los fines de la
resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del
contrato. Se considera que es esencial cuando, por ejemplo, el cumplimiento
estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato. Por
tal razón será necesario analizar la dimensión de la diferencia en función del
destino o finalidad que el inmueble (y la fracción en cuestión) tiene para el
comprador. En pocas palabras, si la diferencia es tal que la compra ya no le
resulta relevante porque la disminución en cuestión pone en juego el destino
para el que pretendía el inmueble, es lógico y razonable que también pueda
accionar.
Desde luego, el asunto no deja de ser controvertido ya que las normas
generales en la materia son las que conforman el andamiaje de un reclamo
semejante aunque, nuevamente entran a implicar en el caso situaciones
particulares ya que, tratándose de inmuebles, el comprador cuenta con
suficientes medios a su alcance como para cerciorarse diligentemente de la
extensión del inmueble que pretende comprar, detalle que no debe ser dejado
de lado a la hora de analizar el caso concreto.
42
 § IV. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
El vendedor asume dos obligaciones principales: (i) entregar la cosa vendida y
(ii) garantizar por evicción y vicios ocultos. Por supuesto, también se encuentra
obligado a recibir el precio (aunque la norma no lo establezca de manera
expresa); a conservar la cosa en cuanto deber implícito y coligado a la
obligación de transferir su propiedad y a efectuar los gastos asociados a esa
conservación.
I. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
1. La obligación del vendedor de transferir la propiedad de la cosa
vendida
El art. 1137 establece que el vendedor debe transferir al comprador la
propiedad de la cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del
comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de
la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la
transferencia dominial se concrete.
Ya expusimos que el modo de transferir el dominio es, normalmente, la
tradición de la cosa. El art. 1892 del Código Civil y Comercial dispone que la
tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales que se ejercen por la posesión. No obstante, también mencionamos el
supuesto particular de los vehículos automotores, respecto de los cuales, no
es necesaria la tradición posesoria para transmitir la propiedad de la cosa
vendida (y en general, de derechos reales) ya que se prevé que la inscripción
registral es modo suficiente para lograr ese efecto por contar con carácter
constitutivo.
Desde luego, la transferencia de la propiedad comprende también la obligación
del vendedor de poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos
por los usos o las particularidades de la venta y a prestar toda cooperación que
le sea exigible para que la transferencia dominial se concrete efectivamente.
En este sentido, deberá facilitar los antecedentes de dominio, títulos, planos,
impuestos pagados, etc.
2. Conservación y custodia
La obligación de entregar la cosa implica el deber del vendedor de conservarla
sin cambiar su situación, estado o características, hasta que cumplimente con
la tradición en cuestión. No se trata de una prestación en sí misma respecto de
la cual el comprador pueda efectuar reclamo alguno, ya que a él solamente le
importa la entrega en tiempo y forma de la cosa. Como bien se ha observado,
la conservación "....no importa convertir a la venta en un depósito, pues la
guarda de la cosa es sólo secundaria, no constituye el fin principal del acuerdo,
sino el resultado de un contrato de venta ya perfecto y no genera retribución
pese a ser comercial".
Es una imposición propia de la entrega de la cosa y de toda su actividad
preparatoria. Por supuesto, esta situación se plantea en el supuesto de cosas
ciertas y no si se trata de cosas fungibles (art. 232).
2.1. Mejoras, frutos y riesgos
Si bien este es un tema abordado en el Volumen correspondiente a
Obligaciones valga la mención, en somera síntesis, de los aspectos más
destacados.
Hasta la tradición de la cosa se aplican al caso las normas en materia de
obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales de los arts. 750
y ss. Conforme surge de dichas normas, dado que mientras no se opere la
tradición el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa (art. 750),
las mejoras, en cuanto aumento del valor intrínseco de la cosa (art. 751),
benefician a su propietario, es decir, al vendedor. Tal es así que podrá reclamar
un mayor valor si la mejora fuera natural y si el acreedor no lo acepta, la
obligación queda extinguida, sin responsabilidad para ninguna de las partes
(art. 752). En cuanto a las mejoras artificiales, el deudor está obligado a
aquellas que fueran necesarias, sin derecho a percibir su valor. No tiene
43
derecho a reclamar indemnización por las mejoras útiles ni por las de mero
lujo, recreo o suntuarias, pero puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa
(art. 753).
Con la misma lógica, el art. 754 que refiere a los frutos, prevé que hasta el día
de la tradición los frutos percibidos le pertenecen al deudor; a partir de esa
fecha, los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor.
En cuanto a los riesgos de la cosa, el propietario los debe soportar. Los casos
de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la
imposibilidad de cumplimiento. Conforme al art. 955 del Código Civil y
Comercial, la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la
prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación,
sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables
al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una
indemnización por los daños causados.
3. Los gastos de entrega
El art. 1138 dispone que, excepto pacto en contrario, están a cargo del
vendedor los gastos de la entrega de la cosa vendida y los que se originen en
la obtención de los instrumentos referidos en el art. 1137. En la compraventa
de inmuebles también están a su cargo los gastos del estudio del título y sus
antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.
La nueva norma viene a reemplazar a los derogados arts. 1415 y 460 de los
Códigos Civil, el primero y Comercial, el segundo. Aunque, a diferencia de
estas normas, presenta un agregado relevante: precisa la extensión de tal
obligación, enunciando algunos de los deberes que ella comprende, tal como
ya hemos señalado. Desde luego, se trata de una enumeración ejemplificativa
o enunciativa ya que también son a cargo del vendedor, salvo pacto en
contrario, los gastos de traslado de la cosa al lugar en que la tradición debe
efectuarse o los gastos para contar, pesar o medir la cosa.
4. Tiempo de entrega
El Código Civil y Comercial regula de manera diferente la entrega de inmuebles
y muebles, dedicándoles normas separadas.
4.1. Entrega de cosa inmueble
El art. 1139 prevé que el vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente
luego de la escrituración, excepto convención en contrario.
4.2. Entrega de cosa mueble
El nuevo ordenamiento regula la entrega de cosas muebles en el art. 1147 en
la Sección específica referida a la compraventa de cosas muebles y establece
que la entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas de celebrado el
contrato, excepto que de la convención o de los usos resulte otro plazo.
4.3. Los cambios en el tiempo de entrega
El nuevo Código Civil y Comercial impone algunos cambios en el tema. En
efecto, el derogado art. 1409 del Código Civil establecía, como regla, que la
entrega de la cosa vendida (no especificaba el carácter de mueble o inmueble)
debía ser realizada en el tiempo fijado en el contrato, y si ello no ocurría,
cuando el comprador lo exigiese.
Luego, al analizar el art. 1147 nos detendremos en el punto.
5. Entrega de la cosa
El art. 1140 del Código Civil y Comercial dispone que la cosa debe entregarse
con sus accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de tercero.
Tal como ya hemos señalado anteriormente, el vendedor debe transferir el
dominio de la cosa y para ello se requiere un modo que es la tradición
posesoria de la cosa. La tradición posesoria implica la entrega de la cosa,
justamente para que quien la recibe pueda ejercer la posesión. La norma del
44
art. 1140 aclara que no basta con entregar la cosa específicamente vendida,
sino que es necesario entregarla con todos sus accesorios, libre de cualquier
relación de poder y de oposición de terceros. La solución es de una lógica
incuestionable aunque cabe agregar que dicha entrega debe ser efectuada con
todas las obligaciones de hacer a las que se ha comprometido, explícita o
implícitamente el vendedor, sea en un momento previo o concomitante a dicha
entrega. Lo anterior se entiende, obviamente, en tanto y en cuanto no haya
sido el comprador quien asumió expresamente esa obligación.
5.1. Accesorios
La obligación del vendedor de entregar la cosa prometida con todos sus
accesorios, implica que debe entregarla de manera completa y sin deterioros.
Caso contrario, si perdiera su integridad no sería, exactamente, la cosa
prometida en el contrato de compraventa. Por ello, el deudor de una cosa cierta
está obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando
contrajo la obligación y a entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido
momentáneamente separados de ella (art. 746).
5.2. Las relaciones de poder
El texto del art. 1140 dispone, además, que la cosa debe entregarse libre de
toda relación de poder. Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la
posesión y la tenencia (art. 1908); en ambos casos, una persona ejerce, por sí
o por otro, un poder de hecho sobre una cosa, comportándose en el primer
caso como titular de un derecho real (aunque no lo sea) y en el segundo como
representante del poseedor (arts. 1909 y 1910).
Es evidente que el comprador debe poder actuar como titular del derecho real
de dominio. Una pregunta central en el punto es respecto del rol de la tenencia
y del tenedor. Si el vendedor es el poseedor y es quien ha otorgado la tenencia,
aun cuando el comprador no pueda tomar efectivamente la cosa (v.gr. por estar
alquilado el inmueble), será el nuevo dueño. En cambio, si la tenencia ha sido
dada por un poseedor de la cosa pero no es el vendedor, allí se configura para
el comprador una relación de poder (la del tenedor con la cosa) que impide esa
tradición.
El texto también exige que la cosa sea entregada sin oposición de tercero.
Parece claro que la norma procura que la entrega de la cosa sea pacífica, de
modo que el comprador pueda gozar de ella sin obstáculos. La oposición de
un tercero genera una incertidumbre que no tiene por qué ser absorbida por el
comprador, salvo desde luego, que éste último expresamente la asuma como
tal (lo cual, de ordinario, implicará algún beneficio como una reducción del
precio).
II. OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR. REMISIÓN
Este es un tema que es abordado específicamente en el Volumen
correspondiente a Contratos. Parte General y a ella remitimos al lector.
III. OBLIGACIÓN DE RECIBIR EL PRECIO
El Código Civil y Comercial ha suprimido la mención de la obligación de recibir
el precio que establecía el art. 1411 del Código Civil derogado. Desde luego,
el vendedor se encuentra obligado a recibir el precio (aunque la norma no lo
establezca de manera expresa) en el modo y condiciones pactadas.
§ V. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Son obligaciones del comprador: (i) pagar el precio, (ii) recibir la cosa y (iii)
pagar los gastos vinculados a la instrumentación del contrato y los gastos de
recepción de la cosa.
Al respecto establece el art. 1141 que son obligaciones del comprador: a)
pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se entiende
que la venta es de contado; b) recibir la cosa y los documentos vinculados con
el contrato. Esta obligación de recibir la cosa consiste en realizar todos los
actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor
45
pueda efectuar la entrega; c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de
testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta.
I. OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO
El precio debe pagarse en el momento fijado en el contrato, pero si el contrato
no lo establece, la norma presume que la venta es al contado, es decir, que
debe pagarse el precio cuando se entrega la cosa. En cuanto al lugar de pago,
éste debe realizarse en el sitio fijado en el contrato. Si el contrato no fija el lugar
de pago, dada la presunción anterior, es razonable interpretar que el pago se
concrete en el lugar de entrega de la cosa.
1. El lugar de pago
La norma del art. 1141 del Código Civil y Comercial, a diferencia de lo que
establecía el art. 1424 del derogado Código Civil, nada dispone en cuanto al
lugar de pago, cuando ello se omite en el contrato. La solución la brida el art.
874 que dispone que debe pagarse en el domicilio del deudor al tiempo del
nacimiento de la obligación, acordándose un derecho al acreedor —para el
caso de que se mude el deudor— de exigir el pago en el primitivo domicilio o
en el actual. Ahora bien, esta regla no se aplica a las obligaciones: a) de dar
cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra
habitualmente; b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en
este supuesto, el lugar de pago es donde debe cumplirse la prestación
principal.
2. Falta de pago
El Código Civil y Comercial ha suprimido el art. 1426 del derogado Código Civil
que establecía que el comprador podía rehusar pagar el precio si el vendedor
no le entregaba exactamente lo convenido. La supresión, en rigor, no cambia
en nada los derechos del comprador ya que aquella norma no hacía más que
traer a un supuesto concreto la excepción de incumplimiento contractual,
instituto que, incluso en el ámbito del nuevo ordenamiento ha sufrido una
variante importante. En efecto, la norma del art. 1031 establece que "...en los
contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una
de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra
cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente
como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación". Lo mismo cabe decir de la eliminación del
art. 1428 del derogado Código Civil que establecía que si el comprador de
contado, no pagase el precio de la venta, el vendedor podía negar la entrega
de la cosa mueble vendida.
3. Suspensión del pago
El régimen derogado preveía una norma muy importante. El art. 1425
establecía que, si el comprador tenía motivos fundados de ser molestado por
reivindicación de la cosa, o por cualquier acción real, podía suspender el pago
del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitución. La solución legal
se encuentra ahora cubierta en la tutela preventiva a que refiere la norma del
art. 1032. En efecto, dicha norma establece que una parte puede suspender
su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño
porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte
cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.
II. OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA
El Código Civil y Comercial unificado establece en su art. 1123 que hay
compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una
cosa y la otra a pagar un precio en dinero. Cabe destacar que dicha norma
eliminó la obligación de recepción de la cosa que contenía el art. 1323 del
Código Civil derogado, circunstancia que se entiende en el sentido de que la
recepción de la cosa no es una obligación primaria que ayude, en cuanto tal, a
delimitar la figura. No obstante, no deja de ser una obligación a cargo del
comprador. Precisamente, la segunda obligación que el nuevo Código Civil y
Comercial impone al comprador es la de recibir la cosa y los documentos
vinculados con el contrato, aclarándose que este deber importa realizar todos
46
los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el
vendedor pueda efectuar la entrega, y el comprador hacerse cargo de la cosa
(art. 1141, inc. b).
La norma no señala cuándo el comprador debe recibir la cosa, pero cabe
recordar que el inciso anterior presume que, ante el silencio contractual, la
venta es al contado y cuando esto ocurre, el pago del precio y la entrega de la
cosa suceden en el mismo momento. Tampoco establece el lugar de recepción
de la cosa; sin embargo, como el lugar de entrega de cosas muebles está
regulado en el art. 1148, es obvio que si se trata de inmuebles el lugar de
entrega no puede ser otro que el de su ubicación. Por último, este inciso
destaca que la obligación de recepción que tiene el comprador, no se agota en
recibir la cosa sino también los documentos vinculados con el contrato.
1. Consecuencias de la falta de recepción de la cosa
La actitud del comprador que, por los motivos que considere, no reciba la cosa,
faculta al vendedor a consignarla judicialmente (art. 904 y ss.). Además, dado
que no sería razonable que el comprador se negase a recibir la cosa, pero
hubiere pagado el precio, se supone que el incumplimiento de esta obligación
irá acompañado del incumplimiento de la obligación del pago del precio y, por
consiguiente, el vendedor podría optar por requerir el cumplimiento del contrato
más la reparación de daños (inc. e. art. 1078) o a la resolución por
incumplimiento (arts. 1078, 1083 y 1084).
III. OBLIGACIÓN DE PAGAR GASTOS
La tercera obligación que se impone al comprador, salvo estipulación en
contrario, es la de pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la
escritura pública y los demás posteriores a la venta. Es necesario aclarar que
el art. 1141, aunque se refiere de manera general a las obligaciones del
comprador, se aplica sustancialmente para la recepción de inmuebles. Es que
la recepción de cosas muebles está legislada por los arts. 1152 y siguientes.
§ VI. VENTAS DE COSAS MUEBLES
El Código Civil y Comercial distingue entre compraventa de cosas muebles e
inmuebles. El nuevo régimen dedica veintiún artículos a la compraventa de
cosas muebles, divididos en cuatro parágrafos (precio, entrega de la
documentación, entrega de la cosa y recepción de la cosa y pago del precio),
los que forman la Sección 6ª del Capítulo de compraventa. El contrato de
compraventa de cosas muebles se encuentra regulado en los arts. 1142 a
1162, el resto de las normas incluidas en el Capítulo 1 son aplicables a la venta
de muebles sólo si son compatibles con los referidos artículos, lo cual permite
inferir que tienen un carácter supletorio y que la compraventa de inmuebles
está regida por el resto de la normativa del Capítulo 1, excluyéndose las
disposiciones de esta Sección 6ª.
I. EL PRECIO EN LA VENTA DE COSAS MUEBLES
1. El silencio en el precio
Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el precio no se ha
señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para
determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han
hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la
celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias
semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art. 1143).
Es evidente que esta disposición relativiza el recaudo, que ya hemos
analizado, referido a que las partes fijen el precio o acuerden el modo de
determinarlo, por cuanto, en tal caso, se presumirá que el precio de la cosa
vendida es el de mercado. Una de las dudas que genera la norma es acerca
de qué sucede en el caso de que la cosa mueble no tuviera un valor de
mercado o de plaza. Se ha considerado, por ejemplo, que "...no parece
razonable dar validez al contrato de compraventa en el que no se ha fijado el
precio cuando la cosa no tenga un valor de mercado. Imaginemos, por ejemplo,
la venta de una joya valiosa. Resulta muy difícil determinar su valor, pues
deben considerarse no sólo la calidad de los materiales usados sino el trabajo
47
realizado, todo lo cual depende de apreciaciones personales" (Borda, A.).
Disentimos con tal posición, por varias razones. Que resulte difícil determinar
el valor no significa que sea imposible. Por más valioso que sea el objeto,
siempre existe la posibilidad de valuarlo o tasarlo y si por las características de
la cosa esta cuenta con valoraciones subjetivas o personales, es difícil
imaginar que su propietario decida venderla sin acordar un precio. Si las partes
han decido transferir una cosa muy valiosa (como en el ejemplo, la joya) y que
además carga como valor adicional para el vendedor con apreciaciones
personales o subjetividades vinculadas con los sentimientos (v.gr. por ser un
objeto heredado o porque ha permanecido determinado tiempo en la esfera
familiar) lo cierto es que el dueño ha aceptado la modalidad en cuestión, eso
significa que no le ha dado importancia a esos factores subjetivos, caso
contrario, podría haber acordado fijar un precio determinado. De modo tal que
no consideramos que tal circunstancia obste a la validez del acuerdo.
2. El precio fijado por peso, número o medida en la compraventa de cosas
muebles
Si el precio se fija con relación al peso, número o medida, es debido el precio
proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas. Si el precio
se determina en función del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula
por el peso neto (at. 1144).
La norma propone que en estos casos el precio es proporcional al número,
peso o medida real de las cosas vendidas; es decir, resultará de multiplicar el
precio de la unidad de peso, de la unidad de medida o de la cosa
individualmente considerada por la cantidad final de cosas que se venden.
Además, en el supuesto de que el precio se fije en relación al peso, se aclara
que en caso de duda habrá que tomar el peso neto. Por supuesto, ello en tanto
y en cuanto no se acuerde el precio total de manera cierta y precisa, nada
impide a las partes pautar un precio menor al que surgiría de dicho cálculo en
el entendimiento de un beneficio o descuento que el vendedor le ofreciera al
comprador.
Esta norma es realmente superadora de otras dos muy controvertidas. En
efecto, en el Código Civil derogado había dos normas harto criticadas: los arts.
1342 y 1343. El primero establecía que en las ventas hechas al peso, cuenta
o medida, la venta no era perfecta hasta que las cosas no estaban contadas,
pesadas o medidas. La norma siguiente preveía que el comprador podía
obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida y
el vendedor podía obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida
o pesada y abone el precio correspondiente. La principal crítica tenía que ver
con el hecho de que en nuestro sistema el contrato de compraventa es una
promesa de transferir el dominio, transferencia que recién opera cuando se
hace la tradición de la cosa. Por lo tanto, el contrato queda perfeccionado
desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio, sin necesidad de que la cosa
esté contada, pesada o medida, circunstancia que tiene que ver con el
cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato perfeccionado
(conforme al art. 980 del Código Civil y Comercial, la aceptación, en cuanto
declaración que revela conformidad con la oferta —art. 979—, perfecciona el
contrato).
II. ENTREGA DE LA COSA MUEBLE
1. Entrega de la documentación
El vendedor debe entregar al comprador una factura que describa la cosa
vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos
de la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume
que la venta es de contado. La factura no observada dentro de los diez días de
recibida se presume aceptada en todo su contenido. Excepto disposición legal,
si es de uso no emitir factura, el vendedor debe entregar un documento que
acredite la venta (art. 1145).
En la venta de cosas muebles, la factura es la documentación acreditante
principal de la compraventa, sobre todo y fundamentalmente, en el ámbito
comercial. Tal es así, que otra norma del Código Civil y Comercial establece
que también se considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega
48
de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de
conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna (art. 1925).
Cuando se trata de personas que no realizan una actividad económica
organizada (comerciante) no están obligadas a emitir una factura, pero sí
cualquier documento que acredite la venta.
La factura es un típico documento propio de las prácticas y usos mercantiles.
El derogado art. 474 del Código de Comercio establecía que el vendedor no
podía rehusar al comprador una factura, que contuviera los datos que allí se
indicaban. La norma aquí analizada ha mejorado la redacción al indicar
expresamente la obligación del enajenante de entregar la factura en cuestión.
Está claro que la factura suele emitirse y entregarse también en otros contratos
y no sólo en las ventas. Su importancia, en el ámbito comercial (o lo que, hasta
la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento se entendía por ámbito
comercial), es indiscutida si se tiene en cuenta que las compraventas
mercantiles, al igual que otros contratos comerciales no suelen celebrarse por
escrito y en consecuencia, la factura constituye el documento comercial por
excelencia que cumple la finalidad probatoria del acuerdo contractual.
1.1. Presunciones
Hay dos presunciones relevantes, expuestas de manera expresa y una tercera,
implícita. La primera referida al plazo de pago. Si la factura no indica plazo, se
presume que la venta es al contado. Desde luego, se trata de una presunción
juris tantum y, en consecuencia, admite la prueba en contrario.
La segunda es la presunción de aceptación en todo su contenido, si en el plazo
de diez días, no es impugnada la factura. Pasado ese lapso la factura se
considerará tácitamente aceptada, siempre y cuando se acredite su recepción
dado que la virtualidad probatoria de dichos instrumentos no se encuentra en
su confección unilateral, sino en su recepción por el destinatario. Esto implicará
que el monto emergente de la factura será una cuenta liquidada.
La norma analizada del nuevo Código Civil y Comercial eliminó la expresión se
presumen cuentas liquidadas que empleaba el art. 474 del Código de Comercio
derogado y la sustituyó por la expresión se presume aceptada lo cual, en rigor
de verdad, no cambia esencialmente las consecuencias jurídicas que siguen
siendo las mismas, por lo tanto, la factura no impugnada en plazo por el
comprador se presume aceptada y permite al vendedor efectuar el reclamo
judicial por el pago del saldo de precio con base en ese contenido aceptado,
que constituirá la base esencial de la demanda del vendedor, junto con el
remito y la restante documentación mercantil que acredite la venta, sus
condiciones y el cumplimiento del vendedor a sus obligaciones. La no
impugnación de la factura permite presumir la ejecución del contrato en las
condiciones establecidas en ella. Esta presunción también se califica como
relativa o juris tantum. Tal es así que se ha reconocido que si quien recibe la
factura prueba que su contenido es parcial o totalmente distinto al del contrato
pactado, prevalecerá este último.
La tercera presunción relevante y que no surge de manera expresa tiene que
ver con la entrega de mercadería. Una posición ha considerado que de la
factura no puede inferirse la entrega de los efectos si ello no se insertó
expresamente y se suscribió como prueba de conformidad por el comprador,
en consecuencia, la vendedora, frente a la negativa del comprador, debe
acreditar el cumplimiento de su obligación y una de las formas usuales de
hacerlo es por medio de los remitos. Lo propio en punto al pago. La posición
contraria y mayoritaria, coloca el acento en la importancia de la tradición
simbólica (actual art. 1925 del Código Civil y Comercial), de modo tal que es
necesario que la oposición del comprador sea inmediata para no tener por
operada la tradición simbólica. Esta última posición es conteste con una
interpretación armónica de los arts. 1145 y 1925 del Código Civil y Comercial
ya que las facturas en poder del comprador, no observadas oportunamente,
hacen presumir la entrega de los bienes adquiridos, liquidadas las cuentas y
aceptada la obligación de pagar el precio exigido.
Desde luego, ello no impide que el receptor de la factura pueda demostrar el
desacierto o error en la confección de dicho instrumento, e incluso que
desconozca la relación contractual ya que, tal como ha señalado la
49
jurisprudencia, el valor probatorio de la factura entregada al comprador se
desvanece en el supuesto en que el adquirente acredite que la mercadería a
la cual aquéllos se refieren nunca fue puesta en poder de su parte o que no
existió el contrato. En tal sentido se ha resuelto que la recepción de una factura
y su no observación en el plazo legal, no prueban ni la efectiva entrega de la
mercadería ni la conformidad de su adquirente con la cantidad y calidad de lo
recibido, sino, únicamente, la aceptación, por parte de éste, de las condiciones
de contratación consignadas en el documento y en el mismo sentido se resolvió
que el silencio posterior a la recepción de una factura no sirve para acreditar la
ejecución del contrato, lo cual debe demostrarse necesariamente por otros
medios.
En consecuencia, la aceptación tácita de la factura, operada a los diez días de
su recepción, sin reclamos, importa una presunción iuris tantum de la realidad
del negocio que instrumenta y no la conformidad de quien recibe el documento
con el modo específico en que su emisor haya pretendido dar cumplimiento a
sus obligaciones. Si quien debía entregar determinadas mercaderías no lo
hizo, o lo hizo defectuosamente, el derecho del acreedor de esta obligación a
exigir su íntegro cumplimiento se mantiene incólume, con prescindencia del
rechazo o aceptación de la factura que instrumenta el negocio de que se trate.
1.2. Plazo. Ampliación y reducción convencional
En cuanto al plazo mencionado por el art. 1145 del Código Civil y Comercial
para su observación, entendemos que es viable su ampliación convencional.
Ello ha sido reconocido por la jurisprudencia. Más dudas puede generar la
reducción del plazo. A nuestro criterio, si la reducción del plazo surge de un
acuerdo libre, sin vicios de la voluntad, no vemos obstáculo legal alguno al
respecto pues no sería sino una renuncia (art. 944Código Civil y Comercial),
por parte de un comprador, al derecho que le confiere la ley y dado que se
trataría, en el caso, de un mero interés privado y patrimonial, no se concibe la
injerencia de intereses que trasciendan a las partes como para que no puedan
acordar válidamente la reducción de ese plazo de revisión e impugnación.
1.3. Ámbito de aplicación
Si bien el ámbito de aplicación natural de esta norma es el mercantil, ello no
significa que no rija en las operaciones realizadas entre no comerciantes, o
entre un contratante que asume ese carácter y otro que no. Desde luego, el
nuevo ordenamiento ha eliminado la distinción entre el ámbito civil y el
comercial, en consecuencia, no hay referencia alguna en la norma del art. 1145
a un ámbito determinado de aplicación, no obstante, hay uno que resultaría
excluido: el de las relaciones de consumo (arts. 1 y 2, ley 24.240 y arts. 1092
y ss., del Código Civil y Comercial). Ello así, atento a los efectos contrarios a
los principios tutelares del consumidor que implicarían la falta de impugnación
de la factura en los términos señalados por la norma. Podría aplicarse, a
nuestro criterio, en la medida en que no perjudicase al consumidor. Las
compraventas de consumo se regulan principalmente por las disposiciones
específicas sobre consumo (ley 24.240, arts. 1092 a 1122Código Civil y
Comercial) ya que se trata de los regímenes legales particulares que rigen ese
tipo de relaciones, tal como surge del art. 963 inc. a) del nuevo ordenamiento.
1.4. Falta de entrega de factura
Al respecto se ha señalado, por ejemplo, que las facturas constituyen una
documentación posterior a la prestación del acreedor destinada a justificar el
servicio brindado o la mercadería provista, de lo que se sigue que esos
instrumentos no son un título jurídico de requerimiento y, por lo tanto, no es
suficiente invocar su ausencia de presentación o su falta de recepción como
excusante del deber de pagar.
1.5. Documento asimilable a factura
El art. 1145 concluye con una excepción a la obligación del vendedor de emitir
y entregar una factura al comprador: cuando los usos y costumbres estilan no
emitir factura, y salvo disposición legal en contrario, el vendedor queda eximido
de cumplir esta obligación, pero debe entregar al comprador un documento que
acredite la venta. Este instrumento no tendrá el contenido previsto por la ley
para la factura, pero podría quedar sometido al régimen de impugnación y a
50
las consecuencias jurídicas previstas en la norma y a las cuales nos hemos
referido anteriormente.
2. Entrega de documentos
El art. 1146 establece que si el vendedor está obligado a entregar documentos
relacionados con las cosas vendidas, debe hacerlo en el momento, lugar y
forma fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el
vendedor puede, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquier
falta de conformidad de ellos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona
inconvenientes ni gastos excesivos al comprador.
2.1. Primera parte de la norma: entrega acordada
Cierto es que no existía en el derogado régimen civil ni en el comercial una
norma similar y que la incorporación expresa de esta obligación a cargo del
vendedor es, en principio y por regla, relevante ya que, en muchas ocasiones,
la documentación es necesaria a fin de que opere o se concrete la transmisión
del dominio (v.gr. en el caso de un vehículo) o para otros fines. En efecto, la
norma parte del supuesto de que, en determinadas ventas de cosa muebles,
efectos de comercio o mercaderías, es imprescindible entregar documentación
de distinta naturaleza referida a la venta, a fin de que el comprador o el tenedor
transitorio (v.gr. transportista, tercero designado al efecto) de la mercadería
pueda acreditar su titularidad, llevar a cabo gestiones administrativas, fiscales,
aduaneras, etc. Al respecto cabe tener presente que la norma del art. 1137
establece que el vendedor debe poner a disposición del comprador los
instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, en
tanto que el art. 1141, inc. b), dispone como una de las obligaciones del
comprador recibir los documentos vinculados con el contrato y esas normas se
aplican a la compraventa de cosas muebles en cuanto fueren compatibles (art.
1142).
La norma agrega que será el contrato el que prevea el momento, lugar y forma
en que tal documentación debe ser entregada; vale decir, rige al respecto el
principio de libertad de contratación del art. 958 del Código Civil y Comercial.
Si nada dijera al respecto el contrato, es razonable interpretar que la
documentación deberá entregarse con la cosa, ya que ello implica el
cumplimiento de su obligación principal; no obstante, también podría
interpretarse que la entrega de la documentación debe efectuarse con
anterioridad a la tradición de la cosa cuando aquella resulte imprescindible a
fin de concretar trámites previos a la transmisión de la propiedad.
2.2. Segunda parte de la norma: entrega anticipada
En la segunda parte, la norma se refiere a la entrega anticipada de documentos
y dispone que en ese caso, el vendedor puede, hasta el momento fijado para
la entrega, subsanar cualquier falta de conformidad de ellos, si el ejercicio de
ese derecho no ocasiona inconvenientes ni gastos excesivos al comprador.
Entendemos que se refiere a la entrega de la cosa y lo faculta al vendedor a
subsanar su falla hasta el momento de entregarla. Según la norma, sería dable
interpretar que ese derecho sólo podría ser ejercido por el vendedor si ello no
causa inconvenientes ni gastos excesivos al comprador. El punto es: ¿quién
evalúa esos inconvenientes o gastos excesivos? Máxime teniendo en cuenta
que el vendedor se encontrará expuesto, en tal situación, al reclamo
correspondiente de daños por parte del comprador.
De acuerdo a una lectura apresurada de la norma parecería ser que es el
vendedor quien evalúa esos inconvenientes o gastos excesivos. Esta no sería
la solución conveniente. Es el comprador quien debe hacerlo y, por tal razón,
siempre tendrá la opción y la decisión de lo que resulte útil y adecuado a sus
intereses. En consecuencia, el vendedor igualmente podría subsanar los
defectos de la documentación o reemplazarlos y si ello ocasionase
inconvenientes o gastos excesivos al comprador, pero éste último así lo
acepta, el vendedor deberá efectuar la reparación de rigor. Si la documentación
entregada, esencial para transferir el dominio, presenta fallas de tal carácter
que no existe coincidencia entre la documentación y la cosa, la solución
propuesta es razonable. Si el vendedor, por error, ha entregado documentación
equivocada podría, a elección del comprador, cambiarla o modificarla a fin de
facilitar la transferencia del dominio a favor del comprador, aun cuando
51
ocasione inconvenientes o gastos, sin perjuicio de que ante tal resultado
deberá reparar el daño ocasionado.
Por supuesto, el comprador también podría rechazar la corrección que intenta
efectuar el vendedor en razón de los inconvenientes y gastos que ello le
ocasiona y podría solicitar la resolución del contrato. Es decir, es el comprador
quien decide que es lo que puede o no hacer en tal caso el vendedor en función
de los intereses y la conveniencia de aquél ya que nada impediría que el
comprador acepte la documentación en cuestión aun cuando ello le ocasione
inconvenientes o gastos. El principio de conservación del contrato (art. 1066)
avala esta solución que es, además, consecuencia de una interpretación
contextual (art. 1064) y de la protección de la confianza (art. 1067). En pocas
palabras, aunque la redacción de la norma pareciera indicar lo contrario, es el
comprador quien tiene el derecho de elección en la hipótesis del art. 1146, ya
que es él quien evaluará los inconvenientes y gastos, pudiendo optar por dejar
que el vendedor subsane el defecto o por resolver el contrato, sin perjuicio del
derecho a que se le reparen los daños en ambos casos.
3. Plazo de entrega
La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas de celebrado el
contrato, excepto que de la convención o de los usos resulte otro plazo (art.
1147).
La mayor parte de las obligaciones y derechos de las partes en la compraventa
y en los contratos en general se encuentra amparado por el principio de la
autonomía de la voluntad, tal como lo dispone la norma del art. 962 del Código
Civil y Comercial. Los contratantes son, en principio, libres para fijar las
estipulaciones y condiciones de su operación (arts. 944 y 958Código Civil y
Comercial). En el tema regulado por el art. 1147, también rigen esas pautas,
por ende, las partes gozan de autonomía contractual como para determinar el
plazo en que la cosa vendida debe ser entregada al comprador.
Si no lo hicieran y, en consecuencia, se debiera aplicar el plazo legal de
veinticuatro horas, cabe observar que la norma no debería ser objeto, en tal
supuesto, de una interpretación estricta y restrictiva. La buena fe en la
ejecución del contrato así lo impone (art. 961) y, por consiguiente, las
circunstancias de hecho del caso concreto podrían reclamar, como solución de
sentido común, la posibilidad de que no se tome el enunciado del art. 1147 de
manera irrestricta o inflexible, por ejemplo, si existe la necesidad de
acondicionar, embalar y/o transportar a ciertas distancias las cosas vendidas.
4. Lugar de entrega
El lugar de la entrega es el que se convino, o el que determinen los usos o las
particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe hacerse en el lugar
en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato (art. 1148).
La norma plantea dos hipótesis. La primera, referida a la venta de cosas
ciertas. Si se trata de cosa cierta, el lugar de entrega es el lugar donde la cosa
se encontraba al momento de celebrarse el contrato. En este primer supuesto
la solución legal es clara y concreta, incluso cuando se traduce en un
apartamiento de la solución que el mismo ordenamiento establece en materia
de lugar de pago de las obligaciones de dar cosas ciertas, ya que el art. 874,
inc. a), determina que a falta de estipulación el lugar de pago es donde la cosa
se encuentra habitualmente y que puede no coincidir con el lugar donde la cosa
se hallaba el día de celebración del contrato.
La segunda, es la venta de cosas que no reúnen aquel carácter por resultar
genéricas. La duda se plantea en esta segunda hipótesis, cuando no existe
ninguna referencia, ni por contrato ni de acuerdo a los usos o a las
particularidades de la venta (v.gr. por la naturaleza de la cosa vendida). En tal
caso, si bien la norma que analizamos nada dispone al respecto, consideramos
que correspondería aplicar la regla prevista por el art. 874 del Código Civil y
Comercial que, al aludir al lugar de pago no designado si nada se ha indicado,
prevé que será el del domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la
obligación e, incluso, si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir
el pago en el domicilio actual o en el anterior.
52
5. Puesta a disposición de las cosas vendidas
Las partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería vendida
en lugar cierto y en forma incondicional tenga los efectos de la entrega, sin
perjuicio de los derechos del comprador de revisarla y expresar su no
conformidad dentro de los diez días de retirada. También pueden pactar que
la entrega de la mercadería en tránsito tenga lugar por el simple consentimiento
de las partes materializado en la cesión o el endoso de los documentos de
transporte desde la fecha de su cesión o endoso (art. 1149).
El medio por el cual el vendedor cumple con su obligación es haciendo entrega
material de la cosa vendida al comprador; sin embargo, no es el único medio o
modo de hacerlo. La tradición también puede hacerse de forma simbólica o
sólo por el título. El art. 1149 refiere, así, a esas dos formas de entregar la
mercadería vendida. Una de ellas, la puesta de la cosa a disposición del
comprador; la otra, referida a la entrega de la mercadería en tránsito.
Hay entrega de la cosa al comprador cuando el vendedor la ha puesto en cierto
lugar y de forma incondicional, siempre que así se hubiera pactado. El texto de
la norma confiere al comprador, en este caso, el derecho a revisar la cosa y
expresar su disconformidad dentro de los diez días de que la hubiera retirado.
Es importante notar la evolución de esta disposición respecto de sus
antecesoras (los arts. 464 y 465 del Código de Comercio) que solamente
aludían a la posibilidad de que la cosa pueda ser puesta a disposición del
comprador, la norma analizada del nuevo Código Civil y Comercial, en cambio,
establece las condiciones que deben cumplirse al efecto: (i) el pacto entre las
partes, (ii) que hayan fijado el lugar cierto al efecto en cuanto determinado e
identificable y, (iii) que no se encuentre condicionada (v.gr. por el otorgamiento
de garantías por el pago del saldo del precio; por la renuncia de derechos del
comprador; etc.).
La norma establece también que, en caso de mercaderías en tránsito (por
cuanto deben ser enviadas por el vendedor al comprador), las partes pueden
estipular que la entrega se considere realizada por la cesión o endoso de los
documentos de transporte involucrados en la remesa (v.gr. carta de porte,
conocimiento de embarque, etc.) y desde la fecha de aquellos actos. El endoso
o cesión constituyen modos válidos para transmitir títulos valores a la orden y
no a la orden (art. 1838Código Civil y Comercial).
6. Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato
Conforme al art. 1150, en caso de entrega anticipada de cosas no adecuadas
al contrato, sea en cantidad o calidad, el vendedor puede, hasta la fecha fijada:
a) entregar la parte o cantidad que falte de las cosas; b) entregar otras cosas
en sustitución de las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación de las
cosas entregadas a lo convenido, siempre que el ejercicio de ese derecho no
ocasione al comprador inconvenientes ni gastos excesivos; no obstante, el
comprador conserva el derecho de exigir la indemnización de los daños.
Aquí se alude a dos supuestos. El primero es del vendedor que no ha
entregado todo lo que tenía que entregar. En este caso, podrá entregar la parte
o cantidad que falte de las cosas, sin ninguna otra condición o consecuencia.
El segundo es del vendedor que ha entregado algo diferente de lo debido, en
cuyo supuesto podrá entregar otras cosas en sustitución de las dadas o
subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas entregadas a lo
convenido, pero ello estará condicionado a que no provoque inconvenientes ni
gastos excesivos al comprador, reconociéndose a éste siempre el derecho a
exigir la indemnización de los daños.
Respecto a la solución legal brindada en el punto b) anterior, cabe efectuar la
misma observación que realizamos al referirnos a la entrega adelantada de
documentación. Es el comprador quien debe evaluar si ello ocasiona o no
inconvenientes o gastos excesivos y, por consiguiente, él es quien debería
decidir si le resulta o no conveniente que el vendedor substituya las cosas o
subsane cualquier falla.
7. Riesgos de daños o pérdida de las cosas
Están a cargo del vendedor los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y los
gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador en los términos
53
del art. 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y
en las demás condiciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de
las particularidades de la venta (art. 1151).
La norma intenta brindar solución al problema que se plantea ante la pérdida
o deterioro de la cosa mueble cuando ella no ha sido entregada al comprador
sino puesta a disposición de él, del transportista o de un tercero. Tal como ya
hemos visto anteriormente, la regla general respecto de quién asume los
riesgos de los daños o pérdida de la cosa la prevé el art. 755 del Código Civil
y Comercial al disponer que le corresponde al propietario y mientras no haya
operado la tradición de la cosa, tal carácter lo tiene el vendedor. La norma del
art. 1151 refiere a la cosa que, si bien no ha sido entregada al comprador, ha
sido puesta a su disposición, de acuerdo con lo establecido por el art. 1149 se
asimila esta situación a la de la entrega efectiva de la cosa; en efecto, dispone
que los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos,
quedan a cargo del comprador desde el momento en que la cosa ha sido
puesta a su disposición.
Debemos tener en cuenta que el art. 465 del Código de Comercio derogado
establecía que "desde que el vendedor pone la cosa a disposición del
comprador, éste se da por satisfecho de su calidad, existe la obligación de
pagar el precio al contado o al término estipulado, y el vendedor se constituye
depositario de los efectos vendidos y queda obligado a su conservación, bajo
las leyes del depósito". De modo tal que lo previsto en el art. 1151 es
claramente una excepción a la regla general del art. 755. Está claro que las
partes podrán pactar lo contrario. Si bien es cierto que se trata de una norma
discutible y controvertida, es una consecuencia, que, por su relevancia,
difícilmente pueda escapar al acuerdo de las partes.
Sin duda que la parte más confusa de la norma es la alusión a que el vendedor
deja de cargar con los riesgos de daños o pérdida de la cosa, y los gastos
incurridos, desde que pone la cosa a disposición del transportista u otro
tercero, pesada o medida y en las demás condiciones pactadas o que resulten
de los usos aplicables o de las particularidades de la venta. La norma dice que
el vendedor no es responsable, pero no aclara quién sí lo es. Desde luego,
dejar la cosa a disposición del transportista no significa transmitirle el dominio
de ella, éste responde por la pérdida o deterioro de la cosa en función del
contrato de transporte de carga. Otras de las incógnitas es la referente a quién
se supone que es (o la calidad en la que interviene) ese tercero que, por lógica,
debería ser alguien designado e individualizado en el contrato.
Más allá de estas dudas, cabe observar que desde que la cosa ha sido puesta
a disposición del transportista se mantiene el interrogante relativo a quién
padece la pérdida o deterioro de la cosa. Parece razonable interpretar que
desde que la cosa ha sido puesta a disposición del transportista o del tercero
equivaldrá a ponerla a disposición del comprador. Aunque, una vez más, al
igual que ya hemos visto en el punto anterior, este es un aspecto de la
compraventa que difícilmente quedará al margen de una consideración
especial en el acuerdo de las partes, con lo cual, ello reduce o minimiza los
interrogantes en cuestión.
8. Falta de entrega
La falta de entrega de la cosa configura un supuesto de incumplimiento
contractual que habilita al comprador a resolver el contrato. Dado que el
cumplimiento estricto de la prestación (en el caso, la entrega de la cosa) es
fundamental, se configura el supuesto del inc. a) del art. 1084 del Código Civil
y Comercial que alude al carácter esencial del incumplimiento. En tal supuesto,
el comprador que no ha recibido la cosa tiene la posibilidad de plantear la
resolución, total o parcial, conforme lo establece el art. 1083. Ello, por
supuesto, sin perjuicio de la facultad de la parte cumplidora a requerir su
cumplimiento y la reparación del daño (inc. e, art. 1078), lo cual, desde luego,
no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva.
III. RECEPCIÓN DE LA COSA Y PAGO DEL PRECIO
1. Tiempo del pago. Regla general
El pago se hace contra la entrega de la cosa, excepto pacto en contrario. El
comprador no está obligado a pagar el precio mientras no tiene la posibilidad
54
de examinar las cosas, a menos que las modalidades de entrega o de pago
pactadas por las partes sean incompatibles con esta posibilidad (art. 1152).
El texto, si bien con redacción diferente, mantiene el concepto que preveía el
art. 1424 del derogado Código Civil: el precio debe pagarse en el momento
fijado en el contrato; y si nada se hubiera pactado, cuando se entrega la cosa
ya que se presume que la venta es al contado. Se mantiene así, la regla
principal de que el pago es contra entrega de la cosa en razón de la
simultaneidad en los actos de entrega de la cosa objeto de la venta y del pago
el precio. De esta forma, se coloca a ambos contratantes en igualdad de
condiciones en punto a la prestación debida.
Un detalle muy relevante tiene que ver con el derecho conferido al comprador
de no pagar el precio mientras no tenga la posibilidad de examinar las cosas,
a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes
sean incompatibles con esta posibilidad. Se trata de un derecho que tiene que
ver una realidad práctica y concreta: la relación del precio con la cosa. Es
evidente que el comprador requiere de cierto tiempo a fin de examinar la cosa
comprada para poder evaluar si lo entregado se compadece con lo acordado.
El Código exige que el comprador cuente con la "posibilidad" de examinar la
cosa, pero no que efectivamente ejercite ese derecho, lo cual es razonable
porque de lo contrario, el comprador podría incumplir con su obligación de
pagar el precio en cualquier momento, bastando a tal efecto la mera demora
injustificada del examen de la cosa. Cabe destacar que una norma posterior,
el art. 1155 al cual luego nos referiremos, alude a la prerrogativa del comprador
de analizar el objeto adquirido en las específicas ventas de cosas entregadas
"en fardo o bajo cubierta".
1.1. Excepción a la regla
La norma analizada dispone una excepción a la facultad del adquirente de no
pagar el precio hasta que no haya tenido la posibilidad de examinar la cosa, a
saber: cuando las modalidades de entrega o de pago acordadas sean
incompatibles con esa posibilidad de examen y revisión. Cabe esperar que los
elementos y circunstancias al respecto sean acordados por las partes ya que
es difícil imaginar el supuesto de la venta de cosas que requieran, en sí mismas
o por su contexto de situación, de la verificación por parte del comprador en el
que no se acuerden expresamente los detalles al respecto.
2. Compraventa sobre muestras
De acuerdo al art. 1153, si la compraventa se hace sobre muestras, el
comprador no puede rehusar la recepción si la cosa es de igual calidad que la
muestra. Surgido el conflicto con relación a la calidad de las mercaderías y
habiendo sido éstas ya recibidas por la compradora, la carga de la prueba de
ese extremo incumbe al adquirente.
La norma mantiene el concepto regulado en el art. 456 del derogado Código
de Comercio. La muestra es el modelo o ejemplo de la cosa que se ofrece a la
venta. El nuevo Código Civil y Comercial alude a la compraventa sobre
muestras en tres normas. En el art. 1153 al que nos estamos refiriendo, en el
art. 1156, inc. d), que establece que la cosa que se ajusta a la muestra importa
considerar que aquella es adecuada al contrato y en el art. 1157 que regula la
manera en que debe resolverse el conflicto cuando comprador y vendedor
discrepan sobre si la cosa se ajusta o no a la muestra.
La venta sobre muestra es una especie de la venta de cosa de calidad
determinada en función de las propiedades y características de la muestra. La
cosa que debe entregarse no puede ser de una calidad similar a la muestra,
debe ser igual. La muestra suele ser una fracción del producto (v.gr. el caso de
materiales de construcción, diseño o decoración). Esto implica que la cosa de
dicha compraventa deberá apreciarse de manera objetiva, desprovista de
valoraciones o consideraciones subjetivas de las partes. Por lo tanto, el
comprador carece del derecho a rechazar la cosa porque no le guste y el
vendedor, por el contrario, podrá exigir el cumplimiento siempre que logre
acreditar que la cosa responde a la calidad acordada. Consecuentemente, si
el vendedor pretende entregar una cosa diversa, en su calidad, o si el
comprador rechaza la cosa que reúne la calidad pactada, el contrato podría ser
resuelto por la parte afectada cumplidora.
55
La norma plantea también la inversión de la carga de la prueba si surge el
conflicto con relación a la calidad de las mercaderías y éstas han sido ya
recibidas por la compradora. En tal caso, la carga de la prueba de la diferencia
de la cosa con la muestra le incumbe al adquirente.
La venta sobre muestras presenta una serie de problemáticas que merecen su
especial consideración en el contrato, tal por ejemplo, el supuesto de las
diferencias insignificantes o intrascendentes en términos de utilidad y beneficio
de la cosa para el comprador pero que, objetivamente, presenta aquellas
diferencias. Lo propio para el caso de que la muestra se destruya o extravíe e
incluso el protocolo a seguir por las partes respecto del destino de esa prueba
y en particular en poder de quien deberá quedar y cómo se deberá resguardar.
Circunstancias todas ellas que las partes podrán anticipar y resolver
contractualmente en orden a minimizar eventuales conflictos.
3. Compraventa de cosas que no están a la vista
En los casos de cosas que no están a la vista y deben ser remitidas por el
vendedor al comprador, la cosa debe adecuarse al contrato al momento de su
entrega al comprador, al transportista o al tercero designado para recibirla (art.
1154). Esta es una norma que regula una situación compleja y ello hace
suponer que las partes se pondrán de acuerdo sobre los detalles al respecto
y, en particular, sobre las incógnitas y dudas que surgen de la misma a fin de
efectuar una previsión contractual superadora. La norma refiere al momento
en que se entrega la cosa pero no distingue si la cosa es entregada al
comprador, al transportista o a un tercero designado al efecto. A partir de aquí
surge la principal inquietud: ¿qué sucede si entregada la cosa al transportista
o al tercero conforme el contrato hubiere luego una diferencia al recibirla el
comprador?
Entendemos que la norma lo que ha hecho es trasladar esa responsabilidad al
comprador. De modo tal que si la cosa que se entrega es conforme con lo
pactado, el vendedor habrá cumplido debidamente con su obligación; y, si no
lo es, existe un claro incumplimiento del vendedor que facultará al comprador
a resolver el contrato. La adecuación señalada debe verificarse al momento de
entregar la cosa al propio comprador, a un transportista o a un tercero
designado y autorizado para recibirla. La entrega de la cosa a tales sujetos, si
se realizó con acuerdo del comprador, calificará como una hipótesis de
tradición de la cosa. La clave en el supuesto de compraventa de cosas que no
están a la vista es la forma de acreditar (tanto para el vendedor como para el
comprador no presente en el acto) que la cosa entregada respetó lo pautado.
Por supuesto, el incumplimiento acarrea la posibilidad de resolución del
contrato. Ahora bien, el problema es la prueba. Entendemos que se podría
aplicar la misma solución, a falta de acuerdo de partes, que prevé la norma del
art. 1153 y que ya hemos analizado, en punto a la inversión de la carga de la
prueba. En consecuencia, si surge un conflicto con relación a la calidad de las
mercaderías que no están a la vista y que han sido entregadas al comprador,
al transportista o a un tercero designado para recibirla, la carga de la prueba
de la diferencia de la cosa que no está a la vista con lo que se ha acordado, le
corresponderá al adquirente.
Es interesante remarcar que el nuevo Código unificado ha introducido una
modificación relevante en la misma figura que se encontraba prevista en el
Código de Comercio. En efecto, en el art. 455 del Código de Comercio
derogado se disponía que "en todas las compras que se hacen de efectos que
no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y
conocida en el comercio, se presume en el comprador la reserva de examinarlo
y de rescindir libremente el contrato, si los géneros no le convinieren...". El
nuevo ordenamiento Civil y Comercial no reitera esa facultad, que por cierto es
controvertida, y considera cumplido el contrato si la cosa que se entrega se
ajusta a lo pactado. Desaparece, en consecuencia, esa discrecionalidad del
comprador para rescindir (conforme la terminología que usaba el Código de
Comercio).
3.1. Determinación de la adecuación de las cosas al contrato
En los casos de compraventa sobre muestras (art. 1153) y compraventa de
cosas que no están a la vista (art. 1154), el comprador debe informar al
vendedor sin demora de la falta de adecuación de las cosas a lo convenido. La
determinación de si la cosa remitida por el vendedor es adecuada al contrato
56
se hace por peritos arbitradores, excepto estipulación contraria. Si las partes
no acuerdan sobre la designación del perito arbitrador, cualquiera de ellas
puede demandar judicialmente su designación dentro del plazo de caducidad
de treinta días de entrega de la cosa. El juez designa el arbitrador (art. 1157).
La norma impone al comprador que ha celebrado un contrato sobre muestras
o de cosas que no están a la vista y le deben ser remitidas por el vendedor, la
obligación de informar a este último la falta de adecuación de la cosa a lo
convenido. No se establece un plazo a tal fin, sólo prevé que debe hacerlo sin
demora, circunstancia que, desde luego, dependerá de las particularidades del
caso y de las partes involucradas, como asimismo, de los usos comerciales si
los hubiera; vale decir, se puede entender que el concepto legal es que el
informe se realice tan pronto como ello le sea posible al comprador, siendo una
manifestación del principio de buena fe que debe guiar a las partes en la
celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art. 961).
Por otro lado, determinar si la cosa es adecuada o no a lo convenido, no resulta
una facultad, salvo disposición contractual en contrario, de las partes. La norma
del art. 1157, por tal razón, establece que la determinación en cuestión la
realicen peritos arbitradores, pero ello sólo, como dijimos, ante la hipótesis de
que las partes no hubieren acordado una solución distinta para el caso. Cabe
apreciar también que la norma dispone una solución extrajudicial para definir
si la cosa resulta (o no) conforme a lo acordado y, por tal razón, la actuación
judicial se limitará a la designación del perito arbitrador si las partes no lograron
acordar al respecto. El pedido al juez lo puede formular cualquiera de las partes
en el plazo de caducidad de treinta días desde la entrega de la cosa. No está
claro cuál es el derecho que caduca. ¿Se refiere al derecho a reclamar por la
falta de adecuación de la cosa con lo convenido o al derecho de solicitar la
designación de un perito arbitrador? Si fuera esto último, que es lo que surge
de la simple lectura de la norma, aparece otro interrogante: ¿cómo se supone
que se deberá resolver la falta de adecuación informada por el comprador?
¿Tiene habilitada la vía judicial para el reclamo o la caducidad del derecho a
demandar la designación del perito arbitrador obsta a tal posibilidad? Si el
comprador no cuenta con la vía judicial, entonces, la caducidad en cuestión no
refiere a la mera designación del perito sino, directamente, a reclamar la falta
de adecuación de la cosa. Circunstancia que, si bien podría resultar algo
controvertida a primera vista, no lo es cuando se profundiza en el análisis. Lo
cierto es que el comprador debe actuar con la diligencia y celeridad que el caso
impone y su deber, conforme al obrar de buena fe, es hacer saber la diferencia
en el plazo perentorio señalado. Ello, claro está, en la medida en que las partes
no hubieran pactado una solución distinta al efecto, tal como podría ser, por
ejemplo, un plazo mayor que el previsto en el art. 1157.
3.1.1. La situación del contrato si las cosas resultan (o no) conforme a lo
pactado
Nada establece al respecto el texto legal. Para poder responder a ello,
previamente cabe precisar de qué manera influye en el contrato el hecho de
que exista un lapso de tiempo entre la entrega de la cosa por el vendedor y la
ratificación por parte del comprador de que la cosa es adecuada a lo
convenido. El contrato no se encuentra sujeto a condición suspensiva tampoco
a una condición resolutoria: en consecuencia, es perfecto desde el
consentimiento, ahora bien, la adecuación de la cosa con lo pactado (o no)
influye en el ejercicio del derecho del comprador a solicitar la resolución por
incumplimiento y los daños correspondientes. En consecuencia, si la cosa
entregada se adecua a lo convenido, el comprador ya no podrá solicitar la
resolución por incumplimiento, sin perjuicio de las obligaciones que pudieron
quedar pendientes; en cambio, si la cosa no se adecua, el comprador podrá
resolver el contrato o demandar el cumplimiento debido, sin perjuicio del
reclamo por daños.
Esta aclaración es relevante sobre todo a tenor de lo que disponía el Código
de Comercio al respecto. El art. 457 referido a la venta de cosas que no están
a la vista y que debían ser remitidas por el vendedor al comprador establecía
que se entendía siempre estipulada la condición resolutoria para el caso de
que la cosa no sea de la calidad convenida. Tal como se advierte con la simple
lectura de las normas del nuevo ordenamiento la diferencia conceptual es muy
relevante y clara. Ahora ya no existe ninguna condición resolutoria, sino que
se prevé un procedimiento arbitral, y en función de su resultado, en caso de
57
que el mismo determine que la cosa no se adecua a lo pactado, el comprador
podrá ejercer el derecho a resolver el contrato o a exigir su cumplimiento.
3.2. Ámbito de aplicación
Se debe excluir, en principio y en tanto no resulte favorable al consumidor, la
compraventa de consumo del ámbito de esta norma ya que aquélla se
encuentran regulada por su régimen legal específico (ley 24.240 y arts. 1092 a
1122Código Civil y Comercial). Este artículo podría aplicarse subsidiariamente,
en tanto fuere compatible y no afectase la tutela que especialmente disponen
aquellas normas a favor del consumidor.
4. Cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta
Si las cosas muebles se entregan en fardo o bajo cubierta que impiden su
examen y reconocimiento, el comprador puede reclamar en los diez días
inmediatos a la entrega, cualquier falta en la cantidad o la inadecuación de las
cosas al contrato. El vendedor puede exigir que en el acto de la entrega se
haga el reconocimiento íntegro de la cantidad y de la adecuación de las cosas
entregadas al contrato, y en ese caso no hay lugar a reclamos después de
recibidas (art. 1155).
La norma refiere a la hipótesis de entrega en fardo o bajo cubierta (v.gr. porque
las cosas se entregan encerradas en cajas, bultos, sacos, bolsos, envolturas,
etc.). Se trata de una hipótesis de entrega de cosas no visibles, el comprador
no puede constatar en ese acto la calidad y cantidad. Y lo que dispone es que
el comprador cuenta con un plazo de caducidad de diez días, desde su
recepción, para revisarla y reclamar la falta de adecuación de la cosa o de
cantidad respecto de lo pactado. La observación de un detalle, no menor, tiene
que ver con la ausencia de indicación del protocolo o procedimiento aplicable
a fin de determinar si la cosa dada se ajusta o no a lo acordado por las partes
o, incluso en qué momento o bajo qué circunstancias se efectuará el
reconocimiento.
Sin perjuicio de que parece razonable esperar que en un acuerdo de este tipo
se prevean tales consecuencias, en caso de no hacerlo de manera anticipada,
las partes, ante una controversia, podrían judicializar el reclamo. La hipótesis
es compleja y no contemplar, contractualmente, el modo en que se ejercerán
los derechos de las partes puede resultar altamente conflictivo. En efecto,
frente al derecho del comprador a revisar la cosa y a reclamar cualquier
diferencia que hubiera en calidad o cantidad, en el plazo de diez días de
haberla recibido, se encuentra el derecho del vendedor a exigir al comprador
que la examine en el acto mismo de la entrega: ¿cómo compatibilizar ambos
derechos?
La pregunta tiene que ver con un dato incontrastable: la norma confiere un
plazo de diez días al comprador para examinar la cosa, pero, a la par, le otorga
la posibilidad al vendedor de exigirle al comprador la verificación en el mismo
acto de entrega. De lo dicho, se interpreta que prima el derecho del vendedor
y que el plazo de revisión del comprador de los diez días indicados por la
norma, lo será ante el supuesto de que el vendedor no hiciere ejercicio de su
derecho a exigir la verificación en el acto, en tal caso, si el comprador no hace
el examen, perderá el derecho a reclamar por la diferencia que pueda existir.
Todo ello, en la medida que las partes no acordaren un modo distinto de ejercer
esos derechos. Nada lo impide, por el contrario, sería altamente recomendable,
que las partes pauten disposiciones y plazos específicos al respecto. Lo propio
con el modo de ejercer ciertos derechos. Por último, cabe destacar que la
norma analizada trata el supuesto de falta en la cantidad o la inadecuación de
la cosa respecto del contrato, vale decir, refiere a defectos aparentes, aquellos
que pueden ser advertidos por medio del examen que realiza el comprador y
no a los ocultos respecto a los cuales rige lo regulado en las normas de los
arts. 1052 y ss. del Código Civil y Comercial.
4.1. Ámbito de aplicación
Al igual que lo hemos señalado en otras ocasiones, se debe excluir, en
principio y en tanto no resulte favorable al consumidor, la compraventa de
consumo del ámbito de esta norma ya que éstas se encuentran reguladas por
58
su régimen legal específico (ley 24.240 y arts. 1092 a 1122Código Civil y
Comercial). No obstante, esta disposición podría resultar aplicable de manera
subsidiaria, en tanto fuere compatible y no afectase la tutela que especialmente
disponen aquellas normas a favor del consumidor.
5. Adecuación de las cosas muebles a lo convenido
Se considera que las cosas muebles son adecuadas al contrato si: a) son aptas
para los fines a que ordinariamente se destinan cosas del mismo tipo; b) son
aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho
saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, excepto que
de las circunstancias resulte que el comprador no confió o no era razonable
que confiara, en la idoneidad y criterio del vendedor; c) están envasadas o
embaladas de la manera habitual para tales mercaderías o, si no la hay, de
una adecuada para conservarlas y protegerlas; d) responden a lo previsto en
el art. 1153. El vendedor no es responsable, a tenor de lo dispuesto en los incs.
a) y c) de este artículo, de la inadecuación de la cosa que el comprador conocía
o debía conocer en el momento de la celebración del contrato (art. 1156).
Es fundamental que la cosa que se entregue sea adecuada a lo convenido,
caso contrario, el comprador cuenta con el derecho a resolver el contrato y a
reclamar los daños correspondientes. Por tal razón, es relevante precisar bajo
qué circunstancias debe considerarse que la cosa entregada no se ajusta a lo
acordado. Tal lo que dispone la norma analizada. La cosa será adecuada
cuando: (i) sea apta para los fines o usos a que ordinariamente se destinan
cosas del mismo tipo; (ii) sea apta para cualquier uso o fin especial que expresa
o tácitamente se haya hecho conocer al vendedor cuando se celebró el
contrato; sin embargo, no puede considerase que la cosa es adecuada si de
las circunstancias del caso surge que el comprador no confió o no era
razonable que confiara en el criterio e idoneidad del vendedor; (iii) cuando la
cosa está envasada o embalada de la manera habitual para tal tipo de
mercadería; y si no existiera tal forma habitual, si está embalada de forma
adecuada para conservarla y protegerla; y (iv) cuando la cosa tiene las
cualidades de la muestra que el vendedor presentó al comprador.
Sin perjuicio de ello, la norma brinda pautas de interpretación para determinar
el alcance de la expresión "adecuación de la cosa al contrato" a la que con
frecuencia se refiere el nuevo ordenamiento. Es evidente que se trata de una
disposición de carácter interpretativo y supletoria de la voluntad contractual,
atento a que las partes podrían válidamente estipular qué se entiende por
"adecuación de la cosa al contrato" reemplazando o ampliando las opciones
que prevé el art. 1156, sin perjuicio, claro, de otras hipótesis que pudiera prever
la casuística jurisprudencial.
5.1. Exención de responsabilidad del vendedor
La norma agrega que si el comprador conocía o debía conocer la falta de
adecuación de la cosa al momento de celebrar el contrato, sea porque no era
apta para el fin previsto, sea porque no estaba envasada o embalada de
manera habitual o adecuada para su conservación y protección, el vendedor
no es responsable.
Se prevé, así, la exención de responsabilidad del vendedor en una disposición
que merece alguna aclaración. La norma refiere de un modo no muy claro a
dos supuestos en torno al conocimiento de la falta de adecuación de la cosa al
momento de celebrar el contrato: (i) si el comprador conocía esa circunstancia
y, (ii) si el comprador debía conocerla. El primer supuesto presupone el
conocimiento efectivo por parte del comprador, circunstancia que se observa
en la medida en que ello resulte expresamente previsto en el contrato o si dicho
conocimiento surge acreditado en función de otras circunstancias y elementos
probatorios. El segundo supuesto, en cambio, alude a una presunción de
conocimiento por parte del comprador. Tal es el sentido de la expresión debía
conocer y ello así, en razón de ciertas circunstancias que menciona la norma,
como ser: (i) la aptitud de la cosa para el fin previsto y (ii) la falta de envasado
o embalaje adecuado.
A partir de esta segunda hipótesis surgen una serie de interrogantes: ¿podría
cuestionarse el grado o nivel de aptitud de la cosa para el fin previsto? ¿A qué
se refiere el fin previsto? ¿Tanto podría ser el fin previsto en el contrato
(expresa o implícitamente) como aquel que resulte en función de la naturaleza
59
de la cosa? Lo propio cabe formularse respecto el sentido de la adecuación del
envasado o embalaje. Por último: ¿cuál es el alcance de la presunción que
implica aquél debía conocer por parte del comprador? ¿Admite la prueba en
contrario? De más está decir que todas estas dudas abonan la necesidad de
que sus eventuales y posibles respuestas, a criterio de las partes, sean
previstas expresamente en el contrato.
Cabe tener en cuenta, además, que se trata de una norma conceptualmente
idéntica al art. 35, inc. 2 de la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías. Ahora bien, esta última establece que el
vendedor no es responsable en ninguno de los casos previstos en los
apartados que señala ese artículo y que son los mismos que recoge el art.
1156 del Código Civil y Comercial y no únicamente en dos de sus incisos, como
menciona el art. 1156. La pregunta es obligada: ¿qué significa ello? ¿Por qué
la norma del art. 35.2 de la Convención de Viena refiere a los incs. a) a d) y el
art. 1156 del Código Civil y Comercial, basado en aquélla, sólo alude a los incs.
a) y c)? A priori, caben dos lecturas: (i) es una modificación intencional respecto
de qué hipótesis de inadecuación de la cosa al contrato autorizan la exclusión
de responsabilidad del vendedor o, (ii) se trata de un mero error de tipeo que
ya cometía el Proyecto de 1998 y que se ha extendido al nuevo ordenamiento.
Por nuestra parte, nos orientamos a la segunda interpretación atento a que no
existen razones concretas como para excluir la responsabilidad del vendedor
en los supuestos enunciados en los incs. b) y d) del art. 1156.
6. Plazo para reclamar por los defectos de las cosas
Si la venta fue convenida mediante entrega a un transportista o a un tercero
distinto del comprador y no ha habido inspección de la cosa, los plazos para
reclamar por las diferencias de cantidad o por su no adecuación al contrato se
cuentan desde su recepción por el comprador (art. 1158).
La norma establece una pauta interpretativa con respecto a los plazos para
reclamar las diferencias de cantidad o no adecuación de la cosa a lo acordado
ya que el comprador debe contar con la posibilidad concreta de verificar y
examinar la cosa, por ello la norma del art. 1158 alude, a tal efecto, a la
recepción por parte del comprador. De modo tal que, por regla, la entrega al
transportista o al tercero designado para recibir la cosa no hacen correr los
plazos en cuestión, ello no impide, claro, que las partes así lo acuerden.
La norma del art. 1158 es de carácter interpretativo y complementaria del
régimen de impugnación por falta en la cantidad o inadecuación de las cosas
al contrato previsto principalmente en las distintas situaciones y modalidades
de venta de los arts. 1149, 1153, 1154, 1155, 1156 y 1157 analizados
precedentemente. Ahora bien, dicha regla interpretativa contiene excepciones,
a saber: a) que las partes hayan pactado libremente otro modo de cómputo del
plazo de impugnación y b) si aun cuando la cosa se entregó a un transportista
o a otro tercero, la cosa pudo ser inspeccionada, conforme la interpretación a
contrario sensu del art. 1158.
Desde luego, los plazos para cuestionar la falta de cantidad o la inadecuación
de la cosa al contrato son los que se fijan en las normas precedentes ya
analizadas (arts. 1153, 1154 y 1155), según cuál sea el tipo de cosa objeto de
la venta y particularidades del negocio celebrado.
7. Compraventa por junto
Si la venta es por una cantidad de cosas por junto el comprador no está
obligado a recibir sólo una parte de ellas, excepto pacto en contrario. Si la
recibe, la venta y transmisión del dominio quedan firmes a su respecto (art.
1159).
En esta norma se aborda la compraventa por junto, esto es, conforme la
definición que traía el derogado art. 1339 del Código Civil, "...cuando las cosas
son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio". En la venta
por junto, el comprador contrata la adquisición de un conjunto de cosas como
un todo, sea que exista un precio único y global o se verifiquen precios
diferenciados. Este dato es fundamental, sin tener relevancia que exista un
precio o varios. La regla legal, en tal hipótesis, es que el comprador no está
obligado a recibir parte de la cosa adquirida, excepto que así se haya
acordado, por cuanto ello implicaría desnaturalizar este tipo de venta y
60
desconocer la voluntad de las partes, y particularmente el interés del
comprador, de adquirir las cosas como un todo. No obstante ello, si el
comprador recibe una parte de las cosas enajenadas, la venta y la transmisión
del dominio quedarán firmes respecto de esa parte entregada y recibida.
8. Compraventas sujetas a condición suspensiva
De acuerdo al art. 1160, la compraventa está sujeta a la condición suspensiva
de la aceptación de la cosa por el comprador si: a) el comprador se reserva la
facultad de probar la cosa; b) la compraventa se conviene o es, de acuerdo
con los usos, a satisfacción del comprador. El plazo para aceptar es de diez
días, excepto que otro se haya pactado o emane de los usos. La cosa se
considera aceptada y el contrato se juzga concluido cuando el comprador paga
el precio sin reserva o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.
La norma establece que deben calificarse sujetos a condición suspensiva a los
contratos de compraventa que le confieren el derecho al comprador de probar
la cosa al igual que aquellos otros que se celebran a satisfacción del
comprador. Se trata de dos hipótesis distintas. Ello claro, sin perjuicio de que
las partes podrán pactar otros supuestos de contratos de compraventa sujetos
a condición suspensiva.
8.1. Contrato sujeto a prueba
El contrato que confiere el derecho al comprador a probar la cosa se lo conoce
como compraventa a ensayo o prueba, es el supuesto que menciona el inc. a)
del art. 1160. En la compraventa a ensayo o prueba, el comprador tiene la
facultad para apreciar, con cierto margen de amplitud, la cosa aunque, ello no
significa discrecionalidad arbitraria sino que siempre aquella facultad deberá
ser ejercida en el marco de la razonabilidad que es propia de la buena fe
contractual y, en consecuencia, si el vendedor logra acreditar que la cosa
cuenta con las particularidades, detalles o cualidades prometidas, el
comprador carece de la facultad de rechazarla y si lo hiciera estaría
incumpliendo el contrato.
Si la mercadería es enviada al comprador a prueba, el destinatario debe
efectuar el examen correspondiente y en caso de demora está a cargo del
vendedor la exigencia de interpelar a la contraparte a fin de que se pronuncie
sobre su aceptación o rechazo. Sin embargo, si el adquirente usa la
mercadería a título de dueño, su conducta equivale a una aceptación implícita
y se perfecciona el contrato de compraventa, quedando liberado el vendedor
de la carga de interpelar.
8.2. Contrato a satisfacción del comprador
En el contrato a satisfacción del comprador o también denominado
compraventa ad gustum, el comprador se reserva el derecho de ensayar el
género contratado y de no perfeccionar la venta (porque se trata de una
condición suspensiva) si el género no le agrada. Es decir, se confiere al
comprador un derecho irrestricto para aceptar o rechazar la cosa. La
declaración puede hacerse en forma expresa o tácita, y en este último caso,
cuando el comprador paga el precio sin hacer reserva alguna. Lo mismo será,
si habiendo plazo señalado para esa declaración, terminase el mismo sin haber
hecho el comprador declaración alguna.
La condición a que se somete el contrato es que la cosa sea aceptada por el
comprador; para lo cual debe probarla, gustarla o examinarla según
corresponda a la naturaleza de la cosa y demás circunstancias de la venta. Se
trata de una condición suspensiva. Cabe recordar que el nuevo Código Civil y
Comercial elimina las disposiciones del Código Civil derogado sobre
compraventas condicionales (arts. 1370 y ss.) y regula la condición en la parte
general de los actos jurídicos, como modalidad de éstos. En consecuencia, el
régimen de la condición en general se trata en los arts. 343 a 349 del nuevo
ordenamiento y esas disposiciones, en cuanto se refieran y versen sobre la
condición suspensiva, se aplican a las compraventas que regula el art. 1160.
8.3. Los plazos para la exigibilidad
En el último párrafo la norma se detiene en un punto relevante y propio de
cualquier contrato sujeto a condición suspensiva: la manera en que se brinda
61
certeza a la exigibilidad del contrato. Al respecto establece un plazo de diez
días para que se acepte la cosa. Desde luego, las partes pueden acordar otro
plazo al efecto. Esto implica que si el comprador guarda silencio, y vence el
plazo (legal o acordado) se considera que la cosa ha sido aceptada. El mismo
efecto sucederá en el supuesto de la aceptación tácita por parte del comprador,
lo cual ocurrirá si éste paga el precio pactado, sin hacer reserva alguna. Tal lo
que establecía el Código Civil derogado en el art. 1378 cuando disponía que
"...habrá declaración tácita del comprador de que la cosa le agrada, sin pagase
el precio de ella, sin hacer reserva alguna...".
De esta manera la norma del nuevo Código Civil y Comercial, mejora
sensiblemente los conceptos ya que el art. 455 del Código de Comercio
derogado establecía una solución absolutamente contraria a la prevista por la
norma del art. 1160. Aquella norma disponía que, en el caso de las cosas que
deben ser examinadas, "...retardándose por el comprador el acto del examen
o la prueba, más de tres días después de la interpelación hecha por el
vendedor, se considerará el acto sin efecto". Así, en el régimen derogado, el
silencio del comprador dejaba a la venta sin efecto. El nuevo Código unificado,
en cambio, considera que el silencio del comprador implicará aceptación de la
cosa. Los efectos que se prevén para esta modalidad de venta son los mismos
que establecía la legislación civil sustituida y difieren de la que regulaba el
Código de Comercio derogado: si el comprador paga el precio sin formular
reservas en ese acto o si deja transcurrir el plazo de diez días sin pronunciarse,
la condición se considera cumplida, es decir, la cosa se considera aceptada y
el contrato perfeccionado.
9. Cláusulas de difusión general en los usos internacionales
Las cláusulas que tengan difusión en los usos internacionales se presumen
utilizadas con el significado que les adjudiquen tales usos, aunque la venta no
sea internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo contrario (art.
1161).
Esta norma incorpora una regla supletoria al establecer que las cláusulas de
uso frecuente en las ventas internacionales se presumen empleadas con el
significado propio de su uso, ya se trate de una venta internacional o nacional,
y salvo que de las circunstancias surja lo contrario. Las cláusulas referidas son
todas aquellas que tienen un uso extendido en las ventas internacionales. Si
bien no se alude a ninguna categoría en particular, la norma incluye a los
"Incoterms" (International Commercial Terms) que se identifican con las siglas
FOB, FAS, CIF, CFR, etc. Cabe resaltar que la presunción legal en cuestión
puede quedar desvirtuada si de las circunstancias del caso resulta lo contrario.
10. Compraventa con cláusula pago contra documentos
En la compraventa de cosas muebles con cláusula pago contra documentos,
aceptación contra documentos u otras similares, el pago, aceptación o acto de
que se trate sólo puede ser rehusado por falta de adecuación de los
documentos con el contrato, con independencia de la inspección o aceptación
de la cosa vendida, excepto que lo contrario resulte de la convención o de los
usos, o que su falta de identidad con la cosa vendida esté ya demostrada. Si
el pago, aceptación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un
banco, el vendedor no tiene acción contra el comprador hasta que el banco
rehúse hacerlo (art. 1162).
La norma introduce la figura de la venta de mercaderías en la que se estipula
que el pago del precio se realizará por medio de la apertura de crédito
documentario. Es la forma habitual de resolver los pagos en el caso de
operaciones internacionales. En el crédito documentario la compraventa que
vincula al comprador con el vendedor asume una particularidad: el vendedor
cumple con su obligación de entrega enviando al comprador los títulos
representativos de las mercaderías (y los demás documentos que fueran del
caso, v.gr.: certificado de origen, conocimiento de embarque, facturas, etc.) de
modo tal que las cosas vendidas se encuentran representadas por los títulos y
documentos en cuestión, lo cual, debido a su naturaleza, la transferencia de
los mismos implica la de las mercaderías que representan.
El mecanismo, básicamente, es el siguiente: el comprador solicita la apertura
de un crédito en un banco y su beneficiario es el vendedor. El banco asume la
obligación de pagar el crédito, independientemente del contrato de
62
compraventa, si el vendedor presenta los documentos correspondientes. En
consecuencia, el banco no debe controlar la mercadería vendida sino los
documentos en cuestión, cumplimentando las instrucciones de quien le ha
dado la orden de pagar (el comprador en la hipótesis de la compraventa
internacional). Esta operación brinda simultaneidad en las prestaciones, de tal
modo que el vendedor no expide las mercancías hasta que no tiene
conocimiento de que existe abierto a su favor un crédito documentario en el
que un banco ha asumido un compromiso firme de pago.
El crédito documentario, por tanto, encierra una obligación de pago
condicionada, asumida por el banco emisor a favor del beneficiario, siguiendo
las instrucciones del ordenante-comprador.
La norma alude al pago contra documentos y a la aceptación contra
documentos, son variantes de la misma operación. En un crédito contra pago
o aceptación, en el momento en que el banco designado paga o acepta, puede
considerarse que el beneficiario ha cumplido su obligación. Por tal razón, la
norma, en el último párrafo dispone que si el pago, aceptación o acto de que
se trate, debe hacerse por medio de un banco, el vendedor no tiene acción
contra el comprador hasta que el banco rehúse hacerlo.
Es interesante observar que se acepta cierta flexibilidad de la figura
tradicionalmente conocida ya que en una postura basada en el acuerdo de las
partes, se podría pactar, que la cosa sea inspeccionada o aceptada, o incluso,
si ello surgiera de los usos, además, amplía la idea a todo contrato de
compraventa, aun cuando no intervenga una entidad financiera, al establecer
que si se trata de un pago contra documentos o aceptación contra documentos
debe hacerse si la documentación es la adecuada al contrato.
IV. ALGUNAS CLÁUSULAS QUE PUEDEN SER AGREGADAS AL
CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. Pacto de retroventa
Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho de
recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del
precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto
se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria (art.
1163).
El derogado Código Civil establecía en su art. 1366 que la retroventa implicaba
la "...cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al
comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución".
La nueva redacción alude a la reserva del derecho de recuperar la cosa por
parte del vendedor y agrega que se rige por las reglas de la compraventa
sometida a condición resolutoria.
No se debe confundir el pacto de retroventa con la cláusula de rescate que
implica el derecho del vendedor a arrepentirse. En el supuesto de la cláusula
de retroventa se debe haber concretado la tradición de la cosa ya que se alude,
y lo propio hacía el Código Civil en su redacción anterior, al recupero de la
cosa, lo cual presupone que la cosa vendida ya ha sido entregada al
comprador. En cambio, la cláusula de arrepentimiento es sólo eso, la
posibilidad del vendedor, que aún no ha efectuado la tradición de la cosa y por
ende no ha transmitido su dominio, de arrepentirse dejando sin efecto el
contrato. Ciertamente, ambas cuentan con un denominador común. En la
hipótesis del pacto de retroventa el contrato se encuentra sujeto a condición
resolutoria y lo propio se podría considerar que ocurre en el caso de la cláusula
de arrepentimiento, más allá de que haya operado, o no, la trasmisión del
dominio por efecto de la tradición.
63
1.1. Condiciones de validez
El pacto de retroventa presenta ciertos recaudos. El primero es el plazo que se
encuentra previsto en el art. 1167 al que luego nos referiremos. El segundo,
que sea incluida en el mismo instrumento de la compraventa sujeta a esa
cláusula, ello ya que si el pacto en cuestión se acordase por separado se
estaría en presencia, en rigor, de un nuevo contrato de compraventa. Este dato
es clave, sobre todo, a los fines de precisar los efectos frente a aquellos
terceros a los que el comprador hubiera transmitido el dominio u otro derecho
real sobre la cosa (Borda, A.). El tercero, que se haya hecho tradición de la
cosa, pues la norma hace referencia al derecho a recuperar la cosa vendida y
entregada al comprador (Junyent Bas, F. - Meza, M.).
1.2. Cosas sobre las cuales se puede pactar
Es destacable una relevante modificación del nuevo régimen respecto del
derogado Código Civil. Se prevé que tanto los contratos que tengan por objeto
bienes muebles como los inmuebles pueden estar sujetos al pacto de
retroventa. En cambio, el art. 1380 del Código Civil derogado establecía que
exclusivamente en los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles se
podía incluir estos pactos ya que, aquella norma, expresamente, establecía
que las cosas muebles no podían venderse con pacto de retroventa. El Código
unificado permite el pacto de retroventa tanto respecto de contratos de
compraventa sobre inmuebles como sobre muebles, sean estos registrables o
no.
1.3. Efectos
Ejercido el derecho que confiere el pacto de retroventa (usualmente llamado
rescate) genera la resolución retroactiva del contrato de compraventa, esto
implica que la tradición o, en su caso, la inscripción registral, sólo habrá
transmitido el dominio revocable (art. 1169) y que las partes se deberán
entregar o restituir, de manera recíproca, las prestaciones convenidas (art.
348). El cumplimiento de la condición resolutoria obliga a la entrega recíproca
de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del
acto. No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a
favor de la parte que los ha percibido (art. 348). Esta última norma, de manera
implícita, deja subsistentes los actos de disposición a los que no alude al
referirse a los efectos del cumplimiento de la condición.
Por lo tanto, los derechos que hayan adquirido terceros sobre la cosa en razón
de actos de disposición sobre la misma cosa no resultan afectados, en la
medida, por supuesto, que esos terceros sean de buena fe. Si la cosa es
inmueble o mueble registrable, el dueño tiene acción real contra terceros,
aunque fuesen de buena fe, que sobre ella aparentemente adquirieron
derechos reales, o que la tengan en su posesión por cualquier contrato (art.
761). La solución es conteste con lo previsto en los párrs. 2º y 3º del art. 1895
del Código Civil y Comercial cuando establecen que respecto de las cosas
muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la
invoca y tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la
invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes. En tanto que,
en el caso de cosas muebles no registrables, el dueño no cuenta con acción
contra el poseedor de buena fe y a título oneroso, salvo que se trate de una
cosa robada o perdida (art. 760) ya que, a tenor del 1º párr. del art. 1985, la
posesión de buena fe de cosas muebles no registrables, que no sean hurtadas
o perdidas, es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto
que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
2. Pacto de reventa
De acuerdo al art. 1164, el pacto de reventa es aquel por el cual el comprador
se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el
vendedor debe restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos. Se
aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria. El pacto de
reventa contempla la hipótesis contraria a la del pacto de retroventa ya que en
aquél es el comprador quien ejerce el derecho a devolver la cosa. La norma
del art. 1367 del derogado Código Civil establecía que el pacto de reventa "...es
la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada,
recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución".
64
El Código Civil derogado preveía que el régimen del pacto de retroventa se
aplicaba cuando la retroventa se estipulaba a favor del comprador (art. 1391
del Código Civil derogado), en cuyo caso se denominaba pacto de reventa. En
virtud de esa aplicación normativa, el pacto de reventa también estaba
prohibido en la venta de cosas muebles y el plazo máximo por el que podía
acordarse en las ventas inmobiliarias era de tres años (arts. 1380 y 1381,
respectivamente del Código Civil derogado). Estas cuestiones han quedado
modificadas con el nuevo régimen de la retroventa y de la reventa que el nuevo
Código unificado prevé, ya que admite estos pactos tanto para la venta de
cosas muebles como para la de bienes raíces y establece un plazo máximo de
dos y cinco años, respectivamente, según el tipo de cosa objeto de la venta.
3. Pacto de preferencia
Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar
la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide
enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a
los herederos. El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su
decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación
proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta.
Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias
del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los
diez días de recibida dicha comunicación. Se aplican las reglas de la
compraventa bajo condición resolutoria (art. 1165).
El nuevo Código Civil y Comercial regula el pacto de preferencia con un doble
régimen: (i) en los arts. 997 y 998 (Título II: "Contratos en general" del Libro III:
"Derechos personales" y (ii) en el articulado que trata sobre la compraventa,
en los arts. 1165, 1166, 1167 y 1169. El doble sistema no es idéntico y varía
en algunos aspectos como, por ejemplo, el pacto de preferencia genérico es
transmisible a terceros (art. 997), en cambio, la preferencia pactada en el
contrato de compraventa "...es personal y no puede cederse ni pasa a los
herederos" (art. 1165). No obstante, es indudable que existe complementación
del régimen específico con el general.
El pacto de preferencia (o derecho de tanteo) otorga el derecho al vendedor a
comprar la cosa, que previamente había enajenado, con prelación frente a
otros potenciales adquirentes, si el comprador decide enajenarla.
Independientemente de la causa en razón de la cual el comprador decide
transmitir el dominio de una cosa a otra persona y del contrato que al efecto
utilice (v.gr. compraventa, permuta, dación en pago, aporte a una sociedad),
se podrá hacer valer el pacto de preferencia tanto si se pretende enajenar la
totalidad de la cosa o una fracción de la misma. Incluso, cualquiera sea el
medio o mecanismo de dicha enajenación. En efecto, el Código unificado
amplía el ámbito de aplicación del pacto de preferencia ya que el derogado art.
1392 del Código Civil disponía que el derecho del vendedor existía en el caso
de que el comprador quisiera venderla o darla en pago, y no cuando la
enajenase por otros contratos. El nuevo ordenamiento civil y comercial utiliza
la expresión enajenación, más amplia que su antecesora, noción que le
concede al vendedor el derecho de preferencia cuando el comprador decida
donar la cosa comprada, aportarla a una sociedad o transmitirla a un tercero
como consecuencia de un contrato de renta vitalicia, por ejemplo.
Es relevante aclarar que el pacto de preferencia no obliga al comprador a
enajenar, tampoco al vendedor a ejercer la preferencia en cuestión, es un
derecho de ambos y decidirán si lo ejercen (o no) en función de las
circunstancias del caso. Por tal razón, el ejercicio del derecho de prelación que
confiere el pacto de preferencia no genera la resolución del contrato originario
que en nada resulta afectado. Si el vendedor decide ejercer la preferencia,
nacerá un nuevo contrato, en el que el comprador, será el vendedor anterior.
El art. 1165 aclara que se aplican las reglas de la compraventa bajo condición
resolutoria, obviamente, refiere al supuesto en el cual el comprador que decide
enajenar la cosa lo hace incumpliendo la preferencia en cuestión.
La norma aclara que se trata de un derecho personal, que no puede ser cedido
ni se transmite a los herederos, en consecuencia, tampoco puede ser ejercido
por los acreedores del vendedor por medio de la acción subrogatoria. Es
evidente que tal es el principio general, sin embargo, cabe preguntarse si las
partes podrían acordar lo contrario. Ciertamente, si el comprador que confiere
65
el derecho de preferencia renuncia expresamente (art. 944) al carácter
personal que le confiere la norma y acepta, sin vicios del consentimiento, la
posibilidad de que la preferencia en cuestión pueda ser objeto de transmisión
por actos entre vivos o mortis causa, cualquier eventual cuestionamiento
posterior quedaría obstaculizado por la teoría de los actos propios que
consagra la norma del art. 1067 del nuevo Código Civil y Comercial. Dicha
renuncia, por no involucrar sino intereses meramente privados y patrimoniales
sería válida y, consecuentemente, de la misma manera calificaría el acuerdo
en cuestión entre las partes.
3.1. Venta particular y venta en subasta pública
La norma analizada diferencia entre la enajenación particular y la enajenación
en subasta pública. En ambos supuestos el comprador debe comunicar al
vendedor su decisión de enajenar la cosa, a fin de que decida si ejerce o no su
derecho de prelación. Es lógico que en el primer caso, el comprador deba
avisar, también, las particularidades de la operación proyectada, en tanto que
en el segundo, sólo el lugar y la fecha en que tendrá lugar el remate.
En la hipótesis de que el comprador enajene la cosa adquirida particularmente,
la norma se limita a señalar que debe informar al vendedor los detalles de la
operación proyectada, lo que no se agota en el precio sino que abarca otras
circunstancias tales como el plazo y el lugar de pago, si se trata de un contrato
de cumplimiento instantáneo o de tracto sucesivo, etc. No sucede lo mismo en
el supuesto de la subasta, que sólo obliga al vendedor a informar el lugar y
tiempo de la subasta.
Sobre el punto se plantea una de las incógnitas principales y que tiene que ver
con la pregunta de si el efecto de la prelación es el mismo en ambos casos, o
si, al ser las condiciones de la subasta fijadas por quien tiene a su cargo la
misma y al ser el precio el resultante de la puja pública realizada en dicha
ocasión, el derecho de preferencia o prelación del enajenante sólo redunda en
la posibilidad de intervenir en el remate pero no implica la facultad de reclamar
la cosa ofreciendo el mismo precio que ofrezca el mejor postor de la subasta.
Cabe imaginar dos respuestas al respecto.
Conforme a la primera, se podría considerar que es negativa y que no es la
misma situación en caso de enajenación privada y en caso de subasta pública.
Por consiguiente, se podría presumir que el comprador (que pretende
enajenar) cumple con su obligación anoticiando al vendedor (titular de la
preferencia) de la realización de la subasta, en cuyo caso, en rigor de verdad,
el vendedor carecería de una preferencia. Su derecho se limitaría a ser
informado por el vendedor, mas no podría ejercer preferencia alguna respecto
de un tercero que ha resultado ganador en la subasta. En esta hipótesis, desde
luego, no habría ejercicio de preferencia alguna en ocasión de la subasta
(Borda, A.). Por tal razón, si no habría más que un derecho a ser informado,
pero no el ejercicio de una preferencia, surge otra incógnita referida a la
consecuencia jurídica por el incumplimiento de ese aviso que debería hacer el
vendedor en subasta: ¿incumplimiento del pacto de preferencia por parte del
vendedor en subasta que no ha practicado el aviso en cuestión a favor del
titular de la preferencia?
De acuerdo a la segunda interpretación, se podría argumentar que no hay
razones de suficiente peso como para negar el ejercicio pleno (y no el mero
derecho a ser informado) de la preferencia en ocasión de la subasta. Sobre
todo, si las cosas subastadas contaren con alguna inscripción o registración
que permitiera conocer a los terceros la existencia del derecho de preferencia.
Lo propio, si aún, no siendo bienes registrables o que estuvieren bajo cierta
inscripción se pudiese acreditar el conocimiento de la existencia de la
preferencia por los participantes de la subasta (v.gr. en el caso de que el
derecho de prelación figurase en las condiciones de subasta o en las
particularidades de la cosa subastada que se detalla en los avisos respectivos).
En tales hipótesis, no vemos que existan motivos concretos como para no
aplicar el mismo efecto a la subasta que a la enajenación privada ya que, al fin
y al cabo, quien participa de esa subasta lo haría con pleno conocimiento de la
existencia de dicha preferencia.
Nos inclinamos por esta segunda alternativa, sobre todo, a la luz de lo que
dispone el art. 1166 del Código Civil y Comercial en cuanto a que los pactos
66
de preferencia (al igual que los de retroventa y reventa) son oponibles a
terceros interesados si la cosa es registrable y si la preferencia, por ejemplo,
resulta de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o incluso,
si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo del pacto. Esto
implica que la orden judicial de venta debe serlo en los límites del derecho del
ejecutado, y el mismo se encuentra sujeto a una condición resolutoria vigente
y válida.
3.2. Las condiciones diferentes ofrecidas por el vendedor
El nuevo Código Civil y Comercial no resuelve la situación que podría
generarse cuando el vendedor ofrece condiciones diferentes a la propuesta
que transmite el comprador. A fin de evitar la subjetividad que tal circunstancia
podría acarrear, es lógico que el vendedor se encuentre obligado a ofertar con
las mismas condiciones propuestas por el tercero. En línea con este particular,
el derogado art. 1393 del Código Civil establecía una solución que, aunque
ahora no se encuentre expresamente consagrada, se puede considerar
implícita, e indicaba que el vendedor debe pagar el precio que el comprador
hubiera hallado y debe satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador
hubiere encontrado y si no las pudiese satisfacer, queda sin efecto el pacto de
preferencia.
3.3. Plazo de ejercicio. Efectos
El Código Civil y Comercial dispone que el derecho de preferencia debe ser
ejercido dentro del plazo de diez días desde la recepción de la comunicación,
siempre que no exista otro plazo que se hubiera establecido en el contrato o
surja de los usos o de las circunstancias del caso. El plazo supletorio de diez
días aplica a cualquier contrato. No hay diferencia entre cosas muebles o
inmuebles. Esta circunstancia es muy relevante ya que la norma del art. 1393
del derogado Código Civil preveía un régimen diferenciado de tres o diez días,
según se trate de muebles o inmuebles, respectivamente.
Lo propio puede decirse respecto a los efectos derivados del vencimiento de
dicho plazo. El derogado art. 1393 del Código Civil disponía expresamente que
si el vendedor no ejercía el derecho de preferencia dentro del plazo fijado por
la ley, perdía su derecho; vale decir, al vencimiento del plazo operaba la
caducidad del derecho de preferencia. Si bien la norma del art. 1165 del Código
Civil y Comercial nada establece expresamente al respecto, cabe considerar
que la solución se encuentra implícita y sería la misma.
3.4. Forma de ejercer la preferencia
La norma bajo análisis no indica cuál es la forma de la comunicación que debe
formular el comprador al vendedor, ni tampoco cuál es la manera en que el
vendedor debe avisar al adquirente su decisión de ejercer la preferencia
pactada. Por lo tanto, y salvo que las partes hayan acordado un modo especial
para efectuar esas comunicaciones, como regla rige para ambas partes el
principio de libertad de formas consagrado genéricamente en el art. 284 para
todos los actos jurídicos, aunque para el caso del comprador hay que tener
presente la aplicación supletoria del art. 998 que regula la preferencia en
general y según el cual esa comunicación debe ser una declaración con los
requisitos de la oferta.
4. Pactos agregados a la compraventa de cosas registrables
Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden agregarse a la
compraventa de cosas muebles e inmuebles. Si la cosa vendida es registrable,
los pactos de retroventa, de reventa y de preferencia son oponibles a terceros
interesados si resultan de los documentos inscriptos en el registro
correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo.
Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles
a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1166).
4.1. Oponibilidad en el caso de cosas registrables y no registrables
Los tres pactos (retroventa, reventa y preferencia) son oponibles a los terceros
interesados si resultan de los documentos inscriptos o si de otro modo el
tercero ha tenido conocimiento efectivo de ellos. Si se trata, en cambio, de
cosas no registrables, tales pactos son oponibles en general, pero no respecto
67
de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. La norma considera
relevante que el tercero conozca o pueda conocer efectivamente la existencia
de los pactos mencionados. Si se trata de cosas registrables, la posibilidad de
conocerlos está dada por la publicidad que confiere la registración; en cambio,
si se trata de cosas no registrables, será necesario acreditar que el tercero
adquirente es de mala fe (esto es, que conocía la existencia del pacto) o que
su adquisición fue a título gratuito.
4.2. Necesidad de efectuar distinciones
La norma del art. 1166 refiere a los tres pactos antes mencionados (retroventa,
reventa y preferencia) de manera indistinta. Sin embargo, el efecto respecto de
terceros debe ser precisado en función de las particularidades de cada uno de
estos pactos.
4.2.1. Pacto de retroventa y los terceros
Si el tercero conoció (o pudo conocer) la existencia del pacto de retroventa,
éste le resulta oponible. Ello es razonable si se tiene en cuenta que la
retroventa actúa como una condición resolutoria (art. 1163) y, por consiguiente,
una vez producida la condición, se resuelve el contrato y todos los derechos
del tercero que cuentan con origen o causa en actos de disposición del
comprador, se deben retrotraer y quedan sin efecto.
4.2.2. Pacto de reventa y los terceros
Conforme lo dispone el art. 1166 del Código Civil y Comercial la misma solución
anterior aplica al caso del pacto de reventa. De modo tal que si el tercero
conoció (o pudo conocer) la existencia del pacto de reventa, ese pacto le es
oponible y no podrá hacer valer los derechos que hubiera adquirido por actos
del comprador. No obstante, la solución ha sido criticada por no ser razonable.
Al respecto se ha dicho, por ejemplo, que "...es el propio comprador de la cosa
quien tiene el derecho de devolverla y de reclamar la devolución de lo pagado
al vendedor. Por lo tanto, aceptar que el tercero se vea despojado de los
derechos que le transmitió el comprador con el simple trámite de que éste
ejerza el pacto de reventa, es tanto como consagrar la validez de su propia
conducta dolosa, y esto es inadmisible. Si el comprador quiere exigir del
vendedor la restitución del precio, tendrá que acordar con los terceros la
extinción de los derechos por ellos adquiridos de manera previa" (Borda, A.).
No compartimos la apreciación. La solución legal es clara al respecto. El efecto
para los terceros es el mismo, sea el pacto de retroventa o reventa. En este
segundo caso, ello resulta independiente de que el pacto faculte al comprador
a devolver la cosa. Desde luego, de eso se trata el pacto en cuestión.
Tengamos en cuenta que ello le es oponible al tercero en el supuesto de cosas
registrables si resultan de los documentos inscriptos o si de otro modo el
tercero ha tenido conocimiento efectivo de ellos y si fueran, en cambio, cosas
no registrables, tales pactos son oponibles en general, pero no respecto de
terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. De modo tal que,
tratándose de cosas registrables, ese tercero, cuyo conocimiento del pacto de
reventa se presume, asume un riesgo: la posibilidad de que su enajenante
ejerza el pacto en cuestión. Se supone que la asunción de tamaño riesgo por
parte de ese tercero no será gratuita.
Por lo tanto, a nuestro modo de ver, el tercero no se ve despojado de sus
derechos por un simple trámite del comprador al ejercer el pacto, toda vez que
ese tercero asumió el riesgo en cuestión. Si ese tercero tenía conocimiento del
pacto porque adquirió una cosa registrable y aquél resultaba de los
documentos inscriptos o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento
efectivo del mismo, no puede ser descalificado el comprador que ejerza el
pacto de reventa, no incurriría en una conducta dolosa. Distinto podría ser el
panorama, a lo sumo, en los supuestos de desconocimiento efectivo por parte
de ese tercero de la existencia del pacto, lo cual se reduce al caso de bienes
no registrables y respecto de los cuales el tercero no haya tenido conocimiento
de la existencia del pacto y en tanto hayan sido de buena fe y a título oneroso.
4.2.3. Pacto de preferencia y los terceros
De acuerdo con la norma de art. 1166, al igual que en los dos pactos anteriores,
si el tercero conoció (o pudo conocer) la existencia del pacto de preferencia, el
68
mismo le es oponible y no podrá hacer valer los derechos que hubiera
adquirido del comprador. En consecuencia, la enajenación de la cosa a un
tercero sin que se haya dado aviso al vendedor originario de las condiciones
de la operación de manera previa, es inválida ya que es el propio tercero quien
debió cerciorarse de que se comunicó al vendedor las condiciones de la
operación y de que había vencido el plazo (legal o convencional) para el
ejercicio de la preferencia.
5. Plazos
Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden ser convenidos por
un plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos
años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato.
Si las partes convienen un plazo mayor se reduce al máximo legal. El plazo
establecido por la ley es perentorio e improrrogable (art. 1167).
La norma establece que la validez de los pactos de retroventa, de reventa y de
preferencia no puede exceder del plazo de cinco años o de dos años, según
que se trata de inmuebles o muebles, respectivamente. El nuevo Código
unificado amplía el plazo de los pactos de retroventa y de reventa referidos a
inmuebles que en el sistema derogado era de tres años (art. 1381 Código Civil)
e incorpora la posibilidad de convenir estos pactos en compraventas de cosas
muebles y fija un nuevo plazo, de dos años, para ejercer el derecho.
Sobre el particular sostuvo la jurisprudencia que una vez cumplido el plazo de
tres años establecido por el art. 1381 del Código Civil (refiere al ordenamiento
derogado), el vendedor de una cosa se ve imposibilitado de recuperar el bien
enajenado mediante la aplicación de un pacto de retroventa, ya que el
comprador deviene propietario irrevocable y queda facultado para disponer
libremente de aquélla.
Un aspecto controvertido es la mención legal referida a que si las partes
hubieran acordado un plazo superior, deberá reducírselo imperativamente al
plazo legal. Es decir, en otras palabras, las partes no podrían pautar plazos
mayores: ¿cuál es la razón de tal limitación a la autonomía de la voluntad?
¿Acaso resulta involucrado el orden público en la observancia de esa limitación
y las partes no pueden establecer plazos distintos mediante una convención
privada? La norma califica al plazo de perentorio y ello será, la mayor de las
veces, suficiente para responder lo anterior. Se podría imaginar que el motivo
es evitar la incertidumbre que aquellos pactos pueden generar sobre el dominio
de una cosa, lo cual impacta, obviamente, en el tercero adquirente de esa cosa.
En efecto, dichos plazos juegan un rol importante para la seguridad de las
transacciones inmobiliarias, especialmente en materia de retroventa y reventa,
dado que quedarían en algún punto inciertas por estar sujetas a una condición
resolutoria y a un dominio imperfecto revocable (art. 1964), que no permitiría
al titular del dominio consolidar su derecho respecto de la cosa adquirida sino
hasta después de vencido ese plazo. No compartimos tal apreciación y la
solución de la inmodificabilidad de los plazos por acuerdo de partes. Una
observación semejante que, desde un punto de vista teórico puede ser
atendible, se desvirtúa desde una visión práctica que tenga en cuenta el
volumen real y concreto de operaciones sujetas a estos tipos de pactos.
Claramente, no se trata de acuerdos ordinarios de la generalidad de las
operaciones inmobiliarias. Por el contrario, son instituciones cuya utilización es
muy puntual y se limita a casos concretos en los que los intereses
comprometidos trascienden de una mera operación inmobiliaria y por ello
mismo, el argumento anterior al que se recurre habitualmente, carece de
relevancia práctica.
A nuestro entender, y como ya hemos visto, si el tercero conoció (o pudo
conocer) la existencia del pacto el mismo le resulta oponible. No se comparte
la limitación a la autonomía de la voluntad en el supuesto de bienes registrables
respecto de los cuales el adquirente cuenta con la publicidad que ofrece la
registración y con la posibilidad de conocer la existencia del pacto en cuestión.
Independientemente de los plazos, lo cierto es que la existencia de cualquiera
de estos pactos incidirá en la negociación en cuestión.
En este contexto podría suceder que a las partes les resulte conveniente
extender un plazo superior al techo que dispone al respecto el art. 1167. Si esa
conveniencia no afecta a terceros, no se aprecia una razón de peso para que
las partes no puedan hacerlo. El enunciado de la norma es claro y contundente,
69
pero la cuestión aquí es analizar la razonabilidad de dicha limitación. Dicho en
otras palabras, es cuestionable que la normativa analizada califique al plazo
como perentorio e improrrogable.
5.1. La particular situación de la preferencia
El nuevo Código Civil y Comercial establece dos plazos. El primero de diez
días para ejercer la preferencia una vez efectuada la notificación (art. 1165).
Otro, referido a la extensión temporal de la preferencia, de dos o cinco años
(según sea una cosa mueble o inmueble) desde la celebración del contrato que
incluyó el pacto (art. 1167).
6. Venta condicional
En caso de duda, la venta condicional se reputa hecha bajo condición
resolutoria, si antes del cumplimiento de la condición el vendedor hace
tradición de la cosa al comprador (art. 1168). La solución legal, que coincide
con lo que preveía al respecto el art. 1372 del Código Civil derogado, resulta
lógica ya que si la venta estuviera sujeta a condición suspensiva no se
encontraría obligado el vendedor a efectuar la tradición de la cosa, sí lo está el
vendedor bajo condición resolutoria. Desde luego, no cabe perder de vista que
se trata de una presunción legal ante una situación determinada, pero nada
obsta a que las partes acuerden en sentido contrario, esto es, que aun con
entrega previa de la cosa la condición acordada sea suspensiva y no
resolutoria.
6.1. Compraventa sujeta a condición suspensiva y resolutoria
En el caso de la compraventa sujeta a una condición suspensiva, mientras ella
no ocurra el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida ni el
comprador está obligado a pagar el precio, en caso de haberlo hecho, si
finalmente la condición no se cumple puede reclamar que se le restituya. En
este supuesto, aun cuando el vendedor hubiere entregado la cosa antes de
que se cumpla la condición, el comprador no adquiere el dominio de la cosa.
Si se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria, ambas
partes deben cumplir con las obligaciones asumidas como si la venta no fuese
condicional. Cumplida la condición, deben devolverse recíprocamente la cosa
entregada y el precio pagado.
6.2. Efecto de la compraventa sujeta a condición resolutoria
La compraventa sujeta a condición resolutoria produce los efectos propios del
contrato, pero la tradición o, en su caso, la inscripción registral, sólo transmite
el dominio revocable (art. 1169).
La norma establece que la compraventa sujeta a condición resolutoria,
circunstancia que incluye a los contratos que hayan incluido los pactos de
retroventa, de reventa o de preferencia, produce los efectos propios del
contrato pero la tradición o la inscripción registral, según el caso, solamente
transmiten el dominio revocable. La noción, las características, las facultades
del dueño y los efectos del dominio revocable han sido regulados en los arts.
1965 a 1969 del Código Civil y Comercial.
La venta bajo condición resolutoria se rige: (i) por lo dispuesto en el art. 1169;
(ii) por las disposiciones generales aplicables a toda condición resolutoria (arts.
343 a 349); y (iii) finalmente, por las reglas del dominio revocable (arts. 1964 a
1969), dado que es la clase de dominio que adquiere el comprador en este tipo
de acuerdos. La norma establece dos reglas para las compraventas sujetas a
condición resolutoria. Conforme a la primera, este tipo de ventas produce los
efectos propios del contrato. Esto significa que las partes quedan
recíprocamente obligadas a cumplir el conjunto de obligaciones y deberes
colaterales que surjan del contrato. De acuerdo a la segunda, que la tradición
o la inscripción registral sólo transmite un dominio revocable. La aclaración
legal que realiza el art. 1169 en su última parte, no era en rigor de verdad
estrictamente necesaria por aplicación de lo dispuesto en el art. 1965 ya que
el dominio que se transmite al comprador cuando la venta se sujeta a una
condición resolutoria es imperfecto por ser revocable, desde que está
restringido en su posible duración temporal. Al tratarse de un dominio
revocable, cumplida la condición a que se subordinó el contrato, el titular del
70
dominio imperfecto debe restituir la cosa a su antiguo propietario, aplicándose
en el caso los arts. 1964 a 1969, que regulan los efectos propios de la
revocación dominial; las reglas sobre obligaciones de dar para restituir a su
dueño (arts. 759 a 761) y las disposiciones en materia de frutos, mejoras, etc.,
en caso de corresponder (arts. 1932 a 1940).
§ VII. BOLETO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES
I. Introducción general
1. El boleto en el régimen civil derogado
El Código Civil derogado no contenía una disposición como la que
analizaremos seguidamente del art. 1170 del Código Civil y Comercial. Refería
al boleto de compraventa únicamente en dos normas que disciplinaban unos
pocos aspectos relativos a este relevante instrumento: el art. 1185 bis,
incorporado en 1968 por la ley 17.711 que regulaba la oponibilidad del boleto
al concurso o quiebra del vendedor (tema previsto ahora en el art. 1171 del
nuevo ordenamiento) y el art. 2355, cuyo último párrafo, también incorporado
por la ley 17.711, reputaba legítima la adquisición de la posesión de inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa, en una redacción que generó
polémicas doctrinarias y jurisprudenciales. Otras normas, como los arts. 1184,
1185 y 1187 aunque no referían específicamente al boleto también resultaban
aplicables. Se le concedía, así, una relativa importancia a dicho instrumento. A
partir de allí, muchas fueron las discusiones en torno a su naturaleza jurídica y
efectos. Es realmente considerable la cantidad de disquisiciones que ha
despertado el boleto de compraventa. No ingresaremos a su análisis detallado
dado que existen excelentes obras y trabajos que, desde hace tiempo, se han
dedicado al tema.
A modo meramente introductorio de la regulación que al respecto incorpora el
Código unificado, vale recordar las dos tesis principales. De acuerdo a la
primera, el boleto de compraventa inmobiliaria instrumenta el contrato de
compraventa, aun cuando no podía reputarse título suficiente para la
adquisición del dominio, para lo cual se requería la escritura pública. Se
consideró que el boleto era un contrato definitivo ya que la escritura no es un
recaudo de la compraventa en sí misma sino de la transferencia de la
propiedad. Conforme a la segunda, el boleto de compraventa es un precontrato
o promesa de venta por el cual las partes se obligan a otorgar con posterioridad
el verdadero contrato de compraventa formalizado en una escritura pública.
El Código Civil derogado establecía, en su art. 1184, que "...deben ser hechos
en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta
pública: 1º los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes
inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre
los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;...". La
norma del artículo siguiente, por su parte, disponía que "...los contratos que
debiendo ser hechos en escritura pública fueren hechos en instrumento
particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento
particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no
quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle
firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han
obligado a hacer escritura pública" (art. 1185). El art. 1187 agregaba que la
obligación prevista en el art. 1185 debía ser juzgada como una obligación de
hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podía ser demandada para que otorgue
la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de
pérdidas e intereses.
De modo tal que el Código Civil derogado disponía que el requisito para la
trasferencia de bienes inmuebles era la compraventa instrumentada en
escritura pública (art. 1184). Sin embargo, en el caso de contar con instrumento
privado, no formalizado por escritura pública (boleto de compraventa), ello
podía ser susceptible de incidir en los derechos que se transmitían, en cómo
se transmitían y en si eran o no oponibles a terceros. Un problema se planteaba
al analizar la norma del art. 2505 que establecía que "...la adquisición o
transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará
perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros
inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".
71

Otra norma le daba al boleto importancia. Se trataba del ya mencionado art.
2355 que establecía que "...la posesión será legítima, cuando sea el ejercicio
de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este
código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere
adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se
adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para
transmitirla. Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa". Parecía que ambos preceptos
encerraban una contradicción, pues, según el art. 2505 del derogado Código
Civil, la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles sólo se
debía juzgar perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos
en los registros competentes y no eran oponibles a terceros mientras no
estuvieren registradas. Pero el art. 2355 consideraba legítima la adquisición de
la posesión de inmuebles de buena fe si mediaba boleto de compraventa.
Frente a ello, se interpretaba que el art. 2505 establecía una norma general
que reconocía dos excepciones: a) la hipótesis del art. 2355 in fine y b) la del
art. 1185 bis que tornaba oponibles los boletos al concurso o quiebra del
vendedor cuando se pagó el veinticinco por ciento del precio.
2. Efectos del boleto en el Código Civil derogado
El boleto de compraventa producía, conforme la normativa del Código Civil
derogado, el efecto de colocar al titular del boleto en situación de comprador
con la facultad de exigirle al vendedor la transferencia del dominio, según las
formalidades de rigor (como ser, por ejemplo, la tradición y la escritura pública
en el caso de inmuebles o la inscripción registral en el caso de vehículos, en
razón del efecto constitutivo de esta última). Por otra parte, y tal como ya lo
hemos señalado, convertía la posesión adquirida por el comprador en legítima
(art. 2355Código Civil derogado) y permitía oponer al concurso del vendedor
la compra del inmueble cuando se pagó el veinticinco por ciento del precio (art.
1185 bis).
3. El problema de las prioridades
Una de las discusiones clásicas en la doctrina y en la jurisprudencia es la
referida a la prioridad ante un conflicto de intereses entre quien ha adquirido
un inmueble mediando un boleto de compraventa y un tercero acreedor del
titular registral que lo ha embargado o hipotecado. Lo propio para el caso en
que el tercero en vez de ser acreedor, sea un adquirente por escritura pública.
Hay algunas hipótesis que analizar al respecto.
3.1. El embargo anterior al boleto
En el supuesto que el embargo hubiera tenido anotación registral en fecha
anterior a la del boleto de compraventa que esgrime el comprador, el conflicto
se resuelve fácilmente a favor del primero en el tiempo no sólo por aplicación
de la regla prior in tempore potior in iure, sino también porque el comprador por
medio de boleto de compraventa pudo y debió conocer el estado jurídico del
inmueble antes de suscribir el boleto de compraventa, tal como en el nuevo
ordenamiento lo dispone el art. 1902 en su 2º párr..: "...Cuando se trata de
cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación
y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación
pertinente establecidos en el respectivo régimen especial".
3.2. Embargo posterior al boleto
El problema se plantea cuando el comprador, actuando con la diligencia que le
impone la norma del art. 1902 ha solicitado los respectivos informes al Registro
de la Propiedad, se encuentra con la inexistencia de embargos trabados sobre
el inmueble, pero con posterioridad suscribe el boleto de compraventa y,
pendiente de cumplimiento la obligación de escriturar por parte del vendedor,
un acreedor de este último solicita y obtiene la traba de un embargo sobre el
inmueble objeto de la compraventa. La solución variará conforme el boleto se
hubiere inscripto o no. En el primer caso, cuando el boleto de compraventa
hubiera sido anotado en el registro correspondiente, ya fuera porque la ley local
registral autorice su inscripción o porque se hubiera celebrado de conformidad
con leyes especiales que así lo determinan (v. gr. venta de lotes por
72
mensualidades), el embargante posterior no puede pretender mejor derecho
que el adquirente puesto que la prioridad de este último surge del registro.
Cuando el boleto de compraventa no ha accedido al Registro de la Propiedad
Inmueble por ninguno de los motivos enunciados, aparece el verdadero
conflicto entre el comprador y el tercero embargante.
En el régimen derogado se había generado una gran controversia respecto a
la norma del art. 1185 bis que establecía que "...los boletos de compraventa de
inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento
del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador
la escritura traslativa del dominio".
La discusión giraba en torno al alcance de dicha norma.
Primero, en cuanto al ámbito o sector de su actuación. Una posición
interpretaba que era de aplicación limitada, pura y exclusivamente, al supuesto
expreso al que se refería: el concurso o la quiebra. Al respecto se consideraba,
entre otras cuestiones, que quien tiene la posesión del bien y ha abonado la
totalidad del precio no es titular de un mejor derecho que el acreedor
embargante, en tanto el art. 2505 del Código Civil derogado establecía la
inoponibilidad del título de transmisión de derechos reales respecto de terceros
interesados, cuando aquél no ha sido registrado. Otra lectura, en cambio,
propiciaba una visión más flexible de la norma y extendía su aplicación a las
ejecuciones individuales, al respecto se sostuvo, por ejemplo, que, si el
adquirente por boleto puede oponer su derecho en la quiebra, a fortiori, está
facultado para hacerlo en la ejecución individual e incluso se agregó que la
quiebra del deudor conforma un supuesto de ejecución colectiva y el proceso
ejecutivo constituye, por su parte, un supuesto de ejecución individual. En el
primer caso, a tenor del art. 1185 bis, CCiv., se sustrae un inmueble de la
prenda común que para los acreedores del concursado constituye su
patrimonio. Idéntica situación acontece en el segundo caso, de donde no hay
razón de fondo que permita distinguir situaciones. En consecuencia, se ha
juzgado que "...la tercería intentada sobre la base de un boleto de compraventa
es procedente porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del Código Civil
es oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, en tanto queden
acreditados los extremos de esa norma y que el crédito del comprador sea
anterior al del embargante, teniendo así aquél un mejor derecho a ser pagado
con preferencia".
Segundo, en punto al acreedor en cuestión. Una primera interpretación le
confería la prioridad (sea únicamente en el marco del concurso o incluyendo al
supuesto de las ejecuciones individuales) al acreedor embargante del
vendedor. Otra interpretación incorporaba a la discusión al acreedor
hipotecario del vendedor.
4. El Boleto de compraventa en el nuevo Código Civil y Comercial
El nuevo Código unificado no resuelve explícitamente la naturaleza del boleto
de compraventa sobre la que tanto se ha discutido en la doctrina y
jurisprudencia, aunque sí lo hace, tal como luego veremos, de manera
implícita.
En primer lugar, cabe observar que se recepta lo establecido en el derogado
art. 1185 en el art. 1018: El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto
constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma
bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo
hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén
cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.
Antes de ingresar en las normas referidas al boleto, es relevante efectuar
algunas consideraciones en punto a la inoponibilidad de la adquisición o
transmisión de derechos reales. La norma del art. 1893 establece que los
derechos reales no son oponibles a terceros interesados y de buena fe
mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la
inscripción registral o la posesión, según el caso.
De lo expuesto, cabe concluir que se ha ratificado el carácter declarativo de la
inscripción registral y que la adquisición del derecho real por la conjunción de
título y modo opera extra-registralmente salvo "...si el modo consiste en una
73
inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente
para la oponibilidad del derecho real" (art. 1893); se aclara también el valor de
la publicidad posesoria, la cual resulta equiparada en rango, en principio y por
regla, a la publicidad registral.
No obstante, subsiste una relevante controversia como es la referida a la
oponibilidad entre la publicidad registral y la posesoria, cuando ambas fueren
de buena fe ya que si una de ellas calificara como de mala fe tendría prioridad
la otra. El Proyecto del año 1998 preveía una solución, no replicada por el
nuevo ordenamiento. Al respecto, en su art. 1843, establecía que "...en la
colisión entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la
posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida de buena fe.
Sin embargo, la publicidad posesoria, salvo que exteriorice una prescripción
adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible a los titulares cuyo derecho real
u otra situación jurídica registrada no se ejerza por la posesión". En
consecuencia, como luego veremos, perdura la discusión acerca del derecho
del poseedor con boleto de compraventa frente a un titular registral sin
posesión, ya que ninguno de ellos adquirió el derecho real de dominio: al
primero le falta el título suficiente y la publicidad registral; al segundo el modo
suficiente.
El Código Civil y Comercial, en los arts. 1170 y 1171 soluciona la controversia
entre el poseedor de buena fe con boleto de compraventa y el acreedor
embargante del titular registral. Deja a salvo el derecho del comprador de
buena fe en los supuestos de ejecuciones individuales y concurso o quiebra
del vendedor respectivamente, en tanto el adquirente cumpla los requisitos
establecidos en cada una de esas normas.
4.1. El art. 1170 del Código Civil y Comercial
Una modificación relevante del Código Civil y Comercial respecto al Código
Civil derogado es la propiciada por la norma del art. 1170. De acuerdo a la cual,
el comprador de buena fe tiene prioridad sobre terceros que hayan trabado
cautelares sobre el inmueble vendido si: (i) el comprador contrató con el titular
registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante
un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; (ii) el comprador
pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la
traba de la cautelar; (iii) el boleto tiene fecha cierta; (iv) la adquisición tiene
publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.
Esta norma es novedosa, si tenemos en cuenta la controversia antes
mencionada e innova en un aspecto muy relevante y práctico. Se refiere a un
tema que estaba ausente en las normas derogadas. Amplía los efectos del
boleto de compraventa y le concede oponibilidad no sólo en el concurso o la
quiebra (lo que se regula en el art. 1171) sino también ante acreedores
individuales que tienen derechos sobre el bien adquirido e, incluso, detalla las
condiciones que se exigen a tal efecto. Vale decir, la norma del art. 1170 del
Código Civil y Comercial bajo análisis ha receptado el criterio interpretativo
amplio al que antes nos hemos referido. Esta norma ratifica la posición que
califica al boleto como un verdadero y pleno contrato de compraventa ya que
refiere al inmueble vendido y al comprador, nociones que serían contradictorias
si no se confiere tal carácter al boleto.
Esta calificación implícita del boleto de compraventa como un contrato
adquiere una relevancia particular de cara al nuevo Código Civil y Comercial
en razón del tratamiento que ahora recibe el contrato preliminar o precontrato.
En efecto, si se incluyera al boleto entre los "preliminares" se generarían ciertas
consecuencias prácticas disvaliosas. El nuevo Código unificado regula al
contrato preliminar en los arts. 994 a 996 y establece que su plazo de vigencia
es de un año y que las partes podrán renovar a su vencimiento (art. 996). Como
es fácil advertir, la regulación de un plazo, que puede resultar exiguo más allá
de la posibilidad de su prórroga, es controvertida y más lo sería, si se aplicara
a una figura de tanta trascendencia práctica y difusión como el boleto de
compraventa que no resulta extraño instrumentarse por plazos mayores al año.
No obstante, como ya hemos visto, del enunciado del art. 1170 queda claro
que el boleto es un contrato, caso contrario no serían coherentes los
enunciados referidos (inmueble vendido y comprador) con lo cual, queda al
margen de los arts. 994 a 996.
74
En este marco, el boleto de compraventa es un contrato nominal (art. 1170),
bilateral conmutativo, consensual de carácter oneroso que conlleva
obligaciones reciprocas: por parte del vendedor, que es deudor en el
otorgamiento de la escritura, en la entrega de la cosa debiendo hacerla
tradición de la cosa para constituir el dominio e inscribir la escritura o título para
su oponibilidad, y por parte del comprador que es acreedor de la prestación del
deudor y simultáneamente sujeto pasivo en una obligación de dar una suma
de dinero (Mariño Galasso, A. P.). Compartimos esta apreciación y la
calificación del boleto como contrato nominado.
La norma del art. 1170, además, le otorga al comprador de buena fe prioridad
sobre terceros cautelantes, en tanto aquél cumpla determinadas condiciones,
efecto que sólo resulta coherente con la consideración del boleto como un
contrato de compraventa. Esta lectura, además, es conteste con lo expuesto
anteriormente respecto a que el contrato de compraventa no transmite la
propiedad de la cosa, sino que el vendedor promete hacerlo ya que el
comprador no adquiere el dominio por medio del contrato de compraventa, sino
una acción personal contra el vendedor para que este último cumplimente las
obligaciones pertinentes a tal fin.
Ahora bien, nada establece en el caso de la colisión entre el adquirente por
boleto y el acreedor hipotecario.
¿Cuál es la postura del Código Civil y Comercial? La pregunta es pertinente si
se tiene en cuenta que sólo se alude a los terceros que hayan trabado
cautelares sobre el inmueble, excluyéndose de manera implícita a los demás
terceros que no han cautelado y son titulares de derechos reales sobre el bien
(acreedores hipotecarios). Caben dos lecturas de la norma del art. 1170.
La primera, una visión amplia, que incluye en el concepto tercero al acreedor
hipotecario. En este sentido, se podría considerar que, en razón de los
conceptos del art. 1170, el comprador por boleto prevalece si se cumple con
los recaudos antes mencionados y ello, además, sería conteste al criterio que
la mínima diligencia le imponía al acreedor verificar la posesión del inmueble.
Debemos tener en cuenta que, en el marco del régimen anterior, hubo
posiciones jurisprudenciales que avalaron este criterio.
La segunda, en cambio, efectuando una interpretación literal de la mención al
tercero que ha trabado una medida cautelar no incluiría al acreedor hipotecario
dado que no lo menciona expresamente. Ello, además, sería coherente con el
hecho de que la hipoteca es un derecho real que no se ejerce por la posesión
(art. 1891) y por consiguiente tal circunstancia hace discutible exigir la misma
diligencia al acreedor hipotecario que a aquel que pretende adquirir la
propiedad y cuenta con un boleto. Se ha resuelto, por ejemplo, que el poseedor
del inmueble adquirido por boleto de compraventa adquiere un dominio
imperfecto sobre él, por cuanto la falta de inscripción registral hace que su
derecho sea inoponible al acreedor hipotecario. Del mismo modo se consideró
que el comprador que ha suscripto un boleto de compraventa y recibido la
posesión del inmueble no puede oponer tal circunstancia al acreedor
hipotecario, pues el vendedor conserva el bien en su patrimonio hasta el
momento de la escritura traslativa de dominio y de su inscripción posterior en
el Registro de la Propiedad Inmueble.
La no inclusión de la hipótesis en nuevo Código Civil y Comercial generará,
seguramente, criterios contrapuestos, como los había antes, en el marco del
Código Civil derogado.
También cabe pensar en la posibilidad de otro tercero: el comprador por
escritura (sin posesión): ¿Cuál prima en tal caso? Si el tercero resultase un
comprador por escritura que no ha recibido la posesión de la cosa, la solución
parece más clara y menos controvertida ya que a ese tercero no se le ha hecho
tradición de la cosa, por lo que ante dicho conflicto sería razonable otorgarle
prioridad al comprador por boleto que cuenta con la posesión. Sin embargo, el
asunto dista de ser absolutamente claro e indiscutible y, sin duda, será
necesario ponderar las circunstancias concretas de cada caso. Se ha
sostenido que el poseedor que adquirió con boleto prevalece sobre el
comprador que tiene escritura pública, de fecha anterior al boleto, pero a quien
no se le transmitió posesión, los derechos en conflicto están estrechamente
vinculados a la posesión; consecuentemente, mal puede un comprador por
75
escritura pública invocar buena fe si no le hicieron tradición, justamente porque
había otro que la detentaba. Al efecto, será menester tener en cuenta, en
cuanto resulte pertinente, lo previsto en la norma del art. 756 del Código Civil
y Comercial a la que nos referiremos someramente en el punto: 2.3. Alcance
de la prioridad.
4.2. Las condiciones de la prioridad
Se deben observar ciertos recaudos que enumera el art. 1170, que por cierto
son acumulativos, no alternativos. Debemos estar en presencia de un boleto
de compraventa. Al respecto se ha juzgado, por ejemplo, que procede la acción
de escrituración promovida por el comprador en tanto el documento en el que
se concretó la reserva del inmueble debe ser considerado como boleto de
compraventa, por cuanto existió acuerdo sobre el objeto y precio, y fue
celebrado entre comprador y vendedor, sin que algunas imperfecciones lo
priven de eficacia jurídica.
4.2.1. Buena fe
La norma del art. 1170 exige que, para que el boleto sea oponible, el comprador
debe haber contratado de buena fe con el propietario del inmueble conforme
las constancias registrales, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien
lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos.
Se alude al supuesto de sucesivas cesiones del boleto de compraventa. En tal
caso, el cesionario del boleto, que acredite la existencia de una regular cadena
de transmisión hasta llegar a quien ha vendido por boleto, podrá hacer valer
tales contratos y prevalecer frente al tercero. Se trata de una aplicación de la
regla nemo plus iuris en razón de la cual "...nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones
legalmente dispuestas" (art. 399) y por lo tanto, debe acreditarse el
encadenamiento entre adquirentes sucesivos.
Exige el lógico requisito de que el comprador debe ser de buena fe, lo que no
merece mayor comentario. De eso se trata ni más ni menos, y justamente por
ello, se alude a la necesidad de haber contratado con el titular registral. Por tal
razón es que, en rigor de verdad, la mención a la buena fe de la primera parte
del art. 1170 y la exigencia que menciona la norma en su inc. a) referente a
que "...el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la
posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los
adquirentes sucesivos" se encuentran estrechamente vinculadas o implicadas.
En efecto, lo que indica la norma es que se le exige al comprador un mínimo
grado de certeza y prudencia al contratar, ya que deberá constatar quién es el
titular registral mediante un informe de dominio.
El concepto de buena fe, en el caso, refiere a la conducta del adquirente
durante la concertación del negocio jurídico que no sólo se ha asegurado las
condiciones de dominio del inmueble cuya titularidad pretende (diligencia), sino
que además debe haber ignorado la situación crediticia de su vendedor y la
existencia de acreedores con derecho suficiente para ejecutar la cosa vendida
(probidad). Ello así, ya que cuando se trata de cosas registrables, la buena fe
requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así
como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el
respectivo régimen especial (art. 1902). En línea con este criterio se ha resuelto
que para transmitir la posesión por medio del boleto de compraventa, el
extremo fundamental consiste en que el boleto resulte bonificado por el pago
de una parte sustancial del precio, unido a que el transmisor conste como
propietario en el ordenamiento de los registros y a que la certidumbre de la
operación coincida con la fecha cierta del instrumento.
4.2.2. Pago de una parte del precio
Exige la norma, también, que el comprador haya pagado el veinticinco por
ciento del precio con anterioridad a la traba de la medida cautelar y se mantiene
así la misma solución prevista por el art. 1185 bis del derogado Código Civil y
de la jurisprudencia que aplicaba dicha norma a las ejecuciones individuales.
4.2.3. Fecha cierta
Otro recaudo que impone el art. 1170 es que el boleto tenga fecha cierta en
línea con la jurisprudencia mayoritaria. También se ha planteado el análisis del
76
recaudo a partir de las circunstancias del caso. En tal sentido, por ejemplo, se
ha resuelto que si bien es regla la exigencia de la fecha cierta, la misma debe
ceder ante la presencia de certidumbre fáctica de su existencia anterior al
embargo, tal lo resuelto en el recordado fallo "Ongaro de Minni" de la Suprema
Corte de Mendoza. En esta misma línea se ha resuelto a favor de la tercería
de mejor derecho intentada por el adquirente de un inmueble con boleto de
compraventa que no contaba con fecha cierta en los términos del derogado art.
035 del Código Civil si existía la certidumbre fáctica de su existencia).
4.2.4. Publicidad registral o posesoria
Se exige que el boleto cuente con publicidad, la cual puede ser registral o
posesoria. Sin duda que las mayores divergencias interpretativas girarán en
torno a dar por configurado el requisito de la publicidad suficiente por vía
posesoria, la cual, será colocada en pie de igualdad con la publicidad registral
(Vinti, Á.).
El requisito de la posesión es determinante, puesto que ella hace a la
publicidad del derecho que esgrime el adquirente del inmueble por boleto. En
la medida en que dicha posesión es pública y pacífica, los terceros (entre los
que se encuentra el acreedor embargante del vendedor) pudieron tomar
conocimiento de la relación de hecho existente entre el adquirente y el
inmueble. No cabe desconocer el valor superior de la publicidad registral; sin
embargo, la publicidad posesoria constituye la exteriorización de una situación
jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria si la apreciamos, no desde
el punto de vista de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante
un lapso razonable. Al respecto se resolvió que tiene derecho preferente por
sobre los acreedores del vendedor, el comprador tercerista de mejor derecho
con posesión pública, pacífica e ininterrumpida de un inmueble que tiene en su
poder un boleto de compraventa con fecha cierta, máxime cuando la traba del
embargo es posterior a esta última.
Hasta aquí, los recaudos mencionados parecen ser excluyentes. Si existe
publicidad registral, no sería necesario acreditar la publicidad posesoria. En las
jurisdicciones en las que se prevé la posibilidad de la inscripción del boleto de
compraventa la misma tiene efectos publicitarios. Con lo cual, si el mismo
estuviera inscripto, la discusión con el tercero embargante se ceñirá a una
cuestión temporal: ¿quién obtuvo primero la inscripción? Distinto sería el caso
de que por determinado motivo la posesión por parte del adquirente por boleto
precediera a su inscripción, en tanto que la inscripción del embargo del
acreedor fuera posterior a la posesión, pero anterior a la inscripción del boleto.
En tal hipótesis, el adquirente que desea oponer el boleto a ese acreedor
embargante deberá, necesariamente, acreditar la posesión anterior en
cuestión.
En punto a la posesión es importante destacar que no basta con la mera
declaración; es necesario acreditar la efectiva entrega de la cosa. Por tal razón
se ha resuelto que la tercería de mejor derecho intentada por el adquirente por
boleto de compraventa contra el acreedor embargante debe ser rechazada
pues si bien acreditó la fecha cierta de aquel instrumento y el pago total del
precio, no probó la posesión del inmueble, lo cual no se satisface con la simple
manifestación del tradente de darse por desposeído.
Por último, cabe destacar que el art. 1170 debe analizarse en conjunto con el
art. 756 del Código Civil y Comercial que establece el caso de concurrencia de
varios acreedores sobre bienes inmuebles.
4.3. Alcance de la prioridad
La prioridad establecida en el art. 1170 es sólo para compradores de buena fe
de un boleto de compraventa, acreedores de una obligación de dar para
constituir derechos reales a título de compraventa y no para cualquier contrato
que tenga por objeto una obligación de dar cosa cierta para constituir un
derecho real, es decir no se aplicaría a convenios de adjudicación por
disolución de sociedad conyugal, convenios de adjudicación y disolución de
condominio, dación en pago, etc. los que se encuentran comprendidos en la
norma del art. 756.
La norma del art. 756 del Código Civil y Comercial refiere al supuesto fáctico
en que el deudor acordó de manera separada e independiente con varias
77
personas, la promesa de constituir un derecho real sobre una misma cosa.
Cumpliendo dichos requisitos se otorga el siguiente orden: 1º al que está
inscripto en el Registro de la Propiedad e ingresó por vía legal en la posesión
del bien; 2º al que ha recibido la tradición. En este inciso se tiene en
consideración al acreedor que recibió la tradición, y además siendo de buena
fe le suma el título oneroso, desplaza a otros con títulos de mayor jerarquía o
que tengan emplazamiento registral. Este caso se relaciona con la hipótesis
del art. 1170 si quien ha recibido la tradición es el adquirente por boleto de
compraventa y entra en conflicto con otros acreedores; 3º se prefiere al del
título inscripto en el Registro de la Propiedad, cuando ningún acreedor recibió
la tradición; 4º al que tenga título de fecha cierta anterior.
La concordancia, respecto a rol de la posesión, es plena. La norma general del
art. 756 y la específica, referida al boleto, del art. 1170 coinciden en asignarle
a la posesión un rol central en la oponibilidad. El nuevo CCyC ha revalorizado
la función publicitaria de la posesión. Es un criterio que parte mayoritaria de la
doctrina y la jurisprudencia venían siguiendo desde hace años.
5. Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra
Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de
adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si
se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez
debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio (art. 1171). Esta
norma reproduce de modo muy similar el segundo párrafo del art. 146 de la
Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, excepto en lo que se refiere a la fecha
cierta.
§ VIII. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
I. PACTO COMISORIO
El ejercicio del pacto comisorio en el marco de un contrato de compraventa es
un tema que genera encendidas polémicas jurisprudenciales y doctrinarias.
Desde luego, no cabe una respuesta única al respecto. La diversidad de
situaciones particulares incide al respecto.
Así, por ejemplo, se ha resuelto que la resolución del contrato de compraventa
de un inmueble por aplicación del pacto comisorio estipulado debe rechazarse,
pues, siendo que el comprador pagó más del noventa por ciento del total del
precio, la aplicación de dicha cláusula implicaría un claro abuso del derecho,
en tanto la proporción del precio abonado y el reajuste de lo pendiente tornaría
antifuncional y absoluto el derecho invocado por el vendedor y su dinamización
excedería el marco de la equidad y justicia, vulnerando los principios de moral,
buena fe y buenas costumbres.
Por el contrario, se sostuvo que la resolución del contrato de compraventa no
puede considerarse abusiva y debe tenerse por operada con la consiguiente
restitución de lo recibido por ambas partes si, pese a que el comprador abonó
más del ochenta por ciento del precio pactado, transcurrieron varios años
durante los cuales permaneció en el inmueble postergando la integración del
saldo mediante distintos argumentos que fue mutando a lo largo del proceso.
Corresponde admitir la demanda de resolución del contrato de compraventa
de una fracción de terreno deducida por el vendedor, pues se ha demostrado
el incumplimiento del pago total del precio por parte del adquirente.
78

Capítulo II
Permuta.
-----------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
1. Definición y relevancia
Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio
de cosas que no son dinero (art. 1172).
La permuta es el trueque de una cosa por otra, pero cabe tener en cuenta que,
al igual que sucede en la compraventa, el contrato implica una promesa de
transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas y no dinero, ya que si
se intercambia cosa por dinero no habrá permuta sino compraventa. Esto no
obsta a que una de las prestaciones pueda ser parte en dinero y parte en
especie; en este caso, habrá que determinar si el contrato es de compraventa
o de permuta.
El contrato de permuta es, básicamente, el acuerdo por el cual dos partes se
intercambian el dominio de dos cosas, que cada una entrega a la otra. En
algunas ocasiones, la prestación a cargo de uno de los contratantes puede
comprender la transmisión al otro de una cosa y de dinero, lo que se conoce
como permuta mixta o con saldo. Más allá de esa modalidad especial, la
permuta pura consiste en transmitirse recíprocamente la propiedad de cosas.
Ése es entonces el perfil de esta figura, que se diferencia de la compraventa
en que ésta supone la transferencia de la propiedad de una cosa contra el pago
de un precio en dinero. La aplicación práctica y cotidiana de la permuta es
masiva y sumamente relevante, y no se trata de un contrato menor en su
vigencia. Ello queda demostrado con los numerosos casos diarios en que se
intercambian cosas muebles no registrables por otras cosas muebles no
registrables o, aun, mejor, con las frecuentes adquisiciones de automotores e
inmuebles en las que es usual que la contraprestación de uno de los
contratantes consista en la entrega de otra cosa y el pago de un saldo en
dinero, entre tantos otros supuestos cotidianos (Esper, M.).
1.1. Diferencia entre compraventa y permuta.
Conforme al art. 1172 del Código Civil y Comercial hay permuta si las partes
se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son
dinero. Las diferencias entre los contratos de compraventa y de permuta son
claras. Mientras que la compraventa es el contrato por el cual una de las partes
promete transferir el dominio de una cosa a cambio de que la otra pague por
ella un precio en dinero; en la permuta, ambas partes se obligan a transferirse
recíprocamente la propiedad de dos cosas.
La duda se presenta cuando parte del precio es en dinero. Se suele denominar
a esta variante permuta mixta o con saldo. Existe la posibilidad de que, cuando
se realiza un trueque de cosas, ellas no tengan el mismo valor y, como se trata
de un contrato conmutativo, quien entrega el bien de menor valor deberá añadir
una suma de dinero a fin de equilibrarlos. En ese supuesto se plantea el
interrogante de si se trata de una compraventa o de una permuta. Si el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es
mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos (art. 1126), es
decir, cuando el valor de la cosa igualase o fuese menor al valor en dinero,
habrá compraventa.
79
1.2. Un cambio relevante de expresión respecto del Código Civil derogado
El Código Civil derogado contemplaba una expresión que suscitó
controversias. En el art. 1356 se disponía que "si el precio consistiere, parte en
dinero y parte en otra cosa, el contrato será de permuta o cambio si es mayor
el valor de la cosa, y de venta en el caso contrario". Como se puede apreciar,
la redacción de la norma incorporaba, sobre el final, una expresión
controvertida. Una primera lectura interpretaba la norma de manera literal, de
modo tal que la expresión caso contrario hacía presumir que aludía a la
hipótesis de que el valor de la cosa fuere menor al dinero entregado y si los
valores eran iguales, habría permuta. Tal lo que sostenía el propio codificador
en la nota al derogado art. 1485. La segunda postura, en cambio, consideraba
que la locución caso contrario del art. 1356Código Civil era comprensiva no
sólo de la hipótesis en que la suma de dinero era mayor que el valor de la cosa,
sino de aquella en la que ambos valores resultaban iguales.
El art. 1126 del Código Civil y Comercial referido a la relación entre
compraventa y permuta establece que "si el precio consiste parte en dinero y
parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y
de compraventa en los demás casos". Es claro que el nuevo Código Civil y
Comercial se adhirió a esta última postura y reemplazó adecuadamente la
expresión caso contrario por los demás casos, no dejando ya margen alguno
para la duda. La interpretación correcta es que, si la suma de dinero que se
otorga es menor que el valor de la cosa que la misma parte entrega, el contrato
es de permuta. En cambio, en los demás casos, esto es, tanto cuando la suma
de dinero es mayor que el valor de la cosa que la misma parte entrega, como
cuando son equivalentes, el contrato es una compraventa.
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, es importante destacar que la
distinción no presenta relevantes efectos prácticos toda vez que al régimen de
la permuta se le aplican, supletoriamente, las normas de la compraventa (art.
1175).
II. EFECTOS
1. Obligaciones de las partes
Las principales obligaciones que se derivan de este contrato son: (i) la entrega
de las cosas prometidas; (ii) pago de gastos; (iii) obligación de saneamiento; y
(iv) deberes colaterales adicionales.
1.1. Entrega de las cosas prometidas
La entrega recíproca de las cosas constituye la principal obligación a cargo de
los contratantes. Como la permuta implica el intercambio de una cosa por otra,
este deber recae simultáneamente en cada uno de los permutantes. Todos los
aspectos vinculados con la entrega de las cosas prometidas se rigen por las
disposiciones que regulan la compraventa, tal como lo indica el ya referido art.
1175 y, por supuesto, con las normas que regulan las obligaciones de dar (arts.
746 y ss. del Código Civil y Comercial). En consecuencia, la cosa objeto del
contrato de permuta debe conservarse en el mismo estado en que se
encontraba al tiempo de la celebración (art. 746), debe entregarse con sus
accesorios y libre de toda relación de poder y de oposición de terceros (arts.
746 y 1140) en el lugar y día acordados, a falta de acuerdo, se aplicarán las
normas de los arts. 1139, o 1147 y 1148 del Código Civil y Comercial según
que la cosa permutada fuera inmueble o mueble, respectivamente.
1.2. Gastos
Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el art. 1138 y todos los
demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por
partes iguales (art. 1137). El art. 1138 dispone que excepto pacto en contrario,
son a cargo del vendedor los gastos de la entrega de la cosa vendida y los que
se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el art. 1137. En la
compraventa de inmuebles también están a su cargo los gastos de estudio del
80
título y sus antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que
graven la venta. La nueva norma reemplaza a los derogados arts. 1415 y 460
de los Códigos Civil, el primero y Comercial, el segundo. Aunque, a diferencia
de aquellos, presenta un agregado relevante: precisa la extensión de tal
obligación, enunciando algunos de los deberes que ella comprende, tal como
ya hemos señalado. Desde luego, se trata de una enumeración ejemplificativa
o enunciativa dado que también son a cargo del vendedor, salvo pacto en
contrario, los gastos de traslado de la cosa al lugar en que la tradición debe
efectuarse o los gastos para contar, pesar o medir la cosa.
La norma del art. 1138 dispone que los gastos de entrega de las cosas y los
demás gastos del contrato, que incluyen obviamente los de recepción, deben
ser soportados por partes iguales. De esta manera, la permuta se distingue de
la compraventa, pues en ésta se diferencia los gastos de entrega y los de
recibo, quedando a cargo del vendedor los primeros (art. 1138) y del
comprador los segundos (art. 1141, inc. c). Desde luego, las partes podrían
acordar otra manera de afrontar el pago de los gastos.
2. Obligación de saneamiento
El nuevo Código Civil y Comercial regula la denominada "obligación de
saneamiento" en los arts. 1033 a 1058. La misma comprende genéricamente
la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos del transmitente a título
oneroso, cuando se cumplen los requisitos previstos en la ley.
2.1. Evicción
De acuerdo al art. 1174, el permutante que es vencido en la propiedad de la
cosa que le fue transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o
su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede optar por hacer efectiva
la responsabilidad por saneamiento.
La norma prevé que el permutante puede elegir, en caso de evicción, entre
solicitar la restitución de la cosa o su valor (junto a los daños) o hacer efectiva
la responsabilidad por saneamiento. Ello nos remite al art. 1039, el cual
establece que el acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a
optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del
contrato.
A fin de examinar las posibilidades que el Código Civil y Comercial concede al
permutante vencido en la propiedad de la cosa que recibió de su contraparte,
se hace necesario analizar conjuntamente el art. 1174 con las disposiciones
que tratan la obligación de saneamiento y de ello se concluye que el
permutante podría: (i) requerir la restitución de la cosa que dio a su
cocontratante, más los daños (art. 1174); (ii) requerir el valor de la cosa que
entregó, también con más los daños sufridos. El valor a tener en cuenta será
el que tenía la cosa al tiempo de la evicción (art. 1174); (iii) ejercer alguna de
las opciones que brinda el art. 1039, además, el permutante afectado puede
reclamar los daños sufridos (art. 1040).
Esta última mención es redundante ya que aun cuando nada dijera al respecto
el art. 1174, ello corresponde por aplicación de las normas generales en la
materia. Ahora bien, cabe aclarar que la opción de reclamar el saneamiento
del título que menciona esta última norma no procederá en el supuesto del art.
1174, dado que presupone el vencimiento del copermutante por un tercero
respecto de la propiedad de la cosa transmitida y, en consecuencia, no se
podría sanear un título que ya ha sido declarado a favor de un tercero. En
cuanto a la opción de resolver el contrato, si la evicción fuera parcial y lo
perdido o afectado no resultara sustancial, el permutante evicto no tendría
derecho a resolver el contrato, más podría ejercer alguna de las otras opciones
que prevén los arts. 1039 y 1174, Código Civil y Comercial (Esper, M.).
2.2. Vicios ocultos
La permuta constituye un contrato a título oneroso. En virtud de ello, se le
aplican las reglas sobre la obligación de saneamiento (art. 1033 y ss.), entre
las cuales se encuentran las relativas a los vicios ocultos (arts. 1051 y ss.). En
consecuencia, dado que los copermutantes se encuentran recíprocamente
enlazados por la obligación de saneamiento, cada uno responde frente al otro
81
por los defectos y vicios ocultos de la cosa transmitida a su contraparte, en los
términos y alcances previstos en los arts. 1051 y ss., salvo que se haya
acordado previamente el aumento, disminución o eliminación de la garantía
por vicios ocultos, en la medida permitida por el Código Civil y Comercial (cfr.
arts. 1036, 1037 y 1052).
3. Supletoriedad
El art. 1175 establece que en todo lo no previsto por el presente Capítulo se
aplican supletoriamente las normas de la compraventa. Por ese motivo, y como
ha quedado expuesto anteriormente, prácticamente todos los aspectos y
cuestiones vinculados con la permutación, excepto los puntuales casos de
gastos, evicción y aquellos que resulten incompatibles entre una figura y otra,
se regularán por las normas de la compraventa.
4. Caracteres del contrato
4.1. Contrato bilateral
Se trata de un contrato bilateral ya que las partes se obligan recíprocamente
una hacia la otra (art. 966Código Civil y Comercial).
4.2. Contrato consensual
El contrato de permuta es consensual dado que resulta perfeccionado por el
consentimiento de las partes, no requiere, a diferencia de los contratos reales,
la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato. Este carácter es
importante aclararlo si se tiene en cuenta que, a diferencia del Código Civil
derogado, el nuevo ordenamiento no contempla expresamente, al referirse a
la clasificación de los contratos, a la categoría de contratos reales (arts. 966 a
970).
4.3. Contrato oneroso
Es a título oneroso, desde que las ventajas que procuran a una de las partes
le es concedida en virtud de una prestación que ella ha hecho o que se obliga
a hacer a la otra (art. 967).
4.4. Contrato conmutativo (o aleatorio)
Será conmutativo o aleatorio, según que las ventajas o pérdidas derivadas del
contrato sean conocidas y ciertas para una de las partes o para todos los
contratantes al momento de celebrar el contrato, o no lo sean por depender de
un acontecimiento futuro e incierto (art. 968).
4.5. No formal
Es un contrato no formal ya que no se impone una solemnidad determinada
para su celebración (art. 969), excepto en el caso de las permutas de
inmuebles, que deben ser otorgadas por escritura pública, dado que el Código
Civil y Comercial, como el derogado Código Civil, exige esa formalidad para la
celebración de este acto (art. 1017, inc. a). Sin perjuicio de ello, a fin de ampliar
el desarrollo conceptual se remite a lo ya expuesto en punto al contrato de
compraventa y su carácter no formal, como así también a la problemática del
boleto de compraventa.
4.6. Nominado
Es un contrato nominado o típico, dado que se encuentra regulado y tratado
especialmente por la ley (art. 970).
82

Capítulo III
Suministro
------------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. DEFINICIÓN
El suministro es el contrato mediante el cual un sujeto, denominado
suministrante, se compromete a entregar cosas (obligación de dar) con cierta
frecuencia de tiempo y de determinada manera o forma (obligación de hacer)
a otro sujeto, llamado suministrado, el cual a su vez, se obliga a pagar un precio
como contraprestació. Este enunciado, más allá de alguna variante
terminológica puntual, era el que se imponía a la hora de definir al contrato de
suministro.
Hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, el 01 de agosto de
2015, era un contrato que, a pesar de su enorme utilidad y trascendencia
práctica, estaba ausente del régimen legal. El nuevo Código Civil y Comercial
lo incluye expresamente y le dedica diez normas. En su definición, el art. 1176
establece que se trata del "...contrato por el cual el suministrante se obliga a
entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma
periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o
grupo de ellas".
A partir de la definición propuesta es dable formular una serie de
consideraciones que hacen al diseño que se le ha impreso a la figura, en
particular: a) denominación y rol de las partes; b) la amplitud y flexibilidad de la
prestación a cargo del suministrante; c) la significación de la frecuencia de
tiempo en el cumplimiento del contrato por parte del suministrante y d) la
inexistencia de relación de dependencia entre las partes.
1. Elementos de la definición
1.1. Las partes del contrato de suministro
Los roles de cada una de las partes se encuentran precisados en la definición
del art. 1176 CCyCN, siendo el suministrante quien abastece las necesidades
en forma continuada, de la otra parte que las recibe, el suministrado o
abastecido. Este último recurre al primero para cubrir los requerimientos del
desarrollo y funcionamiento de su actividad, asegurándose tiempo y forma en
el cumplimiento de las prestaciones.
1.2. Amplitud del objeto de la prestación a cargo del suministrante
La prestación a cargo del suministrante puede consistir en una obligación de
dar o en una obligación de hacer.
Con respecto al primer punto, la obligación de dar, se acepta que son objeto
de las mismas las cosas, como ser insumos o materias primas e incluso la
provisión del objeto que el suministrado comercializa a terceros (v.gr.
combustible) y en este sentido, el contrato de suministro se asemeja a la
compraventa. La definición del Código unificado alude a la posibilidad de que
la prestación a cargo del suministrante consista en bienes materiales o cosas
(art. 16). Desde luego, pueden ser cosas muebles consumibles (art. 231),
fungibles (art. 232), generadas por la manufactura (v.gr. autopartes utilizados
en el ensamblado de vehículos) o por la naturaleza (v.gr. minerales para su
incorporación a un proceso industrial, madera para la fabricación de muebles,
etc.). Ahora bien, también pueden ser objeto del contrato bienes inmateriales.
Cabe tener en cuenta al respecto que, conforme el CCyCN, las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16).
83
1.2.1. La obligación de hacer en el contrato de suministro
En punto a la obligación de hacer, la misma asume un doble papel.
Primeramente se entiende que la misma configura el carácter de colaboración
del contrato y supone, por un lado, la predisposición del suministrante en aras
de la satisfacción de las necesidades del suministrado y por otro, la fiel
observación de las características de entrega o de presentación del objeto de
la prestación e involucra, por ejemplo, al lugar de entrega o distribución, al
estado de conservación, modalidades de presentación o embalaje, etc. y en
este aspecto el contrato en consideración se asimila a la locación de servicios,
ya que cabe suponer que el suministrado espera obtener el servicio brindado
por el suministrante, orientado a asegurar la entrega de las cosas de cierta
manera, tiempo y forma. Vale decir, se trata de la obligación de hacer como
deber de conducta secundario y asociado al deber principal de entrega de
cosas.
Por otra parte, la definición incorpora, como novedad, la posibilidad de la
provisión del servicio de manera autónoma, no como complemento de la
entrega de cosas. En este caso, el servicio constituye la obligación central del
contrato y ello, independientemente de que el servicio en cuestión involucre la
entrega de bienes inmateriales que el art. 16 asimila a cosas (v.gr. energía
eléctrica) o no (v.gr. provisión de servicio de acceso a telefoní). De modo tal
que el Código Civil y Comercial adopta un criterio amplio por cuanto no se limita
a regular la provisión de cosas, sino que admite también la de servicios, en
tanto sean prestados de manera no dependiente. Ello se vincula esencialmente
con la figura del suministro de consumo (v.gr. servicios públicos domiciliarios).
Lo anterior confirma, a nuestro criterio, las diversas finalidades que la doctrina
ha contemplado respecto de las prestaciones. Si bien luego, al analizar las
distintas modalidades de la figura nos detendremos en ello, cabe adelantar que
la provisión de cosas y bienes puede realizarse en propiedad, en uso o en
locación, según lo acuerden las partes. El objeto de la prestación del
suministrante es lo suficientemente amplia y flexible como para incluir las
diferentes clases de suministro. En efecto, al no establecer la definición del art.
1176 CCyCN distinción alguna en torno al fin con el que se realizan tales
prestaciones, quedan comprendidas tanto las prestaciones que conllevan la
traslación de todos los derechos sobre la cosa (efecto traslativo propio de la
enajenación), como aquellas en las que sólo se transmiten los derechos de uso
o goce de las cosas (propio de la locación de cosas).
1.3. Frecuencia temporal en el cumplimiento del contrato
En lo atinente al segundo punto, la significación de la frecuencia de tiempo en
el cumplimiento del contrato, la misma puede configurarse como una
periodicidad, si el suministro se provee en determinados momentos o como
una continuidad, si aquél se hace de manera permanente y sin interrupciones.
La periodicidad importa la reiteración de prestaciones en plazos generalmente
regulares y predeterminados, repetidos en el tiempo y con individualidad
propia; la continuidad se traduce en la no interrupción del suministro durante la
vigencia del contrato. Esto determina, como bien ha observado la
jurisprudencia, que la característica fundamental de este contrato es que no
existe una única prestación, sino varias que se suceden en el tiempo.
1.4. Sin relación de dependencia
La norma del art. 1176 incluye, como antes hemos dicho, la provisión de
servicios y al respecto aclara, sin relación de dependencia. Desde luego, es
una aclaración que vale también para la provisión de cosas. El suministro es
un contrato que vincula a dos partes, suministrante y suministrado, de manera
autónoma e independiente, por regla. Ello no obsta, desde luego, a que en
función de las circunstancias del caso y más allá de la denominación que las
partes hayan adoptado, se configure una relación laboral encubierta, más ello
no es sino una situación de aprovechamiento de una figura que puede
plantearse con cualquier otra, sea contractual, sea societaria. Lo importante a
tener en cuenta es la regla fundamental de la relación suministrante-
suministrado en la cual no se debe configurar subordinación, pues si la hubiera,
la vinculación contractual aquí analizada se vería desplazada por la regulada
en materia laboral. De más está decir que serán las circunstancias concretas
84
del caso, y no lo declarado o manifestado por las partes, las que permitan
encuadrar la relación de manera correcta.
2. Finalidad económica del contrato
La finalidad económica del contrato es la agilización del vínculo negocial entre
las partes, el cual, en virtud de sus mutuas necesidades, se prolongará en el
tiempo y se orientará, esencialmente, a "...la rápida y segura satisfacción de
necesidades empresarias" (Etcheverry, R.). Así, ello se concreta en tres
efectos básicos, para ambas partes: a) la reducción de los costes de
transacción que se generarían en el caso de que debieran acordar la provisión
de las cosas (materias primas o insumos), bienes y servicios en cada momento
que se requiriese; b) la sinergia empresaria que surge (en mayor o menor
medida según los casos) a raíz de la colaboración entre las partes implicadas
y que se traduce en la explotación de las fortalezas y en la minimización de las
debilidades de cada una de ellas, situación que redunda en la generación de
un valor o ventaja competitiva; c) la previsión y proyección de las necesidades
y expectativas propias de la actividad que cada parte desarrolla, lo cual torna
más eficiente el desempeño individual (en lo que es exclusivo de su actividad)
de las empresas en cuestión.
Desde luego, todo lo anterior es aplicable al supuesto del suministro como
"contrato de empresa" o entre empresas. Pero lo cierto es que nada obsta a la
calificación del suministro fuera o al margen de esa vinculación empresaria. Si
bien, tradicionalmente se lo ha ubicado como un "contrato comercial" por la
relación que suele presentar entre empresas, también es verdad que la figura
trasciende de ese ámbito y se destaca la importancia de la modalidad de
consumo de servicios públicos domiciliarios. Tal es la razón de la ubicación
metodológica que ha recibido en el Código Civil y Comercial, esto es, luego de
la permuta y antes de la locación. Al respecto se ha observado que no existe
en la regulación del Código unificado ningún dato relevante que permita
caracterizar al suministro como contrato exclusivo de empresa. A su vez, el
hecho de que cuantitativamente la mayor parte de estos contratos sirvan a
relaciones interempresarias, no inhibe la posibilidad de su empleo en otros
ámbitos. La regulación es apta para satisfacer necesidades de variada índole,
incluso de consumidores dando lugar a la existencia de suministros de
consumo, en tanto se llenen los requisitos de encuadramiento en dicho
régimen especial (arts. 1092Código Civil y Comercial y 1, ley 24.240)
(Calderón, M.).
3. Naturaleza jurídica
En términos generales, es factible considerar la existencia de tres posturas
básicas acerca de la naturaleza jurídica del contrato de suministro, previas a la
tipicidad legal que le ha reconocido el nuevo ordenamiento unificado.
3.1. Tesis de la autonomía
Por un lado, se destacaba la tesis que lo consideraba como un contrato nuevo
y distinto, sui generis, con particularidades propias que, según se entendía, lo
distinguían de cualquier otro contrato y reclamaban su configuración
jurídicamente autónoma.
3.2. Tesis de la especie o modalidad
Por otro lado, también se lo asimilaba a una modalidad (o especie) de aquellos
contratos cuyas prestaciones típicas se hacen presentes con preeminencia en
el contrato y por ende, se rechazaba su autonomía jurídica. De esta manera,
se consideraba al contrato de suministro como una modalidad de otro contrato
típico, sea la compraventa, sea la locación de servicios o incluso la locación de
obra, según los casos.
3.3. Tesis del contrato marco o global
La tesis que lo imagina como un contrato marco o global entiende que el
contrato de suministro agrupa a varios contratos relacionados entre sí por el
acuerdo de partes y a partir del cual surgen las diversas prestaciones
involucradas. Esta posición toma elementos de las dos anteriores; así, de la
primera, la idea de la existencia de un contrato distinto y no una modalidad o
especie de otros; de la segunda, la idea de que, si bien ese contrato marco es
85
distinto de todos los que enmarca, ello no supone su autonomía jurídica y
bastaría con aplicar las disposiciones de los distintos contratos comprendidos.
3.4. Tesis del Código unificado y régimen supletorio
El nuevo Código Civil y Comercial tipifica (nomina) este contrato, le concede
autonomía. No es una especie o modalidad de otros, tampoco un contrato
marco o global. Ahora bien, ello no empece, desde luego, a la aplicación
supletoria de las normas de aquellos contratos que resulten compatibles. Tal
lo que prevé el art. 1186 cuando dispone que en tanto no esté previsto en el
contrato o en las normas legales, se aplican a las prestaciones singulares del
suministro las reglas de los contratos a las que ellas correspondan, que sean
compatibles.
En efecto, en razón de la metodología que se ha utilizado para el contrato de
suministro, en cuanto a su amplitud y generalidad, no puede contener una
remisión puntual a determinado contrato a fin de suplir el régimen convencional
o legal. Por el contrario, reenvía a las reglas de los contratos a los que las
prestaciones de que se trate correspondan, esto es: (i) si es un suministro de
cosas con fines traslativos, a la compraventa (art. 1123 y ss.); (ii) si es un
suministro de cosas con fines de uso y goce, a la locación (arts. 1187 y ss.);
(iii) si es un suministro de servicios, a los contratos de obra y servicios (art.
1251 y ss.). La remisión no lo es a todas las regulaciones contractuales, sino
exclusivamente a las concernientes a las prestaciones involucradas y, en tanto
y en cuanto, resulten compatibles, cuestión que requerirá, en el marco de un
conflicto, la ponderación y evaluación correspondiente por parte del juez.
4. Diferencias con otros contratos
Atento a la expuesto anteriormente con referencia a la naturaleza jurídica del
contrato de suministro y en especial, al tratamiento que le brinda el nuevo
Código Civil y Comercial, resulta prudente a continuación aludir a las
diferencias que la figura en estudio presenta con otros contratos.
4.1. Suministro y compraventa
Con el contrato de compraventa, particularmente, las diferencias se deben
trazar con la compraventa de cosas muebles en cuotas y son las siguientes: (i)
la compraventa supone para el vendedor la obligación de transferirle al
comprador la cosa objeto del contrato, al contrario, el perfeccionamiento del
contrato de suministro hace nacer para el suministrante la obligación de
atender los pedidos del suministrado, en cuanto deber de provisión y no la
obligación de entregar un bien determinado (Farina, J.); (ii) en relación con lo
anterior es que el suministrante asume obligaciones de hacer que no son
propias de un vendedor; (iii) la compraventa comprende una única prestación
debida por el comprador que se fracciona en el tiempo, simplemente, en lo que
a su ejecución respecta. En tanto que el suministro se caracteriza por la
continuidad o periodicidad de las prestaciones debidas y le permite al
suministrado la satisfacción en forma rápida y segura de sus necesidades
constantes, sin que deba concertar un contrato distinto en cada momento que
surja la necesidad; (iv) las cuotas de la compraventa a plazos se encuentran
determinadas (en cantidad y monto) desde el inicio de la relación, por el
contrario, en el suministro es factible la presencia de cierta indeterminación en
cuanto a la duración del contrato y por ende también, de su contenido
económico total (Stiglitz, G.).
4.2. Suministro y contrato de obra
Con el contrato de obra y servicios las diferencias pueden ser más sutiles. Hay
contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga
a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o
a proveer un servicio mediante una retribución (art. 1251). El texto legal
mencionado propone una diferencia entre ambos contratos. En el contrato de
obra el contratista se obliga a ejecutar una obra material o intelectual, en
cambio, en el contrato de servicios se obliga a proveer un servicio,
independientemente de la obtención de un resultado. En el primer caso se trata
de una obligación de resultado. En el segundo, una obligación de medios (por
regla). Así entonces, se configurará el contrato de obra (y no contrato de
86
suministro) toda vez que se prometa obtener un resultado y éste sea el que
motive la contratación o cuando el objeto y fin principal del contrato no sean
las cosas suministradas en sí mismas, sino su instalación y funcionamiento.
De igual manera, toda vez que se elaboren cosas para un cliente según las
especificaciones del mismo, existirá un contrato de obra y no suministro.
4.3. Suministro y locación de servicios
Un tanto más difícil es diferenciar el suministro de la locación de servicios,
sobre todo teniendo en cuenta que el contrato de servicios puede ser de
servicios aislados o continuados y en este último caso, si nada se ha
estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado (art. 1279). A
nuestro criterio, la diferenciación entre ambas figuras no es clara, sobre todo
en el supuesto de la prestación de servicios continuados. Si la locación
comprende un servicio aislado es más fácil diferenciarla del suministro. La
duda se presenta cuando la locación comprende servicios continuados. Esto
nos conduce a cuestionarnos acerca de la relevancia práctica de la distinción,
en particular, si tenemos en cuenta que en los escasos antecedentes
jurisprudenciales referidos al punto se ha aludido de manera indistinta a
locación y suministro de servicios. Además, se ha observado en la doctrina
que, excepcionalmente, el suministro comprende la prestación de servicios y
son supuestos difíciles de distinguir de la locación de servicios; sobre todo
cuando se trata de una prestación continuada de servicios. De modo tal que es
evidente que se abre una gran incógnita en cuanto a la convivencia entre
ambas figuras y en especial a la utilidad de introducir el suministro de servicios
cuando la locación de servicios continuados puede absorber perfectamente a
aquél.
5. Caracteres del contrato de suministro
5.1. Bilateral
Es bilateral ya que genera obligaciones para las dos partes, suministrante y
suministrado, ambas se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 966).
5.2. Oneroso
Es oneroso, toda vez que las ventajas que se procuran a una de las partes les
son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la
otra (art. 967).
5.3. Conmutativo
El contrato de suministro es conmutativo, por cuanto las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968). El carácter conmutativo del contrato de
suministro implica que las partes pueden conocer y evaluar la extensión de las
obligaciones asumidas. Tal carácter no se debe confundir con la
indeterminación económica global del contrato, obvia consecuencia por
tratarse de un contrato que puede asumir cierta indeterminación en cuanto a
su duración.
5.4. Consensual
Es consensual ya que resulta perfeccionado por el consentimiento de las
partes, no requiere, a diferencia de los contratos reales, la entrega de la cosa
para el perfeccionamiento del contrato. Ciertamente que, a diferencia del
Código Civil derogado, el nuevo ordenamiento no contempla expresamente, al
referirse a la clasificación de los contratos, a los consensuales y reales (arts.
966 a 970).
5.5. De duración o tracto sucesivo
La duración del vínculo en cierto lapso de tiempo es esencial en el suministro,
por cuanto se trata de satisfacer las necesidades periódicas o continuadas del
suministrado, el cual cuenta en dicho período, con la seguridad de su cobertura
(art. 1011).
87
5.6. De colaboración
Es un contrato de colaboración, por cuanto el suministrante no se limita a una
mera entrega de cosas (o realización de ciertos servicios), sino que comprende
la disposición a entregarlas cuando sean solicitadas, de la manera y forma
estipuladas como necesarias por el suministrado.
5.7. De empresa o no, según el caso
Es cierto que por lo general se ha asimilado el contrato de suministro con los
contratos de empresas, en la medida en que por medio del mismo se asegura
el abastecimiento de materias primas e insumos imprescindibles para la
producción industrial o explotación comercial. Ahora bien, como ya hemos
observado anteriormente, ello en nada obsta a que el contrato no califique
como tal (v.gr. el contrato de suministro de consumo de servicios domiciliarios
particulares).
En efecto, se trata de una modalidad contractual adecuada para enmarcar y
contener ciertas relaciones jurídicas por medio de las cuales los empresarios
(sea bajo formas societarias o no) requieren satisfacer ciertas necesidades
estables de sus negocios y actividades, asegurándose la provisión de bienes
y servicios. Paralelamente, es un contrato fundamental para los particulares
que requieren la provisión de elementos esenciales y servicios para el
desenvolvimiento familiar (energía eléctrica, agua potable, gas natural) y ello,
sin perjuicio, de que tales servicios sean prestados bajo un régimen de servicio
público.
5.8. De adhesión
Es usual la celebración de este contrato por medio de adhesión. El contrato
por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción (art. 984 y ss.),
ello permitirá su seguimiento atendiendo a las previsiones legales vigentes,
sobre todo en materia de interpretación y control judicial de cláusulas abusivas.
6. Clases de suministro
Es fácil advertir que el suministro se puede clasificar de acuerdo a las
necesidades involucradas y en cuya satisfacción redunda la finalidad
perseguida en la contratación, a saber: (i) enajenación posterior: el
suministrado adquiere la propiedad de la totalidad de las cosas que le han sido
entregadas por medio del suministro ya que las mismas serán revendidas
directamente o empleadas en procesos de producción, es el caso de materias
primas, ropas, alimentos, etc.; (ii) Consumo del suministrado: las cosas son
puestas a disposición del mismo, quien las consumirá (o no) en función de sus
necesidades, en este caso las cosas serían puestas a disposición del
suministrado, quien se apropiará de ellas o no, y si lo hace, lo hará en las
cantidades que él decida, como ocurre con los servicios públicos domiciliarios;
(iii) locación de cosas: las cosas son entregadas en locación al suministrado y
a los efectos de que las utilice según sus necesidades, pero sin adquirir la
propiedad de las mismas; (iv) suministro integrado a un contrato de
comercialización: es usual el suministro de cosas como un contrato integrado
en el marco de una relación contractual más amplia como resulta ser en el caso
de los contratos de comercialización tales como la agencia, la franquicia, la
concesión o la distribución e incluso en otros tipos de contratos también(19),
en los cuales el proveedor además de las obligaciones específicas de cada
uno de dichos contratos, se compromete al suministro de cosas.
§ II. EFECTOS
I. OBLIGACIONES DEL SUMINISTRANTE
Es evidente que la relevancia de la precisión al respecto es clave para la
seguridad jurídica de las partes. De modo tal que es probable que pacten
expresamente el alcance y modalidad de cumplimiento de sus obligaciones.
Sin perjuicio de ello, hay algunas pautas básicas que surgen de la naturaleza
misma del contrato y de la nueva reglamentación del Código Civil y Comercial.
88
No está de más aclarar, que se trata de un régimen supletorio de la voluntad
de las partes.
1. Entrega y provisión
La principal obligación del suministrante es realizar la entrega y provisión del
objeto de la prestación a su cargo en tiempo, forma y cantidad estipulados.
1.1. Tiempo de entrega
Con respecto al tiempo de entrega y de cumplimiento de las prestaciones
singulares es importante señalar que se presentan, básicamente, dos opciones
alternativas o combinadas: (i) que las entregas se realicen en los plazos
preestablecidos (diaria, semanal, mensual) o (ii) que se realicen ante el
requerimiento del suministrado e independientemente de un plazo
preestablecido (Lorenzetti, R.).
El plazo en las prestaciones singulares, sea legal o convencional, se presume
establecido en interés de ambas partes, excepto pacto en contrario (art. 1180).
El sentido de esta norma es claro, se entiende en beneficio de ambas partes
en función de la colaboración que el contrato implica. Además, se trata de una
excepción a la regla general que establece que el plazo se presume
establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a
no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que
ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes (art. 351). Un
interrogante genera el art. 1180 cuando refiere a los "plazos legales" ya que,
al menos en el marco del ordenamiento unificado, no hay ninguno específico
previsto al efecto del cumplimiento de esas prestaciones singulares a cargo del
suministrante.
1.2. Forma de entrega
Si bien la regulación del Código Civil y Comercial no contiene normas
específicas al respecto, la definición del art. 1176 nos brinda, como ya hemos
mencionado, la pauta de que se trata de un concepto amplio y flexible el que
se ha adoptado. Así entonces, en lo atinente a la forma de entrega, la misma
contempla, por un lado, la modalidad jurídica de entrega de las cosas, esto es,
si hay transferencia de dominio o sólo del uso y goce de las mismas; y por otro
lado, alude a las particularidades fácticas de conservación, presentación,
embalaje, etc. de las cosas entregadas.
1.3. Cantidades a entregar
Finalmente, en punto a las cantidades a entregar cabe recalcar que si,
eventualmente, no se hubieran aclarado las cantidades, es dable suponer que
a tal efecto se tengan en cuenta las necesidades del suministrado. Tal era lo
que se apreciaba doctrinariamente con anterioridad a la incorporación de la
figura en el Código Civil y Comercial y es, precisamente, lo que éste mismo
cuerpo establece en la norma del art. 1178 cuando dispone que "...si no se
conviene la entidad de las prestaciones a ser cumplidas por el suministrante
durante períodos determinados, el contrato se entiende celebrado según las
necesidades normales del suministrado al tiempo de su celebración".
Esta norma agrega, en un segundo párrafo, que si sólo se convinieron
cantidades máximas y mínimas, el suministrado tiene el derecho de determinar
la cantidad en cada oportunidad que corresponda, dentro de esos límites. Igual
derecho tiene cuando se haya establecido solamente un mínimo, entre esta
cantidad y las necesidades normales al tiempo del contrato (art. 1178).
De modo tal que se prevén tres hipótesis: (i) suministrante y suministrado
acuerdan las cantidades precisas por determinado período de tiempo; (ii) las
partes acuerdan cantidades mínimas y máximas (o sólo mínimas), en tal caso,
salvo que se prevea lo contrario u otra forma de determinar la cantidad exacta,
el suministrado contará con el derecho a determinar en cada oportunidad la
cantidad que debe entregar el suministrante; (iii) las partes nada pactaron al
respecto y, en tal caso, se tendrá en cuenta como pauta supletoria lo previsto
en el primer párrafo de la norma en punto a las necesidades normales del
suministrado al tiempo de su celebración.
89
Un par de consideraciones merece esta última frase. Parece clara, pero
encierra varias dificultades concretas y que, obviamente, será menester
analizar en cada caso puntual, por ello, vale remarcarlas. La necesidad normal
del suministrado es un concepto indeterminado y relativo. Alude a aquellas
necesidades que resultan regulares en cuanto representan un promedio de lo
utilizado o requerido por el suministrado, en contraposición a la provisión
efectuada sensiblemente superior o inferior, en determinados momentos, con
motivos de fluctuaciones estacionales o por la incidencia de factores
económicos del mercado.
Ahora bien, se vincula ese concepto con el tiempo de la celebración del
contrato, el punto es que a ese momento, salvo que las partes pueden
anticiparse y prever una cierta necesidad de suministro o que el suministrado
hubiere comenzado y desarrollado su actividad previamente al nuevo contrato
de suministro (en cuyo caso ya no sería menester discutir los alcances de estas
expresiones) no existirá una necesidad "normal", ya que esa normalidad en
cuanto regularidad no se configura sino con el transcurso de cierto lapso de
tiempo. En consecuencia, referenciar la necesidad normal del suministrado al
momento de la celebración del acuerdo como una herramienta eficaz para
integrar la omisión de las partes al respecto es tan relativo (por cuanto
dependerá del rubro o actividad, de las condiciones del mercado, etc.) como
ineficaz (sencillamente, porque las necesidades del suministrado no se
normalizan, estabilizan o regularizan, por regla, sino luego de atravesar un
período de inserción y afianzamiento). La expresión "necesidades normales
del suministrado al tiempo de su celebración" se presenta como una
herramienta útil cuando el suministrado no inició su actividad a partir del
contrato de suministro, sino previamente y ha realizado, a lo sumo, un cambio
de suministrante en un rubro específico respecto del cual sí cuenta con
antecedentes que permitan precisar la necesidad al momento de la
celebración. Fuera de esa hipótesis (y pensando, sobre todo, en los casos de
suministrados que inician la actividad concomitantemente con el suministro) la
fórmula resultará de difícil instrumentación.
2. Prestar los servicios conexos
Sin perjuicio, como ya hemos visto y criticado, que el suministro pueda
comprender servicios en su modalidad más habitual de entrega de cosas,
siempre comprende servicios anexos y necesarios para la entrega periódica o
continuada de las cosas prometidas, lo cual conlleva la obligación de
colaboración.
3. Obligación de saneamiento
Atento al carácter oneroso del contrato, el suministrante se encuentra obligado
de saneamiento (arts. 1033 y ss.).
4. Protección de las cosas
Por las características mismas del suministro y sus usuales similitudes con la
compraventa, corresponderá al suministrante el deber de protección de las
cosas suministradas hasta tanto se opere la traslación del riesgo conforme lo
acordado o en su defecto, según las disposiciones sobre la compraventa o
cualquier otra que resulte aplicable.
5. Comunicación de cambios e información vinculada a los bienes
suministrados
La dinámica propia del contrato, en punto al interés y necesidad de
aprovisionamiento del suministrado, impone al suministrante el deber de
comunicarle cualquier alteración en las entregas periódicas o continuadas, con
el fin de no afectar la actividad de aquél. Desde luego, ello no es sino una
manifestación específica de la colaboración que impregna al contrato y del
deber de buena fe que se deben las partes (art. 961). Sin perjuicio de ello, el
Código Civil y Comercial incorpora una norma específica al respecto. Se trata
del art. 1179 el cual dispone que "si las cantidades a entregar en cada período
u oportunidad pueden variarse, cada parte debe dar aviso a la otra de la
modificación en sus necesidades de recepción o posibilidades de entrega, en
la forma y oportunidades que pacten. No habiendo convención, debe avisarse
90
con una anticipación que permita a la otra parte prever las acciones necesarias
para una eficiente operación". Como se puede apreciar, la norma indicada
regula el punto, con buen criterio, estableciendo que el aviso es una obligación
mutua. Derivación lógica de lo anterior es el deber implícito de informar al
suministrado acerca de las características, defectos, modo de empleo, peligros
y sobre todas las particularidades generales y especiales de las cosas
suministradas.
6. Exclusividad
Si se estipuló la exclusividad en favor del suministrado, no debe cumplir (en la
zona y por el tiempo acordado) con obligaciones semejantes a aquellas que
forman el objeto del contrato.
II. OBLIGACIONES DEL SUMINISTRADO
1. Pagar el precio
No está de más recordar, una vez más, que estamos en presencia de normas
supletorias, por ende, disponibles. Es evidente que las partes podrán, en
ejercicio de la libertad de contratación, regular como estimen más conveniente
a sus intereses los detalles referentes al precio. Justamente, la norma del art.
1181 dispone que a falta de convención o uso en contrario, en las prestaciones
singulares, el precio: a) se determina según las prestaciones similares que el
suministrante efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, si la prestación es
de aquellas que hacen a su giro ordinario de negocios o modo de vida; b) en
su defecto, se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de
cada entrega; c) debe ser pagado dentro de los primeros diez días del mes
calendario siguiente a aquel en que ocurrió la entrega.
2. Recibir las cosas
Es obligación del suministrado recibir el objeto de la prestación toda vez que
fuere suministrado según lo pactado o, en su defecto, según las reglas
supletorias analizadas.
3. Exclusividad
Si se estableció la exclusividad a favor del suministrante, no debe recibir de
terceros prestaciones del mismo tenor y tampoco se debe aprovisionar, salvo
pacto en contrario, por medios propios.
4. Comunicación de alteraciones
El suministrado debe comunicar al suministrante cualquier alteración en sus
necesidades de recepción con la antelación suficiente para no afectar el
negocio de aquél.
§ III. PLAZOS
I. EL PLAZO MÁXIMO
De acuerdo al art. 1177 "...el contrato de suministro puede ser convenido por
un plazo máximo de veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o
del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás
casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria".
Esta norma merece varias consideraciones.
1. Lo que la norma "permite" y lo que "no permite"
La primera tiene que ver con lo que "permite" y lo que "no permite". La norma
"permite" dos plazos máximos, según el objeto de las prestaciones. A partir de
aquí se podría afirmar que la norma "no permite" plazos mayores a los
expresados. Vale decir, si la norma "permite" un plazo máximo de diez o veinte
años se podría inferir que, a contrario sensu, "no permite" un plazo máximo
superior (v.gr. de once o de veintiún años). Es lo que parece decir la norma:
prohibir plazos mayores a diez o veinte años. Ahora bien, si tal es el objetivo,
llama la atención su redacción al compararla con otras normas que pretenden
91
establecer limitaciones en los plazos. En efecto, en el contrato de locación, el
art. 1197 CCyCN dispone que cualquiera sea su objeto, el plazo de duración
no puede exceder de veinte años para el destino habitacional y cincuenta años
para los otros destinos. En referencia a un plazo mínimo, el art. 1506 en el
marco del contrato de concesión (regla aplicable a la distribución, art. 1511,
inc. b), prevé que el contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años
y pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende
convenido por cuatro años. La diferencia de redacción salta a la vista. Mientras
que los arts. 1197 y 1506 CCyCN prohíben ciertos plazos, la norma del art.
1177 que estamos analizando "permite" determinados plazos máximos. Se
podría considerar que ello no significa que no se puedan pactar plazos
mayores. Desde luego, se podría contestar también que esa es la intención de
la norma y que, justamente, debe ser interpretada a contrario sensu, si es así,
el interrogante lo focalizamos en la diferencia de redacción entre las normas
en comparación: ¿si el objetivo de los tres artículos es el mismo porqué no se
utilizó la misma redacción? Dejemos este punto y vamos a la cuestión
fundamental: la disponibilidad o indisponibilidad de la norma.
2. ¿Norma disponible o indisponible?
La segunda consideración tiene que ver con un análisis a partir de una
suposición. Imaginemos, más allá de que sea controvertible, que la norma "no
permite" (aunque no lo diga de esa forma ni de la manera que lo hacen los arts.
1197 o 1506) plazos mayores a los diez o veinte años, según el caso. Si nos
colocamos en ese punto no podemos dejar de formularnos un cuestionamiento
referido a la razonabilidad de la solución y a su disponibilidad por las partes.
Suponiendo que la norma prevea la misma solución que aquellas que lo
exponen de manera más contundente y específica (arts. 1197 y 1506), es decir
que las partes "no pueden" pactar plazos mayores a diez o veinte años, según
el objeto del suministro, cabe preguntarnos lo siguiente: ¿podrían las partes
acordar, válidamente, plazos máximos superiores, en el entendimiento de que
ello es acorde a sus intereses?
2.1. ¿Plazos convencionales?
Se podría pensar que la respuesta a dicho interrogante es negativa ya que, si
una figura contractual ha sido dotada de tipicidad legal, tales normas no
pueden ser obviadas por las partes. Sin embargo, tipicidad no implica,
necesariamente, inmodificabilidad. Es todo lo contrario, al menos, en el ámbito
que nos ocupa de un régimen contractual y respecto del cual, no existe
manifestación acerca de ningún orden público comprometido en el caso. El
régimen de los contratos, salvo expresa y específica referencia al orden
público, a la moral o a las buenas costumbres, se conforma con normas
supletorias de la voluntad de las partes. Tal es la regla general (art. 962). El
tipo legal, en estos contratos, no es un concepto absoluto. Las partes,
tratándose de intereses privados y patrimoniales, gozan de autonomía negocial
ya que "...todo contrato válidamente celebrado es obligatorio..." (art. 959).
Podemos identificar, en materia de contratos, tres tipos de normas: i)
indisponibles; (ii) particulares y (iii) supletorias. Ello surge de la prelación
normativa del art. 963 que establece que "...cuando concurren disposiciones
de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente
orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d)
normas supletorias de este Código". Es decir, en punto a lo que nos interesa
desarrollar es claro que del enunciado de dicho artículo surgen las normas
indisponibles (inc. a) y las normas supletorias (inc. d). Dejamos de lado las
normas particulares (inc. b) porque tienen que ver con la especificidad propia
de los temas a los que se ocupan, pero que tanto podrían ser indisponibles
como supletorias.
¿Cómo califican las normas, según el nuevo ordenamiento, en materia de
contratos? El art. 962 dispone que "...las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo
de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter
indisponible". Esta norma nos coloca ante algunas consideraciones. La regla
de que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la
voluntad de las partes no es nueva. Si bien no aparecía una norma como tal
92
en el ordenamiento derogado sí había otra muy importante que disponía que
"...las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla
a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197). El concepto es el
mismo. La regla (supletoriedad de las normas contractuales) que surge, ahora
expresamente, del art. 962 se puede considerar implícita en el derogado art.
1197. Esta última norma subsiste, a su vez, en el nuevo art. 959 que establece
que "...todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en
los supuestos en que la ley lo prevé". Dicho en otras palabras, más
desarrollado incluso, pero el concepto es el mismo y, claramente, se ha
reafirmado. Lo acordado por las partes, obviamente de manera válida, es ley.
Si las partes pueden acordar con efectos de ley es porque, sencillamente, las
reglas en materia de contratos son supletorias de su voluntad. Esta es la regla
y por supuesto, hay excepciones. El art. 962 establece las excepciones a dicha
regla y cuyo efecto sería la indisponibilidad de lo normado. Al respecto señala:
(i) el modo de expresión, (ii) el contenido o (iii) el contexto. Ninguna aclaración
hay en el nuevo Código (a pesar de que abundan las definiciones) acerca de
qué se debe entender por tales conceptos o cuándo se podrían considerar
configurados. Si nos quedáramos aquí, podríamos suponer, entonces, que
todo lo que es indisponible (por su modo de expresión, contenido o contexto)
no puede ser alterado por las partes. Sin embargo, a nuestro criterio, no es así.
Hay que dar un paso más y distinguir la indisponibilidad absoluta, de la relativa,
a fin de evitar el equívoco.
2.2. Indisponibilidad absoluta y relativa
La indisponibilidad no es única. Es absoluta o relativa. La pauta clave al
respecto viene dada por el art. 386 que establece el criterio de distinción entre
las nulidades absoluta y relativa. Al respecto dispone que "...son de nulidad
absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas
costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta
sanción sólo en protección del interés de ciertas personas". Esta norma es muy
importante porque delimita las normas indisponibles absolutas de las
indisponibles relativas. No es necesario, para el desarrollo de nuestro
argumento, el debate interminable en torno al alcance de los conceptos orden
público, moral y buenas costumbres. Sí, en cambio, es fundamental precisar la
noción de aquellos actos a los que les corresponde la nulidad relativa. En este
caso, el dato es más que importante: la nulidad relativa se asocia al interés de
ciertas personas (art. 386), vale decir, a un interés privado y particular, en
contraposición a todo aquello que trasciende de dicho interés y que podría
quedar comprendido, eventualmente, en la noción de orden público, de moral
y/o de buenas costumbres (ámbito propio de la nulidad absoluta).
Existe otra norma que nos ayuda a precisar mejor el concepto. Se trata del art.
958 el cual, al referirse a la libertad de contratación como regla general, prevé
que "...las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral
y las buenas costumbres". La semejanza y la diferencia son evidentes (y por
eso mismo, desorientan). La primera tiene que ver con la mención al orden
público, a la moral y a las buenas costumbres. Hasta aquí la identidad entre
los arts. 386 y 958 es plena. La segunda, en cambio, refiere a la inclusión de
una nueva limitación: la ley. La pregunta es si realmente configura una nueva
limitación o no es más que una manifestación específica de las anteriores. Hay
dos lecturas posibles.
Una primera lectura del art. 958 podría hacernos suponer que alude a la ley
como hipótesis igualable al orden público, la moral y las buenas costumbres.
En tal escenario todo lo previsto por la ley sería indisponible por las partes y
las partes sólo podrían obviar la mención legal cuando el Código así lo dispone
expresamente. Se trata de una lectura posible, pero que no la compartimos en
absoluto ya que equivaldría a reducir a una mínima expresión la voluntad
negocial de las partes. Además, es una lectura contradictoria con la regla
general que ya mencionamos del art. 962 que establece que las normas en
materia de contratos son supletorias. Sus excepciones, como cualquier otra,
son de interpretación restrictiva; por consiguiente, esta primera lectura
implicaría tanto como transformar en regla a las excepciones y reduciría la
verdadera regla (la autonomía de la voluntad) a una ilusión.
Una segunda lectura implica ir más a fondo: lo acordado por las partes también
es ley. Lo previsto en el derogado Código Civil en cuanto a que "...las
93
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197) se mantiene en el
nuevo art. 959 que establece que "...todo contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé". Lo
acordado por las partes, obviamente de manera válida, es ley para ellas. El
punto clave de todo esto es si las partes pueden (válidamente) pautar algo
distinto a lo previsto en determinadas normas (en el caso, en punto al plazo
máximo de los contratos de suministro).
El eje es distinguir lo legalmente previsto de manera indisponible de forma
absoluta, de forma relativa y lo legalmente previsto de manera supletoria
(disponible). Y la llave a tal efecto es la renunciabilidad asociada a los intereses
particulares (art. 386). Desde luego, dejando de lado los supuestos en los que
se declara el orden público (vgr. ley de defensa del consumidor) que es
indisponible por las partes (art. 12), todo aquello que trasciende de dicho
concepto (y sin entrar a analizar ni a discutir el alcance, unas veces más amplio
otras más restringido que realiza la doctrina y la jurisprudencia sobre el mismo)
se encuentra asociado a la renuncia de derechos. Conforme la norma del art.
944 "...toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley
cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados...".
Tengamos en cuenta que "...los efectos de la ley pueden ser renunciados en
el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba" (art. 13) y
las convenciones particulares pueden (a contrario sensu art. 12), dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia se encuentra sólo comprometido el
interés de ciertas personas (art. 386) o, lo que es lo mismo, los intereses
privados (art. 944). La regla, entonces, es la renunciabilidad, porque la regla,
también, es que prima el acuerdo de las partes en materia de los intereses
privados patrimoniales.
De esta manera, las partes pueden pactar una solución distinta a la legalmente
prevista si se encuentran en juego intereses meramente privados y particulares
(arts. 12, 13, 386, 944, 959 y 962). La interpretación sistémica e integradora de
tales normas nos permiten arribar a la conclusión en cuestión. No toda
indisponibilidad implica que las partes no puedan, válidamente, acordar algo
distinto. Estando en juego intereses privados patrimoniales las partes pueden
pactar lo que mejor consideren a dichos intereses y el acto es válido en la
medida que exista un acuerdo no afectado por vicios del consentimiento. Esa
cuestión referida a un interés particular puede ser acordada libremente por las
partes y si deja de lado normas indisponibles daría lugar, a una mera nulidad
relativa ya que no ha comprometido el orden público, ni la moral ni las buenas
costumbres y dicha nulidad es subsanable y confirmable, es decir, "...puede
sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción" (art.
388), por supuesto, puede renunciarse (arts. 13 y 944) y, consecuentemente,
acordarse al respecto. Aunque parezca una obviedad decirlo, el acuerdo de
partes es una manifestación de aquella renunciabilidad (en el caso, por
contrato).
En pocas palabras, según nuestro esquema, la regla es que las normas en
materia de contratos son supletorias. La excepción a esa regla es la
indisponibilidad. Ahora bien, como si fuera una nueva regla (la excepción) se
subdivide en indisponibilidad absoluta y relativa dependiendo de los intereses
tutelados. Si aparece comprometido el orden público (v.gr. derecho del
consumidor), la moral (objeto ilícito, imposible —art. 1003— o prohibido —art.
1004—) o las buenas costumbres, entonces la indisponibilidad es absoluta. En
cambio, si solo aparece comprometido el interés de ciertas personas (art. 386),
en el caso los contratantes, la indisponibilidad es relativa, lo acordado por las
partes será válido (arts. 958, 959, 962) en la medida en que hubiera
consentimiento válido ya que "...los derechos resultantes de los contratos
integran el derecho de propiedad del contratante" (art. 965).
Concluyendo, supongamos que la norma del art. 1177 "no permite" pactar
plazos mayores a los indicados, en rigor no sería una norma de indisponibilidad
absoluta sino relativa, con los alcances antes mencionados.
3. ¿Cuál es la razón de una limitación?
Dejando de lado lo anterior, imaginemos por un momento que la norma del art.
1177 "no permite" pactar plazos mayores a los indicados y que se trata de una
norma de indisponibilidad absoluta, esto es, que las partes no se encuentran
94
facultadas para renunciar a los mismos porque comprometen intereses que
trascienden los particulares y privados. Pues bien, en ese contexto la pregunta
obligada es: ¿cuál es la razón de una limitación semejante?
La respuesta no es sencilla.
Cuando se trata de plazos mínimos, es más simple identificar la exigencia legal
con la protección de la parte más débil de la relación. Ello claro, incluso cuando
tal presunción es cuestionable y relativa, pero aún así, se puede entender el
fin de la norma, aunque no se lo comparta y además aunque lo consideremos
contraproducente para aquel a quien se supone que es parte débil y a quien
debería favorecer ese plazo mínimo.
Más difícil es, en cambio, cuando no se alcanza a vislumbrar la razón legal de
un plazo máximo en un contrato en el que, cualquiera sea la parte débil, es
razonable que a mayor plazo de duración serán mayores las expectativas y
certidumbre, justamente, para esa parte débil. En un contrato de suministro,
cualquiera de las partes, puede revestir ese carácter. Pensemos en el caso del
suministro de combustible a una mediana o pequeña empresa que se encarga
de expenderlo, es claro que el suministrado es la parte más débil de esa
relación. Pensemos, ahora, en el caso del suministro de algún componente
fabricado por una empresa local cuyo único adquirente es una empresa
multinacional fabricante de automóviles, no es necesario remarcar que la regla
se invertirá. Así entonces, analicemos cualquiera de esas dos hipótesis en la
cual la parte más débil, sea suministrante o suministrado, recibe la propuesta
de adherir a un contrato de suministro por un plazo que supera los supuestos
máximos legales: ¿cuál será la consecuencia jurídica en caso de una
controversia futura al respecto? Cuando llegamos a este punto advertimos que
cualquier consideración conceptual como las anteriores pasan a segundo
plano ante una cuestión práctica muy sencilla: quien hubiera impuesto plazos
mayores no podría, luego, cuestionarlos sin incurrir en contradicción con sus
propios actos.
4. ¿Quién cuestionaría los plazos mayores?
Imaginemos esta situación: contrato de suministro en el cual, la parte más
fuerte (sea suministrante o suministrado, según el caso) impone su modelo de
contrato para que la otra parte se limite a adherir. En ese marco impone un
plazo de cuarenta años; vale decir, supera holgadamente los supuestos límites
máximos: ¿ese escenario acaso no favorece a la parte más débil del contrato?
Claro, la respuesta dependerá de la inversión efectuada y del tiempo calculado
por esa parte más débil para recuperar la inversión (si es que hubo inversión
puntual para esa relación específica ya que podría haberla efectuado en el
marco otra relación anterior, subsistente o no). En principio, a esa parte más
débil le convendría un plazo mayor. Pues bien, siguiendo con el ejemplo
anterior, transcurridos diez o veinte años de relación, según el caso, la parte
más fuerte (la que impuso su modelo de contrato) decide "impugnar" ese plazo
alegando la nulidad por haber superado el máximo que permite el art. 1177:
¿sería ello un planteo jurídicamente razonable?
Imaginemos, ahora, una situación similar a la anterior pero con un verdadero
contrato paritario y no por adhesión a cláusulas predispuestas. Las partes
negocian y llegan a la convicción mutua de que el plazo "justo" para ambas es
de cuarenta años y expresamente manifiestan que "renuncian" a cualquier
plazo máximo legal: ¿sería jurídicamente razonable que luego, cualquiera de
ellas, lo cuestione alegando la indisponibilidad del plazo máximo?
En cualquier de las dos situaciones hipotéticas la solución es la misma. Ello
resulta confirmado a tenor de lo previsto en la norma del art. 1067 referida a la
protección de la confianza y en virtud de la cual "...la interpretación debe
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente,
siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante,
previa y propia del mismo sujeto". De modo tal que, si las partes, en pleno
ejercicio de su libertad contractual (arts. 958 y 959) deciden regular con un
consentimiento válido (no viciado) el contrato de manera distinta a lo
legalmente previsto (art. 962), de la forma que estimen más conveniente y
eficiente a sus intereses privados (arts. 13, 386 y 944), sin que se encuentre
comprometido el orden público, la moral, ni las buenas costumbres (arts. 13,
95
1003 y 1004), cualquier comportamiento posterior en contradicción con ese
previo acuerdo redundará en una clara e inequívoca conducta antijurídica por
afectación de la confianza y lealtad que las partes se deben mutuamente.
La conducta contradictoria del contratante que habiendo acordado,
válidamente (o impuesto en un contrato por adhesión), determinadas reglas
contractuales (en el caso un plazo máximo de duración superior al previsto por
el art. 1177) luego pretende ampararse en previsiones legales con un
contenido o efectos diversos es contraria a la buena fe (arts. 9 y 729) ya que
"...los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe..."
(art. 961) y ello configura, además, una clara hipótesis de abuso de derecho.
En síntesis, dejando de lado las disquisiciones teóricas acerca de si la norma
del art. 1177 es disponible o imperativa, si en este último caso es de
indisponibilidad absoluta o relativa, si el plazo del contrato trasciende del mero
interés privado de las partes, lo cierto es que no resultaría jurídicamente viable
que quien así lo acordó luego pretenda impugnarlo.
II. EL PLAZO INDETERMINADO
De acuerdo al art. 1183 si la duración del suministro no ha sido establecida
expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo
en las condiciones pactadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su
defecto, el aviso debe cursarse en un término razonable según las
circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser
inferior a sesenta días.
Esta norma nos ofrece varios frentes para el análisis.
1. ¿Cómo coordinar plazos máximos e indeterminados?
La norma refiere al contrato de plazo indeterminado, así lo menciona
expresamente su encabezado. Con lo cual, este es un dato clave que confirma
lo ya formulado respecto al art. 1177. En efecto, el art. 1183 acepta el contrato
de plazo indeterminado, tal es el supuesto de hecho que regula. ¿Es coherente
que esta norma contemple la posibilidad del contrato de plazo indeterminado
con una interpretación que le asigne el carácter de indisponible a los plazos
máximos del art. 1177? La respuesta es negativa. Ciertamente que la
indeterminación del plazo es parte de una práctica habitual y para ser
verdaderamente indeterminado es que no conoce de máximos. Si lo hubiera,
ya no sería indeterminado. Si es válido no establecer un plazo y configurar al
contrato como de plazo determinado ello no es compatible con un plazo
máximo indisponible por las partes.
2. ¿Resolución o rescisión?
La norma establece que si no hay plazo establecido (en cuyo caso será de
plazo indeterminado), cualquiera de las partes puede "resolverlo". En rigor, la
expresión no es correcta. Cualquiera de las partes podrá "rescindirlo", de
manera unilateral e incausada. Resolución y rescisión son dos conceptos que
suelen confundirse, pero sus causas y efectos jurídicos son totalmente
distintos. La jurisprudencia nos ofrece relevantes precedentes en los que se ha
encargado de efectuar esta diferenciación, aquí la norma analizada parece
orientarse a la misma tendencia de confundir resolución y rescisión. La
resolución se encuentra asociada al incumplimiento. La rescisión unilateral
incausada es ajena al incumplimiento.
De acuerdo a las reglas jurisprudenciales vigentes desde hace décadas, el
contrato será por tiempo indeterminado cuando no se haya estipulado un plazo
específico de vigencia. Esa misma jurisprudencia prevé que estos contratos
que fueren de tiempo indeterminado cuentan, de manera implícita, con la
cláusula rescisoria unilateral incausada, para cuyo ejercicio regular el
concedente deberá otorgar un plazo de preaviso razonable (acorde a
diferentes factores y variables propias de cada relación) o, en su defecto, una
indemnización sustitutiva. De modo que la decisión en cuestión no es un caso
de "resolución" sino de "rescisión". Incluso el mismo Código Civil y Comercial
lo aclara en las causales de extinción del art. 1077 y en el enunciado de la
"resolución" del art. 1083. Está claro que la expresión que utiliza el art. 1183
no es correcta porque la resolución se asocia al incumplimiento de una
obligación, la rescisión unilateral incausada (que es la hipótesis de extinción
96
del art. 1083) resulta ajena al incumplimiento, se trata de la consagración del
concepto que a lo largo de años ha aplicado de manera pacífica la
jurisprudencia.
2.1. Normas aplicables a la rescisión
Así entonces, siendo el caso un supuesto de rescisión, esto es, de extinción
contractual por declaración unilateral (art. 1077) e incausada, son aplicables al
caso los arts. 1078 y ss. del Código Civil y Comercial. En particular cabe tener
en cuenta que la rescisión se ejerce mediante una comunicación recepticia,
extrajudicial y constitutiva del nuevo estado relacional, liquidando las
respectivas obligaciones de las partes (art. 1078 incs. a, b y f del Código Civil
y Comercial). Además, por regla y en función de las particularidades del
contrato de suministro, las partes no se reintegrarán prestaciones, quedando
firmes las cumplidas, sin perjuicio de la obligación de realizar pagos pendientes
(art. 1081 inc. b).
Un detalle especial se lleva la norma del art. 1011 del Código Civil y Comercial
que en su parte final establece que "...la parte que decide la rescisión debe dar
a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en
ejercicio abusivo de los derechos".
Esta norma genera varios interrogantes. Sin duda que la intención es
encomiable. El punto es si la solución es práctica o se reduce a un mero deseo
teórico. Cuando se llega a la opción de rescindir un contrato de duración lo
usual es que las partes ya hayan atravesado por instancias de negociación. Si
ello no ocurre, por los motivos que fuere, quien rescinde debe preavisar con
razonable antelación (conforme lo analizaremos seguidamente) y en su
defecto (o si el preaviso hubiere sido insuficiente) deberá indemnizar,
cumpliendo con la indemnización sustitutiva del preaviso. Justamente, ese
proceso de preaviso es lo que hace, tal como lo ha elaborado la jurisprudencia,
al ejercicio regular (no abusivo) del derecho de rescindir. En su caso, si la
rescisión fuere intempestiva, abrupta, que no ha respetado el preaviso debido,
el sistema prevé la reparación correspondiente por medio de la indemnización
sustitutiva.
El punto, entonces, es: ¿qué implicancias tiene, en ese esquema, el "deber de
renegociar" al que refiere el art. 1011? Aquí ingresamos en un terreno confuso.
Ese "deber de renegociar" de la parte que decide ejercer el derecho a rescindir
no debe ser descontextualizado del "derecho a no acordar" ya que así como
las partes son libres, por regla, para celebrar un contrato igualmente lo son
para no celebrarlo. Deteniéndonos en los aspectos prácticos de la norma
advertimos que no trasciende del plano teórico. Según esta disposición, quien
rescinde (o pretende hacerlo) debe, además de preavisar, renegociar (si la otra
parte lo aceptase, se sobreentiende) con el rescindido a fin de procurar
continuar con el vínculo: ¿qué significa ello? ¿En qué comportamientos
concretos se traduce para el rescindente? ¿Deberá citar a su contraparte a una
instancia de negociación para prevenir que sea calificada como abusiva su
rescisión (aún con preaviso regularmente concedido)? ¿Exige ello que los
abogados de la parte que decide rescindir el contrato antes de preavisar deban
"invitar" a renegociar? La respuesta podría ser afirmativa, sobre todo a modo
de evitar que luego, quien resultó rescindido alegue esa falta de "invitación a
renegociar" como supuesto de abusividad en el ejercicio del derecho de
rescindir.
Ahora bien, sigamos con esa línea de razonamiento. Aun cuando tal
calificación (abusividad por falta de "oportunidad de renegociar") sea
planteada: ¿qué consecuencias concretas aparejaría? Si el preaviso es
concedido como corresponde o si la indemnización sustitutiva es otorgada
como corresponde: no generará ninguna consecuencia adicional. Salvo que se
quiera pensar que la falta de esa "oportunidad de renegociar" se traduce en
una suerte de agravante sea en punto al plazo de preaviso que se debe
conceder, sea en punto a la indemnización sustitutiva si aquél no se concede.
No creemos que tal sea una solución razonable, sencillamente, porque el
sistema ya prevé la consecuencia para la rescisión unilateral: el preaviso o la
indemnización sustitutiva. Que la omisión de la instancia de "renegociación" se
pueda traducir en un agravamiento de las consecuencias resultantes del
ejercicio de rescisión unilateral incausada sería una solución endeble y
rebatible. Pero lo cierto es que como el asunto no queda claro, es una
posibilidad que se abre ante el "deber de renegociar" al que alude el art. 1011
del Código Civil y Comercial.
97
2.2. Preaviso
La norma del art. 1183, como hemos visto, prevé que si una de las partes
decidiera "resolverlo" (rectius "rescindirlo") debe dar aviso previo en las
condiciones pactadas, si no existe pacto se aplican los usos y en su defecto,
el aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias y la
naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta
días.
Esta norma despierta atención por varias cuestiones. La primera, por su
diferencia con las normas que prevén el régimen del preaviso en materia de
agencia, concesión y franquicia. El art. 1492, en materia de agencia, establece
que el plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del
contrato. Ya nos hemos referido al respecto, se trata de un cálculo que no
encuentra respaldo alguno en la jurisprudencia en la materia y que cambia
radicalmente las reglas de juego en el tema. Las mismas críticas hemos
formulado al analizar los contratos de concesión y distribución ya que de
acuerdo al art. 1508, inc. a) aplica la norma antes mencionada en materia de
agencia. Más confusión al asunto aporta la norma respectiva en materia de
franquicia (art. 1522) y la que también ya hemos analizado.
Mencionamos antes la doctrina jurisprudencial pacífica que acepta la cláusula
implícita de rescisión unilateral incausada y cuyo ejercicio legítimo exige el
deber de preavisar ya que en los contratos de duración de plazo indeterminado
con prestaciones recíprocas, como lo es el contrato de suministro, si bien las
partes pueden desvincularse en cualquier tiempo de su relación contractual,
dicha facultad no puede ser ejercida en forma intempestiva o abusiva con
menoscabo de las legítimas expectativas de la otra parte.
2.2.1. ¿Cuál es el plazo de preaviso razonable para la jurisprudencia?
Una de las cuestiones más controvertidas al respecto es el plazo de preaviso
razonable que corresponde conceder. Como hemos visto, la norma del art.
1183 prevé que las partes deben brindar ese preaviso en las condiciones
pactadas, si ello no ha sido anticipado por las partes, dispone que se apliquen
los usos. Ciertamente que no los hay (salvo que consideráramos tal a los
emergentes de la jurisprudencia). Con lo cual resta acudir a la razonabilidad
según las circunstancias y naturaleza del suministro.
Esta norma que no establece un cómputo preciso y único del plazo de preaviso,
como sí formula el Código Civil y Comercial en materia de agencia, concesión
y franquicia, es superadora de aquéllas. Preferimos el enunciado del art. 1183
antes que el de las normas en materia de agencia, concesión y franquicia. Ya
hemos expuesto que aquellas normas no resisten la crítica, sobre todo al
compararlas con la jurisprudencia en la materia. No es el caso del art. 1183
que no recurre a la misma solución criticada de tarifar el preaviso de un modo
específico, contrariando las soluciones jurisprudenciales.
En efecto, la jurisprudencia nunca ha establecido una fórmula exacta o
determinada para calcularlo; lo cual, es sensato. Esta es, justamente, la crítica
fundamental que hemos expuesto a las normas antes mencionadas y que
regulan el preaviso en materia de agencia, concesión, distribución y franquicia.
Hay pautas que permiten lograr cierta previsibilidad al respecto. El factor
tiempo es una de ellas, aunque no la única, pues dependerá también del ramo
o actividad, envergadura del negocio y de la cuantía de la inversión realizada.
La duración de la relación siempre ha sido considerada por la jurisprudencia al
momento de tener que evaluar el plazo de preaviso aplicable, pero nunca de
un modo exclusivo. Los tribunales se han encargado de aclarar que, a priori,
ante mayor plazo de duración, mayor extensión del preaviso; sin embargo, no
se trata de una regla de tres simple, mecánica y automática. Ello, por cuanto
el factor tiempo se debe combinar con otros factores que inciden en sentido
contrario, tal, por ejemplo, la amortización de las inversionesya que el tiempo
de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa acerca
de la amortización de la inversión del concesionario, y ese tiempo debe ser
valorado en orden a establecer si ha sido abusivo el derecho a rescindirlo.
Como ya hemos mencionado, se han considerado, además, otras
circunstancias o particularidades de cada relación para la determinación del
plazo razonable de preaviso (v.gr. la existencia y/o extensión de la
exclusividad, las características del producto comercializado y la mayor o
menor facilidad para encontrar nuevos proveedores, el nivel o volumen de
98
inversiones, etc.). Al decir de la jurisprudencia, para fijar el plazo de preaviso
han de merituarse las circunstancias que rodean el caso concreto,
ponderándose en especial la naturaleza y particularidades de la relación que
permita al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura,
tendiendo a posibilitar la reestructuración de la actividad empresariay, por tal
razón, deviene relevante la importancia del vínculo rescindido dentro del giro
global del negocio del rescindido, el hecho de que el rescindido cumpla con
exclusividad o sin ella sus funciones, la mayor o menor simplicidad del producto
o servicio y sus posibilidades de encontrar otra empresa interesada en
comercializarlo por su intermedio, así como la extensión del ámbito territorial
de distribución. En fin, se trata de ponderar las circunstancias del caso y de
cada relación puntual.
En este contexto, resulta evidente que la certeza no existe. Y es comprensible
que así sea, en razón de las múltiples particularidades que puede presentar
cada relación. No obstante, aunque no exista precisión matemática al respecto,
hay pautas que le otorgan ciertos límites que permiten prever un plazo de
preaviso razonable. En tal sentido la jurisprudencia ofrece esas pautas, a
saber: (i) si bien el tiempo de la relación influye en el plazo de preaviso (e
incluso se ha sostenido que a mayor plazo de relación, mayor plazo de
preaviso) no existe relación directa a modo de una regla de tres simple,
sencillamente, porque existen otros tantos y relevantes factores que inciden en
la adecuada y justa determinación del plazo de preaviso; (ii) no concede un
mes de preaviso por cada año de la relación, cualquiera sea el plazo de la
relación(40); (iii) no concede un plazo de preaviso mayor a 18 meses, incluso
para relaciones de más de cuatro, cinco y hasta seis décadas de duración; (iv)
el plazo al que principalmente se recurre es el de seis meses(41), no es
casualidad que los Proyectos anteriores, como ser el del año 1998,
estableciera que el plazo de preaviso tendrá un máximo de 6 meses (art. 1373).
Estos criterios resultan de suma utilidad para interpretar la razonabilidad del
art. 1183. Cabe tener presente que, de acuerdo a esta norma, el plazo de
preaviso en ningún caso puede ser inferior a sesenta días.
2.2.2. Cálculo del preaviso y de la indemnización sustitutiva
¿Qué sucede si no se preavisa (o no se preavisa con el plazo razonable que
corresponde)?
Como hemos señalado anteriormente, el art. 1183 establece que en el caso
del contrato de plazo indeterminado cualquiera de las partes puede rescindirlo
(utiliza, confusamente, la expresión resolverlo) preavisando conforme ya lo
hemos explicado. Ahora bien, nada establece en caso de omisión de dicho
preaviso. Hay que recurrir a las normas generales que no hacen más que
consagrar las soluciones jurisprudenciales: si no se concede preaviso se debe
la indemnización sustitutiva.
Ya nos hemos referido a la norma del art. 1492 en materia de contrato de
agencia (aplicable también a concesión y distribución —art. 1508, inc. a—) y lo
propio respecto a la franquicia —art. 1522, inc. d—). La norma siguiente, el art.
1493, prevé que la omisión del preaviso, otorga a el otro parte derecho, a la
indemnización por las ganancias dejadas de percibir. Es un criterio
jurisprudencial pacífico que el importe que en sustitución de preaviso se otorga
compensará el lucro cesante reclamado y el daño emergente. Aunque ninguna
norma lo disponga expresamente, es claro que la misma solución es aplicable
por la omisión de preaviso en el contrato de suministro.
Lo expuesto es conteste con la jurisprudencia que considera que "...no procede
la reparación de los daños efectivamente producidos, sino de lo que se trata
es de una indemnización sustitutiva de la obligación de dar un preaviso
razonable que hubiera permitido al afectado, recomponer la situación en la que
quedara como consecuencia del cese de la relación". Por medio del preaviso
corresponde resarcir los daños inmediatamente derivados de lo abrupto y
sorpresivo de la decisión y no los provocados por la ruptura en sí misma, pues
lo antijurídico no consiste en disolver el vínculo sino en lo intempestivo del
proceder de quien decide poner fin al negocio. Esta es la regla general, que
indica que la desvinculación debidamente preavisada posiblemente ocasione
de todas formas un daño, pero ese es un riesgo previsto y asumido para la
conclusión del contrato. Sin embargo, la jurisprudencia, en algunas contadas
99
ocasiones, ha sabido marcar excepciones a esa regla cuando se trata de un
perjuicio no subsumible en el preaviso.
Respecto al cálculo cabe efectuar una aclaración que la norma no formula: ¿a
qué ganancia se refiere: bruta o neta? La jurisprudencia ha brindado suficientes
respuestas al respecto inclinándose por las utilidades netas. En cuanto al
momento que se debe tener en cuenta se ha resuelto que el monto de la
indemnización correspondiente a la falta de preaviso previo al cese del contrato
debe fijarse atendiendo a los últimos ingresos o ganancia del rescindido, ya
que, de habérsele concedido plazo, éste hubiera correspondido al último tramo
de la relación.
3. Contrato de plazo determinado y rescisión unilateral incausada
Si bien nada establece expresamente el CCyCN es indiscutible que las partes
podrían acordar la rescisión unilateral incausada explícita, pactándola en el
contrato de suministro de plazo determinado. La jurisprudencia ha reconocido
tal posibilidad, sobre todo, en el marco de los contratos de comercialización.
No vemos inconveniente jurídico alguno para que tal facultad sea introducida
expresamente por las partes en el contrato que aquí analizamos. No hay
incompatibilidad alguna en el acuerdo de un plazo de vigencia y, a la vez, de
la facultad rescisoria unilateral incausada, lo cual se acompaña, desde luego,
con una estipulación de cierto plazo de preaviso y la renuncia al reclamo de
daños como consecuencia de dicha rescisión. La jurisprudencia ha juzgado la
validez de tales cláusulas y ha reconocido que el cuestionamiento, de haberlo,
debería estar orientado a la presunta irrazonabilidad del plazo de preaviso
acordado.
§ IV. CLÁUSULAS ACCIDENTALES
1. Exclusividad
Código Civil y Comercial no se ha pronunciado expresamente sobre la llamada
cláusula de exclusividad, desde luego puede pactarse. La cláusula de
exclusividad es contingente toda vez que no hace a la esencia (y existencia)
del contrato, por lo tanto requiere que se encuentre expresamente acordada
por las partes. Este especial beneficio puede estar convenido en favor de
cualquiera de las partes o incluso de ambas a la vez. Concretamente, la
exclusividad a favor del suministrado implica que el suministrante no debe
proveer las mismas cosas a terceras personas; en tanto que a favor del
suministrante supone que el suministrado no se podrá abastecer por otro
proveedor o incluso (si así se dispusiere) por él mismo (Farina, J.).
2. Preferencia
El art. 1182 establece que el pacto mediante el cual una de las partes se obliga
a dar preferencia a la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al
mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obligación no
exceda de tres años. La parte que desee contratar con terceros el reemplazo
total o parcial del suministro cuyo plazo ha expirado o expirará en fecha
próxima, debe dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar
con terceros, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte
debe hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta
de estipulación en el contrato, se aplican la forma y condiciones de uso. En su
defecto, una parte debe notificar por medio fehaciente las condiciones del
nuevo contrato con una antelación de treinta días a su terminación y la otra
debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro de
los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio de ésta, expira
su derecho de preferencia.
Se trata, como hemos calificado a la exclusividad, de una cláusula incidental.
No es esencial al contrato de suministro. Las partes la pueden pactar. Desde
este lugar, sorprende el nivel de detalles y plazos de la norma: ¿quiere decir
100
ello que si las partes deciden incluir una cláusula de este tenor deberían
hacerlo siguiendo con el esquema del art. 1182? No creemos que tal sea una
respuesta correcta. Se trata simplemente de una norma supletoria para la
hipótesis de que las partes hubieren acordado preferencia pero no los detalles
procedimentales al respecto.
El art. 1182 alude a la preferencia para un contrato "sucesivo" relativo al mismo
o similar objeto (en la hipótesis de extinción del primero, por cumplimiento del
plazo), pero nada obsta a pactar la preferencia para un contrato "simultáneo"
(v.gr. si se incrementaron o diversificaron las necesidades del suministrado),
sobre todo si no existe exclusividad.
§ V. EXTINCIÓN
Los hechos generadores de la extinción de este contrato se pueden distinguir
en: (i) normales y (ii) anormales.
I. CAUSALES NORMALES Y ANORMALES
Son causales normales: a) el cumplimiento del objeto contractual, lo cual
supone la satisfacción de las necesidades del suministrado (habiendo
terminado éste las tareas que exigían el abastecimiento) o bien, cuando se ha
entregado en forma completa la cantidad de cosas a suministrar; b) el
vencimiento del plazo estipulado (si lo hubo obviamente); o bien, c) por
rescisión unilateral toda vez que el plazo sea indeterminado, pero este último
supuesto reclama la realización del oportuno preaviso a la parte contraria tal
como ya lo hemos visto.
Son causales anormales: a) por mutuo acuerdo de las partes (distracto); b) por
imposibilidad de cumplimiento; c) por quiebra de alguna de las partes; d) por
excesiva onerosidad sobreviniente; e) por incumplimiento de una obligación
esencial por cualquiera de las partes que origine la aplicación del pacto
comisorio. Ahora bien, este último punto merece algunos comentarios
particulares.
II. INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SINGULARES
De acuerdo al art. 1184, en caso de incumplimiento de las obligaciones de una
de las partes en cada prestación singular, la otra sólo puede resolver el
contrato de suministro, en los términos de los arts. 1077 y ss. si el
incumplimiento es de notable importancia, de forma tal de poner
razonablemente en duda la posibilidad del incumplidor de atender con
exactitud los posteriores vencimientos.
1. El rol del notable incumplimiento
La norma refiere a la resolución por incumplimiento y remite a los arts. 1077 y
ss. del Código Civil y Comercial, pero es justamente en dicha remisión en la
que aparecen algunos cortocircuitos.
A los fines de la resolución el incumplimiento debe ser "esencial". Tal lo que
prevé expresamente el art. 1084 y no es más que la consagración legal de un
concepto que la jurisprudencia ha desarrollado desde hace tiempo: no
cualquier incumplimiento es suficiente para sostener el pacto comisorio, sino
que debe estar calificado por su gravedad, lo cual dependerá de las
circunstancias del caso. La norma del art. 1084 del Código Civil y Codificado
utiliza la expresión "esencial" y luego se encarga de mencionar algunos
supuestos, no taxativos obviamente, que encuadran en esa calificación.
De modo tal que con la remisión a los arts. 1077 y ss. era suficiente. Sin
embargo, en una técnica algo confusa la norma del art. 1184 remite a las
normas generales en materia de extinción, entre las cuales se encuentra
aquella que califica al incumplimiento como esencial, pero además agrega que
el incumplimiento debe ser de notable importancia. La pregunta obligada es
evidente: ¿se trata de un requisito distinto al que menciona el art. 1084? ¿El
carácter de esencial que debe reunir el incumplimiento conforme al art. 1084
es lo mismo que la notable importancia del art. 1184?
Si ambas normas refieren a lo mismo no se comprende la razón de cambiar la
terminología, menos aún de duplicarla. Sobre todo si existe una remisión a las
101
normas generales que ya contemplan una calificación especial para el
incumplimiento. Si ambas normas refieren a calificaciones diferentes: ¿cómo
cabe interpretarlas? ¿Significaría ello que el incumplimiento además de
"esencial" (art. 1084) debe ser de "notable importancia" (art. 1184)? ¿No es
suficiente con la calificación que brinda la norma general en materia de
resolución por incumplimiento?
A nuestro entender la "notable importancia" del art. 1184 no difiere de la
gravedad "esencial" a que alude el art. 1084, sobre todo si tenemos en cuenta
que el incumplimiento calificará como esencial cuando, por ejemplo, el
cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del
contrato (inc. a, art. 1084).
2. El rol de las dudas acerca del cumplimiento
Las incógnitas no terminan aquí. La norma del art. 1184 agrega que ese
incumplimiento de "notable importancia" debe "poner razonablemente en duda
la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posteriores
vencimientos". De modo tal, parecería, que no basta con el incumplimiento de
notable importancia sino que además, debe hacer controvertir acerca de la
viabilidad de los cumplimientos futuros. La idea es clara, pero es una solución
ya contemplada en las normas generales. Dado que se trata del incumplimiento
de las obligaciones de una de las partes en cada prestación singular, el objetivo
es que el incumplimiento de una de esas prestaciones singulares no determine,
necesariamente, la ruptura del vínculo. Sin embargo, es una solución que se
puede considerar contemplada entre las hipótesis que el art. 1084 define como
de incumplimiento esencial, en particular, el inc. c) que establece que el
incumplimiento será esencial cuando prive a la parte perjudicada de lo que
sustancialmente tiene derecho a esperar. En el caso del suministro: ¿qué es lo
que un suministrado cumplidor, por ejemplo, tiene derecho a esperar del
suministrante incumplidor? La respuesta es sencilla: el cumplimiento de la
prestación incumplida y de todas las subsiguientes, en tiempo y forma. Con lo
cual, bastaba con la remisión.
Independientemente de lo anterior, un aspecto contractual de tamaña
relevancia difícilmente quede sin ser regulado por las partes. Se trata de un
punto disponible y respecto del cual las partes acordarán cuanto mejor
consideren a sus intereses (pacto comisorio expreso o cláusula resolutoria
expresa, como la llama el art. 1086). Ahora bien, si no hubiera sido regulado
por las partes o si no hubiera instrumento escrito y surgiera el incumplimiento,
aplicará la cláusula resolutoria implícita (art. 1088), en dicho supuesto la parte
cumplidora deberá emplazar al deudor, bajo apercibimiento expreso de
resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de
quince días, excepto que, de los usos, o de la índole de la prestación, resulte
la procedencia de uno menor (art. 1088, inc. c).
Si el suministrante incumplidor, continuando con la hipótesis anterior, cumple
y el perjudicado se considerada satisfecho no habrá nada más para cuestionar.
Ahora, si el emplazado no cumple en el plazo antes mencionado, el perjudicado
podrá declarar resuelto el contrato y dicha resolución surtirá efecto desde que
la declaración sea recibida por el incumplidor (art. 1088, in fine) al margen de
la duda razonable que la parte perjudicada pueda o no tener en cuanto a la
posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posteriores
vencimientos. Vale decir, éste último es un recaudo o exigencia que en rigor
de verdad no agrega nada concreto. Si el emplazado a cumplir en los términos
legales, no lo hace, la parte perjudicada podrá declarar resuelto el contrato,
aún cuando exista duda razonable sobre los cumplimientos futuros
(imaginando que hubiera forma específica de medir dicha razonabilidad
respecto de las prestaciones futuras).
III. INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SINGULARES
1. Suspensión de cumplimiento
De acuerdo al art. 1185, si los incumplimientos de una parte no tienen las
características del art. 1184, la otra parte sólo puede suspender sus
prestaciones hasta tanto se subsane el incumplimiento, si ha advertido al
incumplidor mediante un preaviso otorgado en los términos pactados o, en su
defecto, con una anticipación razonable atendiendo a las circunstancias.
102
 "advertir" al incumplidor mediante un preaviso otorgado en los términos
La noción de suspensión del cumplimiento contractual aparece expuesta en el pactados o, en su defecto, con una anticipación razonable atendiendo a las
art. 1031, el cual dispone que "...en los contratos bilaterales, cuando las partes circunstancias.
deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La En cuanto a la segunda, mientras la norma general alude, de un modo algo
suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. confuso, a dos situaciones por cuanto refiere a que la parte perjudicada puede
Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte suspender, dando a entender con ello que se trataría de una decisión
debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación". extrajudicial; por otro lado, agrega que la suspensión puede deducirse
judicialmente por vía de acción y de excepción. El interrogante es evidente:
La suspensión del cumplimiento que prevé la norma general del art. 1031, más ¿se trata de dos opciones distintas? ¿Una judicial y la otra extrajudicial? Si es
allá de la diferencia de redacción, no plantea una solución distinta ya que alude así, la diferencia con el art. 1185 destaca ya que esta última norma no hace
a la "posibilidad" que se le brinda a la parte cumplidora quien puede (o no) referencia alguna a la deducción judicial como sí lo hace la norma del art. 1031.
utilizarla. Depende de su interés en procurar mantener el vínculo, pero si se
cumplen los recaudos del incumplimiento esencial, la parte perjudicada
cumplidora podrá ejercer el pacto comisorio. Vale decir, de los términos del art.
1031 no cabe duda de que la suspensión del cumplimiento (más allá de la
incertidumbre que la norma genera entre el primer "puede" y el segundo
"puede" referido a la suspensión judicial como acción o excepción) es una
elección del perjudicado quien tendrá dos caminos: suspender o resolver;
siempre y cuando los requisitos que configuran este último se encuentren
cumplidos (básicamente, incumplimiento esencial en los términos del art.
1084). Nada distinto prevé el art. 1185. Si no se cumplen los recaudos del art.
1184 referidos al incumplimiento y que, como vimos, no difieren esencialmente
de lo regulado por la norma general del art. 1084, la única opción para el
cumplidor es recurrir a la suspensión en los términos del art. 1185. Por lo tanto,
si no se cumplen los recaudos supletorios del art. 1184 (coincidentes, en
términos esenciales, con el art. 1084), la parte perjudicada podrá suspender su
propio cumplimiento en los términos del art. 1185 (coincidente, en términos
esenciales, con el art. 1031). Ahora bien, de la comparación de los arts. 1185
y 1031 se aprecian una diferencia importante y una duda.

En punto a la primera, cabe observar que mientras que la norma general sobre
suspensión ninguna mención formula a la intimación previa del incumplidor, sí,
en cambio, lo hace la norma específica que recepta la figura para el caso del
suministro que establece que el cumplidor, a fin de suspender, deberá
103

Capítulo IV
Locación de cosas
----------------------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
1. Autonomía conceptual del contrato de locación de cosas
En el Código Civil derogado, el contrato de locación era regulado en el art.
1493 y lo hacía en estos términos: "habrá locación, cuando dos partes se
obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a
ejecutarse una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce,
obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio, se llama
en este Código locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe locador o
arrendador. El precio se llama también arrendamiento o alquiler".
Esta norma contemplaba los tres supuestos de locación: a) de cosa; b) de obra
y c) de servicio. El contrato de locación de inmuebles se encontraba amparado
en el Código Civil y, en particular, en la ley 23.091 que ha sido expresamente
derogada por la ley 26.994 que aprobó el nuevo Código Civil y Comercial. En
cuanto al arrendamiento de inmuebles rurales se encuentra contemplado en la
ley 13.246 que no ha sido derogada.
Así entonces, el nuevo Código Civil y Comercial corrige el criterio del Código
Civil derogado que, por cierto, ha sido sumamente criticado (Spota, A. - Leiva
Fernández, L.). En tal sentido regula a la locación de cosas como un contrato
distinto al de obra y al de servicios, con preceptos diferentes. Unifica, además,
el régimen de la locación de muebles e inmuebles.
2. Definición
Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce
temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187).
La definición nos propone una simplificación del enunciado anterior del Código
Civil derogado y, con ello, una reglamentación más adecuada. Se modificó la
redacción ya que ahora se aclara que lo que transmite la locación no es el uso
o goce sino, el uso y goce de modo que si la cosa genera frutos o productos
ordinarios, siempre que no se acuerde lo contrario, compete al locatario
disfrutar también del goce de ellos. Se delimita así el concepto de uso como el
referido a la utilización de la cosa misma dada en locación, y el de goce como
el aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa.
(Leiva Fernández, L.).
En efecto, tal como lo dispone el art. 1192 "...se comprenden en el contrato, a
falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios". Estas
nociones son, por cierto, coincidentes con lo previsto por el art. 2 de la Ley de
Arrendamiento Rural que dispone que "...habrá arrendamiento rural cuando
una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio, ubicado
fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la
explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones y la otra a
pagar por ese uso y goce de un precio en dinero". Vale decir, la norma en
cuestión ya aludía al uso y goce diferenciándose, así, del derogado art. 1493
del Código Civil que refería al uso o goce. La solución puede ser objeto de
ciertos cuestionamientos.
La redacción originaria del Código Civil derogado utilizaba la conjunción
disyuntiva "o" pudiendo hacer entender, con ello, que el contrato de locación
refería a la posibilidad de transferir el uso sin el goce. Dicha interpretación
podría confirmarse si tenemos en cuenta que la norma derogada, al referirse a
la obligación principal del locatario disponía "...pagar por este uso, goce, obra
104
o servicio un precio determinado en dinero...", es decir, refería al uso, por un
lado y al goce, por otro, como dos supuestos distintos, no necesariamente
ligados.
Usar y gozar, presentan un denominador común, ambas expresiones aluden
al aprovechamiento de la cosa; sin embargo, también existe una diferencia y
una vinculación. De acuerdo a la primera, usar es utilizar material o físicamente
una cosa; gozar, en cambio, refiere al aprovechamiento de los frutos o
productos de la cosa. Usar una cosa, es servirse de ella sin percibir ningún
fruto, gozar es percibir los frutos de la cosa y servirse de ella al mismo tiempo.
Por lo tanto, también presentan una vinculación: se concibe la posibilidad de
usar sin gozar, pero no a la inversa. Vale decir, el aprovechamiento de los
frutos y/o productos podría estar excluido del contrato de locación por acuerdo
de partes (art. 1192) y limitarse la misma al uso. En cambio, el goce de la cosa
presupone el uso, difícilmente puedan aprovecharse los frutos y/o productos
sin el uso de la cosa.
En pocas palabras, gozar de la cosa implica usarla. El uso, en cambio, no
requiere, necesaria e ineludiblemente, del goce en cuanto aprovechamiento de
los frutos o productos ya que tal como lo dispone el art. 1192 del Código Civil
y Comercial, "...se comprenden en el contrato, a falta de previsión en contrario,
los productos y los frutos ordinarios". De modo tal que si bien, ello se
presupone ante la falta de un pacto distinto al respecto, las partes podrían
acordar que los productos y los frutos queden al margen de la locación y, en
consecuencia, el locatario si bien contaría con el uso de la cosa no tendría el
goce en cuanto aprovechamiento de los productos y frutos.
En consecuencia, el cambio de la conjunción disyuntiva "o" por la copulativa
"y", en la definición de la locación es susceptible de esta controversia si
tenemos en cuenta que se podría transferir solamente la facultad de usar una
cosa, pero sin el goce por haber sido acordado por las partes excluir el
aprovechamiento de los frutos o productos. Esta posibilidad de exceptuar a los
frutos (art. 1192) resulta coincidente con la diferenciación practicada por la
doctrina alemana en punto a los que se conoce como arrendamiento de uso y
arrendamiento de uso y disfrute (Enneccerus, L. - Kipp, T. - Wolff, M.). Desde
luego, se trata de una diferenciación que la mayoría de los ordenamientos no
realiza; sin embargo, ello no desmerece su mención, máxime si tenemos en
cuenta que nada impide que las partes decidan acotar la locación al uso sin
incluir los frutos, es decir, dejando de lado el goce de la cosa tal como lo refiere
expresamente el art. 1192 del Código Civil y Comercial.
2.1. Denominación de las partes
La parte que concede el uso y goce se llama locador o arrendador, esta última
denominación es más propia del régimen de arrendamientos rurales previsto
en la ley 13.246. La parte que debe abonar el precio en dinero por haber
recibido el uso y goce de la cosa se denomina locatario, arrendatario o
inquilino.
3. Diferencias con ciertos derechos reales
El contrato de locación de cosas no se debe confundir con el derecho real de
uso. Conforme al art. 2154, "...el uso es el derecho real que consiste en usar y
gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los
límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia...". Lo propio con el
derecho real de habitación, en el caso de locación de inmuebles urbanos.
Conforme al art. 2158 "la habitación es el derecho real que consiste en morar
en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su
sustancia". Y por supuesto, tampoco cabe confundir la figura de la locación de
cosas con el usufructo que, de acuerdo al art. 2129 "es el derecho real de usar,
gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia".
La diferencia, aunque parezca sutil, es esencial. Los derechos de uso, de
habitación y el usufructo, son derechos reales; vale decir, se trata del "...poder
jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en
forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia, y las demás previstas en este Código" (art. 1882). La locación de
cosas, en cambio, confiere un derecho personal sujeto a las reglas generales
propias de los contratos y de las obligaciones.
105
4. Caracteres del contrato
El contrato de locación es: es bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, de
tracto sucesivo, no formal, nominado y típico.
4.1. Contrato bilateral
El contrato de locación de cosas es bilateral ya que genera obligaciones para
las dos partes, locador y locatario. Ambas se obligan recíprocamente la una
hacia la otra (art. 966).
4.2. Contrato oneroso
El contrato de locación es oneroso, toda vez que las ventajas que se procuran
a una de las partes le son concedidas por una prestación que ella ha hecho o
se obliga a hacer a la otra (art. 967). En el caso, el locador concede el uso y
goce de la cosa a cambio de un precio en dinero que debe pagar el locatario.
4.3. Contrato conmutativo
El contrato de locación de cosas es conmutativo, por regla, pero podría ser
aleatorio. Los contratos son conmutativos cuando las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968). Tal es la regla en este tipo de contrato toda
vez que las prestaciones que se deben el locador y el locatario (transferir el
uso y goce de una cosa, el primero y el pago del precio, el segundo) deben
guardar relación de equivalencia o paridad en punto a sus valores (art. 968).
Las partes pueden conocer y evaluar la extensión de las obligaciones
asumidas.
4.3.1. Contrato aleatorio
Se reconoce que, tradicionalmente, se ha calificado a este contrato como
conmutativo y no se ha aludido a esta figura como un supuesto en el que pueda
tener lugar el riesgo que califica a los contratos aleatorios. Sin embargo, nada
impide que ello suceda y será válido si ha sido libremente acordado por las
partes. En efecto, podría ocurrir que la simetría o correspondencia económica
que caracteriza al contrato conmutativo no exista o, incluso, que se desdibuje
con el transcurso del tiempo. En tal caso las ventajas o las pérdidas, para uno
o ambos contratantes, dependerán de un acontecimiento incierto (art. 968). Tal
sería el caso de que se conceda la locación de una cosa respecto de la cual
pudiera gozarse de la misma en mayor o menor medida en función de
circunstancias que las partes no pueden anticipar con precisión al momento de
la celebración del contrato (v.gr. si la cosa genera frutos ellos le
corresponderán al locatario disfrutarlos, salvo acuerdo en contrario).
Por lo tanto, es claro que podría acordarse un precio para la locación en función
de cierta anticipación respecto a la producción de esos frutos. Si el
consentimiento de las partes ha sido prestado válidamente, esa variación (en
más o en menos) no constituye sino un riesgo que aquellas han decidido
asumir libremente. En tal contexto, no vemos obstáculo legal (ni conceptual)
para aceptar la posibilidad de un acuerdo de locación aleatorio. En dicho
supuesto el contrato de locación estará sujeto a un riesgo libremente asumido
por las partes si éstas no pueden conocer, con exactitud, el alcance y extensión
de las obligaciones que asumen al momento de celebrarlo y las precisiones
entorno a las mismas se encontrarán sujetas a situaciones o acontecimientos
futuros (v.gr. mayor o menor generación de los frutos incluidos en el goce de
la locación). Está claro que también se podría pensar que, en tal hipótesis, en
rigor de verdad, estaríamos en presencia de un contrato atípico e innominado.
Ahora bien, ello no cambia el panorama en términos prácticos toda vez que
sería aplicable de manera supletoria, por su semejanza y analogía, las reglas
referidas al contrato de locación de cosa.
4.4. Contrato consensual
El contrato de locación de cosas es consensual ya que resulta perfeccionado
por el consentimiento de las partes, no requiere, a diferencia de los contratos
reales, la entrega de la cosa. Cabe recordar que la calificación de "real" ha sido
suprimida del nuevo ordenamiento unificado tal como ya lo hemos expuesto al
analizar el contrato de compraventa.
106
4.5. Contrato de tracto sucesivo
El contrato de locación es de tracto sucesivo ya que su cumplimiento se
prolonga a lo largo del tiempo. Es un contrato que requiere, esencialmente, del
transcurso del tiempo para que resulte útil y eficiente para el locatario el uso y
goce de la cosa.
4.6. Contrato no formal
La locación de cosa no es un contrato formal. Remitimos al desarrollo
efectuado, a continuación, en el título sobre la forma y prueba.
4.7. Contrato nominado o típico
El contrato de locación de cosas es nominado y típico. Se encuentra
mencionado expresamente en la legislación. Lo estaba en el Código Civil
derogado (arts. 1493 y ss.) y en leyes especiales, tales como la derogada Ley
de Locaciones Urbanas (ley 23.091) y en la Ley de Arrendamientos Rurales
(ley 13.246). Mantiene su regulación en el ordenamiento unificado (arts. 1187
y ss.), de modo tal que es nominado o típico en cuanto nuestro régimen
contiene normas específicas referidas al mismo.
4.8. Locación y consumo
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor ("LDC") disponía en el art. 1 que su
aplicación recaía sobre los consumidores o usuarios, personas físicas o
jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Pero además, no obstante que solamente
correspondía la aplicación de la ley a las relaciones contractuales onerosas,
también excluía de su ámbito a las locaciones urbanas, desde el momento que
solamente mencionaba a las locaciones de cosas muebles. Por esa razón no
se vinculó a la locación urbana con la LDC. Luego de la sanción de la ley
26.361, que ha modificado a la LDC, la situación ha cambiado ya que extiende
sus normas a la persona física o jurídica, consumidor o usuario que adquiere
o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final
en beneficio propio o de su grupo familiar o social; y esta descripción no está
limitada a un objeto determinado, por lo que sus normas le serían aplicables a
la relación locativa urbana.
De esta manera el uso y goce del bien inmueble que constituye el objeto de la
locación urbana quedaría sometido al régimen de la LDC. No obstante, es claro
que existen dudas en punto a la configuración de dicha relación. En efecto, del
texto legal vigente surge que la profesionalidad no se adquiere por la estructura
de la persona, ya que pueden serlo tanto las personas físicas como las
jurídicas, sean éstas públicas o privadas; tampoco lo son otras cualidades del
individuo, como puede ser su condición de empresario, ni su condición de
conocedor de determinada área de actividades económicas; ni su ejercicio
habitual de cierto desarrollo comercial o productivo, ya que aun cuando
ocasionalmente desarrolle una actividad de índole profesional ello sería
suficiente para estar obligado al cumplimiento de las normas de protección al
consumidor. Es claro que el texto deja abierta la determinación del carácter de
profesional y por ello se ha dicho que en verdad lo determinante para definir
una relación de consumo es que el consumidor esté frente a un acto de
mercado; siendo necesario atender al contexto de ese acto como inmerso
dentro de un proceso productivo o comercial, en definitiva empresario; lo que
pone en evidencia, de este modo, el acento de la objetivación en la apreciación
del acto para ser caracterizado como involucrado en una actividad profesional
(Santarelli, F., "Hacia el fin de un concepto único de consumidor").
En pocas palabras, más allá de algunas dudas interpretativas acerca de la
configuración de la relación de consumo y, en particular, del rol profesional (o
no) del proveedor (locador), lo cierto es que este contrato podría calificar como
de consumo, debiéndose aplicar, en tal supuesto, las normas del Título III del
Código Civil y Comercial de la Nación conjuntamente con las previstas en la
LDC y sus modificatorias.
107
II. FORMA Y PRUEBA
1. Contrato no formal
El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una
universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble,
debe ser hecho por escrito. Ello corresponde también para sus prórrogas y
modificaciones (art. 1188).
La misma formalidad exigía el art. 1 de la derogada ley 23.091 cuando
establecía que "los contratos de locaciones urbanas, así como también sus
modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito...". De igual modo
lo establece el art. 40 de la Ley de Arrendamiento Rural cuando prevé que
"...los contratos a que se refiere la presente ley deberán redactarse por escrito".
¿Y si el contrato de locación de cosas, inmueble o mueble registrable, no se
celebrase por escrito?
Este contrato no es de aquellos para los cuales la ley exija una forma para su
validez con la consecuencia de resultar nulo si la solemnidad no es cumplida
(art. 969). En esa hipótesis la ausencia de la forma requerida ocasiona la
nulidad del contrato. No es el caso del contrato de locación de cosas, ni siquiera
en el supuesto de locación de inmuebles o muebles registrables. Esta es la
solución que brindaba la derogada Ley de Locaciones Urbanas 23.091 cuando
en su art. 1 disponía que si "...el contrato no celebrado por escrito haya tenido
principio de ejecución, se considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley
y el precio y su actualización los determinará el juez de acuerdo al valor y
práctica de plaza". El mismo concepto desarrolla la ley 13.246 en su art. 40
"...Si se hubiese omitido tal formalidad, y se pudiere probar su existencia de
acuerdo con las disposiciones generales, se lo considerará encuadrado en los
preceptos de esta ley y amparado por todos los beneficios que ella acuerda...".
En resumidas cuentas, el contrato de locación de cosa inmueble o mueble
registrable no es un contrato para el cual la ley exija forma escrita para su
validez con la consecuencia de resultar nulo si la solemnidad no es cumplida.
La forma escrita lo es a los efectos probatorios, pero nada obsta a la posibilidad
de acreditar el contrato por otros medios conforme los principios de los arts.
1019 y 1020 del Código Civil y Comercial referentes a la prueba de los
contratos y en los cuales ya nos hemos detenido al analizar el contrato de
compraventa. Remitimos al lector a lo allí desarrollado.
Ello concuerda con lo resuelto por la jurisprudencia que ha dicho, en punto a
la acreditación del contrato de locación, que no exige la forma escrita bajo pena
de nulidad, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba. En este tipo
de contratos, el principio de ejecución suele habilitar la amplitud probatoria
permitiéndose su acreditación por medio de actos o hechos de los cuales se
desprenda que el uso y goce concedido contra el pago del precio, configura un
contrato de locación. Al respecto se ha señalado, por ejemplo, que "...cuando
la vinculación locativa —negada por el locador— es dudosa, las
contradicciones de quien se titula locatario se oponen al reconocimiento de
aquélla, ya que, faltando las constancias documentales específicas, la
interpretación de los hechos conducentes a determinarla debe hacerse con
carácter restrictivo... Para probar un contrato de locación de cosas por testigos
y por presunciones, estos medios de prueba deben ser acabados e
indubitables que hagan que el ánimo del juez se incline con certeza absoluta
en el sentido de que quien los utiliza le asiste la razón...".
1.1. Contrato de locación de cosas verbal
La jurisprudencia ha aceptado la posibilidad del acuerdo verbal para este tipo
de contrato, aunque, desde luego será el locador quien deberá acreditar los
reclamos a los que se considera con derecho (v.gr. supuestos servicios o
impuestos a cargo del locatario) ya que a él le incumbe la prueba de su
existencia, la extensión y alcance de las respectivas contraprestaciones
(Calegari de Grosso, L.). Lo propio en el caso de una prórroga del contrato
realizada en forma verbal y respecto de los accesorios a cargo del locatario,
por tal razón se ha juzgado que es improcedente el reclamo por pago de
impuestos y expensas entablado por el locador de un inmueble, ya que no
existiendo un contrato escrito que así lo hubiera pactado o prueba fehaciente
108
que demostrara el acuerdo verbal en ese sentido, no se ha logrado desvirtuar
la carga de que la prestación estuviera en cabeza del propietario.
III. CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO. REMISIÓN
Al contrato de locación se le aplica, en subsidio, lo dispuesto con respecto al
consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa. En consecuencia,
remitimos al lector a lo desarrollado al respecto en ocasión del Capítulo I
anterior referido a la Compraventa y a la sección específica sobre capacidad y
consentimiento en el volumen Contratos: Parte General. Sin perjuicio de ello
cabe tener presente algunas consideraciones particulares en cuanto a la
capacidad y al consentimiento en el contrato de locación de cosas.
El Código Civil derogado contenía un capítulo específico dedicado a la
capacidad para dar o tomar cosas en arrendamiento en los arts. 1510 a 1513
y que no ha sido reproducido en el nuevo ordenamiento, circunstancia que
permite concluir acerca de la necesidad de recurrir a las normas generales sin
perjuicio de que se pueden efectuar algunas aclaraciones puntuales y
relevantes.
1. Actos de administración
Generalmente se alude a que los actos de administración tienen la finalidad de
conservar o aumentar el patrimonio. Los actos de disposición, en cambio, son
aquellos que disminuyen el patrimonio. En rigor esa clasificación no es precisa.
Un acto de disposición, no necesariamente, disminuye el patrimonio. Lo altera,
pero no lo disminuye, al menos, ineludiblemente. Pensemos, por ejemplo, en
una venta en la que determinado bien ha salido de la esfera patrimonial de una
persona pero en su reemplazo ha ingresado otro activo (dinero o crédito), de
modo tal que los actos de disposición no suponen, necesariamente, una
disminución patrimonial (salvo una donación, claro está, por ejemplo) sino una
alteración de la composición del mismo (un bien reemplaza a otro).
Por lo tanto, y en rigor, son de administración los actos simples que emplean
bienes del patrimonio sin modificarlos, con el fin de hacerlos producir beneficios
que normalmente pueden obtenerse de acuerdo a su naturaleza y destino. Los
actos de disposición, por el contrario, son aquellos que afectan
sustancialmente el patrimonio (cambian su composición), independientemente
de si ello ha generado un resultado (ganancia o pérdida) o no (por ser
equivalentes los valores de los bienes involucrados en el acto de disposición).
1.1. Capacidad para celebrar contratos de locación
No cabe duda de que la locación no implica disposición, sino administración de
los bienes. Es doctrina pacífica que la capacidad para administrar un bien
supone la facultad de darlo en arrendamiento y consecuentemente, promover
la resolución del vínculo locativo en caso de incumplimiento por parte del
locatario de alguna de las obligaciones que establece el contrato o la ley
(Molina Quiroga, E., El contrato de locación y la transmisión de dominio del
inmueble).
En consecuencia, quienes cuenten con la capacidad de administrar sus bienes
pueden, válidamente, otorgarlos en locación (lo propio para tomar el bien en
locación). La condición de locador de un inmueble puede ser asumida por
quien no es titular del dominio del mismo, pues basta al efecto con que ejerza
su tenencia, por cuanto el objeto del contrato de locación no es la propiedad
sino el uso de la cosa. Probada la relación locativa y la consiguiente calidad de
locador, no obsta a la demanda de desalojo la falta de demostración del
dominio de la cosa.
1.2. Supuestos especiales
Cabe tener en cuenta algunas disposiciones especiales al respecto, así por
ejemplo, las referidas: (i) a la posibilidad de la persona a cargo del sistema de
apoyo en el supuesto de capacidad restringida que prevé el Código Civil y
Comercial en el art. 32; (ii) a la autorización especial de los tutores para dar en
locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por
plazo superior a tres años o tomar en locación inmuebles que no sean la casa
habitación (art. 121); (iii) a la representación voluntaria en la que el poder
conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de
109
administración ordinaria y exige facultades expresas para dar o tomar en
locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por
más de un año (art. 375, inc. k, luego, en el punto siguiente, nos detendremos
especialmente en este tema que presenta cierta dificultad); (iv) a los actos que
requieren del consentimiento de ambos progenitores entre los que se incluye
a la administración de los bienes de los hijos (arts. 645, inc. e y 646, inc. f); (v)
a la locación que realizan los padres de los bienes de sus hijos (art. 691); entre
las más destacadas. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de las restricciones
convencionales que pudieran acordarse en cuanto a la validez de ciertas
locaciones.
1.3. Facultades del representante
Para celebrar contrato de locación por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por el mismo período, se requiere facultad expresa (art. 1191). El
Código Civil derogado estableció en seis años el plazo en cuestión (art. 1881,
inc. 10). La norma mencionada del ordenamiento unificado, a diferencia de su
antecedente, exige facultad expresa cuando se exceda de los tres años y
comprende tanto la facultad de celebrar el contrato de locación como de
percibir pagos anticipados. El art. 375 del Código Civil y Comercial contiene
una disposición similar. En efecto, prevé que "...son necesarias facultades
expresas para: (...) k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años,
o cobrar alquileres anticipados por más de un año;...". Se advierte una
diferencia. Mientras que esta última norma exige facultades expresas para
cobrar alquileres anticipados por más de un año, la primera (art. 1191), en
cambio, los exige para más de tres años. Sin embargo, es posible ensayar una
interpretación que armonice ambos preceptos. En efecto, cuando la locación
sea de inmuebles, se aplicará el art. 375 inc. k) y por ende se requiere facultad
expresa para cobrar alquileres adelantados por más de un año, en tanto que si
la locación es de cosas muebles o universalidades que no contengan
inmuebles, se requiere facultad expresa para cobrar alquileres anticipados por
más de tres años (art. 1191).
1.4. Régimen de Derecho Administrativo
Si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se rige en
lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las de este
Capítulo (art. 1193). Los arrendamientos sobre bienes nacionales, provinciales
o municipales, o de establecimientos de utilidad pública, deben ser juzgados
por disposiciones de derecho administrativo, sólo en subsidio, por las reglas
del Código Civil y Comercial. De igual manera todos los contratos relativos a la
ocupación temporaria o permiso precario; el contrato de locación de bienes
afectados a un servicio público no está regido por los principios aplicables a la
locación común, lo propio en el caso de la concesión de un terreno afectado a
un servicio público.
Si el Estado es locador respecto de bienes del dominio público, se estará en el
ámbito de aplicación de las reglas del derecho público. En el supuesto de que
el bien perteneciese al dominio privado del Estado, las normas de Derecho
Administrativo se dirigen, fundamentalmente, a la formación de la voluntad
administrativa.
IV. CONTINUACIÓN DE LA LOCACIÓN
1. Regla general
Excepto pacto en contrario, la locación se transmite activa y pasivamente por
causa de muerte. Subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada
sea enajenada (art. 1189). El concepto de la norma es claro. Los derechos y
obligaciones emergentes de la locación son de carácter personal y por
consiguiente se transmiten mortis causa y por actos entre vivos. Así como el
nuevo propietario debe respetar el contrato de locación suscripto por el anterior
dueño del inmueble y se constituye, por ende, en deudor de las obligaciones
emergentes, también asume el carácter de acreedor de las obligaciones del
locatario. Sin embargo, deja algunas dudas. En particular: (i) el alcance de la
excepción en contrario del inicio de la norma; (ii) el alcance de la enajenación
a que refiere la última parte de su enunciado y (iii) si la enajenación requiere (o
no) fecha cierta.
110
1.1. La excepción en contrario
El pacto en contrario bloquearía aquel efecto de transmisión de los derechos y
obligaciones, el punto es si ello podría concretarse válidamente tanto para la
transmisión mortis causa como para la transmisión por actos entre vivos. El
interrogante tiene que ver con la ubicación de la expresión "excepto pacto en
contrario" antes de la mención a la transmisión activa y pasiva por causa de
muerte, lo cual podría hacer suponer que sólo refiere a ese supuesto y no al
siguiente que alude a la enajenación por acto entre vivos, sobre todo si se
advierte que la segunda es una mención colocada no sólo luego de un punto y
seguido, sino también tras la expresión "subsiste durante el tiempo convenido"
en referencia al contrato de locación. En efecto, la norma establece como regla
la subsistencia del contrato de locación aun luego de la enajenación. De modo
que al respecto caben dos lecturas.
Conforme a la primera, siguiendo la literalidad del enunciado, el contrato de
locación perdura y se transmiten sus derechos y obligaciones por causa de
muerte, aunque se podría acordar lo contrario. En cambio, si la transmisión
ocurre por actos entre vivos (enajenación) la locación se mantendrá durante el
tiempo convenido y como no se menciona en tal supuesto el pacto en contrario,
el mismo no sería válido. Es decir, conforme a esta primera lectura sólo se
habría querido habilitar el acuerdo en contrario en el caso de la transmisión por
causa de muerte
Desde luego, también cabe otra lectura, en virtud de la cual se considere que
la posibilidad de la excepción en contrario, que obviamente debe haber sido
expresamente pactada y aceptada por el locatario, puede referirse a cualquiera
de los dos supuestos de transferencia, mortis causa o por actos entre vivos.
En este orden de ideas, se podría considerar que no hay razón alguna para
aceptar el pacto en contrario en un supuesto y rechazarlo en el otro, máxime
teniendo en cuenta que los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso
particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba (art. 13 CCyCN),
circunstancia ésta última que no aparece configurada en el supuesto bajo
análisis.
Ciertamente que las circunstancias del caso concreto también podrán incidir
en la interpretación.
2. Enajenación
En este punto la principal inquietud tiene que ver con el tipo o supuesto de
enajenación comprendida: ¿refiere solamente a la enajenación voluntaria o
comprende también a la forzosa realizada, por ejemplo, en el marco de una
subasta judicial? Se han desarrollo dos posturas al respecto. Una
interpretación restrictiva y otra amplia. La primera, limita la noción de
enajenación a la transmisión voluntaria. La segunda, en cambio, comprende
también a la enajenación resultante de una venta forzosa. Nos inclinamos por
esta última postura, aunque con algunas salvedades puntuales. Así por
ejemplo, se ha juzgado que si bien la ejecución forzosa del inmueble alquilado
no extingue per se el arrendamiento, el locatario debe hacer presente la
existencia del contrato de locación antes de la subasta, pues si no lo hace éste
es inoponible al adquirente, sin perjuicio del eventual reclamo de la
indemnización contra el locador de la cosa subastada que hubiese callado tal
circunstancia. Desde luego, para que ello sea viable es necesario que el
locatario sea citado expresamente a tal efecto. En otro orden de ideas,
eventualmente, cabría la posibilidad de rechazar la prioridad a favor del
locatario si el embargo del acreedor ejecutante es de fecha anterior al contrato
de locación, sin perjuicio, en tal hipótesis, del reclamo de daños del locatario
de buena fe contra el locador que ha ocultado u omitido mencionar el
conocimiento de la existencia del embargo.
2.1. Oponibilidad del contrato de locación al adquirente: ¿Requiere fecha
cierta?
El interrogante tiene que ver con la supuesta exigencia de fecha cierta en el
contrato de locación. En general se considera que para ser oponible al tercero
adquirente, el contrato de locación debería estar documentado en instrumento
público o privado de fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos
privados se extiende a los terceros desde su fecha cierta (art. 317)(21). Más
111
allá, claro está, del supuesto en que el tercero adquirente tome conocimiento
efectivo de la existencia del contrato (v.gr. en el caso de que la locación figure
en las condiciones de subasta o el locador hubiera hecho referencia a la misma
en los documentos que instrumentan la transferencia del dominio).
2.2. Oponibilidad de la enajenación al locatario
En orden a la oponibilidad de la enajenación al locatario se podría considerar
que basta con el cumplimiento de las formalidades legales requeridas para la
oponibilidad de la transferencia del bien en cuestión. Así, en el caso de un
inmueble requiere de su inscripción registral para ser oponible al locatario. En
este sentido se ha señalado que "...la sola venta, con escritura pública,
tradición e inscripción del inmueble locado, produce ipso iure el ingreso del
comprador en la relación locativa constituida anteriormente por el vendedor, ya
que si aquél debe respetar la locación por el tiempo convenido,
correlativamente se erige en acreedor de los alquileres que se vayan
devengando".
Otra posición, en cambio, podría considerar que basta con el hecho de que el
adquirente haya podido conocer la existencia de la locación. El tema no es
menor, tiene que ver directamente con una de las obligaciones del locatario: el
pago y su legitimidad. A nuestro criterio, lo relevante es la notificación
fehaciente al locatario que deberá ser realizada por el locador-enajenante o,
en su caso, por el nuevo propietario (y nuevo locador). En este último caso, sí
será necesario que acredite su condición con un instrumento que le resulte
oponible (v.gr. con el registro correspondiente en el caso de inmuebles). Se
debe analizar el punto desde la suficiencia de la notificación al locatario y, en
particular, teniendo en cuenta quién la realiza. Todo tiene que ver con algo tan
básico y elemental como es dotar de seguridad jurídica al locatario y a los
pagos que deberá hacer en el futuro, luego de la enajenación. Esa notificación
fehaciente al locatario es de fundamental importancia y se inscribe en el
contexto de la buena fe que debe regir la relación con el locador-enajenante
(art. 961). Es esa buena fe la que impone al locador-enajenante la notificación
fehaciente al locatario de la transmisión en cuestión, a fin de que pueda
conocer a su nuevo acreedor, a quien le deberá realizar los pagos, desde la
fecha que se estipule en la respectiva notificación. Desde esta perspectiva lo
relevante es la notificación respecto de la cual no podría luego el locador-
enajenante desdecirse sin incurrir en responsabilidad por contradicción con
sus propios actos ya que ello afectaría gravemente la confianza entre las
partes, aun cuando su relación ya hubiere culminado (art. 1067). Al respecto
se ha juzgado, por ejemplo, la validez de los pagos efectuados al locador
mientras no sea notificado el locatario de la enajenación efectuada .
La misma solución cabe en el caso de que se considere que, aun sin
notificación, el locatario no podía desconocer la operación. Al respecto se
resolvió, por ejemplo, que "...en una acción de desalojo promovida por el
adquirente en subasta del inmueble debe rechazarse la defensa opuesta por
el locatario con sustento en el pago anticipado de la totalidad de los alquileres
realizado a favor del locador cuando el trámite de la ejecución se encontraba
avanzado y el remate era inminente, lo cual no podía ser desconocido por el
locatario atento la publicidad edictal realizada pues, los pagos anticipados
realizados en ese contexto ponen en duda la buena fe del locatario, y resultan
inoponibles al adquirente...".
Distinto es el panorama en el caso que no sea el locador-enajenante quien
notifica la transmisión sino el adquirente. En ese supuesto, salvo que la
notificación sea conjunta (locador enajenante y adquirente) si el locatario recibe
una notificación de parte del nuevo locador (adquirente de la cosa) es
razonable que la misma sea acompaña de la documentación que acredita tal
carácter con todas las formalidades del caso que lo hacen oponible a ese
tercero que sería el locatario (v.gr. inscripción registral en el caso de
inmuebles).
3. Abandono o fallecimiento del locatario
Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a
habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación
puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el
vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido
del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o
112
fallecimiento. El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del
heredero del locatario (art. 1190).
Una norma similar era la del art. 9 de la derogada ley 23.091 que establecía
que "en caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el
arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el
vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y
recibido del mismo ostensible trato familiar". Al respecto, se ha considerado
que dicha norma era inaplicable a los inmuebles con fines comerciales en el
entendimiento de que la ley requería el trato familiar ostensible para continuar
con la locación luego del fallecimiento del locatario.
El fallecimiento del locatario no extingue la locación, prosiguiendo el contrato
con sus herederos; la pluralidad de éstos no interesa al locador, debiendo
dilucidarse entre los mismos herederos quién continuará con el goce efectivo
de la cosa; por ello, todos los sucesores del causante son responsables por los
arrendamientos hasta el día de la restitución de la cosa locada, y el recibo debe
extenderse a nombre de la sucesión del locatario fallecido, y no a uno de sus
herederos.
El abandono al cual se refiere la norma es el desinterés material de la cosa por
parte del locatario. Se exterioriza a través de comportamientos que evidencien
inequívocamente la intención del locatario de desprenderse del uso y goce de
la cosa arrendada, no por el mero hecho de hallarse ausente en forma
transitoria.
3.1. Supuestos a los que aplica
Se trata de una norma que no es aplicable, como ya dijimos, a los inmuebles
con fines comerciales pues la ley requiere el trato familiar ostensible para
continuar con la locación luego del fallecimiento del locatario, tal la
interpretación que había elaborado la jurisprudencia respecto al art. 9 de la
derogada ley 23.091. El art. 1190 del Código Civil y Comercial ahora aclara
expresamente que la norma refiere a las locaciones destinadas a vivienda.
3.2. El caso del concubino supérstite
El enunciado del art. 9 de la derogada ley 23.091 no estuvo ajeno a críticas y
diferentes interpretaciones. En particular se trató de establecer si asistía
derecho al concubino no propietario para continuar ocupando el inmueble
asiento de la convivencia una vez concluida la relación, sea por decisión de
alguno de los miembros de la pareja, o por fallecimiento de quien aparecía
como locatario; y en su caso, cuál era la naturaleza de ese derecho o, si, por
el contrario, podría resultar legitimado pasivo del proceso de desalojo (Flah, L.
- Aguilar, R.).
Se han desarrollado posiciones que negaban el derecho al concubino
efectuando una interpretación restrictiva de la mención referente al ostensible
trato familiar de la ley 23.091. La norma antes mencionada del art. 1190, al
igual que sucedía con el art. 9 de la ley 23.091, a nuestro criterio, comprende
a la relación concubinaria y también ampara a quien, sin ser heredero, haya
convivido con el locatario y recibido de él trato familiar (Pandiella Molina, J.).
3.3. Algunas controversias del régimen de uniones convivenciales
3.3.1. El problema de la extensión de la relación
El nuevo Código Civil y Comercial contempla el caso de las uniones
convivenciales en los arts. 509 y ss. Se trata de relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven
y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.
La norma del art. 510 establece que el reconocimiento de los efectos jurídicos
previstos a las uniones convivenciales requiere, entre otras condiciones, que
se mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años (inc.
e).
113
Aquí se aprecia una diferencia importante que hace las veces de excepción al
régimen de las uniones convivenciales ya que mientras el art. 510 exige un
plazo mínimo de dos años, a los efectos de la continuidad que prevé el art.
1190, el ostensible trato familiar debe haberse concretado, al menos, durante
el año previo al abandono o fallecimiento del locatario. Con lo cual, resulta claro
que si un conviviente que no cumpliere con los dos años que impone el inc. e)
del art. 510 pero sí con el año del art. 1190 tendrá derecho a continuar con la
locación.
3.3.2. Los pactos convivenciales
El Código Civil y Comercial prevé en su art. 513 que los convivientes, en
ejercicio de la autonomía de su voluntad, pueden pactar sobre diferentes
cuestiones aunque sin afectar lo dispuesto en los arts. 519, 520, 521 y 522. La
norma del art. 514 establece que los pactos de convivencia pueden regular,
entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida
en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división
de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la
convivencia.
Es evidente que no se trata de una enunciación taxativa, la expresión entre
otras cuestiones así lo evidencia. Esto significa que los convivientes podrían,
por ejemplo, acordar lo contrario a lo previsto por la norma del art. 1190. En
efecto, nada impide que el conviviente (no locatario) renuncie anticipadamente
a la continuidad que le permite dicha norma.
§ II. ELEMENTOS DEL CONTRATO
I. OBJETO Y DESTINO
1. La cosa locada
El objeto del contrato de locación debe ser una cosa. Hay que tener en cuenta
que los bienes materiales, susceptibles de valor económico, se llaman cosas
(art. 16). La norma del art. 1192 prevé que toda cosa presente o futura, cuya
tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de locación, si es
determinable, aunque sea sólo en su especie. Se comprenden en el contrato,
a falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios. Esta
norma nos ofrece varios frentes de análisis.
2. ¿Qué bienes pueden ser objeto del contrato?
Pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles y los muebles, tal la
alusión a "toda" cosa. Debemos recordar que la ley específica refería a las
locaciones de inmuebles urbanos (ley 23.091).
2.1. Cosas muebles no fungibles
El nuevo Código no lo aclara, pero se trata de cosas no fungibles. La aclaración
antes estaba dada por el art. 1499 del Código Civil derogado. La solución es
razonable ya que las cosas fungibles son aquellas respecto de las cuales todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden
sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 232) y, en
consecuencia, el contrato no sería una locación de cosas sino un mutuo.
2.2. Cosas determinables
La norma establece que basta con que la cosa sea determinable, con lo cual,
indirecta e implícitamente, acepta la misma solución que brindaba el art. 1500
del Código Civil derogado. Dicha norma establecía que podían ser objeto del
contrato las cosas indeterminadas. Por lo tanto, si el nuevo ordenamiento
establece que es suficiente que las cosas sean determinables es porque
acepta la indeterminación. Ahora bien, cabe aclarar que esa indeterminación
presenta cierto marco o limitación. Primero, temporal, ya que la cosa deberá
estar determinada al momento del cumplimiento del contrato. La
indeterminación puede ser inicial, es decir, al momento de la celebración del
acuerdo, pero necesariamente la cosa deberá ser determinable a fin de lograr
esa determinación al momento en que el locador deba hacer entrega de la
cosa. Segundo, la indeterminación no puede ser absoluta, en el entendimiento
114
de que no resulte determinable, ya que en tal caso faltará la cosa, en cuanto
elemento esencial del contrato. Lo relevante es que la cosa sea determinable,
en consecuencia, la modificación del Código Civil y Comercial es positiva y
clarificadora.
2.3. Cosa presente o futura
La locación de una cosa futura es válida. Así lo dispone específicamente el art.
1192 cuando alude a toda cosa presente o futura. Nada más establece
específicamente al respecto, pero algunos efectos básicos se pueden deducir
del ordenamiento. En tal caso, el contrato se entenderá sujeto a la condición
suspensiva de que la cosa exista y el locador deberá realizar las tareas y
esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, en las condiciones
y tiempo convenidos. Si la condición no se cumple porque la cosa locada no
adquiere existencia no nace obligación alguna para las partes, sin perjuicio de
la responsabilidad por culpa en la que, eventualmente, podría incurrir el locador
si habiéndose comprometido a realizar determinadas actividades a fin de
procurar el cumplimiento de la condición, la misma no se cumpliese por su
culpa. Ello no es sino aplicación de la norma general del art. 1007 que
establece que "los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La
promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a
existir, excepto que se trate de contratos aleatorios".
En la locación de cosa futura, el locador debe realizar las tareas y esfuerzos
que resulten del contrato o de las circunstancias, debe procurar, con todos los
medios que estén a su alcance y conforme lo estipulado al respecto, que la
cosa llegue a existir. Por lo tanto, el vendedor no se obliga a que la cosa exista
(obligación de resultado) pero sí debe realizar, con diligencia, aquellos actos
que, razonable y lícitamente, se orienten a tal fin (obligación de medios).
2.4. Cosas cuya "tenencia esté en el comercio"
Tal es la frase que utiliza la norma del art. 1192: ¿Qué significa?
Es intención de esta norma corregir otra, del derogado Código Civil y
Comercial, que resultaba sumamente confusa. Se trata del art. 1501 que
preveía que "...las cosas que estén fuera del comercio y que no pueden ser
enajenadas, o que no puedan enajenarse sin previa licencia o autorización,
pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio
por nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y buenas costumbres". Esta
era una norma que generó importantes controversias no sólo por lo equívoca
que resultaba su redacción sino también porque en rigor de verdad no era
cierto que una cosa fuera del comercio y que no pudiese venderse sí pudiese
alquilarse (basta con imaginar la imposibilidad de otorgar en locación una calle,
camino o puente, en cuanto se trata de bienes del dominio público del Estado).
La redacción del art. 1192 del nuevo Código Civil y Comercial presenta dos
aspectos. Uno clarifica. Otro confunde.
2.4.1. Clarificación conceptual
Las disquisiciones en torno a si la cosa fuera del comercio podía (o no)
válidamente ser objeto del contrato de locación ha quedado superada. La cosa
(su tenencia dice la norma) debe estar dentro del comercio. Al respecto
establece el art. 234 del Código Civil y Comercial que "están fuera del comercio
los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por
actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones". La norma
del art. 234 refiere a la transmisión de la cosa, pero no alude, a la transmisión
del "dominio" o de la propiedad. Por lo tanto, la transmisión es un concepto
mucho más amplio, flexible y abarcativo que la enajenación. En consecuencia,
la entrega del "uso y goce" también es una forma de transmisión, con lo cual,
bien resulta la hipótesis de las cosas fuera del comercio aplicable a la locación.
2.4.2. Confusión conceptual
La norma del art. 1192 del Código Civil y Comercial alude a que la tenencia de
la cosa esté en el comercio y no la cosa en sí misma. Ahora bien, cabe
preguntarse si es realmente relevante la referencia a la tenencia o introduce
un elemento de confusión. De acuerdo al art. 1910 del Código Civil y Comercial
115
hay "tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder
de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor".
Lo impreciso es que el Código Civil y Comercial sólo alude a los bienes (y por
ende a las cosas) que estén en el comercio, no a la tenencia que se encuentre
en el comercio. Vale decir, según el mismo Código lo que está dentro o fuera
del comercio son los bienes y las cosas, no la tenencia. No hay, en el Código
Civil y Comercial una cosa "cuya tenencia esté en el comercio" (o fuera del
mismo); en todo caso, hay cosas y bienes dentro y fuera del comercio, pero la
tenencia es una relación de poder que el ordenamiento sólo califica por su
legitimidad o ilegitimidad (art. 1916) e incluso ni siquiera la identifica como de
buena o mala fe, ya que dicha calificación le corresponde a un sujeto y no a la
tenencia en sí misma (art. 1918).
En síntesis, la tenencia de la cosa es, en los términos del Código Civil y
Comercial, una relación de poder de una persona con una cosa. No es la
tenencia lo que está dentro o fuera del comercio, sino la cosa en sí misma. Tal
lo que surge de la interpretación armónica de los arts. 234 y 1910.
2.5. Situaciones novedosas
El Código derogado no contemplaba dos situaciones muy usuales en la
práctica: la locación de partes de cosas (v.gr. la cochera o la habitación de un
inmueble) y la locación de bienes inmateriales que forman una universalidad
con una o varias cosas (v.gr. alquiler de fondos de comercio). La norma del art.
1188 ahora sí las incorpora cuando refiere al contrato de "....locación de cosa
inmueble o mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de
ellas, o de parte material de un inmueble...".
2.6. Locación de cosa ajena
¿Qué sucede en el caso de la locación de cosa ajena? Si bien no existe una
previsión normativa específica al respecto, consideramos que es dable aplicar
mutatis mutandi, las reglas esenciales ya estudiadas en ocasión de la
compraventa. Al respecto, cabe tener en cuenta una norma general: el art.
1008 del Código Civil y Comercial. Dicha regla dispone que los bienes ajenos
puedan ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha
garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. Agrega luego que
quien ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los
daños si no hace entrega de ellos.
Tengamos presente que el art. 1008 no es una norma específica del contrato
de locación sino que se trata de una norma ubicada en la parte general. Si bien
no existe en el nuevo Código Civil y Comercial una norma semejante en
materia de contrato de locación de cosas, se deberá aplicar la regla general
del art. 1008 lo cual se refuerza si se observa que la norma en consideración
no refiere a la enajenación ni a la venta, sino que alude, primero, al objeto de
los contratos sin mención específica a ningún contrato en particular y segundo,
porque refiere a la transferencia de la cosa en general, no a la transferencia
del dominio o de la propiedad, en cuyo caso, sería dable acotarla a la
compraventa.
Hay dos grandes hipótesis que distingue esa norma. La transferencia de cosa
ajena, en la que se reconoce esa ajenidad y la transferencia de cosa ajena
como propia. Además, cabe asimilar al supuesto de la ajenidad, la hipótesis en
la cual el locador carece del derecho a ceder el uso y goce de la cosa que
caracteriza a locación. En efecto, para revestir el carácter de locador no es
necesario ser propietario de la cosa. Ello se debe a que el objeto del contrato
de locación no es la propiedad sino el simple uso de la cosa. El carácter de
locador puede no coincidir con el de propietario; por lo tanto, reconocida la
relación locativa, no obsta a la legitimación activa la carencia de la titularidad
de dominio, para que proceda, por ejemplo, el desalojo. Basta con tener la
posesión (o la mera tenencia, según los casos) de la cosa para estar en
condiciones de entregar su uso. En consecuencia, es jurídicamente posible la
locación de cosa ajena.
La jurisprudencia constante y uniforme ha dicho que el contrato de locación
puede ser celebrado por persona distinta al propietario registral del inmueble.
116
Siendo ello así, parece evidente que, al ser válido el contrato de locación
celebrado por quien no es el titular registral del inmueble, puede el locador no
propietario ejercer con plena libertad todas las acciones y recursos legales que
le correspondan contra el locatario, entre las que se encuentra la de ejecución
de alquileres. Consecuencia de ello, el objeto del juicio de desalojo es el
recupero de la cosa y quien tiene la acción para demandar es la persona que
se desprendió o fue privada de su tenencia, sin que deba alegar ni probar que
es el propietario del respectivo bien, ya que, salvo ciertas excepciones, las
cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos y en la especie se ejercita una
acción personal emergente del instrumento que vinculara a las partes, y no a
una acción real fundada en el carácter de propietario de un inmueble. En el
juicio de desalojo existirá legitimación activa a favor de quien tenga la
titularidad de un derecho sobre los bienes y que la autorice a disfrutarlos en
concepto de propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario o de
cualquier título análogo.
2.6.1. Locación de cosa ajena (como tal)
Las partes saben que la cosa es ajena, aceptan y reconocen ese carácter en
el acuerdo que celebran. Hay un reconocimiento de que la cosa no pertenece
al locador (o que el locador carece del derecho a ceder el uso y goce propio de
la locación). El contrato si bien es válido entre las partes no puede afectar al
legítimo propietario, poseedor o tenedor (según el caso) de la cosa objeto del
contrato de locación y, en consecuencia, podrá interponer las acciones reales
o personales contra el locatario y el locador, sea a fin de recuperar la cosa y/u
obtener la reparación de los daños. Dado que el contrato es válido entre el
locador y el locatario, entre ellos no pueden formularse reclamos, restitutorios
o de daños, fundados en la ajenidad de la cosa locada y/o en la ausencia de
facultad del locador para ceder el uso y goce, ya que el reconocimiento de ese
carácter veda tal posibilidad.
En tal sentido se ha resuelto que el contrato de locación de cosa ajena,
convenido por quien posee el bien por un título que no le permite alquilarla, o
incluso por quien ni siquiera la posee, es, en principio, válido entre las partes,
y debe ser cumplido por ambas en tanto el locatario no sea desposeído de la
cosa o se entere, antes de finalizar el período locativo, de la verdadera
situación jurídica de ella. Esto, obviamente, sin perjuicio de los derechos del
propietario, frente a quien carecerá de todo efecto el contrato.
2.6.2. Locación de cosa ajena (como propia)
La última parte del art. 1008 establece que "...el que ha contratado sobre
bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega
de ellos". En este caso, las partes se deben la reparación de los daños a
diferencia del supuesto anterior. La situación no cambia, en función de lo visto
en los puntos precedentes, para el tercero dueño, poseedor o tenedor de la
cosa que ha resultado perjudicado por el acuerdo en cuestión. En cuanto a las
partes hay que distinguir según fuesen de buena o mala fe. En el primer caso,
una vez enterados de la ajenidad de la cosa podrían, cualquiera de ellos,
solicitar la nulidad y consiguiente resolución del contrato. En cambio, tendrían
vedada esa posibilidad si fueran de mala fe, locador o locatario, por haber
conocido y ocultado la ajenidad de la cosa.
2.6.3. La situación del dueño
Si bien todo locador está legitimado para interponer la pretensión de desalojo
con prescindencia de que sea o no propietario del inmueble desde que la ley
no objeta la consignación de una cosa ajena como objeto del contrato de
locación, ello no significa que por tal circunstancia el acto resulte oponible al
verdadero propietario del bien. Por el contrario, las cláusulas del contrato
suscripto por terceros no tienen, en relación al propietario, ningún efecto,
respecto del cual permanece ajeno, pudiendo inclusive demandar la entrega
inmediata de la posesión, cualquiera sea el término que se hubiera estipulado
en el contrato. No se trata sino de una manifestación del efecto relativo de los
contratos ya que "...el contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes;
no lo tiene con respecto a terceros..." (art. 1021) y del alcance del derecho real
de dominio del propietario del inmueble "...que otorga todas las facultades de
usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa..." (art. 1941).
117
Ello sin perjuicio, por supuesto, de que el propietario ratifique, ya sea en forma
expresa o tácita, la locación, supuesto en el cual deberá respetar los términos
acordados, en un todo conforme con la lógica propia de la materia, que supone
que el locador se ha entendido con el propietario de la cosa para el eficaz
cumplimiento de la obligación asumida de proporcionar el uso y goce de la
cosa ajena alquilada.
2.6.4. Locación de cosa parcialmente ajena
Una norma interesante del ordenamiento civil derogado es la que disponía, en
el art. 1512, que "...el copropietario de una cosa indivisa, no puede arrendarla,
ni aun en la parte que le pertenece, sin consentimiento de los demás
partícipes". No se trataba de la locación de cosa totalmente ajena, sino que la
misma se encontraba en condominio y fue prometido su arrendamiento por uno
solo de los condóminos, el locatario no podía reclamar la entrega de la cosa a
menos que los otros condóminos hubiesen ratificado la locación. Ahora bien,
según aquella norma, el locatario tampoco podía hacer valer su pretensión
respecto de la porción del locador.
El Código Civil y Comercial no reproduce ninguna norma similar. Hay que tener
presente entonces, en punto a los derechos de las partes y de los terceros
copropietarios de la cosa, lo desarrollado anteriormente referente a la locación
de cosas ajenas. Sí, vale aclarar, que la locación de cosa parcialmente ajena
es válida en la medida en que tal circunstancia hubiera sido reconocida por el
locatario. Esto significa que entre las partes el contrato será válido y deberá
cumplirse mientras los condóminos no reclamen la nulidad al respecto, y ello
sin perjuicio del derecho del locatario de buena fe a pedir la nulidad cuando se
entere de la verdadera situación del dominio y de exigir la reparación de los
daños y perjuicios.
Respecto de los condóminos, el acto carece de eficacia y su acción resolverá
el contrato sobre la totalidad si se hubiere locado de esa manera, la norma del
Código Civil derogado disponía (art. 1512) que el mismo efecto cabía aplicar
en relación a la parte que corresponde al locador; sin embargo, no
consideramos que, en el marco del nuevo Código Civil y Comercial y ante la
ausencia de norma específica al respecto, tal sea la solución adecuada.
Corresponderá analizar la situación concreta de cada caso. En particular, la
posibilidad de que la locación se desarrolle normalmente, sin afectar al resto
de los copropietarios. Sobre todo teniendo en cuenta que los condóminos
pueden acordar el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de
manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales (art.
1987). Ahora bien, fuera de tal hipótesis, la disposición material de la cosa, o
de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad
de todos los condóminos (art. 1990).
3. Destino de la cosa locada
El art. 1194 establece que el locatario debe dar a la cosa locada el destino
acordado en el contrato. Esta aclaración no agrega nada nuevo. Es tanto como
decir que las partes deben cumplir el contrato. Es una norma totalmente
irrelevante. El conflicto se generará en una hipótesis difícil de concebir, pero
no imposible, esto es, cuando el contrato no especifica destino alguno. En tal
caso, la norma continúa diciendo que "...a falta de convención, puede darle el
destino que tenía al momento de locarse, el que se da a cosas análogas en el
lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su naturaleza" (art.
1194). Luego aclara que, si el destino es mixto, se aplican las normas
correspondientes al habitacional.
3.1. Habitación de personas incapaces o con capacidad restringida
Es nula la cláusula que impide el ingreso o excluye del inmueble alquilado,
cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida
que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del locatario o
sublocatario, aunque éste no habite el inmueble (art. 1195). La ley 11.156
incorporó al art. 1504 del derogado Código Civil la protección de los menores,
y dispuso que "...será nula y sin ningún valor toda cláusula por la que se
pretenda excluir de la habitación de la casa, pieza o departamento arrendado
o subarrendado, a los menores que se hallen bajo la patria potestad o guarda
del locatario o sublocatario". Ahora bien, esta tutela resultaba claramente
exigua porque la exclusión no abarcaba a otras personas que merecían igual
118
protección, no sólo a los menores (v.gr. personas incapaces). En
consecuencia, ahora la tutela se extiende a todos los incapaces e incluso a las
personas con capacidad restringida (cfr. arts. 32 y ss.).
3.2. Locación habitacional
De acuerdo al art. 1196, si el destino es habitacional, no puede requerirse del
locatario: a) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes;
b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del
importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado;
c) el pago de valor llave o equivalentes.
Esta norma es idéntica a la primera parte del art. 6 de la derogada Ley de
Locaciones Urbanas 23.091 y parte de la presunción (implícita) de que
cualquiera de tales supuestos se debe a un abuso del locador de la situación
de necesidad o debilidad del locatario. No obstante, ello es susceptible de dos
observaciones.
Primero, en punto a la conveniencia de una norma de este tenor. A primera
vista es una norma protectoria del locatario. Tal es su finalidad inmediata. No
obstante, ese pretendido efecto es relativo: imaginemos el caso de un locatario
a quien se le dificultase ofrecer garantías de solvencia (v.gr. por carecer de un
empleo estable o de ingresos fijos) e incluso la posibilidad de obtener un fiador,
pero ofreciera al locador el pago adelantado de cierto lapso mayor a un mes e
incluso un período prolongado de alquileres (v.gr. un año), en tal caso, el
adelanto en cuestión sería en beneficio del locatario. Lo propio podría pensarse
en el caso de depósitos de garantías o cualquier otro pago adelantado por
parte del inquilino. No siempre ese adelanto implica un abuso del locador, ni
un aprovechamiento de la necesidad del locatario. Por el contrario, podría ser
una herramienta eficaz a favor del locatario en las circunstancias antes
mencionadas.
Segundo, en punto a su sanción. La norma del art. 1196 no prevé cual será la
consecuencia en caso de que se observen cualquiera de las hipótesis que
menciona. Sí lo hacía, en cambio, la norma derogada del art. 6 de la ley 23.091
cuando disponía que "...la violación de estas disposiciones facultará al locatario
a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso, debidamente
actualizadas. De requerirse actuaciones judiciales por tal motivo, las costas
serán soportadas por el locador": ¿se trata de una solución aplicable en el
marco del nuevo Código Civil y Comercial? A nuestro criterio no lo es,
necesariamente. Es cierto que es una solución lógica pero el hecho de que el
art. 1196 haya reproducido literalmente la primera parte del art. 6 de la
derogada ley 23.091 y no así, esta última, permite inferir que la solución
querida por el legislador no es esa, caso contrario, hubiese reproducido la
norma en su integridad. Habría que analizar el contexto del caso y las razones
concretas que motivaron al incumplimiento de lo previsto en el art. 1196. En el
supuesto del art. 1196 el locatario podría, eventualmente, requerir la
devolución de las sumas adelantadas en la medida en que ello no hubiera
ocurrido en su beneficio, tal como antes hemos mencionado. Fuera de esa
hipótesis, es decir, en el caso de que los adelantos que menciona el art. 1196
resulten en un verdadero abuso por parte del locador en perjuicio del locatario,
éste último podría requerir aplicar la solución que brindaba el art. 6 de la
derogada ley 23.091 o, incluso, otra solución no contemplada pero que
resultaría práctica y eficaz: la imputación de los adelantos al pago de alquileres
futuros.
El adelanto por un plazo superior al que menciona la ley, no obsta, al ejercicio
de sus derechos por parte del locatario, tal como se ha resuelto, por ejemplo,
con la rescisión unilateral.
§ III. TIEMPO DE LA LOCACIÓN
I. PLAZOS MÁXIMO Y MÍNIMO
1. Plazo máximo
El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de veinte
años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos. El
119
contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los
máximos previstos contados desde su inicio (art. 1197).
Se aumenta considerablemente el plazo máximo de la locación de inmuebles,
que en el marco del régimen derogado era de 10 años (art. 1505Código Civil
derogado). La razón, se comparta o no, de tal limitación aparecía explicada en
la nota al art. 1505 del Código Civil derogado. Al respecto se establecía que
"...en casi todos los Códigos se permiten los arrendamientos hasta 99 años, o
por determinadas vidas (...) Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se
mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta, o noventa años, sería sumamente
embarazoso para la enajenación de las cosas... Tanto por una razón de
economía social, como por no impedir la transferencia o enajenación de las
cosas, o por no embarazar la división en las herencias, hemos juzgado que no
debían permitirse los arrendamientos que pasen de diez años". Estos
argumentos esgrimidos por Vélez Sarsfield podían ser atendibles en el siglo
XIX, en la época de la sanción del Código Civil derogado, pero hoy, con una
realidad económica y social distinta, suenan a mera teoría alejada por completo
de los problemas reales cotidianos. Ello, desde luego, sin perjuicio de que se
trata de argumentos cuestionables.
En efecto, se señalaba que "...un arrendamiento hace siempre que la cosa no
se mejore...", cual si fuere una suerte de consecuencia fatal. Lo cierto es que
ello es relativo, dependerá de las características del bien y de las condiciones
personales del locador y locatario. La realidad demuestra que muchas veces
ocurre lo contrario y, más aún, se hace necesario locaciones prolongadas en
el tiempo a fin de que el locatario pueda invertir en la cosa y logre, a través del
tiempo, amortizar dicha inversión. Se afirmaba también que una locación
prolongada "...sería sumamente embarazoso para la enajenación de las
cosas...", sí, podría desincentivar la enajenación en función de que el
adquirente debía respetar la locación vigente, más ello no reporta un problema
en sí mismo. Se apreciaba la enajenación con un fin en sí misma respecto de
la cual no debían generarse condiciones que pudieran restringirla o limitarla;
este argumento, en el contexto de la evolución actual del mercado inmobiliario
se torna irrelevante, sobre todo cuando existen otros problemas (v.gr. la
carencia, dificultad y/o encarecimiento de los préstamos hipotecarios) que
generan directamente ese efecto y no las locaciones de inmuebles. Además,
nada impediría que al vencimiento del plazo máximo, y concluida la relación
locativa, las partes resolvieran celebrar un nuevo contrato entre ellas, referido
a la misma cosa, fijando libremente un nuevo plazo, circunstancia que podría
repetirse indefinidamente. Ello sería perfectamente válido permitiendo una
nueva relación locativa entre las mismas partes y sobre el mismo bien,
aceptándose válidamente que la relación contractual entre partes subsista más
allá del plazo máximo acordado en el texto legal.
En definitiva, el cambio es conteste con la doctrina que ha sabido advertir que
la letra clara de la disposición y la no menos clara ratio legis histórica —
expresada por el codificador en su nota— han sido objeto de una progresiva
erosión dogmática que condujo a la reelaboración crítica de los alcances y
fundamentos actuales de la norma legal (Ariza, A.). Se ha observado, en tal
sentido, que la vida moderna demuestra que muchas veces resulta insuficiente
el plazo legal cuando se trata de una locación donde el locatario, por ejemplo,
debe realizar costosos gastos para instalarse, ya que dichos gastos sólo
pueden resultar amortizables en un mayor plazo, que permita el desarrollo
pleno e integral del negocio económico que ha sido la base sobre la que se
originó el contrato que liga a las partes (Zago, J.). Por otra parte, se ha
aceptado la licitud de recurrir a la "opción" o "contrato de opción" como
mecanismo válido para superar los límites de plazos, sobre todo cuando se
trataba de locaciones para emprendimientos productivos, ya que en esos
supuestos no se busca inmovilizar el bien sino concederle un uso o destino
económico.
Lo anterior resulta confirmado a la luz de jurisprudencia que así lo ha
declarado. Al respecto cabe tener presente un destacado fallo en el que las
partes solicitaron una autorización judicial a efectos de que se les permita
celebrar un contrato de locación de un inmueble urbano por el plazo de 30
años. El juez de primera instancia no autorizó la extensión del plazo legal
previsto en el art. 1505 del Código Civil, hoy derogado, la Alzada, por su parte,
revocó la sentencia apelada. Consideró que "...ninguno de los motivos que
llevaron al legislador a poner un lapso de duración de diez años al contrato de
alquiler se encuentran configurados en el caso. Para así concluir basta con
120
remitirse a las cláusulas del proyecto de contrato presentado. Según éste la
inquilina se compromete a realizar en el inmueble —que será destinado a la
explotación hotelera— una obra de importante envergadura económica (...). Se
estipula —además— que dicha obligación constituye condición fundamental
del contrato y que sólo podría variar a los efectos de obtener la aprobación por
parte de la autoridad municipal, aunque sin disminuir la categoría proyectada
(...) También se prevé la estipulación de un plazo para la ejecución de las
tareas y el comienzo de la explotación y se contempla, a su vez, la posibilidad
de rescisión para el caso de incumplimiento, con la consiguiente indemnización
en favor de la locadora. Se establece asimismo que esta última supervisará el
estado y conclusión de las obras como así también que al término del contrato,
el inmueble deberá ser restituido junto con las mejoras realizadas (...) Este
elemento es decisivo para interpretar la voluntad jurídica de las partes y
confrontarla con el ordenamiento vigente, pues revela que el sub lite escapa al
propósito que tuvo en miras el legislador al imponer un plazo máximo para la
figura contractual de que se trata (...) Desde esta perspectiva cabe concluir que
la primera razón para justificar la restricción impuesta por el art. 1505 de la ley
sustantiva aparece en el caso notoriamente desvirtuada (...) Por su parte, el
razonamiento según el cual los alquileres prolongados o a perpetuidad
entorpecen el tráfico inmobiliario, quedan sin sustento frente a las nuevas
exigencias de la vida contemporánea y la evolución que han experimentado
las nuevas formas de contratación, que tienden indudablemente a promover el
progreso y bienestar de la sociedad. Una inversión de la magnitud de la que
inspira al locatario requiere un esfuerzo económico extraordinario para adaptar
la finca y es, por tanto, legítima y razonable la expectativa de recuperar las
erogaciones que habrá de realizar, para lo cual requiere de un plazo, también
extraordinario, para no transformar en antieconómico el desembolso. Es
comprensible, entonces, que para no frustrar el móvil que da sustento a tamaña
inversión, los inquilinos tomen recaudos con la finalidad de no dejar librada a
la voluntad de los órganos de la sociedad locadora las eventuales
renovaciones futuras, que indudablemente generan incertidumbre o
desasosiego sobre el futuro de la empresa que se proponen llevar a cabo...".
1.1. Locaciones mixtas
Ha señalado la jurisprudencia que en la expresión los restantes destinos a que
refería el art. 2 de la ley 23.091 y que ahora reproduce el art. 1197 del Código
Civil y Comercial, quedan comprendidas las locaciones celebradas para
cumplir actividades comerciales o profesionales o cuando éstas se combinan
con el destino de vivienda, a las que comúnmente se denominó locaciones
mixtas. Las locaciones mixtas se hallarían entonces sometidas al plazo mayor,
dado que esa interpretación de la ley es la que más se compadece con su
espíritu, en tanto pretende asegurar un margen razonable de continuidad para
los arrendamientos cuyo objeto, aunque sea parcialmente, lo constituye una
actividad lucrativa.
1.2. Plazo mínimo
El contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de
plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo
mínimo legal de dos años, excepto los casos del art. 1199. El locatario puede
renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa (art. 1198).
El art. 1199 prevé las excepciones al plazo mínimo legal. Establece que no se
aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte
de ellos destinados a: a) sede de embajada, consulado u organismo
internacional, y el destinado a habitación de su personal extranjero diplomático
o consular; b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo,
descanso o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se
presume que no fue hecho con esos fines; c) guarda de cosas; d) exposición
u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto
el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que
debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.
A diferencia del art. 2 de la derogada ley 23.091 que establecía que "...el plazo
mínimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, será de
121
dos años. Dicho plazo mínimo será de tres años para los restantes destinos",
la norma del art. 1199 unifica en dos años cualquiera sea el destino del
inmueble. Está claro que los plazos mínimos nacen con una finalidad
protectoria de la parte más débil y vulnerable que es el locatario. No hay mucho
más que agregar al respecto.
Ahora bien, un punto no menor es el referido a la posibilidad de alterar los
plazos, máximos o mínimos, por medio de un libre y voluntario acuerdo de
partes. Seguramente que la primera reacción al respecto será negar tal
posibilidad. El orden público que calificaba a la derogada Ley de Locaciones
Urbanas hizo, sin dudas, mella en nuestra forma de concebir estos contratos.
Lo relevante es que ya no se declara, al menos expresamente, dicho orden
público. En efecto, mientras que la ley 23.091 establecía en su ya derogado
art. 29 que "las disposiciones de la presente ley son de orden público...", nada
semejante, en cambio, trae el articulado del Código Civil y Comercial. ¿Qué
significa ello? ¿Podrían las partes del contrato de locación acordar plazos,
máximos o mínimo, distintos a los previstas en el nuevo Código Civil y
Comercial al efecto, más allá, claro, de las excepciones legales?
1.3. ¿Plazos convencionales?
Se podría pensar, como ya dijimos, que la respuesta a dicho interrogante es
negativa ya que si una figura contractual ha sido dotada de tipicidad legal, tales
normas no pueden ser obviadas por las partes. Sin embargo, tipicidad no
implica, necesariamente, inmodificabilidad. Es todo lo contrario, al menos, en
el ámbito que nos ocupa de un régimen contractual y respecto del cual, no
existe manifestación acerca de ningún orden público comprometido en el caso
tal como sucedía con la derogada ley 23.091.
El régimen de los contratos, salvo expresa y específica referencia al orden
público, se conforma con normas supletorias de la voluntad de las partes. Tal
es la regla general (art. 962). El tipo legal, en estos contratos, no es un
concepto absoluto. Las partes, tratándose de intereses privados y
patrimoniales, gozan de autonomía negocial ya que "...todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio..." (art. 959).
1.3.1. Normas indisponibles, particulares y supletorias
Nos hemos referido a los plazos convencionales y a la autonomía de la
voluntad de las partes en ocasión de analizar el mismo punto respecto del
contrato de suministro. Sin perjuicio de remitir al lector a lo allí expuesto, la
relevancia del punto amerita reiterar algunos conceptos, sobre todo por las
consideraciones y argumentaciones que resultan aplicables al mismo
problema pero respecto de la locación.
¿Cómo califican las normas, según el nuevo ordenamiento, en materia de
contratos?
El art. 962 dispone que "...las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión,
de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible". Esta norma
nos coloca ante algunas consideraciones. La regla de que las normas legales
relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes no es
nueva. Si bien no aparecía una norma como tal en el ordenamiento derogado
sí había otra muy importante que disponía que "...las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma" (art. 1197).
El concepto es el mismo. La regla (supletoriedad de las normas contractuales)
que surge, ahora expresamente, del art. 962 se puede considerar implícita en
el derogado art. 1197. Esta última norma subsiste, a su vez, en el nuevo art.
959 que establece que "...todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por
acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé". Dicho en otras
palabras, más desarrollado incluso, pero el concepto es el mismo y,
claramente, se ha reafirmado. Lo acordado por las partes, obviamente de
manera válida, es ley. Si las partes pueden acordar con efectos de ley es
porque, sencillamente, las normas en materia de contratos son supletorias de
su voluntad. Esta es la regla y por supuesto, hay excepciones.
122
La norma del art. 962 establece las excepciones a dicha regla y cuyo efecto
sería la indisponibilidad de lo normado. Al respecto señala: (i) el modo de
expresión, (ii) el contenido o (iii) el contexto. Ninguna aclaración hay en el
nuevo Código (a pesar de que abundan las definiciones) acerca de qué se
debe entender por tales conceptos o cuándo se podrían considerar
configurados. Si nos quedáramos aquí, podríamos suponer, entonces, que
todo lo que es indisponible (por su modo de expresión, contenido o contexto)
no puede ser alterado por las partes. Sin embargo, a nuestro criterio, no es así.
Hay que dar un paso más y distinguir la indisponibilidad absoluta, de la relativa,
a fin de evitar el equívoco.
1.3.2. Indisponibilidad absoluta y relativa
La indisponibilidad no es única. Es absoluta o relativa. La pauta clave al
respecto viene dada por el art. 386 que establece el criterio de distinción entre
las nulidades absoluta y relativa. Al respecto dispone que "...son de nulidad
absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas
costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta
sanción sólo en protección del interés de ciertas personas".
Esta norma es muy importante porque delimita las normas indisponibles
absolutas de las indisponibles relativas. No es necesario, para el desarrollo de
nuestro argumento, el debate interminable en torno al alcance de los conceptos
orden público, moral y buenas costumbres. Sí, en cambio, es fundamental
precisar la noción de aquellos actos a los que les corresponde la nulidad
relativa. En este caso, el dato es más que importante: la nulidad relativa se
asocia al interés de ciertas personas (art. 386), vale decir, a un interés privado
y particular, en contraposición a todo aquello que trasciende de dicho interés y
que podría quedar comprendido, eventualmente, en la noción de orden público,
de moral y/o de buenas costumbres (ámbito propio de la nulidad absoluta).
Existe otra norma que nos ayuda a precisar mejor el concepto. Se trata del art.
958 el cual, al referirse a la libertad de contratación como regla general, prevé
que "...las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral
y las buenas costumbres". La semejanza y la diferencia son evidentes (y por
eso mismo, desorientan). La primera tiene que ver con la mención al orden
público, a la moral y a las buenas costumbres. Hasta aquí la identidad entre
los arts. 386 y 958 es plena. La diferencia, en cambio, refiere a la inclusión de
una nueva limitación en la segunda norma: la ley. La pregunta es si realmente
configura una nueva limitación o no es más que una manifestación específica
de las anteriores. Hay dos lecturas posibles.
Una primera lectura del art. 958 podría hacernos suponer que alude a la ley
como hipótesis igualable al orden público, la moral y las buenas costumbres.
En tal escenario todo lo previsto por la ley, sería indisponible por las partes y
sólo podrían obviar la mención legal cuando el Código así lo dispusiera
expresamente. Se trata de una lectura posible, pero que no la compartimos en
absoluto ya que equivaldría a reducir a una mínima expresión la voluntad
negocial de las partes. Además, es una lectura contradictoria con la regla
general que ya mencionamos del art. 962 que establece que las normas en
materia de contratos son supletorias. Sus excepciones, como cualquier otra,
son de interpretación restrictiva; por consiguiente, esta primera lectura
implicaría tanto como transformar en regla a las excepciones y reduciría la
verdadera regla (la autonomía de la voluntad) a una ilusión.
Una segunda lectura implica ir más a fondo: lo acordado por las partes también
es ley. Lo previsto en el derogado Código Civil en cuanto a que "...las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197) se mantiene en el
nuevo art. 959 que establece que "...todo contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé". Lo
acordado por las partes, obviamente de manera válida, es ley para las partes.
El punto clave de todo esto es si las partes pueden (válidamente) pautar algo
distinto a lo previsto en determinadas normas (en el caso, en punto al plazo de
los contratos de locación de inmuebles). El eje es distinguir lo legalmente
previsto de manera indisponible de forma absoluta, de forma relativa y lo
legalmente previsto de manera supletoria (disponible). Y la llave a tal efecto es
123
la renunciabilidad asociada a los intereses particulares (art. 386). Desde luego,
dejando de lado los supuestos en los que se declara el orden público (v.gr. ley
de defensa del consumidor) que es indisponible por las partes (art. 12), todo
aquello que trasciende de dicho concepto (y sin entrar a analizar ni a discutir
el alcance, unas veces más amplio otras más restringido que practica la
doctrina y la jurisprudencia sobre el mismo) se encuentra asociado a la
renuncia de derechos.
Conforme la norma del art. 944 "...toda persona puede renunciar a los derechos
conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta
intereses privados...". Tengamos en cuenta que "...los efectos de la ley pueden
ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo
prohíba" (art. 13) y las convenciones particulares pueden (a contrario sensu
art. 12), dejar sin efecto las leyes en cuya observancia se encuentra sólo
comprometido el interés de ciertas personas (art. 386) o, lo que es lo mismo,
los intereses privados (art. 944). La regla, entonces, es la renunciabilidad,
porque la regla, también, es que prima el acuerdo de las partes en materia de
los intereses privados patrimoniales.
De esta manera, las partes pueden pactar una solución distinta a la legalmente
prevista si se encuentran en juego intereses meramente privados y particulares
(arts. 12, 13, 386, 944, 959 y 962). La interpretación sistémica e integradora de
tales normas nos permite arribar a la conclusión en cuestión. No toda
indisponibilidad implica que las partes no puedan, válidamente, acordar algo
distinto. Estando en juego intereses privados patrimoniales las partes pueden
pactar lo que mejor consideren a dichos intereses y el acto es válido en la
medida que exista un acuerdo no afectado por vicios del consentimiento. Esa
cuestión referida a un interés particular puede ser acordada libremente por las
partes y si deja de lado normas indisponibles daría lugar, a una mera nulidad
relativa ya que no ha comprometido el orden público, ni la moral ni las buenas
costumbres y dicha nulidad es subsanable y confirmable, es decir, "...puede
sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción" (art.
388), por supuesto, puede renunciarse (arts. 13 y 944) y, consecuentemente,
acordarse al respecto. Aunque parezca una obviedad decirlo, el acuerdo de
partes es una manifestación de aquella renunciabilidad (en el caso, por
contrato).
1.3.3. Protección de la confianza y de la lealtad. Conducta contradictoria.
Actos propios. Principio de conservación
Lo anterior resulta confirmado a tenor de lo previsto en la norma del art. 1067
referida a la protección de la confianza y en virtud de la cual "...la interpretación
debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente,
siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante,
previa y propia del mismo sujeto". De modo tal que, si las partes, en pleno
ejercicio de su autonomía de la voluntad (arts. 958 y 959) deciden regular con
un consentimiento válido (no viciado) el contrato de manera distinta a lo
legalmente previsto (art. 962), de la forma que estimen más conveniente y
eficiente a sus intereses privados (arts. 13, 386 y 944), sin que se encuentre
comprometido el orden público, la moral, ni las buenas costumbres (arts. 13,
1003 y 1004), cualquier comportamiento posterior en contradicción con ese
previo acuerdo redundará en una clara e inequívoca conducta antijurídica por
afectación de la confianza y lealtad que las partes se deben mutuamente.
La conducta contradictoria del contratante que habiendo acordado,
válidamente, determinadas reglas contractuales luego pretende ampararse en
previsiones legales con un contenido o efectos diversos es contraria a la buena
fe (arts. 9 y 729) ya que "...los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe..." (art. 961) y ello configura, además, una clara
hipótesis de abuso de derecho. En tal sentido se ha resuelto, por ejemplo, que
corresponde ordenar el desalojo del inmueble aun cuando el contrato de
locación fue suscripto por un plazo menor al legal, pues no parece lógico que
quien decidió por propio interés transgredir dicha disposición pretenda luego el
amparo de la misma, sin perjuicio que alegue que firmó dicho contrato por
encontrarse en grave estado de necesidad.
124
1.4. El rol de los supuestos de excepción al plazo mínimo
Es evidente que la lectura propiciada puede ser cuestionada a tenor de la
norma del art. 1199 que contempla, como ya hemos visto, las excepciones al
plazo mínimo de la locación. En efecto, se podría considerar que si el CCyCN
incluye expresamente supuestos especiales y particulares de excepción al
plazo mínimo legal, ello se debe a que aquél (el plazo mínimo legal) es la regla
legal imperativa, caso contrario (es decir, si fuera supletoria) no tendría mayor
sentido las excepciones en cuestión. No compartiríamos tal apreciación. Entre
encontrarle sentido a la norma del art. 1199 en relación al plazo mínimo legal
del art. 1198 y la libertad de contratación de las partes, nos inclinamos, como
ya lo hemos expuesto, por la segunda. Máxime, si se tiene en cuenta, que la
propia norma del art. 1198 acepta la posibilidad de que el locatario renuncie al
plazo mínimo legal si se encuentra en tenencia de la cosa.
1.4.1. El rol de la tenencia de la cosa
De acuerdo al art. 1198 CCyCN el locatario puede renunciar al plazo mínimo
legal si se encuentra con la tenencia de la cosa: ¿se refiere a la tenencia previa
al contrato? Se podría considerar que bastaría con la entrega de la tenencia
en el momento mismo de la celebración del contrato. La tenencia es el poder
de hecho que una persona ejerce sobre una cosa (art. 1910). La norma del art.
1198 no hace aclaración alguna en torno al momento en que el locatario debió
entrar en esa relación de poder, en consecuencia, si ello aconteciera en
ocasión de la celebración del contrato, el locatario tendría la tenencia de la
cosa y podría renunciar al plazo mínimo legal.
2. Inexistencia de tácita reconducción. Continuación luego del
vencimiento del plazo
El art. 1217 al referirse a la extinción de la locación, establece que son modos
especiales de extinción: a) el cumplimiento del plazo convenido, o el
requerimiento previsto en el art. 1218, según el caso y b) la resolución
anticipada. La norma siguiente, el art. 1218, prevé la continuación de la
locación concluida ya que, si vence el plazo convenido o el plazo mínimo legal
en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa,
no hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos
términos contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el
contrato mediante comunicación fehaciente. La recepción de pagos durante la
continuación de la locación no altera lo anterior. Por tal razón es que la
jurisprudencia ha señalado que la conclusión de la locación no se produce en
forma automática por el solo vencimiento del contrato, sino a través de la
intimación que el locador haga al locatario para el reintegro del inmueble,
siendo suficiente interpelación la demanda de desalojo pidiendo la restitución.
El vencimiento del plazo contractual implica que la locación continúa en los
mismos términos hasta que el locador solicite la restitución de la cosa. En
efecto, si al vencimiento del contrato el locatario permanece en el uso y goce
de la cosa locada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la
continuación de la locación concluida, bajo los mismos términos, hasta que el
locador solicite la devolución de la cosa. Dicha facultad puede ser ejercida en
cualquier tiempo, sin importar el lapso que el locatario hubiere continuado en
el uso de la finca y ello así, aun cuando se hubieren otorgado recibos de pago
de alquiler ya que no acreditan la realización de un nuevo vínculo contractual,
sino sólo la continuación de la locación originaria en los mismos términos y
condiciones hasta tanto se requiera la devolución del inmueble, incluso,
cuando se ha variado el precio, lo cual no implica un nuevo contrato.
2.1. La situación del fiador en caso de continuación luego del vencimiento
Las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de
la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble
locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la
renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato
de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea
simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación
original (art. 1225).
Esta es una norma que tiene su vinculación con el art. 1582 bis del derogado
Código Civil, introducido por la ley 25.628.
125

El fiador no tiene obligación de responder por el incumplimiento del contrato de
locación por falta de pago, luego de su vencimiento, si no prestó su
consentimiento a la prórroga tácita del contrato. Si luego de terminado el
contrato, el locatario permanece en el uso y goce, la locación concluida
continuará hasta que el locador requiera la devolución de la cosa, pudiéndola
pedir en cualquier tiempo, pero si aquél no es colocado en situación de
retención indebida, la locación continuará en sus mismos términos, más sin
garantía. La obligación del fiador no puede proyectarse fuera del ámbito que le
es propio, esto es, del contrato por el que entendió obligarse, pues la
circunstancia de haber estipulado que respondería por el cumplimiento del
contrato hasta tanto el locador permanezca en la propiedad no puede derivar
en la imposición de una nueva obligación si no medió su consentimiento.
Por último, la norma aclara que será nula cualquier disposición anticipada que
extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador.
Respecto a estas modalidades del contrato de fianza y sus efectos, en
particular las disquisiciones en torno a la situación del principal pagador,
remitimos al lector al desarrollo efectuado en el capítulo referido al contrato de
fianza.
§ IV. OBLIGACIONES DEL LOCADOR
I. ENTREGA DE LA COSA
El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de previsión
contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los
defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido (art. 1200). Esta es
una norma que nos permite indagar en varias cuestiones, algunas explícitas y
otras implícitas.
1. Entrega conforme a lo acordado y el problema del "destino"
Es lógico que el locador deba entregar la cosa de acuerdo a lo pactado, el
problema se presenta si ello no ha sido pactado. La norma lo soluciona de un
modo que luce sencillo: estado apropiado para su destino, pero puede albergar
más de una controversia en caso de divergencia entre el locador y el locatario
(v.gr. si un inmueble ha sido alquilado para uso familiar, comercial o incluso
mixto).
1.1. Los accesorios
La norma del art. 1514 del derogado Código Civil aclaraba que el locador se
encontraba obligado a entregar la cosa con todos los accesorios que
dependían de ella al tiempo del contrato. Aun cuando esta disposición no se
haya reproducido en el nuevo Código Civil y Comercial es claro que presenta
una lógica incuestionable y es dable presumir que se considera tácita su
inclusión como tal. Se entienden accesorios del inmueble objeto del contrato
de locación todos aquellos elementos que responden a la naturaleza y al
destino de la cosa locada de modo que el locador no puede excusarse
aduciendo que no estaban comprendidos en el contrato por no habérselos
mencionado expresamente en el mismo. A modo de ejemplo se ha señalado
el caso de las llaves de la cosa (sea muebles o inmueble), también cabe
recordar que se comprenden en el contrato, a falta de previsión en contrario,
los productos y los frutos ordinarios (art. 1192). Igualmente se encuentran
comprendidos determinados servicios que se suponen implícitos, aunque no
se mencionen expresamente en el contrato, tal el caso de los servicios propios
del edificio (v.gr. portería, calefacción central).
Un caso interesante es el de la habilitación especial de la autoridad competente
cuando así ha sido asumido por el locador en el caso de actividades
comerciales. Sobre el punto se ha resuelto, por ejemplo, que el locador debe
indemnizar al locatario el lucro cesante sufrido por éste ante la imposibilidad
de usar y gozar parcialmente del inmueble alquilado para la realización de
actividades comerciales, conforme la amplitud del destino pactado en el
contrato, al haberse constatado que incumplió su obligación de realizar los
126
trabajos comprometidos para la obtención de la habilitación pertinente y,
asimismo, que por aquella indisponibilidad parcial el locatario se vio impedido
de generar ganancias.
2. Estado de la cosa en el momento de la entrega
Aunque la norma no lo refiera de manera expresa es evidente que el locador
debe entregar la cosa y sus accesorios en buen estado de conservación,
circunstancia que se puede considerar implícita en el concepto estado
apropiado para su destino. Ello no empece a la posibilidad de que las partes
acuerden entregar la cosa en el estado en el que se encuentre y si el locatario
la recibe sin reservas se supondrá que ha sido lo acordado. Tal es lo que
parecería indicar la mención legal del art. 1201 que exceptúa del ámbito
obligacional del locador a los defectos que el locatario conoció o pudo haber
conocido.
3. Otros detalles de la entrega
3.1. Lugar de entrega
El lugar de entrega será el pactado, se trate de muebles o inmuebles. En este
último caso la tradición siempre podría ser simbólica por medio de la entrega
de llaves. Si nada se ha dicho al respecto, el lugar de entrega será aquél en el
que se encuentre la cosa al momento de la celebración del contrato.
3.2. Momento de la entrega
En cuanto al momento de la entrega, igual que respecto al lugar, será el
acordado. Si nada se hubiera dicho al respecto es dable suponer que el locador
está obligado a hacer entrega de inmediato, salvo que por las circunstancias
del caso (v.gr. el alquiler de un inmueble que aún no se ha terminado de
construir o de muebles que aún no se terminaron de fabricar o ensamblar)
surgiere lo contrario o que el plazo de entrega se encuentra asociado a una
determinada circunstancias o acontecimiento (v.gr. la finalización de la
construcción).
3.3. Gastos de la entrega
Los gastos de entrega es otra de las cuestiones relevantes respecto de las
cuales no existen previsiones expresas en materia de locación, aunque se
aplican de manera supletoria las reglas en materia de compraventa, tal como
lo dispone el art. 1187, de modo tal que, salvo acuerdo en contrario, los gastos
de entrega son a cargo del locador, por remisión a la norma del art. 1138 del
CCyCN.
4. Conservar la cosa con aptitud para el uso
Dispone el art. 1201 del Código Civil y Comercial que es obligación del locador
conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. El locador debe conservar
la cosa locada en estado de servir al uso y goce pactado y efectuar a su cargo
la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su
propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso
fortuito. Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso
y goce convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon
temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las
circunstancias, a resolver el contrato.
El contrato de locación supone la cesión del uso y goce de una cosa a cambio
de un determinado precio en dinero, por lo tanto, el locador debe garantizar al
locatario que efectivamente pueda concretar ese uso conforme al destino. Ello
implica que el locador deberá conservar la cosa en buen estado, acorde a su
destino. Pero también debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de
la cosa por el inquilino y defenderlo contra las turbaciones de terceros.
Desde luego que el locador debe conservar la cosa con aptitud suficiente para
cumplir con el uso convenido, el problema en realidad, se presenta cuando ese
uso no ha sido convenido expresamente, sino que surge implícito tal como
hemos visto al analizar el art. 1200.
¿Cuál es el alcance de ese deber de conservación?
127

4.1. Alcance de la obligación de conservación
El locador debe mantener la cosa en buen estado de conservación y efectuar
todas las reparaciones que fueren menester para permitir al locatario el uso y
goce de la cosa de acuerdo a lo convenido y/o al destino de la cosa (art. 1201).
En consecuencia, salvo pacto en contrario, el locador deberá reparar los
deterioros derivados de: caso fortuito o fuerza mayor (v. gr. una inclemencia
climática), de los vicios o defectos propios de la cosa (v. gr. la ruptura de una
cañería de agua), del uso o goce acordado e incluso de la derivada de la culpa
del locador o de sus dependientes. Lo propio en caso de requerimientos
funcionales o habilitaciones. Son a cargo del locador todas las instalaciones
requeridas conforme el destino funcional de la cosa. Se ha resuelto, por
ejemplo, que cuando tiene un destino precisamente determinado es deber del
locador entregar el local en las condiciones que la autoridad municipal impone
para acordar su habilitación.
Por supuesto nada impide, como ya hemos dicho, que las partes acuerden
redistribuir esos riesgos de modo tal que sea el locatario quien asuma tales
obligaciones, aunque deberán hacerlo de manera expresa, sobre todo si se
tiene en cuenta que, en estos casos, con el fin de mantener la razonabilidad
de las prestaciones se suele pactar un alquiler inferior al de plaza. En tal
sentido se ha juzgado que la cláusula del contrato de locación que dispensa al
locador de responsabilidad derivada de daños producidos, por pérdidas de gas,
agua, incendio, etc., es perfectamente válida por no afectar el orden público.
4.2. El problema del deterioro causado por el uso normal
Esta es una de las cuestiones más controvertidas del régimen civil derogado y
que se traslada al nuevo Código Civil y Comercial sobre todo porque, al igual
que en el sistema anterior, se aprecia cierta contradicción, al menos a primera
vista. En efecto, tanto el locador como el locatario están obligados a conservar
la cosa. Dice el art. 1201 que el "...el locador debe conservar la cosa locada en
estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación
que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o
en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito. Si al efectuar
la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el
locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en
proporción a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver
el contrato". Paralelamente, el art. 1206 establece que es obligación del
locatario "...mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No
cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces" y
agrega también que el locatario "...responde por cualquier deterioro causado a
la cosa".
¿Cómo armonizan estas normas?
Es relevante al respecto lo que dispone la norma siguiente. El art. 1207, al
referirse al deber de mantener la cosa en buen estado, establece que, si la
cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las
mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. En efecto, como
la obligación de mantener la cosa en buen estado pesa sobre el locador y
locatario, esa aparente contradicción encuentra su solución distinguiendo las
reparaciones importantes y relevantes —a cargo del locador— de las
ordinarias o de mantenimiento, que están a cargo del locatario, tratándose de
locación de inmuebles que constituirá, sin dudas, el supuesto de mayor
litigiosidad.
Esta interpretación se confirma a tenor de lo que dispone el art. 1210, al cual
luego nos referiremos, que establece que el locatario, al concluir el contrato,
debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los
deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. Para
poder restituir la cosa en el mismo estado en que fue recibida, el locatario debe
realizar los gastos de conservación y mantenimiento según el caso. Por
supuesto, los deterioros resultantes del envejecimiento y desgaste propios del
uso regular de la cosa resultan indefectibles y, obviamente, son inevitables aun
luego de la conservación y/o mantenimiento (según se trate de muebles o
inmuebles) a cargo del locatario ya que ocurrirán también incluso si la cosa no
hubiera sido objeto del contrato y hubiere permanecido en poder del locador.
128
Desde luego, el problema es determinar y precisar los gastos de conservación
y mero mantenimiento de aquellos otros que exceden ese origen. En principio,
consideramos que no habrá mayores dificultades interpretativas cuando los
deterioros sean de una insignificancia incuestionable (v.gr. la ruptura de una
bombilla eléctrica o del vidrio de una abertura, etc.) o su gravedad resulte
relevante y evidente (v.gr. la rajadura de una pared del inmueble, la filtración
de humedad por una grieta del techo). En los primeros casos, le corresponderá
al locatario y al locador en los segundos, por regla, salvo culpa del inquilino.
Esa culpa del inquilino se podría configurar tanto en el caso de haber
ocasionado el deterioro grave que excede del mero desgaste propio del uso
normal, ordinario y conforme al destino de la cosa; como en la hipótesis de
que, aun tratándose de un deterioro pequeño o irrelevante, su omisión de
reparar, o en su caso, de dar aviso oportuno al locador, lo tornase de mayor
envergadura y más graves consecuencias.
El problema se presentará, en cambio, con aquellas situaciones intermedias
que no resultan tan claras, sobre todo, obviamente, cuando ellas fuesen
costosas (v.gr. la reparación de un portón levadizo eléctrico, la
impermeabilización completa del techo del inmueble, la reparación de paredes
con manchas de humedad e incluso con caída de material, etc.). Será cuestión
de precisar, en lo posible, el origen del deterioro o desperfecto ya que si se
debe a culpa del locatario será él quien deba cargar con el costo de la
reparación, en tanto que, si el daño proviene de un caso fortuito o fuerza mayor,
del defecto o calidad de la cosa, de la culpa del locador o sus dependientes, la
responsabilidad recaerá sobre el locador. Si dicha determinación no es factible,
será tarea de la jurisprudencia, ante un conflicto concreto, definir quién tiene a
su cargo el costo de la reparación o la proporción que a cada uno le
corresponde si se entendiera que la obligación le corresponde a ambos. A tal
efecto será fundamental lo que las partes hubieren acordado en el contrato y
en su defecto, las reglas legales que estamos analizando.
4.2.1. La presunción de la culpa del locatario
Una de las obligaciones básicas del locatario es la de conservar el bien objeto
del contrato de locación en buen estado a fin de restituirlo como lo ha recibido
(arts. 1206 y 1210), respondiendo de ciertos daños o deterioros de la cosa. En
relación con ello, cabe agregar que, a criterio de la jurisprudencia, se presume
que los daños o deterioros que existan al tiempo de la restitución (y que
excedan del mero transcurso del tiempo en condiciones regulares y normales
de uso) se originan en la culpa del locatario, siendo a su cargo la prueba de
que se deben al vicio o defecto de la cosa, al caso fortuito o fuerza mayor, o
que no son de aquellos que se derivan del uso correcto de la cosa.
Tal como veremos más adelante, de acuerdo al art. 1206 CCyCN, el locatario
responde por cualquier deterioro causado a la cosa. En tanto que la norma del
art. 1210 CCyCN prevé que el locatario, al concluir el contrato, debe restituir al
locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros
provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular.
Estas normas permiten efectuar dos conclusiones.
La primera tiene que ver con la posibilidad de mantener la vigencia de las
presunciones antes mencionadas, aunque, con la aclaración siguiente que
emerge de la segunda conclusión. Precisamente, esta segunda conclusión
refiere a la amplitud y generalidad que muestra el art. 1206 (el locatario
responde por cualquier deterioro). Ese enunciado debe ser enmarcado ya que
el locatario, en rigor, no responderá por cualquier deterioro. En todo caso,
responderá por cualquier deterioro siempre y cuando le sea imputable
subjetivamente (por encontrar su origen en un obrar u omisión culposa de su
parte) u objetivamente (por ser de aquellos que el régimen presume a su cargo,
v.gr. los gastos de conservación y/o de mero mantenimiento según el objeto
de la locación) ya que, no responderá por el vicio o defecto de la cosa, el caso
fortuito o fuerza mayor, culpa del locador o sus dependientes (art. 1201). Vale
decir, la genérica afirmación de la parte final del art. 1206 no debe ser
descontextualizada del resto de las normas, en especial de los arts. 1207 y
1210 e incluso del art. 1201 y del agregado final del art. 1206 cuando establece
que el locatario no responde por acción del locador o sus dependientes.
Por último, cabe tener en cuenta que igualmente relevante es clarificar la
distinción entre aquellos deterioros que se vinculan al mero transcurso del
129
tiempo y al uso regular (conf. art. 1210) y aquellos otros que exceden de esas
circunstancias. Ello es una cuestión de hecho y si bien la experiencia puede
ubicar entre los mismos a algunos supuestos habituales y comunes (v.gr. los
vinculados a pintura de paredes o revestimientos), también es cierto que ello
puede variar en función de las particularidades del bien objeto de la locación,
del uso o destino de la cosa, etc. Si las partes acuerdan por anticipado el
régimen al respecto, sería lo ideal para evitar discusiones y malos entendidos
al momento de la conclusión del contrato. Si no lo hacen (o lo hicieren de modo
demasiado vago o ambiguo, con margen para lecturas disímiles), y tampoco
logran acordar al respecto al momento de la restitución y el conflicto se
judicializa, deberá el juez interviniente ponderar aquellas circunstancias
particulares, por cuanto, como hemos visto, si bien existen pautas generales,
en modo alguno ellas pueden considerarse como rígidas y absolutas; por el
contrario, dichas reglas presentan la suficiente flexibilidad como para atender
a la justicia de cada caso concreto.
4.2.2. Efectos jurídicos
De acuerdo al art. 1201 del Código Civil y Comercial que establece que, si al
efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce
convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon
temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las
circunstancias, a resolver el contrato. La primera parte deja en claro que el
locador tiene el deber de abstenerse de todo acto que impida o estorbe el uso
y goce de la cosa por parte del locatario, tal es así que ni siquiera se encuentra
autorizado a ingresar al inmueble, salvo acuerdo o previsiones efectuadas al
respecto, para realizar verificaciones o controles. La norma utiliza una
expresión que parece sencilla, pero, en rigor, no lo es. Refiere a que la
reducción debe ser efectuada en proporción a la gravedad: ¿quién juzgará o
determinará esa gravedad? Necesariamente, a falta de acuerdo de las partes,
un juez.
4.3. Hechos de terceros
El locatario también podría resultar afectado por terceros, sea que pretendan
algún derecho incompatible con el ejercicio del uso y goce o bien que resulten
de la turbación de hecho. Había una norma en el Código Civil derogado cuyos
principios pueden ser perfectamente aplicables. Se trata del art. 1528 que
establecía que "...el locador no está obligado a garantir al locatario de las vías
de hecho de terceros, que no pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce
de la cosa. El locatario no tiene acción sino contra los autores de los hechos,
y aunque estos fuesen insolventes, no tendrá acción contra el locador". Desde
luego, hay circunstancias en las cuales el locador responderá, por ejemplo, si
las vías de hecho se configurasen como supuestos de caso fortuito o fuerza
mayor que resultan a cargo, en principio, del locador; aquí hay que tener en
cuenta la aclaración del art. 1203 del Código Civil y Comercial ya que, si el
caso fortuito no afecta a la cosa misma, las obligaciones de las partes
continúan como antes. Lo propio sucederá si el locador ha asumido
contractualmente la garantía contra turbaciones de hecho o si el autor del
hecho no es estrictamente un tercero por revestir el carácter de dependiente
del locador (v.gr. el encargado de un edificio).
4.3.1. El caso de los vecinos
El locatario no podrá evitar los trabajos de los vecinos que le ocasionen
molestias o turbaciones razonables y propias de los trabajos en cuestión y
ciertamente que ese vecino tampoco tendría que indemnizar al inquilino, pero
obviamente, ello no impide reconocer al locatario el derecho a resolver el
contrato o a la disminución del alquiler. Tal lo que establecía la norma del art.
1520 del derogado Código Civil. Esta norma no ha sido reproducida en el
nuevo Código Civil y Comercial y ello podría generar la necesidad de analizar
la posibilidad de su aplicación en función de las disposiciones del nuevo
ordenamiento.
130
4.4. El problema de la turbación de derecho
Hasta aquí la norma del art. 1201 es clara. Refiere al deber del locador de
mantener la cosa locada conforme a su destino. El problema se presenta con
una situación que si bien contemplaba el Código Civil derogado no la reitera el
nuevo ordenamiento. En efecto, el art. 1527 establecía que el "...locador está
obligado a defender, y en su caso a indemnizar al locatario, cuando este sea
demandado por terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de
propiedad o de servidumbre o de uso o goce de la cosa". No hay ninguna
norma similar en el nuevo Código Civil y Comercial. Circunstancia que podría
dar lugar a dos interpretaciones. Conforme la primera, ya no es obligación del
locador defender al locatario contra turbaciones de derecho que iniciaran
terceros. Otra posición podría considerar que, en rigor, ello se presupone ya
que si el locador tiene el deber de efectuar las reparaciones materiales para
que el locatario pueda usar y gozar de la cosa conforme a su destino, con más
razón en el caso de que se presente la acción de un tercero que pretenda un
derecho sobre la cosa que resulte incompatible con el pleno uso y goce de la
cosa.
Esta última solución, además, resulta la más atinada en el marco de la buena
fe que debe primar en la relación entre las partes. Tal es así, que se podría
considerar que el locatario se encuentra obligado (tal como antes lo disponía
el art. 1530 del derogado Código Civil) a comunicar de inmediato al locador
cualquier situación que se presente al respecto, bajo pena de responder por
daños e incluso de ser privado de la garantía en cuestión. La solución de la
norma derogada es lógica y razonable en el marco de la buena fe que debe
primar en la relación entre locador y locatario. Por otra parte, las hipótesis que
contemplaba la norma del derogado art. 1527 del Código Civil pueden
considerarse cubiertas por la garantía de saneamiento, en particular por las
reglas referidas a la evicción.
4.5. El problema de las mejoras que no son reparaciones
Es razonable que el inquilino sea el principal interesado en mantener el bien
en buenas condiciones de conservación. Sin embargo, podría suceder que no
tenga interés en ellas o que le generen molestias los trabajos necesarios para
concretarlas. No puede oponerse arbitrariamente a las mejoras necesarias,
pero sí podría hacerlo si el locador pretende realizar obras que no califican
como reparaciones o mantenimiento sino que implican modificar la cosa, por
ejemplo, ampliar un sector de la vivienda para incorporar una nueva habitación
que pretende luego, a su vez, alquilar a un tercero. En consecuencia, así como
el locador tiene la obligación de reparar la cosa, carece del derecho a ampliar
o embellecer la cosa, salvo por supuesto, que cuente con el consentimiento
del locatario.
4.5.1. ¿Qué puede hacer el locatario en tal supuesto?
A este problema se refería expresamente el art. 1524 del Código Civil derogado
cuando establecía que "si el locador quisiera hacer en la cosa arrendada,
innovaciones u obras que no sean reparaciones, o si las hubiese hecho contra
la voluntad del locatario, puede oponerse éste a que las haga, o demandar la
demolición de ellas, o restituir la cosa y pedir indemnización de pérdidas e
intereses". El art. 1524 del Código Civil derogado confería al locador la
posibilidad de la demolición de las obras que no sean reparaciones. Esta
norma no ha sido reproducida en el nuevo Código Civil y Comercial y ello nos
invita a analizar su pertinencia en función de las disposiciones del nuevo
ordenamiento. Las soluciones referentes a la oposición y a la restitución de la
cosa con indemnización, son razonables. No se aprecia lo mismo de la solución
de demolición de ellas. La solución en cuestión estaba ubicada como una
opción más, pero lo cierto es que sólo debería ser un último recurso y en caso
de extrema gravedad (por más que resulte inverosímil imaginemos el caso de
que el locador hubiere construido una pared que impida que el locatario salga
de su vivienda o retire su vehículo de la cochera). La posibilidad de la
demolición no se encuentra ahora reproducida en el nuevo ordenamiento.
4.6. Situaciones y efectos en caso de incumplimiento
A fin de precisar los derechos y obligaciones de las partes en estos supuestos
es necesario distinguir entre reparaciones urgentes y no urgentes,
circunstancia que determinará la aptitud (o no) de la cosa para cumplir con el
131
destino para el cual ha sido locada y con ello las obligaciones de las partes. En
tal sentido, en el caso de reparaciones graves, el locatario podría "retener" el
precio del alquiler hasta tanto el locador realice los trabajos. Si además de
graves son urgentes, que no admiten demora por poner en riesgo los bienes o
la integridad física del locatario, podría hacer las reparaciones por su cuenta y
luego exigir el pago al locador, es decir, los ejecutaría el propio locatario por
cuenta del locador. Desde luego, se trata de situaciones de hecho en las que
deberá evaluarse en cada caso el margen de posibilidad de actuación directa
del locatario, esto es, sin intervención judicial y con previa comunicación
fehaciente al locador. Por otra parte, no puede dejar de mencionarse el reclamo
de los daños que hubiere sufrido el inquilino como consecuencia del
incumplimiento del locador.
Es importante tener en cuenta que estos derechos del locatario (reducción del
alquiler y/o suspensión del pago) están sujetos a una verdadera y real
incomodidad y/o dificultad en el uso y goce de la cosa y que, por regla, el
locatario debe soportar las incomodidades menores que implican los arreglos
y reparaciones a cargo del locador. Desde luego, será una cuestión de hecho
determinarlo y dependerá de la perspectiva de cada parte, ya que lo que podría
resultar una mera molestia normal para el locador podría adquirir el carácter
de turbación para el locatario. Existirán circunstancias personales y especiales
que incidirán en el caso, dependiendo, por ejemplo, de las particularidades de
ese locatario (v.gr. lo que para cualquier inquilino podría no resultar más que
una molestia, como lo es el arreglo de una pared, para un inquilino con
problemas de salud o dificultades respiratorias un arreglo menor puede
significar la imposibilidad de continuar durante ese tiempo en la ocupación del
inmueble). Vale decir, determinar el alcance de la molestia, si bien presenta un
rasgo objetivo, cuenta con un componente subjetivo que no puede pasar
inadvertido y que deberá ser adecuadamente valorado, si no lo es por el
locador, lo será en su caso, por el juez llamado a resolver el diferendo.
El locador no sólo tiene la obligación sino también el derecho de realizar las
reparaciones necesarias para mantener la cosa en el estado adecuado de
conservación que permita el uso acordado o el que sea conforme el destino de
la cosa (v.gr. vivienda, comercio). Ello favorece no sólo al locatario sino al
propio locador ya que evita mayores costos por el agravamiento de los
deterioros e incluso daños al propio inquilino y/o a terceros. Pero como vimos,
si esas reparaciones insumen la comodidad del locatario, éste tiene derecho a
solicitar una reducción de los alquileres y, si fuera el caso, una cesación del
pago a modo de compensación, durante todo el tiempo que duren las
reparaciones en cuestión.
5. Mejoras
El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la cosa
locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del
locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa (art. 1202). Las mejoras
necesarias son las modificaciones imprescindibles para la conservación de la
cosa (art. 1934, inc. d). Las mejoras útiles, si bien no resultan indispensables
para conservar la cosa, aprovechan a cualquier poseedor de la misma (art.
1934, inc. e). Las mejoras suntuarias, de mero lujo o recreo, se orientan, de
manera exclusiva, a la utilidad de quien las realizó (art. 1934, inc. f).
La norma del art. 1202 establece que, por regla, son a cargo del locador las
mejoras necesarias si el contrato se ha resuelto sin culpa del locatario. Ello
condice con una interpretación, a contrario sensu, de lo dispuesto por el art.
1207 que sólo carga las mejoras de mero mantenimiento al locatario. Cabe
recordar al respecto lo ya analizado en el punto referido al problema del
deterioro causado por el uso normal.
5.1. Mejoras consentidas por el locador
Se ha resuelto que si el locador consintió que el locatario realice obras en el
local alquilado a fin de adecuarlo al destino previsto, resulta improcedente su
pretensión de que se condene al inquilino a remover dichas obras por ser
ilegales, pues, si consideraba que las modificaciones introducidas eran tales,
no debió permitir su realización y menos aun, aguardar la ruptura del vínculo
contractual para exigir su destrucción a cargo del inquilino.
132

5.2. Mejoras no consentidas
La hipótesis del art. 1202 contiene una solución justa en cuanto a que si por
cualquier causa no imputable al locatario, se extingue el contrato de modo
anticipado, el locador deberá afrontar dichas mejoras, aunque no lo haya
acordado con el locatario. Desde luego, nada impide que las partes pacten una
solución distinta. Sin perjuicio de ello, se presenta un problema interpretativo
al analizar la norma del art. 1211 que establece el derecho del locatario de
exigir al locador el pago de las mejoras necesarias, sin formular distinción
alguna por el modo de extinción contractual.
6. Frustración del uso o goce de la cosa
Si por caso fortuito o fuerza mayor el locatario se ve impedido de usar o gozar
de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir
la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no
pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma,
sus obligaciones continúan como antes (art. 1203). Una norma prácticamente
idéntica contenía el art. 1522 del derogado Código Civil. Es una disposición
que podría haberse omitido perfectamente a tenor de lo regulado en la parte
general. En efecto, el art. 1031 regula la suspensión del cumplimiento del
contrato. Sin embargo, la norma introduce un concepto que puede resultar
confuso ya que comienza con la expresión frustración del uso o goce de la
cosa sobre todo teniendo en cuenta que la frustración de la finalidad ha sido
introducida como causal resolutoria en la parte general (art. 1090).
A modo de síntesis, consideramos que la norma analizada exige la
concurrencia de tres circunstancias como presupuesto de su aplicación, a
saber: (i) que exista una concreta dificultad o imposibilidad de usar o gozar de
la cosa; (ii) que esa dificultad o imposibilidad se conecte causalmente con una
circunstancia que revista las notas propias del caso fortuito o fuerza mayor y
(iii) que el caso fortuito afecte a la cosa locada. Verificadas todas esas
condiciones, podrían generarse dos consecuencias: (a) la extinción, o (b) la
suspensión del contrato. No se respondería, salvo acuerdo en contrario, por
daños y perjuicios, atento a que se trata de hipótesis de caso fortuito.
6.1. Concreta dificultad o imposibilidad de usa o gozar de la cosa
La conjunción disyuntiva que se utiliza entre los términos usar y gozar, a la cual
nos hemos referido al analizar la definición del art. 1187, confiere la amplitud y
las posibilidades que allí hemos mencionado (básicamente, locación de "uso
sin goce"). De modo tal que, si el locatario puede usar una cosa, pero sin
percibir los frutos que por causa del contrato de locación le hubieran
correspondido, queda habilitado a pedir la suspensión del contrato si dicha
circunstancia pudiera considerarse como frustratoria del fin contractual
previsto; salvo, desde luego, que tal como dispone la norma del art. 1192, las
partes hubieren acordado que no se comprenden en el contrato los productos
y los frutos ordinarios.
6.2. Conexión causal con una circunstancia que revista las notas propias
del caso fortuito o fuerza mayor
La circunstancia que impide usar o gozar de la cosa, debe revestir las notas
propias de caso fortuito. Se debe interpretar considerando lo normado por los
arts. 955 y 956. La imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva y no
meramente referida a circunstancias personales de los contratantes, ya que el
caso fortuito debe afectar a la cosa locada en sí misma. Ahora bien, la norma
del art. 955 exige que la imposibilidad de cumplimiento sea absoluta; cualidad
que no se verifica en la norma del art. 1203 y por ende, constituye una suerte
de excepción a las reglas generales, desde que la imposibilidad de
cumplimiento podría ser parcial (v.gr. que el locatario pueda usar de la cosa,
pero no percibir los frutos, sin acuerdo al respecto, o que se pueda usar y gozar
de la cosa pero sólo de manera parcial). Cabe recordar que el locatario debe
acreditar esta conexión causal (conf. art. 1736). Por otra parte, la norma del
art. 1203 prevé la posibilidad de la cesación del pago del precio por el tiempo
que no se pueda usar o gozar de la cosa; no obstante, teniendo en cuenta lo
previsto por el art. 956 el locatario podrá requerir no sólo la cesación del pago
del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa de acuerdo al
133
art. 1203 sino también la extinción cuando la imposibilidad temporaria se
vincule a un plazo esencial o cuando su duración frustre el interés del acreedor
(locatario) de modo irreversible (art. 956).
6.3. El caso fortuito debe afectar a la cosa locada
En la primera parte la norma alude al caso fortuito o fuerza mayor que afecta
al locatario o a la cosa alquilada a tal punto que establece que tales
circunstancias pueden tener efecto de rescisión si la cosa no puede servir para
el objeto de la convención, vale decir, resulta frustrada su finalidad. El tema es,
como ya hemos visto, que el concepto de frustración y sus efectos fueron
incorporados a la parte general con lo cual resulta innecesaria y confusa su
mención en el art. 1203. En segundo lugar, la norma introduce una expresión
que desorienta ya que en su parte final dice que si el caso fortuito no afecta a
la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes pero en la primera parte
de la norma se establece la hipótesis en la que el locatario se encuentra
impedido de usar o gozar de la cosa por efecto del caso fortuito o fuerza mayor;
vale decir, parecería disponer que el afectado sea el sujeto y no
necesariamente la cosa objeto de la locación. En una lectura integral de la
norma y a tenor de lo expuesto en su parte final, consideramos que para
aplicarla debe verse afectado el objeto, es decir, el bien locado. El caso fortuito
debe afectar a la cosa y no a las personas (arts. 955 y 956). Esa afectación,
podría deberse a una destrucción total o parcial (material o funcional). Veamos
algunas aclaraciones al respecto.
6.4. Destrucción total
Una norma del derogado Código Civil disponía que "...si durante el contrato la
cosa arrendada fuere destruida en su totalidad por caso fortuito, el contrato
queda rescindido. Si lo fuere sólo en parte, puede el locatario pedir la
disminución del precio, o la rescisión del contrato, según fuese la importancia
de la parte destruida. Si la cosa estuviere solamente deteriorada, el contrato
subsistirá, pero el locador está obligado a reparar el deterioro, hasta poner la
cosa en buen estado" (art. 1521). Esta norma no ha sido reproducida, como
tal, y plantea situaciones que son muy relevantes y de interés analizar. La
cuestión a determinar, a continuación, es si, a tenor de las normas del nuevo
Código Civil y Comercial, sus soluciones se pueden aplicar igualmente.
El art. 1521 derogado preveía que en caso de destrucción total el contrato
resultaba rescindido sin que las partes pudieran efectuarse reclamación
alguna. Desde luego, se trata de un supuesto que no es otro que el caso fortuito
o fuerza mayor como hipótesis extintiva y eximente de responsabilidad (art.
955). Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario. El art. 1733 alude a la responsabilidad por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento y establece que aunque ocurra el caso fortuito
o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable: a) si ha asumido
el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de
una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea
indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de
cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad
de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del
riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia
de un hecho ilícito.
De modo tal que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de
la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la
obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas
imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de
pagar una indemnización de los daños causados (art. 955). El supuesto al que
aludía el art. 1521 del derogado Código Civil, referente a la destrucción total,
queda comprendido tanto en el enunciado del art. 955 como en la norma
específica del art. 1203 ya que la destrucción total de la cosa, por caso fortuito
o fuerza mayor, implicará que el locatario se vea impedido de usar o gozar de
la cosa.
134
6.5. Destrucción parcial
¿Qué sucede en el caso de que la destrucción sea parcial y no total?
La destrucción puede no ser total. A tenor de lo que preveía el art. 1521 del
derogado Código Civil, si la cosa arrendada fuese destruida sólo en parte,
podía el locatario pedir la disminución del precio, o la rescisión del contrato,
según la importancia de la parte destruida. Hay que tener en cuenta la solución
que brinda el art. 1203 al cual ya nos hemos referido. De modo tal que de su
enunciado surge claramente que sea cual sea el alcance de su destrucción
(material o funcional, con o sin relevancia económica, total o parcial) lo
importante es si la cosa sirve o no para el destino propio del locatario. La norma
del 1203 alude a la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda
usar o gozar de la cosa. El art. 1522 del derogado Código Civil es el
antecedente de la norma del art. 1203 del Código Civil y Comercial y establece
una regulación similar, la diferencia es que antes estaba claro que si la
destrucción era parcial, el locatario podía solicitar la disminución del precio o
rescindir el contrato (art. 1521) en tanto que si, como consecuencia del caso
fortuito el locatario no podía usar y gozar de la cosa o ésta no servía para su
objeto podía rescindir o cesar el pago temporalmente (art. 1522).
Vemos que es la misma solución del art. 1203, es decir, la norma analizada
tomó casi literalmente el derogado art. 1522 pero no hizo lo propio con un tema
fundamental previsto en el art. 1521 y ahora no incluido, al menos
expresamente, en el nuevo Código Civil y Comercial: el supuesto de la
destrucción parcial. A nuestro criterio, el supuesto al que aludía el art. 1521 del
derogado Código Civil, referente a la destrucción parcial, queda comprendido
en la norma específica del art. 1203 ya que la destrucción parcial de la cosa,
por caso fortuito o fuerza mayor, implicará que el locatario se vea impedido de
usar o gozar de la cosa. Ahora bien, la norma del derogado art. 1521 preveía
la posibilidad de que el locatario solicitara la reducción del precio o la rescisión
del contrato según fuese la importancia de la parte destruida. La posibilidad de
la reducción se encuentra implícita, ahora, en el enunciado del art. 1203 ya que
si el locatario puede pedir la rescisión del contrato o la cesación del pago del
precio si la cosa no puede servir para el objeto de la convención, es razonable
que pueda también solicitar la reducción del precio si la cosa no sirve para su
finalidad por haber sido destruida parcialmente. Desde luego si se trata de
simples deterioros, el locatario sólo tendrá derecho a solicitar la reparación de
la cosa (art. 1201).
7. Pérdida de luminosidad del inmueble
Establece el art. 1204 que la pérdida de luminosidad del inmueble urbano por
construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la
reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del
locador. Esta norma es una versión mejorada del art. 1605 del Código Civil
derogado, la cual establecía que "...son vicios redhibitorios en las fincas
urbanas, volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas
vecinas...". Una norma semejante podía entenderse en el siglo XIX, pero no
hoy en día, atento al grado de desarrollo de los grandes centros urbanos. Es
claro que el Código Civil y Comercial ha invertido el sentido. Antes, la pérdida
de luminosidad equivalía a una hipótesis de vicio redhibitorio y por ende, era
causal de conclusión de la locación (art. 1604, inc. 5 del Código Civil
derogado).
Ahora bien, la norma del art. 1204 es poco práctica, ya que si bien sienta la
regla de que la pérdida de luminosidad por construcciones vecinas no genera
consecuencias (no autoriza al locatario a solicitar reducción ni a resolver), sí
tiene esas consecuencias cuando el locador, de mala fe, a sabiendas le
ocultare la situación al locatario. Decimos que es poco práctica ya que el
margen para su aplicación es casi inexistente. Primero, el locatario debería
probar el dolo del locador: ¿cómo se configuraría ese dolo en el caso?
Imaginamos que sabiendo o reconociendo el locador que el inmueble que
antes de la celebración del contrato era "luminoso" dejará de serlo en el
transcurso del contrato de locación. Pero cabe preguntarse: ¿qué sucede si el
locatario también conocía o no podía ignorar tal circunstancia? Pensemos, por
ejemplo, en el caso en el que el objeto del contrato de locación sea un inmueble
(v.gr. departamento) lindante a un terreno en el cual, al momento de celebrarse
el contrato de locación, se encuentra en construcción (y cualquiera sea su
grado de avance) un edificio que afectará la luminosidad del bien locado. En
135
ese escenario es claro que el locador conocía el riesgo en cuestión, pero
también el locatario quien no podría desconocer la situación si la misma era
evidente por encontrarse los trabajos en marcha. Si nada se plantea en el
contrato, a nuestro criterio, el locatario ha consentido la situación y no podría
luego ampararse en el conocimiento que también tenía el locador para
pretender demostrar el dolo y con ello plantear la reducción del precio o del
contrato.
8. Garantía de evicción y vicios redhibitorios
La garantía por evicción y vicios redhibitorios es una obligación del locador.
Ello surge del art. 1220, por ejemplo, que refiere a la resolución imputable al
locador. El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple: a) la
obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido
(conforme lo hemos analizado anteriormente), pero también si el locador
incumple la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios. Asimismo es una
obligación implícita en el enunciado del art. 1200 que establece que el locador
debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de previsión contractual
debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los defectos que
el locatario conoció o pudo haber conocido. Esta última parte es reveladora ya
que alude al caso de los defectos y que no serán por cuenta del locador si el
locatario los conoció o pudo conocerlos, de modo tal que, al margen de tales
hipótesis, el locador deberá reparar esos defectos.
También podría ocurrir que el locatario haya renunciado expresa o tácitamente
(de acuerdo a las circunstancias del caso o enunciaciones del contrato) a la
garantía en cuestión. Pudo hacerlo, por ejemplo, a fin de obtener una reducción
del precio de la locación. Lo propio ocurriría si no ha dado aviso oportuno al
locador. Está claro que a diferencia de la compraventa, en la cual el vendedor
se encuentra obligado al momento de celebrarse la venta, en el caso de la
locación esa garantía se extiende en el tiempo mientras perdura el contrato.
8.1. Obligación de saneamiento
El art. 1033 del Código Civil y Comercial establece que están obligados al
saneamiento, entre otros, quienes transmiten bienes a título oneroso. El
obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos, sin
perjuicio de las normas especiales (art. 1034). Esta obligación existe, aunque
no haya sido estipulada por las partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla
o suprimirla (art. 1036), aunque, las cláusulas de supresión y disminución de
la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva (art. 1037).
Ahora bien, la supresión y la disminución de la responsabilidad por
saneamiento se tienen por no convenidas si el enajenante conoció, o debió
conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios, vale decir actuó de
mala fe (art. 1038).
Remitimos al lector al análisis efectuado en Contratos. Parte general de esta
misma Obra referido a la obligación de saneamiento de los arts. 1033 y ss.
§ V. OBLIGACIONES DEL LOCATARIO
I. DESTINO DE LA COSA
1. El locatario no puede modificar el destino
De acuerdo a lo que establece el art. 1205 el locatario puede usar y gozar de
la cosa conforme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente.
No puede variarlo aunque ello no cause perjuicio al locador (art. 1205). El
locatario usará y/o gozará de la cosa. Recordemos al respecto lo analizado en
punto a la diferencia entre uso y goce. Ahora bien, debe hacerlo conforme al
destino correspondiente (según la expresión utilizada por la norma). Ese
destino pudo haber sido pactado o no, en este último caso tendrá que ver,
como ya se ha señalado, con la naturaleza o particularidades de la cosa como
asimismo con las circunstancias que rodean al contrato de locación.
136
2. Conservar la cosa en buen estado
El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió.
No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces
(art. 1206). Tal como ha resuelto la jurisprudencia, cualquiera fuese la causa
de la conclusión del contrato de locación, es obligación del locatario devolver
el inmueble y los muebles existentes en él, en las mismas condiciones en que
fueron entregados, salvo los deterioros propios del uso y desgaste normal. El
locatario responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por
visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes;
asimismo responde por la destrucción de la cosa por incendio no originado en
caso fortuito (art. 1206), toda vez que éste tiene la obligación de conservar la
cosa y restituirla en el mismo estado en que la recibió, excepto que pruebe que
aquéllos se deben al vicio o defecto de la cosa, al caso fortuito o fuerza mayor,
o que no son de los que se derivan del uso correcto.
En razón de lo anterior es que se ha juzgado que corresponde rechazar la
demanda por resolución de contrato incoada por el locatario de un inmueble
con fundamento en las condiciones de deterioro en que se encuentra el bien,
pues si el actor hubiese cumplido con la obligación de cargar con los gastos de
mantenimiento y realización de refacciones que asumió al momento de
celebrar el contrato, el progresivo detrimento de la propiedad no se hubiera
producido.
2.1. Reparaciones
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación
y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es
urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador
dándole aviso previo (art. 1207). Lo propio corresponderá para cualquier otro
supuesto en el que se hubiera acordado que el pago estará a cargo del
locatario.
2.2. Alcance del deber de conservación
Es una de las obligaciones básicas del locatario la conservación de la cosa y
su restitución en el mismo estado que ha sido recibida (arts. 1206 y 1210) y
deberá responder por ciertos daños o deterioros. Se ha juzgado que se
presume que los daños o deterioros que existan al tiempo de la restitución (y
que excedan del mero transcurso del tiempo en condiciones regulares y
normales de uso) se originan en la culpa del locatario, siendo a su cargo la
prueba de que se deben al vicio o defecto de la cosa, al caso fortuito o fuerza
mayor, o que no son de aquellos que se derivan del uso correcto de la cosa.
De acuerdo al art. 1206 CCyCN, el locatario responde por cualquier deterioro
causado a la cosa. En tanto que la norma del art. 1210 CCyCN prevé que el
locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado
en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del
tiempo y el uso regular. Estas normas permiten efectuar algunas conclusiones,
tal como ya hemos mencionado al analizar en el Capítulo anterior la obligación
de conservación a cargo del locador.
La primera refiere a la posibilidad de mantener la vigencia de la presunción
mencionada, aunque, con la aclaración siguiente que emerge de la segunda
conclusión. Precisamente, esta segunda conclusión alude a la amplitud y
generalidad que muestra el art. 1206 (el locatario responde por cualquier
deterioro). Ese enunciado debe ser debidamente delimitado ya que el locatario,
en rigor de verdad, no responderá por cualquier deterioro. En todo caso, será
responsable por el deterioro siempre y cuando le sea imputable subjetivamente
(por encontrar su origen en un obrar u omisión culposa de su parte) u
objetivamente (por ser de aquellos que el régimen presume a su cargo, v.gr.
los gastos de conservación y/o de mero mantenimiento según el objeto de la
locación) ya que, no responderá por el vicio o defecto de la cosa, el caso fortuito
o fuerza mayor, culpa del locador o sus dependientes (arts. 1201 y 1206). Vale
decir, la genérica afirmación del art. 1206 no debe ser descontextualizada del
resto de las normas, en especial de los arts. 1207 y 1210 e incluso del art. 1201
y del agregado final del art. 1206 cuando establece que el locatario no
responde por acción del locador o sus dependientes.
137
Por último, cabe tener en cuenta que igualmente relevante es clarificar la
distinción entre aquellos deterioros que se vincula al mero transcurso del
tiempo y al uso regular (conf. art. 1210) y aquellos otros que exceden de esas
circunstancias. Ello es una cuestión de hecho y si bien, la experiencia puede
ubicar entre los mismos a algunos supuestos habituales y comunes (v.gr. los
vinculados a pintura de paredes o revestimientos), también es cierto que ello
puede variar en función de las particularidades del bien objeto de la locación,
del uso o destino de la cosa, etc. Si las partes acuerdan por anticipado el
régimen al respecto sería lo ideal para evitar discusiones y malos entendidos
al momento de la conclusión del contrato. Si no lo hacen (o lo hicieren de modo
demasiado vago o ambiguo, con margen para lecturas disímiles), y tampoco
logran acordar al respecto al momento de la restitución y el conflicto se
judicializada, deberá el juez interviniente ponderar aquellas circunstancias
particulares, por cuanto, como hemos visto, si bien existen pautas generales,
en modo alguno ellas pueden considerarse como rígidas y absolutas; por el
contrario, dichas reglas presentan la suficiente flexibilidad como para atender
a la justicia de cada caso concreto.
2.3. Supuesto del incendio
De acuerdo a la última parte del art. 1206, el locatario responde por la
destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito. Vale decir, si
el siniestro tiene su origen en un desperfecto de la instalación eléctrica ajeno
al locatario, él no será responsable, sí lo será en cambio, cuando su
intervención (por acción u omisión) haya sido causa adecuada del incendio.
Teniendo en cuenta lo previsto en las normas generales en materia de
responsabilidad, por regla, tanto la carga de la prueba de los factores de
atribución como de las circunstancias eximentes (como es el supuesto del caso
fortuito o la fuerza mayor) corresponde a quien los alega (art. 1734).
3. Pago del canon convenido
Conforme a la norma del art. 1187 hay contrato de locación si una parte se
obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago
de un precio en dinero. Por su parte, el art. 1208, establece que la prestación
dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la locación y toda otra
prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario.
Para su cobro se concede vía ejecutiva. A falta de convención, el pago debe
ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y si es inmueble,
por período mensual.
Esta norma introduce varios conceptos importantes. En primer lugar, se
distingue entre prestación dineraria y precio. El segundo integra el primero al
igual que cualquier otro rubro o pago que las partes hubieren acordado a cargo
del locatario (v.gr. expensas, impuestos o servicios). En segundo lugar, se
dispone la habilidad ejecutiva respecto de la prestación dineraria, zanjando con
ello una vieja controversia que se planteaba respecto a si correspondía o no
reconocer habilidad ejecutiva a aquellos rubros o conceptos accesorios
distintos al precio, de modo tal que cabe considerar como parte del precio de
la locación a los importes de los impuestos, servicios, expensas, etc. cuando
se ha convenido en el contrato que deben ser pagados por el locatario. Al
respecto se ha juzgado que es procedente el reclamo efectuado por el locador
por la vía ejecutiva, no sólo respecto de los alquileres o rentas, sino también
de toda otra deuda derivada de la locación, además, cuando se ha establecido
un precio de la locación compuesto por una suma de pago mensual y la
asunción por parte del locatario de las deudas generadas en concepto de
servicios, impuestos y tasas; el incumplimiento en el pago de éstos habilita al
locador a resolver el contrato, dado que dichos rubros integran el precio de la
locación.
3.1. El precio en dinero
Largamente discutido es el tema de si podría (sin alterar la naturaleza del
acuerdo) reemplazarse la entrega de dinero por otros bienes. Hay opiniones
encontradas. Se ha aceptado la posibilidad de que el precio que paga el
locatario sea determinable en dinero; caso contrario, faltaría uno de los
elementos esenciales del contrato de locación de cosas. Falta el precio si no
está establecido en el contrato, en tal caso, éste podría ser considerado como
nulo por carecer de un elemento esencial. Sin embargo, ya el Código Civil
derogado en aplicación de las normas sobre compraventa, estableció que si la
138
cosa se hubiera entregado sin determinación de precio, se presumía iuris
tantum que las partes se sujetaron al precio corriente del día, en el lugar de
entrega de la cosa.
3.2. Precio determinado o determinable
Siendo uno de los elementos esenciales del contrato se acepta, como regla,
que el precio debe estar determinado o ser determinable de acuerdo a lo
previsto en el contrato. Aunque cabe distinguir dos situaciones puntuales,
según que se haya entregado o no la cosa objeto del contrato de locación.
El precio será cierto cuando: a) las partes lo determinasen en una suma que el
locatario debe pagar; b) cuando se deje su determinación al arbitrio de una
tercera persona y c) cuando lo sea con referencia a alguna cosa cierta (v.gr.
locación de un departamento en un inmueble sometido al régimen de
propiedad horizontal por el mismo precio, por el que ya se alquiló otro de
similares características en el mismo edificio). En cuanto a la segunda
hipótesis, cuando la persona o personas designadas para señalar el precio, no
quisieren o no llegaren a determinarlo, la locación no quedará sin efecto, sino
que quedará sujeto a la decisión judicial al respecto.
Si la cosa aún no ha sido entregada y no existe precio, el contrato es nulo en
tanto y en cuanto, desde luego, el precio no resulte determinable (v.gr. en el
caso de que las partes hubieren acordado que lo fijará un tercero). En el caso
de que la cosa haya sido entregada por el locador sin haberse determinado el
precio, si las partes no establecieron procedimiento alguno a efectos de su
determinación, será el juez quien deberá hacerlo a pedido de las partes; a tal
efecto se deberá ponderar la tasación correspondiente efectuada.
3.3. Problemática en torno a la moneda extranjera
La derogada ley 23.091 de locaciones urbanas establecía, en su art. 1º, que
"...en todos los supuestos, los alquileres se establecerán en moneda de curso
legal al momento de concertarse. Será nula, sin perjuicio de la validez del
contrato, la cláusula por la cual se convenga el pago en moneda que no tenga
curso legal. En este caso el precio quedará sujeto a determinación judicial". El
dinero que menciona la definición no es otro que la moneda nacional, de curso
forzoso y eficacia liberatoria. En el régimen del nuevo Código Civil y Comercial
aquel recaudo legal se mantiene si tenemos en cuenta que a tenor del 765:
"...si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal". Cierta contradicción se
presenta al analizar la norma del artículo siguiente que prevé que el deudor
debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (art. 766).
Es interesante cuestionarse, ante las contradicciones normativas referidas, si
las partes cuentan con la posibilidad de acordar normas contractuales distintas,
que prevean, por ejemplo, la obligatoriedad del pago en moneda extranjera.
¿Son los enunciados del art. 765 disponibles por las partes? Se trata de una
controversia que ya se ha instalado y que los tribunales no tardarán en tener
que dilucidar, de hecho ya se conocen fallos al respecto. A nuestro criterio, no
vemos obstáculos para que así sea pactado dado que se encuentran
comprometidos intereses privados, patrimoniales y renunciables. Remitimos al
lector a lo ya analizado, en punto a la libertad de contratación, en ocasión de
desarrollar la posibilidad de las partes de acordar plazos distintos de duración
en el contrato de locación.
3.4. Modalidad de pago
El pago del alquiler se asocia a la periodicidad de su pago, pero nada impide
que se pacte de otro modo, sea el pago de una sola vez al inicio o a la
finalización del contrato, por ejemplo.
3.5. La problemática en torno a la variación del precio locativo
En contextos inflacionarios la variación del precio locativo es uno de los
clásicos problemas que enfrenta en la práctica la locación, sobre todo, si se
tiene en cuenta la ley 23.928 de desindexación y convertibilidad que, por
139
aplicación de sus arts. 7 y 10 (modificados por el art. 4, ley 25.561), prohíbe la
posibilidad de reajustar los alquileres.
Se han desarrollado diferentes mecanismos a fin de minimizar los riesgos
inherentes a la incertidumbre propia que genera la pérdida de valor de la
moneda de curso legal. El más utilizado es el de los alquileres escalonados,
ascendentes o descendentes. Se resolvió al respecto que los alquileres
escalonados no constituyen cláusulas de ajuste, sino precios diferentes y, por
lo tanto, no se encuentran comprendidos en la prohibición indexatoria de la ley
de convertibilidad; aunque, también, y cabe destacarlo, se ha resuelto lo
contrario.
Por otro lado, se ha aceptado la fijación del precio en base al importe necesario
para determinadas mercaderías. En tal sentido, se hizo lugar a la ejecución de
alquileres de un contrato de locación, en el que se estipuló como pago mensual
el importe necesario para adquirir los productos comercializados por el
locatario.
Compartimos la opinión que considera que el precio escalonado o progresivo
es perfectamente lícito, salvo que el escalonamiento fuera abusivo. Las
cláusulas de escalonamiento de precios en la locación de inmuebles no son,
en principio, ilícitas, en tanto ellas no permitan vislumbrar que se trata de un
subterfugio para lograr la desocupación anticipada del locatario, creando una
imposibilidad de pago.
Una mención especial merece el recurso a la renegociación en la medida, tal
como ha resuelto la jurisprudencia, que no resulte un pacto abusivo que
redunde en la facultad rescisoria del locador si no se arriba a un acuerdo.
4. Cargas y contribuciones por la actividad
El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se
originen en el destino que dé a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de
las que graven la cosa, excepto pacto en contrario (art. 1209). Las cargas y
contribuciones son gastos de conservación de la cosa que se exteriorizan en
aquellos casos de locaciones con un destino especial (v.gr. en el caso de ser
emplazamiento de un comercio o industria y que deba abonar alguna tasa
específica), si la cosa locada recibe ese destino especial, con el consentimiento
del locador, el locatario deberá cubrir las cargas y contribuciones que dicha
actividad o destino genera. Ello, claro, sin perjuicio de que las partes acuerden
lo contrario.
5. Restitución de la cosa
De acuerdo al art. 1210, el locatario, al concluir el contrato, debe restituir al
locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros
provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. También debe
entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación
locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga. El
locatario debe devolver la cosa recibida, en el mismo estado, salvo los
deterioros normales propios del uso regular de la cosa o generados por el
transcurso del tiempo, excepto que exista un acuerdo en contrario. Al efecto es
fundamental el detalle contractual que efectúen las partes respecto al estado
de la cosa. Al extinguirse el contrato nace esa obligación restitutoria y su
incumplimiento permite iniciar la acción de desalojo. En dicha ocasión,
además, el locador deberá efectuar las inspecciones y controles de rigor, bajo
apercibimiento, de no poder luego efectuar los reclamos de daños que estime
corresponder.
5.1. El problema de la determinación del origen de los deterioros o
desperfectos
Al analizar el deber de conservación de la cosa a cargo del locador, en el marco
de las obligaciones que le caben a este último, hemos referido a cierta
contradicción que es necesario interpretar cuidadosamente. En efecto, tanto el
locador como el locatario están obligados a conservar la cosa. De acuerdo al
art. 1201 el "...el locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al
uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro
originado en su calidad o defecto...". A la par, el art. 1206 establece que es
obligación del locatario "...mantener la cosa y conservarla en el estado en que
140
la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga
sus veces" y agrega también que el locatario "...responde por cualquier
deterioro causado a la cosa". Sin perjuicio de remitir al lector a lo ya expuesto
en ocasión de tratar, en el Capítulo anterior, la obligación del locador de
conservar la cosa, cabe afirmar que es relevante al respecto lo que dispone la
norma del art. 1207 que, al referirse al deber de mantener la cosa en buen
estado, establece que, si ésta es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto
de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo las últimas si
es inmueble.
En efecto, como la obligación de mantener la cosa en buen estado pesa sobre
el locador y locatario, esa aparente contradicción encuentra su solución
distinguiendo las reparaciones importantes y relevantes —a cargo del
locador— de las ordinarias o de mantenimiento, que están a cargo del
locatario, tratándose de locación de inmuebles que constituirá, sin dudas, el
supuesto de mayor conflictividad. Esta interpretación se confirma a tenor de lo
que dispone el art. 1210 que establece que el locatario, al concluir el contrato,
debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los
deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. Para
poder restituir la cosa en el mismo estado en que fue recibida, el locatario debe
realizar los gastos de conservación y mantenimiento según el caso. Por
supuesto, los deterioros resultantes del envejecimiento y desgaste propios del
uso regular de la cosa resultan indefectibles y, obviamente, son inevitables aun
luego de la conservación y/o mantenimiento (según se trate de muebles o
inmuebles) a cargo del locatario ya que ocurrirán también incluso cuando la
cosa no hubiera sido objeto del contrato y hubiere permanecido en poder del
locador.
Desde luego, el problema es determinar y precisar los gastos de conservación
y mero mantenimiento de aquellos otros que exceden ese origen. En principio,
consideramos que no habrá mayores dificultades interpretativas cuando los
deterioros sean de una insignificancia incuestionable (v.gr. la ruptura de una
bombilla eléctrica o del vidrio de una abertura, etc.) o su gravedad resulte
relevante y evidente (v.gr. la rajadura de una pared del inmueble, la filtración
de humedad por una grieta del techo). En los primeros casos, le corresponderá
al locatario y al locador en los segundos, por regla, salvo culpa del inquilino.
Esa culpa del inquilino se podría configurar tanto en el caso de haber
ocasionado el deterioro grave que excede del mero desgaste propio del uso
normal, ordinario y conforme al destino de la cosa; como en la hipótesis, de
que, aun tratándose de un deterioro pequeño o irrelevante, su omisión de
reparar, o en su caso, de dar aviso oportuno al locador, lo tornase de mayor
envergadura y más graves consecuencias.
El problema se presentará, en cambio, con aquellas situaciones intermedias
que no resultan tan claras, sobre todo, obviamente, cuando ellas fuesen
costosas (v.gr. la reparación de un portón levadizo eléctrico, la
impermeabilización completa del techo del inmueble, la reparación de paredes
con manchas de humedad e incluso con caída de material, etc.). Será cuestión
de precisar, en lo posible, el origen del deterioro o desperfecto ya que si se
debe a culpa del locatario será él quien deba cargar con el costo de la
reparación, en tanto que si el daño proviene de un caso fortuito o fuerza mayor,
del defecto o calidad de la cosa, de la culpa del locador o sus dependientes, la
responsabilidad recaerá sobre el locador. Si dicha determinación no es factible,
será tarea de la jurisprudencia, ante un conflicto concreto, definir quién tiene a
su cargo el costo de la reparación o la proporción que a cada uno le
corresponde si se entendiera que la obligación les corresponde a ambos. A tal
efecto será fundamental lo que las partes hubieren acordado en el contrato y
en su defecto, las reglas legales que estamos analizando.
5.2. Entrega de las constancias de pago
Además de la restitución de la cosa locada, se dispone la entrega de aquellas
constancias o recibos que tengan relación con el contrato. Resulta coherente
que el locatario deba entregar los recibos de pagos de los servicios públicos
domiciliarios. Esta es una novedad importante, aunque se trata de una
exigencia habitual en los contratos de locación. Con lo cual, la norma no hace
más que trasladar al ámbito normativo (legal) una exigencia que las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, suelen pactar de ordinario en
cualquier contrato de locación. De modo tal que si el locatario asume el pago
de expensas o servicios puede hacerlo bajo una doble modalidad, entregar su
141
monto al locador para que sea éste quien pague la deuda, o pagarla el locatario
directamente al tercero acreedor en cuyo caso debería entregar la constancia
de pago al locador al cesar el vínculo contractual (o antes, conforme lo
acordado). Es usual que se pacte, como ya se dijo, la entrega periódica de los
comprobantes de pago como modo de mantener la certeza de conservarse el
servicio de que se trate o evitar situaciones de mora con el consiguiente
recargo de intereses, sobre todo en materia de impuestos y tasas. El Código
Civil y Comercial incorpora la obligación del locatario de entregar al locador,
junto a la tenencia de la cosa locada al concluir la locación, las constancias o
recibos, según el caso, de los pagos efectuados en razón de la relación locativa
de servicios prestados en el inmueble.
6. Mejoras
El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté
prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido
interpelado a restituirla. No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles
y de mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras necesarias, puede reclamar
su valor al locador (art. 1211). Como principio, para el supuesto que hubiere
realizado mejoras, el locatario sólo tiene derecho a reclamar el valor de las
necesarias que haya introducido en el inmueble. Conforme al art. 1212, la
realización de mejoras prohibidas vulnera la obligación de conservar la cosa
en el estado en que se la recibió. Este artículo debe interpretarse teniendo en
cuenta las definiciones de los arts. 1202 y 1207, a los que ya nos hemos
referido anteriormente.
6.1. Substancia o forma
En principio, y como ley supletoria, el locatario puede realizar mejoras en la
cosa locada que le permitan llevar a la práctica el uso y goce concedido,
pudiendo ser necesarias, útiles o suntuarias. La norma analizada alude a que
el locatario no puede introducir modificaciones que impliquen alterar la
sustancia o forma. Es una expresión similar a la que utilizaba el Código Civil
derogado cuando en su art. 1533 establecía que el locatario no podía introducir
mejoras en la medida en que alterasen su forma, por cuanto ello es una
facultad del propietario.
La nueva norma del art. 1211, ahora alude a la substancia o a la forma. No
existe una definición de lo que debe entenderse por tales. Ambos conceptos
deben interpretarse, a nuestro entender, en relación con los aspectos
esenciales del objeto. La regla es que el locatario puede introducir mejoras. No
podrá hacerlo si con ello modifica la esencia de la cosa o la altera en su
funcionalidad. Tampoco lo podrá hacer si así ha sido acordado en el contrato
o si ha sido requerido a restituir la cosa por vencimiento del contrato o citado
por desalojo.
6.2. El reclamo de los gastos
El locatario no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero
lujo o suntuarias, pero, si son mejoras necesarias, puede reclamar su valor al
locador (art. 1211). De acuerdo a lo que ya hemos visto, las mejoras necesarias
se encuentran a cargo del locador, ello no significa que el locatario las pueda
realizar a su antojo, si la reparación no es urgente debe dar aviso previo de
inmediato al locador. Si lo es (circunstancia de hecho a determinar y precisar
en cada caso concreto) el locatario podría hacerlas por sí y después, reclamar
el importe correspondiente al locador. Desde luego, aunque la reparación no
revista estrictamente el carácter de urgente, la misma hipótesis se observaría
si habiendo dado aviso el locatario al locador ninguna respuesta recibiere de
su parte en orden a la reparación de la cosa. A tenor de lo que dispone la regla
del art. 1211 si las reparaciones son necesarias puede reclamar el valor aun
cuando a la vez califiquen como útiles o de mero lujo.
Al respecto cabe una aclaración de importancia en punto a las mejoras
necesarias. De acuerdo al art. 1211, el locatario puede reclamar su valor al
locador si se trata de mejoras necesarias, salvo que se hubiere acordado lo
contrario en el contrato (v.gr. por recibir el locatario una reducción del precio
del alquiler) o que el locatario hubiere sido interpelado a restituir la cosa por el
vencimiento del plazo del contrato (lo propio si ha sido notificado del inicio del
juicio de desalojo).
142
6.3. Facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias
El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero
no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la
separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho
alguno. El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una
prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa (art.
1224). Esta norma merece una aclaración que contenía el art. 1539 del Código
Civil derogado, si el contrato se resuelve por culpa del locador debe pagar esas
mejoras ya que el locatario contó con aprovecharlas hasta la finalización del
contrato, solución que, entendemos, es plenamente aplicable a la hipótesis de
la rescisión unilateral.
6.4. Existencia de acuerdo
Las partes pueden acordar las reglas que estimen apropiadas y convenientes
a sus intereses al respecto. En el régimen anterior existían pautas
interpretativas en caso de dudas sobre el alcance de tales cláusulas. Así, por
ejemplo, la simple autorización concedida por el locador para hacer mejoras
no lo obligaba a pagarlas, era necesario que se comprometiera a ello de
manera expresa (art. 1540) y que la autorización contuviera el monto máximo
que el locatario podía gastar al efecto. Tan relevante era ello en el enunciado
del Código Civil derogado, que el art. 1542 establecía que autorizándose
mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin autorización expresa,
debía designarse expresamente cuáles eran y especificarse las mejoras que
el locador se obligaba a pagar, debía designarse el máximo que el locatario
podía gastar y los alquileres o rentas que debían aplicarse a ese objeto. Si no
se observaban las disposiciones anteriores, la autorización se reputaba no
escrita si era estipulada en el contrato y sería nula si era estipulada por
separado.
6.5. Cláusula de quedar las mejoras a favor del locador
Nada impide que las partes así lo acuerden. Es, desde luego, una cláusula que
se entiende desde la lógica de una reducción de los alquileres por ejemplo o
en modificaciones relevantes para el destino de la cosa y que redundarán en
el aprovechamiento y en la rentabilidad del locatario (v.gr. locación comercial).
§ VI. CESIÓN Y SUBLOCACIÓN
I. OBLIGACIONES DEL LOCADOR
1. Cesión de posición contractual y sublocación
El locatario sólo puede ceder su posición contractual en los términos previstos
en los arts. 1636 y siguientes. La cesión que no reúna tales requisitos viola la
prohibición de variar el destino de la cosa locada. La prohibición contractual de
ceder importa la de sublocar y viceversa. Se considera cesión a la sublocación
de toda la cosa (art. 1213).
El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada, si no hay pacto
en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su
intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien
se propone contratar y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El
locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez
días de notificado. El silencio del locador importa su conformidad con la
sublocación propuesta. La sublocación contratada pese la oposición del
locador, o con apartamiento de los términos que se le comunicaron, viola la
prohibición de variar el destino de la cosa locada (art. 1214).
La sublocación sólo se autoriza si no hay pacto en contrario, pero aun así el
locatario debe seguir un procedimiento que consiste en comunicar al locador
por medio fehaciente su intención de sublocar indicando nombre y domicilio del
potencial sublocatario y el destino que le asignará al inmueble. Recibida la
comunicación el locador puede oponerse, manifestándolo también por medio
fehaciente dentro del plazo legal indicado de diez días y su silencio importará
conformidad con la intención del locatario. No cumplir con este procedimiento
o ignorar la negativa del locador importa violar la prohibición de no variar el
destino de la cosa locada. En el Código Civil y Comercial se ha suprimido la
143
proporción en el precio de la sublocación en relación al monto del alquiler
principal requerida por el art. 1583 del derogado Código Civil que establecía
un límite al precio del subarriendo.
En punto a la sublocación, la redacción de la norma del art. 1214, podría inducir
a pensar que, por regla, existe la posibilidad de subarrendar salvo la existencia
de un pacto en contrario; sin embargo, ello no sería correcto. En rigor de
verdad, la sublocación autorizada es la que resulta parcial y siempre que no
exista pacto en contrario. Ello así, por cuanto, se considera cesión a la
sublocación de toda la cosa (art. 1213). El sistema no permite concluir, salvo
acuerdo en contrario, ninguna sublocación parcial o de parte de la cosa locada
sin, al menos, el consentimiento tácito del locador, el que se deberá obtener a
través del procedimiento diseñado por la norma que exige la comunicación
fehaciente al locador. Nada impide que las partes acuerden otro régimen, sea
que facilite o que restrinja por completo la cesión y la sublocación.
La cesión debe cumplir con la norma de cesión de posición contractual del art.
1636 y ss. del Código Civil y Comercial.
2. Relaciones entre sublocador y sublocatario
Entre sublocador y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato
respectivo y las de este Capítulo. Está implícita la cláusula de usar y gozar de
la cosa sin transgredir el contrato principal (art. 1215).
3. Acciones directas
Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene acción
directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario,
en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el
cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el
resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa.
Recíprocamente, el sublocatario tiene acción directa contra el locador para
obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato
de locación (art. 1216).
El locador puede exigir al sublocatario el pago de los alquileres adeudados
hasta el monto que le debiera al locatario-sublocador. La acción afecta de
manera directa el patrimonio del sublocatario y permite que el locador satisfaga
su acreencia sin que sea menester el ingreso previo de la suma adeudada al
patrimonio del locatario-sublocador. Desde luego, la acción no se limita al
reclamo del monto adeudado en concepto de canon locativo, ya que la norma
habilita la acción directa para el cumplimiento de las obligaciones que la
sublocación le impone. El sublocatario, por su parte, podría también, mediante
la acción directa, reclamarle al locador que cumpla las obligaciones
originalmente asumidas en el contrato de locación celebrado con el locatario-
sublocador (v.gr. el mantenimiento de la cosa en buen estado de
conservación).
3.1. Extinción
La extinción de la locación originaria causa la conclusión del contrato del
sublocatario, en virtud que sus derechos y obligaciones se rigen por el contrato
originario que motivó la locación. Por tanto, no podría invocar un plazo más
extenso que el previsto originariamente.
§ VII. EXTINCIÓN
I. MODOS ESPECIALES DE EXTINCIÓN DE LA LOCACIÓN
De acuerdo al art. 1217 son modos especiales de extinción de la locación: a)
el cumplimiento del plazo convenido, o el requerimiento previsto en el art. 1218,
según el caso y b) la resolución anticipada del art. 1221. El art. 1218, al que
remite la primera parte del art. 1217, establece que, si vence el plazo convenido
o el plazo mínimo legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en
la tenencia de la cosa, no hay tácita reconducción, sino la continuación de la
locación en los mismos términos contratados, hasta que cualquiera de las
partes dé por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente. Agrega
144
la norma que la recepción de pagos durante la continuación de la locación no
altera lo dispuesto anteriormente.
1. Vencimiento del plazo y requerimiento de restitución
El solo vencimiento del término contractual no determina la extinción
automática del contrato de locación, para que ello se produzca es necesario
que el locatario devuelva el bien o que el locador reclame la devolución. Si
terminado el tiempo de la locación el locatario permanece en el uso y goce de
la cosa locada, hay una continuación de la locación concluida, en sus mismos
términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa; esto implica
admitir que al trascurso del tiempo convenido se debe sumar la solicitud de la
restitución de la cosa por el locador, para poder reclamar la indemnización por
indebida retención.
Vencido el plazo de locación, el locador puede demandar la restitución de la
cosa, puesto que el locatario carece de título alguno para retenerla; pero
mientras no efectúe tal reclamo el inquilino puede continuar en el uso y goce
de la cosa, bajo los mismos términos del contrato concluido, aunque no se
juzga, por ello, que exista tácita reconducción. Tal es así que los recibos
posteriores al vencimiento del plazo contractual, a lo sumo, probarían la
continuación de la locación concluida que autoriza al locador a reclamar la
restitución de la cosa en cualquier tiempo con sólo cesar en la tolerancia. Y
será, entonces, a partir de dicho reclamo, que jugará la responsabilidad del
locatario por pérdidas e intereses de la demora. Lo propio respecto al reclamo
de una eventual cláusula penal.
1.1. Retención indebida e indemnización de daños
La posición mayoritaria entiende que el plazo de la retención indebida
comienza cuando el locador manifiesta su voluntad de no consentir la
permanencia del inquilino, solicitándole la restitución de la cosa objeto del
contrato de locación. Obviamente, cuando esa intención es comunicada al
locatario, recién es puesto en mora respecto de la obligación de restituir, y
también desde ese momento sabrá que adeuda no sólo el alquiler contractual,
sino el de mercado o la cláusula penal en concepto de indemnización de daños
y perjuicios.
El incumplimiento de la obligación de restituir la cosa locada (habiendo sido
requerido el locatario) provoca al locador un perjuicio que se ha denominado
de "relocación", consistente en los ingresos por alquileres de los que se ha
visto privado el locador durante ese lapso. Los daños derivados de la no
restitución de la cosa se computan desde que se requirió su devolución. El
conflicto consiste en determinar si, al reclamarse la restitución de la cosa, el
crédito del locador cesa de tener por causa el pago de los arriendos, y se
transforma en el derecho a ser resarcido o ambos conceptos son compatibles,
y la percepción de los primeros no enerva el reclamo indemnizatorio (Molina
Quiroga, Eduardo, "Dos conflictos en la locación - Daños y perjuicios y
alquileres cuando no se restituye la cosa locada...").
Cuando se produce la no restitución (ante la intimación correspondiente del
locador), para la determinación de los daños debe estarse a lo que la privación
de la cosa representa para el locador más que al monto del alquiler convenido
durante la vigencia del contrato. Las pérdidas ocasionadas al locador por la
falta de restitución de la cosa al finalizar el tiempo de la locación se determinan
mediante ciertos cálculos que refieren a la posibilidad de obtener alquileres
superiores a los que estuvo pagando el inquilino durante el tiempo de vigencia
del contrato y teniendo en cuenta que esa demora le impidió usar y gozar de
la cosa locada y obtener, en su caso, una renta.
Ahora bien, lo anterior es claro cuando nada ha abonado el locatario desde
que es intimado a restituir (v.gr. por vencimiento del plazo del contrato) y no
cumple. Sin embargo, como antes mencionamos, el conflicto se presenta
cuando sí ha abonado el monto del alquiler y el locador los ha recibido: ¿implica
ello una renuncia del reclamo de daños? ¿Cuáles serían esos daños? La
reparación de los daños y perjuicios ocasionados al locador por la no
restitución de la cosa en tiempo oportuno, se ha considerado que debe estar
dada entre la diferencia que se hubiera podido obtener en el mercado de la
libre contratación, de haber contado aquél con la disponibilidad del bien, y lo
abonado por el locatario. La indemnización debe compensar el perjuicio
145
económico que le ocasionó al propietario la imposibilidad de disponer del
inmueble locado, la que debe equivaler a la utilidad que le hubiera rendido el
mismo en una nueva locación, siempre que no se invoquen otros perjuicios
mayores.
En cuando al primer interrogante, se ha considerado que no es incompatible el
reclamo de los daños e intereses derivados del uso y goce de la cosa locada
con posterioridad al vencimiento del contrato de locación, con la percepción de
los alquileres correspondientes a los mismos períodos. Sin embargo, la
percepción de esos alquileres debe ser evaluada como pago parcial al juzgar
la cuantía del resarcimiento de los daños y perjuicios. Dicho en otras palabras,
una vez vencido el contrato de locación e intimado debidamente el locatario,
aun cuando el locador hubiere recibido los alquileres correspondientes, podría
reclamar el mayor valor (respecto de aquellos montos en concepto de alquiler)
representado por los daños que le ha ocasionado la falta de entrega de la cosa.
Se podría pensar que la solución anterior traduce una conducta contraria a la
buena fe por parte del locador que, voluntariamente, ha recibido el precio del
alquiler luego de vencido el contrato y que si luego reclama el mayor valor por
los daños estaría actuando contrariando sus propios actos. Empero, no
creemos que tal apreciación sea correcta. Lo que bloquea la mala fe del
locador es la intimación cursada. Ese dato es clave, como ya lo hemos
expuesto anteriormente. Si el locador, al vencimiento del contrato, ha intimado
al locatario a fin de que restituya la cosa y éste último no lo hace pero abona
el precio del alquiler, es él quien asume el riesgo en cuestión. La intimación a
restituir es la que marca la diferencia en el caso. Desde luego, si no la hubiera
formulado, el locador sólo podría reclamar el monto de los alquileres (por cierto,
la misma cifra a la que era acreedor durante la vigencia del contrato, puesto
que no existe reconducción sino el mismo contrato que perdura en el tiempo);
pero si lo hizo, la recepción del alquiler se deberá entender a cuenta del mayor
valor a que, en concepto de daños, pudiera tener derecho en los términos antes
desarrollados.
2. Resolución imputable al locatario
Conforme al art. 1219, el locador puede resolver el contrato: a) por cambio de
destino o uso irregular en los términos del art. 1205; b) por falta de
conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos
consecutivos.
2.1. Cambio de destino o uso irregular
De acuerdo a lo que establece el art. 1205 el locatario puede usar y gozar de
la cosa conforme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente.
No puede variarlo, aunque ello no cause perjuicio al locador. Ya hemos
mencionado que el destino será el que las partes hubieren acordado o en su
defecto, será tal el que tenía la cosa al momento de locarse, el que se da a
cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde
a su naturaleza (art. 1194).
La norma del art. 1219 refiere al art. 1205 y como hemos visto, ésta última
norma contempla el caso del uso y goce de la cosa conforme al destino. Si bien
el art. 1219 prevé el "uso irregular en los términos del art. 1205", lo cierto es
que esta última norma no contempla dicho supuesto de uso irregular, sólo
refiere a la prohibición de varias el destino. De modo tal que la pregunta que
surge es si el cambio de destino o uso irregular son el mismo supuesto o se
trata de situaciones distintas. Se podría considerar que todo cambio de destino
implica un uso irregular; pero no así, necesariamente, a la inversa. Se podría
configurar un supuesto de uso irregular pero que no implique un cambio de
destino (v.gr. por violación del reglamento de copropietarios de un edificio en
propiedad horizontal).
Desde luego, la confusión viene dada en razón de la mención al uso irregular
en los términos del art. 1205 cuando esta norma sólo contempla el supuesto
del cambio de destino. La remisión al art. 1205 debe entenderse en relación al
cambio de destino. No obstante, si hubiere un uso irregular (aunque no
configure cambio de destino) ello podría significar un incumplimiento
146
contractual esencial, en los términos del art. 1084 CCyCN y, por consiguiente,
ser causa suficiente para el ejercicio de la resolución por incumplimiento de
contrato. Esto significa que, en rigor de verdad, incluso cuando se entendiera
que el cambio de destino y el uso irregular no son supuestos distintos en el
marco del art. 1219, lo cierto es que, a tenor de las normas generales en
materia de resolución del contrato, nada impide que un uso irregular que no
configura cambio de destino califique como incumplimiento grave y esencial en
los términos del art. 1084 CCyCN y resulte suficiente para la resolución del
contrato por parte del locador.
2.2. Falta de conservación de la cosa locada o abandono
Ya hemos analizado la problemática en torno a la conservación de la cosa
locada. Lo hemos visto tanto al referirnos a las obligaciones del locatario como
al tratar las obligaciones del locador. Ello así, ya que ambos cuentan con esa
obligación, aunque, con alcances distintos. Lo que podría resultar confuso a
simple vista, se encuentra en realidad bien delimitado, conforme ya lo
explicamos anteriormente.
La aclaración es relevante ya que tanto el locador como el locatario tienen el
deber de conservar la cosa. De modo tal que aquella distinción y delimitación
practicada en ocasión de estudiar las obligaciones de las partes, cobra ahora
especial relevancia, sencillamente porque el locador no podría resolver el
contrato si la conservación en disputa le competía a él y no al locatario.
El supuesto del abandono refiere al desinterés material de la cosa por parte
del locatario. Se exterioriza a través de comportamientos que evidencien
inequívocamente la intención del locatario de desprenderse del uso y goce de
la cosa arrendada, no por el mero hecho de hallarse ausente en forma
transitoria.
2.3. Falta de pago de la prestación dineraria convenida
Es evidente que el pago del alquiler constituye la prestación esencial a cargo
del locatario y aquella que tiene en vista el locador al entregarle al primero el
uso y goce de la cosa. Por ello, es claro también que su incumplimiento
constituye una causa de resolución del contrato en los términos de la norma
general (art. 1084 CCyCN). Sin perjuicio de ello, la norma es importante ya que
cuantifica en dos períodos (se sobreentiende mensuales en función de la
presunción del art. 1208) consecutivos el incumplimiento que habilita la
resolución.
Desde luego, ello así, en tanto y en cuanto las partes no pacten otra solución
ya que nada impide que locador y locatario prevean incumplimientos menores
o mayores para habilitar el reclamo resolutorio en cuestión.
2.4. El rol de las normas generales
De lo analizado anteriormente, surge que las hipótesis a las que alude el art.
1219 CCyCN no son sino especiales y particulares manifestaciones del
incumplimiento esencial que habilita a la resolución contractual tal como lo
establece el art. 1084 CCyCN. Ahora bien, no cabe duda de que las partes
podrían pautar que en supuestos distintos se genere la misma consecuencia
(art. 1086).
3. Resolución imputable al locador
El art. 1220 prevé que el locatario puede resolver el contrato si el locador
incumple: a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce
convenido; b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.
3.1. Obligación de conservación a cargo del locador
Lo anteriormente expuesto en punto al incumplimiento de la obligación de
conservación por parte del locatario y la remisión efectuada al lector a la
diferenciación de esa obligación de conservación de la que le corresponde al
locador es relevante también en este punto.
147
3.2. Obligación de saneamiento
Ya hemos explicado que tratándose la locación de una transferencia a título
oneroso, el locador debe garantizar por saneamiento al locatario y su
incumplimiento faculta a éste último a resolver el contrato por incumplimiento.
Remitimos al lector al análisis efectuado en Contratos. Parte general de esta
misma Obra referido a la obligación de saneamiento de los arts. 1033 y ss.
4. Resolución anticipada
El art. 1221 establece que el contrato de locación puede ser resuelto
anticipadamente por el locatario: a) si la cosa locada es un inmueble y han
transcurrido seis meses de contrato, debiendo notificar en forma fehaciente su
decisión al locador. Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de
vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de
indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento
de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido
dicho lapso; b) en los casos del art. 1199 (supuestos de excepción al plazo
mínimo legal), debiendo abonar al locador el equivalente a dos meses de
alquiler.
La primera parte de la norma se basa en el art. 8 de la ley 23.091; no obstante,
dicha norma establecía que la notificación debía ser realizada con una
antelación mínima de sesenta días. La norma del art. 1221 no reproduce ese
plazo, ni otro, con lo cual, el asunto generará, seguramente, debates
doctrinarios y jurisprudenciales. Por otra parte, la ley 24.808 agregó el art. 29
bis de la ley 23.091 en razón del cual se dispuso extender a todos los destinos
de la locación urbana el derecho de resolución anticipada. Se incluía así a la
locación comercial. La norma del art. 1221 refiere a la locación de inmueble y
no efectúa aclaración alguna con lo cual, es dable presumir que comprender
cualquier hipótesis de locación (habitacional o comercial).
En rigor conceptual, el enunciado en esta norma no es un supuesto de
resolución sino de rescisión. Sobre el punto se ha juzgado que el hecho de que
el locatario se encuentre en mora respecto del pago de los alquileres no faculta
al locador a oponerse a la voluntad de aquél de extinguir anticipadamente el
contrato pues, el art. 8 de la ley 23.091 no prevé el pago en término del canon
locativo como requisito para la procedencia de la resolución anticipada.
La norma tarifa la indemnización que el locatario le debe, en tal caso, al
locador. Desde luego, nada obsta a que las partes acuerden otra forma y/o
montos de indemnización. Un tema interesante se plantea respecto a la
posibilidad de que se incorpore un monto tan elevado que torne excesivamente
gravoso el ejercicio del derecho rescisorio por parte del locatario. A nuestro
criterio, en tal caso, el locatario podría requerir la reducción equitativa por
aplicación analógica del art. 794 CCyCN que contempla dicha posibilidad para
la cláusula penal.
Otra cuestión paralela que se genera es la referida a la posibilidad por parte
del locatario de renunciar expresamente a dicha facultad rescisoria. Si bien se
podría considerar que la misma no es renunciable porque se trata de una
norma dispuesta en interés de la parte débil, lo cierto es que ello no sólo es
relativo (v.gr. el caso en el que el inquilino sea una empresa de envergadura
que alquila un local que utiliza como depósito, centro de distribución o de
atención comercial) sino que podría desvirtuarse cuando la renuncia en
cuestión se acompaña de ciertos efectos que favorecen al inquilino (v.gr. una
reducción considerable del monto del alquiler, la concesión por parte del
locador de un derecho de prórroga de plazo a favor del inquilino, etc.), con lo
cual, no creemos que el asunto cuenta con una respuesta unívoca y cerrada.
II. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN
1. Intimación de pago
Si el destino es habitacional, previamente a la demanda de desalojo por falta
de pago de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al locatario el
pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe ser
inferior a diez días corridos contados a partir de la recepción de la intimación,
consignando el lugar de pago (art. 1222). El art. 5 de la derogada Ley de
Locaciones Urbanas exigía que previo a la demanda de desalojo por falta de
148
pago el locador intime al locatario a pagar los arriendos. El art. 1222 exige esa
intimación previa si el destino es habitacional. Sin embargo, es usual que en la
práctica no se cumpla dicha intimación, pero los tribunales consideran que,
ante dicha omisión, sea suplida por el traslado de la demanda. Nada indica que
el criterio jurisprudencial cambie al respecto.
2. Desalojo
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. El
procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no
se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los arts. 1217 y 1219,
inc. c). El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor
a diez días (1223). De acuerdo a esta norma no cabe aplicar el procedimiento
referido a la cláusula resolutoria implícita en las demandas de desalojo en los
supuestos de los modos especiales de extinción de la locación (art. 1217) y por
supuesto de resolución imputable al locatario por falta de pago de la prestación
dineraria convenida (inc. c, art. 1219).
La legitimación para obrar en un proceso de desalojo corresponde a todos
aquellos titulares de una acción personal que pretendan excluir a otros de la
detentación de un inmueble. Si bien es cierto que el proceso de desalojo nace
estrechamente vinculado a la protección del derecho de dominio, su campo de
aplicación es más amplio. El juicio de desalojo es un acto de administración,
donde se trata de obtener la restitución de la finca locada y por tanto responde
a un acto simplemente conservatorio. En tal sentido es doctrina pacífica que la
capacidad para administrar un bien inmueble supone la facultad de darlo en
arrendamiento y consecuentemente, promover la resolución del vínculo
locativo en caso de incumplimiento por parte del locatario de alguna de las
obligaciones que establece el contrato o la ley (Molina Quiroga, E., "El contrato
de locación y la transmisión de dominio del inmueble"). Un supuesto especial
es el caso del reclamo entre condóminos.
2.1. El problema del tiempo del lanzamiento
La última parte del art. 1223 prevé que el plazo de ejecución de la sentencia
de desalojo no será inferior a diez días. Esta norma refiere al lanzamiento y en
general coincide con lo que establecen los ordenamientos procesales. Así lo
establece, por ejemplo, el art. 686 del Código de Procedimiento Civil y
Comercial de la Nación cuando dispone que el lanzamiento se ordenará:
tratándose de quienes entraron en la tenencia u ocupación del inmueble con
título legítimo, a los diez días de la notificación de la sentencia si la condena
de desalojo se fundare en vencimiento del plazo, falta de pago de los alquileres
o resolución del contrato por uso abusivo u otra causa imputable al locatario;
en los casos de condena de futuro, a los diez días del vencimiento del plazo.
En los demás supuestos, a los noventa días de la notificación de la sentencia,
a menos que una ley especial estableciera plazos diferentes. Respecto de
quienes no tuvieron título legítimo para la ocupación del inmueble, el plazo será
de cinco días. La diferencia evidente entre algunos de los plazos mencionados
por el art. 686 del régimen procesal nacional y el nuevo art. 1223 del Código
Civil y Comercial generará controversias que deberán resolver los tribunales.
Lo propio con respecto a los ordenamientos procesales provinciales.
2.2. Desocupación y devolución del inmueble
Es procedente la demanda de desalojo toda vez que resulta irrelevante que el
codemandado haya desocupado el inmueble locado y desistido de la
ocupación y uso, porque a pesar de esos gestos el bien sigue siendo
indisponible para el locador, pues no se puede confundir desocupación —e
incluso abandono— con entrega o devolución.
3. Facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias
El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero
no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la
separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho
alguno. El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una
149
prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa (art.
1224).
4. Caducidad de la fianza. Renovación
Las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de
la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble
locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la
renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato
de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea
simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación
original (art. 1225). Esta norma resulta, más allá de algún cambio menor de
palabras, una réplica casi exacta del art. 1582 bis del Código Civil derogado
respecto de la cual ya nos hemos referido.
4.1. Primera regla general y excepciones
Esta norma contiene reglas generales y excepciones que merecen su análisis
separado para evitar confusiones.
De acuerdo a la primera regla general la fianza del contrato de locación se
extingue con el vencimiento del plazo de éste último. Por tal razón, es
necesario el consentimiento expreso del fiador para obligarse con
posterioridad, nuevamente, por renovación o prórroga del contrato, esta es la
primera de las excepciones.
En efecto, si el locador admitió que el locatario continuara en el uso y goce de
la cosa arrendada luego de vencer el plazo locativo, percibiendo regularmente
los alquileres y sin exigir el desalojo, las consecuencias posteriores no pueden
ser impuestas al fiador (Borda, A., "La fianza y el nuevo art. 1582 bis CCiv...").
En tal sentido se ha dicho que el garante de una locación debe responder por
las obligaciones derivadas de esta sólo hasta la fecha de su vencimiento, pues
no se acreditó que hubiera brindado su consentimiento expreso para extender
la garantía una vez concluido el plazo convenido; sin que obste a ello la
circunstancia de que en el contrato se haya establecido lo contrario. Se trata
de una solución razonable y se configura como la primera excepción a la regla
antes mencionada. De otro modo, el fiador se encontraría en un virtual estado
de impotencia donde nada podría hacer para liberarse, quedando sine die
comprometido con obligaciones que no estimó que se extenderían más allá del
plazo contractual pactado. No interesa el hecho de que la locación se haya
continuado para locador y locatario en los términos del contrato originario pues
aun cuando el fiador se haya comprometido en forma solidaria, lisa y llana, y
como principal pagador por las obligaciones del contrato que afianzó, debe
entenderse que lo ha hecho hasta que finalizara el término allí pactado.
La segunda excepción a la regla general antes enunciada referida a la extinción
de la fianza el vencimiento del plazo del contrato de locación es la que se
genera por la falta de restitución en tiempo del inmueble locado. Si el inquilino
permanece en el inmueble sin la anuencia del locador, sin pagar los alquileres,
habiendo manifestado el locador su voluntad contraria (por ejemplo, remitiendo
una carta documento emplazando a la entrega), el fiador sigue respondiendo
hasta el momento de la restitución de la cosa. Vale decir, la fianza subsiste si
el locador no reclama el inmueble y el fiador no le exige al locatario que lo
restituya, pues corresponde a su diligencia adoptar los medios necesarios para
liberarse de su obligación.
4.2. Segunda regla general
Conforme a la segunda regla general, es nula toda disposición anticipada que
extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador,
del contrato de locación originario. A nuestro criterio se trata de un supuesto
de nulidad relativa.
5. Facultad de retención
El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a percibir los
frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepción
debe compensar ese valor con la suma que le es debida (art. 1226). El derecho
de retención podría ser renunciado en el contrato. De igual manera deberá
rechazarse la legitimidad del derecho de retención por mejoras introducidas en
150
el inmueble arrendado si surgiere expresamente del contrato la obligación de
sufragar por cuenta y cargo de los locatarios todas las reparaciones y arreglos
del inmueble.

El derecho de retención no es automático como para constituirse en obstáculo

insuperable a una demanda de desalojo por falta de pago. Sólo si hubiese
realizado las reparaciones en caso de extrema urgencia, ante la negativa del
locador, puede el locatario descontarlas del alquiler. Por su propia naturaleza
el derecho de retención es de interpretación restrictiva, debiendo previamente
el locatario constituir en mora al locador, pero queda eximido de pagar los
arriendos mientras la controversia no tenga solución definitiva, para lo que es
necesario que la cuestión se plantee en tiempo y forma.

151

Capítulo V
Obra y servicios
--------------------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES COMUNES GENERALES
I. DEFINICIÓN
1. Concepto. Cambio de régimen
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga
a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o
a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las
partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse
la intención de beneficiar (art. 1251).
El Código Civil y Comercial trata separadamente los contratos de locación de
cosas (arts. 1187 y ss.) y de locación de obra y servicios o "contrato de obra y
servicios" tal como lo llama en su definición el art. 1251. Se diferencia, de esta
manera, del régimen del derogado Código Civil. Cabe recordar que este último,
en el art. 1493, establecía que: "habrá locación, cuando dos partes se obliguen
recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutarse
una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o
servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio, se llama en
este Código locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe locador o
arrendador. El precio se llama también arrendamiento o alquiler". Esta norma
contemplaba los tres supuestos de locación: a) de cosa; b) de obra y c) de
servicios. Luego, bajo la denominación de "locación de servicios", incluía a la
"locación de servicios propiamente dicha" (art. 1623 a 1628) y a la "locación de
obra" (art. 1629 a 1647 bis). El nuevo Código Civil y Comercial, en cambio,
reserva el término "locación" (art. 1187 a 1226) únicamente para la hoy
denominada "locación de cosas". Más adelante, y respecto al contrato bajo
análisis, organiza una Sección Primera que contiene disposiciones comunes a
las "obras y a los servicios" (arts. 1251 a 1261), una Sección Segunda referida
de manera exclusiva a las "obras" (arts. 1262 a 1277) y una Sección Tercera
relativa a normas especiales para los "servicios" (arts. 1278 a 1279).
El nuevo Código Civil y Comercial ha consagrado un criterio actual en la
calificación de estos contratos acotando la noción de "locación" sólo para el
contrato de "locación de cosas".
1.1. La obra y el servicio. Diferenciación
En el contrato de obra y en el de servicios, una de las partes, denominada
contratista o prestador, respectivamente, se compromete a lograr un resultado
determinado, en el primer caso, o a prestar un servicio, en el segundo, sin
subordinación respecto de la otra parte, denominada comitente, el cual se
obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero. Ello, sin
perjuicio, de que las partes acuerden la gratuidad.
El texto legal propone una diferencia entre ambos contratos. En el contrato de
obra el contratista se obliga a ejecutar una obra material o intelectual, en
cambio, en el contrato de servicios se obliga a proveer un servicio,
independientemente de la obtención de un resultado. En el primer caso se trata
de una obligación de resultado. En el segundo, una obligación de medios. En
la locación de obra, el resultado consistirá siempre en la producción de un
objeto, material o intelectual, con entidad propia, fruto de la actividad
desarrollada por el locador, pero que se separa de él y aparece perfectamente
152
determinado cuando es concluido y entregado al locatario. Puede constituir un
bien independiente o estar adherido a otro como accesorio, pero aun
funcionando como accidente de una substancia, tendrá individualidad propia y
podrá ser intelectualmente separado de ella. Esta índole del objeto hace que
la prestación de la locación de obra culmine con una obligación de dar: la
entrega al locatario de la obra concluida. Desde luego, no se trata de reglas
absolutas, pero sí de pautas interpretativas útiles que deberán ser evaluadas
en función de cada caso concreto.
Los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial suministran algunas
pautas para distinguir la obra del servicio. En cuanto a este último, se sostiene
que desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota
con el consumo inicial y desaparece. La obra, por el contrario, es susceptible
de entrega y reproducible con independencia de su autor (v.gr. una edificación;
equipamiento mobiliario; reparación de un vehículo, una perforación, etc.). En
los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad, en
cambio en las obras se contrata a la utilidad producida por la actividad de una
persona. Si se ha comprometido una actividad —y no una obra técnica o una
prestación aislada— se configura otra de las características de la locación de
servicios, definida por el tracto sucesivo o temporalidad indeterminada, distinta
de la accidentalidad típica de la locación de obra. Se ha señalado en la
jurisprudencia que "...existe un contrato de locación de obra, y no de servicios,
si el fin buscado por las partes al contratar no ha sido el trabajo mismo sino la
obra terminada, y el pago se pactó por la obra misma y no por la duración del
trabajo".
La delimitación entre obligaciones de resultado y de medios para distinguir al
contrato de obra del contrato de servicios, es un criterio de distinción que no
es absoluto. Es una pauta, si se quiere, generalizada por regla, de lo que suele
acontecer en el ámbito de estos contratos. Pero ello no significa que uno y otro
contrato no puedan contener notas características del otro. No afectará a la
obligación nuclear de resultado del contrato de obra, el hecho de que la misma
aparezca complementada por determinadas obligaciones de medios (v.gr.
compromiso asumido por el contratista a fin de obtener tales o cuales
materiales —en cuanto al valor, calidad o estética— con preferencia de otros).
Lo propio a la inversa. No se verá afectada la obligación nuclear de medios de
un contrato de servicios, por el hecho de que el prestatario deba cierto
resultado concreto y específico (v.gr. el odontólogo que debe implantar una
determinada pieza dentaria —en cuanto a su material, color, precio— y no
otra). Lo que se quiere poner de resalto con esto es que si bien existe un
margen para distinguir y apreciar claramente una y otra figura (contrato de obra
y contrato de servicio) desde las obligaciones de resultado y de medio, cabe
apreciar que el distingo, primero, no es absoluto y perfecto y segundo, nada
impide que obligaciones de uno y otro tipo invadan al otro contrato, sin
descalificarlo como tal.
1.2. La obra material e intelectual
Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma del art. 1251
expresamente admite que la misma no sólo podrá ser material sino también
intelectual con lo que, de acuerdo a lo previsto en el art. 1252, las reglas de
esta sección primera se integran a la normativa de tutela de la propiedad
intelectual.
En punto a la obra material e intelectual, ha sabido observar destacada doctrina
que "...no es un requisito indispensable para la existencia de la locación de
obra que el resultado prometido por el locador consista siempre en una obra
material. Desde luego, ya no es posible dudar que también existe 'obra' todas
las veces que ésta constituya un opus intelectual, sea de índole científico, sea
de carácter literario, artístico, educacional, religioso, etc. En verdad, quien se
obliga a suministrar una obra intelectual, se compromete a alcanzar el
resultado inmaterial consiguiente, sin que la circunstancia de que haya de
concretarse en un objeto material sea óbice para todo ello. Del mismo modo,
el intérprete teatral, cinematográfico, etc. que se obliga a desempeñar un papel
protagónico determinado dentro de una obra artística dada, en el fondo celebra
una locatio operis, si ese resultado la de obtenerse dentro de cierta esfera
autonómica, de relativa libertad en la elección de medios o recursos para
conseguir la realización de ese 'rol'" (Spota, Alberto G. [h.], "Contrato de
locación de obra").
153
2. Calificación del contrato
De acuerdo al art. 1252, si hay duda sobre la calificación del contrato, se
entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste
en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el
contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o
susceptible de entrega. Los servicios prestados en relación de dependencia se
rigen por las normas del derecho laboral. Agrega la norma que las
disposiciones del Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados.
Esta norma establece una importante pauta interpretativa: si hay incertidumbre
sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios
cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independientemente de su eficacia, y contrato de obra cuando se promete un
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Desde luego se trata
de una mera pauta de interpretación ya que nada impide que la prestación de
un servicio involucre, en determinados casos y circunstancias, cierto resultado
(v.gr. la prestación de un servicio de monitoreo informático que garantice, como
resultado concreto, que no existirán intromisiones indebidas o sustracciones
de datos).
Es importante distinguir el resultado del éxito o eficacia. Al respecto enseña la
doctrina, con la terminología utilizada por el Código Civil derogado, que nada
obsta a que el locador se obligue a conseguir un resultado garantizando
determinado rendimiento, calidad, requisito, etc. Desde luego, no siempre el
éxito puede haber sido objeto de garantía por parte del locador y "...cabe
pensar que ese requisito implica un elemento de aleatoriedad, que no
concuerda con el carácter conmutativo de la locación de obra y que impide
hablar de tal convención de locación de obra. Por lo tanto, cuando depende el
derecho al precio de ese resultado mediato y aleatorio, ha de verse allí un
requisito tal que torna no procedente hablar de locación de obra". (Spota, A. G.
[h.], "Locación de obra: ventajas e inconvenientes de los sistemas de ejecución
de obras").
2.1. La independencia del contratista
En este contexto, el contratista se desempeñará de manera independiente;
vale decir, sin subordinación respecto del comitente. Al respecto se ha resuelto
que "...en la locación de obra, el locador es el único responsable de los
resultados de la obra, no tiene subordinación jurídica con el dueño. En suma,
dirige las tareas sobre las que el locatario sólo tiene un poder de contralor final,
de modo de verificar si el resultado es o no el querido, y si bien es cierto que
podría tolerarse alguna colaboración por parte de este último, no cabría admitir
una participación de tal magnitud que convirtiese al locador en simple auxiliar".
2.2. Diferencia con el contrato de trabajo
Un criterio de distinción para diferenciar el contrato de trabajo de la locación de
obra o de servicios finca en el hecho de que en el contrato de trabajo existe
relación de dependencia del trabajador respecto del patrón o empleador,
mientras que habrá locación de obra o servicios quien realiza la obra o presta
el servicio lo hace en forma independiente.
A fin de precisar el concepto de contrato de servicios es relevante efectuar una
distinción entre servicios autónomos y servicios dependientes. Los primeros,
que se rigen por la legislación civil y comercial, son trabajos independientes;
los segundos, regulados en la Ley de Contratos de Trabajo (ley 20.744 y sus
modificatorias) también son trabajos, pero dependientes.
3. Contrato de obra y compraventa
Cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un precio,
aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas
de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal
de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios. Si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas
asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales
necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra (art. 1125). Esta es una
154
norma que genera algunas dudas y aclara otras. Remitimos al lector a lo
desarrollado al respecto en ocasión de tratar el "contrato de compraventa".
4. Denominación de las partes
La persona, humana o jurídica, que se compromete a ejecutar la obra se
denomina contratista y si se obliga a prestar un servicio se denomina prestador
de servicios. Algunas normas reemplazan ambas expresiones por la de
prestador (v.gr. art. 1255). También es usual aludir al constructor, empresario,
contratista o locador de obra material.
La persona, humana o jurídica, que encarga la obra o contrata el servicio se
denomina "comitente". El comitente, dueño de la obra o locatario, es quien
encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo
como contraprestación pagar el precio de la misma.
5. Caracteres
El contrato de obra o servicio presenta los siguientes caracteres: es bilateral,
oneroso (o gratuito), conmutativo (por regla), no formal, consensual, nominado
y típico, de consumo (según el caso), de adhesión (según el caso), de duración.
5.1. Contrato bilateral o unilateral
Los contratos de obra o servicio son bilaterales ya que generan obligaciones
para las dos partes. Ambas se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art.
966). Las dos partes quedan recíprocamente obligadas; una a ejecutar una
obra (contratista) o prestar un servicio (prestador del servicio) y la otra a pagar
un precio por esa obra o servicio (comitente). Las partes pueden, no obstante,
acordar que la obra o el servicio se ejecute o preste sin contraprestación alguna
(art. 1251), en cuyo caso el contrato será unilateral.
5.2. Oneroso o gratuito
Los contratos de obra y de servicio son, por regla, onerosos, toda vez que las
ventajas que se procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra (art. 967). En el caso
de que se hubiera acordado no percibir ningún precio o cuando por las
circunstancias se presumiera la intención de beneficiar, el contrato será
gratuito.
5.3. Conmutativo o aleatorio
Los contratos de obra y servicio son conmutativos, por regla, pero podrían ser
aleatorios. Los contratos son conmutativos cuando las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968). Tal es la regla ya que las prestaciones que
se deben las partes deben guardar relación de equivalencia o paridad en punto
a sus valores (art. 968). El carácter conmutativo implica que las partes pueden
conocer y evaluar la extensión de las obligaciones asumidas.
5.3.1. Contrato aleatorio
Podría ocurrir que dicha simetría o correspondencia económica no exista (o se
torne difusa). En ese caso las ventajas o las pérdidas, para uno o ambos
contratantes, dependerán de un acontecimiento incierto (art. 968). Los
contratos de obra o servicios serán aleatorios si las partes no pueden conocer,
con exactitud, el alcance y extensión de las obligaciones que asumen. No
obstante, también se ha observado que "...si el precio de la obra consiste en
una parte de un resultado mediato de esa obra que depende de un hecho
incierto (cuota del posible petróleo a obtener, o del agua subterránea a captar,
etc.), entonces ya no nos hallamos ante un contrato de locación de obra, sino
ante otra figura contractual (sociedad, si se dan sus notas típicas, o bien,
contrato atípico)" (Spota, A. G. [h.], "Contrato de locación de obra").
155
5.4. Contrato no formal
Los contratos de obra y servicio son no formales ya que no se trata de un
contrato para el cual la ley exige una forma para su validez con la consecuencia
de resultar nulo si la solemnidad no es cumplida (art. 969). En esta hipótesis la
ausencia de la forma requerida ocasiona la nulidad del contrato. No es el caso
de los contratos bajo análisis.
5.4.1. Formalidad sin sanción de nulidad
Cuando la forma requerida tiene que ver con la producción de sus efectos
propios, sin sanción de nulidad, los contratos no quedan concluidos como tales
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos
en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad (art.
969). El contrato que debe cumplir con cierta formalidad, pero sin sanción de
nulidad, equivale a un precontrato o contrato preliminar en cuanto promesa de
celebrar un contrato (art. 995).
En el caso del contrato de "obra" y del contrato de "servicio", se trata de
contratos no formales, por lo que su celebración puede ser verbal o escrita, y
hasta resultar del mismo silencio de una de las partes frente a hechos o actos
de la otra parte. Luego retomaremos el tema al analizar la forma y prueba.
5.5. Contrato consensual
Los contratos de obra y servicios son consensuales ya que resultan
perfeccionados por el consentimiento de las partes, no requieren, a diferencia
de los contratos reales, la entrega de la cosa para su perfeccionamiento. Como
ya hemos señalado al analizar los contratos de compraventa y locación de
cosas, el nuevo ordenamiento unificado ha suprimido la calificación de
"contratos reales".
5.6. Nominado y típico
Se encuentran nominados y cuentan con una regulación legal en el articulado
que analizamos.
5.7. De consumo (según el caso)
Los contratos de obra y servicio pueden, eventualmente, calificarse como
contratos de consumo. Ello así, si las partes se encuadran en lo dispuesto en
el art. 1093 del Código Civil y Comercial. En cuyo caso serán de aplicación las
normas respectivas del Código Civil y Comercial y de la Ley de Defensa del
Consumidor (24.240).
5.8. De adhesión (según el caso)
Los contratos de obra o servicio, pueden estructurarse operativamente como
contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas. En tal caso, será
de aplicación lo previsto en los arts. 984 y ss. del Código Civil y Comercial.
5.9. De duración.
Se trata de contratos de duración, en razón del tiempo que transcurre,
necesariamente, desde el comienzo de la ejecución del contrato y hasta su
extinción por cumplimiento de la obra o servicio.
6. Aspectos operativos
6.1. Medios utilizados
A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador de
los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato (art. 1253).
De acuerdo al Código Civil derogado, cuando no se haya pactado respecto a
los medios a utilizar para ejecutar el contrato, debe resolverse conforme la
intención de las partes. A esta solución se llegaba aplicando el art. 625 del
Código Civil derogado por remisión del art. 1623 in fine del mismo cuerpo legal.
156
El nuevo ordenamiento nos ofrece una respuesta distinta y más dinámica, de
acuerdo con las exigencias actuales, pues indica que, de presentarse este
supuesto, el prestador del servicio tiene discrecionalidad técnica, es decir, elige
libremente los medios a utilizar (art. 1253).
El art. 1253 dispone que, a falta de ajuste, el prestador del servicio podrá elegir
libremente los medios de ejecución del contrato. La discrecionalidad técnica
constituye una regla de interpretación a falta de instrucciones precisas por
parte del comitente. No obstante, cabe tener presente que no se trata de una
regla absoluta, sencillamente porque la discrecionalidad técnica encuentra
límites en los conocimientos propios del arte, ciencia o técnica pertinentes.
Además, podría existir relación de dependencia aún con discrecionalidad
técnica de por medio en la medida en que se presenten otras notas tipificantes
de la relación laboral (v.gr. el caso de un empleado que es y se desempeña
como profesional liberal). Justamente, para el caso de los servicios prestados
por profesionales, en los fundamentos del anteproyecto se resalta que el
profesional tiene discrecionalidad técnica. En consecuencia, el profesional
siempre, y no únicamente en caso de duda, puede elegir los medios a utilizar
conforme con la ciencia y los conocimientos que pone en juego en cada
prestación.
6.2. Cooperación de terceros
El contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar
el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte
que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en
parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la
ejecución (art. 1254). El contratista o prestador podría realizar la obra por
medio de terceros, salvo, que surja expresa o implícitamente que se ha tenido
en miras las condiciones personales del primero. Si ello no surge de manera
expresa del acuerdo, debería resultar implícito de las circunstancias del caso
(v.gr. si se encomienda una obra de arte a ser realiza por un artista plástico de
reconocida trayectoria).
7. Exclusiones
El Código Civil derogado, en su art. 1624, excluía expresamente del ámbito de
aplicación de la normativa relativa a la locación de servicios: a) a los servicios
domésticos, b) a las relaciones entre artesanos y aprendices, c) a las
relaciones entre maestros y discípulos y d) al contrato de transporte. Por otro
lado, pese a no estar comprendidos, se entendía que tácitamente también
exceptuaba a los servicios prestados por: a) obreros y empleados del comercio
y de la industria, y b) empleados y funcionarios públicos. El Código Civil y
Comercial sólo contiene una exclusión expresa: los servicios prestados en
relación de dependencia, que se rigen por las normas del derecho laboral (art.
1252, 2do. párr.).
7.1. Servicios destinados a consumidores
En los fundamentos del Código Civil y Comercial se aclara que los contratos
de servicios destinados al consumidor se regulan por la ley 24.240. Al respecto
debe tenerse en cuenta que tras la modificación realizada por la ley 26.361 ya
no es relevante la fuente generadora de las obligaciones sino la existencia, por
una parte, de un consumidor, usuario o un sujeto expuesto a una relación de
consumo y, por la otra, de un proveedor. Incluso, cuando la ley a lo largo de su
articulado utiliza la expresión "servicios", no se refiere a la "locación de
servicios" prevista en el Código Civil derogado, sino de modo más genérico a
aquellos negocios en los que el proveedor ofrece una prestación de hacer o no
hacer, ya sea en forma gratuita u onerosa.
8. Forma y prueba
8.1. Libertad de forma
La regulación del Código Civil y Comercial no prescribe forma alguna para
estos contratos, por lo tanto, rigen sobre el particular los principios generales
sobre libertad de las formas; lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos
jurídicos y de los contratos en general, pudiendo los contratantes valerse de
las formas que juzgaren convenientes, salvo que para una contratación en
157
particular se designe alguna forma especial. En consecuencia, los contratos de
obra y servicio quedan concluidos por el consentimiento de las partes,
expresado verbalmente o por escrito, salvo los casos en que
excepcionalmente, la ley imponga recaudos formales. La exigencia de la forma
escrita para acreditar la conformidad del dueño de la obra sobre variaciones
en la ejecución del proyecto, implica la exigencia de dicha formalidad para la
validez del contrato y debe entenderse circunscripta al supuesto excepcional
que la ley contempla. Al respecto dispone el art. 1264 que "...cualquiera sea el
sistema de contratación, el contratista no puede variar el proyecto ya aceptado
sin autorización escrita del comitente, excepto que las modificaciones sean
necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen
podido ser previstas al momento de la contratación...".
8.2. Prueba. Remisión
Tampoco existen disposiciones específicas sobre prueba, por lo que rigen
sobre el particular las reglas generales sobre prueba de los contratos (arts.
1019 y 1020 del Código Civil y Comercial) respecto de los cuales nos hemos
detenido al analizar el contrato de compraventa, remitimos al lector a lo allí
desarrollado, cabe agregar algunas consideraciones puntuales referentes a los
contratos que nos ocupa. En efecto, las normas referentes a la prueba de los
contratos, y en particular las correspondientes a la utilización de testigos a tal
efecto, generaron una importante controversia en materia de contrato de
locación de obra.
Se resolvió, por ejemplo, que resulta inadmisible tener por existente el contrato
de obra que, según afirmaba la reclamante, vinculó a los litigantes sin observar
forma escrita, si la prueba arrimada consiste exclusivamente en testimonios,
pues conforme a los principios de derecho común que rigen la forma de los
contratos, es menester la forma escrita cuando el monto comprometido tiene
una cantidad determinada; sin embargo, también se interpretó que la exigencia
de forma escrita refería al contrato mismo, pero no alcanzaba a los hechos que
configuran su ejecución y cumplimiento, que pueden ser probados por todos
los medios, incluso por testigos, pues, en este último supuesto, se está en
presencia de la prueba de hechos, que no admiten restricción en cuanto a los
medios de prueba de que las partes pueden valerse.
En materia de prueba no debe confundirse el contrato de locación de obra, con
los hechos vinculados con su cumplimiento y ejecución, toda vez que, a
diferencia del primero, estos últimos pueden probarse por cualquier medio de
prueba, incluso testigos. Desde luego se refiere a la prueba de los hechos
configurantes del cumplimiento del contrato (la realización de la obra) y del
nexo causal correspondiente (que la prueba acredite que la obra en cuestión
ha sido realizada por el contratista reclamante). En tal sentido se ha juzgado
que es improcedente la pretensión de cobro del precio de una locación de obra,
si la actora no acompañó a la causa el instrumento escrito que acredite la
celebración del contrato, y tal omisión no puede ser suplida por otro medio de
prueba, dado que no ha quedado demostrada la recepción de prestaciones por
alguna de las partes.
§ II. ELEMENTOS ESENCIALES PARTICULARES
I. PRECIO
1. Determinación
De acuerdo al art. 1255, el precio se determina por el contrato, la ley, los usos
o, en su defecto, por decisión judicial. Las leyes arancelarias no pueden
cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los
servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la
base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la
labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles
locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la
retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar
equitativamente la retribución. Agrega que si la obra o el servicio se ha
contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las
partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de
medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la
158
unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto,
excepto lo dispuesto en el art. 1091.
Esta norma nos permite varias reflexiones.
El art. 1627, primer párrafo, del Código Civil derogado advertía que si las partes
no pactaban, el precio debía ser determinado por árbitros. En cambio, el
Código Civil y Comercial, en su art. 1255, primer párrafo, establece que el
precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por
decisión judicial. A falta de ajuste del precio por las partes, el nuevo texto
abandona el recurso del juicio arbitral y lo somete a su fijación por los jueces
si no surgiera de la ley o de los usos.
El segundo párrafo del art. 1255 del Código Civil y Comercial, al igual que el
segundo párrafo del derogado art. 1627 del Código Civil, dispone que las leyes
arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el
precio de los servicios. Surge la protección de la libre determinación del precio
que tienen las partes contratantes, no pudiendo ser cercenada por las leyes
arancelarias locales. Ahora bien, cuando el precio deba ser establecido
judicialmente, será fijado con sujeción a las leyes arancelarias locales,
especialmente en aquellas actividades reguladas por las provincias y en razón
de la integración propuesta por la norma del art. 1252.
Cuando se recurra al juez para determinar el monto debido como precio se
incluye una pauta genérica que exige su adecuación a la labor cumplida, en
virtud de la cual deberá ponderarse la importancia de la obra o servicio
prestado y, estimamos, otros detalles o circunstancias (v.gr. cualidades
profesionales del contratista), si como consecuencia de ello surgiera una
evidente desproporción que carezca de sustento, aun cuando se aplicaran los
aranceles locales, el juez puede fijar la retribución conforme a equidad, de
modo tal que la determinación del precio deberá adecuarse a la labor cumplida
por el prestador. Vale decir, se establece un parámetro fundamental: la relación
entre la labor y la retribución, si hubiere desproporción (sea por elevada, sea
por reducida) el juez puede adecuar la cifra.
El art. 1627 derogado establecía que si la aplicación de los mínimos
arancelarios locales conducía a una evidente e injustificada desproporción
entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez
debía reducir equitativamente el precio. Se refería a la aplicación de los
aranceles mínimos y a su eventual reducción, de modo que sólo planteaba el
supuesto de que los mínimos fueran excesivos. Esta limitación ha sido
corregida. El art. 1255 del Código Civil y Comercial no alude a mínimos, sino
que ahora se habla directamente de "aranceles locales" comprendiendo los
mínimos y los máximos, y la facultad judicial de fijarlos alude tanto a los
supuestos en los que la aplicación de los aranceles locales sean excesivos
como cuando éstos resulten insuficientes.
1.1. Las modificaciones y la frustración de la finalidad
En su último párrafo la norma del art. 1255 del Código Civil y Comercial
establece que "...si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global
o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la
modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con
fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo
o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el art.
1091". Luego analizaremos los sistemas de contratación, entre los cuales cabe
ubicar al precio global y a la unidad de medida. La referencia al art. 1091 tiene
que ver con la teoría de la imprevisión.
2. Gratuidad y onerosidad
El Código Civil y Comercial prevé que la retribución es un elemento esencial
particular del contrato (art. 1251, 1er. párrafo) y que será gratuito cuando las
partes así lo pacten, o cuando por las circunstancias del caso pueda
presumirse la intención de beneficiar (art. 1251, 2do. párrafo). Vale decir, la
gratuidad no se presume y sólo será tal en la medida que ello surja de la
autonomía de la voluntad de las partes o bien, que de las circunstancias del
caso pueda inferirse que ello estuvo en miras de los contratantes, cobrando
especial relevancia todas aquellas que rodearon a la negociación, celebración,
ejecución y conducta posterior de los contratantes. Aludiendo específicamente
159
al contrato de obra, cabe destacar que el pago del precio constituye la
obligación esencial del comitente, ella resulta una obligación de dar suma de
dinero que es correspectiva de la prestación del empresario de hacer la obra y
entregarla. El precio en el contrato de obra tiene vinculación directa con el
trabajo concluido, por tal razón, el hecho de que el comitente haya pagado una
cantidad igual a la del contrato no prueba que haya satisfecho íntegramente su
obligación hacia el contratista.
2.1. El régimen derogado
El art. 1627 del Código Civil derogado establecía junto con la norma del art.
1628 la presunción de onerosidad en relación a todo servicio o trabajo cumplido
en beneficio de otra persona. No era necesario que ello sea convenido
expresamente, por lo que, demostrada la realización del servicio, debía
abonarse su precio, cualquiera que sea su valor. Para que la presunción legal
fuera aplicable se requerían ciertos recaudos: (i) que los servicios o trabajos
resulten posibles y lícitos (art. 1626, Código Civil derogado); (ii) que sean
propios de la profesión o modo de vivir de quien los prestó, o que aun no siendo
tales, no deba presumirse su gratuidad, por alguna circunstancia especial (art.
1628, Código Civil derogado).
Los servicios o trabajos a los que se refería el art. 1627 del derogado Código
Civil eran, en primer término, aquellos propios de la profesión del quien los
presta, como por ejemplo, los servicios de los abogados, médicos,
odontólogos, contadores, ingenieros, arquitectos, escribanos, etc. Y lo propio
con los prestados por personas que ejercen un oficio (v.gr. electricistas,
plomeros, gasistas, jardineros, albañiles, etc.). Era indiferente que se trate de
servicios materiales o intelectuales, en tanto formaran parte de la actividad
habitual, ya sea profesional o del oficio de quien prestó los servicios en
cuestión. Acreditada la habitualidad en la prestación de estos servicios, o
mediando la existencia de un título habilitante al respecto, la ley consideraba
que los servicios o trabajos no habían sido requeridos en forma gratuita y que
debía pagarse el precio corriente que correspondiera a esos servicios o
trabajos. Dicha presunción se aplicaba, aun cuando los servicios no hubieran
sido requeridos, si se admitía su realización y que resultaron beneficiosos para
quien los recibió. Se producía una inversión de la carga probatoria de manera
tal que, si el comitente justificaba que el servicio prestado era propio de su
profesión o modo de vivir, al que alegaba la gratuidad, le correspondía brindar
la prueba en contrario. También regía el principio de onerosidad, aunque los
servicios prestados no sean propios de la profesión o modo de vivir de quien
los prestó, salvo que por circunstancias especiales no se presumiera la
intención de beneficiar a quien el servicio se hacía.
Es evidente que la nueva regulación del art. 1251, Código Civil y Comercial ha
simplificado aquellas consideraciones. La realización de una obra material o
intelectual o la provisión de un servicio se presumen onerosas ya que se alude
a la retribución a cargo del comitente como contraprestación de aquellas
obligaciones. Ya no se menciona la habitualidad que incluía, en cambio, la
norma derogada del art. 1627 como fundamento de la retribución. Por otra
parte, el contrato será gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las
circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar. Está claro
que ante ausencia de pacto al respecto la parte que alega la gratuidad deberá
acreditar la intención de beneficiar, esto es, la voluntad del contratista de la
obra o proveedor del servicio de favorecer al comitente.
3. ¿Debe, necesariamente, pagarse en dinero?
El precio es la contraprestación a cargo del comitente. Por lo general se lo
asimila al dinero, y si las partes no lo fijasen se determinará por criterios
supletorios como la ley o los usos y el contrato será válido. En última instancia,
si existiera desacuerdo entre las partes se podrá recurrir al juez. El precio del
contrato no es un concepto que se encuentre, necesariamente, asociado al
dinero. La prestación a cargo del comitente puede consistir en dinero o en
cosas que no sean dinero. Ciertamente que estas consideraciones siempre
generan la controversia en torno a la atipicidad del contrato cuya
contraprestación no es dinero, por nuestra parte, creemos que es una
discusión que se deberá trabar en función de las circunstancias de cada caso
concreto y de las obligaciones emergentes de cada relación en particular. En
última instancia sería aplicable, de manera supletoria y en lo que resulte
pertinente, las normas del contrato de obra y servicios, por analogía.
160

4. Momento del pago
Si bien ninguna norma se refiere específicamente al respecto es claro que se
deberá respetar lo acordado por las partes. Si nada se ha acordado, el pago
del precio se deberá realizar al tiempo de entrega de la cosa o de la prestación
del servicio. Tal la solución que brindaba el derogado art. 1636 del Código Civil
y que resulta adecuada a las circunstancias del contrato.
4.1. Pago anticipado
Las partes podrían acordar el pago, total o parcial, anticipado a la entrega.
5. Lugar del pago
Si bien no hay normas específicas sobre el punto cabe aplicar las reglas
generales, en especial, las referentes al pago. De modo tal que, si nada se ha
indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento
de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el
pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor,
cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor. Esta regla no se aplica
a las obligaciones de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde
la cosa se encuentra habitualmente y en el caso de las obligaciones bilaterales
de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe
cumplirse la prestación principal (art. 874).
II. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1. Obligaciones del contratista y del prestador
Conforme al art. 1256 el contratista o prestador de servicios está obligado a: a)
ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los
conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el
arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada; b)
informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación comprometida; c) proveer los materiales adecuados que son
necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto
se haya pactado o resulte de los usos; d) usar diligentemente los materiales
provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos
materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador
debiese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en
su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole.
Esta norma es un claro avance si se tiene en cuenta que la regulación del
Código Civil derogado nada disponía, expresamente, al respecto. En efecto, el
régimen derogado no regulaba las obligaciones del locador ni las del locatario
de obras o servicios, ellas resultaban de la normativa general en materia de
obligaciones y contratos. No obstante, resulta evidente que las partes deberán,
igualmente, incluir en los respectivos contratos el alcance de cada una de estas
obligaciones dado los interrogantes que resultan susceptibles de generarse
con cada una de ellas. Veamos, seguidamente, algunas consideraciones
puntuales respecto de dichas obligaciones.
1.1. Ejecución del contrato
El contratista o prestador debe ejecutar el contrato conforme a las previsiones
contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de
su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad
desarrollada (inc. a], art. 1256). Esta norma nos coloca de cara a un dato
fundamental: no basta con cumplir el contrato conforme a lo pactado, a ello se
debe adicionar la aplicación de los conocimientos y técnicas propias o
específicas de la actividad que refieren a las reglas del arte las cuales tienen
que ver con la estabilidad, seguridad y aptitud para su fin o destino, según
corresponda, y se trate de una obra o de un servicio. En el primer caso, también
involucra a los aspectos estéticos. Tan importante es ello que podrían modificar
de manera implícita lo pactado y obligar, en consecuencia, al contratista o
prestador. Salvo, por supuesto, que lo contrario se hubiere pactado
expresamente por las partes. Cualquier pretensión de utilizar u operar con
medios, herramientas, técnicas o materiales novedosos o aún no debidamente
receptados y aprobados por la comunidad técnico-científica, deberán ser
161
acordados expresamente por las partes. En tal sentido se ha resuelto, en punto
al contrato de obra, que el profesional que no respeta las reglas del arte de
construir responde por la ruina del edificio, aunque haya cumplido todos los
pasos reglamentarios o administrativos, cargando con las consecuencias de
las infracciones de todo aquello conectado con sus conocimientos
especializados.
Otro dato implícito y fundamental en supuestos de incertidumbre es la
referencia al precio como pauta de interpretación y delimitación. Sin duda, es
un elemento orientador para arribar a soluciones razonables, si existen
diferentes maneras de concretar la obra acorde a distintas técnicas y métodos.
Por supuesto, en un tema tan complejo como este es conveniente que las
partes acuerden de manera específica y detallada la manera en que se
realizará la ejecución de la obra o la prestación del servicio en orden a procurar
minimizar el margen de eventuales conflictos.
1.2. Información al comitente
De acuerdo al inc. b) del art. 1256 el contratista o prestador debe informar al
comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación
comprometida. La norma establece un deber genérico de información a cargo
del contratista de obra o del prestador del servicio referido a los aspectos
esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida y que se traduce
en el deber de poner al otro contratante en conocimiento de toda aquella
información relevante sobre el desenvolvimiento de la relación jurídica que los
vincula, a fin de que le permita actuar en defensa de sus propios intereses.
Esto es más que relevante, sobre todo, cuando en determinadas relaciones se
aprecia que no existe igualdad de posiciones y por ende de información o, en
su caso, de poder captar y comprender adecuada y suficientemente las
connotaciones de la misma (v.gr. en el caso de que el prestador sea un
profesional con conocimiento experto sobre el tema). Se trata de un deber
vinculado a la buena fe que debe imperar en la relación contractual. En el
supuesto de perfeccionarse un contrato de consumo, existe un deber especial
contenido en el art. 4 de la LDC (ley 24.240) que debe ser especialmente tenido
en cuenta en el caso.
Por último, en razón de que se trata de un deber genérico es que la norma no
ingresa en detalles al respecto, circunstancia que deberá ser contemplada por
las partes a fin de evitar distintas apreciaciones en punto, sobre todo, a la
periodicidad y contenido de dicha información. Además, esta última, en cuanto
manifestación del deber de buena fe podría comprender también aquella que
fuere necesaria, por ejemplo, para que el comitente realice, concrete o
cumplimente con determinados trámites o gestiones previas y en su caso,
necesarias (v.gr. la obtención de habilitación administrativa o de un préstamo).
1.2.1. El control del comitente
Ninguna mención expresa se dispone en el art. 1256 del Código Civil y
Comercial respecto al control por parte del comitente: ¿es obligación del
contratista permitir el control de la marcha de ejecución de la obra por parte del
comitente? Si bien nada dispone, expresamente, la norma mencionada, es
claro que se trata de una obligación implícita en su enunciado. Ello surge, a
nuestro criterio, de manera tácita del deber de informar del inc. b). Si el
contratista tiene el deber de "...informar al comitente sobre los aspectos
esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida...", mas no se
establece modo, forma, periodicidad ni detalle alguno al respecto es porque
esa información deberá ser brindada cuando lo requiera, razonablemente, el
comitente. Ese deber de informar debe ser entendido en el contexto de cada
caso. Y cuando se trata de ciertas obras (v.gr. la construcción de un inmueble)
no es razonable pensar que la información se limite a una mera transmisión de
datos y documentos sin que el comitente tenga la posibilidad de verificarlos
personalmente. Esta obligación, además, no es más que la consagración
concreta, en el caso, del deber de buena fe que las partes se deben
mutuamente (art. 961).
De modo tal que resulta evidente la necesidad (e incluso conveniencia) del
reconocimiento del derecho del comitente a la verificación o revisión de la
marcha de la ejecución de la obra. Desde luego, ese derecho también debe
162
ser ejercido de buena fe (arts. 9 y 961Código Civil y Comercial), sin incurrir en
una desviación que implique abuso del derecho (art. 10Código Civil y
Comercial), todo lo cual significa que no deberá ser ejercido de manera
arbitraria, contrariando o desconociendo la oposición razonable y justificada
que al respecto pudiera desplegar el contratista. Vale decir, las partes deberán
arribar a un acuerdo acerca del modo, periodicidad y demás detalles de la
función revisora (o "fiscalizadora") del comitente, procurando evitar
contratiempos y demoras innecesarias, sobre todo, deberán hacerlo de
manera tal que no afecte el normal desarrollo de las actividades.
Todo lo anterior resulta confirmado expresamente por el art. 1269 que alude,
en las disposiciones relativas al contrato de obra, al derecho del comitente a
verificar. Dicha norma prevé que, en todo momento, y siempre que no
perjudique el desarrollo de los trabajos, el comitente de una obra tiene derecho
a verificar a su costa el estado de avance, la calidad de los materiales utilizados
y los trabajos efectuados. Esta norma, como decimos, se encuentra entre las
disposiciones específicas del contrato de obra por lo que se podría suponer
que en el caso de la locación de servicios el comitente carece del derecho a
inspeccionar o verificar, sin embargo, en función de lo dicho en los párrafos
anteriores entendemos que no es así. También es viable extender, por
analogía, su aplicación al supuesto de la locación de servicios cuando, por las
circunstancias del servicio prestado, se amerite y justifique dicho control o
verificación a cargo del comitente.
1.2.2. ¿Y si el comitente no verifica?
El control o verificación por parte del comitente es un derecho que puede o no
ejercer. No es una obligación a su cargo. En consecuencia, no podría
imputársele responsabilidad por no haber verificado y previsto errores o
defectos. Éste es el criterio que surge de los enunciados normativos anteriores.
No obstante, se ha realizado una observación interesante y merecedora de una
consideración y análisis profundos que, seguramente, desarrollará la doctrina
y jurisprudencia. Se ha señalado que en el Código Civil y Comercial "...aparece
un 'derecho' —no una obligación— del dueño, a inspeccionar la obra (art. 1269
del nuevo CCyCN). El dispositivo refulge por su acierto en cuanto al concepto
de 'inspección', pero falla gravemente porque el dueño no 'puede', sino que
'debe' inspeccionar la obra, ya que ninguna obra puede ser construida sin un
director de obra, y en eso finca, precisamente, la misión de este: en
inspeccionarla por encargo de aquel, para verificar que se erija conforme lo
prevé el proyecto" (Bertone, S.).
1.3. La provisión de materiales
El inc. c) del art. 1256 obliga al contratista o prestador a proveer los materiales
adecuados que resulten necesarios para la ejecución de la obra o del servicio,
excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos. Vale decir, la
regla en la materia es que el contratista o prestador provee los materiales.
Nada obsta a la posibilidad de las partes de acordar lo contrario. La norma
alude al deber de proveer los materiales necesarios para la ejecución de la
obra o servicio, pero nada dispone respecto a la calidad de los mismos. Ello
obliga a cuestionarse cuáles son los materiales que deberán utilizar el
contratista o proveedor cuando nada se establezca en el contrato. Desde
luego, no es razonable que las partes omitan tal consideración o detalle si se
trata de los materiales de una obra importante en su envergadura económica
y lo propio con aquellos que fueren menester emplear para la prestación
adecuada de un servicio. Lo habitual es que los contratantes cuiden de
establecer la calidad, el origen, modelo, y demás detalles o especificaciones
técnicas de los materiales a emplear. Ahora bien, si eventualmente, las partes
omitieren hacerlo y surgieren luego conflictos al respecto, las directivas, para
resolver el punto, cabe encontrarlas en el art. 762 del nuevo Código Civil y
Comercial que se refiere a la individualización de obligaciones de género y que
establece que "...la obligación de dar es de género si recae sobre cosas
determinadas sólo por su especie y cantidad. Las cosas debidas en una
obligación de género deben ser individualizadas. La elección corresponde al
deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de las partes. La
elección debe recaer sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha
mediante manifestación de voluntad expresa o tácita". Vale decir, a modo de
síntesis, que, si las partes nada hubieren acordado al respecto, expresa o
tácitamente, se debe cumplir entregando el material necesario de calidad
intermedia.
163
1.3.1. Locación de obra y compraventa
La norma del inc. c) del art. 1256 nos conduce a una necesaria vinculación con
la norma del art. 1125 la cual prevé que cuando una de las partes se
compromete a entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser
manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la compraventa, a
menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones
consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que
encarga la manufactura o producción de las cosas asume la obligación de
proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios, se aplican
las reglas del contrato de obra.
Remitimos al lector al desarrollo efectuado al respecto al analizar el contrato
de compraventa.
1.4. Utilización diligente e información al comitente
El inc. d) del art. 1256 prevé el deber de usar diligentemente los materiales
provistos por el comitente, recordemos que, conforme al inc. c) antes
mencionado, si bien la regla implica la presunción de que los materiales son
provistos por el contratista o proveedor nada impide que las partes acuerden
lo contrario y que, por ende, sea el comitente quien los provea. En tal caso,
además de la utilización diligente de los mismos, el contratista o proveedor
debe informar al comitente de manera inmediata si los materiales resultan
impropios o presentan vicios que el contratista o prestador debiese conocer.
Al deber genérico de información del comitente o prestador que surge del ya
analizado inc. b) del art. 1256, cabe agregar un deber específico de informar al
comitente sobre aquellos materiales impropios o con vicios que el contratista o
prestador debiera conocer, en virtud de su conocimiento profesional. Se trata
de una manifestación específica del deber de información genérico y se aplica
aun cuando los materiales sean provistos por el propio comitente.
1.5. El tiempo de la obra o servicio
Respecto del plazo, cabe destacar la obligación de ejecutar la obra o el servicio
en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente
corresponda según su índole (inc. e. art. 1256). Si el contrato establece un
plazo, el empresario, proveedor o contratista deberá respetarlo bajo
apercibimiento de incurrir en incumplimiento de contrato y de ser responsable
por los daños ocasionados con su demora. Del enunciado del inc. e) del art.
1256 surge claramente que el plazo puede ser expreso o tácito. Cabe imaginar
la hipótesis en la que el plazo surge implícito de las características,
circunstancias o finalidad de la obra encomendada (v.gr. si se acuerda la
realización de ciertas obras o servicios vinculados con un evento que cuenta
con fecha cierta de realización).
Otro supuesto relevante es aquel al que refiere la norma con la expresión "el
que razonablemente corresponda...". En este caso, no existe un plazo expreso
ni elementos concretos para determinarlo más allá del que razonablemente
corresponda en orden a la conclusión de la obra, siempre respetando la calidad
y condiciones de la misma. Se entiende que la obra debe tener un ritmo
adecuado de labor que permita al contratista concluirla en el plazo
determinado. Si ello no sucede, es factible la resolución del contrato por su
culpa por no haber brindado a la obra el ritmo apropiado para que pueda
concluirse en el plazo convenido o en que razonablemente corresponda en
función de las circunstancias del caso.
El régimen del Código Civil derogado incluía una norma, el art. 1635, la cual
disponía que ante la falta de ajuste sobre el tiempo en que debía ser concluida
la obra, se entendía que el empresario debía hacerlo en el tiempo
razonablemente necesario y agregaba que el comitente (en rigor, lo llamaba
locatario) podía exigir que este tiempo se designe por el juez. La norma
utilizaba una expresión (puede) que dejaba en claro que ello resultaba una
opción para el comitente. Vale decir, en el entendimiento de que en la obra
existe un plazo, así sea tácito (derivado del tiempo razonable para concluirla),
el comitente contaba con las facultades de: (i) interpelar directamente al
contratista o, (ii) pedir la fijación judicial del plazo. Si bien el régimen del Código
164
Civil y Comercial no ha reproducido una norma similar, lo cierto es que nada
impide que, ante dudas o controversias, el comitente efectúe una presentación
judicial con tal cometido, para cuya decisión será fundamental que el juez
determine, con el informe pericial de rigor, la existencia del plazo tácito antes
mencionado, en cuanto sea el que razonablemente corresponda como
necesario para ejecutar la obra pactada en función de las características
edilicias, extensión material, detalles arquitectónicos y demás circunstancias
que califiquen a la obra o prestación del servicio.
1.5.1. Plazos de inicio
Es habitual que estos contratos prevean plazos de inicio de obra, vale decir,
un cronograma de trabajos desde la iniciación de los mismos y para la
culminación de las distintas etapas o estadios en que la misma puede ser,
según el caso, fraccionada.
¿Qué sucede si nada estipula el contrato al respecto?
Es razonable que en tal caso el contratista se encuentre obligado a iniciar las
actividades tendientes a la ejecución del contrato de inmediato, si ya cuenta
con los materiales necesarios o, en su defecto, una vez que disponga de los
mismos.
1.5.2. Modificación y plazo adicional
Las partes pueden, obviamente, acordar modificaciones de los plazos
inicialmente previstos en el contrato. Lo pueden hacer expresamente o
implícitamente si el comitente ordena la realización de trabajos adicionales que
requieran de dicha prórroga. Al respecto se ha resuelto que debe rechazarse
la pretensión del contratista de una obra tendiente a percibir el importe de
ciertos trabajos realizados fuera de término, si no se presentaron
oportunamente los respectivos pedidos de prórroga a la dirección de la obra o
al comitente, habiéndose pactado expresamente que no se considerarían los
que fueran formulados extemporáneamente, pues quien se somete
voluntariamente a un régimen contractual expreso debe prestarle
cumplimiento, a menos que se lo descalifique por abusivo o nulo.
Otra posibilidad relevante a considerar es la del plazo adicional. Se trata de
una extensión, pero no como consecuencia de una prórroga sino de la
reanudación ante una suspensión de la ejecución por una causa no imputable
al contratista (v.gr. caso fortuito o fuerza mayor, demora en la entrega de
materiales o planos, etc.). El plazo originario se debe considerar extendido por
el tiempo que duró la interrupción no imputable al contratista. Ello no obsta a
que el comitente acredite que no se encontraba justificada la suspensión o
paralización de las actividades ni, por consiguiente, la concesión de un plazo
adicional.
1.5.3. Plazo insuficiente
Las partes podrían haber previsto un plazo insuficiente o haber éste devenido
escaso en función de circunstancias particulares. Ello no afecta la validez del
contrato y por consiguiente, no sería legítimo para las partes ampararse en la
insuficiencia del plazo para no cumplir con sus obligaciones. Desde luego
aludimos a la hipótesis en la que no hubiere incumplimiento imputable que
habilitase el ejercicio de la resolución (art. 1084).
Lo que corresponderá ante la insuficiencia del plazo es que las partes acuerden
al respecto y en caso de discrepancias podrían, cualquiera de ellas, solicitar la
intervención judicial para la fijación de la extensión o nuevo plazo. Salvo, que
el no cumplimiento en tiempo frustrase la finalidad del contrato en los términos
del art. 1090 en cuyo caso podría tornarse operativa la resolución contractual.
1.6. Obligación de entregar la obra
Recordemos que el art. 1256 del Código Civil y Comercial enumera las
obligaciones del contratista de obra o prestador de servicios, no obstante, allí
no se alude expresamente a una obligación relevante del contratista en el caso
del contrato de obra: la obligación de entregar la cosa. Esa relevancia se
entiende y justifica en tanto es la razón de ser del contrato para el comitente.
165
La omisión, podría entenderse, se debe a que la norma mencionada alude a
las obligaciones comunes del contratista de obra y del prestador de servicios.
Sin embargo, esta obligación del contratista no puede ser puesta en discusión
sobre todo si se observa que la norma del art. 1257 que refiere a las
obligaciones del comitente, prevé, en su inc. c), la obligación de recibir la obra
en tanto hubiere sido realizada o ejecutada como debía, es decir, de acuerdo
a la norma del art. 1256. De modo tal que si es obligación del comitente recibir
la obra (art. 1257, inc. c]) es evidente que ello configura, a la par, una obligación
del contratista, implícita en el art. 1256. Tal es así que si el contratista no hace
entrega de la obra contratada el comitente podría exigir el cumplimiento del
contrato (la entrega de la cosa) o plantear la resolución por incumplimiento, en
cualquiera de los dos casos, junto a los daños ocasionados.
1.6.1. Lugar de entrega
No hay referencia alguna al lugar de entrega de la cosa. El lugar de entrega
será el que se acordó. En su defecto, creemos aplicable al caso, por analogía,
la norma del art. 1148 referido a la compraventa de cosas muebles. De modo
tal que si se trata de la realización de una obra sobre cosas muebles
preexistentes la entrega deberá efectuarse en el lugar en el que se encontraba
la cosa cierta al celebrarse el contrato. En cambio, si el resultado de la obra ha
sido, precisamente, la construcción de esa cosa mueble y, en consecuencia,
no puede considerarse preexistente a la celebración del contrato,
consideramos aplicable, también por analogía, la regla prevista en el art. 874
del Código Civil y Comercial que, al aludir al lugar de pago no designado si
nada se ha indicado, prevé que será el del domicilio del deudor al tiempo del
nacimiento de la obligación.
Es obvio que si se trata de inmuebles el lugar de entrega no puede ser otro
que el de su ubicación.
1.6.2. Accesorios a la entrega
La entrega de la cosa debe ir acompañada de todos aquellos accesorios
imprescindibles vinculados a la misma y que fueren, por supuesto, de
propiedad del comitente (v.gr. planos, croquis, documentos, materiales de
propiedad del comitente, etc.).
2. Obligaciones del comitente
Establece la norma del art. 1257 que el comitente está obligado a: a) pagar la
retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración
necesaria, conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la
obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el art. 1256.
2.1. Pago del precio
Remitimos a lo desarrollado anteriormente en punto al precio y a sus formas
de fijarlo. Como ya hemos visto en el art. 1251, el precio se determina por el
contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial.
2.2. Deber de colaboración
Esta obligación del comitente no es sino una especial y concreta manifestación
del deber de buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe (art. 961Código Civil y Comercial). Se trata de una
norma abierta en la que la colaboración en cuestión se encontrará
directamente vinculada y condicionada por las circunstancias de hecho, que la
norma denominada como las "características de la obra o del servicio" y cuyo
análisis resultará del criterio judicial en caso de conflicto.
En virtud de este deber de colaboración el comitente debe hacer todo lo que
de él dependa para el cumplimiento de la obra (o la prestación del servicio). No
basta la sola transferencia de la tenencia de la cosa mueble o inmueble, según
el caso, sino que también implica cumplir con el deber de mantener al
contratista o prestador en su posesión pacífica evitando turbaciones por parte
de terceros; llevar a cabo las gestiones administrativas a las que se hubiere
comprometido (v.gr. la obtención de una habilitación municipal) o que, no
habiéndolo hecho, sólo puedan ser realizadas por el dueño de la obra o su
apoderado (v.gr. la solicitud de conexión a la red eléctrica domiciliaria);
166
suministrar documentación necesaria en su poder (v.gr. planos, informes, etc.);
proveer los materiales o elementos accesorios a que se hubiere comprometido;
etc. En definitiva, el comitente deberá dar cumplimiento a todo cuanto se
hubiere obligado en relación con la facilitación de las obligaciones a cargo del
contratista o prestador.
El incumplimiento de este deber de cooperación del comitente, coloca al
contratista o proveedor ante la posibilidad de suspender la continuación de la
obra conforme lo dispone la norma del art. 1031 del Código Civil y Comercial.
En casos de incumplimientos esenciales en los términos del art. 1084 del
CCyCN, el contratista podrá plantear la resolución del contrato por culpa del
comitente.
2.3. Recepción de la obra
Ejecutada la obra conforme lo acordado y a los conocimientos razonablemente
requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia o la técnica, el
comitente se encuentra obligado a recibirla. Si no lo hiciere, incurriría en mora
y el contratista podría consignarla judicialmente y reclamar el cumplimiento del
contrato si hubiere obligaciones (v.gr. pagos) pendientes a cargo del comitente.
Desde luego, la obra debe ser entregada conforme a lo convenido y las reglas
y conocimientos científico-técnicos que corresponda para que el comitente
deba pagar. Vale decir, no se trata de cualquier entrega, sino de aquella
realizada en debida forma. La forma es debida en la medida que se cumplen
con los recaudos contractuales y legales previstos al efecto. Mientras ello no
ocurra, el comitente tiene derecho a rechazar la entrega de la cosa, sin
incumplir con ello su obligación de recibirla. Será menester analizar cada
situación particular dado que no sería razonable que el comitente se negase a
recibir la cosa y a pagar el precio por pequeñas e insignificantes deficiencias o
defectos.
3. Riesgos de la contratación
Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por
fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos (art. 1258).
Se trata de una aplicación del principio de que las cosas perecen para su
dueño. La regla analizada sienta el principio general: las cosas mejoran y se
pierden para sus dueños antes de algún acto que opere la traslación de riesgos
en la dinámica contractual (entrega, constitución en mora).
En el supuesto excepcional de construcciones con materiales del empresario
sobre el inmueble del comitente se aplica el inc. a) del art. 1268 que establece
que "...la destrucción o el deterioro de una parte importante de la obra por caso
fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar
por extinguido el contrato, con los siguientes efectos: a) si el contratista provee
los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el contratista tiene
derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada;...".
Luego nos detendremos en el análisis de esta norma.
§ III. DISPOSICIONES COMUNES PARA AMBAS PARTES
El contrato de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes
(empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor,
artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial,
asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra
parte, (comitente, dueño, propietario, etc.), se obliga a pagar un precio
determinado o determinable en dinero. En este contrato interesa el resultado
del trabajo y no la actividad en sí misma. Por tal razón, el elemento
determinante de este contrato es la obligación de resultado, que asume quien
se compromete a ejecutar la obra, diferenciándose así de la locación de
servicios, donde se trata de una actividad, en dirección a un resultado, pero
que se independiza de su obtención.
167
I. SISTEMAS DE CONTRATACIÓN
La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado
retribución global, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier
otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o
sin provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra
puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino
ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue
contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales
(art. 1262).
Esta norma establece una regla: salvo acuerdo en contrario se presume que el
sistema de contratación es el denominado "ajuste alzado" o "retribución global"
y que es el contratista quien provee los materiales. La norma parte, en razón
de esta presunción, de la premisa de que se trata de la modalidad contractual
más simple para que el dueño o comitente encare la realización de una obra
ya que, primero, limita su responsabilidad a un precio global y preestablecido;
segundo, porque lo desliga de las dificultades asociadas a la elección de los
materiales que se deberán utilizar en la ejecución de la obra. Desde luego, se
trata de una presunción relativa que admite la prueba en contrario.
1. El sistema de "ajuste alzado" o "retribución global"
En este sistema las partes contratan en función de un precio fijo, determinado
e invariable. En consecuencia, los incrementos de los valores (sea en los
materiales o en la mano de obra) perjudicarán al contratista, pero no alterarán
el precio. Ello no obsta, a que el comitente se comprometa a reconocer
determinadas modificaciones en el precio (ajuste alzado relativo). En este
último supuesto se admite una modificación del precio en el sentido de que la
obra se contrata por un precio determinado, aunque sujeto a un reajuste en el
caso de que se alteren los elementos constitutivos de tal precio, es decir, el
empresario tiene derecho al mayor costo relativo y en función de lo acordado,
por ello se denomina sistema de ajuste alzado relativo en contraposición a la
variante de ajuste alzado absoluto que implica la invariabilidad absoluta del
precio.
El contrato de obra por ajuste alzado (absoluto) presupone el encargo de una
obra cuyo precio se fija a un tanto global y requiere una invariabilidad de la
obra que corresponda a esa invariabilidad en el precio. Este sistema es
favorable al comitente, quien de antemano conoce el precio final de la obra,
mientras que no lo es para el contratista en períodos inflacionarios. Por tal
razón es un sistema apropiado para un entorno económico de estabilidad o de
cierta previsibilidad inflacionaria, pero cuando ello no ocurre resulta financiera
y económicamente inviable para el contratista atento a la incertidumbre a la
que lo somete, tanto más acentuada cuando mayor sea el índice de inflación.
Ese precio final de la obra comprende a los denominados "adicionales
implícitos".
1.1. Adicionales implícitos
En punto a la contratación por ajuste alzado se impone una nueva y relevante
aclaración: el tema de los adicionales implícitos. Los trabajos que no se
estipularon en el contrato, indispensables y usuales para el logro de la obra
comprometida, están a cargo del empresario, por considerarse implícitamente
contenidos en el acuerdo. En este supuesto el carácter de implícito resulta
calificado por su condición de trabajo necesario, conforme a las técnicas y
conocimientos usuales, para el logro del resultado cometido. En tal sentido se
ha resuelto que, aunque exista estipulado un precio global y fijo pueden dar
lugar a un suplemento de precio los trabajos adicionales que no se
consideraron necesarios al proyectar la obra. Ello así, ya que, si esos trabajos
no son necesarios, no calificarán como implícitos en el precio global. El
derecho a exigir su cobro, en tal caso, genera una serie de situaciones a las
que luego nos referiremos.
Por regla, todos los trabajos adicionales realizados pero implícitos en las
previsiones del contrato se encuentran comprendidos dentro del precio total
pactado. A nuestro criterio ese carácter no tiene que ver con la magnitud, ni
relevancia material o económica de los adicionales, sino con su carácter o no
168
de necesarios, calificación cuya ponderación dependerá de las circunstancias
del caso concreto.
1.2. Excepciones a la invariabilidad del precio
Las únicas excepciones admisibles a la invariabilidad del precio, son: (i)
contratación de adicionales y ello implica que las partes, en el curso de la obra,
acuerden realizar trabajos distintos a los originalmente convenidos; (ii)
realización de adicionales necesarios y ello implica que, por circunstancias que
no pudieron razonablemente preverse al contratar, deban realizarse trabajos
inevitables para la ejecución de la obra no comprendidos en el presupuesto
original o (iii) excesiva onerosidad sobreviniente.
Los adicionales son trabajos que en el transcurso de una obra, por distintas
razones, inherentes al propietario y/o al contratista, se decide realizar a pesar
de que los mismos no se encontraban presupuestados o planteados en los
planos y/o memoria descriptiva. No hay mayores problemas para comprender
los supuestos mencionados en (i) y (iii). En el primer caso, las partes acuerdan
una modificación del contrato originario. En el tercero, juega la teoría de la
imprevisión que el nuevo ordenamiento unificado prevé en el art. 1091.
El acuerdo en cuestión puede resultar expreso o tácito.
El primer caso se presenta cuando las partes pactan de manera explícita
introducir cambios al acuerdo originario respecto del plan de trabajo o en punto
a las características y particularidades de la obra encomendada. Lo propio
cuando el dueño de la obra o comitente ordena realizar los cambios. Así, las
modificaciones, añadidos, o mejoras realizadas por el dueño de la obra a los
planos originarios, durante su ejecución, deben remunerarse con
independencia del precio fijado para toda la obra, aunque ésta se haya hecho
bajo la modalidad de ajuste alzado.
Si el comitente no autoriza expresamente los adicionales, el contratista no
podría modificar el proyecto o la memoria descriptiva, debiendo él soportar en
principio los mayores costos por no haber previsto la necesidad de
modificación o el adicional, esta es la regla. Ahora bien, podría suceder que si
bien no exista acuerdo al respecto, el comitente hubiera tenido conocimiento
de los adicionales o de las modificaciones y pudiendo haber impedido su
ejecución no lo hizo. En ese supuesto, el contratista tendrá derecho a percibir
los mayores costos, pues de otra manera se produciría un enriquecimiento sin
causa por parte del comitente (Moeremans, D. E., "Contrato de obra y de
servicios en el Código Civil y Comercial").
Sobre el punto se ha resuelto que aunque el contrato de obra sea de ajuste
alzado absoluto, si no existe una prohibición relativa a la no realización de
trabajos extras o adicionales y el empresario prueba que los hizo, puede
cobrarlos si el dueño de la obra los conoció y consintió, lo cual se presume si
éste visitaba la obra o vivía en la misma finca. Lo contrario importaría
enriquecimiento indebido del propietario. Lo propio si los trabajos extras fueron
receptados por el comitente sin observación ni reserva alguna, aunque tal regla
deba ser analizada con prudencia y en función de las circunstancias del caso,
ya que su aplicación dependerá del carácter de tales trabajos (v.gr. no
parecería justo cargar al dueño o comitente un trabajo adicional, no
indispensable y que no resultó apreciable a simple vista, por no haber
efectuado reservas al respecto en el momento de la entrega).
1.3. Prueba de los adicionales
Desde luego, se deben probar dichos trabajos adicionales. Se ha decidido
rechazar la demanda deducida por un empresario a fin de que el dueño de la
obra abone una serie de trabajos adicionales, toda vez que no se probó que
dichos trabajos hubieran sido realizados por el actor y, menos aún, que hubiera
mediado conformidad del comitente. Así también se decidió que "es
improcedente la demanda entablada por la locadora de una obra a fin de cobrar
los trabajos adicionales que habría realizado a favor de la demandada en el
marco de un contrato celebrado bajo la modalidad de ajuste alzado, si no
existen elementos de prueba que acrediten que la actora comunicara
fehacientemente al propietario las alteraciones imprevisibles o imputables a
éste".
169
2. El sistema por "unidad de medida"
En este caso el precio se determina en relación a ciertas medidas o unidades
técnicas (v.gr. metros cuadrados de construcción, metros cúbicos de
excavación, kilómetros de extensión, etc.). Si bien no se fija el precio total,
también es invariable como en el sistema de ajuste alzado, ya que resulta de
un proceso de multiplicación de la cantidad de unidades encargadas por el
precio de cada una de ellas. Se suele aludir a dos variantes de este sistema
de contratación: (i) por unidad de medida: si se determinan las unidades a
realizar y (ii) de unidad simple, cuando no se estipula de antemano la cantidad
a ejecutar. En este último caso, el contrato se puede rescindir unilateralmente
al ejecutarse cada unidad, tal como ha señalado la jurisprudencia, cuando el
contrato de locación de obra se realiza por unidad o medida se excluye la
indemnización por desistimiento una vez que se hayan concluido las partes
designadas.
Tal es lo que dispone, específicamente, la norma del art. 1266. Si la obra fue
pactada por pieza o medida sin designación del número de piezas o de la
medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los
contratantes, concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo,
debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte concluida. En su
último párrafo, el art. 1266, prevé que si se ha designado el número de piezas
o la medida total, el contratista está obligado a entregar la obra concluida y el
comitente a pagar la retribución que resulte del total de las unidades pactadas.
Al respecto se han planteado algunas dudas: ¿Qué significa este último
párrafo? ¿La unidad de medida con un total de unidades, implica un ajuste
alzado? No parecería razonable, si no se ha establecido antes que es ajuste
alzado (Ymaz Videla, E.).
A nuestro criterio, esta última parte se vincula a la facultad de desistir
unilateralmente con la que dispone el comitente de acuerdo al art. 1261. Se
trata de una controversia generada respecto al alcance del desistimiento del
derogado art. 1638 del Código Civil. Al respecto se interpretaba que la
posibilidad de extinguir el contrato pagando las unidades trabajadas procedía
para el supuesto de la unidad de medida simple, es decir, cuando no se
acuerda de forma anticipada la cantidad de unidades y no así para el sistema
de unidad de medida propiamente dicho en el cual existe pacto respecto a la
cantidad de unidades a realizarse. Esta distinción conceptual se encuentra
ahora recogida en el nuevo Código Civil y Comercial, precisamente, en la
última parte del art. 1266, de modo tal que si las partes establecieron el número
total de piezas o unidades, debe entenderse que la obra ha de ejecutarse en
su totalidad.
2.1. Desistimiento unilateral
Al analizar anteriormente la figura del desistimiento unilateral del art. 1261 del
Código Civil y Comercial, mencionamos que dicha norma no resulta aplicable
cuando se ha contratado la obra por unidad, pieza o medida, pudiendo
rescindirse unilateralmente por el comitente abonando las unidades
efectivamente realizadas; salvo, si se ha designado el número de piezas o la
medida total, en cuyo caso, el contratista se encuentra obligado, a tenor de lo
dispuesto por el art. 1266, a entregar la obra concluida y el comitente a pagar
la retribución que resulte del total de las unidades pactadas.
3. El sistema por "coste y costas"
En este sistema de contratación el precio se fija en función de los valores
correspondientes al momento del perfeccionamiento del contrato, pero se
reconoce al contratista el derecho de modificarlos si hubiere alteración de los
mismos. Esta modalidad presenta variantes según la mayor o menor amplitud
del derecho a reajustar. Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a
coste y costas, la retribución se determina sobre el valor de los materiales, de
la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos (art. 1263). El coste
comprende los gastos o costos directos (mano de obra, materiales, etc., que
aumentan en proporción a la magnitud de la obra) e indirectos (que son las
erogaciones que permanecen invariables, cualquiera que sea la magnitud o
monto de la obra, tales como los gastos de personal administrativo, etc.) de la
obra. Costas, en cambio, es la utilidad, ganancia neta o beneficio, que obtendrá
el empresario o constructor por la ejecución de la obra. Éste puede consistir en
un monto fijo o, en la práctica, lo normal es que constituya un porcentaje sobre
170
el monto del coste. Es por ello que es un sistema que beneficia, cuando se
pacta un porcentaje, mayormente al constructor. A su turno se dice que para
el comitente es también en cierto sentido favorable, pues de esta manera se
asegura que utilizará mano de obra calificada y los mejores materiales
disponibles. Este sistema se lo utiliza normalmente en períodos inflacionarios,
pues el comitente deberá pagar o reembolsar al contratista todos los gastos
directa o indirectamente más la retribución pactada (Moeremans, Daniel E.,
"Contrato de obra y de servicios en el Código Civil y Comercial").
4. El sistema por "economía o administración"
Una obra puede ejecutarse por economía o administración. No existe un
contrato de obra material, ya que el dueño de la misma es el propio empresario,
quien celebrará luego una pluralidad de contratos (v.gr. un contrato de obra
intelectual con el arquitecto que realizará el proyecto, los planos y,
eventualmente, la dirección técnica y un contrato de obra material con el
contratista que se encargará de plasmar materialmente lo anterior). En otra
variante, el dueño recurre a un mandatario, es habitual que sea el mismo
profesional que realizó el proyecto y es quien realizará la dirección técnica.
Este profesional será también quien contrate a nombre del comitente, en razón
del mandato mencionado, a los contratistas necesarios para la ejecución de la
obra material.
Se puede ejecutar una obra por sí mismo, contratando la obra de mano
mediante contratos con los operarios, contando con el auxilio de un proyectista
y de un director de obra y procediendo a la compra de materiales. De ese
modo, el dueño es empresario de su propia obra. En tal supuesto, no habrá
contrato de locación de obra material: habrá locación de obra intelectual con el
arquitecto, locación de servicios con los obreros, compraventa cuando
adquiere materiales. Pero es el propio dueño de la obra quien organiza los
factores de la producción, actuando como empresario de sí mismo. Esta es
una ejecución de obra por economía o por administración, pero sin contrato de
locación de obra material (Spota, A., "Locación de obra: sistemas de ejecución
de obra").
II. VARIACIONES DEL PROYECTO CONVENIDO
Cualquiera sea el sistema de contratación, el contratista no puede variar el
proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente, excepto que las
modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del
arte y no hubiesen podido ser previstas al momento de la contratación. La
necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada inmediatamente al
comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones implican un
aumento superior a la quinta parte del precio pactado, el comitente puede
extinguirlo comunicando su decisión dentro del plazo de diez días de haber
conocido la necesidad de la modificación y su costo estimado. El comitente
puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen cambiar
sustancialmente la naturaleza de la obra (art. 1264).
1. Variación por el contratista
1.1. Variaciones no necesarias que requieren autorización expresa del
comitente
La primera parte de la norma referida a la variación de la obra por el contratista
tiene por finalidad evitar que el comitente se vea sorprendido por
modificaciones a la obra que no fueron autorizadas expresamente y que
impactan en el precio final de la misma. Para ello impone al contratista la
prohibición de variar la obra o el proyecto, sin autorización expresa del
comitente. Si éste no las hubiera autorizado por escrito, el contratista no puede
exigir un mayor precio. La exigencia de prueba escrita de la conformidad del
dueño para su ejecución es relevante para que el contratista o empresario
cuente con el derecho a cobrar modificaciones introducidas. Esta exigencia
procura evitar que el contratista genere unilateralmente adicionales para
encarecer la obra y que ello pueda hacerse sin control del dueño.
A pesar de la naturaleza no formal del contrato de locación de obra, toda
variación al proyecto original requiere aceptación por escrito del comitente. En
cuanto a la forma de conformidad del comitente respecto de las modificaciones
imprescindibles, si bien la norma alude a la modalidad expresa, podríamos
171
imaginar el supuesto de la aceptación tácita proveniente de la recepción de la
obra con las modificaciones, sin formular reservas o incluso, la posibilidad de
que se demuestre, por otros medios, la ejecución de las modificaciones de
común acuerdo por las partes. El consentimiento tácito del dueño podrá
interpretarse, a nuestro criterio, siempre que el contrato no contenga
exigencias expresas de autorización escrita como recaudo de pago; vale decir,
siempre que el contrato no excluya la asignación de valor a la aceptación
implícita.
Por supuesto, nada impide que las partes convengan anticipadamente la
facultad del locador de introducir determinadas modificaciones sin comunicar
al comitente.
1.2. Variaciones necesarias e imprevisibles que requieren autorización
expresa del comitente
Distinto es el supuesto que menciona la noma si se tratara de modificaciones
"necesarias" e "imprevisibles", en cuyo caso el contratista debe notificar al
comitente inmediatamente con indicación del costo estimado. La regla
establecida es que el empresario no puede variar o introducir alteraciones en
la obra proyectada; sin embargo, cuando las reglas del arte y la técnica, por un
giro imprevisto, exigiesen alteraciones para concluir la obra, es necesaria la
comunicación por escrito al comitente con estimación del costo. Un
interrogante surge de la redacción de la norma: ¿Se requiere en este caso el
consentimiento del comitente? La duda surge porque la primera parte del art.
1264 establece que el contratista no puede variar el proyecto sin autorización
escrita del comitente, "...excepto que las modificaciones sean necesarias para
ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido ser
previstas al momento de la contratación", con lo cual, si las modificaciones
cumplen tales caracteres de necesidad e imprevisibilidad, la norma parecería
exceptuar el requisito de la autorización escrita del comitente y ello se podría
confirmar a tenor de la frase siguiente que le exige al contratista la
comunicación inmediata de dichas modificaciones necesarias y su costo.
Justamente, porque en tal caso no se requiere la aprobación expresa del
comitente es que éste cuenta con la facultad rescisoria a la que luego nos
referiremos.
1.3. Discusión en torno al carácter de las modificaciones
Está claro que el carácter en torno a la "necesidad" e "imprevisibilidad" o, en
su caso, si se trata de modificaciones que debían implícitamente considerarse
comprendidas por derivar del arte de la construcción y la regla de buena fe,
será cuestión de controversia. Salvo que las partes logren acordar al respecto
o previeran, contractualmente, la forma de hacerlo, el diferendo deberá ser
resuelto judicialmente y a dicho efecto será fundamental la opinión técnica.
1.4. Efectos de la variación de la obra
Si las modificaciones, necesarias e imprevisibles, superan en su valor una
quinta parte del precio pactado, el comitente puede rescindir el contrato,
comunicando tal decisión dentro de los diez días de haber conocido la
necesidad de la modificación y su costo. De modo tal que solamente cuando
la variación del costo supere en un veinte por ciento el valor originariamente
pactado, el comitente podrá rescindir el contrato. Se trata de una hipótesis de
rescisión unilateral en cuanto extinción por declaración de una de las partes
(art. 1077), desde luego, sólo producirá efectos hacia el futuro (art. 1079) y las
prestaciones cumplidas quedarán firmes (art. 1081, inc. b]), sin perjuicio, a
tenor de lo que surge del art. 1080, de las restituciones procedentes en caso
de prestaciones incumplidas (v.gr. el valor debido por el comitente de la parte
realizada por el contratista en proporción al precio total convenido o, a la
inversa, un pago por adelantado efectuado por el comitente en concepto de
precio de unidades o partes de la obra aún no realizadas) y de lo que las partes
hubieren recibido en razón del contrato (v.gr. material provisto por el
comitente)(63). No es aplicable al caso la utilidad que hubiera podido obtener
el contratista a la que refiere el art. 1261 en el supuesto de desistimiento.
Si las modificaciones importan variaciones en el precio menores a una quinta
parte, no podrá ejercer el comitente su derecho de extinción contractual
172
pudiendo recurrir, en ese caso, a la norma del art. 1261 que refiere al
desistimiento unilateral.
Si el comitente acepta los adicionales o la variación del proyecto o memoria
descriptiva, deberá abonar su costo, lo que en principio debe ser acordado
entre las partes. A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las
modificaciones autorizadas se fijarán judicialmente.
1.5. Interrogantes de la norma
Son varios los interrogantes a los que nos enfrenta esta norma.
El primero, y al que ya nos hemos referido, en parte anteriormente, es el
atinente al consentimiento del dueño o comitente: ¿debe ser prestado
cualquiera sea la naturaleza o carácter de las modificaciones? De acuerdo a
las expresiones de la norma sería así en tanto no se tratase de alteraciones
necesarias e imprevisibles. En este último supuesto, siempre de acuerdo a lo
que surge de una interpretación literal de la norma, el contratista debe
comunicar inmediatamente al comitente dicha circunstancia y el costo
estimado. La pregunta es qué sucede si el comitente no responde, ni manifiesta
su voluntad en ningún sentido e incluso deja transcurrir el plazo de diez días
para ejercer la rescisión: ¿El silencio implica rechazo o aceptación? A nuestro
criterio se debería considerar aceptadas las modificaciones, pero una vez
transcurridos los diez días con que cuenta el comitente para rescindir el
contrato.
El segundo interrogante tiene que ver con qué sucede con las modificaciones
que no superan la quinta parte. Si se toma la norma de manera literal podría
suponerse que en tal caso el comitente no podría rescindir con los efectos del
art. 1264 que ya hemos analizado. No obstante, no puede perderse de vista la
primera parte de la norma que establece la regla en la materia: el contratista
no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente,
excepto que las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra
conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido ser previstas al momento
de la contratación. De modo tal que mientras las variaciones del proyecto no
sean aprobadas por el comitente el contratista no contará con el derecho a
cobrar los mayores costos. Vale decir, a tenor de la norma, si la modificación
es menor al veinte por ciento el comitente no cuenta con el derecho a rescindir
en los términos y con los efectos del art. 1264, pero ello no significa que las
modificaciones le resulten obligatorias ya que será necesario que él las
apruebe para que el contratista las pueda cobrar. Por otra parte, y como ya
hemos señalado antes, si las modificaciones no superan la quinta parte que
dispone el art. 1264 y por ende no habilitan al comitente a rescindir en sus
términos, siempre podría desistir en base a la norma del art. 1261.
2. Variación por el comitente
El comitente puede introducir variantes siempre que no alteren
"sustancialmente la naturaleza de la obra". La última parte del art. 1264 refiere
a las alteraciones a instancia del comitente quien podría introducirlas abonando
las consecuentes diferencias de precio, pero sin que ello implique alterar la
"naturaleza de la obra", salvo acuerdo en contrario de las partes. De manera
tal que, si no existe un cambio sustancial en el proyecto de la obra, el
contratista no puede negarse a ejecutar la variante introducida por el comitente.
Es evidente que en no pocas situaciones las partes discutirán, y con razón,
acerca de lo que cada una considera (o no) como alteración "sustancial de la
naturaleza de la cosa".
Cabe preguntarse al respecto si se trata de un concepto asociado, solamente,
a una consideración meramente económica en cuanto a los valores
comprometidos o también, a los aspectos materiales, estéticos o funcionales,
independientemente de los valores económicos en juego. Convengamos que
una modificación "sustancial de la naturaleza de la cosa" podría no significar
un gasto o costo relevante; incluso, esa alteración podría implicar un valor
menor (v.gr. la obra originariamente acordada consistía en la construcción de
una edificación con unidades de vivienda internas, distintos niveles o pisos,
escaleras, revestimientos, instalaciones eléctricas, sanitarias y demás
terminaciones, en tanto que el comitente, una vez iniciada la obra, reclama la
construcción "vacía" de un mero galpón porque ha cambiado el destino que
173
pensaba asignarle o porque un eventual locatario se encargará de
acondicionarlo).
El interrogante básicamente es si podría configurarse la alteración "sustancial
de la naturaleza de la cosa" aun cuando el costo o valor comprometido no sea
determinante al efecto. Lo cierto es que si tomamos el sentido literal de la
expresión parece estar dirigida a proteger al contratista ante eventuales
modificaciones resueltas por parte del comitente y siempre que impliquen
superar la capacidad técnico-constructiva del empresario; vale decir, se trataría
de un supuesto en el que, independientemente de los valores comprometidos,
el contratista es colocado en una situación de no poder cumplir diligentemente
con los cambios propuestos por que los mismos exceden a su capacidad como
empresario. Ahora bien, si seguimos esa línea de razonamiento también es
cierto que un empresario podría ser colocado en tal situación incluso sin una
"modificación sustancial de la naturaleza de la cosa" (v.gr. imaginemos el caso
de un contratista de pequeña envergadura al cual el cambio propuesto, sin
afectar la naturaleza de la cosa, lo coloca en imposibilidad o dificultad de
cumplir de manera diligente por no contar con el conocimiento o el soporte
técnico indispensable al efecto). No pretendemos brindar una respuesta única
al respecto, porque creemos que, en abstracto, no la hay ya que dependerá de
cada situación concreta analizar el alcance de la existencia (o no) de una
alteración "sustancial de la naturaleza de la cosa".
3. Diferencias de retribución surgidas de modificaciones autorizadas
A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones
analizadas se fijan judicialmente (art. 1265). Como ya hemos señalado, el
Código Civil y Comercial establece el modo de proceder ante alteraciones de
precios. Si es a instancia del empresario por modificaciones técnicas, el
comitente puede rescindir el acuerdo si las mismas superan una quinta parte
del valor original; en el sistema por coste y costas, puede el empresario
introducir dichas alteraciones de acuerdo a las variaciones de los materiales y
mano de obra; y, finalmente, por alteraciones introducidas a instancia del
comitente, se deberán abonar las diferencias necesarias, no pudiendo las
mismas revestir entidad tal que desnaturalicen la obra. Ahora bien, si las partes
no logran acordar acerca de los nuevos valores comprometidos como
consecuencia de las alteraciones y tampoco hubieran previsto un mecanismo
contractual a fin de resolver la cuestión (v.gr. la intervención de un profesional
independiente al que se le requerirá un dictamen técnico, el sometimiento de
la cuestión a arbitraje, etc.) deberán judicializar el problema.
III. DERECHO A VERIFICAR
En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el
comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance,
la calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados (art. 1269). Este
derecho no es más que la consagración concreta, en el caso, del deber de
buena fe que las partes se deben mutuamente. De modo tal que resulta
evidente la necesidad del reconocimiento del derecho del comitente a la
verificación o revisión de la marcha de la ejecución de la obra. Desde luego,
ese derecho también debe ser ejercido de buena fe (arts. 9 y 961Código Civil
y Comercial), sin incurrir en una desviación que implique abuso del derecho
(art. 10Código Civil y Comercial), todo lo cual significa que no deberá ser
ejercido de manera arbitraria, contrariando o desconociendo la oposición
razonable y justificada que al respecto pudiera desplegar el contratista. Vale
decir, las partes deberán arribar a un acuerdo acerca del modo, periodicidad y
demás detalles de la función revisora (o "fiscalizadora") del comitente,
procurando evitar contratiempos y demoras innecesarias, sobre todo, deberán
hacerlo de manera tal que no afecte el normal desarrollo de las actividades.
1. ¿Y si el comitente no verifica?
El control o verificación por parte del comitente es un derecho que puede o no
ejercer. No es una obligación a su cargo. En consecuencia, no podría
imputársele responsabilidad por no haber verificado y previsto errores o
defectos. Este es el criterio que surge de los enunciados normativos anteriores.
No obstante, se ha realizado una observación interesante y merecedora de una
consideración y análisis profundos que, seguramente, desarrollará la doctrina
y jurisprudencia. Se ha señalado que en el Código Civil y Comercial "...aparece
un 'derecho' —no una obligación— del dueño, a inspeccionar la obra (art. 1269
174
del nuevo CCyCN). El dispositivo refulge por su acierto en cuanto al concepto
de 'inspección', pero falla gravemente porque el dueño no 'puede', sino que
'debe' inspeccionar la obra, ya que ninguna obra puede ser construida sin un
director de obra, y en eso finca, precisamente, la misión de este: en
inspeccionarla por encargo de aquél, para verificar que se erija conforme lo
prevé el proyecto" (Bertone, S.). De modo tal que si bien es cierto que la norma
del art. 1269 ha optado por caracterizar a la verificación como un derecho del
comitente y no una obligación, no puede dejar de considerarse las posiciones
doctrinarias que así lo califican. Sí cabe observar, que se ha resuelto, por
ejemplo, que el hecho de que el representante técnico contratado al efecto no
haya ejercido o no haya podido ejercer el contralor sobre la obra, no exime por
sí de responsabilidad a la empresa constructora por los vicios que padezca el
inmueble.
2. ¿Derecho disponible?
Este derecho puede ser regulado o reglamentado por las partes en el contrato.
Incluso, se podría pensar en la posibilidad de que se lo acuerde no sólo como
un derecho sino como una obligación del comitente. Ello será válido en la
medida en que no implique un supuesto de abuso por parte del contratista,
sobre todo cuando el acuerdo se celebra por medio de la adhesión a cláusulas
generales predispuestas por él (arts. 984 y ss.). Por otra parte, si la relación
calificara como de consumo el comitente contaría con el plus de protección que
al respecto brinda el régimen específico (arts. 1092 y ss. Código Civil y
Comercial y LDC).
¿Podrían las partes acordar suprimir este derecho?
En principio, por no existir comprometidos intereses ajenos a las partes, el
comitente podría renunciar (art. 944) a este derecho. No obstante, será
necesario analizar cada caso concreto para determinar si esa renuncia no
encubre una imposición abusiva por parte del contratista y en el caso de
configurarse una relación de consumo podría ser calificada como nula en virtud
del art. 37 de la LDC que establece que se tendrán por no convenidas las
cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor.
3. Efectos
Una de las principales dudas que se plantean en torno a este derecho es la
vinculada a los efectos del silencio del comitente luego de efectuada la
inspección: ¿incide ello en la responsabilidad del contratista? La respuesta no
es sencilla, ni unívoca. Dependerá, en primer lugar, del valor o sentido jurídico
que se le asigne a la verificación referida. Está claro que las consecuencias no
serán las mismas según se considere, como hemos mencionado, que la
verificación es una facultad del comitente o una obligación. Por otra parte, e
independientemente de lo anterior, la respuesta también dependerá de ciertas
circunstancias y de la valoración que se le asigne a la misma, por ejemplo, si
durante la realización de la obra el comitente ha brindado su aceptación
expresa o tácita —por no haber realizado oposición y observación alguna a la
realización de la obra o en punto a la calidad de los materiales empleados—,
si lo aceptado (o lo no observado) presenta relación de causa a efecto con los
vicios (incluso, si dicha relación es total o parcial, inmediata o mediata) y por
supuesto, con el tipo o naturaleza de vicio (básicamente, aparente u oculto).
En principio, se podría suponer dos respuestas. Por un lado, se podría
considerar que no sería coherente que luego de finalizada la obra, el comitente
que ha verificado y aceptado expresamente (o no efectuado observaciones)
alegue que la obra no se ajusta a las previsiones contractuales o a los
conocimientos o técnicas adecuadas si ello ha sido verificado y no ha sido
observado. Desde luego, siempre que las circunstancias de la inspección
hubieran permitido advertirlas (sea por calidades técnico-profesionales del
comitente, o porque ha tomado el recaudo de hacerse acompañar por un
experto durante el acto de inspección, etc.). Ello implicaría tanto como poner
el acento en la verificación como "deber" y presupondría, en lo jurídico, la
posibilidad de eximir o morigerar la responsabilidad del contratista; en tanto
que, en lo fáctico-material, la posibilidad de vincular causalmente lo aceptado
o no observado con el vicio posterior de la obra.
Por otro lado, se podría considerar que lo aceptado (o no lo observado) por el
comitente en nada afecta al vicio de la obra que se configura, recién, luego de
su entrega al comitente y que la verificación que lleva a cabo el comitente (en
175
cuanto "facultad") está orientada a permitirle tomar decisiones técnico-
financieras referidas a las obras y no a la responsabilidad ulterior por los vicios
o defectos que la misma presente.
Nos inclinamos, a priori, por esta segunda apreciación, como regla, teniendo
en cuenta lo que luego veremos en punto a la aceptación de la obra y en
particular, lo referente a la responsabilidad por vicios y ruina del contratista.
Sobre todo, si tenemos en cuenta que la recepción de la obra no significa que
el comitente otorgue al contratista liberación por los vicios o defectos que el
transcurso del tiempo haga evidente y que comprometan la obra (según el
caso, en su solidez o existencia), pues sólo cubre los defectos aparentes, pero
la responsabilidad del contratista subsiste por los vicios ocultos que exceden
la medida de las imperfecciones corrientes y causen la ruina o deterioro total o
parcial de la cosa. De modo tal que, si la recepción final de la obra por parte
del comitente en nada afecta a la responsabilidad del contratista por vicios
ocultos, a fortiori, no debería afectarla por lo que aquel hubiere hecho o dejado
de hacer en ocasión de sus verificaciones. A nuestro criterio ésta es la regla.
Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para
su destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada
la obra (una vez concluida, claro y en etapas de verificación) el contratista
queda liberado de responsabilidad por los vicios aparentes, en tanto que
responderá de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción,
con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos.
§ IV. RÉGIMEN DE LOS VICIOS DE LA OBRA
I. ACEPTACIÓN DE LA OBRA
De acuerdo al art. 1270, la obra se considera aceptada cuando concurren las
circunstancias del art. 747. Si se conviene o es de uso un plazo de garantía
para que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la
recepción se considera provisional y no hace presumir la aceptación (art.
1272). La aceptación de la obra es el acto jurídico unilateral no formal,
mediante el cual el comitente exterioriza conformidad con la obra realizada y
constituye un paso previo a la recepción de la misma.
La recepción, en cambio, es el acto jurídico bilateral en el que una de las partes,
el contratista, entrega el resultado de su trabajo y la otra parte, el comitente, la
recibe, con los efectos del pago respecto del primero. En un contrato de obra,
la recepción de ésta se produce cuando el comitente se hace cargo de la obra
ejecutada, según la forma en que su naturaleza lo exija y los usos del tráfico lo
imponen, materializándose cuando la cosa empieza a servir como útil para
aquello que fuera ejecutada. La recepción de la obra traslada al comitente los
riesgos y cubre la responsabilidad del contratista en lo que atañe a los vicios
aparentes. La entrega y recepción de la obra no elimina la responsabilidad del
contratista de modo absoluto, pues, tal cese de responsabilidad sólo opera
respecto de los vicios manifiestos o aparentes, en cuanto comprobables por su
clara exteriorización.
II. VICIOS APARENTES
1. Aceptación y vicios aparentes
La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios
aparentes y la calidad adecuada de la cosa (art. 747) y, por consiguiente, hace
presumir también la aceptación (art. 1272). En efecto, la recepción, permite
presumir la aprobación previa; sin embargo, el comitente pudo haber recibido
la obra, pero sin aceptarla si expresamente ha diferido dicho acto. Ello así ya
que si bien la aceptación y la recepción son actos que, por lo general, coinciden
temporalmente, nada impide que el comitente inspeccione la obra y la apruebe
pero no la reciba aún (v.gr. por que restan terminar detalles estéticos o porque
el comitente debe cumplir con trámites o autorizaciones previas) y, en
consecuencia, la deje en poder del contratista (supuesto de aceptación sin
recepción) o, por el contrario, el comitente podría recibir la obra pero haciendo
reservas y observaciones e incluso, podría haber diferido, por acuerdo previo,
la aceptación (supuesto de recepción sin aceptación).
176
La recepción de la obra no significa que el comitente otorgue al contratista carta
de pago e indemnidad por los vicios o defectos que el transcurso del tiempo
ponga en evidencia y que comprometan su solidez o existencia, pues sólo
cubre los defectos aparentes, pero la responsabilidad del contratista subsiste
por los vicios ocultos que exceden la medida de las imperfecciones corrientes
y causan la ruina o deterioro total o parcial de la cosa.
2. Vicios o defectos y diferencias en la calidad
Las normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferencias en la calidad
de la obra (art. 1271). Se establece, de esta manera, la equiparación de efectos
entre los vicios o defectos y las diferencias de calidad. Mientras que el vicio
alude a defectos constructivos, torne o no, a la cosa impropia para su destino;
las diferencias, en cambio, manifiestan una discordancia entre lo que ha
resultado y lo que en su momento se acordó, pero no traducen en sí mismas,
vicios o defectos. Declarada o inferida la aceptación, el empresario se libera
tanto de las diferencias, como de los vicios que revistan el carácter de
aparentes.
3. Plazos de garantía
Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente verifique
la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera provisional
y no hace presumir la aceptación. Si se trata de vicios que no afectan la solidez
ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó un plazo de garantía ni
es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista: a) queda libre de
responsabilidad por los vicios aparentes; b) responde de los vicios o defectos
no ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos
previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los arts. 1054 y
concordantes (art. 1272).
3.1. Vicios aparentes (que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia
para su destino)
Por regla, una vez aceptada la obra, el contratista queda liberado de la
responsabilidad por vicios y diferencias aparentes, mas no de aquellos que
revistan el carácter de ocultos. Desde luego, al hacer referencia a los vicios
aparentes u ocultos de la obra encomendada se está aludiendo no sólo a las
imperfecciones concretas constatadas, sino también a las omisiones en que
eventualmente incurriera el contratista de la obra, que también resultan
comprendidas en el concepto general de vicio de la obra.
Para que la aceptación de la obra surta tal efecto respecto de los vicios y
diferencias aparentes éstos no deben afectar la solidez ni hacer a la obra
impropia para su destino; es decir, no deben ser vicios que encuadren en los
supuestos del art. 1273 CCyCN y al cual luego nos referiremos.
Son vicios aparentes los que se pueden descubrir con un examen practicado
en la forma usual, según el tipo de obra de la que se trate o aquellos que son
fácilmente perceptibles o visibles, que pueden ser descubiertos con diligencia
ordinaria. Se los ha definido también como aquellos defectos de la obra, en
razón de la inobservancia de las reglas del arte, que pueden ser descubiertos
por el dueño al verificarlas, obrando con la diligencia que exija la naturaleza de
la obra y que corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.
Se trata de defectos de fácil comprobación, pueden ser estructurales,
funcionales o estéticos, pero presentan como denominador común que son
perceptibles sin necesidad de estudios o análisis técnicos pormenorizados.
El art. 1647 bis del Código Civil derogado preveía que una vez recibida la obra,
el empresario ya no resultaba responsable por los vicios aparentes, y en
consecuencia, no era posible luego oponérsele la falta de conformidad del
trabajo con lo estipulado. Este principio también es receptado por la norma del
art. 1272 del Código Civil y Comercial cuando establece que el contratista
queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes una vez aceptada la
obra. Ahora bien, hay un par de diferencias importantes.
177
3.1.1. Recepción y aceptación
El régimen derogado establecía como momento clave la "recepción" de la obra;
el nuevo régimen, en cambio, alude a la "aceptación". Creemos que el cambio
de expresión aclara el concepto. Lo relevante, tal como nos hemos referido
anteriormente, es la aceptación de la obra incluso cuando aún no hubiere
recepción material de la misma. Si bien la recepción hace presumir la
aceptación (art. 1272), las partes podrían convenir un plazo específico para
que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, en cuyo
caso la recepción no presumirá la aceptación (hipótesis de recepción sin
aceptación).
Una de las incógnitas que subsiste es la referida al carácter de dicha
aceptación: ¿expresa o tácita? Desde luego, si fuera expresa, no hay mayores
discusiones. El problema se presenta cuando no asume tal carácter y el
comitente se limita a "recibir" la obra sin manifestaciones al respecto y no
hubiera un plazo de garantía acordado al efecto que permita tener por diferida
la aceptación respecto de la recepción (art. 1272). Por regla, conforme ya lo
hemos señalado, la "recepción" implica "aceptación tácita". De modo tal que si
la obra presenta vicios aparentes o su ejecución no resulta conforme a lo
acordado o a las reglas del buen arte, el comitente debe formular las reservas
del caso. Si no lo hace se presume que está conforme con la ejecución de la
obra y que renuncia a todo reclamo ulterior, liberándose el constructor por los
vicios aparentes. Sin perjuicio, claro, de la responsabilidad por ruina en el
supuesto de inmuebles destinados a larga duración como veremos a
continuación. Por supuesto, aquella presunción de aceptación tácita admite la
prueba en contrario.
Ahora bien, se ha controvertido acerca del alcance de dicha aceptación tácita.
Al respecto se ha resuelto, en el marco del Código Civil derogado, que la
recepción material de la obra no implica su aceptación tácita, si los certificados
de obra, y especialmente el certificado final, carecen de la firma del comitente,
toda vez que dicha circunstancia permite considerar que esta recepción ha sido
efectuada "con reservas" lo cual implica que no ha mediado aprobación de los
trabajos considerados como deficientes o contrarios a lo pactado y respecto de
los cuales el comitente pudiera formular reclamos así como aquellos otros que
no pudieron ser advertidos oportunamente. Estas últimas consideraciones son
relevantes. Ya hemos dicho que la presunción de que la recepción implica
aceptación tácita no es absoluta y admite prueba en contrario. También existe
la posibilidad de que las partes bloqueen, de manera anticipada, ese efecto
pactando lo contrario al respecto (esto es, que la recepción de la obra requerirá
la aceptación expresa del comitente). Por otra parte, de las circunstancias del
caso también podría surgir tácitamente ese efecto contrario a la presunción
analizada: supongamos la hipótesis en la cual si bien las partes no acordaron
nada específicamente, asumieron la práctica de que el comitente apruebe los
certificados de obra.
Estas reglas sobre vicios aparentes se aplican también a las diferencias en la
calidad, conforme lo establece el art. 1271 del nuevo Código Civil y Comercial,
es decir, si existen diferencias entre lo convenido y la calidad que se pretende
entregar, el comitente debe realizar las reservas del caso. Cabe destacar que
el nuevo régimen, a diferencia del art. 1647 bis del Código Civil derogado,
prevé la posibilidad de una excepción a esa regla: cuando las partes hubieren
pactado (o sea de uso otorgarlo) un plazo específico de garantía. En tal caso,
la recepción de la obra no dará lugar a la aceptación tácita, aunque, comenzará
a correr desde ese momento el plazo de garantía concedido o que fuera de
uso otorgar.
3.1.2. Recepción provisoria
Ya hemos señalado que estas pautas no se aplicarán si se acordó, o es de uso
otorgar, un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o
compruebe su funcionamiento. En tal caso la recepción se considera provisoria
y no hace presumir la aceptación. Es lo que surge del art. 1272, 1er. párrafo
del Código Civil y Comercial. Conforme al 2do. párrafo del art. 1272, si la cosa
tuviera vicios que no afecten la solidez ni la hacen impropia para su destino y
no se hubiera pactado un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la
obra, el contratista queda liberado de responsabilidad por los vicios aparentes.
Por supuesto, siempre y cuando el comitente no la hubiera aceptado con
178
reservas o se tratara de contratos de consumo, pues en tal caso no quedaría
liberado sino hasta la subsanación de los defectos.
La recepción provisoria de la obra no enerva el derecho del comitente a
reclamar por vicios aparentes (v.gr. estado de pisos, rajadura de paredes,
cortinas o persianas rotas, pintura defectuosa, etc.) entendiéndose éstos como
los que pueden descubrirse a partir de un examen minucioso y profundo,
practicado en la forma usual, o los que son fácilmente perceptibles o visibles y
pueden ser descubiertos con diligencia corriente y en tanto el daño causado al
comitente guarde relación de causalidad adecuada con la mala ejecución de la
obra prometida.
Es importante advertir que si en el contrato de obra se ha separado el momento
de la entrega material de la obra (recepción provisoria) de la recepción
definitiva, no altera ello el momento en que se hace exigible el pago del precio
pactado, ya que esa diferenciación se ha establecido con la finalidad declarada
de otorgarle a la comitente un plazo más dilatado para el examen de la obra
que recibe.
III. VICIOS NO OSTENSIBLES
1. Definición y régimen general
Vicios no ostensibles u ocultos son los defectos o imperfecciones de la obra
que no pueden exteriorizarse, percibirse o apreciarse al momento de la
recepción, o a través de una investigación cuidadosa y atenta, se manifiestan
luego (v.gr. instalación eléctrica, impermeabilizaciones, etc.) y su causa es
imputable al empresario (v.gr. defectos de la construcción).
El régimen del art. 1647 bis del Código Civil derogado preveía que si la
diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos
eran ocultos, el dueño contaba con sesenta días para denunciarlos a partir de
su descubrimiento.
2. Vicios o defectos no ostensibles que no afectan la solidez ni hacen la
obra impropia para su destino
El régimen actual del art. 1272 remite a las reglas en materia de vicios ocultos
(arts. 1054 y ss.) en el caso de vicios o defectos no ostensibles al momento de
la recepción, siempre que se trate de vicios que no afecten la solidez ni hagan
a la obra impropia para su destino, ya que en tales casos será de aplicación el
régimen de "ruina" del art. 1273 y sobre el cual luego nos detendremos.
El art. 1054 CCyCN prevé, en punto al ejercicio de la responsabilidad por
defectos ocultos, que el adquirente tiene la carga de denunciar expresamente
la existencia del defecto oculto dentro de los sesenta días de haberse
manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta
desde que el adquirente pudo advertirlo. Una vez que los vicios ocultos se
manifiestan, surge idéntico plazo de caducidad al que contemplaba el Código
Civil derogado (sesenta días para denunciar, como ya mencionamos). El
incumplimiento de la carga de denunciar extingue la responsabilidad (art.
1054).
Una vez denunciado el defecto oculto, comienza a correr un nuevo plazo de
caducidad de tres años si la cosa es inmueble y dos para el supuesto de
muebles. Este último plazo se cuenta, conforme lo dispone la norma del art.
1055, desde la recepción, con la salvedad, en las cosas muebles, de contarlo
desde que se puso la misma en funcionamiento, si fuera el caso. Vencidos
dichos plazos, opera la caducidad de la responsabilidad por defectos ocultos
(art. 1055). Esta misma norma aclara que los plazos de prescripción están
sujetos a lo dispuesto en el Libro Sexto. El art. 2564, que integra el Libro Sexto,
establece el plazo de prescripción de un año para el reclamo por vicios
redhibitorios y el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina
total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los
materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo
se cuenta desde que se produjo la ruina y siempre que ello ocurra dentro de
los diez años de recibida la obra.
179
3. Obra en ruina o impropia para su destino
El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza
a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los
daños que comprometen su solidez (en cuanto utilidad material) y por los que
la hacen impropia para su destino (en cuanto utilidad funcional). El constructor
sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el
vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el
vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista (art. 1273).
3.1. Obra realizada en inmuebles y la situación de los bienes muebles
Esta norma es similar al art. 1646 del derogado Código Civil.
La relación del derogado art. 1646 con la construcción inmobiliaria es evidente,
sin embargo, hubo criterios que ampliaron su comprensión a toda obra, incluso
sobre muebles o cuando tales sean el resultado de las mismas. La
interpretación extensiva y analógica realizada a fin de que el art. 1646 del
Código Civil derogado pudiera comprender a los bienes muebles ha dado lugar
a una controversia que, atento a la redacción del art. 1273 que también refiere
a inmuebles destinados a larga duración, hace suponer que podría reeditarse.
3.2. Daños que comprometen la solidez o que hacen a la obra impropia
para su destino. La ruina total y parcial del régimen derogado
Se observa que la norma del art. 1273 presenta una sutil pero relevante
diferencia con su antecesora, la norma del art. 1646 del derogado Código Civil.
Esta última aludía a la ruina total o parcial y a partir de dichos conceptos se
desarrollaron, tanto en doctrina como en jurisprudencia, una gran variedad de
interpretaciones, unas más restrictivas y otras más amplias, respecto a lo que
debía entenderse, sobre todo, por ruina parcial y su diferenciación con los
defectos constructivos.
Es muy importante no confundir ambos conceptos ya que, como ha observado
la doctrina, "...el sistema de responsabilidad por vicios no puede derogarse por
la vía de ampliar el concepto de ruina, cosa que ocurriría si aceptamos como
ruina parcial cualquier daño derivado de un vicio de construcción. En este
sentido podríamos llegar a hablar de ruina de la pintura, ruina del desagüe o
ruina, por ejemplo, del piso y evitar al interesado el cumplimiento de los pasos
y términos legales" (Bustos, P.).
El art. 1273 del nuevo Código Civil y Comercial, en cambio, utiliza otra
expresión y que, a la luz de aquella controversia, resulta claramente
superadora. En efecto, ya no se alude a ruina total o parcial, sino a daños que
comprometen la solidez de la obra o que la hacen impropia para su destino,
más allá de la utilización de la expresión "ruina" en su encabezado. El concepto
de daños que comprometen la solidez, se asocia a lo que se entendía por ruina
total, sobre todo si se observa que el encabezado de la norma es, justamente,
obra en ruina o impropia para su destino. Es evidente que el compromiso de la
solidez no sólo puede ser actual por derrumbes o destrucción, sino que
también se configuraría si existe peligro cierto y concreto de que se producirá
como evento en el futuro. Ahora bien, la norma del art. 1273 también alude a
los daños que hacen a la obra impropia para su destino es un concepto amplio
y lo suficientemente flexible como para comprender lo que en el derogado art.
1646 se conocía como ruina parcial aunque, dicha diferencia aparece ahora
relativizada.
Estos conceptos que incorpora el art. 1273 del Código Civil y Comercial no son,
en rigor de verdad, novedosos. La jurisprudencia ya se ha referido, con relación
al derogado art. 1646 del Código Civil, en términos similares a los empleados
por el nuevo ordenamiento. En efecto, se ha juzgado que no sólo el derrumbe
o destrucción configuran la ruina, sino que, para el nacimiento de la
responsabilidad basta la amenaza de ruina, siempre que no queden dudas de
que ella se producirá. Los deterioros deben ser de tal magnitud que
comprometan la solidez o estabilidad del edificio, aunque no es preciso el
destrozo violento o inmediato; es suficiente que se trate de una degradación
gradual que comprometa en tal forma la existencia de la obra y que la conduzca
a la ruina. Para que nazca la responsabilidad del empresario por la ruina de la
obra no es necesario que ésta se haya producido efectivamente, bastando la
180
existencia de un peligro inmediato, que no deje lugar a dudas de que ella se
producirá o que se destruirá paulatinamente.
La diferencia entre la ruina total y la ruina parcial carece, ahora, de mayor
relevancia en el enunciado de la norma específica ya que es suficiente un
deterioro de importancia, que determine un peligro cierto o inmediato que
acaezca o que signifique una amenaza de que la cosa puede llegar a
arruinarse o deteriorarse, comprometiendo la existencia, la solidez y duración
de la obra, es decir su estabilidad, o que la haga impropia para su destino,
respecto a este último concepto, ha señalado la jurisprudencia que para que
exista ruina de la obra no es necesario que las fallas comprometan la
estabilidad o solidez del edificio, pues basta que las deficiencias impidan el
normal uso y goce de la cosa, desnaturalicen el fin de la obra o impidan su
aprovechamiento adecuado.
El texto actual, al no acotarse en el término "ruina" hace procedente la garantía,
en línea como lo ha destacado la jurisprudencia, aun cuando no fuera la misma
estabilidad del edificio la que estuviera en juego, bastando que la construcción
no sea adecuada para su destino. El nuevo Código Civil y Comercial engloba
en el régimen de la ruina a los defectos constructivos que afecten la solidez de
la obra o la tornen impropia para su destino (art. 1273) y los distingue de los
restantes defectos ocultos (art. 1272). En el enunciado de estas normas, se
aprecia una clara superación de la controversia en torno a la calificación ya
mencionada de "ruina total" y "ruina parcial". Ahora bien, llama la atención que
si bien la norma del art. 1273 parece haber logrado superar aquellos conceptos
en torno a la ruina, el art. 2564, inc. c), referido a la prescripción de las acciones
emergentes de aquella norma, sí utiliza la calificación controvertida de la ruina
como total y parcial.
3.3. Responsabilidad objetiva
En las hipótesis analizadas existe presunción de responsabilidad. Se trata de
una responsabilidad objetiva. Producida la ruina (o en el concepto que se
emplea actualmente: afectada la solidez) se presume que ella se ha originado
en defectos constructivos (o con motivo de la mala calidad de los materiales
empleados). El constructor sólo se libera probando la incidencia de una causa
ajena, externa, no imputable (art. 1722), que configure un caso fortuito (art.
1731).
Esto implica que el comitente no debe probar la culpa del contratista. Se trata
de una responsabilidad objetiva y sólo se libera de ella el contratista si prueba
la incidencia de una causa ajena, caso fortuito o incluso, la culpa del comitente
(v.gr. por el uso inadecuado o peligroso). La responsabilidad puede
configurarse por acción u omisión. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que
en el caso pudiera corresponderle al dueño de la obra por su obrar negligente.
La responsabilidad en este caso es objetiva ya que el constructor sólo puede
liberarse demostrando la causa ajena que es extraña al riesgo propio del arte
de la construcción (v.gr. eventos naturales como terremotos, inundaciones;
asentamiento del terreno de inmuebles vecinos, etc.). En consecuencia, no
serán causa extraña o ajena: (i) el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca
al comitente o a un tercero o (ii) la mala calidad de los materiales.
3.4. El vicio del suelo
Agrega la norma que no califica como causa ajena el vicio del suelo, aunque
el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales,
aunque no sean provistos por el contratista (art. 1273). Ello así ya que el
contratista tiene la obligación de cerciorarse acerca de las condiciones, calidad
y aptitud del suelo sobre el cual construye. Habrá vicio del suelo, cuando el
terreno donde se asienta la obra destinada a larga duración, es inapto para
soportar el peso de la elevación y/o de las cargas gravitatorias de la
construcción. La falta de aptitud del suelo para soportar las referidas cargas
puede deberse a causas naturales (las que tendrían que conocerse ante la
necesidad de realizar estudio de suelo) o a la existencia de obras del hombre.
Debe incluirse en esta categoría a los errores de cálculo al efectuarse los
estudios de estructura, o la inexistencia de todo cálculo, cuando el mismo es
exigible.
181
3.5. Mala calidad de los materiales
Si los daños se vinculan a la mala calidad de los materiales, aun cuando no
sean provistos por el contratista, igualmente la ley lo hace responsable en el
entendimiento de que él tiene la obligación de verificarlos, controlarlos y
rechazarlos, en su caso, sino no responden a las condiciones mínimas para
obtener una construcción sólida y segura. La mala calidad de los materiales
comprende tanto el caso de materiales de calidad inferior a la estipulada o que
surge de la memoria descriptiva, cuanto a que si bien los mismos son de buena
o razonable calidad, resultan inadecuados a la naturaleza de la obra.
3.6. ¿Y los vicios de construcción?
La norma del art. 1273 no menciona como riesgo propio en la ruina los vicios
de construcción. Sin embargo, no existen dudas que esta omisión no puede
llevar a desconocer que el vicio de la construcción es propio del arte de
construir y que el constructor sólo se libera si demuestra la causa ajena a dicho
arte. Por lo tanto, debe considerarse incluido el vicio de la construcción (v.gr.
ejecución defectuosa de la obra; incumplimiento de las normas aplicables al
arte de construir; etc.).
Si bien el texto analizado no incluye expresamente al vicio de la construcción
como riesgo propio a asumir, no es razonable excluirlo. A nuestro criterio se lo
puede considerar implícito en la mención de la norma referida a la solidez de
la obra (utilidad material) o al supuesto de resultar impropia para su destino
(utilidad funcional), concepto este último que podría involucrar, incluso, el
aspecto estético si el mismo ha sido determinante o esencial y aun cuando no
redunde en una inutilidad material o funcional.
3.7. ¿Se acepta la regulación en contrario?
Durante mucho tiempo se discutió si la responsabilidad por ruina podía o no
ser transada, renunciada o acotada por convención libre de las partes. La
cuestión, básicamente, estaba vinculada a si dicha responsabilidad calificaba
(o no) como de orden público. Se impuso la posición que así lo afirmaba.
Incluso se consagró en la reforma que la ley 17.711introdujo en la norma del
art. 1646 del derogado Código Civil que era inadmisible la dispensa contractual
de la responsabilidad por ruina. De modo tal que, en el contexto de las normas
derogadas, las cláusulas que eximían o disminuían la responsabilidad del
contratista eran nulas. Dicho criterio aparece confirmado por la norma del art.
1276 que establece la nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la
responsabilidad. Al respecto dispone que "...toda cláusula que dispensa o
limita la responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez
de una obra realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen
impropia para su destino, se tiene por no escrita".
El principio se mantiene ahora con una redacción más clara y completa. El
concepto es el mismo: procurar desincentivar conductas desaprensivas por
parte de quienes tienen a su cargo la construcción de obras inmuebles que
comprometen la seguridad pública ya que ellas trascienden del interés
particular del comitente. Adviértase que la norma refiere a los supuestos de
inmuebles, de modo tal que siguiendo con lo expuesto anteriormente en cuanto
a la posibilidad de incluir a los muebles, está claro que no existe una limitación
semejante, sencillamente porque el riesgo y las consecuencias en el caso de
que ocurra la ruina no serían semejantes en punto, sobre todo, a la extensión
de los eventuales perjudicados. En consecuencia, las partes podrían pactar la
dispensa de la responsabilidad en cuestión si se trata de muebles sobre todo
teniendo en cuenta las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno al
alcance del art. 1646 del derogado Código Civil y su eventual aplicación
respecto de bienes muebles.
3.8. Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su
destino
Según lo establece el art. 1274, la responsabilidad prevista en el art. 1273 se
extiende concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha
construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión
habitual(95); b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de
mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un
contratista; c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al
182
director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un
contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de
sus partes.
Esta norma nos coloca ante sujetos que asumen una responsabilidad
concurrente a la del contratista. Especial atención merece la referencia a
cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de
construcción. Tal el caso, por ejemplo, del maestro mayor de obras, del director
técnico de la obra(97), del proyectista(98), del calculista(99), etc.
Esta norma nos deja algunos interrogantes.
Primero, el inc. a) refiere a quienes lucran con la venta del objeto edilicio, que
es el presupuesto que hace nacer la obligación de saneamiento e incluye la
responsabilidad del vendedor por los vicios. Desde luego se trata de quienes
lo hacen con la habitualidad propia de una profesión por ello se alude a quien
vende una obra que ha construido o hecho construir, pero siempre, si hace de
dicha venta su actividad habitual. Ahora bien: ¿a qué se refiere la habitualidad?
¿A la venta o a la construcción y venta? En rigor es una norma que no agrega
nada relevante. Tal vez sirva para aclarar que la venta no exime de
responsabilidad al constructor-vendedor. En realidad, es una norma que se
comprende por lo que excluye, obviamente deja al margen a quien construye,
sin habitualidad propia de un profesional, una obra y luego la vende (v.gr. el
caso de una persona que construye o hace construir una vivienda particular y
luego la enajena), esa persona no será responsable en los términos del art.
1274 pero sí lo será, desde luego, el constructor y los demás sujetos frente al
dueño y mientras perdure el plazo de prescripción frente al nuevo dueño. Entre
el dueño comitente y el nuevo dueño (comprador) habrá una relación de
compraventa y la responsabilidad por los vicios se regirá por las normas
propias de ese contrato.
En segundo lugar, genera duda el rol de los profesionales (v.gr. arquitectos e
ingenieros). Sabido es que cualquier profesional ligado al comitente por un
contrato de obra de construcción, puede ser material (v.gr. constructor) o
intelectual (v.gr. proyectista). El problema es que la norma del art. 1768
establece que la actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer y la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto.
Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está
comprendida en la sección que refiere a responsabilidad derivada de la
intervención de cosas y de ciertas actividades. La actividad del profesional
liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas
previstas en el art. 1757, tal como lo dispone el art. 1768. En consecuencia, la
norma del art. 1274, inc. c) debe interpretarse teniendo en cuenta lo anterior,
de modo tal que los profesionales liberales sólo deben responder ante su
comitente, y en la medida en que éste acredite que ha sido dañado a causa de
sus hechos, actos u omisiones; vale decir, no por una extensión concurrente
de la responsabilidad del constructor y por el incumplimiento de normas y
obligaciones que le son propias. Incluso la responsabilidad por ruina se
extiende a los profesionales liberales "...según la causa del daño...", lo cual
conduce a un supuesto de responsabilidad subjetiva (arts. 1274 inc. c] y 1736
del Código Civil y Comercial).
Tercero, si bien responden los sujetos enumerados por el art. 1274 en forma
concurrente, se deben efectuar algunas salvedades. El art. 851 del Código Civil
y Comercial, referido a las obligaciones concurrentes, permite accionar contra
cualquier persona obligada de ese modo; no obstante, la norma del art. 1274
contempla una clara excepción en su inc. c) ya que sólo se podrá accionar
contra el subcontratista, proyectista, director de obra u otro profesional
vinculado, de acuerdo a la causa del daño. Este último dato, la vinculación
causal del daño con la conducta de los sujetos mencionados, es fundamental
a fin de precisar y delimitar su responsabilidad.
3.9. Plazo de caducidad
Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los arts. 1273 y 1274, el
daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra (art. 1275).
El dies a quo del plazo decenal no es ya el de la recepción de la obra, lo cual
generaba una controversia en torno a si refería a la provisional o definitiva, sino
183
el del acto de aprobación que, conforme ya lo hemos analizado, puede no
coincidir temporalmente con aquélla.
3.10. Responsabilidades complementarias
El constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una
construcción están obligados a observar las normas administrativas y son
responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el
incumplimiento de tales disposiciones (art. 1277).
El constructor, los subcontratistas, al igual que los profesionales que
intervienen en la obra, en las distintas etapas (proyecto, ejecución, dirección
técnica) tienen la obligación de respetar y observar la normativa administrativa
que regula la actividad de la construcción. Dichas normas emanan
normalmente del órgano con competencia en materia edilicia, que en general
son las municipalidades. Estas disposiciones son las que regulan los aspectos
técnicos del ante-proyecto, proyecto, ejecución de la obra, aprobación del final
de obra, usos permitidos según la delimitación de las zonas, etc., exigiendo
normalmente la presencia de un profesional responsable (arquitecto o
ingeniero). El texto se aplica también a la normativa con incidencia en la
construcción, dictadas por la Nación, Provincias o Municipios (v.gr. sobre
informes de impacto ambiental).
No es la violación de cualquier norma administrativa durante el proceso
constructivo aquello que causa la responsabilidad de un proyectista, director
de obra o representante técnico, sino solamente, en principio, las contenidas
en las leyes reglamentarias y códigos de ética que regulan su profesión. En
cuanto a las normas de policía edilicia, sólo las que estén directamente
relacionadas con su ejercicio (es decir, las que reglamentan la materialidad,
dimensiones, alturas y superficies).
Es necesario tener presente que deben concurrir los presupuestos de la
responsabilidad civil para que emerja la obligación de reparar el daño; siendo
particularmente importante verificar la existencia del nexo de causalidad entre
la inobservancia de las normas administrativas y el perjuicio ocasionado.
4. Los plazos de caducidad y prescripción
En cuanto a los plazos de garantía por vicios o ruina de obra cabe distinguir
entre: (i) los vicios que no afectan la solidez, ni hacen a la obra impropia para
su destino (art. 1272) y (ii) la ruina de obra en inmuebles destinada a tener
larga duración, que comprometen su solidez o la hacen impropia para su
destino (art. 1273).
4.1. Vicios que no afectan la solidez, ni hacen a la obra impropia para su
destino
Estos vicios o defectos, a su vez, pueden dividirse, tal como ya lo hemos
analizado, en aparentes (art. 1272, inc. a]) y ocultos ("no ostensibles al
momento de la recepción", art. 1272, inc. b]). La aceptación de la obra es
fundamental a fin de precisar los efectos. Para estos vicios que no afectan la
solidez ni hacen la obra impropia para su destino, respecto de su garantía se
distinguen los casos en que exista o no acuerdo. Si se convino o es de uso un
plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su
funcionamiento, la recepción será provisional y no hará presumir la aceptación
(art. 1272); vale decir, el contratista quedará libre de responsabilidad por los
vicios aparentes y sólo responderá por los vicios o defectos no ostensibles al
momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la
garantía por vicios ocultos (art. 1272), por lo que cabe tener en cuenta lo
regulado por la norma del art. 1054 y concordantes. En efecto, en cuanto a la
garantía por vicios ocultos la norma remite a la "obligación de saneamiento"
que comprende las garantías por evicción y por vicios ocultos.
La vigencia de la garantía por defectos ocultos se mantiene y caduca según el
art. 1055, si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la
recibió y si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la
recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados
convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en
el Libro Sexto. El art. 2564, que integra el Libro Sexto, establece el plazo de
prescripción de un año para el reclamo por vicios redhibitorios.
184
En razón de lo anterior, hay que distinguir el procedimiento para hacer valer la
responsabilidad y los plazos respectivos, tanto respecto a la caducidad y a la
denuncia de la existencia de vicios como en lo que refiere a la prescripción de
la acción. En el caso de inmuebles el comitente cuenta con tres años para
denunciar los vicios, se hayan o no hecho ostensibles (salvo que
convencionalmente se acordara un plazo mayor) desde que recibió el
inmueble. Pasados los tres años sin haberse exteriorizado el vicio o sin haber
efectuado la denuncia, caduca el derecho del comitente al reclamo
correspondiente. En el caso de cosas muebles, el plazo de caducidad es de
seis meses y también se computa desde la recepción y, en su caso, desde que
se puso en funcionamiento.
Ahora bien, desde que el vicio se exterioriza (se supone, dentro del plazo de
caducidad), el comitente tiene la carga de denunciar expresamente su
existencia al comitente en un plazo de sesenta días de haberse manifestado y
si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
comitente pudo advertirlo. Si omite hacer la denuncia, caduca la acción, salvo
que el contratista haya conocido o debido conocer la existencia de los vicios.
Denunciado el vicio en término, el comitente cuenta con un plazo de un año
para ejercer la acción respectiva. Caso contrario, si no ejerce la acción,
prescribirá.
Hipótesis aparte merece el supuesto del contrato que califique como de
consumo, en ese caso, podría ser aplicable el plazo ordinario de prescripción
(quinquenal) conforme la regla del art. 2560, ello así si se tiene en cuenta que
se ha modificado el art. 50 de la ley 24.420 de Defensa del Consumidor y ya
no se alude allí a la prescripción de las acciones judiciales por lo que cabe
aplicar el régimen general. Desde luego, el asunto dista de ser pacífico por lo
que es objeto de controversias.
4.2. Ruina de obra en inmuebles destinada a tener larga duración, que
comprometen su solidez o la hacen impropia para su destino
En este caso la aceptación de la obra no tiene efecto liberador de la
responsabilidad del contratista. El art. 2564, establece también el plazo de
prescripción de un año para el reclamo contra el constructor por
responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del
suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras
destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina
(art. 2564, inc. c]). Cabe destacar que también se ha señalado que el cómputo
de la prescripción para reclamar los daños derivados de una obra ruinosa corre
desde que el dueño —obrando diligentemente— tuvo conocimiento del vicio.
Para que sea aplicable esta responsabilidad, tal como ya hemos señalado, el
daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra (art. 1275).
El dies a quo del plazo decenal es el del acto de aprobación.
5. Responsabilidad en el marco de una relación de consumo
Lo anteriormente expuesto es, desde luego, sin perjuicio de la responsabilidad
específica en el marco de una relación de consumo.
§ V. NORMAS ESPECIALES PARA LOS SERVICIOS
Conforme al art. 1278 resultan aplicables a los servicios las normas de la
Sección 1ª de este Capítulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer.
Esta norma puede ser observada desde un doble ángulo. Desde la perspectiva
del prestador del servicio, es una disposición incompleta ya que la obligación
a su cargo también podría consistir en un no hacer (v.gr. el deber de no dar a
conocer o transmitir a terceros datos personales del comitente, conocidos y
utilizados por el prestador del servicio). Desde la perspectiva del comitente, las
remisiones dependerán de la amplitud que se le otorgue al término retribución.
Si su prestación puede consistir en un servicio, sí sería adecuada la remisión
185
a las obligaciones de hacer; sin embargo, si la retribución consistiera en el pago
en dinero, el reenvío debería ser a las obligaciones de dar dinero.
I. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
1. Definición
El contrato de servicios es aquel mediante el cual una parte se obliga a realizar
uno o más actos lícitos en beneficio de la otra parte, cuyo resultado, cuando
está pactado, no importa la producción o modificación de un ente material o
intelectual, obligándose la otra, a su vez, a pagar por ello un precio en dinero.
2. Servicios continuados
El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determinado.
Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado.
Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración
indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación (art.
1279). La norma refiere al contrato de prestación de servicios que,
lógicamente, puede pactarse por un tiempo determinado. Al respecto la norma
no agrega nada nuevo ni relevante. Lo propio con la mención a que si no se ha
estipulado plazo se considerará como de tiempo indeterminado. En el caso del
contrato de servicios continuados se destaca una relación particular con el
contrato de suministro de servicios, a ello nos hemos referido al analizar este
último contrato, por lo que remitimos al lector a dicho Capítulo.
2.1. Plazo indeterminado y rescisión
En el caso del contrato de servicios continuados de plazo indeterminado,
cualquiera de las partes puede rescindir el contrato. La expresión que utiliza la
norma poner fin al contrato es, en rigor conceptual, una rescisión unilateral (art.
1077 CCyCN). Al respecto la norma establece que dicha facultad rescisoria
requiere, para no ser abusiva, que se otorgue un preaviso. Ya hemos analizado
el tema en ocasión de referirnos al contrato de suministro. La cláusula
rescisoria unilateral e incausada se encuentra implícita en los contratos de
duración con plazo indeterminado y el ejercicio de dicha facultad requiere que
quien la ejerza otorgue un plazo de preaviso y en su defecto (o en caso de ser
insuficiente) deberá abonar una indemnización sustitutiva.
Así entonces, siendo el caso un supuesto de rescisión, esto es, de extinción
contractual por declaración unilateral (art. 1077) e incausada, son aplicables al
caso los arts. 1078 y ss. del Código Civil y Comercial. En particular cabe tener
en cuenta que la rescisión se ejerce mediante una comunicación recepticia,
extrajudicial y constitutiva del nuevo estado relacional, liquidando las
respectivas obligaciones de las partes (art. 1078 incs. a], b] y f] del Código Civil
y Comercial). Además, por regla y en función de las particularidades del
contrato de locación de servicios, las partes no se reintegrarán prestaciones,
quedando firmes las cumplidas, sin perjuicio de la obligación de realizar pagos
pendientes (art. 1081 inc. b]).
2.1.1. ¿El deber de renegociar?
Un detalle especial es para la norma del art. 1011 del Código Civil y Comercial
que refiere a los contratos de larga duración y en su parte final establece que
"...la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable
de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos".
Esta norma genera varios interrogantes. En ellos nos hemos detenido en
oportunidad de analizar la rescisión en el marco del contrato de suministro.
Remitimos al lector a lo ya desarrollado, sin perjuicio de ello cabe tener en
cuenta algunos de aquellos conceptos. Sin duda que la intención de la norma
es encomiable. El punto es si la solución es práctica o se reduce a un mero
deseo teórico.
Cuando se llega a la opción de rescindir un contrato de duración lo usual es
que las partes ya hayan atravesado por instancias de negociación. Si ello no
ocurre, por los motivos que fuere, quien rescinde debe preavisar con razonable
antelación (conforme lo analizaremos seguidamente) y en su defecto (o si el
preaviso hubiere sido insuficiente) deberá indemnizar, cumpliendo con la
indemnización sustitutiva del preaviso. Justamente, ese proceso de preaviso
186
es lo que hace, tal como lo ha elaborado la jurisprudencia, al ejercicio regular
(no abusivo) del derecho de rescindir. En su caso, si la rescisión fuere
intempestiva, abrupta, que no ha respetado el preaviso debido, el sistema
prevé la reparación correspondiente por medio de la indemnización sustitutiva.
El punto, entonces, es: ¿qué implicancias tiene, en ese esquema, el "deber de
renegociar" al que refiere el art. 1011? Aquí ingresamos en un terreno confuso.
Ese "deber de renegociar" de la parte que decide ejercer el derecho a rescindir
no debe ser descontextualizado del "derecho a no acordar" ya que así como
las partes son libres, por regla, para celebrar un contrato igualmente lo son
para no celebrarlo. Deteniéndonos en los aspectos prácticos de la norma
advertimos que no trasciende del plano teórico. Según la norma, quien
rescinde (o pretende hacerlo) debe, además de preavisar, renegociar (si la otra
parte lo aceptase, se sobreentiende) a fin de procurar continuar con el vínculo:
¿qué significa ello? ¿En qué comportamientos concretos se traduce para el
rescindente? ¿Deberá citar a su contraparte a una instancia de negociación
para prevenir que sea calificada como abusiva su rescisión (aún con preaviso
regularmente concedido)? ¿Exige ello que los abogados de la parte que decide
rescindir el contrato antes de preavisar deban "invitar" a renegociar? La
respuesta podría ser afirmativa, sobre todo a modo de evitar que luego, quien
resultó rescindido alegue esa falta de "invitación a renegociar" como supuesto
de abusividad en el ejercicio del derecho de rescindir.
Ahora bien, sigamos con esa línea de razonamiento. Aun cuando tal
calificación (abusividad por falta de "oportunidad de renegociar") sea
planteada: ¿qué consecuencias concretas aparejaría? Si el preaviso es
concedido como corresponde o si la indemnización sustitutiva es otorgada
como corresponde: no generará ninguna consecuencia adicional. Salvo que se
quiera pensar que la falta de esa "oportunidad de renegociar" se traduce en
una suerte de agravante sea en punto al plazo de preaviso que se debe
conceder, sea en punto a la indemnización sustitutiva si aquél no se concede.
No creemos que tal sea una solución razonable, sencillamente, porque el
sistema ya prevé la consecuencia para la rescisión unilateral: el preaviso o la
indemnización sustitutiva. Que la omisión de la instancia de "renegociación" se
pueda traducir en un agravamiento de las consecuencias resultantes del
ejercicio de rescisión unilateral incausada sería una solución endeble y
rebatible. Pero lo cierto es que como el asunto no queda claro, es una
posibilidad que se abre ante el "deber de renegociar" al que alude el art. 1011
del Código Civil y Comercial.
2.1.2. Razonable anticipación
La norma del art. 1279 CCyCN no establece un plazo o forma de calcular el
preaviso. Dispone de una regla general ya que el preaviso deber otorgarse con
una razonable anticipación: ¿cómo se configurará el tiempo de esa razonable
anticipación? A nuestro criterio dependerá de las circunstancias del caso
concreto y, en última instancia, de la apreciación judicial. Como ya hemos
expuesto, la rescisión unilateral incausada ha sido considerada por la
jurisprudencia como una cláusula implícita en los contratos de tracto sucesivo
y de plazo indeterminado, siempre se ha exigido que la decisión en cuestión
se preavise con una anticipación razonable, caso contrario, la parte afectada
tendrá derecho a una indemnización sustitutiva de dicho preaviso omitido,
rubro que comprenderá lo necesario para recomponer su situación y excluirá,
por regla, cualquier otra indemnización que pretenda la parte afectada por
dicha rescisión.
La norma del art. 1279 CCyCN, como hemos visto, prevé que cualquiera de
las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello
debe dar preaviso con razonable anticipación. Esta norma despierta atención
por varias cuestiones. La primera, por su diferencia con las normas que prevén
el régimen del preaviso en materia de agencia, concesión y franquicia. El art.
1492, en materia de agencia, establece que el plazo del preaviso debe ser de
un mes por cada año de vigencia del contrato. Ya nos hemos referido al
respecto, se trata de un cálculo que no encuentra respaldo alguno en la
jurisprudencia en la materia y que cambia radicalmente las reglas de juego en
el tema. Las mismas críticas hemos formulado al analizar los contratos de
concesión y distribución ya que de acuerdo al art. 1508, inc. a) aplica la norma
antes mencionada en materia de agencia. Más confusión al asunto aporta la
norma respectiva en materia de franquicia (art. 1522) y la que también ya
hemos analizado.
187

Por otro lado, en una norma similar, el art. 1183 CCyCN referido al suministro,
establece que el aviso debe cursarse en un término razonable según las
circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser
inferior a sesenta días. Justamente, en ocasión de analizar esta última norma
manifestamos nuestra preferencia por el enunciado general en materia de
suministro por sobre el cómputo exacto que dispone el CCyCN para la agencia
o la concesión. Dijimos que el art. 1183 CCyCN que no establece un cómputo
preciso y único del plazo de preaviso es la solución que consideramos
adecuada. Lo propio cabe decir respecto al art. 1279 CCyCN.
La jurisprudencia nunca ha establecido una fórmula exacta o determinada para
calcularlo; lo cual, es razonable. Esta es, justamente, la crítica fundamental que
hemos expuesto a las normas antes mencionadas y que regulan el preaviso
en materia de agencia, concesión, distribución y franquicia. Hay pautas que
permiten lograr cierta previsibilidad al respecto. El factor tiempo de relación es
una de ellas, aunque no la única, pues dependerá también del ramo o
actividad, envergadura del negocio, etc. La duración de la relación siempre ha
sido considerada por la jurisprudencia al momento de tener que evaluar el
plazo de preaviso aplicable, pero nunca de un modo exclusivo. Los tribunales
se han encargado de aclarar que, a priori, ante mayor plazo de duración, mayor
extensión del preaviso; sin embargo, no se trata de una regla de tres simple y
automática, por cuanto el factor tiempo se debe combinar con otros factores.
Se trata de ponderar las circunstancias del caso y de cada relación puntual.
En este contexto, resulta evidente que la certeza no existe. Y es comprensible
que así sea, en razón de las múltiples particularidades que puede presentar
cada relación. No obstante, aunque no exista precisión matemática al respecto,
hay pautas que le otorgan ciertos límites que permiten prever un plazo de
preaviso razonable. En tal sentido la jurisprudencia ofrece esas pautas, a
saber: (i) si bien el tiempo de la relación influye en el plazo de preaviso (e
incluso se ha sostenido que a mayor plazo de relación, mayor plazo de
preaviso) no existe relación directa porque existen otros tantos y relevantes
factores que inciden en la adecuada y justa determinación del plazo de
preaviso; (ii) no concede un mes de preaviso por cada año de la relación,
cualquiera sea el plazo de la relación; (iii) no concede un plazo de preaviso
mayor a 18 meses, incluso para relaciones de más de cuatro, cinco y hasta
seis décadas de duración; (iv) el plazo promedio al que se recurre es el de seis
meses, no es casualidad que el Proyecto de Código Unificado del año 1998,
estableciera que el plazo de preaviso, en materia de agencia (y aplicable a la
concesión y a la agencia), tendría un máximo de 6 meses (art. 1373).
Estos criterios resultan de suma utilidad para interpretar la razonabilidad del
art. 1279 CCyCN.
2.2. Contrato de plazo determinado y rescisión unilateral incausada
Si bien nada establece expresamente el CCyCN es indiscutible que las partes
podrían acordar la rescisión unilateral incausada explícita, pactándola en el
contrato de locación de servicios continuados de plazo determinado. La
jurisprudencia ha reconocido tal posibilidad, sobre todo, en el marco de los
contratos de comercialización. No vemos inconveniente jurídico alguno para
que tal facultad sea introducida expresamente por las partes en el contrato que
aquí analizamos. No hay incompatibilidad en el acuerdo de un plazo de
vigencia y, a la vez, de la facultad rescisoria unilateral incausada, lo cual se
acompaña, desde luego, con una estipulación de cierto plazo de preaviso y la
renuncia al reclamo de daños como consecuencia de dicha rescisión. La
jurisprudencia ha juzgado la validez de tales cláusulas y ha reconocido que el
cuestionamiento, de haberlo, debería estar orientado a la presunta
irrazonabilidad del plazo de preaviso acordado.
3. Obligaciones de hacer. Remisión
El art. 1278 del Código Civil y Comercial remite, como hemos visto, a las
normas correspondientes a las "obligaciones de hacer" (arts. 773 a 777). Sin
perjuicio de la remisión al lector al volumen "Obligaciones" de esta obra en el
que se analiza dicho régimen cabe tener en cuenta algunas consideraciones
puntuales.
188

3.1. Diferenciación entre la obligación de hacer y el servicio
La remisión efectuada no debe generar la confusión entre dos conceptos que,
en rigor, son distintos. Es claro que todo servicio implica una obligación de
hacer; pero no a la inversa. No toda obligación de hacer es un servicio. Hay
una relación de género a especie. Existen obligaciones de hacer en diversos
contratos, pero ello no implica que califiquen como servicios. Por tal razón la
norma del art. 773 del Código Civil y Comercial prevé que la obligación de
hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la
realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.
En punto a la prestación de un servicio, el art. 774 dispone que el mismo puede
consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada,
independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos
oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso,
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
eficacia, o c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula
llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso.
Es una distinción algo compleja. Parecería ser que los incs. a) y c) refieren a
la clásica distinción entre obligaciones de medios y de resultados,
respectivamente. No queda claro, en cambio, el supuesto del inc. b) que alude
a "cierto resultado" (situación que lo aleja del inc. a) pero que, claramente, no
es el prometido (supuesto del inc. c.).
Luego, el texto del Código Civil y Comercial regula las cuestiones vinculadas a
la realización de un hecho (art. 775) y a la incorporación de terceros (art. 776),
situaciones tratadas específicamente para el contrato de servicios en los art.
1256 y 1254 respectivamente. Finalizando las disposiciones concernientes a
las obligaciones de hacer, el art. 777, en línea con el art. 730 relativo a las
"Obligaciones en general", establece que el incumplimiento imputable de la
prestación le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento específico; b)
hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c) reclamar los daños y
perjuicios.
§ VI. EXTINCIÓN
El Código Civil y Comercial prevé algunos supuestos especiales en punto a la
extinción de los contratos de obra o servicios y que analizaremos a
continuación.
I. FALLECIMIENTO DE LAS PARTES DE LOS CONTRATOS DE OBRA Y
SERVICIOS
1. Fallecimiento del comitente
La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible
o inútil la ejecución (art. 1259). La regla es que el fallecimiento del comitente
no extingue el contrato, salvo "imposibilidad" o "inutilidad" de la ejecución. El
primer caso, no es más que la aplicación concreta de lo previsto por la norma
del art. 1024 del Código Civil y Comercial, excepto que se trate de un servicio
intuitu personae, es decir, cuando el contratante en cuestión no fuese
indiferente al negocio. De modo tal que esta consecuencia no aporta nada
relevante. Si para cumplir se requiere necesariamente a la persona del
comitente y ésta ha fallecido, por tratarse, por ejemplo, de un servicio prestado
sobre (o referido a) la persona del comitente (v.gr. servicios de cuidado
personal vinculados a la salud del comitente) la ejecución se torna de
cumplimiento imposible.
Ahora bien, podría suceder que la obligación, no obstante poder cumplirse,
resulte "inútil", conforme la expresión del art. 1259. Desde luego, se trata de
una mención que puede generar controversias: ¿Qué implica que la ejecución
del contrato se torne "inútil"? ¿Acaso es un concepto vinculado a la causa fin
del contrato (art. 281)? ¿Cómo y respecto de quién se califica (o mide) la
"utilidad"? ¿Tendrá que ver con la frustración de la finalidad del contrato del
art. 1090?
La mención a la imposibilidad de cumplimiento es más fácil de comprender en
relación a los términos del art. 955 el cual establece que "...la imposibilidad
sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso
189
fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad...", distinto
es el caso de la "utilidad" ya que el contratista podría entender que la "utilidad"
de la obra, por ejemplo, subsiste y continúa en los herederos del comitente
fallecido. Dicho de otra forma, la imposibilidad de cumplimiento pone en
evidencia una circunstancia objetiva y ajena a la partes; la "inutilidad", en
cambio, involucra un concepto más bien subjetivo, variable y flexible. Esta
dificultad se presenta porque aun cuando pudiéramos hacer un esfuerzo por
entender el concepto "utilidad" en relación con la frustración de la finalidad del
art. 1090, lo cierto es que esta última implica una alteración extraordinaria de
las circunstancias del contracto que incrementa el riesgo asumido por la
afectada, nada de lo cual genera la muerte del comitente, fuera del supuesto
del carácter intuitu personae de la obligación.
1.1. El pacto en contrario
A nuestro criterio, no cabe dudar de su legitimidad del acuerdo en contrario
atento a que se trata de meros intereses privados y patrimoniales los que se
encuentran comprometidos.
1.2. Carácter y efectos de la extinción
¿La extinción a la que alude la norma del art. 1259 es una rescisión o una
resolución? ¿Opera sólo para el futuro o de manera retroactiva? ¿Cuáles son
los efectos? Estas preguntas son relevantes, sobre todo, si se tiene en cuenta
que la norma siguiente (art. 1260), referida a la muerte del contratista o
prestador, establece que el comitente debe pagar el costo de los materiales
aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total
convenido.
¿Por qué razón el art. 1259 no menciona nada al respecto? ¿Se ha querido
brindar una solución distinta?
El problema se potencia en función de la causa de extinción por imposibilidad
o inutilidad. En el primer caso, la norma del art. 955 del Código Civil y Comercial
establece que se extingue la obligación sin responsabilidad. Esto implica que
la causal no es imputable, por ende, los herederos del comitente fallecido no
deberán indemnización de daños al contratista, pero ello no significa que no
deban pagar otros conceptos adeudados en proporción al precio convenido
(v.gr. tramos de una obra parcialmente finalizada; materiales provistos por el
contratista; honorarios proporcionales por la tarea realizada hasta el momento
de la extinción de la obligación), caso contrario, podría existir un
enriquecimiento sin causa a su favor y en perjuicio del contratista (art. 1794).
Todo ello, claro, sin perjuicio de los acuerdos específicos en sentido contrario.
Más complejo resulta precisar los efectos de la extinción por "inutilidad", sobre
todo si tenemos en cuenta la controversia que se podría generar al respecto,
como antes hemos observado. Si tenemos en cuenta que el concepto no
encaja en la frustración de la finalidad del art. 1090 y por consiguiente, es
cuestionable que la extinción de la que se trate sea la resolución que menciona
esta última norma. Sin perjuicio de estas dificultades interpretativas, se podría
considerar que los efectos de la extinción por "inutilidad" no difieren de los
previstos para el caso de imposibilidad de cumplimiento en cuanto a la
inimputabilidad a los herederos, sin perjuicio del deber de éstos de pagar
sumas adeudadas, tal como mencionamos en el supuesto de la extinción por
imposibilidad de cumplimiento.
2. Fallecimiento del contratista o prestador
La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el
comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de
extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y
el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido (art. 1260).
El contrato se extingue por principio, salvo acuerdo en contrario. La regla en
cuestión nos coloca de cara a un interrogante: ¿qué sucede si el comitente y
los herederos del contratista acordasen continuar el contrato? ¿Es un nuevo
contrato? La duda se plantea dado que la norma prevé que el contrato se
"extingue" por la muerte del causante, no requiriendo comunicación ni
manifestación de ningún tipo; sin embargo, ello resulta contradictorio con la
palabra "continuar". Es obvio que no se puede "continuar" un contrato
"extinguido". Si se ha extinguido no se continúa, nace uno nuevo. Si se
190
continúa, es porque, en rigor, no se ha extinguido el contrato anterior. A nuestro
criterio, debe cobrar relevancia la expresión "continuarlo", de modo tal que
cabe interpretar que ante el acuerdo del comitente con los herederos del
contratista no se estará en presencia de un nuevo contrato sino del mismo que
vinculó al comitente y al difunto contratista o prestador.
En el régimen derogado se ha discutido acerca de los alcances de esa
extinción y sobre el rol de los herederos del contratista (v.gr. si se presumía o
no el carácter intuito personae del contrato; si el comitente podía negarse, sin
necesidad de fundar su decisión, a continuar la relación), tales controversias
aparecen ahora superadas. El contrato se extinguirá si no hay acuerdo entre
el comitente y los herederos del contratista o prestador. Ese acuerdo, aunque
la norma no lo mencione, es evidente que podría ser expreso o tácito (v.gr. en
el caso de que los herederos continuaran con la ejecución de la obra o la
prestación de los servicios y nada objetase el comitente anoticiado del
fallecimiento del contratista o prestador).
2.1. Efectos de la extinción
Producida la extinción del contrato, el comitente debe un precio proporcional al
trabajo realizado y a los materiales aprovechables, ello en base al precio
convenido, sobre este último aspecto (precio convenido o de mercado) nada
establece la norma del art. 1260, estimamos razonable la solución que
brindaba el derogado art. 1640 del Código Civil que refería, precisamente, al
previo convenido. Por otro lado, complejidad aparte deparará determinar la
proporción de avance de la obra, al igual que la "aprovechabilidad" de los
materiales utilizados, es evidente que en caso de conflicto por falta de acuerdo,
el dictamen pericial al respecto será clave y fundamental.
3. Responsabilidades de las partes
Lo anterior, es sin perjuicio del rol de la responsabilidad que en el evento
pudieran tener las partes.
II. DESISTIMIENTO UNILATERAL
1. Concepto
De acuerdo al art. 1261, el comitente puede desistir del contrato por su sola
voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al
prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido
obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación
estricta de la norma conduce a una notoria injusticia. La facultad de rescindir
unilateralmente el contrato, se encontraba prevista en el Código Civil derogado,
en su art. 1638. En el marco del nuevo Código Civil y Comercial se ratifica
dicha facultad como una de las hipótesis que prevé la norma general del art.
1077, que habilita la rescisión unilateral, desde luego en supuestos puntuales
y determinados. En esta norma del art. 1261, última disposición común a los
servicios y a las obras, el nuevo ordenamiento establece que el comitente
puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya
comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos
realizados y la utilidad que hubiera podido obtener.
El desistimiento es el ejercicio de una facultad discrecional con consecuencias
indemnizatorias que están precisamente previstas en la norma. Así, se trata de
un derecho potestativo, pues no requiere expresión de motivos y puede
ejercitarse en cualquier tiempo, constituye una excepción a la intangibilidad de
los contratos y no encuentra otra limitación que la obligación de indemnizar los
perjuicios que prevé la propia ley.
2. Indemnización. Alcances y límites
Como la rescisión opera para el futuro, es lógico que el comitente deba pagar
al contratista o prestador todos los gastos y trabajos realizados. También la ley
le reconoce, en atención a que se trata de una rescisión por la sola voluntad
del comitente, el derecho a que el prestador pueda verse resarcido del lucro
cesante, es decir de la utilidad que hubiera podido obtener.
191
El derecho al desistimiento del comitente presupone su obligación de
indemnizar. Ello es consecuencia de la aplicación de los principios generales,
no obstante, la norma aclara que corresponde incluir: (i) gastos y trabajos
realizados (daño emergente) y (ii) la utilidad que hubiere podido obtener (lucro
cesante). Respecto al alcance indemnizatorio de la norma del art. 1638 del
derogado Código Civil, que se mantiene igual en el nuevo ordenamiento, se ha
juzgado que lleva implícita la doctrina del abuso del derecho, en el sentido de
que la ruptura súbita e intempestiva del contrato por voluntad unilateral de una
de las partes, trae como consecuencia que el comitente de la obra resarza a la
contraparte, no sólo los gastos y pérdidas ocasionadas por la ruptura, sino
también la utilidad o las ganancias dejadas de percibir, ya que lo contrario
importaría un enriquecimiento sin causa del patrimonio del dueño de la obra.
Ahora, si bien la ley comprende en la indemnización a los gastos y al lucro
cesante, se ha resuelto que quien reclama no puede pretender que se le pague
lo que habría sido el monto total del contrato, pues debe descontar del
resarcimiento los gastos que le hubiera ocasionado el cumplimiento y tampoco
puede reclamar beneficios adicionales, ya que se trata de un tipo de
indemnización más acotada que la del incumplimiento contractual típico,
taxativamente definida por la norma y que los jueces pueden reducir aún más
para evitar un enriquecimiento sin causa. Contrariamente, también se ha dicho
que la ley obliga a pagar la utilidad que el contratista pudiera obtener por el
contrato, como si la obra se hubiese terminado.
A nuestro criterio, el planteo de la norma que parece no ofrecer distingo alguno
debe ser apreciado con prudencia, dependiendo de las circunstancias del caso
concreto. Además, la pauta de la última parte de la norma (reducción equitativa
de la indemnización) condiciona al régimen indemnizatorio diseñado por el art.
1261. En consecuencia, la regla de la primera parte de la norma que establece
una indemnización que comprende tanto al daño emergente cono al lucro
cesante no debe ser calificada como absoluta, por el contrario, debe ser
interpretada en función de la última parte que prevé la morigeración. En efecto,
los principios rectores de la responsabilidad contractual deben ser aplicados
para evitar un lucro excesivo del contratista o prestador ante el supuesto de la
norma; es sobre la base de esos principios que el juez podrá morigerar las
sumas ya que en muchos casos, abonar el monto de la obra podría conducir a
situaciones de notoria y evidente injusticia (v.gr. si la obra no ha tenido
comienzo de ejecución).
3. Desistimiento tácito
El desistimiento podría ser tácito. Se ha resuelto sobre el punto que "...debe
rechazarse la demanda interpuesta por el comitente contra el obrador que
cumplió parcialmente con la prestación debida —en el caso, se lo había
subcontratado para realizar la instalación eléctrica de una obra pública—, si la
actitud del actor importó un desistimiento tácito que le impidió continuar
ejecutando la obra". También se consideró procedente el reclamo entablado
por un arquitecto por el pago de sus honorarios profesionales en virtud del
contrato de obra que celebró con los demandados, pues, la conducta asumida
por los dueños de la obra respecto de la falta de intimación al actor para que
se rectificaran los trabajos deficientes, así como la intervención de terceros
ajenos para la ejecución de dichos trabajos, debe ser interpretada como que
aquellos ejercieron el derecho de desistir de la obra y tal desistimiento significa
un caso de rescisión unilateral del contrato.
4. Ámbito de aplicación
Es importante destacar que se trata de una norma ubicada en la parte general
correspondiente tanto al contrato de obra como al de servicio. De hecho, es la
última disposición común a los servicios y a las obras. Lo destacamos en razón
de la existencia de jurisprudencia que lo consideraba aplicable, en el sistema
derogado del Código Civil, sólo a los contratos de locación de obra, sea la obra
material o intelectual.
Sin embargo, adelantamos, que esta norma no resulta aplicable cuando se ha
contratado la obra por unidad, pieza o medida, pudiendo rescindirse
unilateralmente por el comitente abonando las unidades efectivamente
realizadas; salvo, si se ha designado el número de piezas o la medida total, en
cuyo caso, el contratista se encuentra obligado, a tenor de lo dispuesto por el
192
art. 1266, a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribución que
resulte del total de las unidades pactadas.
5. Disponibilidad
En referencia a la norma del derogado art. 1638 del Código Civil se ha dicho
en la jurisprudencia que el derecho acordado por la norma es irrenunciable al
estar de por medio la regla moral. También se ha señalado que "...el locador
puede renunciar, al celebrar el contrato de locación de servicios, al lucro
cesante previsto en el art. 1638 del CCiv., pero no a la reparación del daño
emergente". No compartimos tales apreciaciones. En el supuesto de la norma
no se comprometen sino meros intereses individuales patrimoniales,
disponibles (arts. 386, 958, 959, 962) y por ende, renunciables (arts. 12, 13 y
944). Ello no significa, claro, que un eventual acuerdo en contrario califique
como abusivo (art. 10), mas ello, será una circunstancia para ser analizada en
el caso concreto, pero no como una regla absoluta e incuestionable.
La índole de los intereses y derechos comprometidos ("...en protección del
interés de ciertas personas...", art. 386) avala lo anterior. No alcanzamos a
vislumbrar en el caso el compromiso de la moral, el orden público ni las buenas
costumbres, únicos supuestos que habilitan para que un acuerdo al respecto
pueda ser desconocido o contrariado. Al fin y al cabo, cualquier renuncia
anticipada por parte del contratista o prestador y acordada al efecto con el
comitente, no sería más que una asunción del riesgo por parte del primero.
Riesgo que, si no existe vicio del consentimiento, ha decidido asumir
libremente y por ello resulta válido.
III. IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN SIN CULPA
Si la ejecución de una obra o su continuación se hace imposible por causa no
imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene
derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada (art.
1267). Ya hemos mencionado al inicio, en ocasión de trazar algunas
diferencias entre el contrato de servicios y el contrato de obra, que este último
implica, por regla, una obligación de resultado a cargo del contratista. La
imposibilidad de llevarla a cabo implicará un incumplimiento del contrato; salvo,
que dicha imposibilidad tenga su causa en circunstancias ajenas al contratista,
sea por la culpa del comitente que origina su responsabilidad (v.gr. si el
comitente incumplió la entrega prometida de materiales), sea por el hecho de
un tercero por el que no responda el contratista (v.gr. en el caso de una
decisión de autoridad pública), sea por un caso fortuito o fuerza mayor (v.gr.
inundación de un terreno sobre el cual se debía edificar una vivienda).
La imposibilidad puede tener su causa en la culpa de las partes, lo cual genera
su responsabilidad, o en un factor externo y ajeno a las mismas. En tal caso,
la "causa no imputable", como la denomina la norma, implica la ruptura del
nexo causal entre la actuación de la parte y el incumplimiento resultante. La
norma analizada prevé dos hipótesis: (i) el caso de imposibilidad de ejecución
y (ii) el caso de imposibilidad de continuación.
1. Consecuencias
Esta norma presenta como antecedente en el Código Civil derogado el art.
1642 que establecía "...puede resolverse el contrato por el locatario, o por el
empresario, cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la
obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho". A diferencia
de la norma derogada, el art. 1267 dispone una compensación equitativa por
la tarea efectuada, se trata de un concepto más claro y flexible que la mención
al pago de lo que se ha hecho que traía el derogado Código Civil ya que esa
compensación equitativa traduce la idea de que se podría disponer de un valor
distinto (v.gr. inferior) a lo efectivamente realizado y que, aunque no se
corresponda exactamente con el monto que representa lo hecho, igualmente
resulta una solución equitativa en función de las circunstancias del caso. De
modo tal que podría ocurrir que no exista una relación de proporcionalidad
directa entre el precio pactado y la índole o características de las tareas
parcialmente cumplidas, admitiéndose, en consecuencia, que sea introducida
la equidad como factor de corrección y adecuación. Desde luego, un rol
relevante al efecto tendrá el principio que procura evitar el enriquecimiento sin
causa (art. 1974).
193
2. Carácter de la imposibilidad
¿A qué tipo de imposibilidad alude la norma? ¿Se trata de una imposibilidad
definitiva? ¿Y si fuera temporaria? Entendemos que la imposibilidad, en
principio, debe ser definitiva para que genere la aplicación de la norma del art.
1267 y ello se relaciona con lo que establece el art. 955 del Código Civil y
Comercial en cuanto a que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y
definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue
la obligación, sin responsabilidad. No obstante, decimos en principio, por
cuanto si la imposibilidad fuera temporaria podría dar lugar al efecto extintivo
si el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de
modo irreversible (at. 956) y ello claro, sin perjuicio de la prórroga de un plazo
equivalente al de la imposibilidad.
IV. DESTRUCCIÓN O DETERIORO DE LA OBRA POR CASO FORTUITO
ANTES DE LA ENTREGA
Conforme al art. 1268, la destrucción o el deterioro de una parte importante de
la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de
las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos: a) si el
contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente,
el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la
tarea efectuada; b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es
la mala calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración
pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia
al comitente; c) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la
destrucción o del deterioro de parte importante de la obra, debe la
remuneración pactada.
La responsabilidad del contratista frente al comitente por destrucción o
deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega debe ser analizada en
función de distintos supuestos.
1. Primer supuesto: el contratista provee materiales y la obra se realiza
en inmueble del comitente
En el caso de que el contratista provea los materiales y la obra se realice en
inmueble del comitente, aquel podrá reclamar el valor de los mismos y una
compensación equitativa por la tarea.
Este supuesto da lugar a varias consideraciones.
La diferencia de criterio con el derogado art. 1630 del Código Civil que
establecía que "...el que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede
reclamar ningún estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de
haber sido entregada...", es evidente. Ante el caso fortuito o fuerza mayor y
antes de la entrega de la cosa, ambas partes perdían: el comitente la cosa y el
contratista el tiempo invertido y, en su caso, los materiales si los hubiera
aportado. El nuevo enunciado del art. 1268 nos coloca ante una solución
distinta: si el contratista aporta los materiales y la obra se realizó en inmueble
del comitente aquel tiene derecho a reclamar el valor de los materiales y una
compensación por la tarea realizada. Esta solución nos conduce a ciertos
interrogantes: ¿cuál es la relevancia de condicionar el reclamo del contratista
a que la obra se realice en el inmueble del comitente? Si la obra se perdió por
caso fortuito o fuerza mayor, resulta irrelevante quien era el propietario del
inmueble.
En función de la literalidad de la norma si el inmueble no pertenece al comitente
(v.gr. porque pertenece a un tercero) no se cumple el supuesto para el reclamo
del valor de los materiales y de la compensación por la tarea realizada. Si la
idea de la norma es brindar una tutela especial al contratista la titularidad
dominial del inmueble es irrelevante. Por otra parte, podría entenderse la
condicionante a que la obra se realice en inmueble del comitente en el
supuesto de deterioro, porque ello presupone que una parte de la obra no ha
perecido y subsiste a favor del dueño del inmueble, aunque no deja de ser un
concepto complejo ya que si bien la obra pudo haberse deteriorado y no
perdido por completo en términos materiales, aquel deterioro podría significar
194
una pérdida total en términos funcionales u operativos (v.gr. se torna inservible
en términos materiales y con ello su valor resulta insignificante). Es decir, la
cosa se pudo haber deteriorado (y no perdido) pero si no resulta útil, eficiente
o adecuada al fin perseguido, para el comitente, equivale a una pérdida.
¿Qué sucede si el inmueble no pertenece en su totalidad al comitente (v.gr. en
el caso de un condominio)? ¿Se aplicará la solución de manera proporcional a
su cuota parte?
Otro interrogante es el referido al reclamo propiamente dicho: ¿cómo se
computa el valor de los materiales? ¿Es el valor histórico o el valor actual? Está
claro que se trata de una incógnita que en épocas en que la economía sufre
de inflación, la diferencia puede ser relevante y considerable.
Cabe preguntarse, también, que se entiende y como se mide la compensación
equitativa. Desde luego, no se trata del precio que, a modo de
contraprestación, debe el comitente al contratista sino de otro concepto: una
compensación equitativa por la tarea realizada. Está claro que estamos en
presencia de un concepto jurídico indeterminado que deberá ser precisado,
sea por las partes acordando al respecto, sea por los tribunales si, al no
haberse puesto de acuerdo las partes, se judicializa el conflicto.
Algunas de estas inquietudes pueden adquirir un matiz especial según que se
trate de la pérdida o deterioro de la obra e incluso, dentro de este último
supuesto según el alcance y efectos concretos de ese deterioro. Convengamos
que una obra podría deteriorarse parcialmente y ser fácil o difícilmente
reparada o adecuada a las necesidades del comitente.
Todas estas circunstancias e interrogantes no hacen más que alentar la
posibilidad de que las partes renuncien, contractualmente, a estas previsiones
o que, en su caso, las modifiquen, siendo ello, sin dudas, perfectamente válido
dado que no se encuentran comprometidos sino meros intereses particulares,
patrimoniales, privados y por ende, disponibles por las partes.
2. Segundo supuesto: destrucción o deterioro por mala calidad o
inadecuación de los materiales
Si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o
inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque
el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente.
Otro concepto muy distinto, es el que traía el art. 1630 del derogado Código
Civil el cual disponía que "...si el material no era a propósito para el empleo a
que le destinaban, el obrero es responsable del daño, si no advirtió de ello al
propietario, si la obra resultó mala, o se destruyó por esa causa". La solución
se entiende desde que el contratista, en cuanto contaba con el conocimiento
propio de su experiencia, debía advertir al comitente.
Ahora bien, se pone en evidencia una diferencia relevante entre el régimen
derogado y el que trae el nuevo Código Civil y Comercial. En aquél el
contratista tenía la obligación de advertir al comitente acerca de la mala calidad
de los materiales o que estos no resultaban acordes o apropiados para la obra
en cuestión, para conservar su derecho a la retribución, aun cuando se hubiese
destruido la cosa (art. 1630 derogado Código Civil) ya que si no lo hacía perdía
el derecho a la retribución. En el nuevo sistema que surge del art. 1268 del
Código Civil y Comercial resulta absolutamente indiferente la actitud del
contratista, si ha avisado o no al comitente, ya que en tal supuesto de
destrucción no se debe la remuneración pactada, aun cuando el contratista
haya advertido de manera oportuna al comitente dicha circunstancia. Es una
solución controvertida por cuanto desconoce el rol de la buena fe por parte del
contratista que tuvo la diligencia de avisar al comitente las circunstancias en
punto a los materiales.
A nuestro criterio, la solución justa hubiera sido la contraria, de modo tal que si
el contratista, actuando de manera diligente, comunica la circunstancia y
advierte oportunamente al comitente el defecto de los materiales debería tener
derecho a una remuneración. Cabe preguntarse si no ha sido esta la intención
real y se ha equivocado el sentido al emplear la expresión "aunque", cuando,
en rigor, debió utilizarse "salvo". Ello así, si tenemos en cuenta el Proyecto de
1998, fuente y antecedente inmediato del nuevo Código Civil y Comercial, que
195
en su art. 1192 se refería a la destrucción o deterioro de la obra antes de la
entrega por caso fortuito y autorizaba a cualquiera de las partes a dar por
extinguido el contrato; y establecía que en ese caso "...el comitente debe la
remuneración pactada si al momento de la destrucción o del deterioro de parte
importante estaba en mora en la recepción de la obra o la causa de la
destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o la inadecuación de
los materiales provistos por el comitente y el contratista le ha advertido
oportunamente esta circunstancia.."; vale decir, preveía una solución contraria
a la del art. 1268 del nuevo ordenamiento.

3. Tercer supuesto: comitente en mora en la recepción de la obra

Si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o

del deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración pactada. La
solución es lógica ya que la mora del comitente implica un incumplimiento de
las obligaciones a su cargo, además, no sería razonable que se trasladase el
riesgo al contratista por el incumplimiento del comitente.

4. Cuarto supuesto (implícito): el contratista aporta los materiales

Ésta es una hipótesis que surge implícita de las anteriores: se trata del caso
en el que es el contratista quien aporta los materiales. En tal hipótesis la
solución es sencilla: los riesgos, incluidos la pérdida por caso fortuito o fuerza
mayor, corren por su cuenta. Ahora bien, hay que hacer la salvedad del
supuesto en el cual los materiales se hayan incorporado por accesión a una
cosa del comitente y que sería, en definitiva, la hipótesis del inc. a) del art. 1268
del Código Civil y Comercial.

196

Capítulo VI
Mandato
-----------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
La regulación legal del contrato de mandato se encontraba prevista en los arts.
1869 a 1985 del Código Civil y lo propio en el Código de Comercio en los arts.
221 a 231, ambos derogados. El nuevo ordenamiento unificado de la figura
analizada es una síntesis superadora por cuanto, además de simplificar
algunos enunciados y reducir el número de normas, adoptó posiciones que se
han planteado tanto en doctrina como en jurisprudencia en razón de ciertos
debates y dudas que el régimen derogado generaba.
El Código Civil y Comercial reglamenta el contrato de mandato en el Libro III:
"Derechos personales", Título IV: "Contratos en particular", Capítulo 8:
"Mandato", en los arts. 1319 a 1334.
1. Detalle metodológico
Un detalle metodológico de suma relevancia tiene que ver con el tratamiento
que el nuevo CCyCN le otorga a la figura de la "representación" respecto del
mandato. Recordemos que en el marco del derogado Código Civil la
representación del mandante por el mandatario estaba incorporada en la
propia definición del mandato que era representativo en su figura central. En
efecto, el contrato de mandato había sido diseñado por Vélez Sarsfield como
representativo, luego la doctrina y la jurisprudencia se ocuparon de diferenciar
el contrato en cuestión de la representación, aceptando la posibilidad de los
mandatos representativo o no representativo.
De modo tal que "mandato" y "representación" son dos nociones distintas, toda
vez que la representación puede o no estar presente en el mandato. Por tal
razón se marcan sus diferencias y un tratamiento separado. Así, la
representación y el poder se encuentran en los arts. 358 a 381, que componen
el Capítulo 8, "Representación", Título IV, "Hechos y actos jurídicos", del Libro
I, "Parte general". Ello, claro, sin perjuicio de la aplicación de las reglas de la
representación al mandato con representación e incluso al mandato sin
representación (aunque de modo supletorio, tal como luego desarrollaremos).
En consecuencia, queda aclaro ahora que el mandato puede o no ser
representativo, de acuerdo a lo que las partes estipulen, tal como lo prevén los
arts. 1320 y 1321 del CCyCN.
Teniendo en cuenta que las disposiciones en materia de representación (arts.
358 a 381) se aplican al mandato (art. 1320), es que resulta necesario su
consideración en el presente capítulo.
2. Definición
De acuerdo al art. 1319 CCyCN hay contrato de mandato cuando una parte se
obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El derogado
Código Civil definía la figura en el art. 1869 y disponía que el mandato era el
contrato por el cual una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para
representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto
jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza. En el caso del régimen
comercial derogado el mandato se vinculaba a la ejecución de actos de
comercio (art. 221Código de Comercio derogado). Desde luego, atento la
197
unificación del nuevo CCyCN la distinción en cuestión entre actos civiles y
comerciales ha desaparecido y ya no resulta relevante.
La mayor simplicidad de la definición es evidente, sobre todo porque se ha
omitido la referencia al "poder" que generaba no pocas disquisiciones y
confusiones, en razón de que, como ya expusimos, el mandato puede o no ser
representativo, de acuerdo a lo que las partes estipulen. Ello explica que los
términos de la definición legal aludan ahora a una actuación del mandatario en
"interés" de otro sujeto (el mandante), dejando de lado la expresión que antes
utilizaba el régimen derogado cuando aludía a la actuación "en nombre de ese
sujeto". El cambio es apropiado y preciso ya que se deja atrás la regla del
Código Civil derogado del mandato representativo para dar lugar a las dos
opciones: mandato representativo y no representativo, según lo acordado por
las partes al respecto.
De la definición legal surgen los aspectos centrales de la figura: (i) la actuación
de un sujeto (mandatario) en interés de otro (mandante) y (ii) respecto de la
realización de ciertos actos jurídicos.
3. Formación del consentimiento
Agrega la definición del art. 1319 CCyCN que el mandato puede ser conferido
y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está
haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que
ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su
aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.
Esta segunda parte de la norma contiene lo relativo a la formación del
consentimiento. El contrato de mandato es consensual en cuanto a la forma de
perfeccionamiento, ya que se requieren las voluntades del mandante y del
mandatario, tanto sea de manera expresa como tácita.
Es un enunciado más sencillo pero similar, conceptualmente, al del derogado
Código Civil. En efecto, el art. 1873 señalaba que el mandato podía ser expreso
o tácito. En el primer caso, la misma norma disponía que podía darse por
instrumento público o privado, por cartas y también verbalmente, mientras que
el tácito se preveía en el art. 1874 y al respecto se disponía que era tal el que
derivaba de hechos positivos del mandante o de su inacción o silencio, no
impidiendo, cuando podía hacerlo, sabiendo que alguien estaba haciendo algo
en su nombre.
3.1. Mandato tácito
En cuanto al mandato tácito, la norma habilita el perfeccionamiento de dos
formas, esto es, mediante: a) la no oposición, pudiendo hacerlo, cuando se
sabe que alguien hace algo en su interés, y b) la ejecución del mandato aun
sin mediar declaración expresa sobre ella.
La primera es una excepción a la regla, de la parte general, que indica que el
silencio no implica manifestación de voluntad (art. 263).
La segunda es una ratificación de la regla, también de la parte general, que
indica que los actos pueden exteriorizarse por la ejecución de un hecho
material (art. 262).
De modo tal que el mandato tácito se configura no sólo a partir de hechos
positivos del mandatario, sino también de la inacción o silencio del mandante
al no impedir, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo
en su nombre. Desde luego, en cualquier de esas dos situaciones, siempre la
manifestación tácita de la voluntad para resultar eficaz se debe conocer con
certidumbre (art. 264); vale decir, tácita pero con ciertos fundamentos. Desde
luego, no cabe confundir la hipótesis del mandato tácito con la actividad de los
dependientes del mandatario.
3.1.1. Mandato tácito y gestión de negocios
Se puede presentar cierta confusión al momento de distinguir el "mandato
tácito" de la "gestión de negocios". De acuerdo al art. 1781 CCyCN hay gestión
de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un
198
negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad
y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente.
Aquí se aprecia la primera diferencia esencial, la gestión de negocios no es un
contrato, ahora bien, su configuración puede generar confusión teórica con el
mandato tácito. Precisamente, las obligaciones que surgen a raíz de los actos
de gestión son similares a las contractuales, tanto para el gestor, como para el
dueño del negocio y, específicamente, a las derivadas de un contrato de
mandato tácito lo cual justifica su diferenciación.
Al respecto cabe precisar que la gestión de negocios se distingue del mandato
tácito por la posibilidad del dueño del negocio de impedir su realización. Así,
existe mandato cuando aquél, encontrándose en condiciones, no hace nada
para impedir la realización del acto, y gestión cuando tal posibilidad no esté a
su alcance y sólo quede librado a su arbitrio ratificar o no lo obrado por un
tercero. Lo que caracteriza al mandato tácito, distinguiéndolo de la gestión de
negocios, es en verdad el silencio o la inacción pudiendo impedir los actos del
mandatario, para cuya posibilidad de oponerse obviamente, se requiere la
adquisición de noticias sobre la actuación sujeta a aprobación o
desaprobación.
¿Puede mutar una relación en otra? Éste es un tema interesante con opiniones
encontradas. Así, por ejemplo, se ha resuelto que, si bien la gestión del gestor
oficioso puede ser impedida por el dueño del negocio, si lejos de ello,
encontrándose en condiciones, no hace nada para impedir la realización del
acto, y por el contrario asume la actividad, el gestor pasa a ser considerado un
mandatario de éste. En sentido contrario, también se ha señalado que para
diferenciar ambos institutos hay que tener en cuenta el momento de iniciación
de la gestión. Si en ese momento el dueño del negocio conoce la gestión y deja
hacer, habrá mandato tácito. Pero si en el momento inicial el dueño del negocio
la ignoraba, la relación jurídica queda ya trabada y su naturaleza no puede ser
modificada por el conocimiento posterior.
4. Caracteres del contrato
4.1. Contrato bilateral
El contrato de mandato es bilateral ya que genera obligaciones para las dos
partes, mandante y mandatario, ambas se obligan recíprocamente la una hacia
la otra (art. 966).
4.2. Contrato oneroso
El contrato de mandato es oneroso, toda vez que las ventajas que se procuran
a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o
se obliga a hacer a la otra (art. 967). Este contrato se presume oneroso (art.
1322). Si las partes no hubieran acordado al respecto, la remuneración será la
que establezcan las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el
uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez.
4.2.1. Variante gratuita
Si bien el mandato se presume oneroso (art. 1322), nada impide que las partes
acuerden la gratuidad.
4.3. Contrato conmutativo
El contrato de mandato es conmutativo, por regla, pero podría ser aleatorio.
Los contratos son conmutativos cuando las ventajas para los contratantes son
ciertas (art. 968). Tal es la regla en materia de contrato de mandato. El carácter
conmutativo implica que las partes pueden conocer y evaluar la extensión de
las obligaciones asumidas.
4.3.1. Contrato aleatorio
El contrato de mandato será aleatorio si las partes no pueden conocer, con
exactitud, el alcance y extensión de las obligaciones que asumen (v.gr. en el
caso de que el mandatario tomara el riesgo de la mayor o menor complejidad
199
—exigencia de tiempo y dedicación— de los actos que le ha encomendado el
mandante).
4.4. Contrato no formal
El contrato de comodato es no formal. Como principio general el mandato
carece de formalidades especiales y se trata de un contrato que queda
concluido por el solo consentimiento.
4.4.1. Forma del apoderamiento
En función de la diferenciación (y separación) trazada por el nuevo CCyCN
entre "mandato" y "representación" a lo que ya nos hemos referido al principio,
cabe recurrir a la normas de esta última para precisar algunos detalles
relevantes. Así, el art. 363 CCyCN prevé que "el apoderamiento debe ser
otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe
realizar". Esta norma es de gran relevancia si tenemos en cuenta que en el
derogado Código Civil no existía una regla similar para el acto de
apoderamiento. La única referencia estaba dada en el art. 1873 que disponía
que el mandato expreso podía darse por instrumento público o privado, por
cartas y también verbalmente. Ahora bien, cabe recordar que en el marco de
las disposiciones generales aplicables a los contratos del derogado Código
Civil se incluían una disposición de suma importancia. En efecto, el derogado
art. 1184 establecía en su inc. 7 que los poderes generales o especiales que
debían presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y
cualesquiera otros que tuvieran por objeto un acto redactado o que deba
redactarse por escritura pública, debían ser celebrados por este último medio.
El art. 1017 del Código Civil y Comercial que reemplaza, precisamente, al art.
1184 derogado no contiene una mención semejante a aquella del inc. 7. La
regulación de la representación directa, que mantiene la libertad de formas,
exige como regla general que el apoderamiento revista la misma forma que el
acto que el representante deba realizar. De este modo, la vinculación entre los
arts. 363 y 1017 del CCyCN es fundamental, este último en punto a los actos
que deben instrumentarse por escritura pública.
4.4.2. Representación en juicio
Particular atención merece el tema de la representación en juicio. Recordemos
que el inc. 7 del art. 1184 del derogado Código Civilexigía la escritura pública
como forma para los poderes generales o especiales que debieran presentarse
en juicio. Como ya mencionamos, el art. 1017 del nuevo ordenamiento
unificado nada establece al respecto. ¿Significa ello un cambio de régimen a
favor de la libertad de formas absoluta? La respuesta es negativa desde que
la forma aparece replicada en los ordenamientos procesales; sin perjuicio,
claro, de los poderes especiales autorizados por funcionarios judiciales.
4.5. Contrato consensual
El contrato de mandato es consensual ya que resulta perfeccionado por el
consentimiento de las partes, no requiere, a diferencia de los contratos reales,
la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato. El nuevo
ordenamiento no contempla al referirse a la clasificación de los contratos, a los
consensuales y reales (arts. 966 a 970).
4.6. Contrato nominado y típico
Se trata de un contrato nominado y típico.
4.7. Contrato representativo o no representativo
El contrato de mandato puede asumir el carácter de representativo si incluye
apoderamiento o poder de representación, tal como luego veremos. En dicho
supuesto, el mandatario actúa en nombre del mandante. Por otro lado, el
contrato de mandato también puede carecer de dicha representación en cuyo
caso, el mandatario actúa en nombre propio.
200
5. Objeto del contrato
En cuanto al objeto del mandato, la extinción de la división entre actos civiles
y comerciales simplifica el punto respecto de este contrato. El CCyCN
comprende como objeto del contrato a los actos jurídicos, lo que incluye a
todos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato adquirir,
modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas, según la definición dada
por el art. 259 CCyCN. Perdura en el nuevo ordenamiento que el objeto del
mandato debe ser la realización de actos jurídicos, y no la ejecución de trabajos
materiales ni intelectuales o la realización de actividades, en cuyo caso
estaríamos en presencia de un contrato de obra o de servicios, según el caso.
Un tema relevante que se relaciona con el objeto es el referido a la extensión
y límites del mandato. El objeto del mandato determina los límites de la
actuación del mandatario y con ello, su responsabilidad e incluso influye
respecto de terceros. En punto a la representación, el art. 360 CCyCN prevé
que aquélla alcanza a los actos objeto del apoderamiento; ahora bien, ante la
eventualidad de que en el acto de apoderamiento se hubiere omitido consignar
alguna facultad, la norma expresamente habilita al representante a llevar a
cabo aquellos actos que resulten necesarios para la ejecución de la misión que
le fuera encomendada. Vale decir, el representante cuenta con facultades
implícitas para el mejor desarrollo del negocio encomendado, lo propio si se
tratara de facultades otorgadas por la ley. En efecto, el objeto para el cual se
ha otorgado el mandato determina las facultades que se han conferido al
mandatario, conforme a lo que es de uso y según las reglas de la buena fe.
Ello, aunque tales facultades no se hallen explícitamente mencionadas, pero
en cuanto sean necesarias para lograr la finalidad perseguida o sean
inseparables de ésta.
5.1. Objeto. Actos revocatorios y extralimitaciones
Si antes del cumplimiento del objeto del mandato no se exterioriza ningún acto
revocatorio del mismo, los efectos del acto otorgado por el mandatario quedan
firmes respecto del tercero contratante, para quien la situación ha de juzgarse
en función del contenido de los instrumentos mediante los cuales se concretó
el apoderamiento y en cuya virtud obró el mandatario. Por tanto, no son
oponibles al tercero el eventual exceso del mandatario.
Ahora bien, el principio según el cual los actos del mandatario realizados fuera
de los límites autorizados carecen de efecto respecto del mandante, no es
absoluto y cede cuando un tercero, en razón de las circunstancias, puede
razonablemente creer que aquél actúa en los límites de sus poderes. Estas
consideraciones jurisprudenciales basadas en el Código Civil derogado aplican
en el marco del nuevo ordenamiento a tenor de lo regulado en materia de
representación aparente (art. 367 CCyCN), a la cual luego nos referiremos.
De modo tal que si la extralimitación de la actuación del representante, sea
porque se verificó más allá de los límites del apoderamiento o porque lo hizo
una vez cesado o modificado éste, lleva a analizar los efectos de tal gestión
con relación a los terceros que contrataron con él. La norma del art. 361
CCyCN establece, como regla, que tales situaciones son oponibles a los
terceros si estos conocían o podían conocerlas actuando con la debida
diligencia (v.gr. exigir la presentación y exhibición del poder respectivo y, en su
caso, con las formalidades que fueren menester —art. 374—).
La norma del art. 362, referido a la representación voluntaria, dispone que los
límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el
representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han
tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando
con cuidado y previsión. En tanto que si alguien actúa como representante de
otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es
responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya,
en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder,
está exento de dicha responsabilidad (art. 376).
La actuación llevada a cabo por el representante que no es tal o que obró en
exceso de las facultades conferidas en el poder es susceptible de comprometer
su responsabilidad. Las limitaciones del poder son oponibles a los terceros si
estos conocían o "pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia", o
"debieron conocerlas obrando con cuidado y prevención" (arts. 361 y 362
201
CCyCN, respectivamente), de modo que si no conocían ni podían o debían
conocer que se trataba de un supuesto no autorizado, o que se estaba obrando
en transgresión a las limitaciones impuestas a la representación, o que el poder
se hallaba extinguido, la actuación del representante es eficaz y resulta
obligatoria para el representado, sin comprometer al representante de modo
personal.
En consecuencia, para que la obligación sea válida con respecto al mandante,
es necesario que los terceros con quienes el mandatario ha tratado, pasando
los límites de sus facultades, sean de buena fe, es decir que ignoren por
completo la falta del mandatario y a más que esta ignorancia no les sea
imputable. Este tema no puede dejar de analizar sin referencia a la
representación aparente del art. 367 CCyCN.
5.2. Representación aparente
Cuando los terceros contratan con el representante que actúa en los límites
del poder, el negocio y sus consecuencias jurídicas resulta concretado, activa
y pasivamente, en cabeza del representado. Por el contrario, si el
representante carece de poder (v.gr. por extinción o insuficiencia de facultades)
tal efecto no operará (salvo que la gestión sea ratificada).
La apariencia de representación refiere a una hipótesis distinta. Debe
reconocerse la existencia de mandato aparente cuando una persona obra a
nombre de otra sin poderes suficientes, y sin embargo las circunstancias que
rodean su gestión hacen suponer razonablemente, que obra en ejercicio de un
mandato, lo que significa que el aparente mandante quede obligado frente al
tercero de buena fe.
Es un instituto que procura la protección de los terceros. Ello así en el
entendimiento de que el supuesto representado ha obrado de modo tal que ha
inducido al tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente
que negocia con un representante, sin que haya representación expresa, se
considera que le ha otorgado poder tácitamente. Precisamente, las
presunciones que se apuntan en los incisos que contiene la norma vienen a
concretar esta tutela, en los específicos supuestos a que aluden (art. 369
CCyCN).
Tal como ha resuelto la jurisprudencia, dado que el mandato se caracteriza
porque a raíz de él la actividad cumplida por el mandatario será en
representación directa del mandante, y el acto es considerado como hecho por
éste, para que el negocio elaborado por el mandatario no resulte vinculante
para el mandante, es menester que quienes contratan con el apoderado con
facultades insuficientes conozcan las precisas instrucciones que aquél
impartió, pues de lo contrario se encuentran amparados por el beneficio de la
apariencia que se confiere a quien de buena fe obró tomando todos los
recaudos exigibles a tal fin.
Distinto sería el supuesto, claro está, en que el tercero hubiera obrado de mala
fe. En efecto, se ha juzgado, por ejemplo, que hubo un incorrecto proceder del
mandatario, que traspasó los límites de su mandato, si ante la carta documento
que remitiera el vendedor en el sentido de reajustar el precio del inmueble dado
en venta no lo efectivizó. Por ello, no habiendo ratificado el contrato, éste será
nulo, si la parte con quien contrató el mandatario conoció los poderes, y sus
alcances, dados por el mandante.
En pocas palabras, el principio según el cual los actos del mandatario
realizados fuera de los límites autorizados carecen de efecto respecto del
mandante no es absoluto y cede cuando un tercero, en razón de las
circunstancias, puede razonablemente creer que aquél actúa en los límites de
sus poderes.
5.3. Mandato general y especial
El Código Civil derogado distinguía entre el mandato general y el mandato
especial. Al respecto disponía, en el art. 1879, que el mandato general
comprende todos los negocios del mandante, y el especial, uno o ciertos
negocios determinados.
202
Desde luego, si nada hubiese dicho el anterior codificador ello no afectaba la
posibilidad de celebrar un mandato general o uno especial. Tal es así que el
propio Vélez Sarsfield en la nota al art. 1879 agregaba que "...no dispone, es
meramente doctrinal". El nuevo Código Civil y Comercial prevé en el art. 375,
el poder conferido en términos generales y las facultades expresas. Establece
la norma que las facultades contenidas en el poder son de interpretación
restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos
propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución y agrega
que son necesarias facultades expresas para: a) peticionar el divorcio, la
nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen
patrimonial del matrimonio; b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo
requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere; c)
reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se
reconoce; d) aceptar herencias; e) constituir, modificar, transferir o extinguir
derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables; f) crear
obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g) reconocer
obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que no sean
los ordinarios de la administración; i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral
derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de
concursos y quiebras; j) formar uniones transitorias de empresas,
agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o
fundaciones; k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o
cobrar alquileres anticipados por más de un año; l) realizar donaciones, u otras
liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales; m) dar fianzas,
comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del
necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos
correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales.
Sabido es que las instrucciones dentro del poder pueden abarcar instrucciones
generales, como un poder de administración, por ejemplo, o cláusulas
expresas que confieran facultades especiales. Esta norma presenta relación
también con el derogado art. 1880 del Código Civil que establecía que el
mandato concebido en términos generales no comprendía más que los actos
de administración. Al igual que en el marco del régimen derogado, si bien se
alude a actos de administración no se los define. Generalmente se entiende
que los actos de administración tienen la finalidad de conservar o aumentar el
patrimonio. Los actos de disposición, en cambio, serían aquellos que
disminuyen el patrimonio. En rigor esa clasificación no es precisa. Un acto de
disposición, no necesariamente, disminuye el patrimonio. Lo altera, pero no lo
disminuye, al menos, ineludiblemente. Pensemos, por ejemplo, en una venta
en la que determinado bien ha salido de la esfera patrimonial de una persona
pero en su reemplazo ha ingresado otro activo (dinero o crédito), de modo tal
que los actos de disposición no suponen, necesariamente, una disminución
patrimonial (salvo una donación, claro está, por ejemplo) sino una alteración
de la composición del mismo (un bien reemplaza a otro). Por lo tanto, y en
rigor, son de administración los actos simples que emplean bienes del
patrimonio sin modificarlos, con el fin de hacerlos producir beneficios que
normalmente pueden obtenerse de acuerdo a su naturaleza y destino. Los
actos de disposición, por el contrario, son aquellos que afectan
sustancialmente el patrimonio (cambian su composición), independientemente
de si ello ha generado un resultado (ganancia o perdida) o no (por ser
equivalentes los valores de los bienes involucrados en el acto de disposición).
Con buen criterio se ha destacado que debe aclararse que nada impide que en
un poder con facultades generales se incluyan facultades expresas. Por tanto,
la denominación de mandato general o especial es relativa, porque lo que
importa es cuáles son los límites del encargo. Podría tratarse de un mandato
general pero concebido o redactado como uno especial. Por eso es acertada
la expresión del nuevo CCyCN al sustituir la mención "son necesarios poderes
especiales" del Código Civil derogado por: "son necesarias facultades
expresas" (Pettis, C. - Benavente, M.).
Por último, cabe destacar que aun cuando se interprete que alguno de los actos
enumerados en el poder general otorgado son de aquellos que requieren poder
especial, tal circunstancia no habilita a extender las facultades del mandatario
a otros actos de disposición no previstos en el instrumento. Se ha resuelto, por
ejemplo, que la simple mención de que se trataría de un mandato amplio no
permite, en modo alguno, aseverar que el poder contiene las facultades de
celebrar cualquier contrato que tenga por objeto transferir el dominio de bienes
203
raíces, por título oneroso o gratuito, para lo cual se requieren poderes
especiales.
6. Capacidad
Dispone al art. 1323 CCyCN que el mandato puede ser conferido a una
persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del contrato si es
demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas,
excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo.
El derogado Código Civil regulaba las condiciones relativas a la capacidad del
mandante y del mandatario en los arts. 1894 a 1898. En el art. 1897 disponía
la validez del mandato conferido a un sujeto incapaz, como excepción a la regla
referida a que a éstos les es prohibido contratar. En tal circunstancia el
mandante se encontraba obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto
al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese
contratado. El nuevo ordenamiento unificado únicamente refiere a la capacidad
de uno de los sujetos: el mandatario, en el art. 1323 en el supuesto especial
que antes mencionamos. La solución es coherente con la metodología utilizada
para la regulación de los contratos, en virtud de la cual las reglas en materia
de capacidad son las que surgen de la parte general (vale decir, los principios
generales de la capacidad en los arts. 22 y ss., como así mismo las reglas
sobre "incapacidad e inhabilidad para contratar" de los arts. 1000 y ss.).
Además, por aplicación de las reglas generales se supone que el mandante es
capaz respecto del acto que le encomienda al mandatario.
6.1. La situación del mandatario incapaz
El art. 1323 del CCyCN establece la posibilidad del mandante de elegir como
mandatario a una persona incapaz de ejercicio: "el mandato puede ser
conferido a una persona incapaz". La explicación de esta posibilidad se
relaciona con una razón brindada históricamente y consistente en que la
capacidad del mandatario resultaba indiferente por cuanto la actuación de éste
se reputa efectuada por el propio mandante. Tal explicación podría ser útil, tal
vez, para el mandato representativo en el que, como luego veremos, el
mandatario actúa en nombre e interés del mandante. No así para el mandato
sin representación. El mandatario que actúa sin representación, desarrolla su
actividad en nombre propio y declara su voluntad frente a terceros por sí
mismo, en su propio nombre y sin invocar el nombre de nadie.
Ahora bien, sin perjuicio de ello, esta primera parte de la norma no aporta nada
demasiado novedoso, se podría haber omitido y por aplicación de las reglas
generales en materia de nulidad la solución sería la misma. Se trata de un
supuesto de nulidad relativa (art. 386 y 388 CCyCN). El mandato, como
cualquier contrato, que se celebra con una persona incapaz de ejercicio es de
nulidad relativa ya que puede sanearse por la confirmación del acto (art. 388).
En cuanto tal, siempre requiere declaración, mientras dicha sanción no sea
declarada judicialmente el acto será válido (mientras judicialmente no se
declare su nulidad) y surtirá sus efectos (e incluso, si resulta saneado por
confirmación o prescripción, el acto será plenamente válido). Con lo cual, que
el mandato pueda ser conferido a una persona incapaz no es una excepción a
ninguna regla. Precisamente, porque se trata de una nulidad relativa (en interés
de ciertas personas) es que el mandatario podría requerirla o, en su caso,
oponerla como excepción si es demandado por inejecución de las obligaciones
o por rendición de cuentas. Convengamos que el vendedor (en el contrato de
compraventa, por ejemplo) también puede vender a una persona incapaz de
ejercicio y en tal caso, si bien el contrato estará viciado, la nulidad es relativa y
subsanable por confirmación (v.gr. si el comprador incapaz —menor de edad—
deviene capaz —por alcanzar la mayoría de edad—) o prescripción.
Una mención especial merece la referencia de la última parte del art. 1323
CCyCN: "...excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en
provecho suyo". La excepción tiene que ver con la oponibilidad de la nulidad.
De modo tal que ante el reclamo del mandante por restitución de lo que se ha
convertido en provecho del mandatario (asumimos que se refiere a lo que el
mandante ha pagado o gastado a favor del mandatario) este último no podrá
oponer la nulidad. Llama la atención la solución en cuanto a que un mismo acto
es nulo y a la vez no lo es, dependiendo del reclamo del mandante. Lo cierto
es que si de restitución se trata, la solución hubiera sido la misma en caso de
204
haber recurrido a la salida más ortodoxa de declarar también en ese supuesto
la nulidad, aunque en el caso, no a instancias del mandatario sino del mandate.
Es decir, se podría haber arribado a la misma solución aceptando que el
mandante pueda, a tales efectos restitutorios, demandar la nulidad del
mandato. Ello así, por cuanto, si bien la nulidad relativa sólo puede declararse
a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece (en el caso el
mandatario; excepcionalmente puede invocarla la otra parte (en el caso, el
mandante) si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante (art.
388 CCyCN). Y decimos que el efecto sería el mismo ya que la nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido (art. 390 CCyCN). Además, la regla de la
nulidad en materia contractual, es justamente esa misma. Declarada la nulidad
del contrato celebrado por la persona incapaz (en el caso, el mandatario), la
parte capaz (en el caso, el mandante) no tiene derecho para exigir la restitución
de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato (en el caso, el mandato)
enriqueció a la parte incapaz (el mandatario) y en la medida de dicho
enriquecimiento (art. 1000 CCyCN). Con lo cual, bastaba con la remisión a las
normas generales sobre nulidad de actos jurídicos y de los contratos.
6.2. Capacidad y representación voluntaria
De acuerdo al art. 364 CCyCN en la representación voluntaria el representado
debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del apoderamiento; para
el representante es suficiente el discernimiento. Esta norma, que complementa
lo anterior, es relevante por dos cuestiones: (i) fija el momento que se tomará
en consideración para evaluar la capacidad y es, justamente, en ocasión del
otorgamiento; (ii) establece que para el representante es suficiente con el
discernimiento. A partir de aquí se podría considerar, como se ha sostenido,
que la nueva normativa sostiene la postura tomada por Vélez que permite
apoderar a una persona incapaz para que actúe como representante, ya que
tan sólo es la longisima manu del representado, y pesa sobre éste la
responsabilidad en la elección (Álvarez Juliá, L. - Sobrino Reig, E.).
Sin embargo, el art. 364 CCyCN exige que el representante cuente con
discernimiento. Expresa que es suficiente con este último, lo cual implica
presumir que no requiere intención y libertad, en cuanto son los tres elementos
del acto voluntario (art. 260 CCyCN). Ahora bien, ese discernimiento no es una
exigencia menor ya que es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto
de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito
de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de
la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales (art. 261 CCyCN).
7. Mandato conferido a varias personas
El mandante puede designar un único mandatario o más de uno para llevar a
cabo el mismo o varios actos jurídicos. En tal caso, si el mandato se confiere a
varias personas sin estipular expresamente la forma o el orden de su
actuación, se entiende que pueden desempeñarse conjunta o separadamente
(art. 1326).
Desde luego, en tal hipótesis lo primero que cabe considerar es la voluntad del
mandante y si nada surge al respecto los mandatarios pueden desempeñarse
separada o conjuntamente, lo que establece flexibilidad para la ejecución del
mandato, tal como lo señala la norma.
La norma del art. 1326 incorpora una regla contractual supletoria, por lo que es
válido que el mandante confiera un mandato imponiendo que la aceptación o
la ejecución del encargo deban ser realizadas individual o conjuntamente por
todos los mandatarios o sólo por un grupo de ellos. La norma analizada
modifica la regla general contraria que establecía el art. 1899 del derogado
Código Civil en cuanto disponía que si el instrumento designaba a dos o más
mandatarios se entendía que el nombramiento había sido hecho para ser
aceptado por uno solo de los designados, con las excepciones que el mismo
precepto admitía.
Por otra parte, el art. 378 del CCyCN establece que la designación de varios
representantes, sin indicación de que deban actuar conjuntamente, todos o
205
algunos de ellos, se entiende que faculta a actuar indistintamente a cualquiera
de ellos.
8. Sustitución de mandato
En este apartado analizaremos la opción relativa a que el mandatario designe
a otra persona para cumplir con la tarea encomendada por el mandante. La
sustitución no importa la cesación del mandato otorgado originariamente al
sustituyente ya que, al contrario, presupone la subsistencia de la
representación originaria, ahora sustituida, mientras no hayan cesado los
poderes del mandatario que hizo la sustitución.
No se debe confundir la sustitución del mandato con la relación jurídica que se
establece entre el mandatario con las personas de que se sirve para cumplir
con el apoderamiento que se le ha investido; en consecuencia, la sustitución
importa un nuevo contrato de mandato que celebra el mandatario con el
sustituto, estableciéndose entre éstos una relación contractual en la medida
determinada por el objeto del nuevo negocio, que nunca puede ser distinto, ni
superior al objeto mediato del mandato original.
Si bien la regla general es la posibilidad de sustitución, nada obsta a que las
partes en el contrato de mandato originario, con fundamento en el principio de
la autonomía de la voluntad, dispongan lo contrario. En otras palabras, el
mandante puede prohibir la sustitución del mandato al mandatario. Ello
también podría resultar implícito, en cuanto a la ejecución del objeto convenido,
por ejemplo si se tratara de una obligación intuitu personae en la que la calidad
del sujeto a ejecutarla, ha sido especialmente tenida en cuenta al otorgar el
mandato originario, de modo tal que si hubiera una sustitución se desvirtuaría
ese carácter relevante para el mandante.
Fuera de tales limitaciones, el mandatario puede sustituir en otra persona la
ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto
cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el
mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los arts. 736 y
ss. pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era
necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto
cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria
para la ejecución del mandato (art. 1327).
Se trata de una hipótesis de submandato por el cual el mandatario designa
para el cumplimiento de todo o parte del negocio encomendado, a un
mandatario suyo o submandatario o mandatario del mandatario. La pauta
general en esta temática es la libertad de contratación dado que las partes
pueden permitir expresamente, prohibir o limitar la posibilidad de designar uno
o varios sustitutos para la ejecución del mandato. En caso de ausencia de
estipulaciones al respecto, el CCyCN establece como regla supletoria general
en la materia que el mandatario puede sustituir en otro sujeto la ejecución del
encargo conferido por el mandante.
La norma del art. 377 CCyCN referido a la representación también establece
que el representante puede sustituir el poder en otro y responde por el sustituto
si incurre en culpa al elegir. Agrega que el representado puede indicar la
persona del sustituto, caso en el cual el representante no responde por éste.
Por último señala que el representado puede prohibir la sustitución. Así
entonces, aunque con otra redacción y expresiones, las reglas son las mismas:
(i) la sustitución se puede prohibir y si no se dice nada, se considera permitida;
(ii) el mandatario-apoderado responde por la elección del sustituto (art. 1327)
lo cual exige, como mínimo, la culpa en dicha elección (art. 377), salvo que la
elección la hubiere formulado el representado, en cuyo caso el representante
no responde por el sustituto; (iii) el mandante también responde por la
remuneración del sustituto salvo si la sustitución no era necesaria para la
ejecución del mandato.
En pocas palabras, cabe distinguir situaciones. Si la sustitución se encuentra
expresamente prohibida y a pesar de ello el mandatario la realiza, estaría
incumpliendo el contrato y será responsable por los daños causados con
motivo de la actuación del sustituto y esos actos serán nulos con respecto al
mandante (sin perjuicio que este último podría ratificarlos, arts. 369 y ss.
CCyCN). A tenor del art. 1327 el mandatario responde directamente por la
actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir.
206

Por otro lado, si la sustitución se encuentra permitida podrían darse dos
supuestos: (a) que nada se disponga respecto de la persona del sustituto o (b),
que el mandante defina expresamente quién se encuentra autorizado o debe
reemplazar al mandatario (en cuyo caso el mandatario no asume
responsabilidad), y en consecuencia, habrá que estar a lo convenido por las
partes en el contrato.
Si nada se ha acordado, el mandatario elegirá al sustituto para que cumpla con
la ejecución del mandato, por ende, es responsable de la elección del mismo
(art. 1327). Como mencionamos antes, en el supuesto de que el mandante
imponga al sustituto, desaparece la responsabilidad del mandatario pues, nace
un nuevo mandato que lo libera.
Un aspecto importante a considerar es que la relación mandante-
submandatario genera una acción directa entre ellos, se regula por las
disposiciones de la acción directa prevista en los arts. 736 a 738, que establece
sus características, sus requisitos de ejercicio. Si bien el art. 1327 sólo alude a
la acción directa del mandante contra el sustituto, la acción recíproca de éste
contra aquél se deduce del art. 1071, inc. b) y de su remisión a los arts. 736 a
738.
§ II. CLASES DE MANDATO
La relación entre mandato y representación siempre ha generado
controversias. Ya mencionamos el supuesto del "mandato representativo" que,
como regla, preveía el art. 1869 del derogado Código Civil. En la estructura
metodológica del nuevo ordenamiento unificado se distingue con claridad la
representación del contrato de mandato. Desde tal perspectiva la clasificación
elemental al respecto es aquella que distingue entre el mandato con
representación y el mandato sin representación. En el mandato con
representación el mandante apodera al mandatario y, a través de ese acto,
confiere al mandatario la facultad de actuar en nombre de él. En el mandato
sin representación, la ausencia de facultades de representación a favor del
mandatario implica que él actúa, frente a terceros, en su propio nombre y no
en nombre del mandate. Tal clasificación nos exige detenernos en el análisis
de los aspectos generales de la representación.
1. Mandato con y sin representación
De acuerdo al art. 1320 CCyCN si el mandante confiere poder para ser
representado, le son aplicables las disposiciones de los arts. 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las
disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo
que no resulten modificadas en este capítulo.
La norma siguiente prevé que si el mandante no otorga poder de
representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del
mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste
respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que
tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones
que pueda ejercer el mandatario contra el mandante (art. 1321).
El nuevo Código regula de manera separada y distingue claramente la figura
de la representación, institución que corresponde a la parte general de los
actos jurídicos, del contrato de mandato, figura perteneciente al ámbito de los
contratos en particular. Sin embargo, como se trata de instituciones
compatibles y no excluyentes, se admite expresamente que el mandato pueda
celebrarse bajo dos modalidades diferentes: mandato con representación y
mandato sin representación. En la primera, el mandante apodera al mandatario
y, a través de ese acto, confiere al mandatario la facultad de actuar en nombre
de él; en la segunda, la ausencia de facultades de representación a favor del
mandatario implica que él actúa, frente a terceros, en su propio nombre y no
en nombre del mandate (Esper, M.).
En el mandato se puede actuar con o sin representación, invocando el nombre
del mandante o el suyo propio, pero siempre debe hacerlo en interés del
dominus. Si actúa en nombre e interés del mandante será el mandato con
representación, y si actúa en nombre propio pero en interés del mandante
207
frente al tercero, será el mandato sin representación. Puede existir
representación sin mandato (porque aquella surge, por ejemplo, directamente
de la ley) o bien, mandato sin representación, como ocurre en aquellos casos
en que el representante celebra un acto jurídico en nombre propio. Por
supuesto que la representación voluntaria puede provenir de un contrato de
mandato; pero así como este último es un acto jurídico bilateral, la primera es
unilateral.
I. REPRESENTACIÓN
1. Noción y efectos jurídicos
La representación no es un contrato, es una situación jurídica. La
representación configura un género jurídico que permite a una persona otorgar
en nombre y por cuenta de otro, actos jurídicos entre vivos, con la salvedad de
aquellos que únicamente puedan ser otorgados por el titular del derecho, por
ser personalísimos del mismo o intuitu personae.
La representación, en cuanto institución, se traduce en la posibilidad de que el
representante, intermediario o apoderado actúe frente al tercero invocando el
nombre del representado y que el acto jurídico se realice por su orden y cuenta.
El representante declara su voluntad, pero lo hace a nombre del representado.
De modo tal que las consecuencias del acto jurídico cumplido por el
representante no inciden sobre su patrimonio sino que afectarán al patrimonio
del representado. Por tal razón, el acuerdo, en el que interviene el
representante, se perfecciona entre el representado y el tercero.
La representación surge cuando una persona (representante) ejecuta un acto
jurídico en nombre de otra (representado), de modo que el negocio se
considera celebrado directamente por este último, y los derechos y las
obligaciones emergentes de dicho acto celebrado por el representante se
generan directamente (no de modo indirecto o reflejo) en el representado y
afectan a su patrimonio.
2. Requisitos
La representación exige que se observen tres requisitos: (i) el obrar en nombre
ajeno, (ii) que ese obrar tenga por objeto actos jurídicos y (iii) que se encuentre
fundada su actuación en el apoderamiento, poder o procura que no es otra
cosa que el "título" de la representación.
2.1. Obrar en "nombre ajeno"
El primer requisito implica que el representante que realiza un acto jurídico con
un tercero no lo hace propio, sino que por actuar en "nombre de su
representado" los efectos jurídicos de dicho acto ocurren respecto de la
persona y el patrimonio del representado. Es este último quien adquiere los
derechos y obligaciones, quien asume legitimación activa para demandar o
pasiva para ser demandado por aquellos y, por ende, a sus herederos se
trasmitirán sus derechos y obligaciones.
Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario, en los límites de sus poderes
y a nombre del mandante, y las obligaciones que hubiere contraído como
efecto de aquellos, son considerados hechos personalmente por este último,
el mandatario no puede reclamar en nombre propio la ejecución de las
obligaciones, ni ser demandado personalmente por el cumplimiento de ellas.
Tal como prevé el art. 359 CCyCN los actos celebrados por el representante
en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la
ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado.
La actuación en nombre ajeno puede tener distinto fundamento. Conforme a
su origen la representación puede ser, básicamente: (i) legal (v.gr. el caso de
los representantes necesarios de personas incapaces), (ii) convencional
(conferida voluntariamente por una persona que, pudiendo actuar por sí, inviste
del carácter de representante a otra) y orgánica (conferida por vía estatutaria
al órgano de una persona jurídica). Al respecto, el art. 358 CCyCN dispone que
la representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal
208
cuando resulta de una regla de derecho y es orgánica cuando resulta del
estatuto de una persona jurídica.
2.2. Objeto
El segundo recaudo esencial tiene que ver con el "objeto" de la actuación en
"nombre ajeno". El objeto de la representación son actos jurídicos, no obras
materiales o intelectuales, ni servicios. Precisamente, el art. 358 CCyCN
establece que los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio
de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados
por el titular del derecho.
2.3. El poder, procura o apoderamiento
En punto al tercer requisito es dable observar que desde la redacción del
mandato en el derogado Código Civil (art. 1869) se debatió y criticó la
confusión entre la representación, el mandato y el poder. Si bien, por lo
general, se tiende a identificar "mandato" con "poder", en rigor, son figuras
distintas. El mandato es un contrato en cuanto acto jurídico bilateral. El poder
es un acto jurídico unilateral, que expresa la voluntad individual del poderdante
dirigida al apoderado de delegar, el primero, las facultades para que el segundo
realice ciertos actos. En resumidas cuentas, el mandato es un contrato en
virtud del cual una parte, denominada mandante encarga a otra, denominada
mandataria, que, en su representación, o no, realice un acto o una serie de
actos jurídicos. El poder, por su parte, en un acto unilateral por el que una
persona inviste a otra de la facultad de actuar en su nombre y representación
respecto de ciertos y determinados actos.
El poder, la procura o el apoderamiento no son sino el "título" que legitima la
representación. Ya hemos mencionado que la representación es una situación
jurídica por la cual, quien actúa en "nombre de otro" hará que los efectos del
acto jurídico celebrado con un tercero se produzcan en cabeza del
representado y ello así, porque lo invistió la ley (v.gr. representación necesaria)
o porque lo invistió (lo apoderó) la persona en cuyo nombre actuó (v.gr.
representación convencional). Ese acto de investir al representante voluntario
es lo que se denomina poder, procura o apoderamiento.
De la misma forma que, como hemos visto, puede existir "representación" sin
contrato de mandato (v.gr. representación necesaria) y contrato de mandato
representativo o no representativo, puede haber "representación" sin poder,
procura o apoderamiento (v. gr. representación necesaria), no se concibe, en
cambio representación voluntaria sin: a) contrato de mandato representativo o
b) poder, apoderamiento o procura. En resumidas cuentas, la representación
voluntaria nace a partir de un acto jurídico bilateral (contrato de mandato
representativo) o de un acto unilateral recepticio (apoderamiento).
II. MANDATO CON REPRESENTACIÓN
Como ya hemos mencionado, el nuevo CCyCN establece en el art. 1320 cuáles
son las reglas aplicables al mandato con representación. Al respecto rigen los
arts. 362 a 381, que reglan el vínculo entre el representado (en el caso, el
mandante) y el representante (en el caso, el mandatario). Desde luego, ello no
descarta la aplicación también de las disposiciones generales en materia de
representación (arts. 358 a 361) y las normas que regulan el contrato de
mandato (Esper, M.).
La misma norma del art. 1320 impone que aun cuando el mandato no confiera
poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones
entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este
capítulo. En consecuencia, para el mandato sin representación, también son
subsidiariamente aplicables las normas de los arts. 358 y ss. para las
cuestiones no reguladas específicamente bajo el mandato.
Como ya hemos señalado, en el mandato con representación las relaciones
jurídicas activas o pasivas nacen directamente entre el "tercero" —que ahora
es la parte en el negocio gestorio— y el mandante. La voluntad de obrar en
nombre de otro debe resultar claramente, caso contrario, se entiende que el
mandatario ha procedido en nombre propio (art. 366 CCyCN). Como bien ha
observado la jurisprudencia los actos del apoderado obligan al poderdante
209
como si él personalmente los practicare, sin perjuicio, desde luego, de las
responsabilidades que el ejercicio del mandato suscite para el mandatario.
El mandatario es "parte" en el contrato de mandato y "tercero" en el negocio
que se le encargó y celebró. Todo lo cual es conforme a lo querido por el
mandante y que asume el rol de "parte" en el negocio gestorio (Mosset
Iturraspe, J.). Ninguna relación interviene entre el mandatario y el tercero con
quien negocia para el mandante. Estos conceptos surgen del art. 366 CCyCN
el cual prevé que si el representante actúa dentro del marco de su poder, sus
actos obligan directamente al representado y a los terceros. El representante
no queda obligado para con los terceros, excepto que haya garantizado de
algún modo el negocio.
El mandato con representación implica o presupone, en función de lo que
analizamos anteriormente, la existencia de poder o procura. Al mandato, en
cuanto contrato y acto bilateral, se le adicionará la declaración unilateral de
apoderamiento del mandante-poderdante a favor del mandatario-apoderado.
Como consecuencia de ello aparece la representación en cuanto consecuencia
jurídica general e inmediata del poder.
III. MANDATO SIN REPRESENTACIÓN
El mandatario que actúa sin representación, desarrolla su actividad en nombre
propio y declara su voluntad frente a terceros por sí mismo, en su propio
nombre y sin invocar el nombre de nadie. Por lo tanto, el mandante no queda
obligado frente a los terceros con quienes actuó el mandatario ni éstos
contraen obligaciones contra él ni derechos directos a su favor. Al respecto,
prevé el CCyCN que si el mandante no otorga poder de representación, el
mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no
queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del
mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el
mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda
ejercer el mandatario contra el mandante (art. 1321). El precepto, más allá de
señalar que el sujeto actúa en nombre propio, dispone que el mandante no
queda obligado frente a terceros, pero en la relación interna, existe un contrato
que legitima la actuación del mandatario, y determina que él no actúa en su
propio interés sino que lo hace en el del mandante y con la intención de
satisfacer una necesidad de este último, por lo que, el acto celebrado con los
terceros no resulta indiferente a los intereses del mandante (Junyent Bas, F. -
Garzino, M.).
1. Subrogación
Atento a que en la relación interna mandante-mandatario existe un contrato de
mandato, que legitima la actuación del mandatario y determina que él no actúa
frente a los terceros en su propio interés sino que lo hace en el interés del
mandante, el acto celebrado con los terceros no resulta indiferente ni ajeno a
los intereses del mandante; más bien todo lo contrario. Esto explica la última
parte del art. 1321, cuando autoriza al mandante a subrogarse en las acciones
que tenga el mandatario contra el tercero y a éste en las acciones que el
mandatario posea contra el mandante. Este enunciado despeja las dudas que
había generado el derogado art. 1929 del Código Civil cuando establecía que
el mandante "...puede exigir una subrogación judicial en los derechos y
acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros
acreedores que ejercieron los derechos del mandatario a llenar las
obligaciones que de ellos resultan". El enunciado, poco claro, generó
controversias en torno a la naturaleza y alcances de la facultad que
consagraba. El art. 1321 CCyCN remite a las reglas de la acción subrogatoria
que el nuevo ordenamiento prevé en los arts. 739 a 742. Desde luego, dicha
remisión implica que ni el mandante ni el tercero puedan recurrir al ejercicio de
la acción directa que el CCyCN regula en los arts. 736 a 738.
2. Distinción con el corretaje
De acuerdo al art. 1345 hay contrato de corretaje cuando una persona,
denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y
conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o
representación con ninguna de las partes. Sin perjuicio de remitir al lector al
análisis realizado en esta misma Obra en punto al contrato de corretaje, valga
la mención a efectos de trazar una diferencia esencial entre este contrato y el
210
mandato. Se advierte así que mientras el mandatario celebra negocios para
una de las partes (en el caso, su mandante), el corredor debe procurar
intermediar en el acercamiento de partes y, en su caso, concluir los negocios
sin dependencia o representación.
3. Distinción con la agencia
El contrato de agencia incluye aspectos que exceden la figura del mandato, ya
que no sólo hay encargo para la celebración de actos jurídicos sino también
obligaciones de hacer propias de un contrato de servicios, mientras que el
contrato de mandato está previsto para actos aislados y no para relaciones de
duración que involucran actos continuados.
§ III. EFECTOS Y OBLIGACIONES
I. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
El nuevo Código Civil y Comercial regula las obligaciones del mandatario en el
art. 1324 y reitera todos los deberes impuestos en los arts. 1904 a 1940 del
derogado Código Civil y lo propio con las reglas que el Código de
Comercioincorporaba en los arts. 225, 226, 228 y 229. Veamos el detalle de
las obligaciones que enumera el CCyCN sin perder de vista que se trata de
normas supletorias y que las partes se encuentran facultadas para regular
como mejor consideren el tema de sus obligaciones y derechos.
Todos los supuestos del art. 1324 son manifestaciones concretas y
derivaciones lógicas del deber de buena fe que debe primar en la relación entre
el mandante y mandatario.
1. Cumplimiento de los actos comprendidos en el mandato
De acuerdo al inc. a) del art. 1324 el mandatario está obligado a "...cumplir los
actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el
mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el
cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las
reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución".
Aceptado el mandato de forma expresa o tácita conforme lo hemos analizado
anteriormente, el mandatario tiene que ejecutar el encargo y lo debe hacer
observando las instrucciones otorgadas por el mandante. La actuación del
mandatario se debe ceñir a los límites de su poder, es decir, a los actos
comprendidos en el mandato. Debe ejecutar el mandato dentro del marco de
la función asignada (art. 366, aplicable al mandato —art. 1320—). Ya nos
hemos referido a este punto y a sus vicisitudes al analizar el objeto del
mandato, anteriormente, y a ello remitimos al lector.
Un aspecto importante a considerar es el referido al cuidado que debe poner
en la ejecución. No se trata de cualquier ejecución, ni se agota su
responsabilidad en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones impuestas
por el mandante, sino que debe hacerlo de determinado modo, esto es, con el
mismo cuidado que pondría en sus propios asuntos. Esto habla del especial
cuidado y diligencia que debe imprimir a la gestión el mandatario. Desde luego,
la referencia a "sus propios asuntos" implica un estándar mínimo y no significa
que si el mandatario resulta ser descuidado o negligente con sus propios
asuntos ello lo habilite a actuar de la misma manera con los asuntos ajenos
(emergentes del mandato), por el contrario, alude a una pauta objetiva y
generalizada para cualquier agente racional en su comportamiento promedio.
Estos criterios pueden considerarse coincidentes con el deber de fidelidad que
impone al representante la norma del art. 372, inc. a) y más específicamente
con el deber de realizar la gestión encomendada cumpliendo con la legalidad
de su prestación, con las instrucciones del representado y, en definitiva, con el
desarrollo de una conducta acorde a los usos y prácticas del tráfico (inc. b], art.
372 CCyCN). En cualquier caso, el mandatario debe respetar siempre el
principio de la buena fe en la ejecución del mandato y de sus obligaciones (arts.
9, 729 y 961 CCyCN).
Por otra parte, si el mandatario fuera un profesional y el mandato se vinculara
con su profesión (v.gr. el caso de un abogado que recibe mandato para firmar
en nombre del mandante un contrato) es evidente que el mandatario deberá
211
imprimir a su actuación un plus, en cuanto cuidado adicional o especial,
derivado de su profesionalidad. Finalmente, la mención a los usos del lugar es
de esas expresiones que se han heredado del derogado Código de Comercio
(art. 238) y que si bien podía justificarse en el contexto histórico de la época de
sanción de aquél cuerpo normativo, hoy en día, no agrega nada relevante, ni
útil, sobre todo en un marco negocial en el que, por acción de los medios de
comunicación y la tecnología, no es apreciable diferencias sustanciales a la
hora de concretar lo encomendado en un mandato, según el lugar de
ejecución.
Ya mencionamos anteriormente que estamos en presencia de una norma
supletoria. Las partes pueden acordar específicamente las obligaciones (y el
modo de su cumplimiento). Más aún, en el contexto actual, lo extraño sería que
ello no ocurra. Tal vez, podríamos imaginarlo en el supuesto del mandato entre
"particulares" (en el sentido de no profesionales) pero cuando esa
profesionalidad toma intervención, desde el lugar del mandatario, (en el sentido
amplio de la palabra, es decir, tanto para el caso del profesional liberal como
de quien ejerce de manera habitual y como medio de vida la actividad de
mandatario en determinados rubros) es poco menos que inimaginable que el
mandante sea quien confiera las instrucciones. Por el contrario, la mayor de
las veces es el mismo mandatario quien lo hace y en ello se juega su propio y
especial interés en la concreción del negocio (v.gr. remuneración, prestigio
profesional, etc.), cuando no, por medio de cláusulas y estipulaciones
predispuestas.
Estas consideraciones no cambian lo anterior, sólo intentan poner en evidencia
una realidad incontrastable que escapa de las fórmulas teóricas tradicionales
(en el caso: el mandante ordena y el mandatario cumple) por cuanto la realidad
negocial de este contrato tan importante pone de resalto el hecho de que si
bien aquellos roles, obviamente, no desaparecen, sí resultan sensiblemente
influenciados como producto de la actuación del mandatario que trasciende de
un encargo concreto y particular. Desde luego, es de gran relevancia, tal como
luego puntualizaremos, tener en cuenta que estamos en presencia de un
contrato de colaboración en virtud del cual el mandatario coloca su actividad,
orientada a adquirir, modificar o extinguir derechos, al servicio del mandante y
si hubiera conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe
posponer los suyos en la ejecución del mandato, o en su defecto, debe
renunciar (art. 1325).
2. Comunicación con el mandatario
El inc. b) del art. 1324 establece que el mandatario debe dar aviso inmediato
al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente
aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas
instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas
indispensables y urgentes.
La norma mencionada refiere a dos obligaciones. La primera es el deber de
informar las situaciones o acontecimientos que, de acuerdo a su criterio,
requieran un cambio de las instrucciones originarias. Desde luego, si fuese
necesario actuar de urgencia el mandatario lo hará atendiendo al carácter
indispensable de dichas medidas. Ello constituye la segunda obligación. Se
trata de que el mandatario brinde al mandante la posibilidad de actuar, sin tener
que esperar nuevas instrucción, cuando ello reclame urgencia y necesidad de
proteger los intereses del mandate, circunstancias que deberán ser analizadas
en función de las circunstancias de cada caso. El segundo supuesto no alude
a la actuación posterior, una vez recibidas las nuevas instrucciones o
ratificadas las originarias, sino que contempla la hipótesis de la actuación
inmediata. En efecto, el mandatario debe, simultáneamente a la consulta
anterior, tomar las medidas indispensables y urgentes que requieran la
situación, los bienes, los valores, el dinero (recibidos del mandate, de terceros
o adquiridos como consecuencia del mandato), para evitar cualquier perjuicio
al patrimonio e intereses del mandante.
El inciso platea una serie de detalles que, desde luego, dependerán de cada
caso concreto. Primero, el aviso o la comunicación que debe formular el
mandatario debe serlo con una inmediatez tal que le permita al mandante
decidir y actuar de forma eficaz. No hay un parámetro preciso, la inmediatez
implica lo antes posible y se traduce en el hecho de que el mandatario no
demore injustificadamente el aviso en cuestión. Es evidente que dicha
212
inmediatez hoy en día es literal, se logra tal efecto con la proliferación y
masividad de la tecnología aplicada a la comunicación. Aunque parezca una
obviedad decirlo es lógico que la exigencia no requiere de una comunicación
fehaciente sino de una comunicación eficiente, por tal razón el mandatario
debe arbitrar los medios a su alcance para que aquello que debe informar
llegue a conocimiento efectivo del mandante tan pronto como el mandatario
sepa y evalúe la situación que requiere dar noticia al mandante. Se supone
que debe hacerlo en el tiempo más próximo posible al conocimiento que tuvo
del evento que pueda influir en las instrucciones dadas por el mandante
respecto del modo en que el mandato debe ser ejecutado.
En cuanto al apartamiento de las instrucciones, su razonabilidad la evaluará,
en un primer momento, el mandatario; al ser notificado, lo propio hará el
mandante. Asimismo, la adopción de las medidas indispensables y urgentes
dependerá de lo que el mandatario estime por tales. En materia de
representación, la ley también impone como pauta general del representante
el deber de comunicación, que incluye los deberes de información y de
consulta (art. 372, inc. c]). Recordemos que estas disposiciones se aplican al
mandato (art. 1320).
3. Conflicto de intereses
Conforme al inc. c) del art. 1324 el mandatario debe informar sin demora al
mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda
motivar la modificación o la revocación del mandato.
Esta norma no alude sino a otra manifestación específica del deber de
información y de buena fe. Las situaciones de este inciso constituyen hipótesis
comprendidas dentro de la previsión genérica dispuesta por el inc. b) de esta
misma norma ya que el hecho de un posible y sobreviniente conflicto de
intereses entre mandante y mandatario es de aquellos eventos que requieren
solicitar al mandante una ratificación o modificación de las instrucciones
recibidas. Asimismo, se trata de una manifestación de las exigencias de
fidelidad y lealtad que menciona el inc. a) del art. 372 en materia de
representación.
Teniendo en cuenta las viejas discusiones generadas en torno al alcance del
art. 1908 del Código Civil derogado que preveía una situación similar, es claro
que se trata de un supuesto de aplicación del deber de fidelidad vinculado a la
confianza que caracteriza a este tipo de relación. Un ejemplo concreto se
encuentra en el inc. e) del art. 372 CCyCN que prohíbe, como regla, al
representante adquirir los bienes de su representado. Es de gran relevancia
para evaluar cada situación la circunstancia de que estamos en presencia de
un contrato de colaboración en virtud del cual el mandatario coloca su
actividad, orientada a adquirir, modificar o extinguir derechos, al servicio del
mandante. Tan importante es el punto que si hubiera conflicto de intereses
entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la
ejecución del mandato, o renunciar (art. 1325).
Retomando las expresiones del inc. c) del art. 1324, la frase "sin demora"
equivale, a nuestro criterio, al "aviso inmediato" del inc. b) antes analizado.
Remitimos a aquellas consideraciones y lo propio respecto a la manera o forma
de hacerlo. Tal como ya hemos referido, la inmediatez implica lo antes posible
y se traduce en el hecho de que el mandatario no demore injustificadamente el
aviso en cuestión. Es evidente que dicha inmediatez, hoy en día, es literal.
Aunque parezca una obviedad decirlo es lógico que el requisito no exige de
una comunicación fehaciente sino de una comunicación eficiente, ya nos
hemos referido al respecto al analizar el supuesto del "aviso inmediato" del inc.
b), por tal razón el mandatario debe arbitrar los medios a su alcance para que
aquello que debe informar llegue a conocimiento efectivo del mandante tan
pronto como el mandatario sepa y evalúe la situación que requiere dar noticia
al mandante. Se supone que debe hacerlo en el tiempo más próximo posible
al conocimiento que tuvo del evento que pueda generar el conflicto de intereses
en cuestión.
4. Guarda de confidencialidad
El mandatario debe mantener en reserva toda información que adquiera con
motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada
213
a ser divulgada (art. 1324, inc. d]). Esta disposición reitera una explicitación de
la regla de que todo representante debe mantener reserva (art. 372, inc. a).
¿Qué información no está destinada a ser divulgada? ¿A qué se refiere con
divulgada? En primer lugar, las respuestas dependerán de lo que las partes
hubieren podido acordar al respecto. Ahora bien, si ello no ha ocurrido cabe
considerar lo siguiente: el mandatario no puede, salvo acuerdo expreso del
mandante, divulgar información referente al mandato y obtenida con motivo del
mandato a terceros, salvo, por supuesto, que ese tercero sea la contraparte en
el negocio que el mandate encomendó al mandatario. El mandatario siempre
debe manejarse con prudencia y recato, la "naturaleza y circunstancias" a que
refiere el inc. d) no son sino consideraciones generales que deben ser
evaluadas en cada caso concreto. El criterio del mandatario es clave al
respecto, en caso de duda sería razonable que solicite autorización al
mandante. Precisamente, en el supuesto de incertidumbre o eventuales
respuestas contradictorias, un mandatario diligente y previsor lo consultaría a
fin de evitar o reducir, al menos, la contingencia del reclamo posterior del
mandante.
5. Destino de los valores recibidos
El inc. e) del art. 1324 prevé que el mandatario debe dar aviso al mandante de
todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de
aquél. Es una regla coincidente con el art. 372, inc. c) CCyCN que establece
las obligaciones del representante de comunicación, que incluye información y
consulta. Además de informarle, el mandatario también debe poner los valores,
cosas, etc., a disposición del mandante, entregándoselos, tal como prevé el
inc. i) del art. 1324 o remitiéndoselos, según lo que el mandante indique en el
momento o haya indicado anteriormente al otorgar el mandato.
6. Rendición de cuentas
El mandatario debe rendir cuenta de su gestión en las oportunidades
convenidas o a la extinción del mandato (inc. f], art. 1324). Se trata de una
obligación esencial. Ahora bien, el mandante puede dispensar dicha
obligación. En tal caso, la dispensa de la obligación de rendir cuentas, si bien
puede ser tácita, debe exteriorizarse con certidumbre, incumbiendo su prueba
al obligado que pretende así liberarse. La liberación por el mandante no puede
desprenderse apenas de su silencio, porque importa un pacto que modifica
algo que es natural en el contrato de mandato, un efecto normal.
Se entiende por "cuenta" la descripción de los antecedentes, hechos y
resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular.
Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona
interesada (art. 858 CCyCN). La rendición de cuentas debe: a) ser hecha de
modo descriptivo y documentado; b) incluir las referencias y explicaciones
razonablemente necesarias para su comprensión; c) acompañar los
comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no
extenderlos; d) concordar con los libros que lleve quien las rinda (art. 859).
La rendición de cuentas por el mandatario debe ser efectuada en las
condiciones previstas en los arts. 858 y ss. del Código Civil y Comercial
acompañada de toda la documentación relativa a su gestión. Excepto
estipulación en contrario, las cuentas deben rendirse en el domicilio del
mandatario y los gastos que generan son a cargo del mandante (art. 1334).
La norma del inc. f) del art. 1324 establece una pauta específica en cuanto a
la oportunidad para realizar la rendición al establecer que debe estarse a las
oportunidades convenidas, o en su caso, a la extinción del mandato. Es decir,
rige el principio de autonomía de la voluntad, y subsidiariamente la ley impone
la obligación de rendición al finalizar la relación jurídica que vincula a las partes.
7. Entrega de ganancias
El inc. g) refiere a la obligación del mandatario de entregar al mandante las
ganancias derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas
de dinero que haya utilizado en provecho propio. Una duda que genera la
norma es la referencia a los "intereses moratorios". La norma replica el art.
1913 del Código Civil derogado pero con alguna omisión ya que a diferencia
de esta norma, el nuevo CCyCN no alude al momento del cómputo. En efecto,
214
el art. 1913 del derogado Código Civil estipulaba que se debían los intereses
desde el día en que el mandatario "lo hizo" (en referencia al momento en que
aplicó a uso propio las ganancias). A nuestro criterio, la solución es la misma.
Partiendo del principio de que el mandatario no debe utilizar el dinero que
pertenece al mandante en provecho propio, si esa utilización ocurre se genera
un daño resarcible a favor del mandante, en el caso, la suma utilizada con más
los intereses que se deben desde que se produce cada perjuicio (art. 1748), es
decir, desde el aprovechamiento en cuestión.
8. Informar la ejecución del mandato
De acuerdo al inc. h) el mandatario debe informar en cualquier momento, a
requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato. Se trata de una
nueva y reiterativa mención del deber de información del mandatario. La
disposición se vincula con los ya analizados incs. b), c) y e) del art. 1324
CCyCN. Lo propio con el art. 372, inc. c) en materia de representación,
aplicable al mandato, y que recrea el deber del representante de comunicar e
informar al representado.
La única diferencia es que mientras en los supuestos anteriores se aludía al
deber de información a instancia del propio mandatario (en particular incs. b] y
c]), en este supuesto se trata del requerimiento del mandante. Ello así por
cuanto el mandante es el dueño del negocio, es decir, el titular del interés que
se pretende satisfacer con el negocio encomendado al mandatario, es de su
interés conocer permanentemente el desenvolvimiento de la gestión
encargada. Por este motivo, el mandante posee el derecho, y el mandatario el
consecuente deber, de solicitar información sobre todos los aspectos o
circunstancias del trabajo encomendado.
9. Documentación
En el inc. i) del art. 1324 se prevé que el mandatario debe exhibir al mandante
toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle
la que corresponde según las circunstancias. Reitera, en parte, la obligación
que establece el nuevo Código en el art. 372, inc. f) en materia de
representación.
10. Providencias conservatorias urgentes
Por último, la norma del art. 1324 CCyCN dispone que si el negocio encargado
al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él
regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias
conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda.
Se procura proteger al mandante que, confiando en la profesionalidad (en
cuanto habitualidad del mandatario en cierta categoría de negocios), le
encarga un trabajo de esa naturaleza por lo que aquél puede, lógica y
razonablemente, esperar su aceptación. Vale decir, el mandante, descuenta la
aceptación del mandatario y se confía, precisamente, por la profesionalidad
(en cuanto habitualidad) del mandatario. Ahora bien, por las razones que fuere,
el mandatario podría no aceptar (v.gr. por carecer de disponibilidad de tiempo
para ocuparse del negocio encomendado por el mandante), en tal caso, deberá
tomar las medidas urgentes que fueren menester, conforme a las
circunstancias del caso, a fin de conservar los bienes o la gestión
encomendada por el mandante para evitar perjuicios a su patrimonio.
La norma merece una aclaración fundamental: es necesario que el mandante
no hubiere confiado, injustificada o inmotivadamente, en que el mandatario
aceptaría el encargo. Decimos esto porque bien podría suceder que el
mandatario anticipadamente hubiera manifestado tal circunstancia y no
obstante ello, el mandante insistiera procurando obtener la aceptación del
encargo por parte del mandatario. Si ello ocurriera, no sería justo hacer cargar
sobre el mandatario la responsabilidad si es que tuvo la deferencia de avisar
que, a pesar de su profesionalidad, no le era materialmente posible acepar el
mandato (o decidiese no hacerlo por el motivo que fuera); de lo contrario, se
haría cargar sobre el mandatario el resultado de la actitud desaprensiva y
obstinada del mandante.
215
II. OBLIGACIONES DEL MANDANTE
El art. 1328 estipula las obligaciones que tiene el mandante en cinco incisos,
que resumen las reglas que el Código Civil derogado preveía en varias normas
—1941 a 1959— y el Código de Comercio derogado en el art. 227. Al igual que
lo hemos mencionado al analizar las obligaciones del mandatario, cabe reiterar
que estamos en presencia de normas supletorias de la voluntad de las partes.
No cabe dudar de la legitimidad de que el mandante y el mandatario acuerden
lo que estimen más conveniente a sus intereses al respecto.
1. Facilitamiento de la ejecución del mandato
Según establece el inc. a) del art. 1328, es deber del mandante suministrar al
mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y
compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto
razonable en que haya incurrido para ese fin. Ya nos hemos referido a la
colaboración que impregna a este contrato y ese carácter alcanza, como no
podía ser de otro modo, también al mandante. Éste es el titular del interés
involucrado en el negocio encomendado y como tal debe cooperar a fin de que
el mandatario logre el resultado cometido. En función de ello es que la norma
le impone el deber de suministrar de manera adecuada, en tiempo y forma, los
"medios" (v.gr. documentación, bienes, dinero, etc.) necesarios a tal efecto.
Se podría considerar que no se trata de una contraprestación a cargo del
mandante (como lo sería, por ejemplo, la remuneración). En función de ello se
podría afirmar, en principio, que no es exigible por el mandatario. Se podría
suponer también que configura un imperativo en el propio interés del mandate,
de modo tal que su incumplimiento, si bien no daría lugar al reclamo pertinente
por parte del mandatario, obstaría al reclamo del mandante contra el
mandatario por incumplimiento. Es decir, el mandatario podría oponer una
suerte de excepción de incumplimiento. Dijimos "en principio" porque
entendemos que si bien lo anterior es una regla general y más o menos
uniforme, no es absoluta. Imaginemos el caso en el que las partes hubieren
pactado expresamente la relevancia del cumplimiento a cargo del mandante o,
incluso, cuando aquello que debe suministrar el mandante obstara al
cumplimento del mandato (v.gr. la constancia de la autorización o habilitación
municipal para el desarrollo de una determinada actividad o evento, previa a la
celebración de un contrato) y que ese mismo mandatario también tuviese
interés (v.gr. para incrementar su trayectoria profesional) en la celebración del
negocio (la concreción del mandato): ¿sería razonable negarle posibilidad de
reclamar el cumplimiento? A nuestro criterio, es una posibilidad que, según las
circunstancias, le cabe al mandatario. Ya nos detuvimos anteriormente en el
hecho de que el mandato no se limita a manifestar un mero interés del
mandante (criterio clásico y tradicional), las concepciones más actuales (y
sobre todo desde una visión más práctica del asunto) deja advertir que en el
mandato también se juega muchas veces el interés del mandatario, no sólo por
la remuneración prometida, sino también, en su caso, por el prestigio
profesional que el cumplimiento de la manda convencional le puede significar.
Desde luego, ello no empece a la facultad revocatoria del mandatario. Por lo
tanto, si bien consideramos que en determinado contexto y circunstancia el
mandatario podría legítimamente exigir el cumplimiento de la cooperación
prometida (o implícita, pero indubitable) a cargo del mandante, ello no significa
que el mandante no pueda, eventualmente, revocar el mandato con las
consecuencias del caso.
Lo anterior es relevante porque pone en evidencia otro problema: ¿cuál es la
actitud que debe asumir, sin perjuicio de la posibilidad de exigir el
cumplimiento, el mandatario? ¿Se encuentra obligado a actuar y cumplir el
mandato para luego, eventualmente, ampararse en el incumplimiento del
mandante para justificar su fracaso? Al respecto se ha señalado que la
frustración sólo será imputable a quien quería delegar el negocio y no a su
colaborador, por tal razón, "...de incumplirse esta obligación, el mandatario
puede justificar su 'fracaso' diciendo: no hice lo debido porque no se me
facilitaron los medios para hacerlo..." (Mosset Iturraspe, J.). Por nuestra parte,
disentimos con tal apreciación.
En primer lugar, sería menester determinar si el fracaso en cuestión presenta
nexo con el incumplimiento alegado del mandatario. Debe existir una relación
de causa-efecto entre el incumplimiento y el fracaso. Si el incumplimiento no
216
hubiera incidido en el fracaso (aún cuando el mandatario no hubiere cumplido
con sus obligaciones, no sería razonable que ello actuara como eximente de
su responsabilidad). En segundo lugar, si el incumplimiento del mandante fuera
de una relevancia tal que colocase al mandatario en la dificultad (no digamos
imposibilidad) de cumplir diligentemente con tu cometido, no sería razonable
que lo cumpliera igualmente para luego reprochar el incumplimiento del
mandante y justificar su fracaso. En tal escenario, el mandatario podría arbitrar
otros mecanismo (sin perjuicio del eventual reclamo de cumplimiento) que el
nuevo Código Civil y Comercial contempla en orden a salvaguardar su propia
situación e indirectamente, también la del mandante (de nada sirve cumplir por
cumplir, si no se cuenta con los medios como para hacerlo adecuadamente).
En tal sentido, no vemos por qué no podría el mandatario recurrir, por ejemplo,
a la previsión del art. 1031 en cuanto dispone que en los contratos bilaterales,
cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede
suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca
cumplir. Un ejemplo concreto de esto tiene que ver con que el mandante debe
entregar los fondos, bienes, documentación, dinero, etc. que fuere menester
para la ejecución del mandato. En este contexto imaginemos el caso de que
los medios que debe entregar el mandante sea dinero, y una suma importante
a la cual no tuviese acceso el mandatario, no cabe duda de que en tal escenario
no sólo podría plantear la excepción de incumplimiento (art. 1031 CCyCN) si
fuera requerido al efecto por el mandante, sino que también podría no esperar
a ser intimado o requerido y suspender su cumplimiento de hecho, hasta que
el mandante cumpla (art. 1031) y, según la gravedad o circunstancias del caso,
podría también accionar judicialmente (si ante la duda requiere garantías
adicionales para no correr con el riesgo de controversias o discusiones con el
mandante).
2. Indemnización de daños
El inc. b) del art. 1328 prevé que el mandante deberá indemnizar al mandatario
los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no
imputables al propio mandatario. Hay dos conceptos que son claves: (i)
relación de causalidad e (ii) imputabilidad (o, mejor dicho, inimputabilidad).
2.1. Relación causal
La norma aclara que los daños que sufra el mandatario deben ser
consecuencia de la ejecución del mandato. Ello así por cuanto no es cualquier
daño el que debe resarcir sino aquel que presente un nexo causal adecuado
con la ejecución del mandato.
2.2. Inimputabilidad
Desde luego, aun cuando se trate de un daño derivado de la ejecución del
mandato, si fuera consecuencia de la propia culpa del mandatario, entonces,
ello no será responsabilidad del mandante.
3. Liberación del mandatario
El mandante debe liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con
terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello (art. 1328, inc. c]).
Se sobreentiende, con respecto a la obligación de liberar al mandatario, que
es una pauta aplicable al mandato sin representación, pues en este caso el
mandatario queda obligado personalmente por obligaciones que fueron
contraídas en interés del mandante. La diferenciación, de la que ya nos hemos
ocupado, en lo atinente al mandato con y al mandato sin representación, es
relevante en este punto. En el mandato sin representación, la actuación del
mandatario no obliga al mandante respecto de terceros, se obliga el
mandatario personalmente ya que no actúa en nombre del mandante. Las
obligaciones asumidas podrían ser cumplidas con los medios que el mandate
le hubiere adelantado, conforme lo hemos analizado anteriormente; sin
embargo, también podría suceder que tal provisión por adelantado no ocurra.
En dicho supuesto, se plantea la hipótesis del inc. c) del art. 1328, el
mandatario debe liberar al mandante y proveerle los medios necesarios al
efecto.
El mandante, entonces, debe liberar al mandatario de las obligaciones
asumidas en el ejercicio del mandato, proveyéndole los medios necesarios
para ello, es decir, el dinero, valores o papeles de comercio, documentos,
217
cosas, etc., que resulten necesarias para que el mandatario pueda cumplir las
obligaciones asumidas con los terceros en la ejecución del encargo y quedar,
así, liberado. Se advierte que el nuevo sistema emplea la expresión "medios"
necesarios (art. 373, inc. a] y art. 1328, inc. a]), que resulta más comprensiva
que los términos cosas o fondos que utilizaba la legislación anterior (art. 1951
del derogado Código Civil). Si el mandatario actuara en representación del
mandante, porque éste le hubiera conferido expresamente esa facultad (art.
1320), la liberación de las obligaciones asumidas por el mandatario a que se
refiere esta norma consistirá en proveerle y suministrarle todo lo necesario para
que el mandatario quede desobligado de aquellos deberes que hubiera
asumido en su nombre en la ejecución del encargo, por ser ello necesario para
la fiel realización del cometido conferido.
Por último, es importante destacar que la rendición de cuentas o la extinción
del mandato por su agotamiento (cumplimiento), no constituye un requisito
para que el mandatario ejerza su pretensión accionable de exigir el reembolso
de los gastos o el anticipo que el cumplimiento del negocio involucró. Es decir,
el mandatario no está obligado a esperar la presentación de sus cuentas o el
entero cumplimiento del mandato para exigir los adelantos o gastos que
hubiese hecho.
4. Abonar retribución
Conforme al inc. d) el mandante deberá abonar al mandatario la retribución
convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte
de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha
recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede
exigir su restitución. Finalmente, el mandante debe abonar al mandatario la
retribución convenida o la que surja de las leyes arancelarias, los usos o la que
establezca el juez, en base al carácter oneroso de este contrato, que se fija en
el art. 1322. Ya nos hemos referido al respecto al analizar la onerosidad del
contrato, en ocasión de tratar los caracteres, y a ello remitimos al lector.
La norma del art. 1325 CCyCN agrega que la obtención, en el desempeño del
cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al
mandatario su derecho a la retribución. Si bien la norma se ubica bajo el título
referido al "conflicto de intereses", el párrafo en el que se dispone la pérdida
del derecho a la retribución aclara que tiene lugar ante la obtención, en el
desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante,
circunstancia que podría ocurrir aun sin la contradicción de intereses en
atención a que no pareciera ser un requisito legal indispensable para la pérdida
del derecho a la retribución, sino que bastaría con que exista la obtención por
parte del mandatario de un beneficio no autorizado por el mandante.
§ IV. EXTINCIÓN DEL MANDATO
El contrato de mandato puede cesar por diversas causas previstas por las
partes o dispuestas por la ley. Dentro de las previsiones legales cabe
mencionar lo que dispone al respecto el art. 1329 CCyCN. El mandato se
extingue: a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el
cumplimiento de la condición resolutoria pactada; b) por la ejecución del
negocio para el cual fue dado; c) por la revocación del mandante; d) por la
renuncia del mandatario; e) por la muerte o incapacidad del mandante o del
mandatario.
1. Plazo o condición resolutoria
El primer inciso de la norma incluye dos alternativas que hacen a lo estipulado
por las partes de acuerdo a la voluntad común, cuando incorporaron al contrato
alguna modalidad especial, como ser un plazo o una condición resolutoria. El
transcurso del plazo produce ipso iure su extinción, sin necesidad de
declaración alguna de las partes; finalmente, el acaecimiento del hecho
condicionante al que se subordinó el mandato produce la disolución del
contrato sin efecto retroactivo, salvo pacto en contrario, tal como lo dispone el
CCyCN (art. 346).
218
2. Ejecución del negocio
El cumplimiento del negocio encargado agota el objeto del contrato y, por ende,
resulta coherente su terminación como tal. Se trata de la extinción por el
cumplimiento del mandato. Ello es coincidente con el inc. a) del art. 380 CCyCN
que refiere, como causal de extinción del poder, al cumplimiento del o los actos
encomendados en el apoderamiento.
3. Revocación
La revocación es la facultad discrecional del mandante para dejar sin efecto,
por su propia voluntad, el mandato conferido. Se trata de un acto unilateral que
no requiere la conformidad del mandatario (no es distracto o rescisión bilateral).
La manera de hacer saber al mandatario la decisión de revocar el mandato se
rige por la aplicación de los principios generales que prevé el nuevo CCyCN
en materia de extinción del contrato por declaración unilateral de la voluntad
(arts. 1078 y ss.). Se trata de una declaración de voluntad unilateral e
incausada. Otro aspecto importante de la revocación es su carácter recepticio
ya que produce efectos cuando llega a conocimiento del destinatario de esa
declaración que es el mandatario.
Una hipótesis que mencionaba el Código Civil derogado es la referida a la
revocación tácita cuando en el art. 1971 aludía al supuesto del nombramiento
de un nuevo mandatario para el mismo negocio, lo cual provocaba la
revocación del primer mandato desde el día que ello se le hizo saber (art.
1971). En tanto que la norma siguiente disponía la posibilidad de la revocación
interviniendo el mandante directamente en el negocio encomendado al
mandatario y poniéndose en relación con los terceros, tal conducta hacía
presumir la revocación salvo que el mandante expresara lo contrario (art.
1972). En el nuevo CCyCN no hay menciones similares: ¿cómo se debe
interpretar ello? ¿Significa que la revocación tácita que preveían los arts. 1971
y 1972 del régimen derogado ya no tienen cabida en el marco del nuevo
ordenamiento? A nuestro criterio, la respuesta a este interrogante es
afirmativa, salvo, por supuesto, que lo contrario hubiera sido acordado por las
partes, es decir, que mandante y mandatario hubiesen resuelto otorgar eficacia
a la manifestación tácita de la voluntad de revocar. Entendemos que las
soluciones de los derogados arts. 1971 y 1972 no se replican en el nuevo
ordenamiento, debido a que, excepto disposición legal o convencional en
contrario, el derecho a revocar se ejerce "...mediante comunicación a la otra
parte..." (art. 1078, inc. a] CCyCN) y "...la comunicación de la declaración
extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho..." (art. 1078, inc.
f] CCyCN), todo lo cual, deja en claro que la revocación requiere de una
manifestación expresa y, conforme al art. 264 CCyCN, carece de eficacia
cuando la ley, como en este supuesto, exige una manifestación expresa.
3.1. Consecuencias de la revocación
De acuerdo al art. 1331 CCyCN la revocación sin justa causa del mandato
otorgado por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar
los daños causados; si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el
mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto,
indemnizar los daños que cause su omisión.
Se trata de una norma novedosa, no prevista en el régimen derogado. Impone
reglas que el mandante debe observar a fin de la revocación del contrato. En
el régimen derogado la revocación del mandato era una facultad absoluta del
mandante, basada en, entre otras razones, el interés primordial del mandante
y en la confianza que el mandatario debía inspirar al mandate. De modo tal
que, aunque no hubiere causal concreta, en cuyo caso podía operar la
resolución por incumplimiento, el mandante contaba con la posibilidad de
revocar. El mandante puede siempre revocar el mandato por voluntad
unilateral y según su libre arbitrio, máxime cuando es el mandatario el que no
ha mostrado un obrar diligente, de acuerdo con las circunstancias de tiempo y
de lugar, pues el mandato es un acto de confianza y cuando ésta ha cesado
sería injusto obligar al mandante a seguir ligado a todas las consecuencias del
apoderamiento.
El nuevo régimen genera algunas controversias. Veamos, primero, la
regulación. La norma distingue según que el mandato haya sido otorgado por
219
tiempo o asunto determinado y cuando se ha otorgado por tiempo
indeterminado.
3.1.1. Mandato de tiempo determinado
En el primer caso el mandante que decide la revocación sin justa causa queda
obligado a indemnizar los daños causados al mandatario. Varios interrogantes
surgen al respecto: ¿qué relación presentan los daños en cuestión con la
remuneración debida al mandatario, acaso podría considerarse satisfecha la
obligación del mandante abonando la totalidad de lo debido en concepto de
remuneración?; ¿podrían las partes, ante el enunciado de la norma, tarifar de
antemano el monto de esa indemnización?; ¿podría el mandatario renunciar a
la misma? Ya hemos analizado anteriormente el rol de la autonomía de la
voluntad de las partes para pactar soluciones distintas a las que disponen
diferentes normas legales en materia de contratos (v.gr. en cuanto a los plazos
del contrato de locación de cosas, en cuanto al plazo de duración del contrato
de suministro). Reiterando tales argumentos, nos inclinamos por las
respuestas afirmativas. Las partes tienen el derecho de regular lo que mejor
estimen conveniente a sus intereses, máximo cuando, como en el caso, no se
encuentra comprometido más que intereses privados y patrimoniales, no el
orden público, la moral ni las buenas costumbres.
Ahora bien, si las partes nada hubieran pactado al respecto y el mandatario
alegara un daño que supera el monto acordado de remuneración para el
cumplimiento del mandato en el tiempo determinado originariamente y que es
consecuencia de la revocación, deberá así acreditarlo.
3.1.2. Mandato de tiempo indeterminado
En este segundo supuesto, el mandante debe dar aviso adecuado a las
circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión.
Esta solución es la misma que la jurisprudencia (y actualmente el nuevo
CCyCN) ha previsto para el supuesto de la rescisión unilateral incausada de
contratos de duración y plazo indeterminado (v.gr. suministro, agencia,
concesión, distribución, franquicia). Se trata de una pacífica posición
jurisprudencial que ahora también el nuevo CCyCN incorpora ya que la misma
ha sido recogida específicamente para los contratos de comercialización (arts.
1183, 1192, 1493, 1508 y 1522).
En esta misma obra hemos tratado el "contrato de suministro" y en su análisis
se incluye una norma similar, el art. 1183. Remitimos al desarrollo allí
efectuado, sobre todo en punto al aviso "adecuado" o "razonable" (en los
términos del art. 1183). Es extraña la incorporación de una norma similar a la
que rige en materia de los contratos de comercialización. No nos resulta
razonable aplicar la misma solución siendo que el contrato de mandato supone,
esencialmente, un interés del mandante. Es cierto que el fundamento de la
responsabilidad patrimonial del mandante en caso de revocar sin causa el
mandato puede encontrarse en la especificidad del encargo encomendado,
que hace que el mandatario se encuentre abocado a su concreta realización
—incurriendo en gastos, relegando el tratamiento de sus propios temas, etc.—
, y deba ser resarcido por el mandante si éste decide unilateralmente y sin justa
causa extinguir el vínculo contractual que los unía (Esper, M.), sin embargo,
también es cierto que se trata de un esquema de responsabilidad desconocido
para el contrato de mandato y del que, por lógica consecuencia, el mandante
procurará evitar. Ello nos conduce a un interrogante esencial: ¿es disponible
por las partes dicha norma?; ¿podrían, por ejemplo, eliminar esta
consecuencia disponiendo exactamente lo contrario o tarifar de antemano el
plazo de aviso previo necesario? Ciertamente que estamos en presencia de
meros intereses privados y patrimoniales, con lo cual, desde tal perspectiva no
se alcanza a vislumbrar un interés que trascienda de las partes, por lo que, no
advertimos la existencia de una razón de peso como para invalidar eventuales
acuerdos al respecto.
3.2. Mandato irrevocable
Tal como mencionamos antes, las partes pueden pactar que el negocio sea
irrevocable. Se preveía esta posibilidad en el art. 1977 del derogado Código
Civil siempre que fuese para negocios especiales, limitado en el tiempo y en
razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero, sin embargo,
aún en este supuesto la norma estipulaba la posibilidad de revocación con justa
220
causa. En el marco del nuevo CCyCN el art. 1330 refiere al mandato obliga al mandatario a indemnizar los daños que tal proceder le cause al
irrevocable y habilita su pacto en los casos de los incisos b) y c) del art. 380 mandante (art. 1332).
relativo a la extinción del poder. En el primer supuesto, puntualiza que pese a
la muerte de las partes, el mandato subsiste en caso de fallecimiento del
representado, siempre que haya sido conferido para actos especialmente
determinados y en razón de un interés legítimo del representante o de un
tercero. El segundo supuesto, el inc. c) del art. 380, al disponer la revocación
del poder, habilita su carácter irrevocable, pero con idénticas condiciones a las
establecidas en el inciso anterior. La norma agrega que el mandato irrevocable
se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media
justa causa (esto último implica, en rigor, un supuesto de resolución).

4. La muerte o incapacidad de las partes

El mandato puede también concluir por un acontecimiento que afecta la vida o

la capacidad de las partes del contrato: la muerte o la declaración de
incapacidad, tal como lo señala el art. 1329 inc. c) del CCyCN.

El art. 1333 regula la extinción del mandato por muerte o incapacidad de alguna
de las partes, distinguiendo las consecuencias según quién fallezca. En este
sentido, consideramos que estas normas serán de aplicación en caso que las
partes nada hubieran previsto al respecto en el contrato de manera expresa o
implícita, en atención a que no se prohíbe que pacten la continuación de la
gestión, con los límites que establece el art. 1330 en cuanto al mandato
irrevocable.

5. La renuncia del mandatario

Otra causal de extinción del mandato es la renuncia que puede realizar el

mandatario. Ahora bien, como todo derecho, la facultad de renunciar tiene
límites establecidos a los fines de no afectar los derechos del mandante. La
renuncia al mandato es un acto unilateral del mandatario que no precisa de la
aceptación del mandante, y aún puede hacerse en contra de la voluntad de
éste, no obstante, si la renuncia fuese intempestiva y sin causa justificada

221

Capítulo VII
Consignación
-------------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
El Código Civil y Comercial regula el contrato de consignación en los arts. 1335
a 1343 que conforman el Capítulo 9 del Título IV "Contratos en particular", Libro
III "Derechos personales". Se trata de una regulación que ha simplificado su
tratamiento, lo cual se advierte al tener en cuenta que en el marco del Código
de Comercio derogado esta figura aparecía prevista en los arts. 232 a 281.
1. Definición legal y autonomía de la figura
De acuerdo al art. 1335 CCyCN hay contrato de consignación cuando el
mandato es sin representación para la venta de cosas muebles. Agrega la
norma que se le aplican supletoriamente las disposiciones del contrato de
mandato.
En el régimen del Código de Comercio se aludía a este contrato como
"comisión o consignación".
La consignación es el medio con el cual el comerciante procura abastecer su
negocio recibiendo cantidades suficientes de mercaderías que no adquiere en
propiedad pero que, sin embargo, tiene la facultad de venderlas y lucrar con
esa venta como si fueran propias. Así, evita la realización de sucesivas
operaciones de compraventa.
La norma del art. 1335 CCyCN establece la aplicación supletoria de las reglas
del contrato de mandato ya que, al fin y al cabo, se trata de una modalidad
tradicionalmente comercial del mandato. Ahora bien, en el marco del régimen
derogado surgía una diferencia fundamental. Como ya hemos mencionado al
analizar el mandato, éste comprendía la representación del mandante por el
mandatario. En el esquema del régimen derogado, el mandatario actuaba en
nombre del mandante, de forma tal que el acto celebrado por el mandatario
generaba un vínculo directo entre el mandante y el tercero contratante. Se
trataba de un mandato representativo.
Por el contrario, el contrato de consignación (o comisión) no contaba con
representación, de manera tal que el consignatario actuaba frente a terceros
en su propio nombre, sin representar al comitente; consecuentemente, este
último resultaba involucrado en el negocio celebrado con el tercero.
Precisamente, el art. 232 del Código de Comercio derogado establecía que
entre el comitente y el comisionista había la misma relación de derechos y
obligaciones que entre el mandante y mandatario (aunque con las
ampliaciones y limitaciones específicas) y, en consecuencia, el comisionista
quedaba directamente obligado hacia las personas con quienes contrataba, sin
que éstas tuvieran acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, a no ser
que el comisionista hiciere cesión de sus derechos a favor de una de las partes
(art. 233 Código de Comercio derogado).
Otro dato relevante es el referido al objeto del contrato: cosas muebles.
Desde luego, a partir de lo anterior y teniendo en cuenta que al analizar el
contrato de mandato ya hemos mencionado que éste puede presentarse con
o sin representación, la pregunta tiene que ver con la necesidad o utilidad de
legislar la figura de la consignación o comisión de modo autónomo. En efecto,
222
mientras que en el marco del régimen derogado las diferencias eran evidentes
si tenemos en cuenta el carácter representativo del mandato y no
representativo de la consignación, o el doble carácter, en cuanto civil y
comercial de que podía gozar el mandato frente al neto corte comercial de la
consignación, la diferencia de tratamiento aparecía justificada.
El punto es que ahora, esas diferencias ya no existen. A nuestro criterio, no
hay una razón que justifique la necesidad de su tratamiento autónomo, hubiera
bastado con una mención en algunas normas específicas en ocasión del
tratamiento del mandato sin representación. Conforme al análisis efectuado en
ocasión de referirnos al "contrato de mandato", el nuevo Código Civil y
Comercial establece que el mandato no presupone, necesariamente,
representación; desde luego, puede contar con la misma (art. 1320 CCyCN),
pero ello no es una condición o elemento esencial del mandato. Tampoco limita
el objeto, más allá de que, lógicamente, debe consistir en la realización de
actos jurídicos que podrían recaer sobre muebles o inmuebles. Con lo cual,
siendo la consignación un mandato no representativo sobre cosas muebles
(art. 1335 CCyCN) bastaba su inclusión, referencia o mención sin resultar
estrictamente necesario su regulación autónoma.
En resumidas cuentas, la consignación (o comisión) es una especie de
mandato: un mandato sin representación y sobre cosas muebles.
2. Elementos y partes
De la definición legal del art. 1335 CCyCN y de la vinculación de esta figura
específica con aquélla que hace las veces de marco y la contiene, esto es, el
contrato de mandato, se extrae lo siguiente: (i) la consignación es un contrato
en virtud del cual, una parte (consignante o comitente) encomienda a otra
(consignatario o comisionista) la realización de un acto jurídico en interés de
aquél; (ii) el consignatario no representa al comitente, actúa en nombre propio
y él resulta obligado frente a los terceros; (iii) el objeto de la consignación es la
realización de actos jurídicos conforme la definición del art. 259 del CCyCN,
sin referencia alguna al carácter civil o comercial, atento a la unificación
realizada por el nuevo ordenamiento; (iv) la particularidad de la consignación
(en cuanto mandato sin representación) es que se circunscribe su actuación a
la venta de cosas muebles, de modo tal que aquí se destaca una doble
limitación, por un lado, no se trata de la realización de cualquier acto jurídico
por parte del consignatario sino, específicamente de la venta y segundo, solo
refiere a cosas muebles, en cuanto aquellas que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa (art. 227 CCyCN)(4).
3. Caracteres del contrato
3.1. Bilateral
Es un contrato bilateral ya que las partes se obligan recíprocamente la una
hacia la otra (art. 966 CCyCN).
3.2. Oneroso
Es a título oneroso, dado que las ventajas que procuran a una de las partes les
son concedidas en virtud de una prestación que ella ha hecho o se obliga a
hacer a la otra (art. 967 CCyCN). El consignatario tiene derecho a una
retribución por el encargo encomendado (art. 1342 CCyCN).
3.3. Conmutativo
Se trata de un contrato conmutativo atento a que las ventajas o pérdidas
derivadas del contrato son conocidas y ciertas para las partes (art. 968
CCyCN).
3.4. No formal
No se impone una solemnidad determinada para su celebración.
3.5. Nominado o típico
Se encuentra regulado y tratado especialmente en el nuevo CCyCN.
223

3.6. De tracto sucesivo
Es un contrato que presupone cierto lapso de tiempo de duración, necesario
para que el consignatario lleve a cabo el negocio que le ha encargado el
comitente.
§ II. EFECTOS. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1. Obligación del consignatario frente a terceros
Conforme lo establece el art. 1337 CCyCN el consignatario queda
directamente obligado hacia las personas con quienes contrata, sin que éstas
tengan acción contra el consignante, ni éste contra aquéllas.
Tal como ya hemos mencionado, al analizar el "contrato de mandato" en esta
misma obra, en el nuevo Código Civil y Comercial, el mandato no es,
necesariamente, representativo, puede o no serlo, según que resulte o no
acompañado de la representación correspondiente. Si el mandato es no
representativo, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del
mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste
respecto del mandante, conforme surge del art. 1321. De modo tal que la regla
del art. 1337 CCyCN no agrega nada relevante ni novedoso, por el contrario,
es una repetición del enunciado de la norma del art. 1321 CCyCN cuyo régimen
es aplicable al contrato de consignación (art. 1335 CCyCN).
2. Actuación del consignatario
El consignatario debe ajustarse a las instrucciones recibidas, y es responsable
del daño que se siga al consignante por los negocios en los que se haya
apartado de esas instrucciones (art. 1338).
La norma no agrega ningún concepto nuevo respecto a las reglas aplicables al
mandato ya previstas por el Código Civil y Comercial. En efecto, que el
consignatario deba cumplir con las instrucciones recibidas por el comitente
surge de las reglas del mandato, en particular del art. 1324 inc. a) al cual ya
nos hemos referido al analizar el contrato de mandato y a ello remitimos al
lector. En cuanto a la segunda parte del artículo, no es necesario que una
norma específica en materia contractual disponga que el incumplidor es
responsable de los daños, ello es consecuencia del régimen jurídico en materia
de responsabilidad ya que, como dispone el art. 1716 CCyCN, el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado;
por lo tanto, resulta sobreabundante.
2.1. El cuidado como a sus propios asuntos
Un aspecto importante a considerar que surge de la remisión al mandato y, en
particular, al art. 1324 CCyCN, es el referido al cuidado que debe poner el
consignatario en la ejecución del contrato. No se trata de cualquier ejecución,
ni se agota su responsabilidad en el cumplimiento de las órdenes o
instrucciones impuestas por el comitente, sino que debe hacerlo de
determinado modo, esto es, con el mismo cuidado que pondría en sus propios
asuntos. Esto evidencia el especial cuidado y diligencia que debe imprimir a la
gestión el consignatario. Si no hubiera instrucciones específicas, de acuerdo al
inc. a) del art. 1324 referido al contrato de mandato pero aplicable a la
consignación como ya se ha mencionado, el consignatario deberá ponderar la
naturaleza del negocio encargado por el comitente. Igualmente, deberá tener
en cuenta las reglas de su profesión y, en su caso, los usos del lugar de
ejecución.
Estos criterios pueden considerarse coincidentes con el deber de fidelidad que
impone al representante la norma del art. 372, inc. a) y más específicamente
con el deber de realizar la gestión encomendada cumpliendo con la legalidad
de su prestación, con las instrucciones del representado y, en definitiva, con el
desarrollo de una conducta acorde a los usos y prácticas del tráfico (inc. b], art.
372 CCyCN). Es importante observar que aludimos a normas referentes a la
representación pero habíamos dicho que la consignación es un mandato no
representativo, el punto es que, conforme el CCyCN, las reglas sobre
"representación voluntaria" (arts. 362 y ss.) aplican tanto al mandato
224
representativo como al no representativo (art. 1320) y dado que las normas
sobre mandato se aplican a la consignación (art. 1335) es que las reglas sobre
representación, que por cierto no desentonan en absoluto con las reglas
generales del mandato, se aplicarán también al contrato bajo estudio.
2.2. El supuesto del apartamiento de las instrucciones
Una norma relevante del Código de Comercio derogado era el art. 242 que
justificaba el "exceso en la comisión", es decir, el apartamiento de las
instrucciones si ello: (i) resultaba una ventaja para el comitente; (ii) si la
operación encargada no admitía demora o podía resultar daño de la tardanza;
(iii) si hubiere aprobación o ratificación del comitente. La omisión de una norma
similar en el capítulo referido al contrato de consignación no cambia el
panorama. Ello así por cuanto cabe referir, nuevamente, a la regla del art. 1324
y, en especial, al inc. b) que establece que el mandatario debe dar aviso
inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que
razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo
nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores y adoptar las medidas
indispensables y urgentes. Remitimos al lector a lo analizado al respecto en
ocasión de estudiar el contrato de mandato.
3. Indivisibilidad
La consignación es indivisible. Aceptada en una parte se considera aceptada
en el todo, y dura mientras el negocio no esté completamente concluido (art.
1336). Se trata de una regla idéntica a la del derogado art. 239 del Código de
Comercio. El carácter de indivisible de la consignación genera obligaciones
para el consignatario. Si el consignatario la aceptara parcialmente, se
considerará aceptada en su totalidad. Aceptado el negocio, el consignatario
debe ejecutarlo en su totalidad, por tal razón la consignación perdura hasta la
conclusión del negocio comprendido en el encargo.
Estas reglas no implican, claro, que el consignatario no pueda recurrir a la
renuncia. El instituto de la renuncia se encuentra regulado en materia de
mandato y por ende, es aplicable a la consignación que no es sino, una
especial forma de mandato. Precisamente, la renuncia es una causal de
extinción del mandato. Ahora bien, como todo derecho, la facultad de renunciar
tiene límites establecidos a los fines de no afectar los derechos del mandante
(en el caso, comitente). La renuncia es un acto unilateral del consignatario que
no precisa de la aceptación del comitente y aun puede hacerse en contra de
su voluntad. Desde luego, si la renuncia fuera intempestiva y sin causa
justificada obliga al consignatario a indemnizar los daños que cause al
comitente. Ello, conforme la regla emergente del art. 1332, referido al mandato
y aplicable a la consignación.
4. Plazos otorgados por el consignatario
Se presume autorizado el consignatario a otorgar plazos de pago que sean de
uso en la plaza. Si otorga plazos contra las instrucciones del consignante, o
por términos superiores a los de uso, estará directamente obligado al pago del
precio o de su saldo en el momento en que hubiera correspondido (art. 1339).
Se trata de una situación específica del deber de respetar las instrucciones que
tiene el consignatario y que ya hemos analizado antes.
5. Crédito otorgado por el consignatario
El consignatario es responsable ante el consignante por el crédito otorgado a
terceros sin la diligencia exigida por las circunstancias (art. 1340). Desde luego,
la norma se refiere al crédito otorgado por el consignatario en el contrato de
venta de cosas muebles que hubiera celebrado con terceros. Ya hemos
mencionado que, por aplicación de las reglas del mandato (art. 1324), el
consignatario debe obrar con el cuidado que pondría en sus propios asuntos.
Ello no se observa, precisamente, si el consignatario concede créditos de
manera apresurada, sin efectuar las averiguaciones y chequeos que resultan
necesarios (v.gr. a fin de corroborar la situación crediticia de aquel a quien le
concede el préstamo), lo cual podría redundar luego en un perjuicio concreto
por la incobrabilidad. Hay que destacar que la norma sanciona al consignatario
por el perjuicio del comitente, no por la potencialidad del daño; vale decir, se
trata de la hipótesis del incumplimiento por parte del tercero como
225
consecuencia de la conducta desaprensiva del consignatario al momento de
conceder el préstamo y no del mero riesgo o eventualidad de incumplimiento.
6. Prohibición de comprar o vender para sí la cosa objeto de la venta
El art. 1341 CCyCN establece que el consignatario no puede comprar ni vender
para sí las cosas comprendidas en la consignación. La norma procura evitar el
conflicto de interés entre comitente y consignatario. Esta norma no hace más
que consagrar en un supuesto concreto la regla general que rige al mandato y
que, como ya mencionamos, resulta aplicable al caso.
Conforme al inc. c) del art. 1324 el mandatario (en el caso, el consignatario)
debe informar sin demora al mandante (en el caso, comitente) de todo conflicto
de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o
la revocación del mandato. Se trata del deber de información y de buena fe. Es
una manifestación de las exigencias de fidelidad y lealtad que menciona el inc.
a) del art. 372. Un ejemplo concreto se encuentra también en el inc. e) del art.
372 que prohíbe, como regla, al representante adquirir los bienes de su
representado. Es de gran relevancia para evaluar en cada situación la
circunstancia de que estamos en presencia de un contrato de colaboración en
virtud del cual, el consignatario coloca su actividad al servicio del comitente.
Tan importante es el punto que si hubiera conflicto de intereses el consignatario
debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar. Esta regla
del art. 1325, desde luego, también es aplicable al contrato de consignación.
6.1. El rol de la autorización expresa del comitente
En una norma similar al art. 1341 del CCyCN, el derogado Código de Comercio
en el art. 262 agregaba la posibilidad del consentimiento expreso del comitente
como supuesto de excepción a la prohibición anterior. A nuestro criterio, la
solución es la misma. Es claro que se trata de normas disponibles por el
acuerdo de las partes. Nada impide que el comitente autorice la adquisición
por parte del consignatario.
7. Otras obligaciones
Ya hemos mencionado que, por ser la consignación un mandato con una
modalidad específica (sin representación y para la venta de cosas muebles),
las obligaciones previstas en la regulación del mandato son aplicables al caso.
Lo propio, en lo que corresponda, las obligaciones y deberes establecidos para
el representante en la representación voluntaria (art. 372 CCyCN) y que
resultan aplicables al contrato de consignación en razón de su relación, como
ya referimos, con el contrato de mandato (arts. 1320 y 1335 CCyCN).
Remitimos al lector al desarrollo efectuado en ocasión del tratamiento de dicho
contrato.
8. Retribución del consignatario
El contrato se presume oneroso, así lo prevé, específicamente en materia de
mandato el art. 1322. En línea con ello, el art. 1342 dispone que la comisión
(tal como llama a la retribución) en este supuesto particular de mandato, si no
se ha convenido, se debe la que sea de uso en el lugar de cumplimiento de la
consignación.
El nuevo Código Civil y Comercial regula en los arts. 1342 y 1343 la retribución
del consignatario, de modo similar a las previsiones del derogado Código de
Comercio.
El art. 1342 CCyCN, al que ya nos hemos referido, contiene la misma regla que
el derogado art. 274 del Código de Comercio. Cabe tener en cuenta, una vez
más, la norma del art. 1328 referida a las obligaciones del mandante. Conforme
al inc. d) de dicha norma, el mandante deberá abonar al mandatario la
retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario,
debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el
mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el
mandante no puede exigir su restitución. Finalmente, el mandante debe abonar
al mandatario la retribución convenida o la que surja de las leyes arancelarias,
los usos o la que establezca el juez, en base al carácter oneroso de este
contrato, que se fija en el art. 1322 CCyCN, normas aplicables a la
consignación (art. 1335 CCyCN).
226

Cabe destacar que si bien el mandato se presume oneroso, nada impide que
las partes acuerden la gratuidad.
8.1. Retribución extraordinaria
De acuerdo al art. 1343 CCyCN, cuando, además de la retribución ordinaria, el
consignatario ha convenido otra llamada "de garantía", corren por su cuenta
los riesgos de la cobranza y queda directamente obligado a pagar al
consignante el precio en los plazos convenidos. Vale decir, el consignatario
asume los riesgos de la cobranza al garantizar el resultado del negocio
celebrado con el tercero y tiene derecho no sólo al pago de la comisión
ordinaria, sino también a que se le abone otra retribución adicional o de
garantía.
En una observación muy interesante se destaca que "...lo que se conoce como
comisión de 'garantía' en realidad es un pacto de indemnidad y aquí conviene
clarificar ambas nociones (...) la garantía es un compromiso accesorio, ligado
a la suerte y eficacia de la obligación principal, de modo que si ésta resulta
inejecutable por cualquier razón (nulidad, prescripción etc.), ese mismo efecto
se traslada al compromiso accesorio (...) el pacto de indemnidad es un
compromiso autónomo, que no resulta afectado por las causales de
inejecución o dilación provenientes del deudor principal. Es de ejecución
directa y no está condicionada a previas excusiones de bienes (no es
subsidiaria)" (Acosta, M. A.).
§ III. CONTRATO ESTIMATORIO
I. NOCIONES GENERALES
1. Definición
De acuerdo al art. 1344 CCyCN, si el consignatario se obliga a pagar el precio
en caso de no restituir las cosas en un plazo determinado, el consignante no
puede disponer de ellas hasta que le sean restituidas. Los acreedores del
consignatario no pueden embargar las cosas consignadas mientras no se haya
pagado su precio.
Conforme lo señala la doctrina, la norma regula, de manera limitada y sin la
autonomía necesaria, el contrato estimatorio (Esper, M.).
El aestimatum consiste en la entrega de cosas muebles con un precio estimado
por el tradens, a fin de que el accipiens disponga de ellas con la obligación
optativa de abonar el precio estimado en el plazo determinado o de restituir lo
que no ha vendido (Farina, J. M., Contratos comerciales modernos).
De la misma manera lo ha calificado la jurisprudencia al señalar que
corresponde calificar como contrato estimatorio aquel en el cual una persona
entrega a otra una cantidad de cosas muebles y ésta se obliga a pagar el precio
salvo que las restituya dentro del término establecido, pudiendo durante dicho
plazo disponer de ellas libremente como si fueran propias.
Se ha señalado también que en la práctica se suele recurrir con más frecuencia
al contrato estimatorio que al de consignación, aunque siempre se le otorga
este último nombre. A pesar de la equívoca terminología empleada, habrá que
determinar en cada caso la verdadera naturaleza de la relación jurídica,
estudiando los resultados prácticos que las partes se proponen obtener. Y esto
interesa por las consecuencias jurídicas (Farina, J. M., "Contrato estimatorio").
Se ha señalado, además, que se verifica esta forma de contratación en las
operaciones sobre granos, sobre venta de ganado, en el mercado del arte y
las antigüedades, en operaciones sobre títulos valores y documentos de
crédito, en la venta de autos usados, en la venta de pasajes aéreos y en el
transporte y expedición de mercaderías, como algunas de las modalidades
prestacionales más conocidas. Siendo su realización indistintamente
ejecutable por persona física o jurídica (Costa, M. A.).
227
2. Características 3.2. No disposición de las cosas entregadas

El contrato estimatorio es aquél en el que una parte (tradens) entrega para De acuerdo al art. 1344 CCyCN el consignante no puede disponer de ellas
vender a otra (accipiens) una cosa o una mercadería determinada, fijando o hasta que le sean restituidas. Tal como ha señalado la jurisprudencia al
estimando su valor, con la obligación de quien la recibe de restituirla o pagar respecto, en este contrato, el accipiens está obligado a procurar la venta de lo
el precio estimado. La cosa continúa en propiedad del tradens, pero el recibido, conforme las instrucciones u órdenes impartidas por el comitente(10).
accipiens adquiere poder de disposición sobre ellas encontrándose autorizado El consignante pierde, temporalmente, su poder de disposición respecto de las
a fijar el precio de venta a discreción, porque en ese precio está su retribución. cosas entregadas. Podrá recuperarlo, eventualmente, si el consignatario no
abona el precio en el tiempo estipulado ya que en tal caso deberá devolverle
Puede haber cierta confusión entre la consignación y el contrato estimatorio. las cosas recibidas por el consignante (art. 1344 CCyCN).
En ambas figuras una parte envía a la otra cosas muebles para que esta última
las comercialice en su nombre; pero median diferencias en las relaciones que 3.3. Inembargabilidad de las cosas consignadas
ligan al propietario de la mercadería (consignante o tradens) con el receptor
(consignatario o accipiens). Sobre el particular ha señalado la jurisprudencia Los acreedores del consignatario no pueden embargar las cosas consignadas
que si bien los usos lo denominan con frecuencia "contrato de consignación" mientras no se haya pagado su precio. Ello es así, sencillamente, porque el
existen diferencias entre ambas figuras; en lo que aquí interesa: a) en el consignatario no es su dueño, sino que lo es el comitente o accipiens (art.
contrato de consignación, el comisionista debe obrar de acuerdo con las 1344).
instrucciones otorgadas por el comitente; el accipiens en cambio, puede obrar
según su criterio, b) el comisionista no puede salvo autorización en contrario,
adquirir por sí o por persona interpuesta, las cosas cuya venta se le ha
encomendado; el accipiens sí puede adquirir para sí; c) en la consignación, la
pérdida o deterioro de los efectos objeto del contrato, debidos a caso fortuito o
fuerza mayor corren por cuenta del comitente; en el estimatorio, lo hacen por
cuenta del accipiens.

3. Efectos

3.1. Pago del precio o restitución

Tal como surge de la definición, el consignatario (o accipiens) debe pagar el

precio o restituir las cosas. Por tal razón se ha juzgado que habiéndose
acreditado la existencia de un contrato estimatorio entre las partes y que el
actor entregó mercadería a quien demandó luego por cobro de facturas
impagas, era carga del demandado probar que había abonado el precio de las
mercaderías que vendió y sostuvo haber restituido.
228

Capítulo VIII
Corretaje
-----------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. ANTECEDENTES NORMATIVOS
Originariamente, el contrato de corretaje se encontraba regulado en el Código
de Comercio derogado (arts. 88 a 112) y era considerado como un acto típico
de comercio (art. 8, inc. 3º del régimen comercial derogado) ejercido por un
auxiliar del comercio. En el año 1999 las normas del Código de Comercio
referidas a este contrato fueron derogadas por la ley 25.028 y se introdujeron
modificaciones al régimen de los martilleros (decreto ley 20.266/1973) que
incorporó como Capítulo XII normas relativas a la profesión de corredor.
El nuevo Código Civil y Comercial crea un régimen específico que regula el
contrato de corretaje en los arts. 1345 a 1355; sin embargo, subsisten sin
modificaciones la mayor parte de las disposiciones del decreto ley 20.266/1973
que rigen la actividad de martilleros y corredores. Se exceptúan los arts. 36, 37
y 38 de ese decreto leyque han sido derogados por el art. 3º de la ley que
aprobó el nuevo ordenamiento civil y comercial (ley 26.994).
Por lo tanto, se aprecian dos cuerpos normativos referidos al mismo tema, ello
generará la necesidad de su coordinación y armonización por vía interpretativa
ya que nos encontraremos con dos grupos de normas nacionales que regulan
una misma figura: las disposiciones subsistentes del decreto ley 20.266 (arts.
31 a 35) y las normas del Código Civil y Comercial (arts. 1345 a 1355). Aunque
vale observar que esta tarea interpretativa presupone partir de un dato objetivo.
Mientras que el decreto ley 20.266 reguló, principalmente, la figura del corredor
(los requisitos para ser corredor y para ejercer la actividad, obligaciones,
prohibiciones, facultades y derechos de estos sujetos); el Código Civil y
Comercial, en cambio, trata la materia de manera mayormente objetiva ya que
no se limita al corredor ni al sujeto que desarrolla la intermediación, sino que
se disciplina el corretaje como contrato (como acto y negocio jurídico),
estableciendo normas sobre su formación y contenido, a la vez que se fijan las
obligaciones a cargo del corredor, sus prohibiciones, facultades y derechos.
1. Definición
El contrato de corretaje es el acuerdo entre el corredor y comitente por el cual
el primero se obliga, mediante retribución, a buscar la persona o cosa
necesaria para la conclusión del negocio proyectado por el segundo,
determinando obligaciones para ambos contratantes.
De acuerdo al art. 1345 del Código Civil y Comercial hay contrato de corretaje
cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la
negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de
dependencia o representación con ninguna de las partes.
II. PARTES DEL CONTRATO DE CORRETAJE
Las partes del contrato de corretaje son el comitente y el corredor. El comitente
es la persona humana o jurídica que requiere la labor de intermediación con la
finalidad de concretar un negocio o contrato determinado. El corredor es la
persona humana o jurídica que desarrolla la actividad de intermediación con la
finalidad de celebrar el contrato para el cual fue contratada.
229

1. El comitente
Cualquier persona humana o jurídica puede constituirse como parte comitente
de un contrato de corretaje. Se aplican las normas generales vigentes para
cada clase de persona. No obstante ello, el art. 1346 dispone que si el
comitente es una persona de Derecho Público, el contrato de corretaje debe
ajustarse a las reglas de contratación pertinentes. Constituye una disposición
referida a los supuestos en los cuales el Estado, ya sea nacional, provincial o
municipal o sus entidades autárquicas, encarga al corredor la realización de
una tarea de intermediación para celebrar un determinado contrato o negocio.
El comitente, es decir quien encarga la gestión, es entonces una persona de
Derecho Público. La norma alude a una regla redundante e innecesaria, pues
remite a la observancia de las pautas de Derecho Administrativo que resulten
aplicables a los contratos que celebre el comitente (v.gr. normas sobre
licitaciones y contrataciones en el sector público), lo cual, en rigor, no aporta
nada novedoso por cuanto ello resultará obligatorio, sea que lo indicara o no el
art. 1346.
2. El corredor
Tanto el Código de Comercio derogado, el decreto ley 20.266, como el nuevo
Código Civil y Comercial refieren al corredor y al corretaje de modo general,
sin mencionar categorías o clases de corredores (v.gr. corredor de comercio,
de cereales, de seguros, de inmuebles, etc.).
2.1. ¿Agente auxiliar? ¿Cómo califica el corredor?
Las preguntas del subtítulo tienen que ver con el hecho de que en el marco del
Código de Comercio derogado el corredor era un agente auxiliar del comercio
(art. 87, inc. 1). Dicha calificación se mantuvo incluso luego de que los arts. 88
a 112 del Código de Comercio fueron derogados por la ley 25.028 que
incorporó los arts. 31 a 38 al decreto ley 20.266. El Código Civil y Comercial
suprimió las categorías jurídicas de comerciante, agentes auxiliares del
comercio y actos de comercio, en consecuencia, en el marco del nuevo
ordenamiento, el corredor no será calificado como agente auxiliar del comercio
ni como comerciante, sencillamente porque la distinción entre la materia civil y
la materia comercial ya no se contempla en el nuevo Código unificado.
2.2. Cualidades o características del corredor
Al respecto se puede destacar: (i) profesionalidad, en cuanto la actividad se
encuentra regulada como una profesión, exigiéndose la matriculación a los
efectos de autorizarse su ejercicio; (ii) indelegabilidad, ya que los requisitos
que fija la ley son inherentes a la persona y conllevan a asegurar su
competencia, imparcialidad y honorabilidad; (iii) imparcialidad, dado que el
corredor permanece ajeno al negocio que celebran las partes, su función es de
mediador y se debe mantener neutral; (iv) autonomía, en el sentido de que el
corredor soporta los riesgos de su actividad, obteniendo una remuneración por
la concertación del contrato o negocio (Hequera, E.).
En punto a la imparcialidad es importante observar que el corredor se debe
desempeñar de manera imparcial ya que, conforme la definición, no puede
tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes. Al
respecto se ha observado que el intermediario ejerce sus servicios con total
autonomía y aplica su criterio y conocimiento profesional en función del
negocio proyectado, quedando a su cargo no sólo la presentación de las
partes, sino su acercamiento en todo lo necesario para el perfeccionamiento
del contrato.
Tampoco puede tener relación de colaboración alguna con las partes, esta
prohibición surge del art. 34, inc. a), decreto ley 20.266. Ahora, si bien es cierto
que la definición prohíbe que el corredor tenga relación de representación con
las partes, el art. 1349, inc. b) del Código Civil y Comercial permite esa
representación para actos de ejecución del negocio mediado. Lo propio
dispone el art. 34, inc. a), in fine, decreto ley 20.266.
2.3. ¿Cuál es la tarea del corredor?
230

Según la legislación vigente y no derogada por el nuevo Código, en el ejercicio
de su profesión el corredor está facultado para poner en relación a dos o más
partes para la conclusión de negocios, así lo dispone el art. 34, inc. a) del
decreto ley 20.266. En línea con ello, el art. 1345 alude a la facultad del
corredor de mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios.
Su cometido es, entonces, acercar y aproximar a los interesados, procurando
la celebración del negocio. El corredor pone en relación a dos o más partes
para la conclusión de negocios y, de ese modo, presta un servicio.
El corredor no es mandatario ni comisionista, es nada más y nada menos que
un intermediario que acerca a las partes y cuya actividad podría terminar en
ese momento, justamente con el acercamiento en orden a la conclusión de un
negocio. El régimen del decreto ley 20.266 vigente establece, en su art. 34,
que "...en el ejercicio de su profesión el corredor está facultado para: a) poner
en relación a 2 (dos) o más partes para la conclusión de negocios...". En
cambio, la norma del art. 1345 del Código Civil y Comercial comprende también
la obligación del corredor de mediar no sólo en la negociación sino también en
la conclusión de uno o varios negocios. Ello implica un concepto distinto y que
traduce una mayor actuación del corredor que no se limitaría, por regla, a
acercar a los interesados sino que debería avanzar en la negociación aun
luego de haber acercado a las partes procurando la conclusión del o lo
negocios tenidos en miras. De cualquier modo, es claro que el corredor asume
una obligación de medios y no de resultados. La obligación de mediar a que
alude la ley abarca una obligación que no comprende obtener un resultado
concreto, esto es, la celebración del negocio pretendido por el comitente.
Esto no impide que se considere que la retribución del corredor se encuentra
condicionada. En efecto, a los fines de que el corredor pueda aspirar al cobro
de la comisión, el negocio para cuya conclusión ha sido contratado debe
encontrarse perfeccionado, lo que ocurre cuando las partes han quedado
obligadas recíprocamente y ha nacido la acción de cada una de ellas contra la
otra, para exigir el cumplimiento del contrato. Mientras el negocio determinado
y encomendado no ha llegado a su conclusión (en cuanto no se ha
perfeccionado), el corredor carece del derecho a reclamar el cobro de su
comisión. El mediador debe prever que corre con ese riesgo ya que la
remuneración es prometida y esperada con la sobreentendida condición de
éxito.
El derecho del corredor a una comisión surge de una mediación eficaz que
provoque el acuerdo de voluntades, de modo que (aun cuando no intervenga
en la firma del contrato o cierre del negocio), en principio, aquél sólo tiene ese
derecho cuando se perfecciona el contrato en cuya concertación intervino y si
no se concreta el negocio, para generar un crédito contra el comitente, es
menester probar que el contrato no se celebró por culpa de alguno de los
contratantes, o que, principiada la negociación por el corredor, el comitente
encargó su conclusión a otro o lo hizo por sí mismo. Tal es así que el
vencimiento del plazo otorgado al corredor para concretar la operación no
impide reconocerle derecho a comisión, pues basta con que las partes
contratantes acepten y realicen el negocio propuesto, aprovechando los
consejos, las indicaciones y la actividad del intermediario.
Se ha criticado este punto en el entendimiento de que "...la conclusión del
contrato debe ser analizada a la luz de la obligación de mediar que tiene a su
cargo el corredor, pues si su tarea ha sido ejecutada eficazmente y el contrato
entre las partes interesadas no llegara a buen puerto, igualmente el corredor
debería tener acceso a su retribución o comisión" (Junyent Bas, F. - Izquierdo,
S.). También se ha dicho que el art. 1352, que establece los supuestos
específicos de obligación de pagar la comisión, expresa que debe haber
"contrato concluido" al efecto. No obstante, cabe destacar que el corretaje no
es parte del contrato principal, en consecuencia, no puede estar condicionado
el cobro del trabajo del corredor, a la concreción de lo que sólo pueden resolver
las partes legitimadas, cuando el ejercicio profesional ya se encuentra
terminado con la mediación entre el enajenador legítimo y el adquirente,
realicen o no el contrato respectivo (Hequera, E.).
2.4. Persona jurídica como corredor
231
El Código Civil y Comercial acepta de manera expresa, en línea con la
tendencia doctrinaria y jurisprudencial, que el corretaje se desempeñe por
personas jurídicas (art. 1346, in fine).
La ley 25.028 había derogado el régimen del Código de Comercio en materia
de corretaje e impuso nuevas reglas a través de la incorporación de los arts.
31 a 38 al decreto ley 20.266/1973. Precisamente, la primera de dichas normas
(art. 31) estableció la aplicación a los corredores de las mismas reglas que
dicho decreto ley fijaba para los martilleros, en consecuencia, rigieron para el
corretaje los arts. 15 y 16 que especialmente autorizaban el ejercicio de la
profesión por medio de sociedades comerciales, excepto cooperativas.
El Código Civil y Comercial mantiene los arts. 15, 16 y 31 del decreto ley
20.266/1973, esas disposiciones no se encuentran derogadas y deben
interpretarse de manera coordinada y armónica con el art. 1346 CCyCN que
permite el desempeño del corretaje por personas jurídicas. De modo tal que al
referirse a personas jurídicas en general, sin ninguna restricción o limitación,
el artículo resulta más amplio que los referidos arts. 15 y 16 del decreto ley
20.266, pues avala que cualquier persona jurídica desarrolle actividades de
corretaje, por lo que se incluyen, entonces, a las sociedades y a las
cooperativas. Además, ya no cabe, atento a las modificaciones introducidas a
la ley 19.550, antes Ley de Sociedades Comerciales y ahora Ley General de
Sociedades, aludir a sociedades "comerciales" sino, simplemente, a
sociedades, en razón de la unificación del régimen civil y comercial que, por
supuesto, también ha impactado en materia societaria.
¿Qué sucede con el resto de los requisitos?
De las normas mencionadas (arts. 15 y 16 del decreto ley 20.266) surgen dos
condiciones que perduran: (i) las personas jurídicas que desempeñen la
actividad deben tener por objeto exclusivo realizar actos de corretaje y (ii)
deben encontrarse integradas exclusivamente por corredores matriculados.
Tal como ha señalado la jurisprudencia, la sociedad que pretende iniciar una
acción para cobrar una comisión por una supuesta intermediación en
operaciones inmobiliarias, carece de legitimación para ello si no está
constituida exclusivamente por corredores matriculados y tiene un objeto social
que excede al corretaje, pues la inobservancia de esas exigencias no puede
ser dispensada ni siquiera ante la existencia de convención expresa celebrada
sobre el punto.
A criterio de la doctrina, hubiera sido positivo que se responda de manera
univoca a los planteos que jurisdiccional y doctrinariamente se realizan, como
ser: ¿deben ser sólo de profesionales matriculados o se puede aceptar también
sociedades con no matriculados? Dada la exclusividad del objeto societario:
¿se deben constituir sólo para corretaje o subasta o puede ser para ambas?
¿Pueden constituirse sociedades con no profesionales martilleros y/o
corredores? (Torrella, N.). Desde luego, se trata de interrogantes que la
jurisprudencia deberá ir respondiendo atendiendo a las circunstancias de cada
caso concreto.
2.5. Matriculación para el ejercicio del corretaje
El art. 1346 rechaza la actuación como corredores de sujetos que no se
encuentran matriculados como tales. Ello surge de la expresión contenida en
aquella norma en tanto refiere que el contrato se considera concluido "si el
corredor está habilitado para el ejercicio profesional del corretaje".
El art. 33 del decreto ley 20.266/1973 dispone lo mismo. Tan relevante es
considerada la matriculación que la jurisprudencia ha penalizado la omisión
rechazando el reclamo de la retribución.
El punto será luego desarrollado al referirnos a la retribución del corredor.
3. Caracteres del contrato
3.1. Bilateral
Es un contrato bilateral, en tanto las partes se obligan recíprocamente la una
hacia la otra (art. 966).
232

3.2. Oneroso
Es oneroso ya que las ventajas que procuran a una de las partes les son
concedidas en virtud de una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer
a la otra (art. 967).
3.3. Aleatorio
Es aleatorio, dado que las ventajas o pérdidas derivadas del contrato no son
conocidas y ciertas para una de las partes o para todos los contratantes al
momento de celebrar el contrato en tanto dependen de un acontecimiento
futuro e incierto (art. 968), en el caso, la concertación del negocio para cuya
celebración se contrató al corredor.
3.3. No formal
Es un contrato no formal, porque la ley no impone una solemnidad determinada
para su celebración (art. 969). Cabe destacar que se ha derogado el art. 36 del
decreto ley 20.266/1973 cuyo inc. d) imponía la forma escrita para este
contrato. No obstante, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, el corretaje
no es solemne y ni siquiera formal.
En tal sentido se ha dicho que como el contrato de corretaje se puede celebrar
recurriendo a la forma que las partes estimen conveniente, pues rige el
principio de la libertad de las formas, no resulta cuestionable la omisión de un
instrumento que acredite el monto de la comisión dado que, en caso de
entenderse que no hubo un pacto específico relativo a la remuneración del
corredor, habrá que estar a lo que es práctica en este tipo de operaciones, a
los usos y costumbres.
3.3.1. Conformidad tácita
Incluso, se ha juzgado que la existencia del contrato de corretaje no requiere
otorgamiento de un mandato expreso sino que basta la conformidad tácita,
traducida en la simple aceptación de la intervención del corredor. Para que
exista un acto de corretaje y el corredor tenga derecho al cobro de comisión no
se requiere, imprescindiblemente, que sus servicios profesionales hayan sido
solicitados ni que exista convención previa; bastará con que las partes
contratadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los
consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del
intermediario, actividades que pueden ser probadas por cualquier medio.
3.4. Típico o nominado
Es un contrato típico o nominado ya que se encuentra regulado y tratado
especialmente por la ley (art. 970).
3.5. De duración
Es de tracto sucesivo, desde que el contrato supone un lapso de duración
necesario para que el corredor ejecute la intermediación para la cual fue
contratado y pueda localizar y conseguir un tercero que celebre el negocio con
el comitente.
4. Conclusión y sujetos del contrato
El art. 1346 del Código Civil y Comercial establece que "...el contrato de
corretaje se entiende concluido, si el corredor está habilitado para el ejercicio
profesional del corretaje, por su intervención en el negocio, sin protesta
expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su
actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente.
Si el comitente es una persona de derecho público, el contrato de corretaje
debe ajustarse a las reglas de contratación pertinentes.
Pueden actuar como corredores personas humanas o jurídicas".
233
4.1. Formación y perfeccionamiento
El art. 1346 determina cuándo se reputa "concluido" el contrato. En rigor, se
trata de su perfeccionamiento. Prevé dos modalidades diferentes para
considerarlo celebrado: a) por la intervención misma del corredor en el negocio
que se pretende celebrar, sin que exista protesta expresa comunicada al
intermediario de forma simultánea al inicio de su gestión; o b) por la actuación
de otro corredor por el otro sujeto comitente.
La redacción de esta norma no luce, precisamente, por su claridad y
simplicidad conceptual. Se refiere a dos hipótesis, veamos cada una de ellas.
4.1.1. Primera hipótesis
En la primera hipótesis, la protesta actuaría como una modalidad posible para
que el contrato no quede perfeccionado, por lo que se parte del presupuesto
del perfeccionamiento tácito del contrato. En efecto, tal como ha señalado la
jurisprudencia, el corretaje es un contrato no formal y para su existencia basta
la conformidad tácita, traducida en la simple aceptación de la intervención del
corredor sin protestas ni reservas. De modo tal que esa "protesta" bloqueará
la posibilidad de que se configure dicho acuerdo de manera tácita. Ahora bien,
ello no despeja las dudas ya que si el corredor actúa, es porque el comitente
lo contrató para ello o le solicitó su intervención y resulta difícil concebir que el
intermediario actúe sin haber sido requerido su desempeño como para que el
presunto comitente "proteste" por un encargo que no realizó, por un lado; o por
otro lado, si el comitente efectivamente requirió la intervención del corredor y
realiza la "protesta", ello sería más difícil de entender ya que si el comitente
encomienda al corredor que intervenga y "contemporáneamente con el
comienzo de su actuación" ejerce una protesta (se supone, a tenor de la
redacción, para evitar el perfeccionamiento del contrato) en rigor, lo que hace
el comitente es extinguir, por decisión unilateral (art. 1077), un contrato ya
perfeccionado, así sea de modo tácito.
Ahora bien, la hipótesis de la norma referida a la inexistencia de protesta
expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su
actuación podría comprenderse desde la perspectiva del "tercero" con quien
se encuentra intermediando el corredor en orden a concluir el negocio
pretendido por el comitente. Imaginemos el supuesto en el cual ese tercero
recibe el contacto del corredor y, por los motivos que fuesen, manifiesta su
disconformidad (protesta) a su intervención sin rechazar, necesariamente, un
eventual acercamiento con el comitente. Si así fuera, entonces, se podrían
imaginar distintas consideraciones: (a) ¿el contrato celebrado y perfeccionado
entre comitente y corredor se encuentra sujeto a la condición resolutoria (en el
caso la inexistencia de protesta del tercero)?; (b) ¿el contrato entre el comitente
y el corredor no se encuentra perfeccionado o no es eficaz por encontrarse
sujeto a condición suspensiva y requiere la conformidad tácita (sin protesta)
del tercero?, en cualquiera de esos dos casos, el tercero tendría un rol de parte.
No creemos que tales supuestos sean correctos. Si la referencia normativa a
la protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el
comienzo de su actuación refiere al "tercero" (porque no es lógico que se
refiera al comitente) entonces, no es un tema de "conclusión" del contrato como
menciona la norma. El contrato tiene dos partes: comitente y corredor. Ahora
bien, si el tercero a quien el corredor pretende acercar al comitente presenta
objeciones a su intervención (v.gr. por conflictos personales) aun cuando tenga
interés en el negocio y así lo informa y hace saber al comitente, ello no hace al
perfeccionamiento o no del contrato. A partir de allí, será el comitente quien
deba decidir si mantiene el vínculo con el corredor en busca de otro tercero
interesado o decide extinguir el contrato (art. 1077).
4.1.2. Segunda hipótesis
En la segunda hipótesis de análisis la norma alude al supuesto de "la actuación
de otro corredor por el otro sujeto comitente". La última parte del primer párrafo
del art. 1346 resulta tanto más oscura que la primera y no se alcanza a
entender el supuesto al que refiere. En un esfuerzo por encontrarle cierto
sentido se podría interpretar que esta parte de la norma presupone la actuación
de dos corredores diferentes y la existencia de dos comitentes, también
diferentes, caso contrario no se comprenderían las menciones "otro corredor"
y "otro comitente", pero lo cierto es que desde ese dato básico, si hay dos
234
corredores actuando por la designación de dos comitentes ello implica que
existen dos contratos de corretaje.
Como ha sabido observar la doctrina, queda vacante, entonces, precisar en
concreto cuál es la situación de hecho aludida por la parte del artículo que
expresa que el contrato de corretaje queda concluido por la actuación de otro
corredor por el otro comitente; la práctica podrá presentar supuestos por los
que se comprenda mejor el funcionamiento de esta variante en el
perfeccionamiento del contrato (Esper, M.).
En síntesis, esta norma se refiere al momento de la conclusión o
perfeccionamiento del contrato del comitente, por lo que cabe cuestionarse la
idea de tratar de perfeccionar el contrato de corretaje en un momento posterior
al de la contratación e incluyendo a terceros, ello no es práctico ni claro
(Torrella, N.).
4.1.3. El art. 1351 ayuda a comprender al art. 1346
Tal vez, nos ayude a comprender el sentido de esta norma el art. 1351 del
Código Civil y Comercial que establece que si sólo interviene un corredor,
todas las partes le deben comisión, excepto pacto en contrario o protesta de
una de las partes según el art. 1346. ¿Por qué utiliza la expresión "protesta de
una de las partes" y remite al art. 1346? ¿A qué "parte" se refiere? No es lógico
y razonable que el comitente ejerza la protesta. Ya lo hemos analizado
anteriormente a este punto. Si lo hace el comitente, en rigor, se trata de una
rescisión del contrato. Más que protesta de "una de las partes" debió decir
protesta del co-contratante del comitente. La norma lo que presume es que el
co-contratante del comitente deberá cargar con parte de los honorarios del
corredor, salvo su protesta o acuerdo previo en contrario al respecto. De modo
tal que el art. 1351 nos permite comprender un poco mejor el sentido del art.
1346, aunque las dudas, sobre todo de su segunda parte, persisten.
§ II. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
En términos generales, las prestaciones debidas por una y otra parte consisten
en: 1) la del corredor, en la obtención de un resultado útil: el perfeccionamiento
del negocio, 2) la del comitente, en la obligación de retribuir esa gestión exitosa
(comisión).
I. OBLIGACIONES DEL CORREDOR
1. Introducción
El corredor no se obliga a garantizar que las partes contraten, la obligación del
corredor es de medios, no de resultado. Compromete su pericia y diligencia.
Como consecuencia, su obligación principal consiste en procurar la celebración
del negocio. El hecho de que su retribución se deba si el negocio se celebra
como resultado de su intervención (art. 1350) no significa que asuma una
obligación de resultado. Por el contrario, si bien su remuneración se vincula al
éxito, su obligación es de medios y ello es fundamental distinguirlo en orden,
obviamente, a la responsabilidad que asume al respecto ya que si fuera una
obligación de resultado su responsabilidad sería objetiva, lo cual no resulta
atinado al caso.
Cabe tener presente, como ya hemos señalado, que la actividad del corretaje
está supeditada, en principio y como presupuesto de eficacia generadora del
derecho a la comisión, a la conclusión del negocio principal por los
contrayentes aproximados por el corredor. Dado que el corretaje remunera el
resultado útil de la gestión encomendada, con independencia de los trabajos o
servicios prestados para la consecución de ese fin, la falta de conclusión del
contrato determina la pérdida por parte del corredor del derecho a la comisión,
aun cuando hayan existido acuerdos o conformidades parciales entre las
partes.
De acuerdo al art. 1347 del Código Civil y Comercial, el corredor debe: a)
asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en
que media y de su capacidad legal para contratar; b) proponer los negocios
235
con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos
inexactos que puedan inducir a error a las partes; c) comunicar a las partes
todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo
puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio; d) mantener
confidencialidad de todo lo que concierne a negociaciones en las que
interviene, la que sólo debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad
pública competente; e) asistir, en las operaciones hechas con su intervención,
a la firma de los instrumentos conclusivos y a la entrega de los objetos o
valores, si alguna de las partes lo requiere; f) guardar muestras de los
productos que se negocien con su intervención, mientras subsista la posibilidad
de controversia sobre la calidad de lo entregado.
Las obligaciones del corredor se encuentran enumeradas en el art. 1347 el cual
reemplaza al derogado art. 36 del decreto ley 20.266/1973. Cabe observar al
respecto que se eliminaron las obligaciones que establecían los incs. a), c), d)
e i), y algunos de los deberes del inc. j). Analizaremos separadamente cada
una de las obligaciones previstas en el art. 1347 del Código Civil y Comercial
y posteriormente, la incidencia de las derogaciones mencionadas
anteriormente.
2. Obligaciones del corredor en el art. 1347
2.1. Corroborar identidad y capacidad
Debe comprobar la identidad de las personas que intervienen en los negocios
en que intermedia y de su capacidad legal para contratar. Se reitera, con
variantes en los términos pero no en los conceptos, el deber que preveía el
ahora derogado art. 36, inc. b) del decreto ley 20.266.
Se trata de un deber, pero además presenta un cariz relevante en cuanto a
que configura una carga del corredor en su propio interés; incluso, creemos
que es más relevante su rol como carga que como obligación exigible por el
comitente.
Es una obligación, pero no se advierte que la misma juegue un rol notable,
sencillamente porque no se comprende, por resultar absurdo, que el comitente
le exija al corredor el cumplimiento de esa obligación respecto de su persona.
Tal vez, sí pudiera hacerlo respecto de aquél con quien se pretende negociar
(el eventual co-contratante del comitente) y en tal caso, sería responsable de
los daños ocasionados con su omisión. Lo propio si no ha corroborado la
identidad del comitente y ocasiona un daño al co-contratante. Sin perjuicio de
ello, la función principal de este deber-carga es imponer una actuación diligente
al corredor en cuanto a los detalles básicos y elementales del negocio respecto
del cual se encuentra intermediando. Si el corredor no corrobora tales extremos
y, como consecuencia de ello, se frustra el negocio por el cual intermediaba
(v.gr. porque el vendedor no era propietario del inmueble cuya venta debía
procurar) no tendrá derecho a reclamar comisión ni indemnización alguna e
incluso podría ser pasible de una acción de daños por parte del perjudicado
por su falta de diligencia. Por ello, se trata de una carga en cuanto imperativo
en el propio interés del corredor.
Se podría agregar otra carga verificatoria no mencionada por las normas pero
sí considerada implícita, como es el derecho del comitente respecto del bien
objeto del negocio que se pretende realizar. En tal sentido se ha juzgado que
el corredor inmobiliario no puede pretender percibir su comisión si la
autorización de venta del bien fue otorgada sólo por uno de los condóminos,
siendo que una elemental diligencia le requería exigir una expresa autorización
de todos los copropietarios, en tanto el corredor debe asegurarse de la
identidad de las personas entre quienes se tratan los negocios en que
intervienen y de su capacidad legal para celebrarlos.
Precisamente, son cargas por cuanto se traducen en un actuar diligente cuyo
incumplimiento redundará en la limitación para reclamar cualquier
indemnización si el negocio se frustra con motivo de la existencia de aquellos
defectos que han sido omitidos por el corredor.
236
2.2. Proponer los negocios en que intermedia con exactitud, precisión y
claridad
El corredor debe proponer los negocios en que intermedia con exactitud,
precisión y claridad, para lo cual debe abstenerse de mencionar supuestos
inexactos que puedan hacer incurrir en error a las partes del negocio mediado,
como también debe comunicarles todas las circunstancias que sean de su
conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o
modalidades de la operación a celebrar.
Estos deberes surgen del art. 1347, incs. b) y c) y constituyen una reiteración
de la regla del art. 36 inc. e) del decreto ley 20.266 y no son otra cosa que una
manifestación explícita del deber de actuar de buena fe para que el comitente
y su eventual futuro co-contratante puedan decidir con información adecuada
y precisa lo que mejor convenga a sus intereses. Es obvio que si un corredor
realiza afirmaciones falsas, así sean por suposiciones que no ha corroborado
debida y documentalmente, que induzcan el error a los contratantes de
celebrar un contrato perjudicial, responderá de los perjuicios que cause;
además, claro, de ver frustrado su derecho al reclamo de comisiones.
2.3. Comunicar circunstancias influyentes
El art. 1347, inc. c) se refiere al deber del intermediario de comunicar todas las
circunstancias influyentes, respecto del negocio en el que se encuentra
intermediando, que sean de su conocimiento. Se trata de circunstancias
conocidas, pero también son influyentes aquellas desconocidas pero que, el
corredor debió, diligentemente, conocer o corroborar. En tal sentido, esta
norma se vincula directamente con el enunciado del inc. a) ya desarrollado. Es
evidente que la identidad y la capacidad legal para contratar son circunstancias
influyentes. Similar pauta legal establece el art. 1353, inc. b) cuando dispone
que el intermediario no tiene derecho a una retribución si el contrato mediado
se anula por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor. A
diferencia del caso del inc. c) del art. 1347, el supuesto del inc. b) del art. 1353
no se trata de circunstancias que hayan debido ser conocidas por el
intermediario, sino que refiere solamente a aquellas que él conozca.
Se podría considerar que la diferencia no es menor, ya que la distinta redacción
impacta en el contenido del deber del corredor y en el consecuente alcance de
su responsabilidad, por cuanto no es lo mismo omitir comunicar aquello que
sea de conocimiento (aunque no se deba conocer), que omitir informar lo que
se deba conocer (aunque no se conozca) como sucede con las circunstancias
del inc. a) del art. 1347. Se podría pensar que se traduce en mayor
responsabilidad el incumplimiento de la diligencia debida para informarse de
todo aquello que el corredor debe conocer (v.gr. identidad y capacidad de las
partes, estado dominial de un inmueble, etc.) y por ende, en mayores
consecuencias; sin embargo, no creemos que existan diferencias relevantes
en punto a los efectos. Si el corredor incumple el deber de comunicar
circunstancias influyentes y como consecuencia de ello se frustra el negocio
perderá el derecho a su retribución y, en su caso, será pasible de daños. Lo
mismo, en el caso del art. 1353 inc. b).
2.4. Confidencialidad
El corredor debe mantener confidencialidad respecto de todo lo que concierne
a las negociaciones en las que intervenga, la cual sólo debe ceder ante
requerimiento judicial o de autoridad pública competente. Este deber reitera en
sustancia, con variantes de redacción, la exigencia que imponía el derogado
art. 36, inc. f) del decreto ley 20.266. Esta última norma aludía a la posibilidad
de dejar sin efecto la confidencialidad por orden de autoridad competente y a
fin de atestiguar. El nuevo texto, más amplio, autoriza a dejar sin efecto la
confidencialidad ante requisitoria judicial o de autoridad pública competente y
no sólo permite atestiguar sino también dejar sin efecto la confidencialidad que
exige la ley por otras modalidades probatorias.
2.5. Asistir a la firma del contrato y a la entrega de los bienes, si alguna
parte lo requiere
Este deber mencionado en el inc. e) del art. 1347 reitera de modo más simple
las obligaciones que surgían del art. 36, en sus incs. g) y j) del decreto ley
20.266. Aunque con una diferencia. En el inc. g) del art. 36 derogado se
237
condicionaba la obligación de asistir a la entrega de los bienes transmitidos a
la exigencia de alguna de las partes; en cambio, no existía dicho
condicionamiento en el supuesto del inc. j) de esa norma. Ahora, el art. 1347
aclara que ambas obligaciones (entrega de bienes y firma del contrato,
anteriores incs. g) y j) del art. 36, decreto ley 20.266) se encuentran
condicionadas al requerimiento de alguna de las partes. Por lo tanto, si ninguno
de los contratantes requiere la presencia del intermediario, éste no se
encuentra obligado a ello. A nuestro criterio, en realidad, debería ser una
obligación del corredor si es exigido por el comitente, que es con quien ha
celebrado el contrato de corretaje.
2.6. Guardar muestras
El art. 1347, inc. f) exige que el intermediario guarde las muestras de los
productos que se negocien con su intervención, mientras subsista la posibilidad
de controversia sobre la calidad de lo entregado. Esta norma reitera con alguna
pequeña variante lo que disponía el derogado art. 36, inc. h) del decreto ley
20.266/1973aunque la nueva disposición no exige al corredor identificar las
muestras, como sí lo exigía la norma derogada.
3. Obligaciones eliminadas del art. 36 decreto ley 20.266
El inc. a) del art. 36 exigía al corredor llevar un libro de registro de operaciones
concluidas con su intervención; sin embargo, el art. 35 del mismo decreto ley,
que no fue suprimido, conserva dicha exigencia cuando establece que los
corredores deben llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones
concluidas con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un libro
de registro, rubricado por el Registro Público de Comercio o por el órgano a
cargo de la matrícula en la jurisdicción.
De acuerdo al inc. c) del art. 36, el intermediario debía comprobar la existencia
de los instrumentos de los que surgiera el título invocado por el enajenante y,
cuando se tratara de bienes registrales, solicitar informes de dominio de los
bienes, inhibiciones e interdicciones del transmitente. Si tenemos en cuenta los
deberes ya mencionados del art. 1347 referentes a corroborar identidad y
capacidad, por un lado, y a proponer los negocios en que intermedia con
exactitud y precisión, por otro, no es difícil afirmar que los deberes a que aludía
el inc. c) del art. 36 se encuentran implícitos en la norma del art. 1347.
En cuanto al inc. d) del art. 36, nos remitimos a lo analizado en punto al carácter
no formal del contrato de corretaje.
El inc. i) del art. 36 establecía que el corredor debía entregar a las partes una
lista firmada, con la identificación de los papeles en cuya negociación
intervenga, ciertamente que su falta de mención en el art. 1347 no resulta
relevante.
En el inc. k), el art. 36 aludía al deber del corredor de respetar las prohibiciones
del art. 19 (actos que los martilleros tienen prohibido realizar) en lo que resulten
aplicables (gran parte de esos actos se encontraban también vedados a los
corredores por aplicación del inc. k); sin embargo, se mantienen vigentes, las
que resulten pertinentes, por aplicación del art. 31 del decreto ley 20.266 que
no ha sido derogado y establece que "...es aplicable al ejercicio del corretaje o
dispuesto en esta ley respecto de los martilleros, en todo lo que resulte
pertinente...". El nuevo Código Civil y Comercial prevé que está prohibido al
corredor: a) adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya negociación
le ha sido encargada; b) tener cualquier clase de participación o interés en la
negociación o en los bienes comprendidos en ella (art. 1348). Se trata de actos
que se corresponden con los supuestos que los incs. b), d) y e) contemplan en
el art. 19 del decreto ley 20.266. Son prohibiciones que se fundan en la
imparcialidad que debe mantener el corredor al actuar como intermediario.
Por último, el inc. l) del art. 36 imponía al corredor el deber de cumplir con las
obligaciones que establecieran las leyes especiales y la reglamentación local.
Que no se replique en el art. 1347 no cambia absolutamente nada. Es evidente
que el corredor debe cumplir, al igual que cualquier persona humana o jurídica,
con las obligaciones emergentes de leyes especiales y reglamentaciones
locales.
238
II. FACULTADES DEL CORREDOR
1. Garantías y representación
El corredor puede: a) otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas
partes en la negociación en la que actúe; b) recibir de una parte el encargo de
representarla en la ejecución del negocio (art. 1349).
Esta norma refiere a algunas de las facultades que el corredor tiene en el
desempeño de su actividad y se entremezcla con el art. 34 del decreto ley
20.266 que se mantiene vigente y que establece las facultades del corredor,
sin cambios relevantes. Así, el inc. a) del art. 1349 permite que el corredor
otorgue garantía por obligaciones de una o de ambas partes en la negociación
en la que se desempeñe, en tanto que el inc. d) del art. 34 decreto ley 20.266
establece que el corredor puede prestar fianza por una de las partes. Desde
luego, la norma del nuevo ordenamiento es más amplia y flexible ya que
permite que el intermediario otorgue garantías que pueden consistir no sólo en
la fianza sino también en otras modalidades, la asunción como codeudor
solidario, el aval u otras variantes de garantía. Además, el nuevo texto permite
que la garantía sea otorgada a favor de una o de ambas partes, a diferencia
del art. 34, inc. d) que se limita a autorizarlo para una de ellas.
Se ha señalado que la mención, en la definición, de toda ausencia de
representación del corredor respecto de los interesados en el negocio
mediado, que reitera el art. 34 decreto ley 20.266, y que continúa vigente, se
contradice con la autorización que del art. 1349 inc. b), de permitir que el
corredor represente a una de las partes en la ejecución del negocio, hipótesis
que, en todos los casos, contamina el carácter imparcial y equidistante que, en
teoría, debe mantener el corredor respecto de las partes (Esper, M., "Mandato,
consignación y corretaje").
2. Retribución y gastos
Los derechos del corredor en el ejercicio de la intermediación encomendada y
frente al comitente son, esencialmente: (i) percibir una retribución; y (ii) solicitar
el reembolso de los gastos, si ello se ha acordado. Estos derechos se
encuentran previstos en los arts. 1350 a 1354 del Código Civil y Comercial.
2.1. Percibir una retribución
Las disposiciones del nuevo Código unificado que tratan y regulan lo atinente
al derecho del corredor a percibir una retribución por su intermediación son los
arts. 1350 a 1353, los cuales reproducen, con algunas modificaciones al art.
37 del decreto ley 20.266.
El art. 1350 del Código Civil y Comercial establece que el corredor tiene
derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de
su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar
de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente
realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.
De la norma mencionada surge que el derecho del corredor a percibir una
retribución por sus tareas surge siempre y cuando se cumplan los dos
requisitos que tradicionalmente se exigen para ello, a saber: (i) que el contrato
mediado se celebre, así lo preveía el art. 37, inc. a), decreto ley 20.266 y (ii)
que el acuerdo se haya concretado como resultado de la gestión del corredor,
vale decir, el negocio mediado debe ser consecuencia de la actividad del
intermediario. Esta condición no se encontraba prevista en la normativa, no
obstante, la jurisprudencia también la requería de manera pacífica.
Cabe tener presente lo ya mencionado en punto a la actividad del corredor y el
cobro de la remuneración. En particular, que el contrato de corretaje tiene como
característica esencial, la de otorgar al corredor el derecho al cobro de una
comisión de quienes se han servido expresa o tácitamente, de su actividad
mediadora, cuando concluyan el contrato. Es condición para ello que exista
una relación de causalidad entre esa conclusión y aquella actividad. Para que
el corredor tenga derecho a la comisión no sólo es necesario que se realice el
negocio, sino que ello corresponda efectivamente a su actuación, pues es de
la esencia de su actividad mediadora que la conclusión del contrato sea
resultado de su trabajo y de su gestión eficaz.
239

Se ha observado al respecto que la consumación del contrato de corretaje
implica facetas vinculantes y decisivas en lo concerniente a las relaciones que
ligaron a las partes. La primera de ellas, es la relación de mediación que
consiste en la intervención del corredor que transmite la propuesta, la cual, una
vez aceptada, pone en contacto a los interesados para concluir el negocio.
Perfeccionado de tal modo el acuerdo, el último tramo del negocio
consensuado impone el derecho del corredor a percibir la comisión.
Desde luego, la circunstancia de que el corredor no haya intervenido en la
celebración definitiva del contrato de compraventa de inmueble o que la
operación final se haya celebrado luego de revocada su autorización, no obsta
a que aquél perciba su comisión si el mismo fue quien acercó a las partes,
concertándose el negocio definitivo gracias a su intermediación.
Por supuesto, nada impide que ambas condiciones pueden ser dejadas sin
efecto o modificadas por acuerdo expreso en contrario que el corredor celebre
con las partes negociantes en ejercicio de la libertad contractual (arts. 958 y
962 Código Civil y Comercial).
2.2. ¿Cómo influye al respecto la matriculación?
El corredor debe encontrarse inscripto o matriculado. Así lo dispone el art. 33,
decreto ley 20.266 vigente. Dicha norma agrega que el corredor no inscripto
no tendrá acción para cobrar retribución de ninguna especie. En efecto, en el
sistema vigente, el corredor no inscripto no tiene acción para reclamar su
comisión. Al respecto la jurisprudencia ha dicho que la inobservancia de la
exigencia legal relativa a la inscripción en la matrícula de corredores, priva del
derecho a percibir comisión y no puede ser dispensada ni siquiera ante la
existencia de convención expresa celebrada sobre el punto. Se trata de una
regla que ha sido calificada por la jurisprudencia como imperativa y de orden
público e incluso se ha aludido al rol de sanción o pena que protege el interés
general del comercio y que no es lícito ocurrir a disposiciones o contratos
análogos ya que es una exigencia de la profesionalidad que caracteriza a la
actividad. También se ha dicho que el promitente de la comisión no está
obligado a pagarla al corredor no matriculado, ahora bien, se ha dispuesto que
si la paga, no puede repetir el pago. El acreedor carece de acción para
reclamarla judicialmente, es decir, la fuerza del contrato resulta atenuada por
la exigencia de la matriculación.
2.2.1. Excepciones
Cabe tener presente la existencia de criterios jurisprudenciales que han
aceptado la procedencia del reclamo del corredor no inscripto o matriculado
bajo el amparo de la regla del derogado art. 1627 referido a la locación de
servicios. Se ha dicho, por ejemplo, que la falta de matriculación de quien
pretende el pago de la comisión pactada por la compraventa de un inmueble
no habilita para negarle estipendios cuando éstos fueron acordados en
retribución por el encargo encomendado y desempeñado. De igual modo se
sostuvo que el corredor no matriculado tiene derecho a percibir una retribución
por la intermediación que le fuera encomendada, con fundamento en la
autonomía de la voluntad contractual y en el principio que veda el
enriquecimiento sin causa, pues un elemental sentido de justicia rechaza la
posibilidad de que quien encargó una determinada labor pueda liberarse del
pago de la retribución correspondiente alegando que el intermediario no está
matriculado.
También se ha señalado que, contrariamente, a lo que ya hemos visto no se
encuentra comprometido el orden público en estos términos: torna obligatoria
la convención celebrada entre las partes por lo que la demandada no puede
alegar la falta de inscripción de la actora como corredora inmobiliaria para
eximirse del pago de las comisiones debidas con arreglo al contrato, no
existiendo razones de orden público o de interés general que autorice
apartarse de lo pactado.
En general, la jurisprudencia que acepta el pago de la comisión para personas
no matriculadas, se refiere a casos en que juegan la mala fe y las actitudes
inmorales de quienes después de autorizar a un supuesto corredor para la
compraventa de un inmueble y pactar retribución, llevada a cabo la operación
con éxito, invocan la falta de matrícula para no pagarles, lo que provoca un
240
enriquecimiento sin causa. También se ha resuelto que, aunque como regla no
cabe el cobro de comisión de ninguna naturaleza por el corredor no
matriculado, corresponde admitir una excepción en el supuesto de la existencia
de un vínculo familiar con el vendedor.
2.3. Normas arancelarias locales
El art. 1355 establece que las reglas que rigen al corredor no obstan a la
aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales.
De modo tal que las partes deben respetar las pautas arancelarias que
establezcan las normas locales o nacionales y no pueden excederse de sus
máximos ni descender de sus mínimos, por ser de orden público, ya que las
leyes arancelarias locales siguen rigiendo la actividad del corredor y pautando
las escalas de honorarios a que tiene derecho, e integran el régimen legal
aplicable a la actividad.
2.4. Falta de previsión
Si el corredor y el comitente no hubieran acordado el honorario del
intermediario por su gestión, el art. 1350 establece que aquél tiene derecho a
exigir la retribución que surja de los usos del lugar de celebración del contrato
o, en su defecto, aquel en el que principalmente realiza su cometido, expresión
que no resulta del todo clara y podría aludir al desarrollo de su actividad o a la
intermediación concreta para la que fue contratado. En ausencia de esos
parámetros, el juez será quien determine la retribución del corredor.
2.5. Intervención de un único corredor
De acuerdo al art. 1351 si sólo interviene un corredor, todas las partes le deben
comisión, excepto pacto en contrario o protesta de una de las partes según el
art. 1346. Esta norma ayuda a comprender el sentido de la norma del art. 1346
a lo que ya nos hemos referido anteriormente y a ello remitimos al lector.
Desde luego, si interviene un corredor por cada parte, cada uno de ellos sólo
tiene derecho a cobrar comisión de su respectivo comitente. No existe
solidaridad entre las partes, así, el corredor debe reclamar a cada una de ellas,
el monto que le es adeudado y no el total de lo debido a cualquiera de las
partes o a las dos de manera conjunta.
2.6. Supuesto en los que la comisión se debe y en los que no se debe
La norma del art. 1352 prevé los supuestos específicos de obligación de pagar
la comisión. Concluido el contrato, la comisión se debe aunque: a) el contrato
esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se
cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya
el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un
tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares.
El art. 1353 del Código Civil y Comercial establece que la comisión no se debe
si el contrato: a) está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple; b)
se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de
cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por
el corredor.
En este caso, al igual que en el supuesto del art. 1352 se trata de normas
supletorias de la voluntad de las partes. En este ámbito, entonces, rige en
primer término la libertad contractual (art. 958), en caso de que las partes nada
hubieran estipulado sobre la materia, se aplicarán las disposiciones referidas.
2.6.1. El contrato bajo condición resolutoria
El supuesto de la condición resolutoria (inc. c], art. 1352) no tiene demasiado
sentido. Si el contrato se celebra bajo condición resolutoria y la misma no se
cumple es lógico que se deba el honorario del corredor, sencillamente porque
la no ocurrencia de la condición no afecta la vigencia del contrato desde su
perfeccionamiento. En rigor, lo que debió decir la norma es que igualmente se
debe la comisión aun si la condición resolutoria se cumple, ya que lo que
interesa a los efectos de la remuneración del corredor es el hecho de haberse
241
celebrado el contrato, la condición resolutoria es una particularidad del acuerdo
entre las partes que no debería tener que afectar al corredor en el derecho a
cobrar su retribución. Por otra parte, del enunciado de la norma surge que el
corredor supedita su derecho a cobrar al momento en el que la condición no
se cumpla, circunstancia a cuyo efecto puede transcurrir un plazo de tiempo
indeterminado.
Desde el momento en que las partes han celebrado el contrato
(independientemente de que el mismo cuente con una condición resolutoria)
debería nacer el derecho a la retribución a favor del corredor. Por ese motivo,
si se suprimiera el vocablo "no", el texto quedaría aclarado: aun cuando la
condición resolutoria se cumpliera, el corredor tendría igualmente derecho a
reclamar una retribución por la tarea realizada, en tanto su intervención haya
contribuido eficazmente a celebrar el negocio y aunque luego éste se resuelva
por cumplirse la condición a que estaba sometido. Por cierto, ello sería
coherente con la segunda parte de la norma que alude al incumplimiento, a la
resolución, a la rescisión bilateral o unilateral.
2.6.2. Contrato incumplido, resuelto o rescindido (de modo unilateral o
bilateral)
Si el contrato es incumplido, resuelto, rescindido o extinguido de común
acuerdo (distracto), la norma (art. 1352, inc. b]) le concede al corredor el
derecho a percibir una retribución por su intermediación, aunque se verifique
cualquiera de las hipótesis señaladas, que tampoco se preveían en las normas
sustituidas. La disposición legal es razonable ya que, si el corredor cumplió
eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por
los negociantes, las vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén
vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor no
influyen en el derecho del intermediario a solicitar una retribución económica
por su trabajo eficaz.
2.6.3. Contrato concluido por un tercero
La norma del art. 1352 también protege la prerrogativa del corredor a percibir
un honorario por sus tareas si no concluye el contrato mediado, en tanto haya
iniciado la negociación y el comitente hubiera encargado su conclusión a un
tercero o lo concluyera por sí mismo en condiciones sustancialmente similares
a las negociadas por el intermediario. Esta regla estaba prevista en el sustituido
art. 37, inc. a) decreto ley 20.266 aunque ahora se le agrega la expresión "en
condiciones sustancialmente similares" que, en realidad, sintetiza los planteos
jurisprudenciales al respecto por la cual se busca proteger la actividad del
corredor a fin de evitar actos de mala fe del comitente que quiera
desentenderse del pago de la retribución delegando la conclusión del negocio
a otro corredor o haciéndolo por sí mismo, aprovechándose indebidamente de
las tareas útiles que hasta entonces haya realizado el corredor contratado.
Para esos casos, la ley no reduce el monto del honorario que debe abonarse
al intermediario ya que el comitente deberá sufragarlo en su totalidad, según
las pautas que prevé el art. 1350.
Una diferencia importante en la redacción es la mención que traía el art. 37,
inc. a) del decreto ley 20.266 que establecía que también se debía la
retribución al corredor si la operación no se realizaba por culpa de una de las
partes. Existe profusa jurisprudencia al respecto, así, por ejemplo, se ha dicho
que si el corredor, mediante su actividad, encontró un interesado en la
realización del negocio propuesto por la vendedora, y ésta debidamente citada
para la firma del boleto no concurrió sin dar razón alguna a su
incomparecencia, aparece esa parte como responsable de la falta de
concreción del negocio, quedando pues obligada al pago de la comisión que le
corresponde al intermediario.
A nuestro criterio, el hecho de que ahora la norma del art. 1352, inc. b) del
Código Civil y Comercial no aluda expresamente a esta hipótesis no le quita
eficacia alguna si la consideramos implícita en el principio de buena fe que
vincula a las partes. Aunque cabe efectuar una distinción, la norma del art. 37
aludía a la "culpa de una de las partes" haciendo suponer que ello comprendía
tanto al comitente como a aquel tercero que el corredor pretende acercar al
242
comitente. Dado el vínculo entre el comitente y el corredor, es la culpa del
primero, en la no conclusión del negocio, lo que debería generar el derecho a
retribución del corredor. En cambio, si la culpa es del tercero, aun cuando no
hubiere generado "protesta" a la intervención del corredor, si frustra el negocio,
estaría incurso, eventualmente, en responsabilidad precontractual (arts. 990 a
993) tanto frente al comitente como frente al corredor, de modo tal que la
cuestión se debería resolver por la acción de daños respectiva.
2.6.4. Contrato sujeto a condición suspensiva
Resulta razonable que la comisión no se deba si el contrato se encuentra sujeto
a la modalidad de condición suspensiva y la misma no se cumple ya que en tal
caso no existirá un contrato perfeccionado. Sería inadecuado pagar al corredor
su retribución si la condición no se cumple, ya que por ese motivo el contrato
mediado finalmente no se ha celebrado eficazmente. Los negociantes no han
visto satisfecho sus intereses, ante la inexistencia del contrato mediado, y por
ende, parece excesivo e irrazonable que deban pagar al corredor una
retribución por una operación que no se concretó. Lo propio si el contrato se
anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de
cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por
el corredor ya que en todas esas hipótesis se encuentra comprometida la
diligencia del corredor, tal como hemos señalado precedentemente.
2.6.5. Nulidad del contrato por ilicitud, por incapacidad o falta de
representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que
haya sido conocida por el corredor
Por último, cabe destacar que el art. 1353 del Código Civil y Comercial se
vincula con la norma del art. 1347 al que ya nos hemos referido. Justamente,
como hemos observado al analizar las obligaciones del corredor en el
desempeño de su profesión ya que el incumplimiento de esos deberes impacta
directamente en la posible invalidez del negocio mediado, ya sea por ilicitud
del objeto, incapacidad o falta de representación de las partes o por cualquier
"otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor", esta última
expresión establece una regla general en la materia, que comprende las
hipótesis más diversas, en tanto constituyan circunstancias conocidas por el
intermediario.
Sin embargo, la ley debió referirse a circunstancias "conocidas" o "que debió
conocer" el corredor, para incluir de esa forma, sin lugar a dudas, los deberes
de una intermediación correcta, seria y responsable que en verdad debe
ejecutar el mediador en el desempeño de su actividad. La inobservancia de los
deberes legales por parte del corredor, además de impactar en su
responsabilidad profesional provoca, también, la pérdida del derecho a toda
retribución, como lo establece el art. 1353.
2.6.6. A modo de síntesis
Constituye característica esencial del contrato de corretaje la de otorgar al
corredor el derecho al cobro de una comisión, de quienes se han servido de su
mediación cuando concluyan el contrato; y es condición para ello que exista
una relación de causalidad entre esa conclusión y aquella actividad, pues es
menester resaltar que este derecho persiste en favor del corredor cuando el
negocio no sea celebrado por culpa de alguna de las partes, o cuando estas
simulen fraudulentamente su abandono, encarguen su conclusión a otra
persona, o lo concluyan por sí mismas.
2.7. Reembolso de gastos
Además del derecho a percibir una retribución económica por sus tareas, el
corredor también tiene derecho a que se le reintegren los gastos realizados,
en tanto ello se haya acordado especialmente con el comitente. Esta potestad
se consagra en el art. 1354 que establece que el corredor no tiene derecho a
reembolso de gastos, aun cuando la operación encomendada no se concrete,
excepto pacto en contrario.
En otras palabras, el corredor no tiene derecho a exigir que el comitente le
restituya las erogaciones, salvo que hubieran estipulado el derecho de
reembolso. La retribución de los gastos realizados por el corredor queda
incluida en la comisión, salvo pacto contrario. Por lo tanto, los gastos del
243
intermediario y su reembolso se rigen en primer término por la autonomía de
la voluntad (art. 958) y, en ausencia de pacto al respecto, se aplica el principio
que emana del art. 1354.

2.8. Normas especiales

El art. 1355 establece que las reglas en materia de corretaje no obstan a la

aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales.

Quedan comprendidas las disposiciones vigentes del decreto ley 20.266 y

todas las normas provinciales y locales que reglamenten el ejercicio del
corretaje en general o alguna variante de corretaje en particular. Sin embargo,
no se debe perder de vista la incidencia del fallo "Diehl" al cual ya nos hemos
referido, que estableció que la regulación del corretaje del Código de Comercio
derogado integra la legislación común que el Congreso de la Nación tiene
competencia exclusiva para dictar. De acuerdo con los términos de esta
vigente jurisprudencia, la legislación nacional sobre corretaje prevalece sobre
las normas provinciales y locales, las cuales deben adecuar su contenido al
previsto en las reglas nacionales, que tienen preeminencia sobre aquéllas. La
decisión de incluir y regular el corretaje como integrante de un Código nacional
implicó, de algún modo, ratificar el precedente "Diehl" del Alto Tribunal (Esper,
M., "La regulación del corretaje en el Código Civil y Comercial...").

244

Capítulo IX
Depósito
---------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial convivían dos
regulaciones para el contrato de depósito: la civil (arts. 2182 y ss. del Código
Civil derogado) y la comercial (arts. 572 y ss. del Código de Comercio
derogado). El nuevo ordenamiento unificado ha logrado una regulación ágil y
dinámica de la figura, lo suficientemente flexible como para poder adaptarse
sin inconvenientes a las distintas modalidades que puede revestir este contrato
en la práctica de los negocios.
1. Metodología
Un aspecto a destacar (y que coincide con el tratamiento brindado al resto de
las figuras contractuales en el nuevo ordenamiento unificado) es la eliminación
de las pautas generales que se encuentran incluidas en las "disposiciones
generales de los contratos" (v.gr. capacidad de las partes, incumplimiento y
resolución, etc.) e incluso, en la "parte general" (v.gr. régimen de nulidades)
del CCyCN y que, por ende, resultan aplicables a todos los contratos.
Como novedad metodológica cabe observar también que se han incluido
relaciones jurídicas que, habitualmente, la doctrina y jurisprudencia
consideraba regidas, vía analogía, por las reglas de este contrato. Nos
referimos, por ejemplo, al contrato de garaje, al contrato de caja de seguridad
y los depósitos bancarios. El nuevo ordenamiento se ha ocupado de estos
contratos. Así, en el marco del "depósito necesario" regula el depósito en
hoteles y locales asimilables como garajes y playas de estacionamiento.
Separadamente, dedica un capítulo específico a los "contratos bancarios" (arts.
1378 y ss.) entre los que incluye al depósito bancario (arts. 1390 a 1392).
2. Concepto
De acuerdo al art. 1356 del CCyCN hay contrato de depósito cuando una parte
se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla
con sus frutos.
El sujeto que recibe la cosa se denomina depositario y quien la entrega,
depositante. La definición alude a tres obligaciones que resultan ser esenciales
en este contrato: (i) la obligación de recibir la cosa, (ii) la obligación de
custodiarla y (iii) la obligación de devolverla.
II. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1. Obligación de recibir la cosa
La obligación de recibir la cosa hace a la ejecución del contrato, no a su
perfeccionamiento, dado que se trata, como luego veremos, de un contrato
consensual y no real. Al respecto se ha señalado que siguiendo la técnica
legislativa más moderna, el CCyCN mejora la definición del contrato de
depósito que brindaba el régimen derogado, receptándose las críticas de la
doctrina, al considerar al contrato como consensual, en línea con la eliminación
de la categoría de contratos reales propiciada por el nuevo CCyCN (Arias Cau,
E. - Nieto, M.). En pocas palabras, el contrato se perfecciona con el
consentimiento de las partes y no con la entrega de la cosa que hace al
cumplimiento de los efectos que le son propios.
245
Genera alguna discusión la omisión, en la definición legal, de la obligación del
depositante de entregar la cosa. La pregunta que ello genera es: ¿constituye
la entrega de la cosa una obligación de dar por parte del depositante o se trata
de una condición de eficacia del negocio celebrado? El interrogante no es
menor ya que se asocia a otro: ¿podría ser requerido el depositante al
cumplimiento de la obligación de entregar la cosa? A nuestro criterio, la entrega
de la cosa no es una obligación en sí misma, sino más bien, la condición de
eficacia del acuerdo. Veamos este punto con mayor detenimiento.
1.1. Los efectos jurídicos del incumplimiento de la entrega por parte del
depositante
La omisión de dar, cuando el depósito es oneroso, no faculta al depositario a
demandar la ejecución específica de la entrega, simplemente porque la entrega
de la cosa no es una obligación que el codificador coloque en cabeza del
depositante (Alou, S.). Ello no significa, claro, que el incumplimiento de esa
obligación que ocasiona un perjuicio al depositario (v.gr. si ha realizado una
inversión especial para la guarda de la cosa que no ha recibido) no deba ser
resarcido.
Es decir, el hecho de que la entrega no sea una obligación a cargo del
depositante, exigible como tal por el depositario, no implica que su
incumplimiento se encuentre desprovisto de efectos jurídicos. Así, a la
hipótesis anterior cabe agregar, por ejemplo, el caso en que el incumplimiento
de la entrega por parte del depositante puede ser utilizado por el depositario
como supuesto de resolución del contrato (v.gr. si el depositario tuviera la
posibilidad de celebrar un contrato similar con otro depositante y este último le
exigiera la extinción del vínculo anterior).
2. Obligación de custodiar la cosa
Una vez recibida la cosa, la obligación nuclear y principal del depositario es su
cuidado. Se trata de un servicio específico debido por el depositario. Es una
obligación que implica guardar la cosa de manera segura y tenerla bajo
cuidado y custodia. Diversos contratos comprenden la obligación de cuidar una
cosa de otro como parte de las prestaciones de uno de los contratantes, pero
para que la tenencia de la cosa sea en depósito, es preciso que su entrega
tenga por fin esencial guardar la cosa. También el locador de obra debe cuidar
las cosas cuya reparación se le encomendó; el mandatario, aquellas cuya
administración le fue confiada; el comodatario las que reciba en préstamo de
uso, y el transportista las que se le encargue transportar; pero en todos estos
casos la obligación de custodia es accesoria de la principal (Gregorini
Clusellas, E.).
La obligación en cuestión se deberá cumplir de acuerdo a lo acordado por las
partes y que, como es de esperar, tendrá en cuenta las particularidades y
necesidades de conservación propias de la naturaleza de la cosa. Por ello, el
depositario tanto se puede limitar a colocar la cosa en lugar con restricciones
de acceso para terceros o puede verse obligado a realizar actividades
adicionales (v.gr. medidas de seguridad contra incendios por resultar la cosa
un elemento altamente inflamable) y controles periódicos de ciertas variables
(v.gr. temperatura o humedad de la cosa y/o del ambiente en el que se
encuentra).
Estas consideraciones anteriores, nos conducen a otro interrogante central: ¿la
obligación que asume el depositario en la guarda y custodia de la cosa es de
medios o de resultado?
2.1. ¿Obligación de medios o de resultado?
El depositario debe ejecutar una prestación de servicio con el alcance del art.
774 CCyCN. La actividad dependerá, en parte, de la naturaleza de las cosas
confiadas y, por supuesto, de lo establecido por los contratantes. El hacer
puede consistir simplemente en guardar la cosa en un lugar que cuente con
medidas de seguridad adecuadas, tal el caso del art. 1373 CCyCN cuando
refiere al deber de guardar las cosas de valor en las cajas de seguridad del
hotel; pero, poner la cosa donde esté segura no será lo mismo para un mueble
inanimado que para un animal, por ejemplo.
246
Son dos obligaciones de custodia o guarda distintas. La primera es colocar el
bien en un sitio en el que se controla la seguridad; la segunda son quehaceres
que se proyectan o se reiteran en el tiempo e, incluso, englobados
implícitamente en el contrato, porque hacen a la conducta razonable para la
conservación del objeto del depósito.
En función de lo analizado, es claro que la obligación del depositario en el
contrato bajo estudio se puede limitar a salvaguardar la integridad material de
la cosa evitando su sustracción, extravío o destrucción; o también podría incluir
la preservación de ciertas propiedades, cualidades o estados físicos de la cosa
(v.gr. la temperatura de productos alimenticios o medicamentos; la humedad
ambiente y luminosidad en el depósito de obras de arte; etc.). En pocas
palabras, la obligación genérica de custodia puede abarcar un abanico de
obligaciones puntuales, desde guardar la cosa donde se encuentre segura,
hasta el despliegue de actividades (e incluso controles) con atención y
diligencia para la conservación adecuada de la misma.
De modo tal que la obligación asumida por el depositario tanto podría ser de
medios, como de resultado. Las particularidades de la cosa y lo acordado por
las partes al respecto será determinante para su definición. Lo que debe
quedar claro es que nada obsta a la posibilidad de que las partes acuerden ese
resultado concreto a cargo del depositario (v.gr. que una vacuna o un alimento
no pierda la cadena de frío).
2.2. El caso especial de los depósitos activos
Por su relación con el punto anterior, cabe aludir a los denominados "depósitos
activos". Se trata, como ya hemos referido, de casos en los que el depositario
debe cumplir con ciertas actividades y/o controles especiales programados
(v.gr. temperatura o humedad ambiente donde se conserva cierta mercadería).
Al respecto se ha señalado que la característica distintiva de esta clase de
relaciones es la organización para mantener y proteger la cosa objeto del
contrato, así, por ejemplo, la seguridad contra incendios y deterioros;
administración y vigilancia; control de entrada, salida y conservación de
mercadería, etc. La obligación principal del depositario en estos casos es la
guarda de la cosa, entendiéndose por tal una trama de prestaciones complejas
en el sentido de custodia conforme la finalidad estricta y última entendida por
las partes.
Así entonces, en estas hipótesis se hace patente la obligación de resultado de
la que dábamos cuenta en el punto anterior ya que la obligación de responder
a cargo del depositario alcanza cualquier detrimento que pudieran
experimentar los bienes recibidos en depósito, como derivación de la
obligación de seguridad.
2.3. Circunstancias sobrevinientes que modifican el modo de custodia
De acuerdo al art. 1362 CCyCN si se convino un modo específico de efectuar
la custodia y circunstancias sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario
puede hacerlo, dando aviso inmediato al depositante. Se trata de una norma
que no hace más que plantear un deber de buena fe elemental a cargo del
depositario.
El modo específico de custodia se entiende en contraposición al modo
genérico. El primero refiere a las circunstancias puntuales y concretas de la
cosa objeto de depósito, podrían ser pactadas por las partes o surgir de
manera tácita de la naturaleza de la cosa entregada en depósito. Esta norma
nos coloca ante un par de interrogantes: (i) ¿qué debe hacer primero el
depositario: modificar o avisar?; (ii) ¿y si no se trata de un modo específico sino
genérico?
En cuanto al primer interrogante, a nuestro criterio, no hay una respuesta
unívoca. El depositario deberá actuar, de buena fe, procurando evitar o, en su
caso, minimizar, cualquier daño, disminución o alteración de la cosa objeto del
contrato. Ello implica que, eventualmente y según la urgencia del caso, puede
modificar primero y avisar después. Por supuesto, se trata de una circunstancia
extraordinaria y excepcional ya que, por regla, el depositario debería procurar
anticiparle al depositante cualquier cambio en la custodia a fin de que éste
pueda decidir si continua con la relación o requiere la restitución de la cosa.
247
En punto al segundo interrogante, entendemos que, en función de que la
presente no es sino una manifestación del deber de buena fe del depositario,
la misma solución es aplicable en la hipótesis de que el cambio no afectase a
un modo específico de custodia sino a un modo genérico.
2.4. Cumplimiento diligente
Es evidente que, como cualquier obligación contractual, la custodia o guarda
debe cumplimentarse de manera diligente. Tal, es lo que disponía el derogado
art. 2202 del Código Civil cuando exigía que el depositario ponga en la guarda
de las cosas las mismas diligencias con que lo hace en las suyas propias. Una
norma similar se encuentra en el art. 1358 CCyCN que establece que el
depositario debe poner en la guarda la diligencia que usa para sus cosas o la
que corresponda a su profesión.
Este criterio implica, conforme algunas posiciones doctrinarias, realizar
distinciones según sea el depósito a título gratuito o a título oneroso; o bien si
se trata de una persona física o jurídica que se dedica de un modo profesional
a dicha actividad de guarda. Al respecto se ha señalado que si es una persona
física a título gratuito se le exige la diligencia que pondría en las cosas propias.
Si es una persona jurídica que obra profesionalmente y a título oneroso se le
exige la conducta de un experto, y conforme a su modo habitual de ganarse la
vida porque ha creado una expectativa de confianza (Compagnucci de Caso,
R.).
A nuestro criterio, lo anterior merece algunas recalificaciones. No es relevante
el carácter de persona física (humana en los términos del nuevo CCyCN) o
jurídica, ya que tanto una como otra pueden actuar profesionalmente. En rigor,
la norma del art. 1358 CCyCN establece un doble nivel de diligencia. Por un
lado, una base exigible que es el cuidado que el depositario debe poner a las
cosas y que se traduce en el mismo que aplica a los bienes de su propiedad,
este estándar mínimo refiere a cualquier depositario (sea persona humana o
jurídica, sea la relación onerosa o gratuita).
La referencia a la profesión tiene que ver, en cambio, con una exigencia
agravada, precisamente, por esa profesionalidad (y ello es independiente de si
el depositario es persona humana o jurídica o si la relación es onerosa o
gratuita). En pocas palabras, la profesionalidad agrava la responsabilidad o
eleva el nivel de exigencia. El depositario profesional debe extremar las
medidas y diligencias destinadas a la custodia y conservación de la cosa. Se
trata de un deber de garantía o seguridad que lo compromete con la
indemnidad de los bienes a su cuidado. De más está decir que si bien
conceptualmente la diferencia es clara, la delimitación deberá ser ponderada
en cada caso concreto, en función de las circunstancias de la cosa y el contexto
que involucre a las partes.
2.5. Lo que la guarda no implica
Es importante remarcar que la guarda es el cuidado y custodia. No comprende
el uso de las cosas (art. 1358). Se trata de una mención importante y que
permite distinguir la figura de otras, como el comodato, por ejemplo. Desde
luego, esta regla debe ser precisada ya que, determinados usos, no sólo le son
permitidos al depositario, sino que incluso, hasta podría resultar obligado por
la buena fe. El punto es distinguir entre el uso en interés del depositario y el
uso en interés del depositante. La norma se refiere al primero. En determinados
contextos y situaciones, el depositario usará la cosa en tanto y en cuanto ello
fuere necesario a fin de poder cumplir con el deber de custodia, guarda y
conservación de manera adecuada (v.gr. la conducción de un vehículo del
depositante para ser puesto a resguardo de alguna inclemencia climática).
Es importante trazar la diferencia de la tarea de conservación según las cosas
dadas por el depositante sean ciertas o fungibles. El depósito regular implica
mantener el objeto en su permanencia y tal cual fue entregado al depositario,
lo que no sucede con el irregular en que lo que se resguarda es el valor de la
cosa, pero no la cosa en su singularidad, por eso, este último recae sobre
cosas fungibles. Luego retomaremos, al analizar las variantes de depósito, las
diferencias entre el depósito regular y el irregular.
248

2.6. El problema de la pérdida de la cosa
Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida debe ser
soportada por el depositante (art. 1364). El depositario no asume, por regla, la
responsabilidad de la pérdida de la cosa, salvo que ello ocurra por su culpa.
Se trata de una pauta propia del depósito regular, al que luego nos referiremos,
en el cual el depositario debe restituir la misma cosa que recibió. Distinto es el
caso en el depósito irregular en el que se entregan cosas fungibles que, en
cuanto tales, no perecen por cuanto siempre pueden ser reemplazadas.
2.7. La obligación de guarda como finalidad esencial y tipificante
No cabe dudas de que la custodia o guarda es la finalidad esencial y tipificante
del contrato de depósito. El carácter de esencial es relevante para distinguirla
de la custodia o guarda que se presenta en otros contratos, pero en los que no
asume el carácter de esencial (v.gr. la obligación de conservación del locatario
respecto de la cosa locada). Cuando la guarda no es esencial, es un deber
colateral o secundario de conducta.
3. Obligación de restituir la cosa depositada
Cumplido el depósito, el depositario deberá devolver la cosa al depositante, a
la persona indicada por él o a quien se hubiere designado a ese efecto (sea en
el contrato originario o con posterioridad).
3.1. Los frutos
La obligación de devolver la cosa comprende los accesorios (frutos) tal como
surge de los arts. 1356 y 1358 CCyCN. Ello constituye la regla en la materia ya
que el depositario de cosa cierta es tenedor y como tal no adquiere la propiedad
de los frutos (sean percibidos, sean pendientes). Desde luego, como toda
regla, presenta sus excepciones, tal el caso en que las partes hubieren
acordado algo distinto. En efecto, nada obsta a que las partes decidan que los
frutos de la cosa sean apropiados por el depositario (v.gr. como modalidad de
pago en el depósito oneroso). Otra excepción importante se presenta en el
caso del depósito irregular al cual luego nos referiremos.
3.2. El plazo
El contrato de depósito, si no se acuerda lo contrario, es de plazo
indeterminado. Esto implica que el depositario deberá restituir la cosa cuando
le sea requerido (art. 1358). Por supuesto, como cualquier contrato de
duración, también podría contar con un plazo determinado de duración, si las
partes así lo acordaran (art. 1359). En tal caso, si existe un plazo, el mismo se
presume que lo es a favor del depositante e implica que el depositario no pueda
rechazar el reclamo del depositante por la restitución de la cosa y,
paralelamente, no puede adelantar su entrega.
Ello no significa que la decisión del depositante de exigir la restitución ante
tempus resulte inocua para el depositario. Imaginemos que este último ha
realizado una inversión específica para custodiar de modo especial
determinada mercadería y antes del cumplimiento del plazo determinado para
el depósito, el depositante le solicita la restitución de la cosa. Tal escenario no
implica, necesariamente, un perjuicio para el depositario ya que la
remuneración acordada igualmente se deberá por todo el plazo del contrato
(art. 1360), salvo que se hubiere pactado lo contrario porque el depositario ha
decido asumir el riesgo en cuestión.
Se ha señalado que, si bien se le concede al depositante la facultad de requerir
la restitución de la cosa sin invocación de causa, dicha facultad no debe ser
ejercida abusivamente y que en caso de restitución ante tempus de la cosa
depositada, el depositario tiene el derecho a la reparación de los daños al
interés negativo, vale decir, aquellos gastos que realizó con miras a guardar la
cosa por el tiempo estipulado (Zunino, O.). No compartimos tal apreciación.
La restitución reclamada por el depositante presenta un régimen específico
propio que no cabe asimilar a la rescisión unilateral incausada, cláusula
implícita en los contratos de duración y con plazo indeterminado. Si el
249
depositante ejerce esa facultad restitutoria antes del vencimiento del plazo
acordado, igualmente deberá cumplir con la remuneración correspondiente a
todo el plazo del contrato (art. 1360), salvo que anticipadamente las partes
hubieren acordado otra cosa, en cuyo caso, se supone, que el depositario ha
asumido el riesgo en cuestión.
En efecto, aunque se haya designado un término para la restitución del
depósito, ese término es siempre a favor del depositante, y puede exigir el
depósito antes del término, en consecuencia, el depositante puede exigir la
restitución en cualquier tiempo y el depositario debe cumplir con la entrega
inmediatamente después de tal requerimiento. El depositario se constituye en
mora desde el momento inmediatamente posterior al requerimiento incumplido,
salvo la prueba en contrario que admite la mentada presunción de culpa y que
se encuentra a su cargo.
En el supuesto del contrato a título gratuito, el depositario, aunque hubiera un
plazo pactado, puede exigir al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa
entregada en depósito (art. 1359).
3.2.1. Cumplimiento del plazo de restitución y daños
Una situación a tener en cuenta se presenta en la hipótesis del vencimiento del
plazo y en la omisión del depositante en recibir la cosa. Al respecto se ha
juzgado que el depositario tiene derecho a percibir una remuneración cuando
los bienes depositados no han sido retirados por el depositante luego de
producida la extinción del contrato.
3.3. Modalidades de la restitución
La cosa debe ser restituida, salvo pacto en contrario, en el lugar en que debía
ser custodiada (art. 1361). La norma es superadora de otra sumamente
ambigua del derogado Código Civil. Este último establecía en su art. 2216 que
la cosa debía restituirse "...en el lugar en que se hizo el depósito": ¿se refería
al lugar de conclusión del contrato o al lugar de entrega de la cosa o de
cumplimiento de la obligación de custodia? Esta última opción es la que ha
adoptado el nuevo ordenamiento unificado.
3.4. El acreedor de la obligación de restitución
¿A quién debe, el depositario, restituir la cosa?
Conforme la norma del art. 1363, por regla, la restitución debe hacerse al
depositante o a quien éste indique. Desde luego se pudo haber pactado
originariamente o designado con posterioridad.
3.4.1. El rol del tercero
En la doctrina se ha definido al depósito como el contrato por el cual una
persona (depositario) se obliga a guardar una cosa ajena que otro le entrega,
y a restituirla al depositante o a la persona que éste indique, en el plazo fijado
o cuando lo requiera, sea la misma e idéntica cosa, sea otra de la misma
especie y cantidad (Moeremans, D.). Nada impide que se acuerde la restitución
de la cosa a otra persona distinta del depositante (cualquiera sea el
fundamento de tal decisión para el depositante). Ahora bien, en tal caso, será
necesario contar con el consentimiento de ese tercero y ello no es sino una
manifestación concreta de la estipulación a favor de terceros (art. 1027
CCyCN).
Si la norma no dijera nada más no habría problemas interpretativos. No
obstante, agrega que "...si la cosa se deposita también en interés de un tercero,
el depositario no puede restituirla sin su consentimiento". ¿Cuál sería la
hipótesis concreta (y práctica) de un "depósito en interés de un tercero"? Si la
finalidad esencial del depósito es la custodia y guarda de una cosa, no hay
demasiados terceros con interés en un depósito sobre todo si no son dueños
de la cosa (adviértase que la norma alude al depósito en interés del tercero y
no a la restitución a favor de un tercero, que es la pauta del primer párrafo).
Imaginemos este caso: el depositante no es el dueño de la cosa (v.gr. es un
tenedor) y realiza el depósito a fin de conseguir una custodia y guarda de la
cual, eventualmente aquel no se encuentra en condiciones de concretar (v.gr.
250
por emprender un viaje). Se podría suponer que realiza el depósito, ante la
imposibilidad o dificultad concreta de tomar otro recaudo, como la restitución
de la cosa a su dueño, en interés de este último, pero lo cierto es que, en rigor,
lo estaría haciendo en su propio interés ya que será responsable, como
tenedor, de cualquier daño o perdida que sufra la cosa por falta u omisión de
su cuidado. Se podría configurar así la hipótesis de depósito realizado también
en interés de un tercero. Si tal fuera el supuesto, lo que dispone la norma es
que el depositario no podrá restituirla (sea al depositante, sea al tercero) sin el
consentimiento de este último. Se trata de una nueva manifestación concreta
de la estipulación a favor de tercero (art. 1027 CCyCN).
3.4.2. El supuesto de los herederos
Una mención particular merece el supuesto de los herederos. Conforme el art.
1366, los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la cosa
depositada sólo están obligados a restituir al depositante el precio percibido.
Esto implica, a contrario sensu, que no deberán el valor real ni los daños.
Desde luego, ello así, en tanto y en cuanto, se trate de herederos de buena fe,
vale decir, que desconociesen la real situación de la cosa que han enajenado.
La mala fe, que deberá ser probada y que se traduce en el conocimiento por
parte de los herederos de que la cosa enajenada era objeto de un contrato de
depósito y por ende ajena al causante, los coloca ante el deber de resarcir los
daños ocasionados al depositante. Agrega la norma que si el precio no ha sido
percibido, los herederos se desobligan cediendo el crédito que tuvieran contra
el comprador de la cosa.
III. CARACTERES
El contrato de depósito presenta los siguientes caracteres:
1. Consensual
Ya hemos señalado al analizar otros contratos en esta misma Obra que el
nuevo CCyCN ha eliminado la categoría de los contratos reales que sí incluía
el derogado Código Civil. Este es, justamente, un aspecto relevante en este
contrato por cuanto en el régimen derogado era calificado como un contrato
real.
Tal como ya hemos mencionado anteriormente, el contrato de depósito se
perfecciona con el consentimiento. A tenor del art. 971 CCyCN el
perfeccionamiento de un contrato opera con la recepción de la aceptación de
la oferta o por conductas demostrativas del acuerdo. El consensualismo, como
categoría moderna, se ha impuesto y la calificación de ciertos contratos como
"reales" ha quedado hace tiempo superada. De modo tal que la entrega de la
cosa ya no debe sumarse a la manifestación del consentimiento para constituir
el acto, sino que se sitúa en la etapa de ejecución del contrato. El carácter
consensual acaba con la discusión de la validez o invalidez de la promesa de
contrato real, por lo que las partes pueden pactar eficazmente la obligación de
celebrar el contrato en el futuro (Pita. E.).
2. ¿Oneroso o gratuito?
En el marco del Código Civil derogado el depósito era, por regla, un contrato
gratuito (art. 2182). Incluso, la norma del art. 2183 disponía que no afectaba
dicha gratuidad la remuneración "espontáneamente ofrecida" por el
depositante. Por el contrario, el Código de Comercio disponía lo contrario, a tal
punto que el depósito gratuito no se consideraba contrato de comercio (art.
573).
El nuevo régimen unificado presume al contrato de depósito como oneroso.
Así lo dispone el art. 1357 del CCyCN que establece que el contrato se
presume oneroso y que, si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración,
pero el depositante debe reembolsar los gastos razonables en que incurra el
depositario para la custodia y restitución de la cosa. En consecuencia, si nada
han acordado las partes, el contrato será oneroso y la gratuidad debe ser
expresamente pactada. Este punto nos conduce a un interrogante: ¿cómo se
determina el precio si nada han pactado las partes?
251

2.1. Falta de acuerdo de las partes en torno al precio
Es claro que se trata de una hipótesis posible. Dada la presunción de
onerosidad del contrato de depósito nos preguntamos acerca del
procedimiento en caso de que nada hubieran estipulado las partes al respecto.
Precisamente, el art. 1360 CCyCN establece que, si el depósito es oneroso, el
depositante debe pagar la remuneración establecida. Por "establecida" cabe
entender, prioritariamente, aquella que ha sido acordada; vale decir,
establecida en el contrato. El punto es, como antes mencionamos, qué sucede
cuando las partes lo han omitido.
No hay una norma específica al respecto. Ahora bien, una solución aplicable
al caso podría ser la que disponía el derogado art. 573 del Código de Comercio
cuando establecía que, si ninguna comisión se hubiese estipulado por las
partes, ni se hallase en el uso de plaza, la misma debía ser determinada por
arbitradores. Es evidente que, a falta de acuerdo al respecto, el depositario
podrá exigir su determinación por vía judicial. En este caso se advierte la
coincidencia del término empleado por la norma del art. 1360 CCyCN
("establecida") con la utilizada por el derogado Código de Comercio. Por lo
tanto, si no ha sido "establecida" por las partes (esto es, pactada), se podrá
tener en cuenta la "establecida" conforme valores y prácticas de plaza. En
última instancia, y a falta de acuerdo, la remuneración será "establecida"
judicialmente a requerimiento de parte.
2.2. El depósito y los gastos
Como el contrato se presume oneroso, las partes que deseen la gratuidad
deberán pactarla de manera expresa. Dicho pacto de gratuidad no exime al
depositante de abonar los gastos en que el depositario hubiera incurrido para
la custodia y restitución en tanto hubieran sido razonables (art. 1357). De modo
tal que, por regla, en el caso del depósito a título gratuito, el depositante debe
todos los gastos razonables para la custodia y restitución de la cosa objeto del
contrato de depósito.
En el caso del contrato de depósito a título oneroso, la regla cambia. Es sabido
que la obligación principal del depositario es resguardar la cosa por lo cual se
entiende que debe realizar todos aquellos gastos habituales u ordinarios para
su debida conservación, de modo de reintegrarla en buen estado y con sus
frutos. Ahora bien, cuando esos gastos ya no calificasen como habituales u
ordinarios, según las circunstancias del caso, el art. 1360 CCyCN, al referirse
al contrato oneroso, dispone que, en caso de gastos extraordinarios, el
depositario debe dar aviso inmediato al depositante y realizar los gastos
razonables causados por actos que no puedan demorarse.
La "razonabilidad" mencionada no es una calificación rígida y uniforme.
Dependerá de las circunstancias del caso (v.gr. naturaleza de la cosa) su
determinación. Lo propio con la conducta de las partes. En efecto, esa
razonabilidad no es un concepto pura y exclusivamente objetivo, no se
encuentra desprovisto de la influencia de la conducta de las partes (v.gr. es de
esperar que el depositario, en ejercicio de la buena fe contractual, anoticie al
depositante acerca de dichos gastos, en lo posible, antes de realizarlos a fin
de que este último pueda, según el caso, actuar en consecuencia).
Lo propio ocurre con el carácter de "extraordinario" de los gastos. Lo que
califica como tal en determinadas circunstancias puede no serlo en otras. Es
decir, es un concepto fuertemente vinculado a la particularidad de la cosa y a
la extensión de la conducta de cuidado y custodia a cargo del depositario. Por
ello, dependerá de las características del caso concreto precisar la entidad y
calificación de ese gasto como extraordinario u ordinario.
Ahora bien, la norma nos deja una incógnita: ¿Cuál es la relación entre el
carácter de extraordinarios de los gastos y su razonabilidad? Preguntamos
esto ya que se trata de conceptos distintos. Respecto de los gastos
extraordinarios el depositario debe avisar de inmediato su necesidad y,
paralelamente, se encuentra compelido a tomar las medidas de rigor, como ser
incurrir en los gastos razonables, cuando la demora resulte perjudicial para la
cosa objeto del contrato. La norma luego señala que "...estos gastos y los de
restitución son por cuenta del depositante" (art. 1360); ahora bien, cabe
preguntarse a qué gastos se refiere, si a los extraordinarios (por los cuales
252
debió dar aviso) o a los razonables (que pudo realizar si la situación no admitía
demora).
La expresión alude a los gastos realizados en la medida que fueren razonables
y siempre que antes el depositario hubiere dado aviso al depositante. Hay otra
nota que ayuda a comprender el concepto: la demora o, dicho de otra manera,
la urgencia del caso. Dado que la obligación del depositario es conservar,
custodiar y guarda la cosa, debe realizar los gastos habituales (sean o no
urgentes) en tanto que si no calificaran como habituales (por ser
extraordinarios) deberá realizar los que revistan la calidad de urgentes (no
admiten demora) si a la vez son razonables, previo aviso al depositante. Esto
implica que podrían existir gastos extraordinarios, pero no urgentes, en cuyo
caso, el depositario cumple dando aviso al depositante, pero no se encuentra
facultado para incurrir en el gasto.
Tal como ya hemos señalado en otras ocasiones, se trata de conceptos
jurídicos que no están desprovistos de cierto margen de indeterminación. Ello
no es una nota negativa, por el contrario, puede ser una cualidad y acierto del
nuevo ordenamiento. Es evidente que en múltiples circunstancias las partes
podrían controvertir sobre el carácter de habitualidad o no de ciertos gastos, lo
propio con la urgencia del caso y la razonabilidad de los gastos. Ahora bien:
¿cómo se mide esa razonabilidad? ¿En función del valor de la cosa? ¿En
función del patrimonio del depositante? De más está decir que no resultaría
atinado procurar brindar respuestas únicas y cerradas al respecto. Por el
contrario, la idea es, precisamente, lo contrario; esto es, dejar en claro, que se
trata de conceptos que no están encorsetados, sino que son principios
generales, de aplicación subsidiaria, que harán las veces de guías de
orientación para la debida integración en caso de un conflicto no anticipado por
las partes contractualmente.
2.3. Onerosidad y plazo de duración
Ya nos hemos referido al respecto. El depósito podría contar con un plazo
determinado de duración, si así fuera acordado por las partes (art. 1359). En
tal caso, el plazo se presume a favor del depositante e implica que el
depositario no pueda rechazar el reclamo del depositante por la restitución de
la cosa y, paralelamente, no puede adelantar su entrega.
Ello no significa que la decisión del depositante resulte inocua para el
depositario. Imaginemos que este último ha realizado una inversión específica
para custodiar de modo especial determinada mercadería y antes del
cumplimiento del plazo determinado para el depósito, el depositante le solicita
la restitución de la cosa. Tal escenario no implica, necesariamente, un perjuicio
para el depositario ya que la remuneración acordada igualmente se deberá por
todo el plazo del contrato (art. 1360), salvo que se hubiere pactado lo contrario
(ello, si el depositario ha decido asumir el riesgo en cuestión).
3. ¿Unilateral o bilateral?
Estas categorías definidas por el art. 966 CCyCN podrán ser aplicadas al
depósito según cómo se hubiera contratado el mismo. Si el depósito es
oneroso, las partes han quedado obligadas recíprocamente la una hacia la otra
ya que el depositario deberá custodiar y el depositante abonar el precio de
dicha custodia y por lo tanto, el contrato será bilateral. Por el contrario, si se
hubiera acordado la gratuidad, el único obligado es el depositario a recibir,
guardar y restituir la cosa, de modo tal que, en dicho supuesto, el contrato será
unilateral.
4. Conmutativo
De acuerdo al art. 968 CCyCN, si el depósito no tiene pacto de gratuidad y
asume la forma onerosa, la certeza de las ventajas para todos los contratantes
permite calificarlo como negocio conmutativo.
4.1. ¿Aleatorio?
Ciertamente que el contrato de depósito es conmutativo, por regla, pero podría
ser aleatorio. Los contratos son conmutativos cuando las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968) y tal es la regla en materia de contrato de
depósito; no obstante, podría ocurrir que las ventajas o las pérdidas, para uno
253
o ambos contratantes, dependieran de un acontecimiento incierto (art. 968).
Tal sería el caso de que se pacte que el depositario conservará los frutos a
modo de remuneración sin disponerse un monto fijo o estableciendo, en su
caso, cifras mínimas o máximas. En tal supuesto el contrato de depósito será
aleatorio si las partes no pueden conocer, con exactitud, el alcance y extensión
de las obligaciones que asumen.
5. No formal
El contrato de depósito es no formal ya que no se exige solemnidad alguna
para su validez ni para la producción de sus efectos propios (art. 969 CCyCN).
Cabe remitir al lector a las normas generales sobre forma y prueba de los
contratos (arts. 1015 y ss. y 1019-1020, respectivamente del nuevo CCyCN).
Precisamente, en atención a la libertad de formas (arts. 284 y 1015 CCyCN) si
la ley no ha establecido una forma determinada para exteriorizar la voluntad,
las partes podrán hacerlo como estimen conveniente. A su respecto rige el
principio de la libertad de formas, pudiendo celebrarse verbalmente o por
escrito y en este caso por instrumento público o privado.
5.1. Casas de depósito
La norma del art. 1377, referido a las "casas de depósito" (art. 1376) establece
que sus propietarios deben dar recibo por las cosas que les son entregadas
para su custodia, en el que se describa su naturaleza, calidad, peso, cantidad
o medida. Se trata de depositarios profesionales y, justamente, por ello es una
obligación impuesta pero que no tiene que ver con la forma. En principio, dicho
recibo tendrá relevancia probatoria de lo que el depositante ha entregado.
Decimos en principio, ya que si el mismo no ha sido entregado ello no le
imposibilitaría al depositante probar la naturaleza, calidad, peso, cantidad o
medida de lo entregado por otros medios. Incluso, tampoco se trata de una
prueba acababa a favor del depositante ya que aun cuando aquel contara con
dichos recibos en su poder, el depositario podría oponerle otros suscriptos por
el depositante con la devolución de las cosas.
6. Nominado o típico
El CCyCN regula específicamente al contrato de depósito.
7. De ejecución continuada
El contrato de depósito no es de ejecución instantánea y única, sino
continuada. El objetivo de este negocio presupone su prolongación en el
tiempo, independientemente de su mayor o menor extensión. La prestación a
cargo del depositario no se agota en un único acto de ejecución.
8. De consumo
El contrato de depósito puede calificar como "de consumo" si, en el caso
concreto, se cumplen los recaudos pertinentes al efecto, esto es, los
presupuestos objetivos y subjetivos de la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor.
IV. ELEMENTOS
Como cualquier contrato, el depósito presenta elementos esenciales generales
(o estructurales) y particulares (tipificantes). Entre los primeros: el
consentimiento, el objeto y la causa. En tanto que la obligación tipificante es la
conservación y guarda de la cosa.
1. Consentimiento
Tal como ya hemos mencionado, el contrato de depósito es consensual (no
real) y consiguientemente, se perfecciona con el consentimiento válidamente
otorgado por las partes. Un tema importante para referir es el de la capacidad.
El nuevo CCyCN se diferencia del régimen derogado en punto a que no incluye
reglas específicas sobre la capacidad de cada contrato, sino un tratamiento
general en los arts. 1000 a 1002 y dado que no existen excepciones a las reglas
254
generales en materia de depósito, basta remitir a las normas generales
referentes a la capacidad (arts. 22 y ss.).
1.1. Legitimación del depositante
Un punto relevante es la legitimación para entregar la cosa en calidad de
depósito. Puede ser depositante el dueño, el tenedor o un administrador de
bienes ajenos. De acuerdo al art. 1365 CCyCN le está vedado al depositario
exigir que el depositante acredite ser dueño de la cosa depositada.
La regla general establece que el depósito no puede ser hecho sino por el
propietario de las cosas o por alguien con su consentimiento expreso o tácito.
Esta regla se morigera con la afirmación de que el depósito hecho por el
poseedor es válido entre depositante y depositario, lo propio para el caso del
tenedor. Cabe tener en cuenta que el nuevo Código Civil y Comercial ha
incorporado en la parte general de los contratos la regla de que los bienes
ajenos pueden ser objeto de los contratos (art. 1008 CCyCN).
El depositante no tiene necesidad de justificar que es propietario de la cosa
para exigir su devolución ya que su derecho no proviene del dominio sino del
contrato de depósito. Ello es así ya que mediante el contrato de depósito el
depositario se obliga a resguardar una cosa y a devolverla en el plazo pactado,
transfiriéndosele su tenencia y, entre partes, la validez del depósito no se
encuentra sujeta a que el depositante sea el dueño de la cosa, por
consiguiente, no hay razón para que el depositario exija al depositante que
acredite ser el dueño. Desde luego, ello no implica que las partes acuerden lo
contrario, por ejemplo, exigiendo un depositario profesional que el depositante
acredite la titularidad de la cosa (v.gr. mercadería para comercializar) objeto
del contrato.
1.1.1. El caso de las cosas sustraídas a su dueño
Imaginemos un supuesto controvertido: el caso de que las cosas depositadas
resulten sustraídas a su dueño. El Código Civil derogado establecía en el art.
2215 que si el depositario descubría que la cosa había sido hurtada y quién
era su dueño, debía hacer saber a éste el depósito para que lo reclame en un
corto término y si el dueño no lo hacía el depositario debía entregar la cosa
objeto del depósito al depositante. Esta norma no ha sido reproducida. A partir
de lo cual se podría inferir que ningún deber específico le cabe al depositario y
que debe restituir la cosa al depositante, incluso cuando supiera que la cosa
no sólo no le pertenece al depositante, sino que ha sido objeto de un ilícito
(independientemente de que el depositante fuera de buena o mala fe).
Sin embargo, es una solución discutible. Si bien es dable afirmar que el
depositario no podría retener la cosa bajo ese argumento, no sería
descabellado pensar en la posibilidad de que el depositario, a fin de evitar o
minimizar reclamos del dueño de la cosa, diera intervención a la justicia a fin
de que se ordene, por ejemplo, cautelarmente, como actuar al respecto frente
a un reclamo concreto del dueño de la cosa (o incluso, que el depositario se
desobligase dejando la cosa en posesión del juzgado interviniente).
2. Objeto
De acuerdo a la definición del art. 1356, el objeto del contrato de depósito son
las "cosas", es decir, los bienes materiales (art. 16 CCyCN). En teoría, tanto
las cosas muebles como las inmuebles podrían ser objeto de este contrato ya
que ninguna limitación prevé al respecto el CCyCN. Sabido es que
interminables discusiones doctrinarias se generaron en torno a la posibilidad
de que los inmuebles resulten objeto del contrato de depósito. Recordemos
que el art. 2182 del Código Civil derogado preveía que el contrato de depósito
se verificaba cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una
cosa mueble o inmueble que la otra le confiaba. El nuevo ordenamiento no
hace distinción alguna por lo que cabe inferir la viabilidad de que tanto muebles
como inmuebles califiquen como objeto del contrato de depósito.
3. Entrega de una cosa con finalidad de guarda
Ya hemos analizado anteriormente que la entrega de la cosa con finalidad de
custodia o guarda constituye el elemento particular tipificante del contrato de
depósito.
255
 § II. CLASES DE DEPÓSITO
I. DEPÓSITO VOLUNTARIO
Si bien no se enuncia en el CCyCN lo que se denomina "depósito voluntario"
está claro que, como lo establecía el régimen derogado, es aquel en el cual la
elección del depositario depende de la voluntad del depositante (art.
2187Código Civil derogado).
En el nuevo ordenamiento se alude específicamente al "depósito irregular"
(arts. 1367 y ss.) y al "depósito necesario" (art. 1368 y ss.). No hay ninguna
mención específica al "depósito voluntario", no obstante, al mismo se aplicarán
las disposiciones generales de los arts. 1356 a 1366 y que son, básicamente,
las que hemos analizado hasta aquí.
II. DEPÓSITO NECESARIO
El art. 1368 CCyCN prevé que el depósito será necesario cuando el
depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento
que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en
los hoteles por los viajeros. La libertad o no del depositante para elegir al
depositario, determina la diferencia entre el depósito voluntario y el necesario.
1. Depositum miserabile
La figura, históricamente, se vincula con los casos en los que el depósito o
guarda de cosas no surge como consecuencia de una decisión ordinaria al
respecto, sino que deriva de circunstancias extraordinarias que lo compelen al
depositante a tomar esa decisión en resguardo de sus bienes. El Código Civil
derogado contenía dos disposiciones al respecto: el régimen de capacidad (art.
2228) y la prueba (art. 2238). En el nuevo ordenamiento unificado, en cambio,
no hay previsiones específicas más allá de la norma general del art. 1368.
Metodológicamente, el nuevo CCyCN ha optado por desarrollar en la totalidad
de las normas contenidas en la sección tercera del depósito necesario al
depósito en hoteles.
La expresión que utiliza la norma para calificar la decisión del depositante
("acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa") es superadora de
la enumeración, no taxativa, que hacía el art. 2227 del Código Civil derogado
cuando refería al desastre, ruina, incendio o naufragio. Es evidente que se trata
de acontecimientos graves que califican como supuestos semejantes, no
necesariamente idénticos, al caso fortuito o la fuerza mayor. Por supuesto,
aunque no es imprescindible que alcance tal entidad de gravedad, es indudable
que no basta con una mera dificultad. Como ya dijimos esta es la modalidad
genérica del depósito necesario, veamos a continuación la modalidad
desarrollada y a la cual refiere también el art. 1368 CCyCN: el "depósito en
hoteles".
2. Depósito en los hoteles
El depósito en los hoteles, es tratado en el CCyCN, al igual que lo era en el
derogado Código Civil, como un supuesto de depósito necesario (art. 1368 in
fine CCyCN), adhiriendo en consecuencia a la posición doctrinaria conforme la
cual se trata de un contrato de depósito necesario, accesorio a otro de hotelería
u hospedaje (este último no ha sido tipificado por el nuevo ordenamiento
unificado).
2.1. Perfeccionamiento
El depósito en los hoteles se configura en la nueva legislación de manera
idéntica a lo dispuesto por el derogado Código Civil, esto es, cuando los
viajeros introducen sus efectos en el hotel, aunque no los entreguen
expresamente al hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las
llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos (art. 1369 CCyCN).
Ante el silencio del CCyCN con respecto a lo que debe entenderse por viajero,
es quien se hospede o aloje en el hotel. En tal caso hay un contrato de
hospedaje y el depósito resulta conexo por las cosas que el viajero introduzca
en el hotel.
256
Un interrogante se plantea en el supuesto en el cual el viajero ingresa a sus
dependencias en orden a la celebración del contrato de hospedaje, pero
finalmente no se formaliza (v.gr. porque el establecimiento carece de plazas):
¿habrá en tal caso contrato de depósito por las cosas que hubiere ingresado
aunque no se perfeccione el contrato de hospedaje? Caben distintas lecturas.
Una amplia que independiza el depósito del hospedaje, le confiere autonomía
propia. Otra estricta que vincula el depósito al perfeccionamiento del
hospedaje. Desde luego, ello no significa desproteger al viajero. En cualquier
caso, el hotelero es responsable no sólo por las cosas que lleve consigo (v.gr.
equipaje) el viajero que finalmente no logró concretar el hospedaje, sino
también sobre su persona (el régimen de responsabilidad precontractual, la
obligación de seguridad e incluso el régimen del consumidor, dejan a
resguardo a ese viajero que no ha podido concretar el hospedaje y en el ínterin
sufre pérdidas o daños en sus cosas).
A nuestro criterio, viajero es quien se hospeda, por eso, tampoco calificaría
como tal el visitante ocasional (v.gr. la visita recibida por un viajero hospedado).
Ello no significa, como ya hemos mencionado, que quien no califique como
viajero, pero en virtud de su presencia en el establecimiento (eventual viajero
que no concretó el hospedaje) sufra daños en su persona o bienes, resulte
desprotegido por el ordenamiento jurídico; al contrario, el régimen general de
responsabilidad por daños aplicará a dicho supuesto.
Otro interrogante que se plantea es el referido al ámbito o lugar en que se
configura el contrato: ¿es necesario hacerlo en las dependencias del hotel o
podría estar incluido el supuesto en que, habiendo entregado cosas a los
dependientes del hotel, aunque se hiciere fuera del establecimiento hotelero
(v.gr. en un aeropuerto)? La interpretación mayoritaria participa del criterio
amplio, por el cual, no es imprescindible la presencia en el establecimiento del
hotel si intervienen sus dependientes cumpliendo su actividad o funciones
encomendadas por el hotelero (v.gr. traslados de viajeros).
2.2. Responsabilidad del hotelero
El art. 1370 CCyCN establece que el hotelero responde al viajero por los daños
y pérdidas sufridas en: (i) los efectos introducidos en el hotel; (ii) el vehículo
guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos
a disposición del viajero por el hotelero.
La introducción de los efectos en el hotel puede ser, a nuestro criterio, efectiva
o ficta. La primera, es el caso sencillo del ingreso del viajero con su equipaje.
La segunda, el caso antes mencionado de entrega de esos efectos a los
dependientes del establecimiento que, actuando como tales, reciben las cosas
bajo su cuidado aun fuera del establecimiento hotelero (v.gr. servicio de
traslado).
En cuanto a la guarda del vehículo es indistinto si el garaje pertenece o no al
hotelero. Será igualmente responsable cuando, como muchas veces se
presenta en la práctica, el hotelero cuenta con un convenio con un tercero a fin
de que sus hospedados guarden sus vehículos en el inmueble de ese tercero.
2.3. Eximentes de responsabilidad
2.3.1. Caso fortuito o fuerza mayor
Constituyen eximentes de responsabilidad el caso fortuito o fuerza mayor ajena
a la actividad hotelera (art. 1371 CCyCN). Para determinar el alcance de la
eximente será menester evaluar y ponderar la diligencia que al hotelero le es
exigible como profesional de dicha actividad, haciendo de ella un análisis
riguroso, ya que en general las contingencias y riesgos de tal actividad son
asegurables.
En consecuencia, el hotelero que pretenda eximirse de responsabilidad,
deberá acreditar que el caso fortuito era notoriamente ajeno, externo a su
actividad económica. Se trata de una solución armónica con la previsión del
art. 1733 inc. e) que establece que aun ocurrido el caso fortuito o la
imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable si el caso fortuito y,
257
en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad.
2.3.2. El problema de las cosas dejadas en los vehículos
También agrega la norma el eximente de responsabilidad por las cosas
dejadas en los vehículos por los viajeros (art. 1371 CCyCN). Esta norma
genera posiciones encontradas. Por un lado, aquella que la justifica en el
entendimiento de que no le cabe al hotelero hacerse responsable por la
negligencia u olvido del viajero. Otra, en cambio, considera que no hay razón
para responsabilizar al viajero por el vehículo y excluirla por su contenido.
El asunto merece algunas consideraciones, sobre todo, en función de la causa
o motivo de la pérdida de la cosa dejada (u olvidada) en el vehículo. No es lo
mismo que el viajero "olvide" un producto perecedero que, por no contar con
condiciones adecuadas (v.gr. refrigeración) se pierda (se deterioro o torne
inservible), a que el viajero deje en su vehículo algún efecto de valor que resulte
sustraído por terceros. A nuestro criterio, mientras que el hotelero no debería
ser responsable en el primer caso, sí lo sería, en cambio, en el segundo. Es
importante, entonces, distinguir la causa determinante de la pérdida de la cosa
que el viajero ha dejado en su vehículo.
2.3.3. Cosas de valor superior a las que ordinariamente llevan los
pasajeros
El art. 1372 CCyCN establece que el viajero que lleve consigo efectos de valor
superior al que ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al
hotelero y guardarlos en cajas de seguridad que se encuentren a su disposición
en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al
valor declarado de los efectos depositados.
Resulta irrelevante que se trate de efectos que el viajero "trajese" (como refería
el derogado Código Civil) o "llevase" (como refiere el nuevo ordenamiento). El
término antes empleado había generado una discusión acerca de si incluía o
no a los efectos que el viajero compraba durante su estancia. El cambio de
expresión es positivo en cuanto a que no es relevante, en punto a la
responsabilidad del hotelero, cuándo adquirió los efectos el viajero, en la
medida en que hayan sido introducidos en el establecimiento.
Ahora bien, la norma impone una carga al viajero de la cual, obviamente,
deberá ser anoticiado por el hotelero: debe hacer saber a este último que lleva
consigo un efecto de valor. Desde luego que ingresamos en un terreno
complicado y flexible. Lo que hasta hace algunos años era excepcional (v.gr.
que un viajero lleve consigo una computadora) hoy resulta normal y habitual.
Por otra parte, consideración especial merece el supuesto en el que si bien el
valor económico no es relevante o determinante, sí lo es su apreciación
subjetiva por el viajero (v.gr. por contar con un valor afectivo especial o con
información especial para la persona).
Se trata de una hipótesis que puede generar controversias. La interpretación,
amplia o restrictiva, dependerá de lo que se entienda por "valor superior" a que
refiere al art. 1372. Sin duda que una primera lectura hace suponer que alude
al valor económico (y tal es la hipótesis fundamental). El punto a analizar es si
el efecto en cuestión carece en sí mismo (materialmente) de un "valor superior"
objetivamente considerado (v.gr. un dispositivo informático de memoria —
micro SD, Pendrive, etc.—, pero guarda elementos (v.gr. información —el
resultado de una investigación académica—) de sumo valor personal o
subjetivo. Nos inclinamos por una interpretación amplia y dinámica, aunque
será menester analizar y ponderar las circunstancias del caso concreto.
La presente no es una obligación exigible al viajero, sino una carga en cuanto
imperativo en su propio interés. Se ha señalado que cuando el huésped no
informa al hotelero le priva a este de un derecho y de extremar las medidas de
seguridad, por lo cual carece de responsabilidad por culpa del pasajero. En
estos casos, el riesgo de la posibilidad de hurto o robo impone conductas a
ambas partes: al huésped, de informar e incluso de exhibir si le fuera requerido
y de esta forma trasladar el riesgo al hotelero y de éste una vez informado, de
canalizar el riesgo conforme a sus alternativas y asumir la responsabilidad de
custodia (o depósito o guarda) (López Bravo, M.).
258
Hasta aquí podríamos considerar a la situación de manera relativamente
simple: el viajero debe informar al hotelero para que éste tome las medidas del
caso, si no lo hace, ello exime al hotelero. Parecería ser tal la lógica de la
norma, no obstante, creemos que merece una consideración adicional. En
efecto, puesto en aquellos términos el asunto gira sobre el huésped: si no
informa se libera el hotelero. Ahora bien, en el contexto actual, sobre todo por
la influencia de la normativa en materia de consumidor, creemos que, en rigor,
la carga principal no comienza con el huésped, sino con el hotelero. Es este
último quien debe poner, primero y fundamentalmente, en conocimiento del
huésped la carga en cuestión.
Si el hotelero no lo hace, la omisión del huésped no exime de responsabilidad
al hotelero. Dicho en otras palabras, no es razonable presumir el conocimiento
por parte del huésped de la carga de información que le cabe. Precisamente,
para evitar (o minimizar) las eventuales controversias, es que resulta
fundamental que el hotelero informe adecuadamente al viajero al respecto para
que sea este último (nunca el primero) quien evalúa que desea y no desea
informar y detallar. Este deber de información es esencial. El hotelero debe
poner en conocimiento, por escrito (generalmente, en la misma ficha o
formulario rellenado por el pasajero con sus datos personales al ingreso al
hotel), respecto de esa carga de declaración. Si no lo hace, por el motivo que
fuere, incumple un deber de diligencia grave y relevante que obstaría a la
eximición de responsabilidad que plantea el art. 1372 CCyCN.
Esta interpretación implica reconocer cual de las partes se encuentra en
mejores condiciones al respecto. Sin duda, como profesional en la materia,
será el hotelero quien deba informar o advertir al viajero para que éste a su vez
brinde la información que estime pertinente de las cosas que lleva consigo. La
carga informativa del hotelero se encuentra implícita en el deber de buena fe y
justificada en punto a que resulta más justo y coherente que el hotelero, como
profesional, le haga saber al viajero la información que puede brindar y sus
efectos o consecuencias si es que el viajero decide asumirlas.
Por último, cabe aclarar que no le es exigible al pasajero la exhibición del objeto
de valor, posibilidad que sí existía en el marco del Código Civil y bastará con
una declaración jurada al respecto.
En el caso de que el hotelero deba responder, lo hará con la limitación del valor
denunciado por el viajero. Esto surge del art. 1372 in fine y supone —como
toda limitación a la responsabilidad en el CCyCN— un régimen de excepción.
Por tal razón, si el hotelero no cumple su propia carga informativa anoticiando
al respecto al viajero luego no podrá ampararse en esta limitación. La misma
solución cabe, a nuestro entender, si el hotelero no tuviera cajas de seguridad
puestas a disposición del viajero. Sí podrá hacerlo (aunque no cuente con cajas
de seguridad) si, ante el aviso específico brindado al viajero, este último omite
realizar la declaración. De igual manera, cuando habiendo el viajero efectuado
la declaración, luego no cumple con la colocación de los bienes en las cajas
de seguridad.
2.3.4. Efectos excesivamente valiosos en relación a la importancia del
establecimiento o cuya guarda cause molestias extraordinarias
De acuerdo al art. 1373 CCyCN los hoteleros pueden negarse a recibir los
efectos de los pasajeros que sean excesivamente valiosos en relación con la
importancia del establecimiento o cuando su guarda cause molestias
extraordinarias.
El supuesto es una novedad en nuestra legislación. El CCyCN incorpora un
tercer género de objetos: objetos de valor superior al que ordinariamente llevan
los pasajeros y finalmente objetos excesivamente valiosos en relación a la
importancia del establecimiento o cuya guarda cause molestias extraordinarias
(Alou, S).
Si el objeto resulta "excesivamente valioso" es una cuestión de hecho que
puede diferir en función de ciertas variables. Por tal razón, es lógico y
razonable que el hotelero lo especifique y detalle de antemano a fin de evitar
discusiones puntuales. Lo propio con las cosas que generen molestias (v.gr.
animales domésticos).
259
2.3.5. Cláusulas de exoneración de responsabilidad
El art. 1374 del CCyCN prohíbe toda cláusula que excluya o limite la
responsabilidad del hotelero, teniéndola por no escrita, incluso cuando fueran
suscriptas por el pasajero. La restricción legal aparece complementada por la
condición de contrato de consumo del contrato de hospedaje (y
consiguientemente, del depósito necesario en los hoteles) (art. 1119 CCyCN).
Si bien es usual que el hotelero incorpore cláusulas de este tenor en
documentos, carteles, folletos, etc., lo cierto es que se la debe tener por no
convenida, es decir, absolutamente ineficaz. Como ya hemos señalado, esta
regla del art. 1374 CCyCN tiene dos excepciones que son los regímenes
especiales para los objetos que tengan un valor superior a los que de ordinario
llevan los pasajeros (art. 1372 CCyCN) y para los objetos excesivamente
valiosos con relación a la importancia del establecimiento o cuya guarda
represente molestias extraordinarias (art. 1373 CCyCN). Como toda
excepción, su interpretación deberá ser restrictiva.
3. Supuestos asimilables
El CCyCN conforme su art. 1375, hace aplicable lo dispuesto y analizado
respecto del depósito necesario en hoteles, a otras relaciones contractuales
como son las que se dan en los hospitales, sanatorios, casas de salud y
deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros
establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.
Cabe destacar que se trata de una novedad legal, pero al respecto la doctrina
desde hace tiempo se ha manifestado a favor de la asimilación en cuestión. Es
una enumeración enunciativa y no taxativa. La mención a "establecimientos y
locales asimilables" es lo suficientemente amplia como para que se incluyan
en ella establecimientos no nombrados que cumplan finalidad de guarda.
3.1. Guarda accesoria a otra actividad principal
La norma refiere a establecimientos (v.gr. asistenciales, deportivos,
gastronómicos, de entretenimiento, etc.) que ejercen una guarda (sea explícita
o implícita) accesoria o secundaria respecto de lo que es la actividad principal
y en función de la cual se concretó aquella guarda. Es decir, no se trata sino,
por ejemplo, del estacionamiento de un vehículo en los lugares asignados al
efecto por un restaurante, un club o gimnasio, un sanatorio, etc. Se trata de
"playas de estacionamiento" pero no dedicadas a la guarda de vehículos con
fin en sí misma, por lo general son gratuitas, y son un medio para facilitar el
acceso y estadía de las personas a aquellas actividades o servicios, se trata
de un servicio anexo a otra actividad principal (asistenciales, gastronómicas,
deportivas, etc.).
En estos casos, la guarda en cuestión puede ser gratuita u onerosa
(ciertamente que, por lo general, es gratuita). Recordemos que es un criterio
pacífico en la jurisprudencia la asignación de responsabilidad al propietario del
establecimiento o de quien se sirve del mismo como medio para favorecer el
acceso del cliente a su local comercial, incluso cuando el estacionamiento en
cuestión resulte gratuito. Tal el caso de la sustracción de vehículos en las
playas de estacionamiento de hipermercados o centros comerciales. Lo propio
si el potencial cliente ha ingreso al establecimiento, pero no ha realizado
ninguna compra ni consumido ningún servicio en particular. Tal circunstancia,
según el criterio jurisprudencial uniforme, no exime de responsabilidad a quien
ofrece el servicio de guarda para sus clientes (o, como en el caso, potenciales
clientes).
La norma del art. 1375 CCyCN establece que la asimilación aplicará siempre
y cuando el establecimiento preste su servicio a título oneroso. El requisito de
la onerosidad es para la actividad principal del guardador y no al depósito como
actividad anexa, colateral y secundaria (v.gr. el caso de la playa de
estacionamiento de un centro comercial, la disposición lo alcanza aunque no
se cobre por ese servicio). Desde hace tiempo que se ha considerado que la
solución es razonable ya que en estos casos, la gratuidad de la guarda no es
desinteresada sino que procura la atracción de clientela y a tal efecto se había
260
recurrido a diferentes argumentos (v.gr. por analogía al depósito necesario, por
la aplicación de las reglas protectorias del consumidor a partir del concepto
amplio de "relación de consumo" o por la calificación de la relación como
contratos "atípicos" con elementos del depósito, de la locación, de los servicios,
etc.).
3.2. El caso especial de garajes y playas de estacionamiento
Es necesario efectuar una aclaración para evitar ciertas confusiones.
Ciertamente que un restaurante, un club de futbol, un centro comercial, un
hipermercado, un local comercial de venta de productos electrónicos, etc.
pueden contar con una playa de estacionamiento, garaje o lugar destinado a
facilitarles a sus potenciales clientes el acceso y la tranquilidad de su estadía.
En tales supuestos el servicio de guarda prestado en las mismas no es
principal, sino secundario, es un servicio anexo a otra actividad principal, tal
como hemos mencionado en el punto anterior. A ello se refiere la norma
esencialmente. Se trata de supuestos que se asimilan a la responsabilidad del
depósito necesario en hoteles.
Desde luego, cabe aclarar que la mayoría de esas situaciones han sido
calificadas como contratos atípicos con prestaciones propias de distintas
modalidades contractuales (v.gr. depósito, locación de cosas, de servicios,
etc.). La regulación legal no significa que tales vínculos se hayan tipificado ya
que las mencionadas previsiones legales solamente contemplan un aspecto
de la relación: la responsabilidad por los efectos introducidos en los
establecimientos descriptos. Se ha observado, en criterio que compartimos,
que tales vínculos no devienen típicos ya que tales previsiones legales sólo
contemplan un aspecto de la respectiva relación, cual es la responsabilidad por
los efectos introducidos en los establecimientos mencionados. Las demás
cuestiones (v.gr. daños a las personas, determinación del precio, los derechos
del garajista y las garantías para el cobro de sus créditos y la determinación de
las obligaciones de las partes) deben ser resueltas por aplicación de las reglas
generales o por las que corresponden a los contratos nominados afines (Pita,
E.).
3.2.1. Necesarias aclaraciones
La mención legal del art. 1375 CCyCN a garajes, lugares y playas de
estacionamiento merecen algunas aclaraciones para evitar que resulten
atraídas situaciones ajenas.
Si bien ya hemos referido a los aspectos generales que califican a dichos
supuestos en cuanto prestación de actividades secundarias, colaterales o
conexas y accesorias a otras que resultan principales, es necesario ratificar
ese concepto para evitar confusiones.
También hemos mencionado que, en el caso de los garajes, lugares y playas
de estacionamiento, cuando lo acordado por las partes refiere exclusivamente
a esa finalidad de guarda (como actividad principal y no accesoria), deberá la
relación ser calificada como depósito en los términos que venimos estudiando.
Vale decir, se incluye a la guarda prestada por "garajes" y "playas de
estacionamiento" de manera principal y no como secundaria o accesoria de
otra (supuesto del punto anterior). Todos los supuestos quedan sometidos al
mismo régimen.
Sin embargo, ello no impide realizar necesarias distinciones y exclusiones.
3.2.1.1. Cochera individual (sea o no en edificio de propiedad horizontal)
El alquiler de una cochera individual (habitualmente en un edificio de propiedad
horizontal) se trata de una locación de cosa. Ni siquiera califica como el atípico
contrato de garaje. Por consiguiente, tampoco aplicará las normas analizadas
referentes al depósito. No se trata más que de la locación de un espacio para
el estacionamiento de un vehículo. Dicha calificación es ajena al carácter
oneroso o gratuito de la relación. Aun cuando la relación sea onerosa no hay
profesionalidad del locador, ni menos compromiso de su parte en la guarda y
custodia ya que su obligación se reduce a la concesión del uso del espacio
físico asignado para el estacionamiento del vehículo.
261
A nuestro criterio, la calificación anterior no cambia por el hecho de que el
locador haya destinado un local específico y se hayan asignado múltiples
cocheras individuales por tiempo indefinido contando cada locatario con un
espacio asignado. Vale decir, el hecho de que el locador ejerza actividad
comercial (lucrativa) con varias cocheras (estén o no, todas en el mismo
inmueble) no cambia la calificación anterior. La hipótesis, salvando las
distancias, es análoga a la que se presenta entre locador y locatario de
unidades funcionales en un edificio de propiedad horizontal, por ejemplo. El
locador del espacio se limita a poner a disposición del locatario el lugar físico
para que el locatario estacione su vehículo. No hay deber de guarda y custodia
por parte del locador de ese espacio, como tampoco lo hay por parte del
locador de un inmueble. Por consiguiente, ese locador carece de la
responsabilidad objetiva puesta en cabeza del depositario. Lo anterior es
independiente, como ya hemos dicho, de la organización comercial del locador
e incluso del hecho de que cuente con una o varias cocheras en un mismo o
distinto inmueble.
Distinta es la hipótesis del contrato de garaje, al que nos referiremos a
continuación.
3.2.1.1. El rol de la actividad accesoria en la interpretación del art. 1375
CCyCN
Lo primero que cabe destacar es que el contrato de garaje es un contrato
atípico ya que no se encuentra regulado como tal. Se ha dicho que el art. 1375
sólo requiere que la prestación sea realizada a "título oneroso" de allí que, aun
cuando no medie organización profesional o empresarial propiamente dicha, el
mero ofrecimiento de un precio y en forma generalizada de una pluralidad de
espacios para estacionar vehículos puede hacer responsable al propietario
(Pita, E.). No compartimos tal apreciación, por las razones desarrolladas en el
punto anterior.
Según el criterio expuesto, la hipótesis del punto anterior quedaría subsumida
en la responsabilidad del depósito, desplazando a la locación ya que bastaría
la onerosidad del título. En efecto, se ha dicho que la norma parecería incluir
también como hipótesis la guarda en garajes y playas de manera principal y no
accesoria.:"...en el caso de los garajes, lugares y playas de estacionamiento,
cuando lo acordado por las partes refiere exclusivamente a esa finalidad de
guarda, deberá la relación ser calificada derechamente como depósito, si bien
sometida al estatuto especial previsto respecto a la responsabilidad de los
hoteleros por los efectos introducidos por los viajeros..." (Pita, E.). Es decir, se
aludiría a la guarda prestada por "garajes" y "playas de estacionamiento" de
manera principal y no como secundaria o accesoria de otra (supuesto del punto
anterior). Todos los supuestos quedarían sometidos al mismo régimen. Por
nuestra parte, no compartimos esta lectura.
A nuestro criterio, ni la onerosidad; ni la oferta plural son relevantes para
encuadrar el supuesto en el art. 1375 CCyCN. Sí, lo es, en cambio, la
accesoriedad del servicio prestado. La hipótesis del art. 1375 tiene que ver con
supuestos de obligaciones accesorias, no principales. El art. 1375 CCyCN no
muta la relación del locador (individual o plural) de espacios físicos (cocheras)
fijos y por tiempo indeterminado, sea que se encuentren (o no) en el mismo
inmueble o edificio. Sea que el locador cuente con una sola cochera que alquila
(v.gr. el garaje de su vivienda que ha dejado de utilizar y lo alquila a un tercero)
sea que cuente con varias de ellas, todas juntas o separadas en diferentes
inmuebles, la situación, jurídicamente, no cambia: se trata de un locador.
Lo que define al art. 1375 CCyCN es la accesoriedad del servicio prestado. La
referencia a garajes y playas de estacionamiento en dicha norma viene dada
por el simple hecho de que es habitual que establecimientos de variada índole
(v.gr. hipermercados) cuenten con estacionamientos especiales para sus
clientes pero que, en rigor, pertenecen a empresas distintas (por que se ha
adjudicado la concesión de su explotación). En tal caso, el acceso al garaje o
playa de estacionamiento lo es, por regla, como accesorio y facilitador para el
potencial cliente de aquella actividad principal. Por tal razón, en ese caso es
lógico y razonable la asimilación del art. 1375 con el depósito necesario. Desde
tal perspectiva, es que cabe entender también la última parte del art. 1375
CCyCN que excluye la eximente de responsabilidad del art. 1371 CCyCN
(daños por caso fortuito ajenos a la actividad y cosas dejadas en los vehículos)
si dicha guarda es onerosa.
262

En pocas palabras, el art. 1375 CCyCN no regula al locador (aún profesional)
de cocheras fijas. Tampoco regula al contrato de garaje que presenta, aun
siendo atípico, ciertas particularidades que veremos a continuación. La
hipótesis del art. 1375 CCyCN se califica y debe ser interpretada desde y en
torno a la accesoriedad del servicio que se presta.
3.2.1.2. El contrato de garaje
El contrato de garaje es el que celebra su dueño con el propietario de un
automóvil por el cual se obliga, mediante la remuneración que se establece, a
guardarlo en ese local y a entregarlo al propietario cuando él lo desee, en un
lapso de tiempo breve, a veces de horas o de días. La persona que presta el
servicio —sea física o ideal— debe estar organizada en forma de empresa
comercial, con fines de lucro ofreciendo a tales fines un lugar adecuado. Uno
de los elementos esenciales para la configuración del contrato de garaje es la
profesionalidad del garajista, ya que de otro modo que no sea por medio de
una actividad económica organizada se puede explotar comercialmente un
garaje y celebrar los correspondientes contratos que le dan vida económica y
jurídica, y sólo de esa manera tendrá la posibilidad y la obligación de controlar,
ya sea en forma directa o por medio de sus dependientes, el desarrollo de las
actividades dentro del establecimiento como para poder hacerlo responsable
de la custodia y conservación con los alcances del contrato de depósito.
Justamente, tal obligación de controlar a fin de poder cumplir con la
conservación y custodia es lo que distingue a esta figura atípica de la mera
locación de cocheras a la que nos hemos referido anteriormente. Es evidente
que no es la misma responsabilidad la que le cabe al locador de un espacio
físico por tiempo indeterminado (que suele contar con acceso propio —
exclusivo o no—, sin controles, restricciones o limitaciones especiales por parte
del locador y con el cobro de un canon periódico, por lo general mensual)
respecto del "garajista" en el cual se advierte un plus de obligaciones que
agravan su responsabilidad y que tienen que ver con la dinámica propia del
desenvolvimiento de la actividad, pues aquí, existe un fluido ingreso y egreso
constante de vehículos con el abono de una tarifa mensurada en horas o
minutos.
4. Casas de depósito
La última sección del capítulo 11, refiere a las casas de depósito a las que le
dedica dos disposiciones, los arts. 1376 y 1377 CCyCN: ¿qué son las casas
de depósito? Se trata de una expresión del derogado Código de Comercio
cuando en el art. 123 refería a los barraqueros y casas de depósito. Son
establecimientos que tienen por objeto principal contratar el recibo, guarda,
custodia y conservación de bienes muebles (materias primas, frutos y
productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas) de
terceros (del fisco o particulares). En este concepto lato quedan comprendidas
las tres especies: casas de depósito en sentido estricto, barracas de
almacenaje y empresas de almacenes generales (Fernández, R. - Gómez Leo,
O.).
El art. 1376 CCyCN alude a la responsabilidad del depositario, agravándola en
la comprensión de que se trata de una actividad empresaria, donde la
responsabilidad es claramente objetiva y sólo admite que no se responda por
las cosas allí depositadas cuando la pérdida, disminución o avería provengan
de la misma cosa: ya sea por su naturaleza, su vicio propio o el vicio de
embalaje; o resulten del caso fortuito externo a la actividad. La tasación de los
daños se hará por medio de peritos arbitradores.
El art. 1377 CCyCN obliga a los propietarios de casas de depósito a: (i) dar
recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se
describa su naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida y (ii) permitir la
inspección de las cosas depositadas al depositante o a quien éste indique, lo
que resulta claramente razonable en el marco del depósito pero más aún en la
actuación del empresario de una casa de depósito, ya que es muy probable
que las mercaderías depositadas sean puestas a la venta durante su guarda.
263
III. DEPÓSITO REGULAR E IRREGULAR
Tanto el depósito voluntario como el necesario pueden ser regular o irregular,
caracterizándose sólo el segundo de ellos como aquel depósito en el que se
entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado,
(art. 1367 CCyCN), en cuyo caso el depositario adquiere el dominio de las
cosas.
El ejemplo típico del depósito irregular es el depósito bancario en cuenta donde
el cliente deposita su dinero y el banco es quien dispone de él para las
operaciones ordinarias, pero teniendo siempre a la orden de aquél la suma
depositada, existe una presunción absoluta de que se realiza la transmisión
del dominio de una cosa; aunque el depositante prohíba el uso del dinero o de
las cosas consumibles mantiene igualmente el carácter de irregular pues esta
prohibición no impide que la confusión se opere.
En sentido contrario, la entrega para guarda de cosa no fungible o de cosas
fungibles en saco cerrado constituye un depósito regular y el depositario
detenta la mera tenencia de la cosa.
En el marco del depósito irregular, el riesgo derivado de la pérdida o deterioro
de la cosa se encuentra exclusivamente a cargo del depositario, por tratarse
de una cosa genérica que siempre es debida. No resultan aplicables ni las
eximentes generales (v.gr. caso fortuito, hecho de un tercero), ni las
específicamente establecida para el depósito regular (art. 1363). Asimismo,
otras normas, como las referentes a la prueba del dominio (art. 1365) o la
enajenación de la cosa por herederos del depositario (art. 1366) también son
incompatibles con el depósito irregular (Pita, E.).
Si las cosas no son entregadas en "saco cerrado" el depósito no será irregular
y por ende aplicarán las reglas generales.
1. Obligaciones del depositario en el depósito irregular
1.1. Guarda
El art. 1367 CCyCN expresa en su primera parte, que sobre la cantidad de
cosas fungibles depositadas se transmite el dominio aunque no se haya
autorizado su uso o se lo haya prohibido. Si se transmite el dominio, la mención
de la norma a la no autorización del uso, o incluso su prohibición, es irrelevante.
El depositario es dueño y lo que imponga el depositante es ineficaz. De modo
tal que bastaba con aludir a que el depósito irregular transforma al depositario
en dueño de las cosas depositadas por cuanto se trata de cosas fungibles, es
decir, aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de
la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual
cantidad (art. 232 CCyCN).
A partir de lo anterior, el interrogante que surge es en torno al alcance de la
custodia y guarda del depositario siendo que se trata de una cosa propia. Vale
decir, el depositario custodiará, para otro (el depositante) una cosa propia, lo
cual, se aprecia como contradictorio. Sin embargo, el punto es precisar el
verdadero alcance de esa guarda y custodia. Es claro que no referirá a la
materialidad de la cosa (se trata de cosas fungibles) sino al valor de la misma.
La última parte del art. 1367 CCyCN dice que cuando se entreguen cosas
fungibles y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las
reglas del mutuo. De acuerdo al primer párrafo de esta norma, la entrega de
cosas fungibles que no se hace en saco cerrado, transmite el dominio de esas
cosas al depositario, lo que hace irrelevante la prohibición de uso, porque si
tiene dominio, tiene el poder de usar, gozar y disponer de la cosa. Con lo cual,
resulta un tanto confusa la expresión de la última parte. Nuevamente, si el
depositario es dueño puede servirse de la cosa: ¿cuál es el sentido práctico de
asimilar la figura al mutuo? ¿Se aplican las reglas del mutuo porque ha operado
una recalificación (el negocio ya no será un depósito)? Si se recalifica la figura
operaría, por ejemplo, un cambio esencial: el depositante puede reclamar la
restitución en cualquier momento (incluso si se ha estipulado un plazo), ya
hemos analizado esta posibilidad en función de que el interés central del
264
depósito es el del depositante. En cambio, si la figura se transforma en un
mutuo, si se ha estipulado un plazo deberá ser respetado (a contrario sensu,
art. 1528) y el mutuario podría requerirlo en cualquier momento si nada se ha
estipulado al respecto (art. 1528). Por el contrario: ¿se podría considerar que
el negocio sigue siendo un depósito al cual se le aplicarán las reglas del mutuo
que resulten compatibles (por ejemplo los intereses del art. 1527, 2º párr.
CCyCN.)?.
A nuestro criterio, no cabe una respuesta única. Será necesario analizar las
circunstancias del caso y la voluntad de las partes ya que se trata de dos
negocios esencialmente diferentes. Ciertamente que nada impide que
aquellas, en ejercicio de su libertad contractual, decidan expresamente que el
negocio se mantenga regido conforme las normas del depósito y no se
recalifique como mutuo. En tal sentido, el interés de las partes es clave. Si el
interés tutelado es de quien da las cosas, se trata de un depósito y el fin es la
guarda de ellas. Si en cambio el interés que se tutela es de quien las recibe,
estaremos frente a un mutuo y la finalidad es el crédito o financiamiento.
2.2. Recepción
El depositante tiene la obligación de recepcionar la cosa depositada en los
términos pactados. Si el depositario efectúa la oferta de pago con la reunión
de los requisitos de identidad, integridad, localización y puntualidad y el
depositante se rehúsa sin justificación a recibirlo incurre en mora de acreedor,
conforme con el art. 886 CCyCN. Lo mismo ocurre si, tratándose de un
depósito irregular, la determinación de la cosa para proceder a la devolución
debía ser hecha por el depositante y se niega a hacerlo. El incumplimiento del
depositante lo obliga al resarcimiento de los daños ocasionados. A su vez, el
depositario puede proceder al pago por consignación judicial de acuerdo con
el art. 904 CCyCN, o extrajudicial si el objeto es una suma de dinero, tal lo
reglado en el art. 910 CCyCN.

2. Obligaciones del depositante

2.1. Pago de la remuneración y de gastos

El depositante debe pagar la remuneración, excepto que la presunción de

onerosidad se desplace por pacto de gratuidad, conforme lo prevé el art. 1360
CCyCN y a lo cual ya nos hemos referido anteriormente.

El depositante podría ejercer el derecho de retención de la cosa si no recibe,

en tiempo y forma, la remuneración acordada.

Los gastos de conservación y de restitución son a cargo del depositante,

remitimos al lector al análisis ya efectuado al respecto.

265

Capítulo X
Mutuo
--------------
Por Iván G. Di Chiazza y Facundo Bernardo Capeletti
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
1. Definición
Durante la vigencia del Código de Vélez, el contrato de mutuo o "empréstito de
consumo", se encontraba regulado en los arts. 2240 a 2254. La primera de
dichas normas disponía que "...habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando
una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está
autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad...".
El nuevo Código Civil y Comercial, en cambio, prevé en el art. 1525 que
"...habrá contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al
mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles y éste se
obligue a devolver la misma cantidad de cosas de idéntica calidad y especie...".
De la comparación de ambas definiciones se advierte la exposición expresa de
la calidad de mutuante y mutuario, antes implícitas, ahora se desprenden los
roles bien diferenciados dentro del contrato. Otro detalle relevante es la
diferencia entre la expresión una parte entregue a la otra del texto derogado y
el "compromiso" a entregar la cosa del nuevo ordenamiento. Ello, en línea con
el cambio de carácter del contrato de "real" a "consensual", tal como luego
desarrollaremos.
En cuanto a las obligaciones y derechos de las partes, se hace mención a que
el objeto del contrato debe ser una obligación de dar "determinada cantidad de
cosas fungibles", y no como en el régimen anterior que establecía la obligación
de entregar una cantidad cierta de cosas que se podían consumir, por lo que
facilita el cumplimiento de la contraprestación y colabora con la seguridad y
protección jurídica de las partes. En lo demás, no se advierten otras diferencias
relevantes con el régimen anterior, por lo menos en cuanto a la definición, más
adelante se realizará un análisis detallado de los aspectos que se incorporaron
al nuevo régimen vigente y las diferencias con el derogado.
2. Caracteres del contrato de mutuo
2.1. Bilateral
Se advierte a partir de la definición la presencia de dos partes, por un lado el
mutuante, y por otro lado el mutuario, es decir, el acreedor y el deudor,
respectivamente. Existió una vieja discusión sobre el hecho de tratar al contrato
como unilateral, por concebirlo como un contrato de carácter real, ya que la
obligación de tradición se encontraba en cabeza de una sola de las partes.
Pero esta discusión ha sido superada en el entendimiento de que ambas partes
tienen obligaciones a su cargo y derechos para proteger sus intereses y hacer
efectivas sus pretensiones.
2.2. Oneroso
El contrato de mutuo se presume oneroso, salvo pacto en contrario (art. 1527).
Existen obligaciones y derechos en cabeza de ambas partes. Por parte del
mutuante, comprometiéndose a entregar una determinada cantidad de cosas
fungibles al mutuario. Respecto de éste último, en cuanto se compromete a
devolverlas en un plazo y en la forma que se determine. Luego volveremos al
punto al referirnos a los derechos y obligaciones de las partes.
266
2.3. No formal
No se advierte la presencia de una forma determinada. Rige el principio general
aplicable en materia de contratos de libertad de formas (art. 1015 CCyCN).
Puede celebrarse, o no, por escrito, incluso verbalmente. Desde luego, esa
libertad de formas pondrá en situación de dificultad probatoria a quien deba
acreditarlo.
2.4. Consensual
Es una figura contractual que se perfecciona sólo con el mero consentimiento,
a pesar de que se mencione la tradición de cantidad determinada de cosas
fungibles a cargo del mutuante, ello hace a la ejecución del contrato y no a su
perfeccionamiento.
2.4.1. El carácter real del régimen derogado
Durante la vigencia del derogado Código Civil se lo calificaba como un contrato
real debido a que una parte de la doctrina entendía que el negocio se
perfeccionaba a través de la tradición. Otro sector de la doctrina pregonaba la
idea de que la tradición era solamente un aspecto relacionado con el
cumplimiento del contrato. La definición que nos brida el CCyCN nos coloca
ante un contrato consensual y no real. Tal es así que el art. 1526 le permite al
mutuante no entregar la cantidad prometida si, con posterioridad al contrato,
un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución. Imaginamos
que se refiere a la situación financiera de éste último, aunque es un concepto
que presenta cierta ambigüedad y que, en última instancia, deberá ser
evaluado y ponderado judicialmente.
Por otra parte, notamos la presencia del vocablo comprometerse en cabeza
del mutuante, es decir que se obliga a... por lo que se ha superado la discusión
doctrinaria acerca del carácter de la figura durante la vigencia del derogado
Código Civil en la cual se lo mencionaba como si fuese un contrato real.
Además, hay que recordar una vez más como lo hemos hecho en ocasión de
analizar otras figuras contractuales, que la mención a contratos "reales" ya no
se encuentra en el nuevo ordenamiento que ha superado esa calificación.
A partir de lo anterior ya no cabe cuestionar la validez de la "promesa de
mutuo". El Código Civil derogado en su art. 2244 disponía esta promesa de
mutuo. La consecuencia del incumplimiento de la promesa de dar un
empréstito oneroso sólo determinaba la obligación de resarcir las pérdidas e
intereses; en cambio, la nueva redacción establece que el mutuario podrá optar
por demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (art. 1526, CCyCN).
2.5. Nominado y tipificado
Es un contrato que ingresa en la definición de los contratos nominados que nos
brinda el CCyCN en las disposiciones comunes a los contratos en el art. 970,
y además se encuentra regulado por los arts. 1525 a 1532.
2.6. De consumo
Debido a que la práctica de estos contratos implica, en la mayoría de los casos,
la participación de una empresa dedicada a los préstamos de consumo, podría
ingresar, si se observar los presupuestos de la ley 24.240, en la órbita del
régimen del consumidor.
2.7. De ejecución diferida
Si bien las obligaciones en cabeza del mutuante son de ejecución instantánea,
ya que cumple meramente con entregar la cantidad de cosas fungibles
convenidas, no así las obligaciones que recaen en cabeza del mutuario, ya que
perdurarán aun vencido el plazo de duración del contrato, por cuanto se
establece un plazo para la devolución de la cosa en la cantidad convenida, y
en su caso la devolución de los réditos.
267
3. El mutuo civil y el comercial
El art. 558 y ss. del Código de Comercio derogado regulaba la figura "del
préstamo y de los réditos o intereses". Aquella norma consideraba que el
mutuo o préstamo estaba sujeto a las leyes mercantiles cuando la cosa
prestada podía ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial
y tenía lugar entre comerciantes o teniendo por lo menos el deudor esa calidad.
Desde luego, aquella regla refería a la comercialidad del contrato de mutuo
considerado como negocio singular o aislado, pero no en el supuesto de
operaciones sujetas a la jurisdicción mercantil por otro tipo de normas (v.gr.
préstamos bancarios). Se trazaban, en su momento, diferencias al respecto
pero que en el marco del nuevo régimen unificado hoy resultan abstractas.
§ II. ELEMENTOS DEL CONTRATO
I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1. El compromiso de entregar cantidad determinada de cosas fungibles
La obligación en cabeza del mutuante es asumir el compromiso de entregar al
mutuario (el deudor) una cantidad determinada (o determinable) de cosas
fungibles, y en contrapartida la obligación del mutuario es devolver al mutuante
la misma cantidad, calidad y especie de esas cosas fungibles, con más los
intereses convenidos si el mutuo fuera oneroso. Desde luego, asumir el
compromiso implica obligarse a cumplir determinada prestación frente al
mutuario, quien, ante ese incumplimiento, tendrá las acciones legales
correspondientes para procurar satisfacer esa pretensión. Este dato es
relevante a tenor de lo que surge del art. 1526 el cual dispone que, excepto la
posibilidad del mutuante de no entregar la cantidad prometida si, con
posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta
la restitución, el mutuante debe entregar la cosa prometida y si no lo hace "...en
el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario
puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato".
Otro aspecto destacable, es la mención a las "cosas fungibles" en la letra de la
ley, que a diferencia del derogado régimen mencionaba solamente una
cantidad determinada de cosas consumibles. No es distintivo del mutuo que
las cosas tengan que ser consumibles, pues lo relevante es que sean fungibles.
El cambio es importante. Las cosas consumibles son aquellas cuya existencia
termina con un solo uso y son fungibles las que pueden sustituirse unas a otras
por equivalerse (arts. 231 y 232 del Código Civil y Comercial). En el contrato
de mutuo, el mutuante transmite la cosa en propiedad al mutuario y la
correlativa obligación del último de restituirle al primero, igual cantidad, especie
y calidad de cosas. Es relevante que las cosas entregadas sean fungibles toda
vez que ello facilita la obligación de devolución. Al mutuante sólo le interesa
recibir luego, conforme fuera pactado, la misma cantidad, especie y calidad de
cosas, sin preocuparlo si la cosa entregada se consumió o perdura y cuál fuera
su estado actual. Lo importante para el mutuario es que se le reintegren cosas
fungibles en idéntica cantidad, especie y calidad, conforme los términos y
plazos contractuales (Chomer, H.).
1.1. Problemática de la moneda extranjera
En principio, el objeto del mutuo será el dinero. Ahora bien, cabe preguntarse
qué sucede con el dinero que no es de curso legal. La moneda extranjera no
es dinero sino una cantidad de cosas (art. 765, CCyCN). Dicha norma prevé
que "...si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal". Cierta contradicción se
presenta al analizar la norma del artículo siguiente que prevé que el deudor
debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (art. 766).
¿Son los enunciados del art. 765 disponibles por las partes? Se trata de una
controversia que ya se ha instalado y que los tribunales no tardarán en tener
que dilucidar, de hecho ya se conocen fallos al respecto. A nuestro criterio, no
vemos obstáculos para que así sea pactado dado que se encuentran
268
comprometidos intereses privados, patrimoniales y renunciables. Remitimos al
lector a lo analizado en punto a la libertad de contratación, en ocasión de
desarrollar la posibilidad de las partes de acordar plazos distintos en el
"contrato de locación".
2. El plazo y lugar para la devolución
Un elemento que estuvo siempre presente en este contrato, figura utilizada
generalmente para los préstamos dinerarios, es el plazo que se establece para
la devolución de la cosa otorgada por el mutuante al mutuario, en la cantidad,
especie y calidad convenidas. Ante la inexistencia en el contrato del plazo de
cumplimiento, en el derogado Código Civil no se establecía un plazo supletorio,
y en materia comercial, se remitía a los usos y costumbres.
El art. 1528, CCyCN refiere al plazo y lugar de restitución. Si nada se ha
estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el
mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante,
excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el art. 874. Ésta
última norma prevé que si el lugar de pago no ha sido designado, es el domicilio
del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el
acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior.
Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio
del acreedor. Esta regla no se aplica a la obligación de dar cosa cierta; en este
caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente.
3. Los intereses devengados en favor del mutuante
De acuerdo al art. 1527 si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses
compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada. Si el
mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en
dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas
en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del
comienzo del período, excepto pacto en contrario. Los intereses se deben por
trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que
ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta. Si se ha pactado la
gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario
voluntariamente son irrepetibles. El recibo de intereses por un período, sin
condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores.
3.1. Tipos de intereses
3.1.1. Intereses compensatorios
Los intereses compensatorios, retributivos o lucrativos no son sino el precio,
en cuanto contraprestación, que se paga por el uso del dinero. El art. 767 prevé
que la obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido
entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación.
Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la
tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.
Un tema interesante que se ha estudiado es qué sucede, con los intereses
lucrativos y la caducidad de los plazos. Esta cuestión no sólo ha dividido a la
jurisprudencia local, sino también ha generado inagotables discusiones
doctrinarias, distinguiéndose entre quienes opinan que, cuando la deuda de
intereses ha sido incorporada al capital, deja de ser deuda de intereses y pasa
a integrar el capital debido y quienes —diversamente— entienden que la parte
correspondiente a intereses lucrativos conserva siempre su calidad de tal, y
que —por ende— operada la caducidad de los plazos, la pretensión del
acreedor de cobrar estos réditos carece de causa, pues se reclaman intereses
por un período no transcurrido.
3.1.2. Intereses moratorios
Los intereses moratorios, resarcitorios o indemnizatorios procuran reparar el
daño que sufre el acreedor como consecuencia de la mora del deudor. De
acuerdo al art. 768 a partir de la mora el deudor debe los intereses
correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b)
por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen
según las reglamentaciones del Banco Central.
269
Es importante no confundir la interpelación con la constitución en mora. La
constitución en mora puede operar de distinta manera: (i) por un acto del
acreedor (interpelación) o (ii) automáticamente, por el mero transcurso del
tiempo. Y se observa que es habitual que se asigne a la expresión interpelación
un significado equivalente al de constitución en mora, "...sin embargo,...la
interpelación no es la única vía para constituir en mora al deudor, ni, por cierto,
la más importante. La mayor de las veces, la constitución en mora opera sin
intervención alguna del acreedor, por el sólo transcurso del tiempo,
automáticamente" (Pizarro, R.).
El nuevo Código Civil y Comercial en el art. 886 establece la regla de la mora
automática ya que la mora del deudor se produce por el solo transcurso del
tiempo fijado para su cumplimiento. El artículo siguiente dispone las dos únicas
excepciones al principio de la mora automática: (i) las obligaciones sujetas a
plazo tácito y (ii) las obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho (art.
887).
Entre los principales supuestos de aplicación de la mora automática cabe
referir a las obligaciones de exigibilidad inmediata (las que la doctrina
denominaba puras y simples). El Código Civil y Comercial consagra el criterio
de que la mora se produce automáticamente por el solo trascurso del tiempo
fijado para su cumplimiento. Es importante advertir que el tiempo de
cumplimiento que la ley fija para las obligaciones de exigibilidad inmediata, de
acuerdo al art. 871, inc. a) del nuevo ordenamiento es el momento de su
nacimiento. Si no cumple, el deudor quedará incurso en mora. El inc. b) del art.
887 es una excepción impropia al principio de la mora automática, porque se
trata de una obligación sin plazo, a la cual no le es aplicable el art. 871, inc. a).
El plazo es una modalidad de los actos jurídicos de carácter accidental, no
necesaria, por lo tanto las obligaciones sin plazo son la regla y éstas son
exigibles (o cumplibles) tan pronto como su naturaleza lo permita, en general,
en forma inmediata, tal como lo establece el art. 871, inc. a) y, en
consecuencia, se afirma que "...no es cierto que toda obligación que carezca
de término es una obligación sin plazo y que, por ello, tienen que desembocar
necesariamente en la acción judicial de fijación de plazo. Este último tipo de
obligaciones, son aquellas en las cuales las partes han consentido llevar a un
momento futuro la exigibilidad de la obligación, pero sin determinarlo. En estos
casos, el primer arbitrio es el acuerdo entre partes en determinar la oportunidad
del pago; a falta del cual se impone recurrir al juez para fijar la oportunidad.
Habida cuenta de lo cual, el recurso a la vía judicial abre la jurisdicción para
declarar la oportunidad y, en su caso, el estado de imputabilidad del deudor
incumpliente" (Santarelli, F.).
Si no hubiere plazo y es de exigibilidad inmediata, desde su nacimiento (art.
871, inc. a) habrá operado la constitución en mora automática, conforme la
regla, a contrario sensu, del art. 886. En efecto, esta última norma prevé que
"la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación", en consecuencia, si no hubiera tiempo alguno
fijado a ese efecto la obligación es de exigibilidad inmediata. Si la mora es
automática por vencimiento del tiempo fijado, a fortiori lo será, cuando no existe
plazo alguno, siendo la obligación exigible desde su nacimiento (art. 871, inc.
a).
Si hubiere plazo determinado, cierto o incierto, la constitución en mora ocurrirá
automáticamente el día de su vencimiento (arts. 871, inc. b y 886).
Si el plazo es tácito (no está expresamente determinado) pero resulta
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que
conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse (art. 871, inc. c), se
requiere la constitución en mora por interpelación ya que se trata de una
excepción a la regla de la mora automática (art. 887, inc. b).
3.1.3. Intereses punitorios
Conforme al art. 769 los intereses punitorios convencionales se rigen por las
normas que regulan la cláusula penal. Ello así, ya que estos intereses
sancionan al deudor moroso por el incumplimiento de su obligación por tal
razón cabe tener en cuenta lo previsto en los arts. 790 y ss. del CCyCN.
270
3.1.4. Mora e intereses
Si en el contrato de mutuo el interés compensatorio pactado no resulta
excesivo, contrario a la moral o a las buenas costumbres, resulta procedente
su devengamiento hasta la fecha de la mora, momento a partir del cual se
calcularán los convenidos en concepto de moratorios y punitorios. En ese
entendimiento, cuando en un contrato de mutuo dinerario se ha pactado la
caducidad de los plazos para el supuesto de incumplimiento de alguna de las
obligaciones asumidas por el deudor, la falta de cumplimiento genera en el
deudor de la relación jurídica una doble consecuencia: por un lado el deudor
pierde el beneficio del plazo; pero por el otro —y como contrapartida— cesa su
obligación de afrontar el pago de los intereses compensatorios futuros, aún no
devengados. Ello, por cuanto el plazo inicialmente concedido ya no existe.
Operada la caducidad de los plazos a consecuencia de la mora del deudor, el
acreedor se encuentra legitimado para exigir el pago anticipado del capital, no
puede reclamar los intereses lucrativos posteriores a la mora desde que,
caídos los plazos queda extinta la causa de su devengamiento. Ello impone
descartar la aplicación de intereses compensatorios futuros no devengados por
virtud de la caducidad de los plazos; al no existir en el caso convención expresa
de partes que autorice lo contrario.
En el mismo sentido, se ha resuelto que si el capital entregado en préstamo
debía devolverse en cuotas mensuales que incluían los intereses convenidos,
al hacerse valer el pacto de caducidad de los plazos ante la falta de pago de
una cuota, el carácter de compensatorio que reviste tal interés pierde su
vigencia, ya que representando el precio por el uso de un capital ajeno no
puede admitirse su reclamo con relación a un tiempo no transcurrido, y la forma
convenida no autoriza a concluir que las sumas correspondientes queden
inicialmente incorporadas al capital.
3.2. Reglas generales
3.2.1. Mutuo de cosas fungibles (no dinero). Liquidación
Si el mutuo no fuera en dinero se deberán liquidar los intereses en dinero, a tal
efecto se tomará en consideración la cantidad de cosas prestadas en el lugar
en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del
período, salvo que se acuerde de otro modo (art. 1527 CCyCN).
3.2.2. Plazos de vencimiento de intereses. Amortización
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o
parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación
distinta (art. 1527 CCyCN).
Aquí se presenta un tema clave y es el referido al pago en cuotas. A nuestro
criterio, la ejecución del saldo impago de un mutuo, corresponde que los
intereses se computen desde la mora y no desde el vencimiento de la última
cuota, pues, para que el daño sufrido por el acreedor sea justamente reparado,
el cómputo de los réditos debe incluir todo el tiempo en que debió esperar la
satisfacción de su crédito.
3.2.3. El caso del mutuo gratuito
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el
mutuario voluntariamente son irrepetibles.
3.2.4. Recibo
El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir
el pago de los anteriores.
3.3. Otras pautas relevantes
Dos reglas de gran importancia en el tema son las referidas al anatocismo y a
la morigeración judicial de los intereses.
271
3.3.1. Anatocismo
Conforme a la primera, el art. 770 CCyCN prevé que no se deben intereses de
los intereses, excepto que: a) una cláusula expresa autorice la acumulación de
los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses; b) la
obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera
desde la fecha de la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide
judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el juez
manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; d) otras
disposiciones legales prevean la acumulación.
3.3.2. Morigeración judicial
De acuerdo al art. 771 CCyCN, los jueces pueden reducir los intereses cuando
la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede,
sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.
Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido
éste, pueden ser repetidos.
3.4. Incumplimiento del mutuario
Como ya hemos visto, la obligación del mutuario reside en entregar al mutuante
igual cantidad, especie y calidad de cosas a las recibidas, en el plazo y lugar
convenidos. Lo propio con los intereses pactados o que correspondiera pagar
según disposición legal. El incumplimiento de tal obligación que incumbe al
mutuario da lugar a que el mutuante pueda resolver el contrato y reclamar la
restitución de lo prestado con los réditos que se devengaran hasta la efectiva
devolución (art. 1529). Esta última norma agrega que si el mutuo es gratuito,
después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el mutuo es
oneroso a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto
para las obligaciones de dar sumas de dinero.
4. La obligación de garantía en cabeza del mutuante
Según el art. 1530 CCyCN si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante
responde por los daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa
prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo si conoce la mala calidad o el
vicio y no advierte al mutuario.
En el derogado art. 2247 del Código Civil se establecía la responsabilidad en
cabeza del mutuante por los perjuicios que pudiera sufrir el mutuario por la
mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada. El nuevo régimen no difiere
de esta solución, pero ha incorporado algunos aspectos que mejoran la
protección tanto en favor del mutuario como del mutuante, por los vicios o
defectos de las cosas entregadas.
El art. 1530 del nuevo código Civil y Comercial, refiere al mutuo que no tiene
como objeto entregar sumas de dinero, sino a los casos donde se entrega una
cantidad determinada de cosas fungibles, en los cuales el mutuante responde
por los daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada;
cuando el mutuo es oneroso, mientras que si el mutuo fuese gratuito,
responderá sólo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.
Como vemos no hay mayores problemas en materia de prueba en el primer
caso, ya que el mutuante sería responsable conozca o no los vicios o defectos
de las cosas otorgadas al mutuario, pero en el segundo caso, cuando el mutuo
fuese gratuito, será necesario demostrar que el mutuante tenía conocimiento
sobre el defecto, vicio o mala calidad de las cosas que brindó al mutuario, para
que éste pueda reclamar la correspondiente indemnización o reparación. Aun
así existen algunas otras alternativas en favor del mutuario, como resolver el
contrato, ya que no le es conveniente mantener una relación contractual con
quien obra en forma dolosa o con falta de diligencia, pues lo coloca en la
situación de devolver una determinada cantidad de cosas fungibles de
determinada especie y calidad que se encontrarían en estado óptimo para su
uso y aprovechamiento, cuando originariamente recibió cosas que no reunían
tales condiciones.
272

Capítulo XI
Comodato
---------------
Por Iván G. Di Chiazza y Gabriel O. Abad
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
1. Definición
El contrato de comodato o préstamo de uso, existe cuando una persona
entrega en forma gratuita a otra una cosa, ya sea mueble o inmueble, que a su
vez no sea fungible, para que esta última la use y luego, una vez finalizado el
contrato, le devuelva a la primera la misma cosa (Salgado Alí, J.). Quien
entrega el uso de la cosa se denomina comodante, en tanto es el comodatario
quien la recibe.
El Código Civil y Comercial establece en su art. 1533 que "hay comodato si
una parte se obliga a entregar a la otra una cosa no fungible, mueble o
inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa
recibida". Dicha definición ha sido tomada íntegramente del Proyecto de
Código Civil de 1998 (art. 1412) que ha servido de fuente; de su análisis, se
advierte en general que la misma contiene todos los elementos considerados
por la doctrina. A diferencia del anterior art. 2255 del Código Civil velezano,
que otorgando carácter real al contrato de comodato y requería la entrega de
la cosa como elemento propio de su existencia, el nuevo ordenamiento pone
énfasis en el compromiso de entregar la cosa, imprimiéndole así un claro
carácter consensual. Además, y tal como ya hemos expuesto al analizar
distintas figuras contractuales, la calificación de "real" de los contratos ha
desaparecido en el CCyCN en línea con las nuevas tendencias al respecto. Un
efecto práctico de atribuirle el mencionado carácter consensual es que elimina
el problema referido a la eficacia de la promesa de comodato (Leiva
Fernández, L., El comodato en el Proyecto de Código Civil).
Se ha efectuado también una modificación terminológica en la definición,
reemplazando el anterior verbo "usar", por "servir", lo que si bien denota una
finalidad de uso, este debe ser el que resulte propio conforme a la cosa. De
esta manera se limita conceptualmente el uso que el comodatario podrá hacer,
el que deberá quedar circunscripto, además de lo pactado, al que resulte propio
y se corresponda según el objeto de que se trate. Finalmente, la propia
definición refiere a la obligación de restituir la cosa objeto del contrato,
superando así la crítica que se efectuaba a la anterior normativa que no la
incorporaba de manera expresa (Frustagli, S. - Arias, M.).
De lo hasta aquí expuesto, se concluye entonces que los elementos del
contrato de comodato son: (i) la entrega gratuita de una cosa no fungible; (ii) la
facultad de servirse de ella y (iii) la obligación de restituir la misma e idéntica
cosa.
El carácter de cosa no fungible es lo que diferencia al comodato del mutuo o
préstamo de consumo. Y la entrega de la cosa en carácter gratuito lo distingue
claramente de la locación, ésta última presenta como contraprestación el pago
de un precio.
2. Finalidad
El origen del contrato de comodato puede encontrarse en el Derecho Romano,
donde se utilizaba para facilitar el uso de una cosa en razón de la amistad o
confianza con el futuro comodatario.
273
La finalidad buscada por el tipo contractual es el uso gratuito de la cosa, por
eso se denomina a esta figura como "préstamo de uso". En concordancia con
el precitado origen, tradicionalmente se ha entendido que el contrato de
comodato lleva ínsita la intención de beneficiar al comodatario, siendo
asociado a un fin de amistad, buena voluntad, solidaridad, aunque claro está,
no por ello carente de obligatoriedad jurídica.
Sin embargo, más allá de esa intención benéfica, muchas veces el comodato
puede encontrarse justificado o asociado a otros contratos o negocios
existentes entre las propias partes. Así, por ejemplo, se ha expresado que el
comodato se utiliza también para mantener al vendedor del inmueble en
tenencia luego de efectuada la compraventa y hasta que mude sus
pertenencias, o bien para la puesta a disposición de la cosa en una etapa
precontractual (Leiva Fernández, L.).
En algunos supuestos, el otorgamiento de una cosa en comodato, responde a
un propio interés del comodante. Así por ejemplo, en los casos en que el
propietario deba ausentarse del lugar donde se encuentren sus bienes,
quedando estos desprotegidos y expuestos a la desposesión por terceros, el
mismo decide celebrar comodato, cumpliendo este instrumento una función de
custodia de sus propios bienes, que será prestada indirectamente por el
comodatario, aún cuando este se sirva de los mismos.
Asimismo, en la actualidad, el contrato de comodato es un importante
instrumento para los negocios de comercialización. Las empresas suelen
utilizar la figura contractual para promocionar sus productos como técnica de
marketing, o bien pueden recurrir al préstamo gratuito de determinadas cosas,
no por la liberalidad, sino para posibilitar al comodatario la adquisición de otros
bienes o servicios que el propio comodante comercializa (como sucede con los
envases de bebidas, o los equipos decodificadores de televisión —vía cable,
vía satélite— y lo propio con un modem router wifi para acceder al servicio de
internet). Esta finalidad es tan utilizada que en la moderna doctrina se ha
sostenido la existencia del advenimiento de un fenómeno de mercantilización
de la figura del comodato (Sozzo, G.).
En estos supuestos, y teniendo en cuenta la finalidad en la contratación, resulta
menester destacar que la gratuidad del contrato de comodato no impide que el
mismo pueda ser calificado como un contrato de consumo (Frustagli, S.- Arias,
M. P.) cuando se celebre en el marco de una relación de esa naturaleza. El
eventual carácter consumeril, dará un matiz especial a la contratación, con
particulares proyecciones, debiendo tener en cuenta que en la interpretación y
armonización de las normas contractuales, por aplicación del principio in dubio
pro consumidor (art. 1094) la protección que en general se brinda al comodante
(que es quien efectúa la liberalidad), deberá ceder frente al interés del
comodatario, si éste resulta ser un consumidor o usuario.
Ahora bien, más allá de las distintas finalidades aquí expuestas que se
pudieran perseguir con una contratación de este tipo, lo que en realidad
interesa a los fines de la existencia del comodato, es la gratuidad del préstamo
de la cosa, debiendo tener en claro, que el eventual beneficio que pueda
perseguir el comodante con el negocio, no obsta para su calificación como tal,
sin perjuicio de influir en las vicisitudes que se pueden presentar en la
ejecución del vínculo.
II. CARACTERES DEL CONTRATO
El contrato de comodato presenta los siguientes caracteres: es bilateral; es
gratuito; es no formal; consensual; nominado y típico.
1. Contrato gratuito
El contrato de comodato es de carácter gratuito, en tanto la entrega de la cosa
se efectúa sin contraprestación (art. 967). Dicho carácter de liberalidad
respecto del comodatario, se remonta al ya referido origen romano de esta
figura contractual, el que sobre esa base, ha sido receptado por el Código Civil
de Vélez Sarsfield (art. 2255), siendo además expresamente reconocido por la
doctrina y jurisprudencia que al analizar el comodato refieren a la gratuidad no
sólo como un carácter sino como un elemento propio del vínculo. Con el nuevo
Código Civil y Comercial, el carácter gratuito se desprende de la propia
definición del art. 1553, siendo así, un elemento esencial para la existencia del
274
contrato, y una característica distintiva respecto del contrato de locación que si
bien transfiere el uso y goce de una cosa, lo es a cambio de un precio.
En ese entendimiento, debemos destacar que la existencia de cualquier
prestación pecuniaria en concepto de "precio" a cambio de la transferencia
para servirse de la cosa, transformaría al comodato en una locación. Resulta
indispensable entonces que el uso de la misma se confiera sin compensación
por parte del comodatario. Destacamos aquí que aludimos a una
contraprestación en concepto de precio ya que, si fuera en otro sentido (v.gr.
gastos) no alteraría la naturaleza del contrato. Al respecto se ha observado que
se "...distingue entre comodato y arrendamiento por el carácter gratuito del
comodato frente al carácter retribuido del arrendamiento. El pago del precio no
desnaturaliza por sí mismo el comodato si, por ejemplo, el precio no tiene un
carácter retributivo sino compensatorio de los gastos que ocasiona la
detentación de la cosa...”.
Ahora bien, la gratuidad no implica la imposibilidad de establecer cargas para
el comodatario, sin por ello perder su carácter de liberalidad. Así por ejemplo
resulta posible establecer que las reparaciones de la cosa transferida, o el pago
de los consumos de servicios de la misma, estén a cargo del comodatario y
ello no modificará la naturaleza del vínculo. Resulta menester destacar que la
imposición de estas cargas al comodatario, lo son en el ámbito de la ejecución
de este contrato, y siendo así, la realización de los mismos por parte del
comodatario en modo alguno puede dar lugar a interpretarlos como actos
posesorios, sin una debida interversión del título por el cual comenzó la
relación con la cosa.
Por otra parte, también es necesario tener en cuenta que la gratuidad del
préstamo, tampoco impide el pacto de una cláusula penal, establecida para el
caso de la no restitución del inmueble en el tiempo convenido en el contrato.
El carácter gratuito atañe al contrato mismo y a su ejecución, pero no se
proyecta más allá de él, como a la eventual hipótesis de ocurrencia de mora
del comodatario en la obligación de restituir, lo que presupone justamente la
aplicación de la previsión contractual de la cláusula penal.
2. Contrato bilateral
El contrato de comodato es bilateral en tanto las partes se obligan
recíprocamente las unas a las otras (art. 966). Antes de la sanción del nuevo
Código Civil y Comercial, existía una ardua discusión respecto del carácter
unilateral o bilateral de este contrato. Dado su anterior carácter real, que exigía
que en el propio perfeccionamiento del vínculo se efectuara la entrega de la
cosa como condición de validez, algunos autores consideraron al comodato
como unilateral, en tanto el comodatario debía restituir la cosa. Sin embargo,
por otra parte, también se entendía que el comodante seguía obligado a
permitir su uso, concluyendo así en el carácter bilateral del instituto (Borda, G.).
El nuevo régimen consensual del comodato configura a la entrega de la cosa
objeto del negocio, como una obligación del comodante, emergente de la
propia celebración del contrato. Asimismo, el art. 1540 CCyCN establece
expresamente otras obligaciones para el comodante, que no sólo incluyen la
entrega y el permiso de uso de la cosa, sino además supuestos de
responsabilidad y obligación de reembolso de gastos. Siendo así, nos parece
claro que la nueva legislación ha reforzado la postura que destaca el carácter
bilateral del contrato, sin perjuicio de que puedan existir criterios doctrinarios,
que aún reconociendo obligaciones a cargo de ambas partes emergentes de
la propia génesis del contrato, entienden que las mismas no son recíprocas
para caracterizar al vínculo como bilateral (Lorenzetti, R.).
3. Contrato consensual
El contrato de comodato es consensual en tanto se perfecciona con el simple
acuerdo de voluntades de las partes.
Como ya lo expresamos, bajo el anterior Código Civil, se sostenía
unánimemente el carácter real del contrato, en tanto el mismo sólo quedaba
perfeccionado con la entrega de la cosa (art. 2256, Código Civil). El nuevo
régimen no replicó dicha norma. Y de la nueva definición que expresa que
"...hay comodato cuando una parte se obliga a entregar..." (art. 1533) se
desprende que la entrega de la cosa no resulta ser un elemento esencial para
275
la celebración del contrato, sino sólo el cumplimiento de la prestación
comprometida.
Asimismo y en esta inteligencia, el art. 1540 que refiere a las obligaciones del
comodante, establece en su enumeración como una de ellas, a la entrega de
la cosa en el lugar y tiempo convenidos, de lo que se deduce que la obligación
emergente de entrega, se puede pactar válidamente para ser cumplimentada
en la propia celebración del contrato, o bien, en una etapa posterior a la misma.
4. Contrato intuito personae
Por regla general, las condiciones personales del comodatario son tenidas en
cuenta por el comodante, en tanto se trata de un acto gratuito y como tal, hay
un espíritu de complacencia, un servicio de amistad, o un acto de voluntad y
solidaridad para con una persona con la que existe un vínculo especial.
Como consecuencia de este carácter, el art. 1541, CCyCN al tratar las causas
de extinción del contrato de comodato, establece como regla que el
fallecimiento del comodatario la extingue, salvo que se estipule lo contrario, o
que el contrato no haya sido celebrado exclusivamente en consideración a su
persona.
En razón de este mismo carácter es que se prohíbe, en principio, la posibilidad
de ceder la posición contractual o subcontratar sobre la calidad de
comodatario. A diferencia de lo que sucede en la locación, en que el locatario
paga un precio por el uso y goce conferido, se entiende que este precio es
tenido en miras como contraprestación para que el locador contrate; en el caso
del comodato no hay contraprestación económica, sino una concesión que
siendo así, se realiza por las especiales condiciones personales del
comodatario, lo que justifica que se lo califique como no cesible.
Ahora bien, este carácter resulta atenuado o incluso indiferente, en algunos
supuestos en los que el contrato se celebra tanto en interés del comodante
como del comodatario, especialmente cuando el mismo es utilizado como un
medio para proveer al comodatario o a su grupo familiar, cosas que posibilitan
el desarrollo y ejecución de otro contrato de comercialización entre las propias
partes. Ya nos hemos referido antes a estos supuestos. En estos casos, resulta
claro que el contrato no ha sido celebrado en consideración a la persona del
comodatario, siendo totalmente indiferente sus condiciones personales fuera
el particular carácter de potencial usuario o consumidor en que se encuentra
respecto de la contratación.
5. Contrato no formal
El contrato de comodato no requiere ninguna forma especial. Ello se justifica
porque tradicionalmente se ha entendido que el vínculo del comodato resulta
de una relación de afecto, reconocimiento o amistad entre los contratantes, sin
perjuicio de que, como hemos referido, existe en la actualidad una creciente
utilización de la figura en vínculos comerciales. La regulación normativa del
reciente Código Civil y Comercial, al igual que su digesto antecesor, no
contiene disposición especial alguna sobre forma y sobre prueba, por lo que
en su caso, se aplicarán las disposiciones previstas en la parte general de los
contratos, por ello remitimos al lector al Volumen correspondiente de
Contratos. Parte general.
El carácter informal del tipo contractual, derivado de la especial relación entre
los contratantes, ha sido causa de muchos conflictos, principalmente
generados al momento de extinción del contrato, y en relación al cumplimiento
de la obligación de restitución de la cosa objeto del vínculo.
La jurisprudencia en general reconoce la excepcionalidad de la
instrumentación escrita del contrato. Se ha resuelto, por ejemplo, que en caso
de demanda de desalojo por cesación de comodato incumbe al demandado la
carga de demostrar la titularidad de un derecho a la tenencia suficiente para
repeler dicha acción toda vez que, en virtud de su carácter gratuito, exige un
elevado grado de confianza entre los contratantes, siendo excepcional su
celebración por escrito, perfeccionándose el mismo con la simple entrega de
la cosa. Así entonces, ante demandas de restitución, particularmente de
desalojos de inmuebles, se ha invertido la carga probatoria, estableciendo que
es el demandado, quien debe probar la titularidad de un derecho suficiente a
276
la tenencia, para poder repeler la acción. En igual sentido, cuando ambas
partes coinciden en reconocer la existencia de un contrato de comodato verbal,
se ha impuesto al comodatario la carga de producir prueba relativa al plazo de
duración del mismo.
La situación relativa al carácter no formal del comodato, resulta incluso más
compleja, cuando la existencia del vínculo se intenta oponer frente a terceros
ajenos al contrato, y la celebración fue verbal, o bien instrumentada a través
de documentos que carecen de fecha cierta. Esta situación determina, en
principio, la privación de efectos frente a terceros.
6. Contrato nominado y típico
El contrato de comodato es nominado o típico (art. 970) ya que se encuentra
expresamente regulado. Lo estaba en el régimen derogado, e igualmente
ahora, en el nuevo ordenamiento unificado (arts. 1533 y ss.), que contiene su
reconocimiento y regulación específica.
III. OBJETO DEL CONTRATO DE COMODATO
1. Regla general: cosas no fungibles
Del art. 1533 CCyCN se desprende como regla que el objeto del contrato de
comodato puede ser una cosa no fungible, mueble o inmueble. Así, en un
primer análisis, quedan excluidos como objeto de este contrato los bienes que
no sean cosas, o los derechos. Sí pueden darse en comodato partes materiales
de algunas cosas (v.gr. una habitación, un galpón, etc.), que como partes
integrantes de un inmueble de mayor extensión pueden ser otorgados en
comodato siempre que fueran debidamente individualizadas y deslindadas del
resto del bien.
En lo que respecta a la segunda caracterización, hay que tener en cuenta que
cosas fungibles son aquellas en que todo individuo de la especie, equivale a
otro individuo de la misma especie y pueden sustituirse por otras de la misma
calidad y en igual cantidad (art. 232, CCyCN). La regla que se desprende de la
definición precitada es que el contrato de comodato sólo puede tener por objeto
cosas no fungibles. Esta solución resulta una lógica consecuencia de la
obligación principal emergente del vínculo para el comodatario, que consiste
en la restitución de la misma cosa (no pudiendo sustituirla por otra de la misma
especie y calidad).
Asimismo, la obligación de restituir del comodatario, impide también que sean
objeto del contrato de comodato las cosas consumibles, es decir aquellas que
se consumen con su primer uso. Sin embargo, resulta menester aclarar que sí
resulta posible que las cosas consumibles sean objeto de comodato ad
pompam vel ostentationem, es decir para una finalidad de simple exhibición,
como podría ser decorando una vidriera, la exposición en una feria, etc.
2. Excepción: cosa fungible
Conforme lo establecido en la regla general, en principio, si el préstamo
convenido fuera de cosas fungibles, estaríamos en presencia de un contrato
de mutuo o préstamo de consumo. Sin embargo, el art. 1534, CCyCN
establece como excepción, que si el préstamo es de cosas fungibles, dicho
contrato se rige por las reglas del comodato, si el comodatario se obliga a
restituir las mismas cosas recibidas. En rigor, ante la individualización de las
cosas para que las mismas sean las restituidas, ya no estaríamos hablando de
cosas fungibles, pues su determinación, obsta a su reemplazo por otras de
igual especie y calidad. Siendo así, el comodato puede tener como objeto
mediato cosas muebles fungibles, no consumibles o consumibles, si es
voluntad de las partes prestarlas como no fungibles, es decir que el
comodatario debe devolver la misma cosa prestada (Frustagli, S. - Arias, M.).
La nueva disposición normativa que establece esta excepción, aclara el debate
que existía respecto de contratos que tenían por objeto el préstamo de cosas
fungibles no consumibles, los que ahora con este sustento legal, son
claramente calificados como comodato.
277
IV. PARTES DEL CONTRATO DE COMODATO
1. El comodante
En el contrato de comodato el comodante resulta ser la persona que se obliga
a entregar la cosa al comodatario.
1.1. Legitimación
La legitimación para dar en comodato no requiere necesariamente la calidad
de propietario, sino que también lo pueden hacer el usufructuario, el poseedor
y el tenedor de la cosa. Siendo que el vínculo no transmite la propiedad, sólo
es necesario para ser comodante detentar sobre la cosa un derecho real o
personal de uso y goce.
1.2. Capacidad
El nuevo Código Civil y Comercial, de manera similar a lo establecido en el
anterior marco regulatorio (art. 2262 del derogado Código Civil), dispone de
reglas específicas en materia de capacidad, que vienen a complementar el
régimen general de capacidad para contratar. El art. 1535 CCyCN establece
que no pueden celebrar contrato de comodato: "a) los tutores, curadores y
apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad
restringida, bajo su representación; b) los administradores de bienes ajenos,
públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que
tengan facultades expresas para ello".
La finalidad de la prohibición tenida en miras por el legislador, resulta ser
impedir a quienes administren bienes ajenos, que priven al representado de
las facultades de uso y goce de sus bienes, o sometan los mismos a un riesgo
innecesario, sin contraprestación alguna. En el caso del inc. a) se trata de una
verdadera incapacidad de derecho prevista como tutela del patrimonio del
incapaz, que en principio y en los términos normativos, no admite ser suplida
ni siquiera con autorización judicial. En el caso del inc. b), el legislador ha
tomado una postura de entender a la celebración del contrato de comodato,
como un acto que excede la administración normal y ordinaria, exigiendo para
su celebración por un representante, la existencia de autorización expresa del
representado(15). Es que aun cuando el contrato de comodato no implique el
desprendimiento de la propiedad de bienes, es claro que con el préstamo de
uso, los mismos quedan potencialmente expuestos a una pérdida de ganancias
que podrían obtenerse de la utilización o aprovechamiento económico de los
bienes (Salvat, R. - López de Zavalía, F.).
2. El comodatario
La otra parte del contrato de comodato resulta ser el comodatario que es quien
recibe la cosa para servirse de ella (art. 1533).
§ II. EFECTOS DEL CONTRATO
I. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1. Obligaciones del comodante
1.1. Entrega de la cosa
La obligación principal que compromete el comodante es la entrega de la cosa.
A diferencia de lo que ocurría en el régimen velezano, el nuevo carácter
consensual determina que la entrega no hace ya a la perfección del contrato,
sino que refiere a la etapa de ejecución de las prestaciones comprometidas.
Es así que el art. 1540, inc. a) establece como obligación principal la entrega
de la cosa en el tiempo y lugar convenido.
1.2. Obligación de permitir el uso y goce de la cosa durante el tiempo
convenido
Además de entregar la cosa, el comodante tiene la obligación de dejar el uso
de la cosa durante todo el tiempo convenido en el contrato (art. 1540, inc. b).
Se trata de una obligación de no hacer, pero además puede exigir
278
determinados comportamientos propios, además de la colaboración necesaria
conforme las circunstancias y naturaleza de la cosa, de modo de posibilitar el
uso de la misma por parte del comodatario.
A diferencia del régimen anterior que obligaba al comodante a dejar al
comodatario o a sus herederos el uso de la cosa, salvo que el préstamo haya
sido en consideración del comodatario o que sólo éste por su profesión pueda
usar la cosa prestada (art. 2283, Código Civil derogado), el nuevo Código Civil
y Comercial sólo prescribe la obligación de permitir el uso y goce, sin referir
expresamente al comodatario ni a sus herederos. Sin embargo, lo expresado
en el art. 1541, inc. d) se desprende que deberá también permitir el uso y goce
de la cosa por los herederos del comodatario cuando así se lo haya previsto
expresamente, o bien cuando el contrato no haya sido celebrado
exclusivamente en relación a la persona del comodatario.
1.3. Responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa
El comodante será responsable por los daños causados por los vicios de la
cosa que ocultó al comodatario (art. 1540, inc. c). Esta disposición replica la
solución prevista en el anterior Código Civil derogado, la cual dio lugar a un
arduo debate en torno a los presupuestos para que opere esta responsabilidad
del comodante, principalmente en el sentido de la necesidad de la presencia
de culpa o dolo. Así, mientras algunos autores entendían que se trataba de un
supuesto de responsabilidad por dolo (Gastaldi, J. M.- Centanaro, E.), otros
sólo sostenían que era suficiente la culpa o negligencia (Salvat, R.).
Por nuestra parte, en los términos de la norma, entendemos que la misma no
deja lugar a dudas en el sentido de que presupone el conocimiento por parte
del comodante y la falta de comunicación al comodatario, sin que baste
demostrar que dicha omisión obedeció a una mera inadvertencia o negligencia
(culpa) ni sea necesario acreditar la intención de provocar el daño (dolo). Se
trata de una situación intermedia, una suerte de culpa grave o incluso del dolo
entendido como manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724
CCyCN). Se traduce en una actitud desaprensiva del comodante respecto del
vicio conocido y que puede, objetivamente, poner en riesgo el patrimonio del
comodatario, incluso cuando aquél no lo estime o valore de esa manera.
Desde luego, estando en presencia de meros intereses privados patrimoniales,
nada impide que las partes acuerden expresamente al respecto. Incluso que el
comodatario renuncie a eventuales reclamos, asumiendo el riesgo
consecuente.
1.4. Reembolsar gastos de conservación extraordinarios
El art. 1540, inc. d) dispone como obligación del comodante reembolsar los
gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste los
notifica previamente o si son urgentes.
De los términos normativos, la obligación de reembolso resulta sólo sobre los
gastos extraordinarios, por lo que, a contrario imperio, los gastos ordinarios
para conservación de la cosa son a cargo del comodatario que se sirve de ella,
solución que incluso es establecida concordantemente en el art. 1536, inc. b)
que refiere a los gastos ordinarios y a los realizados para servirse de la cosa
que son a cargo del comodatario, y así ha sido interpretado por la
jurisprudencia.
Pero debemos tener en cuenta que para que opere el deber de reembolso de
los gastos de conservación extraordinarios, es menester que los mismos sean
comunicados previamente por el comodatario, salvo que fueran de tal urgencia
que no se haya podido comunicar sin peligro grave para la conservación de la
cosa. Es decir, que la obligación de reembolso está condicionada al previo
aviso, de modo de posibilitar que el comodante pueda verificar la entidad y
necesariedad de la reparación. Este previo aviso sólo cede ante la urgencia en
la producción del daño.
279
2. Obligaciones del comodatario
2.1. Usar la cosa conforme al destino convenido
Como correlato de las obligaciones del comodante sobre la entrega y el
permiso de uso de la cosa, el comodatario tiene el derecho de usar la misma.
Ahora bien, dicho uso se encuentra limitado a ser realizado conforme a lo
convenido por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1536
inc. a). Si las partes no han pactado al respecto, el legislador ha establecido
como reglas subsidiarias que el uso deberá ser conforme el destino que la cosa
tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde
el bien se encuentra, o el que corresponda a su naturaleza.
El incumplimiento de esta obligación de uso conforme al destino estipulado,
habilitaría al comodante a resolver el contrato exigiendo la restitución de la
cosa prestada, pero además obliga al resarcimiento de los daños y perjuicios,
en la medida que éstos tengan relación con una utilización de la cosa de
manera diferente a la pactada o a la que correspondía asignarle según su
destino o naturaleza.
2.2. Pagar los gastos ordinarios de la cosa
Los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella son a
cargo del comodatario (art. 1536, inc. b). Concordantemente con la obligación
del comodante de afrontar el pago de los gastos extraordinarios de
conservación de la cosa (por vía directa o por vía de restitución), los gastos
ordinarios son impuestos a cargo del comodatario que se sirve de la cosa.
En determinadas situaciones la diferenciación puede ser clara (v.gr. relevancia
económica que signifique), en otras no tanto, por lo que en no pocos supuestos
el carácter de los mismos puede generar dudas. La jurisprudencia en general,
ha entendido que los arreglos inherentes a la conservación, confort necesario
y mejor uso del bien, así como el pago de servicios que son contratados para
la cosa, deben considerarse comprendidos en los gastos ordinarios siendo a
cargo del comodatario.
El legislador no sólo ha impuesto al comodatario la obligación de abonar los
gastos de conservación, sino que además, en el art. 1538 le prohibió
expresamente el pedido de reembolso de los gastos ordinarios que haya
realizado para servirse de la cosa. Lo que sí podrá reclamar el comodatario,
son los gastos extraordinarios de conservación, cuyo pago se encuentra a
cargo del comodante, siempre que se haya dado previo aviso, o hayan sido
urgentes, conforme lo hemos visto anteriormente. Sin perjuicio de reconocer
este derecho cabe destacar que, en principio, se encuentra vedado al
comodatario invocar el derecho de retención para el reembolso de los gastos
extraordinarios (art. 1538 último párrafo). Se argumentó como fundamento de
esta solución, que el comodato es un contrato de beneficencia realizado en
interés del comodatario, por lo que resultaría demasiado severo darle un
derecho de retención que se justifica en la equidad (Salvat, R.). Sin perjuicio
de esta disposición, debemos tener en cuenta que el art. 2587 establece que
carece de derecho de retención quien recibe la cosa en una relación
contractual a título gratuito, excepto que sea en interés del otro contratante. En
el caso del comodato, aun cuando el mismo es gratuito, puede en algunos
supuestos responder al propio interés del comodante, y siendo así, pudiendo
demostrarse dicho interés, el derecho de retención podría ser alegado por el
comodatario. Se trata de un claro conflicto normativo cuya interpretación
deberá realizarse en función de las circunstancias de cada caso concreto.
2.3. Conservar la cosa con prudencia y diligencia
El comodatario está obligado a ser diligente en el cuidado y conservación de
la cosa (art. 1536, inc. c), y consecuentemente será responsable de todo
deterioro que ella sufra por su culpa.
La nueva disposición del Código Civil y Comercial refiere al deber de
conducirse con prudencia y diligencia, dejando de lado la anterior disposición
del art. 2266Código Civil derogado que refería a "toda diligencia", solución que
generaba profundos debates acerca de su alcance. Algunos autores
propiciaban un deber de diligencia amplio, entendiendo que la actuación del
comodatario debía ajustarse a la diligencia y prudencia de un buen hombre de
280
familia, ya que siendo el comodato gratuito, se debía exigirle la mayor diligencia
posible (Garrido, R. - Zago, J.). Conforme la nueva normativa, tal distinción ya
no tiene lugar. El comportamiento del comodatario deberá ajustarse a los
parámetros establecidos en el art. 1724, CCyCN, que refiere a las diligencias
que exige la naturaleza de la obligación y que corresponden a las
circunstancias de las personas, tiempo y lugar.
Además del supuesto de responsabilidad por culpa del comodatario, el
legislador ha establecido también la responsabilidad del mismo por la pérdida
o el deterioro de la cosa, causados incluso por caso fortuito, excepto que el
comodatario pueda probar que ello hubiera ocurrido aun si la cosa estaba en
poder del comodante (art. 1536, inc. d). Con esta solución, innovadora en su
comparación con el anterior régimen, el legislador ha impuesto una mayor
responsabilidad al comodatario, sobre quien recae consecuencias del caso
fortuito. Pero, sin embargo le permite eximirse, siempre que logre demostrar
que el daño se hubiera producido de igual manera estando la cosa en poder
del comodante.
En las hipótesis de responsabilidad del comodatario, la consecuencia es que
el mismo deberá restituir la cosa, y abonar al comodante la indemnización
correspondiente, salvo que los daños fueran de tal magnitud que inutilicen el
bien, lo que habilitaría al comodante a exigir su valor. Lo propio en los casos
de pérdida de la cosa.
Finalmente queda el interrogante en torno a los deterioros que se producen en
la cosa, derivados del uso normal y conforme al destino para el cual fue
prestada. A diferencia del anterior Código Civil que establecía la solución en el
derogado art. 2270, el nuevo Código Civil y Comercial no reguló expresamente
dicho supuesto. Aquella norma disponía que "el comodatario no responde de
los deterioros en la cosa prestada por efecto sólo del uso de ella, o cuando la
cosa se deteriora por su propia calidad, vicio o defecto". A los fines de la
solución y teniendo en cuenta una interpretación sistemática debemos concluir
que los deterioros que resulten del uso normal y previsible que el comodante
ha podido ponderar al tiempo de celebrar el contrato no deben ser imputados
al comodatario. Salvo, claro, que las partes hubieren acordado lo contrario.
2.4. Restitución de la cosa
El art. 1536, inc. e) CCyCN establece la obligación de restituir la misma cosa,
lo que resulta ser esencial al contrato de comodato, en que se confiere un
préstamo de uso gratuito. El legislador estableció en la disposición precitada
que la restitución de la cosa debe ser con todos los frutos y accesorios, en el
tiempo y lugar convenidos.
2.4.1. Estado de la cosa
La cosa debe restituirse con todos los frutos y accesorios. El comodatario no
tiene derecho a apropiarse de los frutos, pero sin embargo, nada obsta a que
las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad puedan pactar lo
contrario.
El legislador no ha establecido expresamente el estado en que la cosa debe
ser restituida, teniendo en cuenta las obligaciones de conservación y uso
previamente analizada, se desprende que la cosa deberá restituirse en buen
estado, conforme el uso convenido o debido, y habiendo empleado la
prudencia y diligencia exigidas para su conservación.
2.4.2. Plazo de restitución
Respecto al tiempo de restitución, el legislador ha establecido que ello deberá
ocurrir conforme los términos convenidos por las partes. El plazo de restitución
de la cosa tiene relación con el plazo por el cual se otorga el comodato en el
mismo momento de su celebración. Así, el préstamo de la cosa se puede
establecer por un plazo determinado expresa o tácitamente, o bien, puede
otorgarse por un plazo indeterminado, en la modalidad que se denomina
"comodato precario".
Si se ha establecido un plazo de manera explícita, a su vencimiento se debe
restituir la cosa. Es una obligación esencial y en tal sentido se ha dicho que
cesa el comodato al concluir el tiempo del contrato. El comodatario tiene la
obligación de restituir la cosa sin alternativas, quedando constituido en mora
281
automática, si no cumple con este deber primario, que hace a la esencia del
contrato, debe indemnizar al comodante el valor locativo, gastos generados
con motivo del desalojo y los daños que fueren consecuencia de su actitud.
El plazo resulta tácito en los casos en que se estableció que el préstamo es
para una determinada finalidad, por lo que el cumplimiento de ésta, determina
la obligación de restitución (v.gr. se presta maquinaria agrícola para realizar
una siembra o una cosecha). En estos supuestos, el cumplimiento de la
finalidad para la cual se otorgó la cosa, obliga a la restitución de la misma (art.
1536, inc. e). El comodatario tiene la obligación de restituir la cosa cuando se
haya cubierto la expectativa del contrato, si no lo hace, obliga al comodante a
exigir la restitución dando por concluida la relación contractual.
En los casos en que la duración del contrato no se haya establecido
expresamente, ni surja de la finalidad para la cual se celebró, se trata de una
modalidad de plazo indeterminado, en la que el comodante puede reclamar la
restitución de la cosa en cualquier momento. Esta hipótesis es la del
denominado "comodato precario" en el que no se pactó plazo ni uso de la cosa,
no pudiendo entonces inferirse un término de finalización del contrato y de
consecuente restitución. En estos casos, la regla lógica introducida por el
legislador, que reproduce lo previsto anteriormente por Vélez Sarsfield, resulta
ser la posibilidad de que la restitución pueda ser exigida en cualquier tiempo
(art. 1536, inc. e).
Debemos destacar que dado el carácter informal del contrato, se suelen
presentar conflictos en torno a la existencia de un plazo de duración
determinado. En tales hipótesis, si el comodatario se opone a la restitución
requerida invocando la existencia de un plazo contractual, será por su propia
cuenta la acreditación de tal extremo, ya que la ley presume su carácter
precario y el consiguiente derecho del comodante de solicitar la devolución.
En un supuesto interesante, se ha analizado la posibilidad de pactar como
modalidad del préstamo, el otorgamiento de la cosa por un plazo determinado,
pero asimismo, incluir una cláusula mediante la cual el comodante cuenta con
la facultad de requerir en cualquier momento la restitución de la cosa (en el
caso, un inmueble). En su solución, se admitió la validez entendiendo que en
realidad se trata de un comodato precario, pues de otra manera la inclusión de
la cláusula no tendría razón de ser.
¿Qué sucede si no restituye la cosa en el tiempo convenido?
La falta de cumplimiento de la obligación de restitución en el tiempo convenido,
convierte automáticamente al comodatario en un tenedor ilegítimo de la cosa,
generando con ello el deber de resarcir los daños y perjuicios que cause al
comodante.
En el caso de cosas inmuebles, el vencimiento del plazo del contrato convierte
al comodatario en legitimado pasivo para el desalojo correspondiente y
además, al reclamo resarcitorio que en su caso se promueva. Así, la
permanencia del comodatario en el inmueble sin título que lo legitime, luego de
reclamada la devolución del mismo, es causa suficiente de la admisión de los
daños y perjuicios por la indebida retención.
Se ha debatido acerca de la necesidad de constituir en mora al comodatario,
previo a interponer un reclamo judicial, encontrando soluciones diversas en la
jurisprudencia. Sin perjuicio de dicho debate, lo cierto es que ante la
interposición de un reclamo judicial, la propia notificación de la demanda
servirá de requerimiento válido, frente a la cual el comodatario no podrá alegar
falta de intimación previa para oponerse a la restitución de la cosa.
2.4.3. Lugar de restitución
Respecto del lugar en que debe cumplimentarse la obligación de restitución, el
legislador sólo remitió al que haya sido previsto contractualmente, guardando
silencio respecto la hipótesis en la cual dicho lugar no haya sido pactado.
El caso de la restitución de inmuebles, no genera dudas toda vez que se
entregará en el lugar donde el mismo se sitúa. En el caso de los muebles la
situación es diversa. Si no se expresó concretamente el lugar de devolución,
conforme a las disposiciones generales de obligaciones de dar, la misma se
282
debe cumplir en el lugar en donde la misma se encontraba al contraerse la
obligación. Además cabe tener en cuenta la regla del art. 874 del CCyCN,
referido al lugar de pago no designado, el cual dispone que en el caso de la
obligación de dar cosa cierta, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra
habitualmente.
2.4.4. Restitución anticipada
Sin perjuicio del derecho del comodatario de usar la cosa durante todo el
tiempo convenido, existen algunos supuestos en los cuales el comodante tiene
derecho de exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento del plazo
contractual.
El art. 1539 establece tal posibilidad de rescisión legal anticipada. Prevé que
el comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento del
plazo: (i) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y urgente; o
(ii) si el comodatario la usa para un destino distinto (se supone, al destino
acordado y/o al que corresponda a la naturaleza de la cosa). En este último
caso, incluso cuando no se deteriore la cosa.
Asimismo corresponde destacar que haya o no plazo establecido, el
comodatario tiene el derecho a restituir la cosa antes del vencimiento del
mismo, en tanto se supone que el término fue pactado en su favor.
2.4.5. ¿A quién se debe restituir la cosa?
La cosa debe ser restituida al comodante, pues el comodato generó las
recíprocas obligaciones de entrega y restitución entre las partes. El
comodatario no puede negarse a la restitución alegando que no le pertenece
al comodante (art. 1537, primera parte). Esta solución es similar a lo previsto
en el ordenamiento derogado y ha sido reconocida por la jurisprudencia. Así
se ha resuelto que el comodatario no puede alegar que el comodante no es
propietario de la cosa para evadir la obligación de restitución, ya que no es
necesario ser propietario de la cosa para darla en comodato, al no transmitirse
con este contrato ningún derecho real sobre la cosa sino el mero uso y goce
de la misma.
Ahora bien, el art. 1537 CCyCN establece una disposición especial en caso de
cosas hurtadas o perdidas. En este particular supuesto el comodatario que
conoció tal condición, tiene la obligación de denunciar al dueño de la cosa, de
modo que éste pueda reclamarla judicialmente. En el caso de que el
comodatario omita denunciar, será responsable frente al propietario por los
daños que dicha omisión le cause, o incluso, aun cuando haga la denuncia, si
igualmente restituye la cosa al comodante. Sin perjuicio de esta especial
obligación que se impone al comodatario, el propietario tampoco puede
pretender que el comodatario le devuelva la cosa sin consentimiento del
comodante, o sin resolución del juez (art. 1537, in fine).
Sabido es que la cosa prestada debe ser devuelta al comodante, que suele ser
generalmente el dueño, pero nada impide dar en comodato una cosa ajena. La
obligación restitutoria es cumplida con la entrega al comodante o persona
designada en el contrato. El comodante no tiene que demostrar, para la
celebración del contrato, la propiedad de la cosa que desea prestar. En
consecuencia, el comodatario no puede negarse a restituir la cosa con la
excusa de que su cocontratante no es el dueño (el comodante puede ser
locatario, comodatario, usuario, usufructuario, etc.). Ahora bien, si el
comodatario advierte que la cosa es hurtada (en rigor, cualquier apoderamiento
ilegítimo de una cosa ajena) o perdida, por imposición legal debe dar aviso al
propietario para que éste ejerza las acciones correspondientes (Negri, N.). A
nuestro criterio, tampoco sería descabellado que el comodatario recurra a la
justicia, así sea cautelarmente, a fin de que un juez tome intervención en el
asunto.
II. EXTINCIÓN
1. Destrucción de la cosa
La destrucción de la cosa hace que el contrato de comodato pierda su objeto
y en consecuencia se extingue. Esta hipótesis está prevista en el art. 1541, inc.
283
a) donde se establece además que no hay subrogación real, ni el comodante
tiene obligación de prestar una cosa semejante. En estos casos de destrucción
de la cosa, además de producirse la extinción del contrato de comodato, podrá
surgir la obligación resarcitoria del comodatario, si dicha destrucción se produjo
por su culpa o dolo, o por un caso fortuito en el que no haya podido demostrar
que aun en poder del comodante, la cosa igualmente hubiera perecido.
2. Vencimiento del plazo
El vencimiento del plazo es el modo de conclusión natural del contrato de
comodato (art. 1541, inc. b), en el cual el comodatario debe restituir la cosa al
comodante. Conforme lo analizado, al tratar la obligación de restitución, el
plazo puede ser establecido expresa o tácitamente, o bien puede resultar
indeterminado, asumiendo la contratación la modalidad de comodato precario.
3. Voluntad unilateral del comodatario
El inc. c) del art. 1541 establece como modo de extinción la voluntad unilateral
del comodatario. Aun cuando el contrato haya sido otorgado por un plazo
determinado, o indeterminado, el comodatario tiene, en principio y salvo el
pacto en contrario, la facultad de dar por extinguido el contrato por su sola
decisión. Esta solución legal es la consecuencia de entender que el plazo del
contrato de comodato ha sido otorgado a favor del comodatario, quien como
tal, puede renunciar anticipadamente al mismo, extinguiendo el vínculo, y
restituyendo la cosa. Sin embargo, debemos tener en cuenta que este derecho,
como cualquier otro, no debe ser ejercido abusivamente por el comodatario en
razón del principio rector de buena fe contractual. Asimismo, debemos recordar
que el contrato muchas veces es celebrado en interés del comodante, y en
tales supuestos, la decisión extintiva del comodatario debe ser ejercida con
mayor prudencia.
4. Muerte del comodatario
Siendo que el comodato es un contrato de carácter intuito personae, y la
condición personal del comodatario es tenida en miras para su celebración, el
fallecimiento del mismo en principio y como regla, extingue el contrato. Sin
embargo, no se producirá la extinción si se pactó contractualmente su
prosecución, o se puede demostrar que el comodato no fue celebrado
exclusivamente en atención a la persona del comodatario (art. 1541, inc. d).
Ahora bien, cabe preguntarse quiénes tienen derecho de solicitar la
continuación el comodato. En el anterior régimen del Código Civil derogado se
estableció el deber del comodante de dejar al comodatario o a sus herederos
el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio
para el que se prestó fuese hecho; pero asimismo, estableció que esta
obligación cesaba respecto de los herederos del comodatario cuando resultaba
acreditado que el préstamo sólo fue en consideración del comodatario, o que
sólo él por su profesión podía usar de la cosa. Es decir, que al amparo de la
anterior regulación, se presumía el derecho de los herederos de continuar el
contrato hasta el vencimiento del plazo, salvo que se demuestre el carácter
intuito personae.
5. Otros supuestos de extinción
Además de las previsiones del legislador insertas en el art. 1541, CCyCN como
medios de extinción del vínculo, existen otros supuestos que emergen de otras
disposiciones y que también provocan la finalización del comodato, a las que
hemos referido al tratar las obligaciones de las partes. Así debemos citar el uso
abusivo o diverso al pactado en que incurra el comodatario (art. 1539, inc. b);
y el pedido de restitución anticipada que efectúe el comodante en los términos
del art. 1539, inc. a), en que aún antes del vencimiento del plazo puede dar por
extinguido el vínculo si concurren los extremos previstos normativamente.
284

Capítulo XII
Donación
----------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. DEFINICIÓN
1. Introducción
El Código Civil y Comercial unificado establece en su art. 1542 que hay
donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra,
y ésta lo acepta. El primero es el donante y el segundo el donatario.
Es objeto de una vieja controversia la calificación (o no) de la donación como
contrato. Ello así en razón de la confusión que genera la liberalidad unilateral
en la cual bastaría la sola voluntad del donante. Sin embargo, ya en el marco
del Código Civil derogado la posición mayoritaria calificaba a la donación como
un contrato. Se trata de controversias ya superadas. Se ha dicho al respecto
que en nuestro derecho no es posible contradecir la figura convencional, es
evidente que la donación es un contrato pero contiene características muy
particulares. Es que la ley quiere proteger a quienes se van a desprender
gratuitamente de sus bienes y por ello hace del instituto, en ciertos casos, una
suma de requisitos formales solemnes. Las posibilidades de revocación,
facilitación del ejercicio de la acción pauliana, su inoficiocidad, etc., colocan a
esta figura en un particular status. Por otra parte, suenan atenuados los
deberes jurídicos del donante comparados con los que corresponden a los
contratantes en vínculos onerosos (Compagnucci de Caso, R.).
En el marco del nuevo ordenamiento, es claro que la donación se trata de un
contrato, un acuerdo de voluntades entre el donante y el donatario. La
aceptación de la donación es un elemento que integra el consentimiento (art.
1545). Al respecto se ha dicho, por ejemplo, que la disposición del régimen
derogado referente a la aceptación (art. 1792) era complementario de la
definición del instituto regulada en el art. 1789 del mismo cuerpo legal.
Además, en la nota a la primera de dichas normas se manifestaba que la
aceptación de la donación no es otra cosa que el consentimiento en el contrato
por parte del donatario, consentimiento que está sometido a las reglas
generales de los contratos.
2. Gratuidad y animus donandi
La donación es esencialmente gratuita, carece de contraprestación a favor del
donante. La gratuidad está relacionada con el ánimo del donante de beneficiar
a un tercero (animus donandi). Existe consenso en que el animus donandi, es
decir, la intención de enriquecer o beneficiar al donatario es elemento esencial
del contrato de donación. Ahora bien, es un elemento esencial, que se podría
identificar con la causa fin, pero lo cierto es que no basta con la misma ya que
en la donación deben confluir la voluntad de dar y la voluntad de recibir.
3. Donación y liberalidades
Es importante distinguir la donación de la liberalidad. La donación es una
especie dentro del género liberalidad, así, no todo acto a título gratuito es
donación ya que se excluyen de esta especie contractual actos de última
voluntad y determinadas liberalidades practicadas entre vivos. Los contratos
gratuitos de servicios (mandato, depósito o transporte) difieren de la donación
por el hecho de que la actividad del prestador de los servicios no determina ni
un enriquecimiento del favorecido ni un empobrecimiento del primero
285
(Gagliardo, M.). En consecuencia, la donación es un acto de liberalidad que
debe sumar, a su vez, el animus donandi y ello se vincula a la causa del acto.
La donación entraña la prestación de cosas que se desplazan de un patrimonio
a otro sin contraprestación, por acto entre vivos y siempre con el ánimo de
beneficiar a la otra parte. Una se empobrece y la otra se enriquece, uno
dispone y el otro acepta, y es siempre posible visualizar la sustancia
patrimonial que se traslada del acervo de un sujeto al del otro (Freytes, A.).
4. Actos mixtos
El art. 1544 del Código Civil y Comercial establece que los actos mixtos, en
parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto a su forma por las
disposiciones del capítulo referido a la donación; en cuanto a su contenido, por
éstas en la parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente
del acto en la parte onerosa. Es lo que la doctrina ha denominado negotium
mixtum cum donatione, es decir, negocio mixto con donación y se ha señalado
que a la par de donaciones con cargo hay otros negocios, en los que una parte
da más de lo que recibe y lo hace con ánimo liberal (Borda, G.). Hay aquí un
propósito de liberalidad, en cuanto a la parte de la prestación que excede la
relación de equivalencia entre las dos prestaciones (Ferrer, F.).
De acuerdo a la norma, la forma quedará determinada por la liberalidad del
acto. Ahora bien, dado que el acto de liberalidad, de naturaleza contractual,
podría asumir un carácter mixto en cuanto a su contenido (en parte gratuita y
en parte onerosa), la regla dispone que en punto a su contenido se acudirá a
la naturaleza de su carácter; vale decir, a las normas sobre actos a título
gratuito y simultáneamente a las correspondientes a los actos a título oneroso,
según corresponda. De modo tal que cuando el acto sea considerado mixto en
su encuadre patrimonial, se aplicarán residualmente las normas de los actos a
título oneroso, en la parte en que su naturaleza aparente así lo distinga.
5. Aplicación subsidiaria
El art. 1543 establece que las normas referentes a la donación se aplican
subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito. No existía en el
Código Civil derogado una norma similar; no obstante, se encontraban
remisiones puntuales en determinadas regulaciones de contratos que, por su
variante gratuita, disponían la aplicación supletoria de las normas sobre la
donación. Así lo preveía el derogado art. 1437 del Código Civil en materia de
cesión de créditos gratuita o, incluso, en la constitución gratuita de usufructo
(art. 2814 derogado Código Civil).
Ahora, el Código Civil y Comercial dispone la aplicación subsidiaria de las
normas de este contrato a todos los actos jurídicos a título gratuito (art. 1543),
lo que incluye no sólo a otros contratos, como la cesión de derechos a título
gratuito (art. 1614), el comodato (art. 1533) y la constitución de usufructo
gratuito, sino a actos unilaterales, tales como la renuncia de un derecho, la
condonación de un crédito, etc. Ha señalado la jurisprudencia que la donación
tiene, en sentido estricto, por finalidad la transmisión del dominio de cosas lo
cual no impide que haya otros actos como la transmisión gratuita de derechos
inmateriales que queden regidos por las normas de la donación.
II. CARACTERES DEL CONTRATO DE DONACIÓN
1. Es un contrato unilateral
Conforme el art. 966 los contratos son unilaterales cuando una de las partes
se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Al respecto se ha señalado
que el contrato de donación es un contrato creditorio unilateral que genera una
obligación de dar a cargo del donante y cuyo incumplimiento da una acción
personal para solicitar la entrega de los bienes donados, mas no una acción
real.
286
2. Es un contrato a título gratuito
Se trata de un contrato a título gratuito ya que carece de contraprestación del
donatario. Los contratos son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro
de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su
cargo (art. 967). Cabe tener en cuenta que si hubiera cargo impuesto por el
donante, ello no calificaría como una contraprestación del donatario, sino una
obligación accesoria.
2.1. Supuestos excepcionales de contrato oneroso
En su caso, si el cargo fuera de tal entidad que incidiera en la gratuidad,
desnaturalizando la liberalidad, el encuadre y calificativo sería el de un negocio
mixto de los que hemos señalado anteriormente pero que, según el tenor de
ese cargo, el acuerdo podría, eventualmente asumir el carácter de oneroso.
Al respecto se ha señalado que, en la medida en que el valor del cargo absorba
el de los bienes, el acto es considerado como oneroso y en el excedente es
reputado gratuito (Borda, G.). Lo propio con las donaciones remuneratorias. El
art. 1561 que refiere a este tipo de donaciones y a las que luego nos
referiremos, establece que "la donación se juzga gratuita si no consta en el
instrumento lo que se tiene en mira remunerar", en consecuencia, parte de la
hipótesis contraria a la regla general: la donación remuneratoria es un contrato
oneroso.
Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título
oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los
servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa
donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de
las donaciones (art. 1564).
2.2. Relevancia de la distinción
La diferenciación es relevante. Si se reputa acto a título oneroso estará sujeto
a saneamiento (evicción y vicios ocultos) y no podrá ser reducido por
inoficiosidad, ni dar lugar a colación, ni puede ser revocada; en cambio, en
cuanto excede de la justa retribución, estará sujeta al régimen legal de las
donaciones simples (Borda, G.).
3. Es un contrato formal
En determinados supuestos (donaciones de inmuebles, muebles registrables
y rentas vitalicias o periódicas) es solemne ya que la ley exige una forma para
su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha (art. 969).
Seguidamente nos referiremos al punto al analizar la forma del contrato.
4. Es un contrato consensual
El Código Civil y Comercial elimina la categoría de los contratos reales, es una
clasificación que ha perdido trascendencia, ya que para el nuevo cuerpo
normativo todos los contratos son consensuales (arts. 957, 971, 972, 980),
mientras que el derogado Código Civil los clasificaba en consensuales y reales
en sus arts. 1140 a 1142. En consecuencia, con la actual regulación los
contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes y su formación
está expresamente prevista en el Capítulo 3, Formación del consentimiento
(arts. 971 y ss.), esta aclaración es relevante, sobre todo, para el supuesto de
la donación manual a la que luego nos referiremos ya que, en no pocas
ocasiones, se la identificaba como una variante "real" del contrato de donación.
5. Es un contrato nominado o típico
En cuanto se encuentra tipificado y regulado por el ordenamiento jurídico (art.
970).
III. FORMA DEL CONTRATO
1. Supuestos de forma solemne. Sanción de nulidad
Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones
de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
287
periódicas o vitalicias (art. 1552). Esta norma ratifica la solución legal en
materia de forma, regulada originariamente en el Código Civil derogado (art.
1810). Cabe destacar que ha incorporado a los muebles registrables que antes
no aparecían mencionados. La solución es lógica si se tiene en cuenta que en
la actualidad existen bienes muebles que superan el valor de muchos
inmuebles.
Se trata de una exigencia, como ya había resuelto la doctrina en el marco del
Código Civil derogado, de carácter solemne y no de una exigencia a los meros
fines de la prueba. Ello, en el entendimiento de que la finalidad de esta forma
es la de garantizar desde la ley, la elaboración y proceso reflexivo del donante.
Así entonces, la escritura pública, en los supuestos mencionados, es una
exigencia formal de solemnidad absoluta, acarreando, su falta, la nulidad del
contrato.
Es una forma constitutiva o absoluta, no probatoria. No existe la posibilidad de
convertir el negocio de modo tal de poder hacerlo en instrumento privado y que
ello se constituya en una obligación de escriturar. Cabe recordar que el
derogado art. 1810 del Código Civilexpresamente establecía que no aplicaba
al caso la norma del art. 1185 que, es justamente, el que brindaba esa
posibilidad. Si bien actualmente no hay una exclusión semejante, la solución
es la misma. En efecto, el art. 1018 establece que el otorgamiento pendiente
de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Como vimos, en el
caso de la donación de inmuebles, muebles registrables o prestaciones
periódicas o vitalicias, la sanción de nulidad surge expresa del art. 1552 del
Código Civil y Comercial, con lo cual, si el acto se instrumenta de manera
privada no se constituye la obligación de escriturar en los términos del art. 1018
ya que la donación de bienes inmuebles, por ejemplo, que no conste en
escritura pública no vale como contrato ni como promesa de tal. Tal como ha
observado la jurisprudencia en el marco del régimen anterior y que, en su
esencia, no se ha modificado: "...mientras el Derecho reconoce la existencia
de boletos de compraventa inmobiliaria, niega la de boletos de donación. Y así
la donación inmobiliaria hecha por instrumento privado, es una donación
nula...".
1.1. La eficacia real del contrato de donación
Dada la finalidad que persigue la donación (transferir la propiedad) es claro que
se trata, como contrato, de un título suficiente para transmitir el dominio (u otro
derecho real) sobre una cosa, en la medida en que sea secundado, antes o
después de su celebración, por el modo tradición (art. 750 CCyCN).
1.2. Prestaciones periódicas
Se ha exigido la formalidad incluso en supuestos de asunción del pago de las
primas de un seguro.
2. Donaciones al Estado
De acuerdo al art. 1553, las donaciones al Estado pueden ser acreditadas con
las actuaciones administrativas. Se trata de una flexibilización del régimen
formal que se incorporó en el Código Civil derogado por medio de la ley 17.711
en una norma de similar redacción, en el art. 1810 in fine y ello fue una
consagración legal de posiciones jurisprudenciales reiteradas desde vieja data.
3. Donación manual
Las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben
hacerse por la tradición del objeto donado (art. 1554). Las donaciones
manuales son objeto de controversia en punto a sus consecuencias jurídicas.
Tal es así que se ha calificado a este supuesto como un contrato real. A nuestro
criterio ello no es correcto, la donación de muebles no registrables o títulos al
portador exige la tradición en cuanto cumplimiento de la entrega a fin de
transmitir el dominio ya que, conforme lo establece el art. 750 del Código Civil
y Comercial, el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes
de la tradición.
La obligación de efectuar la tradición del objeto donado es una obligación que
reconoce su fuente en el contrato mismo y a fin de que opere la transmisión
del dominio de la cosa donada. La transmisión dominial del donante a favor del
288
donatario requiere, se trate de cosas muebles o inmuebles, de la tradición. La
donación es uno de los modos de adquirir la propiedad y ello presupone título
y tradición. Por supuesto, si el carácter de la registración es constitutivo (v.gr.
como sucede con los vehículos automotores), entonces, se deberá cumplir con
la misma para que opera dicha transmisión.
Se ha señalado en la jurisprudencia que salvo los supuestos de donaciones
solemnes, la donación es un contrato consensual que puede ser acreditado
por instrumento público o privado y en los casos de donaciones manuales, el
propio ordenamiento admite la posibilidad de acreditar la entrega de la cosa.
Así, es perfectamente válido un contrato de donación escrito, en el que consta
la oferta y la aceptación correspondiente, referente a un bien mueble no
registrable. Desde luego, la transmisión del dominio no se producirá hasta tanto
se concrete la tradición pero el contrato se encuentra perfeccionado y el
donatario contará con la acción personal para reclamar su entrega.
Si la donación manual puede ser hecha sin un acto escrito, en cuanto a la
prueba, bastará con la sola entrega de la cosa al donatario. Lo que debe
probarse, entonces, es que se dio la cosa, cumpliendo con las condiciones
señaladas en el punto anterior; acreditada así la tradición, no es preciso traer
o mostrar ninguna clase de instrumento, puesto que la posesión de la cosa por
el donatario tiene valor de título. Consecuentemente, en la donación manual,
la prueba de la tradición puede hacerse por cualquier medio. Si el que
transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por donación sino
por otro título (v.gr. depósito, préstamo), debe probar que la donación no ha
existido; por ende, con probar que hubo préstamo, ello obliga a restituir la cosa
a su propietario (Taraborrelli, J.).
En conclusión, cuando se trata de donación de cosas muebles como género,
el contrato es consensual, y especialmente si se tratara de la especie de
donación manual, la norma estipula la exigencia de que su cumplimiento se
verifique en el acto constitutivo. Como ya hemos señalado, el nuevo
ordenamiento eliminó la clasificación de contratos consensuales y reales, esto
implica que basta en todos los casos el consentimiento como elemento
esencial para que el contrato produzca sus efectos propios. Lo que hay, en las
donaciones manuales, es un cumplimiento simultáneo con la celebración, y la
posesión de la cosa por el donatario será así considerada como presunción del
dominio sobre ella (Otero, E.).
IV. OBJETO DEL CONTRATO
El concepto de donación en nuestro ordenamiento exige la transferencia de la
propiedad de una cosa. La donación tiene por finalidad la transmisión del
dominio de cosas. Ello no impide la existencia de otros actos cuyo fin sea la
transmisión gratuita de derechos inmateriales o de derechos reales —como la
cesión de derechos y la constitución gratuita de un usufructo
respectivamente— que resulten alcanzados por las normas de la donación.
Como regla general en punto al objeto del contrato, cabe destacar que la
donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni
una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al
tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del
donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva
su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia (art.
1551).
1. Cosas
La norma alude a cosas. Los derechos quedan excluidos de la donación, a lo
sumo, si se trata de derechos se podrían ceder gratuitamente en cuyo caso
aplicarán las reglas respectivas.
1.1. Cosas presentes y futuras
La norma derogada del art. 1800 del Código Civil establecía que las
donaciones debían comprender los bienes "presentes" del donante y si
comprendían bienes "futuros" la donación se consideraría nula. Esta mención
ya no es replicada por el nuevo CCyCN. Incluso, debemos tener en cuenta lo
expuesto en punto a la venta de cosas futuras en la parte general en materia
de contratos, ya que el art. 1007 del Código Civil y Comercial prevé que los
289
bienes futuros pueden ser objeto de los contratos y la promesa de transmitirlos
está subordinada a la condición de que lleguen a existir. Ya hemos analizado
el punto al referirnos al contrato de compraventa y a ello remitimos al lector. Si
es válida la venta de una cosa futura, bajo el entendimiento de que se trata de
una promesa de transmitir sujeto a la condición de que la cosa llegue a existir,
no vemos razones como para excluir de esa regla a la donación.
Si se puede válidamente vender una cosa futura, en el entendimiento de que
se trata de una venta sujeta a la condición suspensiva de que la cosa adquiera
existencia, y si la cosa no logra existir, el contrato no adquiere eficacia (el
comprador no deberá el precio), no vemos razones como para excluir de tal
posibilidad a la donación sin una norma específica que así lo disponga. Desde
luego, se podrá afirmar que, en tal caso, las partes deberían aguardar a que la
cosa exista para perfeccionar el contrato de donación; sin embargo, no es
menos cierto que en determinados supuestos a las partes puede serles útil el
negocio en cuestión. Variadas circunstancias que pueden afectar al donante y
al donatario (v.gr. una ausencia prolongada motivada en un viaje al extranjero,
la dificultad transitoria de expresar la voluntad por una intervención quirúrgica,
etc.) justifican la donación de una cosa futura.
Sin perjuicio de ello cabe tener en cuenta otras variantes similares para la
misma hipótesis: (i) el contrato de donación entre ausentes en el cual se
condiciona la oferta de donación para el momento de que la cosa exista, no se
trata, propiamente, de un contrato de donación sobre cosa futura ya que no
hay contrato mientras el donatario no acepte la oferta y el acto jurídico de la
aceptación no podrá ocurrir, válidamente, sino luego de que la cosa exista en
razón de la condición dispuesta por el donante; (ii) la promesa de contrato de
donación. En este último caso, en rigor de verdad, se trata de contratos de
donación perfeccionados, en cuanto la oferta ha sido aceptada, pero como
todavía no se ha realizado tradición de la cosa, resulta pendiente la transmisión
del dominio correspondiente de la cosa donada, en consecuencia el donatario
cuenta con la posibilidad de demandar el cumplimiento de dicha promesa, vale
decir, la tradición de la cosa. Cabe tener en cuenta que el art. 995 dispone que
las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro (y lo llama
promesa de celebrar un contrato futuro), ahora bien, el futuro contrato no puede
ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad y,
sin dudas, tal sería el caso de las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas
muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552).
1.2. Cosas ajenas
Nada establecía al respecto la normativa civil derogada, aunque existían
interpretaciones que incluían el supuesto en el art. 1800 del Código Civil
derogado al que nos referimos en el punto anterior. En efecto, se identificó a
las cosas futuras con cosas ajenas, debiendo entenderse como cosas futuras
todas aquellas que no están incorporadas al patrimonio del donante al
momento de celebrar el acto, entre las que se incluía las cosas ajenas.
Se ha dicho, por ejemplo, que los bienes futuros son los que no pertenecen al
donante en el momento de contratar y no tiene sobre ellos ningún derecho
presente, ni siquiera condicional, de modo que el donante puede impedir su
adquisición privando así de efectos a la donación. La donación de cosa ajena
es nula, pues aun cuando el donante se comprometiese a adquirirla se trataría
de un bien futuro, ya que no pertenece a aquél al momento de contratar ni tiene
sobre ella ningún derecho actual. Dado el fundamento de la nulidad, no son
aplicables las reglas referentes al contrato de compraventa, por lo que el
donante no responde por los daños causados por la anulación del contrato, ni
la nulidad queda cubierta por la ratificación por el propietario ni por la
adquisición posterior por el donante.
A nuestro criterio, cabe diferenciar la donación de cosa futura (a la que nos
referimos antes) de la donación de cosa ajena. Si bien el nuevo art. 1551
mantiene el concepto del derogado art. 1800 del Código Civil ya que establece
que no pueden donarse cosas determinadas de las que no tenga el dominio el
donante al tiempo de contratar, a tenor del cambio relevante respecto a la
contratación de cosas futuras de la parte general (art. 1007) creemos que cabe
remarcar la diferencia y que ya no corresponde efectuar la interpretación que
antes se propiciaba del art. 1800 del Código Civil derogado por la cual se
identificaba "cosas futuras" y "cosas ajenas". Ello así por cuanto la expresión
...cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar
290
que utiliza el art. 1551 CCyCN debe ser interpretada de manera restrictiva,
como equivalente a "cosa ajena". A nuestro entender la donación de cosas
futuras es válida en base a la norma general del art. 1007, en tanto que el art.
1551 refiere solamente a la venta de "cosas ajenas", de modo tal que ello hace
las veces de una excepción a la regla consagrada en la parte general que
acepta el contrato sobre cosas ajenas (art. 1008).
2. Donación de la totalidad del patrimonio o de parte sustancial
Si la donación comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o
una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su
usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia (art.
1551). Comparando esta norma con su antecedente del art. 1800 del derogado
Código Civil, se aprecia que se ha clarificado la regla. Se establece la
posibilidad de donar las cosas que conforman todo el patrimonio del donante
o una parte sustancial, si se reserva el usufructo o en su defecto si cuenta con
medios suficientes para su subsistencia. No se incluye ahora la mención a la
situación de los acreedores del donante, ya que los mismos cuentan con las
garantías de rigor referentes al fraude y lo propio respecto de los herederos
legítimos que tienen a su disposición, a fin de proteger su porción legítima, la
acción de reducción.
En definitiva, como ha observado la jurisprudencia, la donación excesiva de
bienes presentes es inválida, pero subsiste si se respeta el límite legal, de
modo tal que procede la declaración de nulidad de la donación excesiva,
aunque no se haya demostrado la explotación de un estado de necesidad,
ligereza o inexperiencia.
V. ACEPTACIÓN
De acuerdo a la norma del art. 1545, la aceptación puede ser expresa o tácita,
pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas
respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del donante y
del donatario.
El Código Civil regulaba la aceptación de la donación y sus efectos en general
en los arts. 1792, 1793 y 1795. El art. 1545 del Código Civil y Comercial reitera
algunas de estas normas y cambia, de manera radical, el sentido de una de las
reglas, particularmente la referida al momento en el que debe producirse la
aceptación.
El art. 1792 del Código Civil derogado establecía que para que la donación
tenga efectos legales debía ser aceptada por el donatario, expresa o
tácitamente, recibiendo la cosa donada. La nueva norma reitera que la
aceptación puede ser tanto expresa como tácita; no obstante, ahora aclara que
esta última es de interpretación restrictiva, en reemplazo de la mención anterior
que disponía que se entendía como tácita cuando se recibía la cosa donada.
1. El momento de la aceptación
El art. 1795 del Código Civil derogado establecía que el donatario podía
aceptar la donación luego de la muerte del donante y ello obligaba a sus
herederos. La regla, ahora prevista en la última parte del art. 1545 del nuevo
Código unificado es la contraria. La aceptación debe producirse en vida del
donante. En consecuencia, si el donante muriera antes de haber el donatario
aceptado en la forma dispuesta en dicho artículo, la oferta quedará sin efecto.
La norma aclara también que la aceptación debe producirse en vida del
donatario. Esta norma ha sido objeto de fuertes críticas. Se ha señalado, por
ejemplo, que "...nuevamente el legislador de 2014, dando la espalda a las
costumbres profundamente arraigadas en la comunidad, normativiza que las
donaciones sujetas a la posterior aceptación del donatario, deben ser
aceptadas en vida de ambos. Reforma así el derecho vigente en forma
absolutamente contraria al derecho histórico, sin fundamento atendible para
asumir tamaña modificación, en especial cuando se trata de una conducta de
los particulares que en nada vulnera derechos superiores que se pretendan
proteger" (Armella, C.). Coincidimos con estas observaciones. Es claro que la
regla que al respecto prevé el CCyCN es coincidente con el art. 976 que
dispone que la oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella
fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. No obstante,
se hubiera podido prever una excepción a dicha regla en razón de lo afianzado
291
que se encuentra en la práctica la aceptación luego del fallecimiento del
donante.
1.1. La oferta de donación o donación de aceptación diferida
Se ha señalado que hasta el momento de su aceptación, la donación es un
acto jurídico unilateral, que vale sólo como promesa de donación. Para que la
donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o
tácitamente. E incluso, se sostuvo que la donación de la cosa inmueble
efectuada por escritura pero sin aceptación por el donatario, importa la
promesa de donación que hace formar el contrato de donación por mutuo
consentimiento cuando el donatario lo expresa en otra escritura. A partir de lo
expuesto se pueden efectuar algunas consideraciones y aclaraciones
relevantes: (i) mientras no exista aceptación no hay contrato de donación, a lo
sumo oferta de donación, y (ii) la promesa de donación puede ser considerada
como unilateral o como bilateral. La primera es la oferta. La segunda es un
contrato de promesa. Veamos cada una de estas hipótesis.
1.1.1. La promesa de donación. Distinciones y aclaraciones
El contrato de donación, como todo contrato, supone una oferta y una
aceptación. El contrato de donación, como cualquier contrato, puede
perfeccionarse entre ausente, en cuyo caso, la aceptación diferirá en el tiempo
respecto de la oferta. Ahora bien, es habitual identificar y confundir "promesa"
de donación con "oferta" de donación. Desde un punto de vista general y en
un análisis más bien semántico sin ingresar en la consideración jurídica de
fondo, es cierto que toda oferta implica o presupone una promesa, una
promesa revocable de donar, que si es aceptada perfecciona el contrato de
donación. Sin embargo, en términos jurídicos, la promesa de donación puede
configurarse como un contrato perfeccionado en el que las partes se
comprometen a donar y a aceptar en el futuro. Es lo que dispone el art. 955
CCyCN cuando identifica la promesa con el contrato por el cual las partes se
comprometen a celebrar un contrato futuro. Si bien el art. 955 limita la
posibilidad de la promesa de celebrar un contrato ya que el futuro contrato no
puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de
nulidad, hipótesis en la que quedaría encuadrada la donación de inmuebles,
de muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, lo cierto es
que igualmente la diferencia puede ser trazada.
En síntesis, no consideramos erróneo identificar "promesa" y "oferta", solo
ponemos el acento en la necesidad de advertir que podrían ser figuras distintas
y nada impide que las partes "celebren" una "promesa" (en cuanto verdadero
y perfeccionado contrato, art. 955) de donación de cosas muebles (que no
requieren forma especial bajo sanción de nulidad). La promesa de donación es
un contrato ya que las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro (art. 995). Más allá, claro, de la identificación que se suele
realizar entre oferta y promesa, pero como ya hemos mencionado, a nuestro
criterio cabe referir, en todo caso, a promesa unilateral y promesa bilateral.
A la promesa bilateral ya aludimos al analizar el contrato de promesa (y sin
descuidar las limitaciones que dispone el art. 955).
En cuanto a la promesa unilateral se asimila a la oferta (de hecho es la oferta).
En efecto, conforme al art. 971 del Código Civil y Comercial, los contratos se
concluyen, en cuanto al perfeccionamiento del consentimiento, con la
recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo y la oferta no es sino
la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la
intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada (art. 972).
La oferta de donación implica un acto unilateral, esencialmente revocable, por
el cual el oferente-donante se obliga hacia el beneficiario, quien con su sola
aceptación, expresa o tácita, conforma el contrato. Es una modalidad del
contrato de donación, caracterizada por los momentos separados en los cuales
se realiza la oferta y la posterior aceptación (Sofía Aguirre, P. - Pereira Alvite,
S.). Esto significa, ni más ni menos, que la donación como cualquier contrato,
puede otorgarse entre personas presentes, habiendo inmediatez entre oferta y
aceptación, o por actos separados, entre ausentes. Cabe tener en cuenta que
la aceptación perfecciona el contrato entre presentes, cuando es manifestada;
292
entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia
de la oferta. Como ha señalado la doctrina, la donación, como verdadero
contrato consensual, se perfecciona desde que las partes han manifestado de
una manera concordante su recíproca voluntad acerca de los elementos
esenciales del acto (Zannoni, E.).
2. Forma de la aceptación
La misma norma analizada prevé que la aceptación se encuentra sujeta a las
reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones. Se concluye, de
este modo, con algunas dudas doctrinarias que planteaban la posibilidad de la
aceptación por instrumento privado de una donación ofrecida por escritura
pública. La nueva disposición despeja las dudas: la aceptación es parte
constitutiva del consentimiento del contrato y como tal debe reunir y cumplir los
requisitos de forma que la norma exige para el contrato de donación.
En el caso de la donación que requiere bajo sanción de nulidad de la escritura
pública, nada impide que se realicen en escrituras distintas. Y ello, claro, sin
perjuicio de circunstancias excepcionales en las cuales pueda considerarse
que la decisión ha sido lo suficientemente reflexiva y se presta ante una
autoridad susceptible de dotar de legitimidad y formalidad al acto.
3. Causas de revocación de la oferta de donación
El nuevo Código Civil y Comercial no incorpora una norma como el art. 1793
del derogado Código Civil, el cual establecía que antes que la donación sea
aceptada, el donante podía revocarla expresa o tácitamente, vendiendo,
hipotecando o dando a otros las cosas comprendidas en la donación. Ello se
entiende ya que el contrato de donación se encuentra alcanzado por las reglas
específicas del Código Civil y Comercial sobre formación del consentimiento,
y más específicamente sobre revocación de la oferta y a las que cabe remitir
al efecto.
4. El momento del perfeccionamiento del contrato
Para el Código Civil y Comercial la oferta caduca con la muerte de quien la ha
efectuado a persona determinada (art. 976). El contrato se perfecciona si la
aceptación es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la
oferta, tal como lo dispone el art. 980, inc. b) del nuevo ordenamiento.
VI. DONACIÓN BAJO CONDICIÓN Y FALLECIMIENTO DEL DONANTE
Conforme al art. 1546 se encuentran prohibidas las donaciones hechas bajo la
condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.
En el Código Civil derogado existía una norma (art. 1790) que generó
importantes debates. Dicho artículo establecía que si alguno prometiese
gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después
de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y
valdrá sólo como testamento, si estuviera hecha con las formalidades de estos
actos jurídicos. Sabido es que se ha controvertido sobre los alcances de la
norma derogada. El eje de la discusión tenía que ver con las donaciones cuyos
efectos quedaban diferidos para luego de la muerte del donante, con opiniones
a favor y en contra de su validez.
1. Donación mortis causa y donación in diem mortis dilati
Por su parte, la jurisprudencia tuvo oportunidad de expedirse en un recordado
fallo en el cual diferenció la denominada donación mortis causa y la llamada in
diem mortis dilati. Al respecto se sostuvo que la diferencia entre los actos mortis
causa y los actos in diem mortis dilati estriba en que en aquéllos la muerte es
el hecho que origina la situación jurídica, es decir, es causa de las relaciones
jurídicas inmersas en tal situación jurídica. En cambio, el acto in diem mortis
dilati es un acto entre vivos, cuya situación jurídica queda configurada con la
concertación del negocio. Por tanto, la muerte no es causa del surgimiento de
las relaciones jurídicas, sino el momento inicial de la eficacia de estas
relaciones jurídicas ya creadas, aunque atravesando una fase interina. Por esa
razón, en este último supuesto, la muerte se inserta como modalidad, bajo la
forma de condición suspensiva o de plazo suspensivo incierto.
293

Así entonces, en la primera categoría, el acto se encuentra condicionado en
cuanto a la producción de sus efectos a que la muerte ocurra, en la segunda
categoría, en cambio, el acto produce sus efectos y se constituye como un acto
firme y válido, dilatando temporalmente la exigibilidad o cumplimiento a la
muerte del donante. Se identificó al primer supuesto como el de la prohibición
dispuesta en el art. 1790 del derogado Código Civil ya que la donación como
acto quedaba condicionada en su perfeccionamiento como contrato y la
producción de sus efectos, a que ocurra la muerte del donante. En cambio, las
donaciones in diem mortis dilati, conforme lo resuelto en dicho precedente, son
válidas porque la celebración del contrato y sus efectos no se encuentran
condicionadas a la muerte del donante, sino diferidos en su ejecución para el
instante del fallecimiento del donante. Se ha señalado al respecto que se trata
de un "...acto entre vivos de los denominados 'in diem mortis dilati' donde la
muerte válidamente se inserta en forma expresa como modalidad, a la manera
de una condición suspensiva o de un plazo suspensivo incierto, pero sin
erigirse en la causa de nacimiento de la relación jurídica, sin ser posible su
revocación ad nutum".
2. ¿Cuál es el alcance del art. 1546 CCyCN?
En función de todo lo anterior, cabe preguntarse cuál es el alcance del art. 1546
del Código Civil y Comercial ya que su lectura apresurada puede inducir a
cierta confusión e incluso a pensar que ha dado la espalda a la doctrina judicial
antes mencionada. Creemos que no es así, más bien todo lo contrario. La
norma refiere a una oferta de donación condicionada a la muerte del donante.
Ello no es válido y es coherente con lo expuesto en el art. 1545 en cuanto a
que la aceptación se debe hacer en vida del donante. Precisamente, en razón
de tal regla, desde ese punto de vista, la mención del art. 1546 es redundante.
El art. 1545 aclara que la aceptación se formula en vida del donante y del
donatario, vale decir, ratifica el criterio ya conocido contrario a la donación
como acto mortis causa. La donación es un acto entre vivos, aun cuando
existiera un lapso temporal entre la oferta y la aceptación, el perfeccionamiento
del contrato, con la aceptación, requiere que se realice en vida tanto del
donante como del donatario. En consecuencia, la norma del art. 1546 es
razonable en punto a que resulta coherente con su inmediata anterior, aunque
vale aclarar que la mención efectuada a "donaciones" alude a la oferta y no al
contrato.
Entendemos que refiere a la oferta y no al contrato por su ubicación: luego de
la "aceptación" (art. 1545) y antes de la "oferta conjunta" (art. 1547). El punto
es no confundir la oferta de donación y el contrato perfeccionado (con la
aceptación de dicha oferta). Esta oferta de donación se diferencia de la
donación mortis causa en particular, por su aproximación con la oferta de los
contratos en general (Sofía Aguirre, P. - Pereira Alvite, S.). Cabe recordar y
traer a colación lo mencionado anteriormente al analizar la oferta de donación
a fin de comprender la lógica de la aceptación. En pocas palabras, la norma
del art. 1546 alude a condicionar la oferta de donación y no la donación en sí
misma. La donación no se puede condicionar a la muerte del donante porque
sería un acto mortis causa. Esta interpretación permite darle sentido y un rol
preciso y determinado al art. 1546.
3. La donación es un acto entre vivos
La donación (en cuanto oferta) no se puede condicionar a la muerte del
donante, sencillamente, porque la oferta tendría eficacia post mortem y la
aceptación se produciría, también, post mortem. Vale decir, se configuraría una
donación mortis causa. La donación es un acto entre vivos. Justamente, si la
oferta ha sido aceptada y la donación (contrato) se ha perfeccionado en vida
del donante y donatario, nada impide que suspendan sus efectos para la luego
de la muerte del donante.
Expresa la doctrina que el acto in diem mortis dilati debe ser incluido en la
categoría de actos entre vivos, toda vez que la situación jurídica ya queda
configurada con la concertación del negocio, no constituyendo la muerte la
causa del surgimiento de las relaciones jurídicas sino el momento inicial de la
eficacia de tales relaciones ya creadas, aunque estén atravesando por una
suerte de fase interina, la muerte estrictamente constituye una modalidad que
294
puede revestir la forma de una condición suspensiva o de un plazo suspensivo
incierto (Andorno, L.).
Sin perjuicio de lo anterior, hubiera sido importante que se aludiera a plazo y
no a condición a fin de reducir el margen de confusiones. Al respecto ha
señalado la jurisprudencia, en referencia al texto del derogado Código Civil que
utilizaba la misma expresión (art. 1790) que "...no alude a la sola previsión del
deceso, que por ser un hecho necesario, fatal, no es condición, sino que se
refiere a un plazo incierto".
VII. OFERTA CONJUNTA O PLURALIDAD DE BENEFICIARIOS
1. Regla general
De acuerdo al art. 1547, si la donación es hecha a varias personas
solidariamente, la aceptación de uno o algunos de los donatarios se aplica a la
donación entera. Si la aceptación de unos se hace imposible por su muerte, o
por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se debe
aplicar a los que la aceptaron.
La oferta conjunta o dirigida a una pluralidad de beneficiarios refiere al caso de
donación realizada a varios donatarios. Sabido es que una de las principales
características de la oferta de donación es su revocabilidad. El oferente
conserva su derecho a revocar la donación mientras no sea aceptada por el
beneficiario. Este principio se aplica con total claridad para el caso de una
oferta realizada a un solo beneficiario: mientras éste no acepte, el donante
puede revocar la oferta. Distinto es el panorama cuando la oferta es realizada
a varios beneficiarios y sólo uno o algunos de ellos aceptan. Básicamente, los
interrogantes tienen que ver con la suerte de la oferta conjunta si la misma
solamente es aceptada por algunos de los beneficiarios: ¿los aceptantes
acrecen respecto de la porción de los no aceptantes? ¿Puede el donante
revocar la parte que aún no fue aceptada?
Se ha simplificado el régimen que el Código Civil derogado incorporaba en los
arts. 1794 y 1798. En el caso de donaciones plurales, a falta de estipulación
expresa, la donación se tendrá hecha en forma separada a los donatarios,
salvo que se estipule la solidaridad. En ese caso, si la donación es hecha a
varias personas solidariamente la aceptación de uno (o algunos) aplica a la
donación completa.
2. Efectos de la donación conjunta solidaria
2.1. Primera parte de la norma
Cuando la oferta de donación se realiza a varias personas solidariamente,
circunstancia que debe resultar de manera inequívoca, es porque no se efectúa
distinción de la fracción que le corresponde a cada uno (v.gr. en el caso de un
terreno) la aceptación por uno de los beneficiarios implicará la aceptación de
la totalidad. En este caso, basta que uno de los donatarios acepte para que el
donante no pueda revocar la donación, independientemente de lo que suceda
con los otros beneficiarios. La solidaridad aplicada a una oferta de donación
efectuada a una pluralidad de donatarios significa que, cualquiera que acepte,
perfecciona la donación por el todo. Ahora bien, ello es sin perjuicio de que la
titularidad se extienda luego a los demás beneficiarios en caso de que acepten.
En consecuencia, cuando un beneficiario rechace su parte, por efecto de la
solidaridad, la misma se conservará en cabeza de quienes sí hubieran
aceptado ya que la solidaridad es por la totalidad del objeto; aceptada la oferta,
por uno, ya el donante no podrá recuperar la cosa (ni siquiera en parte).
Esta oferta de donación solidaria, al ser aceptada al menos por uno de los
beneficiarios, se inscribirá en el respectivo registro inmobiliario en cabeza del
aceptante por el ciento por ciento del dominio. El aceptante titulariza el dominio
sobre el todo. Sin embargo, esta titularidad dominial es modificable y estará
pendiente de la aceptación o renuncia de los restantes. Así, quien no aceptó
en su momento y lo hace posteriormente, con su aceptación produce la
concreción de la expectativa, reduciendo por efecto de la solidaridad, la
titularidad exclusiva del primer aceptante, que pasa a ser compartida con el
nuevo (Sofía Aguirre, P. - Pereira Alvite, S.).
295
2.2. Última parte de la norma
De acuerdo a la última parte de la norma, si la aceptación de unos se hace
imposible por su muerte, o por revocación del donante respecto de ellos, la
donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron.
Cabe aclarar que la revocación a la que refiere la norma es aquella realizada
antes de que uno de los donatarios acepte ya que en tal caso, como hemos
señalado, el donante ya no podrá revocar tampoco respecto de los no
aceptantes. De modo tal que el supuesto es el de la revocación parcial anterior
a la aceptación de cualquiera de los donatarios.
La norma configura el derecho de acrecer. Si la oferta se realiza a varias
personas solidariamente (sin distinguir partes), la revocación de la oferta
respecto de algunos beneficiarios (antes de que exista al menos una
aceptación) o muerte de éstos, implica que los donatarios restantes acrecerán
en proporción. Es importante tener en cuenta, entonces, que de acuerdo a la
primera parte de la norma la solidaridad no implica acrecentamiento ya que si
bien la aceptación de un donatario lo será por la totalidad, ello será sin perjuicio
del derecho de los demás donatarios a aceptar. Distinto es el caso de
revocación parcial previa a la aceptación o de fallecimiento de los donatarios,
en cuyos supuestos, sí existirá acrecentamiento.
VIII. DISTRACTO DE LA DONACIÓN
De acuerdo al art. 1076 del Código Civil y Comercial el contrato puede ser
extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en
contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros.
El art. 1200 del Código Civil derogado establecía que las partes podían, por
mutuo consentimiento, extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y
retirar los derechos reales que se hubiesen transferido. Más allá de las
disquisiciones interpretativas que generó la derogada norma del art. 1200 del
Código Civil, una de las principales inquietudes que se ha planteado al
respecto consiste en la viabilidad jurídica del distracto (rescisión bilateral) de
un contrato de donación: ¿es un verdadero distracto o un nuevo contrato?
Cabe adelantar que es una discusión de gran relevancia en el ámbito notarial;
ello así, ya que el eje del debate es si el distracto de donación puede constituir
una solución para la bonificación del título, en cuanto forma para perfeccionar
los títulos que tienen como antecedente una donación a quien no es heredero
forzoso del donante.
Al respecto se ha dicho que los contratantes pueden dejar retroactivamente sin
efecto el contrato por mutuo acuerdo —la retroactividad de la extinción de los
derechos personales y reales creados por el acuerdo primigenio es evidente—
pero esa decisión no puede afectar los derechos personales adquiridos por
terceros en el tiempo que medió entre el contrato y su disolución ni los
derechos reales adquiridos entre el contrato y la inscripción registral de esa
disolución. Así lo ha reconocido siempre la doctrina (Belluscio, A.).
En sentido contrario se ha observado que el mismo distracto es un contrato,
estamos sumando una donación a otra donación, en base a que este distracto
es un contrato también unilateral y gratuito, "...quienes apoyan esta solución
como panacea de la suerte futura del contrato primitivo olvidan que el distracto
por el distracto mismo también conlleva gratuidad. Se sumaría a aquella
ausencia de onerosidad, la falta de una contraprestación en ésta, lo que en vez
de salvar el problema lo duplicaría sumando a los posibles legitimados activos
de antes, los actuales o a lo sumo generaría pretensión accionable en los
herederos forzosos del donatario. Pretender neutralizar una donación con otro
contrato unilateral y gratuito, no mejora la situación jurídica ya que para que no
sean reducibles, necesitan revestir la calidad de donaciones mutuas...".
(Armella, C., "Contrarius consensos...").
A nuestro criterio, no hay en estos casos una donación distinta de la anterior,
se trata de una única donación, que si bien existió porque se documenta,
resulta como si no se hubiese celebrado como consecuencia del efecto jurídico
de la rescisión bilateral. Al respecto se ha dicho, por ejemplo, que resulta válido
el distracto de la donación de inmueble, dejándola sin efecto retroactivamente,
siempre que no afecte derechos de terceros, transfiriendo la propiedad del bien
al donante mediante la escritura pública.
296
1. El supuesto de renuncia de donación
No es extraño, en la práctica, la alusión a una supuesta renuncia de donación
efectuada por un donatario. Ello merece algunas aclaraciones. Si lo que las
partes denominan renuncia de donación, en rigor, se trata del rechazo de la
oferta no se perfecciona el contrato por falta de aceptación. Si la oferta ha sido
aceptada y, por ende, el contrato se ha perfeccionado, entonces, la "renuncia"
de donación realizada por el donatario no sería otra cosa, como acto unilateral,
que una nueva oferta de donación y que, aceptada, generará un nuevo contrato
de donación. Si en la "renuncia" intervienen el donatario y el donante (ahora
devenidos en donante y donatario, respectivamente) ello configura un nuevo
contrato de donación que deberá realizarse con todas las formalidades del
caso.
Sin perjuicio de lo anterior, la línea divisoria entre una hipótesis de distracto y
otra de nueva donación puede ser confusa y objeto de controversia. Dando
valor a la "renuncia" en cuanto nuevo acuerdo se ha señalado que resulta
imposible compeler judicialmente al cumplimiento del contrato por el cual una
persona renunció a la propiedad del inmueble donado, ya que dicho
instrumento es nulo al haberse incumplido con la forma exigida de escritura
pública, pues esta situación se considera como una nueva donación y por ello
debió ser hecha ante escribano público.
§ II. CAPACIDAD
I. CAPACIDAD PARA DONAR
1. Introducción
De acuerdo al art. 1548 pueden donar solamente las personas que tienen plena
capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas
pueden hacerlo con la limitación del inc. b) del art. 28.
Esta es la única norma específica del Código Civil y Comercial referente a
capacidad para realizar donaciones. Las previsiones que al respecto
incorporaba el Código Civil derogado (arts. 1805 y 1807) han sido eliminadas
algunas y reubicadas otras. La norma del art. 1548 se compadece con los
enunciados generales en materia de capacidad del nuevo ordenamiento, ya
que, en punto a la capacidad de derecho, toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados (art. 22). En lo que respecta a la capacidad de ejercicio, toda
persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en el Código y en una sentencia judicial
(art. 23). Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que
no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto
en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por
sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión (art.
Desde luego, la capacidad se determina al momento en que cada una de las
partes del contrato, donante y donatario, manifiestan su voluntad a fin de
conformar el respectivo consentimiento.
1.1. Menores emancipados
Los menos de edad se emancipan con la celebración del matrimonio (art. 27)
y en principio gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas en el Código Civil y Comercial entre las que se encuentra "hacer
donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito", ni con autorización
judicial (art. 28). Por su parte, al regularse el contrato de donación, el art. 1548,
como hemos visto, aborda la capacidad para donar y plasma el principio
general de que sólo pueden donar las personas que tienen plena capacidad
para disponer, aclara que las personas menores emancipadas pueden hacerlo
con la limitación del art. 28, inc. b), dejando así vinculadas ambas normas.
297
2. Donaciones de padres a hijos
El art. 1805 del derogado Código Civil establecía que el padre y la madre, o
ambos juntos, podían hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad y si no
se expresaba lo contrario se entendía que ello era un adelanto de la legítima.
En línea con ese criterio, el art. 689 del Código Civil y Comercial establece que
los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo.
3. La situación de los cónyuges
El art. 1807 del Código Civil derogado establecía en su inc. 1 que no podían
realizar donaciones un cónyuge al otro durante el matrimonio, ni uno de los
cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las
personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación. El inc.
2 preveía que tampoco podía hacerlo el marido, sin el consentimiento de la
mujer, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del
matrimonio.
Sin duda que uno de los ámbitos en los que más novedades genera el nuevo
ordenamiento es en materia de matrimonio, sobre todo en punto a las
convenciones patrimoniales. Por tal razón corresponde analizar el impacto que
el régimen de separación de bienes produce en materia de donaciones.
3.1. Los pactos pre y pos matrimoniales
El Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de la celebración de
convenciones que pueden concretarse antes del matrimonio por los futuros
cónyuges (art. 446) o luego del matrimonio con la finalidad de modificar el
régimen patrimonial (art. 449), después de un año de aplicación del régimen
convencional —separación de bienes (art. 505 y ss.)— o legal —comunidad de
bienes— (art. 463 y ss.). El pacto en cuestión debe celebrarse en escritura
pública y producirá efectos a partir de la celebración del matrimonio y siempre
que éste no sea anulado (arts. 424 a 430).
Respecto al objeto de dichos acuerdos el art. 446 en su inc. c) comprende a
"las donaciones que se hagan entre ellos". El art. 451 establece que las
donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las
disposiciones del contrato de donación y sólo tienen efecto si el matrimonio se
celebra, por lo que se trata de donaciones sujetas a una condición suspensiva
(Armella, C.). Si el matrimonio se celebra, la donación causa todos sus efectos.
En este mismo sentido se ha dicho que "...resulta por demás evidente que las
condiciones a las que pueden estar sujetas las convenciones matrimoniales
son de carácter suspensivo" (Sambrizzi, E.). Cabe destacar que también se ha
afirmado que esta condición es resolutoria (Peracca, A.). El punto es
controvertido y de gran relevancia práctica. Volveremos más adelante al
respecto.
3.1.1. ¿Plazo para la celebración del matrimonio?
El Código Civil y Comercial no estipula un plazo para la celebración del
matrimonio, respecto de los acuerdos prenupciales. Si los futuros esposos
desean dejar sin efecto la convención, ambos deben manifestarlo
expresamente, con las mismas formalidades exigidas para su realización, de
lo contrario, los pactos conservan su fuerza cualquiera sea el tiempo
transcurrido entre ellos y la celebración del matrimonio (Molina de Juan, M.).
3.2. Las convenciones de menores de edad
El art. 403 del Código Civil y Comercial, al establecer los requisitos para
contraer matrimonio, determina como impedimento dirimente tener menos de
dieciocho años (inc. f). Los menores de edad que pretendan celebrar
matrimonio deben contar con la autorización de sus representantes legales o
la autorización judicial conferida a partir de la dispensa judicial. Los menores
que no hayan cumplido los dieciséis años de edad pueden contraer matrimonio
si obtienen la dispensa judicial. Los que hayan cumplido los dieciséis años
pueden celebrar matrimonio válidamente con la autorización de sus
representantes legales, si no cuentan con la autorización de sus
representantes legales pueden tramitar la dispensa judicial.
298
Ahora bien, el art. 450 del Código Civil y Comercial establece que los menores
de edad autorizados judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones
en la convención matrimonial, en función de lo mencionado anteriormente y a
contrario sensu, las personas menores de edad, que no necesitan autorización
judicial para contraer matrimonio por contar con la autorización de sus padres
pueden hacerse donaciones en la convención matrimonial.
3.3. Donaciones fuera de la convención (de los novios o de terceros)
El art. 452 del Código Civil y Comercial se refiere al supuesto de donaciones
efectuadas por terceros a favor de uno de los novios o a ambos, o por un novio
a favor del otro, en consideración del futuro matrimonio. En cualquiera de esos
supuestos la donación lleva implícita la condición de que se celebre el
matrimonio válido. Se ha señalado que se trata de una condición resolutoria
(Roveda, E.), de modo tal que si el matrimonio no se celebra, las donaciones
deben ser restituidas.
Si el matrimonio se celebra pero luego se declara su nulidad, serán distintas
las soluciones según buena o mala fe de los cónyuges. Si ambos son de buena
fe, de acuerdo al art. 428 del Código Civil y Comercial, el matrimonio producirá
todos los efectos de un matrimonio válido hasta el día en que se declare su
nulidad. Al respecto se ha sostenido que, en tal caso, las donaciones no
deberán ser restituidas (Peracca, A.). Si ambos son de mala fe el matrimonio
no produce efecto alguno (art. 430) por lo tanto, las donaciones que los futuros
cónyuges o terceros hubiesen realizado quedan sin efecto y se deben restituir.
Si solo uno tuvo buena fe, podrá revocar las donaciones realizadas al cónyuge
de mala fe (art. 429, inc. b) y se consolidarán las donaciones efectuadas por
terceros al cónyuge de buena fe (Peracca, A.).
3.4. ¿Condición suspensiva o resolutoria?
Como vimos, la norma del art. 451 establece que las donaciones hechas en
convenciones matrimoniales sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra. La
norma siguiente, referida a las donaciones hechas por terceros a uno de los
novios o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al
matrimonio futuro, establece que llevan implícita la condición de que se celebre
matrimonio válido (art. 452).
Discusión interesante se genera acerca del carácter de tales condiciones:
¿suspensivas o resolutorias? Ya lo hemos visto con la primera de dichas
normas. Si bien existen mayores coincidencias con el art. 452 en punto a que
se trataría de una condición resolutoria, lo cierto es también podría
configurarse como condición suspensiva. Las partes podrían establecer un
efecto específico (suspensivo o resolutorio) o ello resultar de su conducta (v.gr.
si un tercero ha donado a ambos o a uno de los novios en consideración del
futuro matrimonio y hace entrega de la cosa en cuestión, aun cuando
expresamente no acuerde efecto suspensivo o resolutorio, bien se podría
interpretar que le ha asignado efecto resolutorio. Lo contrario, en caso de que,
aun pudiendo hacerlo, no hubiere realizado la tradición y la difiriese a un
momento posterior a la celebración del matrimonio, en cuyo caso, se podría
calificar como suspensiva).
Se ha observado que el agregado de la última parte del art. 451 (...sólo tienen
efecto si el matrimonio se celebra) es innecesario, dado lo establecido en el
art. 448 que prevé que las convenciones matrimoniales sólo producen efecto a
partir de la celebración del matrimonio. Lo propio con el art. 452 en el que se
vuelve a reiterar dicha solución, al disponer que las donaciones hechas por uno
de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido (Sambrizzi, E.).
Ciertamente que la norma del art. 448 refiere a las convenciones, en tanto que
el art. 452 a las donaciones hechas en las convenciones, pero no tendría
sentido ambas normas si refirieran a condiciones distintas y lo cierto es que la
expresión utilizada por la primera de dichas normas es suficientemente clara
en cuanto que sólo surten efecto si el matrimonio se celebra, lo cual equivale
a decir que se encuentran condicionadas suspensivamente a la celebración del
matrimonio. Distinta podría ser la hipótesis, como hemos visto antes, del art.
452 ya que esa norma alude a las donaciones (de terceros o de los novios)
realizadas en consideración del matrimonio pero que han sido realizadas fuera
de las convenciones, con lo cual, desde ese enfoque se podría desvincularla
299
del art. 448 a fin de justificar, si fuera el caso, una condición resolutoria y no
suspensiva.
3.5. Oferta de donación celebrada por tercero, revocable y sujeta a plazo
El art. 453 del Código Civil y Comercial se refiere a la oferta de donación hecha
por un tercero a uno de los novios o a ambos que queda sin efecto si el
matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde
que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.
3.6. Contrato de donación entre cónyuges
Una norma sumamente relevante y que generará controversias es el inc. d) del
art. 1002 del Código Civil y Comercial que prevé que no pueden contratar en
interés propio los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Para
enmarcar esta norma cabe tener presente lo reglado por el art. 446 al que ya
nos hemos referido y que refiere al objeto de las convenciones. Dicha norma
dispone, en el inc. d), que esas convenciones pueden comprender la opción
que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código
—separación de bienes (arts. 505 y ss.)— o legal —comunidad de bienes—
(arts. 463 y ss.). Recordemos que el régimen de comunidad regirá los efectos
económicos del matrimonio si los futuros contrayentes no optan por el régimen
de separación por convención matrimonial celebrada antes del matrimonio
(arts. 420, inc. i y j) o si habiendo optado por el régimen de separación, por
convención matrimonial posterior a la celebración del matrimonio y con no
menos de un año de vigencia en el régimen anterior, deciden su cese y la
opción por el de comunidad (art. 449).
3.6.1. Régimen de comunidad
Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, no pueden celebrar en interés
propio, ni entre sí, ningún contrato, ya que carecen de capacidad de derecho
para contratar bajo tales circunstancias. Podrían contratar entre sí, si lo hacen
en interés ajeno. Tampoco podrían hacerlo por interpósita persona, conforme
lo dispone el art. 1001 del Código Civil y Comercial.
Se trata de una norma controvertida porque modifica la capacidad de derecho
para celebrar todos aquellos contratos no prohibidos en el marco del Código
Civil derogado y que la doctrina y la jurisprudencia aceptaron como válidos
entre cónyuges. El régimen derogado carecía de una norma genérica que
autorice o prohíba la contratación entre cónyuges. Había contratos prohibidos,
como la compraventa (art. 1358Código Civil derogado), la cesión de crédito
(arts. 1439 y 1441Código Civil derogado), la permuta (art. 1490Código Civil
derogado), la donación (arts. 1807, inc. 1º y 1820 del Código Civil derogado).
Justamente, en función de ello se ha observado que la prohibición del Código
Civil derogado se limitaba a los supuestos mencionados, mientras que la
fórmula del inc. d) del art. 1002 "...es mucho más amplia ya que directa y
tajantemente impide contratar, lo que implica que impide celebrar entre los
cónyuges contrato alguno" (Acevedo, M.).
De igual modo se destaca que se ha modificado la capacidad de derecho para
celebrar aquellos contratos no prohibidos en el marco del Código Civil
derogado y que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado como válidos entre
cónyuges, lo que significa un enorme retroceso en la gestión de sus
patrimonios y una modificación innecesaria del régimen, se agrega también
que las dos únicas excepciones a este principio limitativo son el contrato de
mandato (arts. 459 y 1319 y ss. del Código Civil y Comercial) y el contrato de
sociedad (art. 27 Ley General de Sociedades —19.550—) (Armella, C.).
En el mismo sentido se aprecia que "...la redacción del 1002, inc. d) colisionaría
con el sistema de coherencia que el Código Civil y Comercial propone en el
art. 2º y con los valores de autonomía de la voluntad e igualdad que sustentan
toda su filosofía del nuevo ordenamiento. Implicando, además, un notable
retroceso legislativo que impide realizar aquellos contratos que el Código Civil
permitió efectuar a los cónyuges a lo largo de más de cien años tales como el
contrato de depósito, comodato, mutuo, fianza, entre otros" (Silva, C.).
300
3.6.2. Régimen de separación
Los cónyuges casados bajo el régimen de separación pueden contratar en
interés propio y entre sí. Es la lectura a contrario sensu que surge del art. 1002,
inc. d). Bajo el régimen de separación los cónyuges cuentan con capacidad
plena de derecho para contratar. En consecuencia, podrán celebrar
donaciones válidas entre ellos. Estas donaciones deben ser diferenciadas de
aquellas que se realizan en razón del matrimonio en las convenciones
matrimoniales antes de celebrar el matrimonio o las realizadas en el mismo iter
temporal, pero fuera de las convenciones matrimoniales, en razón del
matrimonio (arts. 451 a 453 ya analizados). En este caso los cónyuges que ya
han contraído nupcias bajo el régimen patrimonial de separación, ostentan
válida y eficazmente sus calidades recíprocas de donante y donatario, sin
prohibición legal alguna (Armella, C.).
4. Apoderados
Con relación a la legitimación para donar, los apoderados requerirán facultades
expresas (art. 375, inc. l). Sin embargo, cabe destacar que ha desaparecido la
necesidad de que en el poder se individualice el bien objeto de la donación que
imponía el art. 1807, inc. 6, del Código Civil derogado. Por lo tanto, bastará con
que el apoderado cuente con facultad genérica para celebrar este contrato.
II. CAPACIDAD PARA ACEPTAR DONACIONES
1. Introducción
De acuerdo al art. 1549, para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la
donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su
representante legal; si la donación del tercero o del representante es con cargo,
se requiere autorización judicial. La norma establece dos supuestos. Uno,
general, es el caso de una donación pura y simple, para lo cual será necesaria
la aceptación expresada por el representante legal del incapaz. El segundo, es
el supuesto de la donación con cargo, en cuyo caso, a la conformidad del
representante legal se le adiciona el requisito de autorización judicial. La
diferencia de tratamiento se justifica ya que el cargo puede implicar la asunción
de riesgos patrimoniales para el incapaz.
2. Donación a menores de edad
El art. 25 del Código Civil y Comercial establece que es menor de edad la
persona que no ha cumplido los dieciocho años. Ellos ejercen sus derechos a
través de sus representantes legales. En consecuencia, la donación a favor de
menores de edad debe ser aceptada por sus representantes legales, vale
decir, sus padres. La responsabilidad parental (arts. 638 y ss.) se distribuye,
en cuanto a su ejercicio en el caso de convivencia, a favor de ambos
progenitores o en caso de cese de la convivencia, a ambos también, salvo
distintas modalidades que pueden convenir entre ellos o ser decida por el juez
(incs. a y b del art. 641). En los supuestos de muerte, ausencia con presunción
de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro progenitor; de igual modo, en caso de hijo
extramatrimonial de un solo vínculo filial o de doble vínculo, si uno se estableció
por declaración judicial, al otro progenitor, en este último caso salvo las
excepciones previstas en la norma (incs. c, d y e).
El interrogante que se genera es respecto de la actuación de los progenitores
cuando ambos ejercen la responsabilidad parental: ¿es necesario que la
aceptación sea realizada por ambos o podría, válidamente, ser efectuada por
uno solo de los progenitores?
El art. 645 establece cuáles son los actos que requieren el consentimiento de
ambos progenitores y no contempla entre sus supuestos a la aceptación de
donaciones. Como ha sabido observar la doctrina, si bien es preferible que la
donación realizada al hijo menor de edad sea aceptada por ambos
progenitores, nada priva que tal acto sea cumplido, válida y eficazmente por
tan solo uno de ellos (Armella, C.). La norma del art. 685 dispone que los actos
conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los
progenitores. La aceptación de una donación es interpretada por la doctrina
como la configuración de un acto conservatorio, ya que por medio de ella, el
301
progenitor que tiene la titularidad y el ejercicio de la representación parental
permite que un bien ingrese al patrimonio del hijo menor.
2.1. El consentimiento expreso de los adolescentes
Ya hemos señalado que son menores de edad quienes no han cumplido los
dieciocho años de edad. El Código Civil y Comercial incorpora como novedad,
el concepto de adolescente: es el menor de edad que ha cumplido trece años
(art. 25). El art. 645 del Código Civil y Comercial, referido a los actos que
requieren el consentimiento de ambos progenitores, prevé en su parte final que
"...cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su
consentimiento expreso". Ello permite inferir que la aceptación realizada por
los progenitores deberá ser complementada por la aceptación del adolescente.
3. Tutores y curadores
Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado
bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier
suma que hayan quedado adeudándoles (art. 1550). Esta norma que
encuentra su antecedente en el art. 1808, inc. 4, del derogado Código Civil, se
vincula al art. 120 del Código Civil y Comercial, el cual establece que antes de
aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato
alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad. La norma se aplica
también a la curatela (art. 138).
III. MOMENTO EN QUE SE DETERMINA LA CAPACIDAD
1. Formación del consentimiento
De acuerdo al art. 971 del Código Civil y Comercial, los contratos se concluyen
con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las
partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. La oferta
hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación
instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente
(art. 974) y en ese momento será evaluada la capacidad de las partes.
Algunas diferencias se presentan cuando la donación califica como contrato
entre ausentes ya que la oferta caduca cuando el proponente o el destinatario
se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El que aceptó la oferta
ignorando la incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación
ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación
(art. 975). En materia de donación, como ya hemos analizado anteriormente,
el Código Civil y Comercial establece una diferencia radical respecto a su
predecesor. En efecto, el nuevo ordenamiento dispone que la aceptación de la
donación debe realizarse en vida del donante (art. 1545).
§ III. EFECTOS
I. ENTREGA
El donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora. En
caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo (art. 1555).
1. El problema de la mora
Esta norma merece algunas aclaraciones en razón de que el enunciado de la
primera parte puede inducir a confusión. Una vez aceptada la donación y
perfeccionado el contrato, en tanto no hubiere condiciones o plazos pendientes
de cumplimiento, el donante debe entregar la cosa y el donatario cuenta con la
acción personal de cumplimiento de contrato. Ahora bien, cabe preguntarse
qué significa que el donante deba entregar la cosa "desde que ha sido
constituido en mora". Se podría suponer que es requisito para que se configure
la obligación de entregar por parte del donante la previa constitución en mora
del deudor, de modo tal que hasta tanto el donatario no "interpele" al donante,
este último no estaría obligado a hacer entrega de la cosa. Tal lectura
merecería algunas aclaraciones.
La redacción de la norma no es precisa y ello se debe a que no se ha logrado
desprender, conceptualmente, de lo previsto en su antecesora, el art. 1833 del
302
Código Civil la cual establecía que "...el donante que no hubiere hecho tradición
de la cosa donada, queda obligado a entregarla al donatario con los frutos de
ella desde la mora en que se hubiese constituido...": ¿era una obligación de
exigibilidad inmediata? Al respecto se ha señalado, analizando la reforma
introducida por la ley 17.711 al art. 509 del derogado Código Civil, que "...hay
obligaciones puras y simples que no están afectadas por ninguna modalidad y
que son exigibles desde su origen. Tales son por ejemplo: (...) la de entregar
la cosa donada, que tiene el donante (art. 1833, Cód. Civil)..." (Ramella, A.).
En sentido contrario se ha dicho que el caso del art. 1833 no puede juzgarse
como un caso de obligación pura y simple, sino como un caso en que
concretamente la norma exige la constitución en mora (Venini, J.C.).
Compartimos la primera posición. En el texto derogado la mención a la
constitución en mora refería al momento desde el cual el donante debía los
frutos, por lo que la obligación era de exigibilidad inmediata (lo que la doctrina
denomina obligación pura y simple).
1.1. Diferencia entre interpelación y constitución en mora
Es importante no confundir la interpelación con la constitución en mora. La
constitución en mora puede operar de distinta manera: (i) por un acto del
acreedor (interpelación) o (ii) automáticamente, por el mero transcurso del
tiempo. Y se observa que es habitual que se asigne a la expresión interpelación
un significado equivalente al de constitución en mora, "...sin embargo... la
interpelación no es la única vía para constituir en mora al deudor, ni, por cierto,
la más importante. La mayor de las veces, la constitución en mora opera sin
intervención alguna del acreedor, por el sólo transcurso del tiempo,
automáticamente" (Pizarro, R.).
El nuevo Código Civil y Comercial, despeja las dudas al respecto ya que ratifica
aquel criterio. En el art. 886 establece la regla de la mora automática ya que la
mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para su
cumplimiento. El artículo siguiente dispone las dos únicas excepciones al
principio de la mora automática: (i) las obligaciones sujetas a plazo tácito y (ii)
las obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho (art. 887).
Entre los principales supuestos de aplicación de la mora automática cabe
referir a las obligaciones de exigibilidad inmediata (las que la doctrina
denominaba puras y simples). El Código Civil y Comercial consagra el criterio
de que la mora se produce automáticamente por el solo trascurso del tiempo
fijado para su cumplimiento (Pizarro, D.). Es importante advertir que el tiempo
de cumplimiento que la ley fija para las obligaciones de exigibilidad inmediata,
de acuerdo al art. 871, inc. a) del nuevo ordenamiento es el momento de su
nacimiento. Si el deudor no cumple, quedará incurso en mora.
En consecuencia, la norma del art. 1555 CCyCN induce a confusión por haber
conservado una expresión que no resulta útil. El donante debe entregar la
cosa, esa es su obligación central. Debe hacerlo, tan pronto ello es exigible.
De modo tal que el inciso b) del art. 887 es una excepción impropia al principio
de la mora automática, porque se trata de una obligación sin plazo, a la cual
no le es aplicable el art. 871 inc. a). El plazo es una modalidad de los actos
jurídicos de carácter accidental, no necesaria, por lo tanto las obligaciones sin
plazo son la regla y éstas son exigibles (o cumplibles) tan pronto como su
naturaleza lo permita, en general, en forma inmediata, tal como lo establece el
art. 871, inc. a) y, en consecuencia, se afirma que "...no es cierto que toda
obligación que carezca de término es una obligación sin plazo y que, por ello,
tienen que desembocar necesariamente en la acción judicial de fijación de
plazo. Este último tipo de obligaciones, son aquellas en las cuales las partes
han consentido llevar a un momento futuro la exigibilidad de la obligación, pero
sin determinarlo. En estos casos, el primer arbitrio es el acuerdo entre partes
en determinar la oportunidad del pago; a falta del cual se impone recurrir al
juez para fijar la oportunidad. Habida cuenta de lo cual, el recurso a la vía
judicial abre la jurisdicción para declarar la oportunidad y, en su caso, el estado
de imputabilidad del deudor incumpliente" (Santarelli, F.).
Si no hubiere plazo y es de exigibilidad inmediata, desde su nacimiento (art.
871, inc. a), habrá operado la constitución en mora automática, conforme la
regla, a contrario sensu, del art. 886. En efecto, esta última norma prevé que
"la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación", en consecuencia, si no hubiera tiempo alguno
fijado a ese efecto la obligación es de exigibilidad inmediata. Si la mora es
303
automática por vencimiento del tiempo fijado, a fortiori lo será, cuando no existe
plazo alguno, siendo la obligación exigible desde su nacimiento (art. 871, inc.
a).
Si hubiere plazo determinado, cierto o incierto, la constitución en mora ocurrirá
automáticamente el día de su vencimiento (arts. 871, inc. b y 886).
Si el plazo es tácito (no está expresamente determinado) pero resulta
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que
conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse (art. 871, inc. c), en cuyo
caso se requiere la constitución en mora por interpelación ya que se trata de
una excepción a la regla de la mora automática (art. 887, inc. b).
2. Incumplimiento o mora
La última parte de la norma establece que en caso de incumplimiento o mora,
el donante sólo responde por dolo. El texto limita la responsabilidad del
donante a la configuración de dolo en su conducta incumplidora.
3. Acción personal. Corrección de expresiones del Código Civil derogado
El art. 1834 del Código Civil derogado establecía, en una redacción algo
confusa, que "independientemente de la acción real que puede según el caso
pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados, él tiene
siempre una acción personal contra el donante y sus herederos, a fin de
obtener de ellos la ejecución de la donación". Al respecto se ha observado que
se trata de una disposición, de no muy feliz redacción, pareciera que, a simple
vista, rompe con la metodología del Código en tanto otorgaría una acción real
para obtener la entrega de la cosa donada, se agregó también que la acción
real que se menciona no existe en nuestro derecho, porque a falta de tradición
el donatario no ha adquirido la propiedad de la cosa donada. Si el artículo habla
de ella, ha sido siguiendo a la fuente francesa sin tener en cuenta que en el
derecho francés no se requiere tradición (Kiper, C. - Papaño, R.).
El nuevo ordenamiento ha omitido cualquier consideración al respecto, por lo
que ha ratificado aquel criterio en punto a que el donatario cuenta con las
acciones personales emergentes del contrato. Ello, claro, sin perjuicio de la
acción real que el donatario podría ejercer pero por cesión o subrogación en
los derechos del donante, ya que mientras la cosa no se ha entregado, el
donante es el propietario y quien cuenta con acciones reales. Al respecto se
ha resuelto que "...en el contrato de donación de cosas muebles realizado por
escrito, sin entrega de la cosa, aun cuando sea perfecto, no es suficiente por
sí solo para transmitir al donatario el dominio sino que solo le atribuye una
acción personal por entrega de la cosa contra el donante y sus herederos..., o,
en su caso, también una acción real, pero sólo cuando ejercer la acción de su
donante por cesión o subrogación en los derechos e éste".
4. Beneficio de competencia
El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna (art. 892). El acreedor debe conceder este beneficio:
a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si
no han incurrido en alguna causal de indignidad para suceder; b) a su cónyuge
o conviviente; c) al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación (art. 893).
El beneficio de competencia es un favor legal que se concede a determinados
deudores, en virtud del cual resultan facultados a pagar sólo lo que
razonablemente (las normas utilizan una expresión algo ambigua:
"buenamente") puedan, conservando lo suficiente para su subsistencia. El
beneficio de competencia produce dos consecuencias: (i) reduce la obligación
del deudor dentro de los límites de lo que "buenamente pueda pagar",
expresión que refiere a lo que en el marco de las circunstancias del caso el
obligado (en el supuesto que analizamos el donatario como obligado por
alimentos) pueda razonablemente pagar sin comprometer su propia
subsistencia, en cuyo caso, se circunscribe el derecho del acreedor a cobrar
sólo esa parte; y (ii) en cuanto al saldo impago el deudor no queda liberado,
sino que solamente se difiere su exigibilidad hasta la mejoría de fortuna. Desde
luego se trata de un beneficio aplicable a requerimiento de parte y presupone
304
que el deudor se encuentre en estado de necesidad económica y que actúe de
buena fe.
II. RÉGIMEN DE GARANTÍAS
1. Garantía por evicción
El art. 1835 del Código Civil derogado realizaba una remisión del tratamiento
de esta garantía a lo dispuesto en el mismo cuerpo normativo en los arts. 2146
y ss. El nuevo ordenamiento trata el tema de la evicción directamente dentro
de las normas del contrato de donación. El donante sólo responde por evicción:
a) si expresamente ha asumido esa obligación; b) si la donación se ha hecho
de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo
el donatario; c) si la evicción se produce por causa del donante; d) si las
donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo (art. 1556).
La regla que surge de esta norma es la misma que contemplaba el derogado
art. 2145 del Código Civil: el donante no responde por evicción. La norma del
art. 2146 establecía las excepciones. La norma del art. 1556 clarifica algunas
expresiones pero los conceptos son, básicamente, los mismos y la regla
también ya que el donante solamente responderá si se observan alguno de sus
cuatro incisos, los cuales cabe entender como taxativos.
1.1. Asunción de la garantía: ¿bilateral o unilateral?
El inc. a) contempla el caso de asunción expresa por parte del donante de la
garantía de evicción. La diferencia con la norma derogada es sutil y relevante,
por cuanto antes se aludía a la "promesa" de garantía por parte del donante.
El principal interrogante que genera la norma es la calificación jurídica de la
"asunción": ¿declaración unilateral o contrato? Sobre todo frente al carácter
unilateral que parecía impregnar el término "promesa" en el enunciado de la
norma derogada.
En efecto, se podría suponer que la "asunción" alude a un acuerdo o
compromiso contractual (art. 957); no obstante, si bien ello sería viable, la
mención a asunción, a nuestro criterio, podría configurarse con la declaración
unilateral por parte del donante en los términos del art. 1800(44). Se podría
pensar que la disquisición es irrelevante por cuanto aceptada la donación por
parte del donatario estaría perfeccionando el contrato de donación y con ello,
estaría integrando su propio consentimiento al del donante en punto a esa
"asunción" de garantía, lo cual sería así en tanto la "asunción" formara parte
de la oferta de donación; sin embargo, nada impide que la "asunción" en
cuestión se realice luego de la aceptación (como declaración unilateral).
1.2. Mala fe
El inc. b) del art. 1556 mantiene el concepto del inc. 2 del art. 2146 del
derogado Código Civil en cuanto al conocimiento del donante de que la cosa
donada no le pertenecía; sin embargo, incorpora otro requisito: el
desconocimiento de tal circunstancia por parte del donatario. En rigor de
verdad, se trata de la unificación de recaudos que antes aparecían en normas
distintas. El art. 2148 del Código Civil derogado establecía que el donatario
carecía de acción contra el donante cuando hubiere sabido, al tiempo de la
donación, que la cosa donada pertenecía a otra persona.
1.3. Causa del donante
El inc. c) del art. 1556 prevé de modo más sencillo, genérico y con ello, flexible,
el supuesto al que antes aludía el inc. 5 del art. 2146 del Código Civil derogado
que contemplaba la evicción por causa de inejecución de alguna obligación a
la que el donante se comprometió en el acto de la donación.
1.4. Donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo
El Código Civil derogado refería en dos incisos distintos los supuestos de las
donaciones con cargo (inc. 3) y remuneratorias (inc. 4) como supuestos de
excepción a la regla de inexistencia de garantía de evicción (art. 2146). El
Código Civil y Comercial, en cambio, las contempla en el mismo inc. d) e
incorpora la hipótesis de las donaciones mutuas en razón de la onerosidad que
llevan implícita.
305
2. Alcance de la garantía
La responsabilidad por la evicción obliga al donante a indemnizar al donatario
los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación. Si ésta es mutua,
remuneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor de
la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los
servicios recibidos, respectivamente. Si la evicción proviene de un hecho
posterior a la donación imputable al donante, éste debe indemnizar al donatario
los daños ocasionados. Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se
reduce proporcionalmente (art. 1557).
El Código Civil y Comercial sintetizó en una sola norma lo que antes se incluía
en varias (v.gr. arts. 2147, 2149, 2150). Se incorpora la regla general en el
tema: la responsabilidad por evicción alcanza a los gastos en que ha incurrido
el donatario. Se reitera la regla del derogado art. 2147 del Código Civil. Cabe
tener en cuenta también que el régimen derogado establecía que la
responsabilidad por evicción en los supuestos de donaciones con cargo o
remuneratorias debía ser proporcional al importe del cargo o de los servicios
recibidos del donatario, respectivamente, y al valor de los bienes donados (arts.
2149 y 2150), la misma regla reitera el art. 1557 e incorpora a las donaciones
mutuas. La norma contempla el supuesto del hecho posterior del donante que
ocasiona la evicción de un modo más genérico que el supuesto específico al
que aludía el derogado art. 2151 que contemplaba el caso de la deuda
hipotecaria dejada de pagar por el donante si había exonerado del pago al
donatario. Finalmente, propone también como principio que a la evicción
parcial corresponderá un resarcimiento reducido proporcionalmente. Había
antes una referencia a la parcialidad de la evicción en el art. 2149 del Código
Civil derogado.
3. Vicios ocultos
El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo
de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados
(art. 1558). El art. 1835 del Código Civil derogado realizaba una remisión del
tratamiento de esta garantía a lo dispuesto en el mismo cuerpo normativo en
los arts. 2164 y ss. El art. 2165 preveía que las acciones referidas a los vicios
redhibitorios no comprendían a los adquirentes a título gratuito. No obstante
ello, el criterio doctrinario mayoritario entendió que las excepciones que el
Código Civil derogado estableció para la invocación de la garantía de evicción
en caso de donación eran equiparables para los vicios ocultos. El nuevo
Código unificado prevé la misma solución si hubo dolo en la conducta del
donante. El supuesto del dolo se relaciona con lo previsto por los incs. b) y c)
del art. 1556, esto es, si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el
donante que la cosa donada presentaba el vicio oculto e ignorándolo el
donatario y si el vicio se produce por causa del donante.
Si bien la norma nada establece en punto a las otras hipótesis de excepción
previstas en el art. 1556 para el caso de evicción, es razonable su aplicación a
los supuestos de vicios ocultos tal como ya lo había admitido la doctrina en el
régimen derogado, además, cabe tener en cuenta la posibilidad de que el
donante asuma la garantía en cuestión (al igual que lo podría hacer con la
evicción, inc. a) art. 1556) y que el resto de los casos se refieren a donaciones
con cierto grado de onerosidad, por lo que se justifica la aplicación de la
garantía.
4. Obligación alimentaria
El art. 1559 establece que excepto que la donación sea onerosa, el donatario
debe prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede
liberarse de esa obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha
enajenado. Esta norma se relaciona con el art. 1837 del derogado Código Civil
el cual establecía una regla prácticamente idéntica. Una diferencia importante
es la referida a que la norma anterior aludía solamente a la donación con cargo,
la nueva norma, en cambio, incorpora la calificación de la donación como
onerosa para referirse a los supuestos de donaciones que resultan excluidas
de la obligación alimentaria, en consecuencia, el donatario no estará obligado
a prestar alimentos en el cuadro descripto, cuando la donación hubiera sido
con cargo, remuneratoria, o se hubiera tratado de donaciones mutuas.
306
La redacción anterior había suscitado cierta controversia doctrinaria que, por
la redacción del nuevo artículo, se podría reeditar. En efecto, se discutieron los
supuestos de donaciones con onerosidad parcial. En tal caso si la onerosidad
se relacionara solamente con una fracción muy reducida de la cosa objeto de
donación y por ende, el cargo no fuera relevante en función del valor de la cosa
donada subsistiría, entonces, la obligación alimentaria. Desde luego, será una
cuestión de hecho a determinar en cada caso concreto. Otras posiciones,
consideraban que la norma no efectuaba distinción alguna por lo tanto, el
cargo, cualquiera sea su entidad, bloqueaba el deber alimentario.
Por último, la norma incorpora un requisito que incluía el sistema derogado.
Prevé que el donante carezca de medios de subsistencia.
§ IV. DONACIONES EN PARTICULAR
I. DONACIONES MUTUAS
1. Definición
En las donaciones mutuas, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la
ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario
culpable (art. 1560). Las donaciones mutuas son aquellas que se hacen dos o
más personas recíprocamente en un mismo acto. Tal era la definición que
incorporaba el Código Civil derogado y que el nuevo ordenamiento no
reproduce. La norma del art. 1560 se limita a referir los efectos de la donación
mutua. Se establece, con una redacción más simple respecto que su
antecesora (art. 1821), la ineficacia del negocio jurídico completo, por nulidad
de una de las donaciones; en tanto que la ingratitud o el incumplimiento de los
cargos solo afectan al donatario culpable.
2. Requisito esencial
Cabe agregar para aclarar el ámbito de aplicación de este tipo de donaciones
que para que las donaciones sean consideradas mutuas, debe cumplirse con
un requisito esencial: la reciprocidad, que indica la finalidad perseguida por las
partes al celebrar ambos contratos en un solo acto. En estos casos la donación
de una de las partes ha sido tenida en cuenta por la otra al realizar su propia
donación (Otero, E). Al respecto se ha señalado que "...no se justifica,
entonces, que se les aplique el régimen de las donaciones; por más que las
partes lo hayan llamado donación, lo que hay es más bien una permuta. Pero
no hay que exagerar la analogía. En las donaciones recíprocas, si bien cada
una de las partes tiene lo que recibirá de la otra, en cambio ninguna de ellas
manifiesta preocupación por la equivalencia de las contraprestaciones. Por
consiguiente, el acto no podrá impugnarse por lesión" (Borda, G.).
También se ha observado que el animus donandi es lo que diferencia las
donaciones recíprocas de la permuta, por lo que habrá que indagar la intención
de las partes y el fin perseguido (entre ellos el económico en cuanto al valor de
las prestaciones) ya que en la permuta hay una sola causa mientras que en la
donaciones hay dos y que en caso de duda ha de estarse en favor de la
permuta pues las donaciones mutuas no son negocios jurídicos corrientes.
3. ¿Simultaneidad?
En un enunciado que había generado importantes controversias doctrinarias,
el art. 1819 del derogado Código Civilexigía que la donación mutua se realizara
en un "solo y mismo acto"; vale decir, parecía exigir la simultaneidad de una y
otra donación. El nuevo ordenamiento omite consideraciones al respecto con
lo cual, cabe asumir que se ha receptado la idea de que nada impide que las
donaciones se realicen en momentos distintos en tanto y en cuanto se
relacionen recíprocamente.
4. Donaciones mutuas entre cónyuges
Se ha observado, en el marco del Código Civil derogado, que de conformidad
con lo normado por el art. 1807 del Código Civil, los esposos no podían hacer
donaciones el uno al otro durante el matrimonio y a su vez el art. 1820 del
mismo ordenamiento establecía que las donaciones mutuas estaban
prohibidas entre esposos. Estas restricciones se han visto sensiblemente
307
modificadas en función del nuevo régimen alternativo (comunidad o
separación) respecto del cual pueden optar los cónyuges como ya hemos visto
al analizar anteriormente la problemática de la donación entre cónyuges.
II. DONACIONES REMUNERATORIAS
1. Definición
Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios
prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el
segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si
no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar (art. 1561). Esta
norma sintetiza y simplifica el enunciado de los arts. 1822 y 1823 del Código
Civil derogado. El art. 1561 reproduce en su primera parte la definición que
brindaba el art. 1822, en tanto que la última parte de aquélla mantiene el
concepto previsto antes en el art. 1823, referido al requisito formal para la
caracterización de este tipo de donaciones, esto es, que el carácter
remuneratorio surja de manera expresa del instrumento por el que se celebra
el contrato, caso contrario, la donación se considerará gratuita.
Se ha observado al respecto que la donación remuneratoria emerge como
situación dificultosa en la consideración del animus donandi y que el concepto
es de ardua aprehensión. Si alguien da para cumplimentar el precio de un
servicio prestado que no se pretende cobrar, la donación es remuneratoria; en
cambio cuando se excede del valor del servicio o de esa equitativa
remuneración, el acto es calificable como gratuito y no hay dudas de estarse
en el campo de la donación simple, al igual a las que tienen por objetivo un
deber moral de gratitud por actos que no dan lugar a su ejecución judicial
(Compagnucci de Caso, R.).
1.1. Requisitos de las donaciones remuneratorias
1.1.1. Recompensa de servicios
La donación remuneratoria se hace en recompensa de servicios prestados por
el donatario. No se requiere identidad cuantitativa entre el valor de la donación
y los servicios que se pretenden recompensar. Bastará que con la donación
alcance a cubrirlos e incluso podría superarlo. Siempre será relevante la
presencia de animus domini como elemento esencial del acto que lo
identificará y calificará.
1.1.2. Servicios apreciables en dinero
La determinación o valoración económica de los servicios prestados resultará
siempre esencial para fijar la proporción de onerosidad que alcanzará la
donación.
1.1.3. Posibilidad de exigir judicialmente el pago
Si la obligación del donante, que se cancela con la donación, no fuera tal (y por
consiguiente no se pudiera reclamar judicialmente) y sólo se limitara a una
recompensa por un deber moral, entonces la donación sería enteramente
gratuita.
1.1.4. Mención expresa
La calidad remuneratoria, con indicación de qué servicios se están
recompensando, debe constar expresamente en el instrumento. De lo
contrario, la presunción es de gratuidad y, por consiguiente, no producirá efecto
cancelatorio de los servicios prestados y exigibles brindados por el donatario.
III. DONACIONES CON CARGO
De acuerdo a la norma del art. 1562 del Código Civil y Comercial, en las
donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero,
308
sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan
en una o más prestaciones. Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero,
éste, el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el
donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del cargo.
Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de
revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso,
de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos
contra el donatario.
1. Cargos
El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho.
No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto
como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se
haya estipulado como condición resolutoria. En caso de duda, se entiende que
tal condición no existe (art. 354).
El cargo implica una obligación accesoria cuyo cumplimiento es exigible, en el
caso, por el donante y sus herederos. Si se ha estipulado a favor de un tercero,
éste también se encuentra legitimado a exigir su cumplimiento. Por regla, su
incumplimiento no impide, ni extingue los efectos propios o normales de la
donación, salvo, que se atribuya un determinado efecto a modo de condición.
Vale decir, es posible acumular al cargo una condición. Al respecto ha
destacado el Máximo Tribunal de nuestro país que la imposición de una
condición resolutoria para el caso de incumplimiento de los cargos de una
donación no importa convertir a éstos en condición. Ambas cláusulas
coexisten: el cargo, imponiendo la obligación de realizar o de omitir un hecho
y la condición, previendo la resolución del contrato cuando el obligado proceda
de modo inverso.
1.1. Imposición de cargos
El donante cuenta con la facultad de incorporar cargos a cumplir por el
donatario, a favor del primero o de un tercero. Estos cargos pueden tener como
finalidad imponer un destino a la cosa donada o beneficiar a los designados en
el acto. En uno u otro caso, el cargo, como tal, es una obligación accesoria,
personal y que, cuando es impuesta al donatario, muestra un fin de carácter
oneroso de la donación pues su incumplimiento confiere la facultad de
revocarla.
2. Efectos y legitimación de las partes
El segundo párrafo de la norma del art. 1562 regula los efectos y la legitimación
de las partes para exigir el cumplimiento del cargo impuesto. A diferencia de
su norma antecesora, el art. 1829 del Código Civil derogado, el art. 1562
reconoce expresamente legitimación al donante y a sus herederos para
demandar la ejecución del cargo incumplido, cuando fuese impuesto a favor
de un tercero también éste último puede exigir su cumplimiento. El art. 1829
vedada tal posibilidad y el donante y sus herederos, solamente tenían
habilitada la acción de revocación de la donación. La adecuación propiciada
por el nuevo ordenamiento resulta ahora coherente con el régimen general
para la estipulación a favor de tercero regulada en los arts. 1027 y ss.,
especialmente en punto al hecho de que el estipulante (en el caso, el donante)
puede exigir al promitente (donatario con cargo) el cumplimiento de la
prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante (tercero), sea a su
favor si el tercero no la aceptó (art. 1028).
Por otra parte, tanto en la regulación anterior, como en la presente, el donante
y sus herederos tienen legitimación para reclamar el cumplimiento del cargo,
cuando éste fuera en beneficio del primero, o en relación con el destino o
empleo de la cosa donada.
Se distingue el derecho del donante y, en su caso, de sus herederos a revocar
la donación ante la inejecución del cargo. Esta norma del art. 1562 se vincula
con lo dispuesto en el art. 1853 del derogado Código Civil, aunque, la norma
del nuevo Código unificado se encuentra en la sección sobre regulación de las
donaciones con cargo, en lugar de incorporarse en el capítulo sobre
revocación, como ocurría en el marco del Código Civil derogado.
309
En síntesis, el donatario queda obligado al cumplimiento del cargo y si paga su
obligación, perfecciona su dominio. Caso contrario se generan dos acciones
posibles: (i) la acción de cumplimiento del cargo (que reconoce como
legitimados activos al tercero beneficiario, al donante y sus herederos) y (ii) la
acción de revocación de la donación (que reconoce como sus legitimados
activos solo al donante y sus herederos —art. 1562—).
Uno de los aspectos relevantes en este punto es el referido a la revocación de
las donaciones por incumplimientos de los cargos. Luego nos referiremos al
punto al tratar las acciones de reversión y de revocación.
3. El tiempo del cumplimiento del cargo. Prescripción
El art. 355 del Código Civil y Comercial refiere al tiempo de cumplimiento del
cargo y remite al art. 350 que, al tratar el plazo, prevé que la exigibilidad o la
extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un
plazo. Desde luego, el vencimiento de un plazo puede presentar distintas
modalidades. A tal efecto es necesario tener presente las normas referentes al
tiempo de pago y a las normas que regulan la mora. Como bien se ha
observado si bien el art. 355 continúa en lo esencial la doctrina sentada por los
arts. 561 y 751 del Código Civil de Vélez Sarsfield, recurre a la necesaria
coordinación entre las especies de plazo, el régimen de la mora y el plazo
general de prescripción, según se infiere de los Fundamentos del Anteproyecto
de Código Civil y Comercial (Grafeuille, C.).
3.1. Plazo determinado y prescripción
Así, cuando las partes determinan el plazo para el cumplimiento del cargo, el
mismo debe ser cumplido en tiempo y forma cuando adviene del término del
plazo ya que si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el pago debe
efectuarse el día de su vencimiento (art. 871, inc. b). En todos los casos que
se trate de plazo determinado no existe duda de cuándo debe ser cumplido.
Incluso, en estos supuestos la constitución en mora es automática (art. 886).
Teniendo en cuenta que el transcurso del plazo de prescripción comienza el
día en que la prestación es exigible (art. 2554) y en el caso del plazo
determinado lo es el día de su vencimiento (art. 871, inc. b) —en cuya
oportunidad ocurre la constitución automática en mora (art. 886)—, es
evidente, que la prescripción de la acción para el reclamo del cumplimiento del
cargo en tal hipótesis ocurrirá a los cinco años del vencimiento en cuestión (art.
2560).
3.2. Plazo tácito e indeterminado
Una problemática particular sobreviene si el plazo de cumplimiento del cargo
es tácito o indeterminado. Se trata de dos hipótesis distintas.
3.2.1. Plazo tácito y prescripción
El primer caso se encuentra previsto por el inc. c) del art. 871, la obligación se
debe cumplir en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de la
obligación, debe cumplirse. En punto a la mora, este supuesto requiere
interpelación al deudor y se trata de una excepción a la regla de la mora
automática (art. 887, inc. a). Esta última norma prevé que "...la regla de la mora
automática no rige respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el
plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los
usos y a la buena fe, debe cumplirse".
La redacción deja más de un interrogante, sobre todo si se la compara con el
texto que, de esa misma norma, proponía el Anteproyecto: "...si el plazo no
está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligación, el acreedor debe interpelar al deudor para
constituirlo en mora". La norma finalmente aprobada no introduce la aclaración
fundamental referente a la interpelación a cargo del acreedor para constituir en
mora al deudor en el supuesto de un plazo tácito. No obstante, tal es la solución
implícita si se trata de una excepción a la mora automática (art. 886). Como se
ha observado al respecto, la excepción al principio de mora automática y que
310
requiere interpelación son las obligaciones sujetas a plazo tácito y las
obligaciones de plazo indeterminado (Santarelli, F.).
La necesidad de la constitución en mora en estas hipótesis, ha sido reiterada
por la CSJN. También se ha observado en un relevante precedente de un
Superior Tribunal provincial que si bien "existió en el supuesto de autos un
plazo determinado tácitamente, que surge de lo que las partes verosímilmente
entendieron,...la interposición de la demanda, su notificación y requerimiento
administrativo constituyeron la exigencia para la constitución en mora de la
donataria quien no alegó en ningún momento la imposibilidad inculpable de
cumplimiento...".
3.2.2. Plazo indeterminado
En el segundo caso, si el plazo es indeterminado, se deberá cumplir en el
tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el
procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 871, inc. d). En este
supuesto, el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la
sentencia para el cumplimiento de la obligación (art. 887, inc. b). El art. 2559
establece que si el crédito está sujeto a plazo indeterminado, se considera
exigible a partir de su determinación. En tanto que el plazo de prescripción para
deducir la acción para la fijación judicial del plazo se computa desde la
celebración del acto y si prescribe esta acción, también prescribe la de
cumplimiento.
3.3. Interpretación
Se ha interpretado, en el marco del art. 509 del Código Civil derogado, que el
supuesto del plazo indeterminado y de la necesidad de la intervención judicial
era de interpretación estricta por lo que ante casos dudosos ha de estarse por
la existencia de un plazo tácitamente determinado. Lo propio prevé ahora
expresamente la última parte del art. 887 del Código Civil y Comercial.
3.4. Exigibilidad de las acciones
Exigible el cargo, conforme los distintos supuestos mencionados, resulta
expedita la acción de cumplimiento del cargo (art. 2554) y, paralelamente, la
acción de revocación de la donación. A ambas hipótesis corresponde aplicar
el plazo quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial. Ello así, por
cuanto, como ya hemos señalado, el donatario queda obligado al cumplimiento
del cargo y si cumple su obligación, perfecciona su dominio, caso contrario se
generan dos acciones posibles: (i) la acción de cumplimiento del cargo (que
reconoce como legitimados activos al tercero beneficiario, al donante y sus
herederos) y (ii) la acción de revocación de la donación (que reconoce como
sus legitimados activos solo al donante y sus herederos —art. 1562—).
3.5. El caso "Girondo" de la CSJN
El Máximo Tribunal de la Nación tuvo oportunidad de expedirse en un caso de
suma relevancia, tanto por la particularidad fáctica como por el enfoque jurídico
que ha recibido. El actor, en su carácter de heredero de Juan Girondo, inició
demanda contra el Estado Nacional, con la pretensión de revocar la donación
realizada por este último al Museo Nacional de Bellas Artes de Buenos Aires
de 25 obras pictóricas. Fundó la acción en el incumplimiento por parte del
donatario de la obligación de abrir una sala con el nombre de Juan Girondo
para exhibir la colección. El contrato de donación (realizada en el año 1935)
contenía una cláusula que establecía que la donación dejaba de ser efectiva y
cualquiera de los ejecutores o cualquiera de sus descendientes podía anularla
(tales los términos empleados) en cualquier momento, si se decidiera dar el
nombre de un donante a cualquiera de las salas del Museo y no se ejecutase,
en el mismo momento, una sala que llevara el nombre de donante Juan
Girondo. En el año 1971 ocurrió el hecho mencionado en esa cláusula ya que
el Museo abrió una sala a nombre de otro donante pero, paralelamente, no hizo
lo mismo con el nombre de Juan Girondo. A criterio del Tribunal, ese fue el año
que exteriorizó el incumplimiento del cargo. En el año 1996 se inició la causa.
Se juzgó que el plazo de prescripción decenal (en el ámbito del Código Civil
derogado que preveía la prescripción decenal) comenzó a correr a partir del
incumplimiento del cargo (ocurrido en el año 1971) y en consecuencia se
311
declaró que el heredero del donante ejerció fuera de tiempo útil su acción, a
veinticinco años de haberse omitido imponer el nombre de Juan Girondo a una
sala del Museo Nacional de Bellas Artes. La prescripción de la acción para
revocar la donación comenzó a correr con el incumplimiento del cargo
impuesto por el donante, concretado con la apertura de una sala (llamada "Sala
Santamarina") y la simétrica omisión de erigir una "Sala Girondo" hecho que
sustentó la acción de revocación, lo cual había ocurrido veinticinco años antes
del inicio de la acción.
A modo de síntesis, no había un plazo de cumplimiento, tampoco resulta
definido si ello configuró un plazo tácito (que hubiera requerido de la
interpelación para la constitución en mora) o de un plazo indeterminado (que
hubiera requerido de una acción judicial de fijación del plazo). No obstante,
existe una conclusión que surge bien clara y definida que es de suma
relevancia: la distinción entre la "falta de cumplimiento de un cargo que no tiene
plazo determinado (sea tácito, sea indeterminado)" y el hecho consumado del
"incumplimiento concreto del cargo" y que fue lo que se valoró ocurrido con la
apertura de la "Sala Santamarina" en el año 1971. En el primer supuesto se
hubiera requerido la interpelación al donatario o la acción judicial de
determinación de un plazo, según se considere al plazo como tácito o
indeterminado respectivamente, ahora bien, si resulta manifiesto el
incumplimiento (porque el donatario hizo lo que no debía según el cargo
impuesto) a partir de ese momento comienza a computarse el plazo de
prescripción de la acción de revocación por incumplimiento.
El razonamiento es muy importante: el incumplimiento consumado (no la mera
falta de cumplimiento o pendencia de cumplimiento) es el momento a partir del
cual comienza a correr al plazo de prescripción de la acción de revocación de
la donación por incumplimiento del cargo. La solución es lógica. Si el
incumplimiento ya se ha verificado (no se trata de la "falta o pendencia de
cumplimiento" que podría devenir en cumplimiento) sino en liso y llano
incumplimiento del cargo, carecería de sentido exigirle al donante (o a sus
herederos) que interpelen para constituir al donatario en mora, menos aún que
inicie una acción para que se precise un plazo de cumplimiento. Desde luego,
al fin y al cabo será el Tribunal interviniente el que deba juzgar ese
incumplimiento como consumado (tal como ocurrió in re "Girondo") y,
ciertamente, podría plantearse la situación que abrigaran dudas al respecto en
cuyo caso, advertida la misma, lo ideal sería cumplir con la interpelación para
el caso de que quien deba juzgar valore de distinta manera lo que el actor que
solicita la revocación considera como incumplimiento.
3.6. Formalidad del cargo
Puede afirmarse o podría colegirse, entonces, que, por constituir el cargo una
obligación accesoria, está sujeta en cuanto a su forma a los mismos requisitos
de forma del acto principal. Ahora, como bien se ha observado, esto no
significa que, por respeto al principio de la libertad de las convenciones y a la
autonomía de la voluntad, el donante y el donatario no puedan convenir
obligaciones a cargo de éstos, y en favor de aquél, que no integran la estructura
del negocio de liberalidad, y que, por ende, configuren una relación jurídica
autónoma que pese a su semejanza con un cargo es independiente de la
donación misma. Las partes de la donación, por una libre determinación de su
voluntad, podrían independizar la donación del derecho personal que,
separadamente, se conviene en favor del donante. Por supuesto, en tal caso,
obviamente, quedarán a salvo los derechos de terceros que no han tomado
conocimiento del cargo.
3.7. Responsabilidad del donatario por los cargos
El donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa
donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo.
Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también sustraerse
a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es
imposible (art. 1563). Se reconoce la vinculación entre el beneficio que genera
la donación y su contrapartida que es, precisamente, el valor del cargo. La
solución es lógica ya que no sería justo considerar a la donación con cargo
como si se tratara de cualquier contrato bilateral, oneroso y conmutativo, en
razón del cual las partes responden de manera integral por el incumplimiento
de alguna de las prestaciones comprometidas.
312
3.8. Alcance de la onerosidad
Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título
oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los
servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa
donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de
las donaciones (art. 1564).
Cabe destacar que si bien no se mencionan a las donaciones mutuas en el
texto de este artículo, ello no implica una diferencia de tratamiento para este
tipo de contratos. El carácter contraprestacional implícito en las donaciones
mutuas justifica sobradamente la aplicación de las normas sobre onerosidad a
la proporción en la que se reconoce una relación patrimonial de equivalencia,
y la vigencia de las normas sobre actos a título gratuito para la parte de
donación que exceda cuantitativamente esa relación (Otero, E.).
IV. DONACIONES INOFICIOSAS
1. Definición
De acuerdo al art. 1565 se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede
la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los
preceptos de este Código sobre la porción legítima. El nuevo Código Civil y
Comercial reproduce el concepto de inoficiosidad en materia de donaciones
que regulaba su antecedente, el derogado Código Civil, en el art. 1830. La
remisión es total, ya que no continúa el capítulo con ningún artículo que
incorpore reglas sobre el tema(63). En consecuencia, el tratamiento de la
acción de reducción queda exclusivamente dispuesto por lo prescripto en los
arts. 2453 a 2460 del nuevo ordenamiento a cuyo efecto remitimos al lector al
análisis de dichas normas en el Volumen respectivo de esta misma Obra, sin
perjuicio de ello, cabe formular algunas consideraciones generales, y
meramente introductorias, sobre el tema.
2. Efectos. Acción de reducción
Cabe tener en cuenta que en el Libro Quinto referido a la transmisión de los
derechos por causa de muerte, el art. 2453 estatuye la reducción de las
donaciones en caso de que la reducción de las disposiciones testamentarias
sea insuficiente para cubrir la porción legítima del heredero legitimario,
confiriendo un orden cronológico inverso a sus fechas y si se tratan de
donaciones de igual fecha, se reducirán a prorrata. El artículo siguiente se
ocupa de establecer los efectos de la reducción de las donaciones
distinguiendo la reducción total de la parcial y para este último caso, si el bien
es divisible o indivisible. Concluye el artículo reconociéndole al donatario la
posibilidad de impedir la resolución si entrega al legitimario una suma dineraria
para completar el valor de la legítima. El art. 2456 frente a la insolvencia de
uno de los donatarios, permite accionar contra los donatarios de fecha anterior.
Por su parte el art. 2386 del Código Civil y Comercial establece, con relación a
las donaciones inoficiosas celebradas con el descendiente o el cónyuge, cuyo
valor exceda la suma de la porción disponible más la porción legítima del
donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, que queda sujeta a
reducción por el valor del exceso. De este modo, podrán ser accionadas por
reducción tanto las donaciones a descendientes como al cónyuge.
2.1. Nociones generales de la acción de reducción. Diferencia con la
colación
Si concurren sucesores legitimarios a la sucesión del donante, hay acciones
que pueden afectar a las donaciones realizadas por aquél, se trata de: (i) la
colación y (ii) la reducción.
De acuerdo al art. 2385 del Código Civil y Comercial, los descendientes del
causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados
por el causante. Así, la acción de colación es la obligación que compete a
ciertos legitimarios respecto de otros, por la cual han de computar en la masa
313
común partible el valor de las donaciones que el causante les ha hecho en vida
para imputarla en la hijuela del donatario.
El objetivo de la acción es adicionar a la masa de partición el valor colacionable
para luego imputarlo en su propia porción. Ello se traducirá en tomar de menos,
cuando la donación sea inferior al valor de su hijuela o no tomar nada, si los
valores donados y de su hijuela coinciden. Discusión aparte merece el
supuesto en que el valor donado excede la porción de ese donatario. La
colación tiene lugar en la medida en que no haya violación de las legítimas y
siempre que se pueda llevar a cabo la imputación contable. Esto requiere que
el valor de la donación colacionable sea menor o igual que la cuota que le
corresponde al heredero donatario, en la medida del exceso el valor donado
constituye una donación regida por las reglas de la reducción (Ferrer, F.).
La colación es una acción que procura mantener la igualdad entre los
legitimarios y no tiene por objeto inmediato proteger la legítima hereditaria,
aunque los legitimados activos y pasivos sean legitimarios. En la colación se
computa, en la masa partible, el valor de las donaciones que el causante
realizó en vida a un heredero o varios herederos forzosos que concurren con
otros del mismo carácter y se imputa en su propia porción ese valor, para
compensar a los demás herederos en los bienes hereditarios equivalente a los
que les fueron donados al colacionante (Pérez Lasala, F.).
Como ha señalado la jurisprudencia, la colación no consiste en traer a la masa
los bienes recibidos —ni la especie donada ni su equivalente en dinero—, sino
que se trata de una simple operación contable o aritmética por la cual el
obligado a colacionar recibe de menos que lo que ya recibió en vida del
causante.
La acción de reducción, en cambio, opera frente a disposiciones
testamentarias que afectan la legítima de los legitimarios y frente a las
donaciones inoficiosas, porque exceden la parte que el donante puede
disponer, los legitimarios podrán exigir la reducción a los términos debidos, sin
llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a
prorrata o dejando sin efecto, si fuera necesario, las disposiciones
testamentarias. La donación inoficiosa habilita la reducción, y ésta resolverá el
dominio en la medida necesaria para cubrir la legítima.
2.1.1. Diferencias entre ambas acciones
La acción de reducción se propone defender la legítima de los herederos
forzosos. La acción de colación funciona aunque la legítima no haya sido
afectada y tiende a mantener la igualdad entre los herederos forzosos. Por una
razón de orden público, la acción de reducción puede hacerse valer aun contra
la voluntad expresa del causante; mientras que la colación sólo procede en
caso de silencio del difunto, pues es interpretativa de su voluntad. La acción
de reducción deja subsistente la mejora hecha a uno de los herederos
forzosos, siempre que no exceda la porción disponible; la colación borra toda
desigualdad entre ellos, puesto que se presume que el causante no ha tenido
intención de mejorar (Natale, R.).
En el supuesto fáctico de que las donaciones realizadas por el causante a un
heredero forzoso superen al de la cuota de legítima individual surge un
interrogante: ¿Dicho exceso debe ser colacionado o reducido? Diversas son
las respuestas. Han quedado planteadas tres posiciones: (i) no se reduce el
exceso de las donaciones hechas a herederos forzosos que superen el monto
de su legítima (lo que implica una mejora tácita); (ii) se aplican las reglas de la
colación y los coherederos sólo tienen una acción personal, es decir un crédito
contra el heredero, quien deberá pagar los valores que superen el exceso, y
(iii) sobre el excedente, se aplican las normas de la reducción y su efecto
reipersecutorio (Lloveras, N. - Orlandi, O.). Esta última posición, que se ha
impuesto, pareciera que es la que mejor protege el sistema de legítimas, pero
desatiende la seguridad del tráfico jurídico, ya que toda donación hecha a
herederos legítimos o a extraños crea un dominio imperfecto. Este es,
justamente, el aspecto más controvertido del efecto reipersecutorio tal como
ha sido interpretado por la jurisprudencia y doctrina mayoritarias.
314
2.2. ¿Dominio imperfecto?
El problema se presenta con las donaciones realizadas a donatarios que, a la
muerte del donante, no adquieren el carecer de herederos legitimarios.
Encontrar en la cadena causal una donación comúnmente llamada "donación
a tercero" (donatario no legitimario) ha generado en el tráfico jurídico dudas en
la calificación del título, debido a las posibles acciones que podrían incoar los
herederos legitimarios del donante. Por ello se lo ha calificado de dominio
imperfecto, dado que resulta susceptible de ser revocado por el legitimario, vía
acción de reducción.
La jurisprudencia mayoritaria, en el marco del Código Civil derogado, ha
indicado que la donación comporta un título imperfecto que hace nacer un
dominio revocable y que si la donación es antecedente de una enajenación a
terceros, se abre para los herederos la posibilidad de accionar contra ellos,
cuando se trata de inmuebles, en el entendimiento de que quien "...adquiere
un inmueble de quien ostenta un título emanado de una donación sabe que se
encuentra expuesto a la reivindicación, en caso de haberse afectado la legítima
de los herederos forzosos". Se ha calificado al título como observable en tanto
no le permitiría al adquirente disponer libremente de la totalidad del inmueble,
pudiendo incluso ser demandado como consecuencia de tal circunstancia.
También se ha dicho que el beneficiario de la donación efectuada por el
causante posee sobre el inmueble un dominio imperfecto pues su derecho
puede ser resuelto por el heredero perjudicado y el inmueble ser objeto de
eventuales acciones de reducción.
El nuevo Código Civil y Comercial se ha alineado, en general, con esa postura
jurisprudencial. Hay dos normas relevantes a tener en cuenta: los arts. 2457 y
2458. El primero prevé que la reducción extingue, con relación al legitimario,
los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores. En tanto
la siguiente norma establece que el legitimario puede perseguir contra terceros
adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente
demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio de la cuota legítima. Respecto del alcance de lo previsto por
el art. 2458, se ha señalado que "...convendría aclarar en el art. 2458 (...) que
la acción reipersecutoria procede aun contra subadquirentes de buena fe y a
título oneroso, prevaleciendo así la protección adecuada de la legítima, de
acuerdo a la doctrina ampliamente mayoritaria..." (Ferrer, F. - Córdoba, M. -
Natale, R.).
Desde luego, en esta opción de política legislativa se ha privilegiado, como
bien observa la doctrina, la tutela de la legítima. No obstante, también se ha
observado que "... desatiende la seguridad del tráfico jurídico, ya que toda
donación hecha a herederos legítimos o a extraños genera un dominio
imperfecto" (Lloveras, N. - Orlandi, O.). Por tal razón, el nuevo ordenamiento
también ha procurado atender a esta situación mediante la prescripción
adquisitiva a favor del donatario poseedor y la limitación consecuente de los
efectos reipersecutorias. Veamos, someramente este aspecto del tema.
2.3. El efecto reipersecutorio
Cabe recordar que el art. 3955 del Código Civil derogado refería a "la acción
de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros
adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción
por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino
desde la muerte del donante", esta norma ha sido objeto de enormes
discusiones, debido a que si bien no regulaba de una manera expresa la
naturaleza jurídica de la acción de reducción, se refería a ella en forma
indirecta, lo cual ha provocado que notarialistas y civilistas adoptaran distintas
posturas acerca de si la acción de reducción es de carácter personal o real.
Como ya vimos, la mayoría de la jurisprudencia se inclinó por el carácter real,
en razón de los efectos reipersecutorios, más allá de las variantes que se
presentaban con cada una de las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales
en punto al mayor o menor alcance de aquel efecto.
Precisamente, en orden a contener este particular estado de situación es que
en los fundamentos del Código Civil y Comercial se establece que "se limitan
los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción,
admitiéndose que el donatario poseedor oponga la excepción de prescripción
adquisitiva breve. De este modo se intenta solucionar el grave problema que
315
las donaciones tienen en el tráfico jurídico". El nuevo ordenamiento lo hizo por
medio del art. 2459 que prevé que la acción de reducción no procede contra el
donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante
diez años computados desde la adquisición de la posesión. De este modo,
como señala la doctrina, si la donación puede ser considerada como un justo
título, el poseedor de ese bien perfecciona el dominio, por el transcurso del
plazo estipulado y de esta forma se evita que los bienes recibidos por título de
donación, queden fuera del tráfico jurídico (Olmo, J.).
Se ha observado que con esta norma se desprotege a la legítima por cuanto
mientras está corriendo dicho plazo de prescripción adquisitiva, el heredero
forzoso presuntivo no tiene acción para defenderse, la cual recién le nace con
la muerte del donante, cuando adquiere la calidad de heredero, en cuya
oportunidad frecuentemente ya se habrá cumplido aquel plazo de diez años,
con lo cual se consuma la lesión a la legítima. Señala la doctrina al respecto
que cuando nace la acción, ya será ineficaz por causa de un plazo de
prescripción que corrió cuando aquella aún no había nacido, contrariando así
un principio jurídico elemental: el curso de la prescripción nace con la acción.
Se afirma, además, que se desconoce otra elemental noción sucesoria: el
cálculo de la legítima recién se puede efectuar después de fallecer el causante,
sobre la masa de bienes que dejó en ese momento, menos las deudas, a cuyo
resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en vida. Y es en esta
oportunidad, y no en vida del causante, que podrá el heredero forzoso
determinar si su porción legítima ha sido o no violada por el acto liberal de su
causante y si comprueba la lesión, entonces recién podrá ejercer la acción
protectora, que es la de reducción. Por consiguiente, se considera que el curso
de esta prescripción adquisitiva del donatario o de sus sucesores, es
absolutamente inviable que empiece a correr desde que entraron en posesión
del bien donado en vida del donante. La única prescripción oponible al
heredero forzoso perjudicado en su legítima por la donación de su causante,
es aquella que empieza a correr desde el fallecimiento de este último (Ferrer,
F. - Natale, R.).
También se aprecia que el plazo de prescripción liberatoria de la acción de
reducción no comienza hasta la fecha del fallecimiento del donante, plazo que,
a partir de la aplicación del nuevo Código, se establece en cinco años (art.
2560 ya que a toda acción que no tenga prescripto un plazo en particular se le
aplica el genérico de cinco años); el legitimario que cuenta con un plazo de
cinco años para accionar por reducción luego de la muerte del donante, se
podrá encontrar en la fecha del deceso, con el plazo de prescripción adquisitiva
breve ya cumplido por parte del donatario y sus sucesores, pues el mismo se
cuenta desde la adquisición de la posesión de la cosa donada y no desde la
muerte del donante (Armella, C.).
En pocas palabras, la prescripción adquisitiva breve de diez años es la solución
expuesta en los fundamentos antes mencionados. Sin embargo, como vemos,
es objeto de críticas. Ahora bien, sin restarles valor cabe destacar que lo que
hace el nuevo ordenamiento es limitar "...los alcances de los efectos
reipersecutorios de la acción de reducción, admitiéndose que el donatario
poseedor oponga la excepción de prescripción adquisitiva breve. De este modo
se intenta solucionar el grave problema que las donaciones tienen en el tráfico
jurídico" (Pandiella Molina, J.). Es evidente que existen dos valores en conflicto:
la legítima y la seguridad del tráfico. La prioridad de uno u otro dependerá de
cual se estime con mayor necesidad de tutela. Como hemos visto, la tendencia
mayoritaria en la jurisprudencia era a favor del primero, aceptando el costo de
menguar el segundo como consecuencia del dominio imperfecto que
generaba. A nuestro criterio, la solución que brinda el Código Civil y Comercial
puede armonizar ambos valores.
2.3.1. Equilibrio entre legítima y tráfico
La acción reipersecutoria del art. 2458 CCyCN es una posibilidad con la que
cuenta el legitimario. La norma dispone que el legitimario "puede" perseguir
contra terceros adquirentes los bienes registrables. La expresión no significa
lo obvio, esto es, que se trata de una facultad del legitimario, sino que, más
bien pone al descubierto una opción a favor del legitimario: (i) acción
reipersecutoria o (ii) acción personal por el valor de los bienes. Convengamos
que incluso pudiendo ejercer la acción reipersecutoria (por no estar prescripta)
el legitimario podría optar por reclamar el valor (vía acción personal) del bien
comprometido. Esto último surge del mismo art. 2458 CCyCN que establece
316
que el donatario y el subadquirente pueden desinteresar al legitimario
satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima. Si el donatario y el
subadquirente tienen el derecho de bloquear la acción reipersecutoria
restituyendo el valor correspondiente al legitimario, lo cual, a tenor de la
redacción, no es una cuestión que quede al arbitrio del legitimario aceptar o no
(todo parecería indicar que no estaría facultado a negar la restitución del valor
de forma arbitraria o a priorizar injustificadamente la restitución del bien, caso
contrario, no tendría sentido la facultad del donatario de desinteresar al
legitimario), a fortiori, podría optar por ello el legitimario aun cuando contare
con la posibilidad de la acción reipersecutoria.
De modo tal que, a nuestro criterio, la prescripción del art. 2458 CCyCN no
afecta, necesaria e ineludiblemente, a la legítima. Sólo restringe la posibilidad
de la acción reipersecutoria. Prescripta dicha acción, al donatario le es exigible
devolver el exceso. El afectado cuenta con una acción personal, no hay acción
reipersecutoria. Si bien es reconocido que la acción reipersecutoria es una
herramienta que salvaguarda de manera eficaz la legítima, a la par lesiona el
tráfico jurídico, creando un dominio imperfecto, como lo hemos visto
anteriormente en la jurisprudencia y en la doctrina. Entre estos dos valores en
pugna, el nuevo ordenamiento no se inclinó, de manera absoluta, por uno u
otro; sino que trató de armonizar y conciliar los intereses en juego. Entre tantas
discusiones doctrinarias y jurisprudenciales el nuevo Código Civil y Comercial
optó por una solución que, no ajena a controversias y observaciones, resulta
ser superadora de un problema concreto y grave.
Es cierto que pone un límite a la acción reivindicatoria, por vía de la
prescripción mencionada (con un comienzo del cómputo de la prescripción, al
menos, controvertido), también es cierto que lo hace en defensa del tráfico y
con el fin de dotar de perfección a títulos discutidos. Paralelamente, ello no
afecta, necesaria e ineludiblemente, a la legítima, ya que al donatario le es
exigible devolver el exceso que la afecta y en consecuencia, operada la
prescripción, el legitimario ya no podrá ejercer la acción reipersecutoria, pero
sí, la acción personal por cuanto la prescripción de la primera no afecta a la
acción de reducción que por aplicación de las normas generales (art. 2560)
operará a los cinco años a contar desde la muerte del causante.
En pocas palabras, si se encuentra prescripta la acción reipersecutoria
orientada a la restitución del bien, el legitimado activo por reducción podrá,
dentro de los cinco años del fallecimiento del donante, reclamar al donatario,
sea o no legitimario, la integración de los valores correspondientes (cfr. art.
2458) ello así, por cuanto la acción de reducción es personal, sin perjuicio de
la eficacia real de que podría disponer mientras no prescriba el efecto
reipersecutorio.
Afirma la doctrina que el nuevo ordenamiento receptó, acertadamente, este
criterio en el art. 2386 ya que la donación hecha a un descendiente o al
cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción
legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta
a reducción por el valor del exceso". En definitiva, mediante el funcionamiento
de la colación el heredero donatario, de la masa hereditaria, tomará de menos
(párr. 1º), no tomará nada (párr. 2º), o deberá restituir el exceso, en valores o
en especie (párr. 3º), con lo cual este instituto asegura el cumplimiento del
objetivo de igualdad de la partición hereditaria (Ferrer, F.). Compartimos el
criterio expuesto, la acción de reducción para obtener el complemento de la
legítima afecta sólo en la porción en que las donaciones son inoficiosas o
excesivas y tiene como fin obtener el complemento faltante de la legítima
(Pérez Lasala, Curso de Derecho Sucesorio).
Asimismo, en el marco de la legislación derogada y más de una década antes
de la presentación del Proyecto del actual nuevo Código Civil y Comercial, se
ha señalado con precisión y anticipación que "...la alternativa más coherente a
los principios del derecho sucesorio es la aplicación, en el caso planteado, de
las normas de la reducción de las donaciones. No obstante, al tratarse de
coherederos, debería darse a estos la facultad de ofrecer o asegurar el valor
del exceso a fin de neutralizar los efectos de la acción reipersecutoria (...)" y
con gran anticipación y perspectiva también se sostuvo que "...en una futura
reforma, se requiere contemplar la dinámica moderna del tráfico jurídico en
especial relación a la revocabilidad del dominio de los bienes donados...
cuando el causante hubiera realizado donaciones a un coheredero cuyo valor
fuese mayor a la porción de legítima individual o de ésta más la porción
317
disponible habiendo dispensa de colación, cualquier coheredero podrá pedir la
reducción del exceso... en el supuesto de ejercerse la reducción del exceso, el
donatario podrá ofrecer o asegurar el valor de lo reclamado a fin de neutralizar
los efectos de la acción reipersecutoria" (Lloveras, N. - Orlandi, O.).
§ V. REVERSIÓN Y REVOCACIÓN
Las transferencias operadas en virtud de donaciones son, en principio, firmes
y definitivas. Dicha regla no es absoluta, sino que presenta importantes
excepciones. Tal lo que acontece si las donaciones han sido modalizadas o
condicionadas al momento de su celebración y con posterioridad se verifican
los eventos que justifican su revocación (v.gr. por incumplimiento de cargos
impuestos, o por ingratitud del donatario) o reversión (v.gr. por premoriencia
del donatario o por supernacencia de hijos del donante). A continuación,
analizaremos estos supuestos.
I. REVERSIÓN
1. Pacto de reversión
En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando
el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su
cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el
donante. Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en favor del
donante. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros, sólo
vale respecto de aquél. Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte
del donatario sin hijos, la existencia de éstos en el momento del deceso de su
padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les
sobreviva (art. 1566). De acuerdo al art. 1567, una vez cumplida la condición
prevista para la reversión, el donante puede exigir la restitución de las cosas
transferidas conforme a las reglas del dominio revocable.
Esta norma proporciona dos definiciones relevantes en lo referente a los
efectos que se producen cuando opera la condición resolutoria pactada.
Establece el derecho del donante a exigir la restitución de las cosas
transferidas y, además, remite para ello a las normas que regulan el dominio
revocable. Ahora bien, el art. 1566 alude a que el contrato se sujeta a condición
resolutoria, en tanto que el art. 1567 remite a la aplicación del régimen del
dominio revocable una vez cumplida la condición prevista. Esto nos coloca de
cara a una eventual contradicción. En efecto, el art. 348 establece que "...si se
hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de
ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido
al tiempo de la celebración del acto"; vale decir, la retroactividad debe ser
pactada. Contrariamente, el art. 1967 establece la regla inversa ya que "...la
revocación del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto
que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley".
Se observa al respecto que para el caso de la donación con derecho de
reversión, este contrato no debe ser interpretado solo a partir de las normas de
la donación, sino que se impone vincularlo con el régimen de las condiciones
resolutorias y con el régimen del dominio imperfecto. Dado que el principio
general de las condiciones es la no retroactividad y del dominio revocable es
la retroactividad, siempre claro está que, en ambos casos, las partes no
acuerden lo contrario, se impone especial cuidado cuando se desee celebrar
una donación con pacto de reversión. Lo que deberán prever expresamente
las partes es si a la condición resolutoria le quieren atribuir el mismo efecto
retroactivo que tiene el dominio revocable, por lo que si el dominio revierte al
cumplimiento de la condición resolutoria, ningún acto jurídico celebrado por el
donatario como titular del dominio imperfecto podrá ser oponible al donante,
salvo los de administración y los frutos percibidos (Armella, C.).
1.1. Supuestos
La norma menciona que se puede convenir la reversión sujetando el contrato
a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus
descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante. En el
marco de los derogados arts. 1841 y 1844 del Código Civil se entendía que las
menciones legales no eran taxativas, sino meramente enunciativas.
Consideramos que lo mismo podría predicarse de la norma del art. 1566 por lo
318
tanto, nada impide que se pacte válidamente la reversión por el fallecimiento
donatario y otros parientes, como sus hermanos por ejemplo, o incluso, de
todos los donatarios.
1.2. Cláusula expresa y los terceros
El segundo párrafo del art. 1566 prevé el requisito formal y los límites de la
cláusula de reversión. Establece que debe ser pactada expresamente y que
debe estipularse solamente a favor del donante. Incluso es importante tener
presente que si se la incluyera en favor del donante y de sus herederos o de
terceros, la cláusula no resulta inválida respecto de todos, sino solo respecto
de los herederos o terceros, pero será válida con respecto al donante.
Para que la donación quede sin efecto por reversión resulta menester que las
causales se encuentren explicitadas en los respectivos títulos. Esto hace que
el pretenso adquirente pueda tener un panorama meridianamente exacto de la
situación a la que se sujeta al adquirir, por ejemplo, un inmueble en cuyos
antecedentes obra una donación con cargo o sujeta a reversión, con el simple
trámite de efectuar un adecuado estudio de títulos; y si no surge del título que
la donación esté sujeta a reversión, el adquirente está completamente
protegido ya que los eventuales pactos que hubieren podido efectuar las partes
contratantes en tal sentido sin asentarlos en el título, no le son oponibles
(Peralta Mariscal, L.).
1.3. Protección del interés del donatario
En el último párrafo, la norma del art. 1566 protege el interés del donatario,
quien al momento de aceptar la donación con esta cláusula, lo hizo sobre el
conocimiento de que no tenía hijos, por lo que si a su fallecimiento los hubiera
tenido, la cláusula se extingue ipso iure.
2. Renuncia
La conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas importa
la renuncia del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los
grave con derechos reales sólo beneficia a los titulares de estos derechos (art.
1568).
La norma determina y aclara una serie de presunciones que no admiten prueba
en contrario. Conforme a la primera de ellas la conformidad del donante para
que el donatario enajene las cosas donadas importa la renuncia al derecho de
reversión. El donante no podrá invocar la cláusula no sólo frente al nuevo
adquirente por cualquier título, sino también contra cualquier tercero, en razón
de dicha renuncia. De acuerdo a la segunda, la conformidad del donante a que
el donatario grave el bien, solamente importará la renuncia de invocar la
cláusula ante los titulares de los derechos en los que se sustenta el gravamen
relacionado.
Se observa al respecto que la conformidad del donante no debe confundirse
con el consentimiento requerido para que el contrato por el cual el donatario
dispone o grava el bien, se celebre, ya que aquél no es parte de ese contrato.
Este consentimiento sólo se reserva lógicamente a las partes, y el donante no
lo es. La conformidad requerida del donante se fundamenta en que su ausencia
implicaría la inoponibilidad de la transmisión o del gravamen ante el donante,
quien podría invocar la cláusula si la condición operara, sin importar que el bien
se encontrara en propiedad de un nuevo adquirente, o bien que hubiera sido
gravado con un derecho real a favor de terceros (Otero, E.).
II. REVOCACIÓN
1. Supuestos legales taxativos
La donación aceptada solo puede ser revocada por inejecución de los cargos,
por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente,
por supernacencia de hijos del donante. Si la donación es onerosa, el donante
debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados
por el donatario (art. 1569). La norma enumera, de modo taxativo, los tres
supuestos exclusivos que habilitan a extinguir la donación por esta vía, a saber:
(i) inejecución de cargos; (ii) ingratitud del donatario y (iii) supernacencia de
hijos —sólo si se hubiera pactado expresamente—.
319

La donación, como observa la doctrina, es un acto que debe ser merecedor de
gratitud y por medio de la revocación se intenta proteger al donante, respecto
de determinados actos realizados posteriormente a la donación, por parte del
donatario. Al recibir la cosa donada el aceptante-donatario debe,
posteriormente a la aceptación, desplegar determinada actitud, que no puede
ser contraria a los fines morales del instituto. Se trata de un acto basado en la
buena fe y que, en consecuencia, es excepcionalmente revocable y
únicamente por las causales de la ley (Hersalis, M.).
El segundo párrafo de la norma del art. 1569 establece que pesa sobre el
donante la obligación de reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los
servicios prestados por el donatario, se trata de un supuesto de onerosidad por
el cargo o por el carácter remuneratorio de la donación. El artículo no incluye,
lógicamente, las donaciones mutuas, ya que en tal supuesto, el art. 1563
establece que el incumplimiento de un cargo o la ingratitud de uno de los
donatarios, solamente perjudican a éste, por lo que la restante donación no
pierde efecto ni validez.
2. Revocación de la donación por incumplimiento de cargos
La norma siguiente se refiere de manera específica al incumplimiento de los
cargos. El art. 1570 comienza con un enunciado repetitivo por cuanto prevé
que "la donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos". Luego
agrega que la revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se
establecen los cargos.
El principio general, es que la revocación no perjudica a los terceros a cuyo
beneficio se hubieran establecido los cargos. En cuanto a los terceros
adquirentes de bienes anteriormente donados con cargo pendiente, la
revocación solamente será oponible si el tercero es de mala fe, en cuyo caso,
el tercero deberá restituir la cosa donada al donante. Los terceros a quienes el
donatario transmite bienes gravados con cargos deben restituirlos al donante,
al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos
de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si
las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas precisa y
personalmente por aquél.
El donatario que enajena los bienes donados, o imposibilita su devolución por
su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al tiempo de
promoverse la acción de revocación, con sus intereses.
Ya nos hemos referido al analizar la donación con cargo a los efectos y
legitimación de las partes, a la forma y a la responsabilidad del donatario, a los
plazos de cumplimiento, lo propio con la prescripción de la acción para exigir
su cumplimiento y al inicio de dicho término. Cabe destacar, a continuación, la
problemática de la prescripción de la acción revocatoria por incumplimiento del
cargo.
2.1. Prescripción de la acción de revocación por incumplimiento del cargo
A fin de ejercer la facultad revocatoria la respectiva acción debe encontrarse
expedita, en cuanto a su exigibilidad (art. 2554), a partir de ese momento
comienza a computarse el plazo de prescripción quinquenal (art. 2560).
La exigibilidad de la acción de revocación de la donación requiere, para
encontrarse expedita: (i) el incumplimiento del cargo por culpa imputable al
donatario, si este demuestra que no ha cumplido por una razón de fuerza
mayor sobrevenida con anterioridad a haber incurrido en mora, no habrá lugar
a la revocación y (ii) el estado de mora, ya que la acción sólo puede intentarse
después que el donatario ha quedado constituido en mora, a tal efecto cabe
tener en cuenta lo desarrollado anteriormente en punto a la exigibilidad de la
acción de cumplimiento del cargo, sobretodo en cuanto a distinguir la
constitución en mora (como género) y que puede ocurrir de forma automática,
de la interpelación al deudor (como especie) en los supuestos de obligaciones
con plazo tácito.
320
2.1.1. Exigibilidad de las acciones y prescripción
Exigible el cargo, conforme los distintos supuestos mencionados, resulta
expedita la acción de cumplimiento del cargo (art. 2554) y, paralelamente, la
acción de revocación de la donación. A ambas hipótesis corresponde aplicar
el plazo quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial. Ello así, por
cuanto, como ya hemos señalado, el donatario queda obligado al cumplimiento
del cargo y si cumple su obligación, perfecciona su dominio, caso contrario se
generan dos acciones posibles: (i) la acción de cumplimiento del cargo (que
reconoce como legitimados activos al tercero beneficiario, al donante y sus
herederos) y (ii) la acción de revocación de la donación (que reconoce como
sus legitimados activos solo al donante y sus herederos —art. 1562—).
Ya hemos desarrollado las distintas hipótesis en la que se configura el
comienzo del plazo de prescripción tanto de la acción de cumplimiento como
de la acción de revocación. De la misma manera nos hemos referido al
supuesto particular y relevante destacado por la Corte Suprema Nacional en el
caso "Girondo" en el que puso el acento en el acaecimiento del incumplimiento
(no en la falta de cumplimiento) y a partir de cuyo momento comenzó a correr
el plazo de la acción de revocación.
3. Ingratitud
La revocación de la donación por ingratitud tiene un aspecto de pena civil, de
sanción, cuyo objeto principal es la reparación de una injuria, en lo cual resulta
accesorio el interés pecuniario; es facultad judicial la apreciación de las
circunstancias fácticas susceptibles de conformarla.
Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los
siguientes casos: a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del
donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) si
injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; c) si las
priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; d) si rehúsa alimentos
al donante. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al
donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal (art.
1571).
La revocación por ingratitud es el mecanismo que la ley reconoce al donante
para dejar sin efecto el contrato, con efecto retroactivo, y sin perjuicio de los
derechos de terceros, que se fundamenta en la falta de conducta del donatario,
constituida por una enumeración taxativa de supuestos que configuran el
comportamiento ingrato. Ahora, si bien la enumeración es taxativa ello no
significa que existan supuestos que no merezcan la respectiva apreciación
judicial a efectos de precisar si encuadran en determinada hipótesis. Se trata,
fundamentalmente, de los casos de injurias. En tal supuesto, la gravedad debe
ser apreciada por el juez, según la perspectiva legal, no basta con cualquier
injuria, sino que es preciso que se trate de una injuria grave en función de las
circunstancias y particularidades del caso concreto.
En tal sentido se ha dicho que la ingratitud, como causal de revocación,
constituye una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial, tratándose
de un concepto flexible que depende de las circunstancias, debiéndose
considerar en la apreciación el grado de perversidad que supone la afrenta
cometida y excluir la conducta que proviene de una grave provocación. Desde
luego, cualquier actitud de displicencia o descortesía no es suficiente para
habilitar la revocación por ingratitud, aún cuando moralmente pueda resultar
ofensiva al donante (Freytes, A.).
Al respecto se ha juzgado, por ejemplo, que la desatención, el abandono y la
falta de acompañamiento, visitas y cuidados por parte del donatario hacia el
donante, persona mayor, enferma y con escasos recursos que buscaba con el
acto de liberalidad un comportamiento exactamente contrario, constituyen
injurias graves que dan lugar a la revocación de la donación por ingratitud. De
igual manera, se ha resuelto revocar por ingratitud la donación de un inmueble
si el donatario desconoció los derechos del donante respecto del bien donado
e inició un juicio penal requiriendo la condena de dicho donante —en el caso,
por los delitos de estafa y administración fraudulenta—, toda vez que dichas
actitudes importan una conducta injuriosa por parte del donatario.
321
3.1. Negación de alimentos
La revocación de la donación por negación de la prestación de alimentos sólo
puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las personas
obligadas por las relaciones de familia (1572). Se le critica a este artículo su
ubicación en el Código, ya que la regla que impone se relaciona más con la
regulación de los efectos de la donación y en particular con la obligación
alimentaria dispuesta en el art. 1559. Es más, este último artículo refiere
expresamente que el donante no debe tener medios de subsistencia para que
la obligación alimentaria sea exigible, por lo que podría haber sido más
apropiado unificar todas las reglas en ese artículo, y limitar la regulación de la
revocación en esta sección, para el caso de incumplimiento de lo allí dispuesto
(Otero, E.).
3.2. Legitimación activa
De acuerdo al art. 1573, la revocación de la donación por ingratitud sólo puede
ser demandada por el donante contra el donatario, y no por los herederos de
aquél ni contra los herederos de éste. Fallecido el donante que promueve la
demanda, la acción puede ser continuada por sus herederos; y fallecido el
demandado, puede también ser continuada contra sus herederos. La acción
se extingue si el donante, con conocimiento de causa, perdona al donatario o
no la promueve dentro del plazo de caducidad de un año de haber sabido del
hecho tipificador de la ingratitud.
El primer párrafo del artículo dispone, en esencia, las mismas reglas antes
dispuestas en los derogados arts. 1864 y 1865 del Código Civil, aunque a
diferencia del Código anterior, limita la legitimación activa de manera exclusiva
al donante a diferencia de la primera de aquellas normas que incluían también
al heredero del donante. La segunda parte del art. 1573, referido a la
caducidad, marca una diferencia de su ubicación en el Código Civil derogado
ya que en este último el tratamiento se encontraba en el art. 4034, sobre
"prescripción de las acciones en particular".
Se limita la legitimación en el donante en el entendimiento de que solo él se
encuentra en situación de manifestar la manera en que los hechos que generan
la ingratitud lo afectan. Se trata de una acción personal, de carácter
sancionatorio al donatario ingrato y no de origen contractual, y tal como ha
señalado la doctrina, es excluyente el animus del ofendido: éste puede
perdonar u olvidar y nadie estará en condiciones de reclamar más allá de lo
que pudo hacerlo el donante.
De modo tal que aun en el marco del régimen derogado se interpretaba que la
legitimación activa de los sucesores del donante que preveía el art. 1864
quedaba subordinada al carácter personal de la acción y su temperamento
esencialmente sancionatorio y no contractual que la informa (Zannoni, E.). Se
veda, entonces, la posibilidad a los herederos del donante, quienes solamente
podrán continuar el reclamo, si el donante antes de su fallecimiento lo hubiera
iniciado. Lo propio respecto del demandado que será solo el donatario, sin
perjuicio de ser continuada la acción contra sus herederos, apreciación que no
cambia lo previsto anteriormente.
3.2.1. El perdón como supuesto de extinción de la acción
El perdón consiste en la conducta del donante que exime al donatario de las
causas de su ingratitud. Desde luego, se refiere a un hecho concreto, puntual
y pasado. Una nueva causal de ingratitud no resulta afectada por el perdón
pasado de otra causa.
3.2.2. Caducidad
La caducidad se configura cuando el donante, conociendo la causa de
ingratitud, no acciona dentro del plazo de un año, contado desde que hubiera
sabido el hecho tipificador de ingratitud.
El Código Civil regulaba esta disposición, como ya hemos dicho, en el art.
4034, como un supuesto especial de prescripción, con el mismo plazo anual.
Sin perjuicio de ello hay diferencias relevantes. Se modificó la denominación
conceptual de ese plazo (antes prescripción, ahora caducidad), ello es atinado,
322
sobre todo si se tiene en cuenta las diferencias entre ambos regímenes y la
vinculación con el perdón antes mencionado. En tal sentido la jurisprudencia
ha destacado que si el donante conoció las conductas ingratas del donatario y
no intentó revocarla dentro del período de un año de haber tomado
conocimiento del hecho injurioso, debe presumirse que ha perdonado.

323

Capítulo XIII
Fianza
----------------
Por Iván G. Di Chiazza
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. DEFINICIÓN
1. Fianza y garantía
De acuerdo al art. 1574 del Código Civil y Comercial hay contrato de fianza
cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una
prestación para el caso de incumplimiento. Agrega la norma que si la deuda
afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida
personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a
satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
La fianza es un tipo especial de garantía que se configura cuando un tercero
se compromete como garante, sin afectación de bienes determinados, de la
obligación contraída o a contraer por el deudor afianzado (Fernández, R. -
Gómez Leo, O.). De este modo, el fiador garantiza el cumplimiento de una
obligación ajena, obligándose personalmente respecto del acreedor, con todo
su patrimonio. Si quiere excluirse un bien determinado de los alcances de la
fianza, ello debe hacerse constar expresamente por escrito, pues el principio
es el carácter inclusivo de la totalidad de los bienes que constituyen el
patrimonio del deudor.
Se trata de una garantía personal a diferencia de las garantías reales que
implican gravar un bien del deudor con algún derecho real (v.gr. hipoteca,
prenda, etc.). De este modo, con la finalidad de evitar el riesgo de insolvencia
los acreedores emplean generalmente esta garantía que permite reforzar el
crédito personal del deudor por la intervención del tercero (fiador), así, el
crédito del acreedor es asegurado agregándose un obligado más al deudor
originario.
En otras palabras, la fianza es la garantía consistente en la obligación
accesoria y subsidiaria asumida por quien no es deudor. Es la seguridad total
o parcial de cumplimiento de un deber jurídico dada por un tercero a la
obligación, quien accesoria y subsidiariamente se compromete personalmente
a satisfacerla él, en caso de incumplimiento por parte del deudor u obligado
(Pratesi, J.).
2. La fianza es un contrato
Ya no cabe duda al respecto. La fianza es un contrato por el cual una parte se
obliga accesoriamente por un tercero, y el acreedor de éste acepta su
obligación accesoria. Por tanto, el objeto de la fianza consiste en una
obligación contraída por un tercero cuyo cumplimiento se garantiza. No
obstante, es bueno recordar la confusión que había generado la norma del
derogado art. 1987 del Código Civil cuando establecía, en relación a la fianza,
que podía también constituirse como acto unilateral antes que sea aceptada
por el acreedor. La doctrina se encargó de interpretar que ello aludía a la fianza
de fuente legal o judicial, no contractual.
3. El incumplimiento
El fiador se obliga a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento
del deudor. La norma menciona el presupuesto que hace exigible la obligación
324
emergente del contrato de fianza: el incumplimiento de la obligación principal.
La obligación de garantía se debe según se produzca o no el incumplimiento
de la obligación afianzada. La obligación del simple fiador se hace efectiva
desde el momento en que el tercero —deudor— incumple con la obligación
principal debida; ello, a excepción de que el fiador renuncie a los beneficios de
la fianza simple y se constituya en principal pagador. Por tal motivo se ha dicho
que el fiador queda obligado desde que el contrato de fianza se perfecciona, y
debe señalarse que la responsabilidad surge en el momento en que tiene
existencia la obligación del fiador, conteniendo la deuda por él asumida, y no
a posteriori, ya sea con el incumplimiento de la obligación principal o cuando
el acreedor le formula el requerimiento.
Desde luego, en los supuestos en que media extinción de la obligación
principal por causales exoneratorias (v.gr. caso fortuito) o imposibilidad de
cumplimiento no culpable, no constituyen incumplimiento propiamente dicho
del deudor principal y, por ende, se extingue la fianza.
Esta referencia al incumplimiento del deudor principal permite resaltar la
función económica de la fianza como negocio de garantía. La responsabilidad
del fiador se producirá ante el incumplimiento del deudor afianzado como así
también cuando se configure la situación de insolvencia del deudor dando lugar
a su concurso preventivo o quiebra (art. 1584 inc. a; 1586 y 1597).
4. Las partes y el rol del deudor afianzado
La fianza presupone un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor
cuyo crédito es garantizado. El deudor, cuya obligación se afianza, no es parte
en el negocio. Lo habitual es que la fianza se contrate a instancias del propio
deudor. Desde luego, podría incluso contratarse en su ignorancia o con su
oposición, tal como surgía del art. 2027 del Código Civil derogado y ello no
invalida el contrato. Ahora bien, afirmar que el deudor no es parte y que podría
perfeccionarse el contrato sin su conocimiento e incluso con su oposición, no
significa que el mismo resulte por completo ajeno a la dinámica del negocio,
en especial en cuanto a su perfeccionamiento.
En efecto, como bien ha observado la jurisprudencia, el contrato de fianza no
puede considerarse configurado en la medida en que el deudor no esté
individualizado, quedando, por ende, indeterminado su objeto, ya que si no se
sabe quién es el afianzado, tampoco se sabe en definitiva cuáles son las
obligaciones alcanzadas por la garantía, pues uno de los elementos para que
pueda ser individualizada una obligación es la identificación de la persona del
deudor.
En tanto y en cuanto la fianza se sustenta en la idea de que alguien (el fiador)
debe garantizar las deudas contraídas por un sujeto particular (el deudor)
respecto a un acreedor determinado (afianzado), la falta de especificación de
ese deudor, conduce —atendiendo a la finalidad del contrato de fianza— a que
el contrato no pueda considerarse debidamente perfeccionado, por falta de
determinación del objeto de fianza.
De lo expuesto se concluye que son tres los sujetos necesarios para que pueda
considerarse configurado un contrato de fianza, aunque no todos reúnan el
carácter de partes, a saber: (i) el acreedor de la obligación principal
(destinatario de la fianza), (ii) un deudor principal afianzado y, (iii) un fiador,
sujeto encargado de garantizar el cumplimiento de la obligación asumida por
el deudor. Como ya hemos mencionado, la fianza implica un acuerdo de
voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garantizado y el deudor,
cuya obligación se afianza, no es parte del negocio sin perjuicio del rol que,
como antes mencionamos, adquiere en el negocio.
Por último, cabe destacar que se observa que existe un defecto de técnica
legislativa en la norma del art. 1574, dado que hace alusión a la persona y no
a la parte, el fiador puede estar compuesto por una o más personas (Leiva
Fernández, L.).
5. Obligación accesoria
De acuerdo al art. 856 del Código Civil y Comercial obligaciones principales
son aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional
son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los
325
derechos y obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando
dependen de ella en cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o
cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor. En punto a
los efectos, la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, extinguen los
derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o convencional
en contrario (art. 857).
La fianza es una obligación accesoria por lo cual tanto el régimen jurídico como
los cambios de hecho que experimente la obligación principal afectan a la
fianza. Como es sabido, la fianza es el compromiso contraído por un tercero,
de cumplir cierta obligación que el deudor tiene contraída respecto a cierto
acreedor para el caso de que aquel no llegue a hacerlo. La fianza es, pues, un
típico contrato accesorio, que no se comprende sino por la existencia de una
obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, no pudiendo por ende tener
un objeto distinto o más amplio que el de esa obligación principal garantizada
(Anaya, J. - Trigo Represas, F.).
6. Fianza civil y comercial
La unificación del régimen civil y comercial que ha operado el nuevo Código
Civil y Comercial unificado ya no permite diferenciar entre fianza civil y
comercial. De modo tal que no se hace distinción alguna en cuanto a la
naturaleza de la obligación principal afianzada, tal como disponía el art. 478
del Código de Comercio derogado para calificar a la fianza mercantil. En efecto,
dicha norma preveía que para que una fianza se considere mercantil bastaba
que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de
comercio aunque el fiador no sea comerciante.
II. OBJETO DE LA FIANZA
1. Obligación dineraria
La norma del art. 1574 CCyCN establece, como hemos visto, que el fiador se
obliga accesoriamente a satisfacer una prestación a favor del acreedor para el
caso de incumplimiento del deudor. Esa prestación, por lo general, consiste en
una obligación dineraria. Ahora bien, en el segundo párrafo, se indica la
posibilidad de afianzar las obligaciones de dar cosas ciertas, de hacer intuito
personae y de no hacer, en tales casos, la consecuencia para el fiador será la
reparación de los daños que resulten de la inejecución.
De modo tal que no es necesario que la naturaleza de la prestación del fiador
sea la misma que la del deudor principal ya que el deudor puede haberse
obligado a hacer algo y el fiador tendrá que pagar en dinero el incumplimiento
del deudor, si éste no cumple con su obligación de hacer, con lo cual, en este
caso, la prestación del fiador es de dar dinero y la del deudor es de hacer. Ello
marca una relevante diferencia con el Código Civil derogado que en su art.
1991 establecía que la fianza no podía tener por objeto una prestación
diferente de la que formaba la materia de la obligación principal.
2. Obligación de hacer que no califica como intuito personae
El art. 1574 establece que si la obligación principal consiste en una obligación
de hacer pero que solo puede ser cumplida personalmente por el deudor
(intuito personae) el fiador cumple por medio de una obligación de dar, en el
caso, reparando los daños sufridos por el acreedor. Ahora bien, a contrario
sensu, si el incumplimiento del deudor es de una prestación de hacer que sea
posible de llevar a cabo por el fiador, por no ser intuito personae respecto del
deudor principal y si de los términos del acuerdo no surgiere lo contrario, el
fiador podrá ser requerido por el acreedor a cumplir esa obligación de hacer no
satisfecha por el deudor principal, desde luego, ello dependerá de los términos
del acuerdo y de las circunstancias del caso, en particular de la naturaleza de
la obligación principal incumplida.
326
III. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA
El contrato de fianza presenta los siguientes caracteres:
1. Accesoriedad
La obligación creada por la fianza se caracteriza por la accesoriedad, tal como
ya hemos mencionado. La fianza es una convención accesoria porque supone
la existencia de un contrato principal al cual está subordinado, de modo tal que
la fianza sigue la suerte de la relación principal. De su carácter accesorio deriva
que la nulidad o extinción de la obligación principal produce la nulidad o
extinción de la fianza, que esta no puede ser cedida, ni embargada sin el
crédito principal y que el deudor principal no puede valerse de la posición
jurídica que el fiador tiene frente al acreedor (Fernández, R. - Gómez Leo, O.).
La fianza se determina como relación subordinada en cuanto a su existencia y
extensión a una obligación principal que es la garantizada. El carácter
accesorio de la fianza manifiesta sus consecuencias a lo largo de toda la
relación desde el perfeccionamiento, en el momento de hacerse concreta la
eficacia de la garantía y en el momento de la extinción. Este carácter accesorio,
como mencionamos, se proyecta en diversos aspectos y vicisitudes del
contrato, tal es como su existencia, el cómputo del plazo de prescripción, en
su exigibilidad e, incluso, en la posibilidad de plantear el reclamo de la fianza
por la vía ejecutiva. En este último punto cabe efectuar algunas precisiones.
1.1. Accesoriedad y vía ejecutiva para el cobro
La posibilidad de exigir el pago de la fianza por la vía ejecutiva se halla
subordinada a la circunstancia de que los documentos demostrativos de la
obligación principal y por el que se constituyó la fianza sean exigibles por ese
procedimiento. Para que proceda la vía ejecutiva en contra del fiador será
necesario que tal vía sea procedente no sólo contra el fiador sino también
contra el deudor principal afianzado. Al respecto se ha juzgado, por ejemplo,
que quienes se constituyeron en fiadores pueden ser demandados
ejecutivamente para obtener el cobro de lo debido, toda vez que resulta
impertinente sostener que la garantía en cuestión no se extienda al título que
incorpora el crédito a favor del accionante.
1.2. El problema de la prescripción
Un tema particular y relevante relacionado con el carácter accesorio de la
fianza es el referido al plazo de prescripción de esta última. Al respecto se
entiende que, dado el carácter accesorio de la fianza, operada la prescripción
liberatoria de la obligación principal, opera también la prescripción de la fianza
y ello, incluso cuando el deudor afianzado renuncie expresa o tácitamente al
beneficio de prescripción, porque resulta inoponible al fiador, quien puede
plantear esa defensa si fuera demandado por el acreedor. Tal como ha
señalado la jurisprudencia: "...en las condiciones de una fianza que conserva
sus rasgos de accesoriedad ya que cuando opera la prescripción liberatoria de
la obligación principal se produce —por vía indirecta o secundaria— la
extinción de la fianza como obligación accesoria".
1.3. Excepción al principio de accesoriedad
Configura un supuesto de excepción al principio de accesoriedad de la fianza,
como luego veremos, la solución que mantiene la responsabilidad del fiador en
los casos en que la obligación principal es nula por incapacidad del deudor (art.
1576).
2. Subsidiaria o solidaria, según el caso
La fianza es también subsidiaria ya que la obligación contraída por el fiador
sólo puede hacerse efectiva cuando ha sido inútil la excusión de los bienes del
deudor, en el caso de la fianza pura y simple, o se trate de algunos de los casos
de excepción (art. 1584). La subsidiariedad puede ser reemplazada por la
solidaridad en el caso de una fianza solidaria (art. 1581) o de una fianza con la
cláusula "principal pagador" (art. 1582). En tales casos no es necesario excutir
los bienes del deudor principal ni intimarlo a fin de habilitar la ejecución contra
el fiador.
327
El Código Civil y Comercial establece como regla el carácter subsidiario de la
fianza, es decir, requiere que primero el cobro por parte del acreedor se dirija
al deudor, para recién luego, generarse la posibilidad de que responda el
fiador. En el Código de Comercio derogado la regla era la inversa dado que la
fianza comercial era solidaria, careciendo el fiador, como regla, del beneficio
de excusión. Con esta solución el modelo de regulación de la fianza que tiene
lugar en el Código unificado conserva la regla de la subsidiaredad de la
responsabilidad del fiador, salvo que concurra alguno de los supuestos
descriptos por el art. 1590; vale decir, la responsabilidad del fiador es solidaria
con la del deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador
renuncia al beneficio de excusión.
3. Consensual
El contrato queda concluido para producir sus efectos propios desde que las
partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento.
4. Formal no solemne
Es un contrato que, para su perfeccionamiento, no exige solemnidad alguna,
lo propio en su terminología o la expresión utilizada por las partes. Al respecto
se ha considerado que quien en un contrato de mutuo asumió una obligación
rubricando con su firma la estipulación "por aval" debe ser considerado fiador
y no avalista porque no se trata de una obligación otorgada a favor del portador
legitimado de un título valor, siendo que aquel se obligó accesoriamente por
un tercero, a fin de garantizar el cumplimiento del contrato(16), de modo que si
en el instrumento que se esgrime para intentar obligar a un supuesto fiador
sólo se garantizan obligaciones extracambiarias derivadas de una cuenta
corriente mercantil, aquél no constituye un aval, sino una fianza.
La forma escrita contemplada en el art. 1579 del Código Civil y Comercial no
es solemne en cuanto su incumplimiento determine la nulidad, sino que se trata
de una formalidad orientada a demostrar la existencia del contrato (arts. 969,
1019 y 1020). Al respecto se ha dicho que la doctrina tiene asentados los
siguientes principios: a falta de reconocimiento de la fianza, lo cual puede venir
probado por confesión ficta, es requerible prueba por escrito. Queda incluido,
en concepción amplia, la presencia de principio de prueba por escrito y
elementos ratificatorios concomitantes (Argeri, S.).
Por su parte, la jurisprudencia sostuvo que si bien la fianza no constituye un
contrato formal (agregamos: solemne), pudiendo incluso ser celebrado
verbalmente, tal circunstancia no releva a quien lo invoca, a demostrar que la
relación jurídica de que se trate se encuentra regularmente conformada en el
sentido de encontrarse debidamente individualizados los tres sujetos que son
menester para poder predicar la existencia de un contrato de fianza, y con ello
también el objeto de la fianza, pues si no se sabe quién es el deudor afianzado,
tampoco se sabe en definitiva cuáles son las obligaciones alcanzadas por la
garantía porque uno de los elementos para que pueda ser individualizada una
obligación es la identificación de la persona del deudor.
5. Conmutativo
La fianza es un contrato conmutativo porque las ventajas que se procuran las
partes no están sometidas a un alea (art. 968, CCyCN). Es habitual considerar
a la fianza como un contrato conmutativo no obstante que la responsabilidad
del fiador se encuentra supeditada, como ya hemos mencionado, al
incumplimiento o insolvencia del deudor afianzado. El carácter de contrato
conmutativo se aprecia en el hecho de que para el fiador es claro el alcance
que como máximo tendrá su eventual responsabilidad que no es otro que la
extensión de la obligación garantizada, tal como señala el art. 1578, referido a
la fianza general, en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual
se obliga el fiador.
6. Unilateral y gratuito
Es, por regla, un contrato unilateral porque sólo queda obligado el fiador (art.
966). Si bien el ordenamiento alude a obligaciones a cargo del acreedor (v.gr.
excutir los bienes del deudor —art. 1583Código Civil y Comercial—), en rigor
de verdad, no son sino deberes secundarios de conducta. Asimismo, se trata
de un contrato a título gratuito por cuanto asegura al acreedor una ventaja, el
328
cumplimiento de la obligación del deudor, independiente de toda prestación a
favor del fiador (art. 967).
6.1. El supuesto del deudor que paga un precio
Si el deudor paga un precio para que el fiador otorgue la garantía, ello no altera
el carácter gratuito del contrato, porque el deudor, como ya hemos señalado,
no es parte.
6.2. El supuesto del acreedor que paga un precio
Si es el acreedor quien paga al fiador un precio para que otorgue fianza, el
contrato asumirá el carácter de bilateral y oneroso, porque habría obligaciones
recíprocas de las partes (art. 966) y las ventajas que procuran a una de las
partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a
hacer a la otra (art. 967).
7. De adhesión
Es un contrato que en determinados ámbitos, el bancario por ejemplo, reviste
las notas de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas, supuesto
en el cual serán de aplicación las normas de los arts. 984 y ss. del Código Civil
y Comercial y, en su caso, las reglas de la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor.
8. Nominado
De acuerdo a la terminología que se adopta en el art. 970, la fianza es un
contrato nominado por contar una disciplina legal que establece las
obligaciones de las partes.
IV. CONSENTIMIENTO
1. Oferta y aceptación
Como todo contrato, la fianza se perfecciona con el consentimiento válido de
ambas partes. De modo tal que mientras el acreedor no acepte la propuesta
de fianza (oferta), el fiador (que, obviamente no ha asumido tal carácter) podría
retractarla, ya que la oferta dirigida a una persona determinada puede ser
retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes
o al mismo tiempo que la oferta (art. 975). Por ello mismo, nada impide que se
apliquen al caso las reglas de los contratos entre ausentes, en cuyo caso la
aceptación perfecciona el contrato si es recibida por el proponente durante el
plazo de vigencia de la oferta (art. 980, inc. b).
2. Aceptación tácita
El hecho de que el contrato de fianza carezca de la firma del ejecutante no
permite admitir la excepción de inhabilidad de título opuesta por el fiador ya
que la aceptación puede provenir de cualquier expresión de voluntad de aquél
—incluso tácita— y nada más inequívoco al respecto que la demanda tendiente
a la ejecución de la garantía. Se ha resuelto al respecto que la propuesta de
fianza ofrecida por el ejecutado debe tenerse por tácitamente aceptada, toda
vez que el acreedor retuvo en su poder el documento que contiene la
manifestación de afianzar y, la pretensión de revocar dicho ofrecimiento por el
deudor luego de ser intimado al pago debe reputarse tardía.
V. CAPACIDAD
La metodología adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial ha simplificado
notablemente la regulación de la capacidad de hecho para contratar
suprimiéndose la mayor parte de las disposiciones especiales sobre capacidad
que el régimen derogado incluía en cada contrato en particular.
329

1. Facultades expresas del representante
Se exigen facultades expresas a favor del representante que pretende
constituir en fiador al representado (art. 375 inc. m).
2. Supuestos de inhabilidades
En materia de inhabilidades para contratar no pueden celebrar el contrato de
fianza los emancipados (art. 28 inc. c); tampoco pueden los padres constituir a
sus hijos bajo responsabilidad parental en fiadores de ellos o de terceros (art.
689) prohibición que se extiende a los tutores (art. 120) y curadores (art. 138).
3. El supuesto de la incapacidad del deudor
El fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor
(art. 1576). La misma regla se encontraba en el art. 1994Código Civil derogado.
3.1. Regla general
En función del carácter accesorio de la fianza, la nulidad del acto de
constitución de la obligación principal, provoca la extinción de la obligación
accesoria y, por consiguiente, la liberación del fiador de cumplir con su
obligación. En consecuencia, si el fiador opone al acreedor la nulidad del acto
constitutivo de la obligación principal, está ejerciendo facultades que se
relacionan con el negocio principal, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1587
y no con la fianza que resulta válida.
3.2. Excepción a la regla
La regla mencionada admite una excepción: cuando la nulidad de la obligación
o contrato principal se sustentan en la incapacidad del deudor, ello por cuanto
el beneficio concedido por la ley a la persona del incapaz no debe concederse
a la persona capaz.
El art. 1994 in fine del Código Civil derogado establecía que "...si la causa de
la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque
ignorase la incapacidad, será responsable como único deudor". A partir de
dicha norma se había interpretado que no era justificado hacer subsistir la
responsabilidad del fiador si éste no había conocido la incapacidad del deudor,
sin embargo, tales planteos no han sido receptados por el Código Civil y
Comercial que mantiene, en el art. 1576, la responsabilidad del fiador en forma
amplia y, más aún, al haberse suprimido la mención a la ignorancia de la
incapacidad por parte del fiador se entiende que se ratifica el criterio
cuestionado, de modo que resulta irrelevante el conocimiento o
desconocimiento que al respecto pudo tener el fiador, lo cual implica, en
definitiva, que pesa sobre el fiador la carga de advertir o conocer la capacidad
del deudor.
§ II. CLASES DE FIANZAS
I. FIANZA SIMPLE
En este supuesto, el fiador puede oponer los beneficios de excusión y división.
La "fianza simple" permite al fiador diferir su responsabilidad frente al acreedor
mediante el llamado beneficio de excusión, consistente en la exigencia de una
previa realización y ejecución de todos los bienes del deudor principal, antes
de que el fiador pueda ser compelido a pagar al acreedor; y del beneficio de
división, de existir más de un fiador, el que posibilita el fraccionamiento del
débito entre todos los co-fiadores, y en cuyo caso se entenderá dividida la
deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno
de los fiadores sino la cuota que le corresponda.
II. FIANZA SOLIDARIA
La fianza puede ser solidaria cuando, manteniendo su carácter accesorio de la
obligación principal, el fiador carece de la posibilidad de oponer los
mencionados beneficios de excusión y división. Ello ocurre cuando el fiador ha
renunciado al beneficio de excusión o cuando así se la convenga (art. 1590)
330
quedando, en consecuencia, el acreedor facultado para demandar y ejecutar
directamente los bienes del fiador. En efecto, aquellos dos beneficios (excusión
y división) desaparecen en la fianza "solidaria" con el deudor principal, lo que
posibilita al acreedor demandar la totalidad del objeto de la obligación a
cualquiera de ellos; lo cual empero, no le quita a la fianza su carácter de
obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación
principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza,
con excepción de la privación de los beneficios de excusión y de división.
Como ya hemos señalado, la norma del art. 480 del Código de Comercio
derogado no ha sido reproducida en el nuevo ordenamiento. Para que en los
negocios comerciales la fianza sea solidaria deberá ser convenido
expresamente por las partes. Desde luego, se trata de la solidaridad entre el
fiador y el deudor. Cabe destacar que más allá de los derechos de excusión y
de división, en todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de
la fianza simple, en razón de la regla de la accesoriedad.
1. Obligación accesoria sin beneficios de excusión y división
La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con
excepción de la privación de los beneficios de excusión y de división, como ya
hemos señalado. La fianza conserva pues, su naturaleza de tal es decir,
continúa con el carácter de obligación accesoria, con todas las consecuencias
prácticas que esta idea comporta. Ello significa que cuando una fianza se
otorga con carácter solidario, los contratantes no entienden realizar un contrato
diferente del que ellos expresan; su voluntad es constituir una fianza y el que
figura como fiador no entiende contraer una obligación propia y personal, sino
sólo garantizar la obligación del deudor. Lo único que ellas han querido, y es
lo que la ley agrega expresamente, es eliminar el beneficio de excusión y el de
división. En todo lo demás, la fianza, a pesar de su carácter solidario, queda
regida por las reglas de la simple fianza, por lo que el fiador solidario tiene
derecho a que previamente se requiera al deudor. La solidaridad no quita a la
fianza su carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo
de la obligación principal ya que no se debe confundir fianza solidaria con
obligación solidaria; salvo la renuncia a los derechos de excusión y división, en
todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple.
III. FIANZA PRINCIPAL PAGADOR
Quien se obliga como principal pagador aunque sea con la denominación de
fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las
disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias (art. 1591). El
antecedente de esta norma es el art. 2005 del Código Civil derogado, que
establecía que "...cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque
sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las
disposiciones sobre los codeudores solidarios". No hay cambios en el régimen
de la cláusula "principal pagador" o "liso y llano principal pagador" de uso
frecuente en la fianza y que se encontraba prevista en el art. 2005 del Código
Civil derogado. Por lo tanto, la controversia doctrinaria y jurisprudencial
existente al respecto, se mantendrá. Debemos recordar que se han generado
criterios contrapuestos en torno del alcance de la norma del art. 2005 del
Código Civil derogado y ahora, seguramente, ello se replicará respecto del art.
1591 del nuevo Código Civil y Comercial.
Es dable destacar que ya no estamos en presencia del fiador solidario, que no
es deudor directo de la obligación puesto que su relación con el acreedor sigue
siendo accesoria. En el supuesto del "principal pagador" nos encontramos
frente a quien asume el carácter de codeudor solidario por virtud de una
relación jurídica directa con el acreedor, aunque la asume con el propósito de
garantía de la deuda de otro. La figura no ha estado ajena a discusiones y
debates, incluso con fuertes reacciones doctrinarias en punto a su utilidad y
coherencia con el resto del entramado del ordenamiento jurídico. Nos
referiremos a ello seguidamente. El art. 2005 derogado ha mantenido divididos
los criterios interpretativos.
1. Principal pagador como deudor solidario. Doctrina de la solidaridad
Una posición, mayoritaria, niega la existencia de fianza y asimila en términos
absolutos el principal pagador al codeudor solidario (doctrina de la solidaridad).
331
Para este criterio, el principal pagador no asume una obligación accesoria y
subsidiaria, sino una obligación con otros codeudores. Ello generaba, en el
marco del régimen derogado (pero que se reiterará en el contexto del Código
Civil y Comercial) que no se aplicaran las normas referentes a las excepciones
oponibles (arts. 2020 y 2021 del Código Civil derogado), vale decir, el derecho
del fiador a oponerle al acreedor excepciones propias y las que podría oponerle
el deudor principal, aún contra su voluntad; lo propio con la renuncia de la
prescripción (art. 2022 del Código Civil derogado) y, paralelamente, se
emplazaba al principal pagador en el esquema de las excepciones previstas
en el art. 715 del Código Civil derogado aplicando las normas sobre
obligaciones solidarias y excluyendo la aplicación de las normas de la fianza,
especialmente se alude al art. 2043 del Código Civil derogado que establecía
la extinción de la fianza cuando la subrogación a los derechos del acreedor
(hipoteca, privilegios) se ha hecho imposible por un hecho positivo o por
negligencia del acreedor.
Se ha señalado que si bien el asumir la calidad de fiador solidario no le quita a
la fianza el carácter de accesorio que la tipifica, no ocurre lo mismo con quien
se constituye en fiador solidario, liso, llano y principal pagador, pues en este
caso es un codeudor solidario, aún cuando se lo califique de fiador. Incluso,
teniendo en cuenta el requisito de interpelación al deudor que contenía el
derogado art. 480 del Código de Comercio, se ha señalado que esta modalidad
facultaba al acreedor a demandar directamente al fiador, sin necesidad de
interpelar judicialmente al deudor principal (Villegas, C.).
2. Principal pagador como fiador. Doctrina de la fianza
La segunda posición (doctrina de la fianza), en cambio, considera que el
principal pagador no deja de ser un fiador, aunque juega un rol importante la
solidaridad, la misma no hace desaparecer el carácter de fiador y por ende, el
carácter de la accesoriedad sigue estando presente. Aun cuando la fianza se
contraiga a título de principal pagador, mantiene su carácter de accesoria, ya
que depende de la existencia y validez de la obligación principal. Por tal razón
se ha juzgado hacer lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta por
los fiadores en tanto las fianzas ejecutadas no estaban integradas ni
relacionadas con el título del que emerge la deuda principal garantizada.
Esta postura somete al fiador a las normas antes mencionadas referentes a las
excepciones y descartan la utilización del régimen de excepciones de los
obligados solidarios ya que la solidaridad a la que se somete el fiador que se
obliga como principal pagador no le quita a la fianza el carácter de ser un
contrato accesorio, razón por la cual la garantía no puede diferir en sus
términos y condiciones de la obligación principal a la que accede, y no es dable
admitir que la mora respecto del fiador hubiera acontecido con anterioridad a
la de la obligación afianzada. Conforme a este criterio, cuando el fiador se
obligue como principal pagador, será deudor solidario, pero conservará
también su calidad de fiador. Las normas sobre solidaridad le resultarán
aplicables, pero no con el carácter exclusivo que propicia la doctrina de la
solidaridad (Rodríguez, J. P., "Saldo deudor...").
Quienes participan de este último criterio consideran que el principal pagador
no deja de ser fiador. Existen múltiples razones para sostener esta afirmación,
pero basta con recordar que la fianza (incluso principal pagador) constituye una
obligación accesoria de la obligación principal contraída por el locatario, que la
vida de la fianza depende de la vida de la obligación principal y que el fiador
principal pagador tiene derecho a repetir contra el deudor afianzado el cien por
ciento de lo pagado, lo que de ninguna manera se da en la obligación solidaria
(Borda, A., "El derecho del fiador...").
Un excelente ejemplo de esta diversidad de criterios lo representa el fallo
dictado por la sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial in re "HSBC Bank
Argentina c. Niborski, Daniel R.", el voto de la mayoría consideró que el hecho
de que los coejecutados hayan asumido cualquier obligación derivada de un
contrato de cuenta corriente bancaria como fiadores y principales pagadores,
los convierte en codeudores solidarios pues, el principal pagador no asume
una obligación accesoria y subsidiaria, sino una directa y principal. En cambio,
el voto en disidencia, sostuvo que el carácter accesorio de la obligación del
fiador rige aun cuando se constituya en principal pagador porque, si bien en
ese supuesto se obliga como un deudor solidario, su obligación no deja de ser
332
la de un fiador con la connotación de accesoriedad, razón por la cual para
ejecutarlo es necesario que haya una obligación principal exigible insatisfecha
por el afianzado. A partir de allí, sostiene que no basta con invocar
simplemente el incumplimiento de ciertas obligaciones por parte del deudor
principal, sino que es necesario demostrar sumariamente ese extremo, tal vez
no necesariamente mediante títulos que por sí solos traigan aparejada
ejecución, pero sí —cuanto menos— mediante documentación que
demuestren siquiera de manera sumaria la existencia de obligaciones a cargo
del deudor principal comprendidas en la fianza y la de su insatisfacción. Por el
mencionado carácter accesorio de la obligación que asume el principal
pagador, para proceder ejecutivamente contra él, es menester demostrar la
existencia de obligaciones exigibles insatisfechas a cargo del afianzado
alcanzadas por el objeto de la garantía.
La diferencia entre ambas posturas presenta, como se aprecia, relevantes
consecuencias prácticas, tal es así que se podrían resumir en la existencia o
no de fianza en la hipótesis. Se ha señalado que afirmar que el fiador principal
pagador es un deudor solidario acarrea importantes efectos concretos. Así: (i)
la nulidad parcial de la deuda principal, como no libera al codeudor solidario,
tampoco liberaría al fiador principal pagador; (ii) el fiador principal pagador
debería cumplir su obligación aunque ella se hubiera tornado de cumplimiento
imposible para su deudor afianzado, porque así ocurre con el deudor solidario;
y (iii) el fiador principal pagador carecería del derecho enunciado en los arts.
2025 y 2026 del Código Civil derogado recogido parcialmente por el nuevo
ordenamiento en su art. 1594, pues el deudor solidario carece de estos
derechos (Borda, A., "La fianza principal pagador...") y se agrega "...pero, a mi
juicio, esta interpretación literal es absolutamente disvaliosa. Creo que se
coincidirá conmigo en que la redacción del art. 2005 del Código Civil (y, ahora,
del art. 1572 del Proyecto de 2012) no es del todo clara. Por un lado afirma
que el fiador principal pagador es un deudor solidario, pero luego añade que
se le aplican las disposiciones sobre los codeudores solidarios" (Borda, A., "La
fianza principal pagador...").
3. Trascendencia de la controversia en la jurisprudencia
La controversia se refleja en la jurisprudencia. Se ha señalado, por ejemplo,
que dado que el fiador se constituyó en principal pagador y que expresamente
se consignó en el contrato de fianza que podía ser demandado en forma directa
como codeudor solidario, no cabe requerir al acreedor la previa interpelación
al deudor principal, pues, al haber asumido tal carácter, reconoció el derecho
que le exija directamente y en cualquier momento, el pago de las operaciones
afianzadas. Así también, que la excepción de inhabilidad de título opuesta por
los fiadores que se constituyeron en deudores solidarios, lisos, llanos y
principales pagadores es improcedente, pudiendo ser demandados
ejecutivamente para obtener el cobro de lo debido por el afianzado. En sentido
contrario, se sostuvo que incluso cuando la fianza se contraiga a título de
principal pagador, mantiene su carácter de accesoria, ya que depende de la
existencia y validez de la obligación principal, corresponde hacer lugar a la
excepción de inhabilidad de título opuesta por los fiadores en tanto las fianzas
en ejecución no están integradas ni relacionadas con el título del que emerge
la deuda principal garantizada.
Lo propio en el marco del concurso del deudor principal, y en tal sentido se ha
dicho que al haber la ejecutante verificado su crédito en el concurso del deudor
principal, se encuentra viabilizado su reclamo contra quienes se constituyeron
en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de todo tipo de
obligaciones tomadas por aquél, pues la asunción de tal carácter importó
reconocer el derecho del acreedor de exigirles directamente, y en cualquier
momento, el pago de las operaciones afianzadas. En tanto que, en sentido
contrario, se sostuvo, que la ejecución iniciada contra el fiador que se obligó
como principal pagador debe rechazarse si el accionante no verificó
previamente su crédito en el concurso del obligado principal, pues, al no existir
obligación exigible a cargo de este último en el marco de ese trámite universal,
tampoco puede existir obligación actual invocable frente al demandado, aun
cuando hubiese asumido la deuda en el carácter mencionado.
333
4. Críticas a la figura
Al respecto se ha señalado, en un brillante estudio, que la confusión que
genera la redacción del art. 2005 del Código Civil se mantiene en el art. 1591
del nuevo ordenamiento y sólo acarrea inconvenientes y ninguna ventaja.
Desde una perspectiva económica, es muy importante destacar que el nuevo
Código incorpora las garantías unilaterales, que abarcan las denominadas
garantías de cumplimiento a primera demanda o a primer requerimiento, quien
las emite, garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro sujeto y se
obliga a pagarlas, independientemente de las excepciones o defensas que el
ordenante pueda tener (art. 1810). La garantía unilateral solamente puede ser
asumida por las personas públicas, las personas jurídicas privadas en las que
sus socios, fundadores o integrantes no responsan ilimitadamente, y por las
entidades financieras, compañías de seguros, importadores y exportadores.
Esta garantía, por sus cualidades de autonomía y abstracción, será
indudablemente la preferida de los acreedores. De modo tal que la aplicación
de la fianza quedará reducida a los casos en que el garante sea una persona
física. Justamente, es en este caso en el que la protección al fiador debe ser
más acentuada y por ello parece aún más clara la necesidad de suprimir la
fianza principal pagador que acarrea una responsabilidad que el garante no
pudo imaginar, desde la incongruencia de los vocablos usados. Resulta
inimaginable que el hombre común, con un conocimiento medio de la realidad,
pueda saber que cuando firma un contrato en el que se dice que se constituye
como fiador principal pagador, en verdad no se obliga como fiador sino como
un deudor solidario del obligado principal. El acreedor podrá silenciar en la
negociación el carácter de deudor solidario que la ley atribuye a quien se obliga
como fiador principal pagador, y, más adelante, hacerlo valer ante el incauto
garante que ha confiado en las palabras del contrato, en el que se dice que es
fiador, aunque luego descubrirá que para la ley no lo es. Tampoco se advierten
qué ventajas puede traer esta figura. Si la intención del acreedor es ganar un
deudor solidario, que el contrato se celebre en esos términos, sin
obscuridades. Si lo que pretende es un garante solidario, que el fiador se
obligue como tal. Allí el fiador habrá perdido el beneficio de excusión (Borda,
A.).
5. A modo de síntesis
No cabe dudas de que en la fianza simple y en la fianza solidaria la obligación
del fiador es accesoria. La única diferencia entre ambas es que el fiador simple
goza de los beneficios de excusión y división, de los que está excluido el fiador
solidario. De modo tal que, con la salvedad de lo referido a dichos beneficios,
en lo demás, la fianza solidaria se rige por las reglas que regulan la fianza
simple. La solidaridad, en este caso, no quita a la fianza su carácter de
obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación
principal. El problema se plantea con el fiador principal pagador. La norma del
art. 1591 prevé que quien se obliga como principal pagador, aunque sea con
la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se
rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.
En lo que respecta a la obligación entre el acreedor y los codeudores solidarios
o los fiadores solidarios, aquél siempre puede demandar íntegramente la
totalidad del objeto de la obligación contra uno cualquiera de estos últimos, así
fuesen "codeudores solidarios", "fiadores solidarios" o "fiador principal
pagador". No obstante, existen algunas diferencias. El fiador solidario no puede
invocar los beneficio de excusión y de división de que dispone el fiador simple
tal como ya hemos señalado anteriormente; es decir, pretender que primero se
ejecuten los bienes del deudor principal, o, de ser más de uno los fiadores, que
se le permita desligarse mediante el pago de sólo la parte proporcional que le
pudiera corresponder en el total de lo debido. Por lo demás, el fiador solidario
es un fiador y, en consecuencia, podrá hacer valer todos los otros derechos
que le corresponden a quien no está obligado de manera accesoria ya que la
solidaridad no cambia la naturaleza de la fianza, que continúa siendo una
obligación accesoria y que no puede ser más extensa que la del deudor
principal.
Ahora bien, la fianza es también subsidiaria ya que la obligación contraída por
el fiador sólo puede hacerse efectiva cuando ha sido inútil la excusión de los
bienes del deudor, en el caso de la fianza pura y simple, o se trate de algunos
de los casos de excepción (art. 1584). La subsidiariedad puede ser
reemplazada por la solidaridad en el caso de una fianza solidaria (art. 1581) o
334
de una fianza con la cláusula "principal pagador" (art. 1582). En tales casos no
es necesario excutir los bienes del deudor principal ni intimarlo. De modo tal
que en el supuesto de fiador principal pagador desaparece tal subsidiariedad
ya que el acreedor puede dirigirse contra el fiador principal pagador sin
necesidad de requerir previamente al deudor. La posición que no desvincula al
"principal pagador" de la fianza entiende que éste es un criterio clave ya que si
bien la obligación del fiador principal pagador no es subsidiaria, porque frente
al pago él es principal, pero sí es accesoria, por lo que, en consecuencia, la
misma continúa subordinada a la existencia y vicisitudes de la deuda principal
a la que garantiza (Anaya, J. - Trigo Represas, F.).
Si tenemos en cuenta que el nuevo Código Civil y Comercial no ha variado
sustancialmente el concepto del principal pagador, es lógico pensar que la
controversia se mantenga. Aunque, claro, también se podría pensar,
razonablemente, que el nuevo ordenamiento ha ratificado, con el enunciado
del art. 1591, la asimilación del fiador principal pagador al deudor solidario
(doctrina de la solidaridad); vale decir, que ha tomado posición por ese criterio
ya que, ante tamaña controversia y discusión en torno del alcance del art. 2005
derogado, de haber querido el legislador avalar la doctrina de la fianza podría
haberlo hecho con una norma distinta al derogado art. 2005, pero, habiendo
mantenido su redacción, se podría interpretar que su finalidad ha sido ratificar
el criterio de la solidaridad.
Con excelente criterio, que compartimos, se ha observado que "...cuando se
trata de medir los alcances de la obligación asumida por el fiador, dentro de la
ley, el temperamento debe estar signado por la prudencia y la restricción.
Corresponde asignar a este contrato un marco interpretativo adecuado, que
mida en términos más restrictivos que los actuales la responsabilidad del
fiador. Esa es, a mi modo de ver, una manera de mitigar sus desventajas, sin
lesionar la destacada utilidad del contrato. La clave reside en darle
previsibilidad, que el fiador pueda formarse una idea razonablemente certera
de lo que podría llegar a deber en la peor de las hipótesis" (Rodríguez, J. P.,
"Fianza: incumplimiento de la obligación principal...").
IV. FIANZAS GENERALES
1. Las limitaciones legales
Una de las novedades más relevantes del nuevo ordenamiento es la regulación
que se incorpora en el art. 1578 CCyCN. A través de esta disposición legal se
convalida la posibilidad de que se otorguen fianzas garantizando con notable
amplitud obligaciones aún inexistentes entre acreedor y deudor, lo cual ya
había aceptado la jurisprudencia referida al tema. No se requiere siquiera que
se precise el objeto que tendrá la obligación garantizada como lo hacía el
régimen anterior. Es lícita, entonces, la fianza que garantiza obligaciones
indeterminadas. Sin embargo, las garantías para el fiador provienen de dos
limitaciones legales que también se incorporan en el art. 1578.
Por un lado, una de las exigencias estará dada por el requisito de que la fianza
contemple un monto máximo garantizado. Al respecto se había señalado, en
sentido contrario que, corresponde ejecutar la fianza dada en garantía del
saldo deudor de cuenta corriente bancaria aunque en el contrato de fianza no
se haya consignado suma alguna, pues esta garantía puede preceder a la
obligación principal y ser dada para seguridad de una obligación futura sin que
sea necesario que su importe se limite a una suma fija o se encuentre
determinado. Si la fianza no satisface este requisito legal carecerá de validez
puesto que en el nuevo régimen éste constituye un recaudo esencial.
La otra limitación consiste en que una fianza general no tiene vigencia para
garantizar obligaciones que nazcan una vez cumplidos cinco años desde que
ella fue otorgada. También corresponde interpretar que esta directiva es de
carácter imperativo no pudiendo las partes imponer al fiador un lapso más
amplio.
Luego retomaremos el punto al estudiar el objeto y la extensión de la fianza.
335
V. FIANZAS LEGALES O JUDICIALES
En el Código Civil y Comercial no se incorporan las disposiciones especiales
que en el anterior régimen legal referían a los requisitos de la fianza judicial.
Tal ausencia de regulación no quiere decir que todas las figuras de fianzas
como actos unilaterales dejan de tener operatividad sino que no es el Código
de fondo quien establece los recaudos de solvencia del fiador. Corresponderá
a los Códigos procesales o a la valoración judicial en ausencia de previsión
normativa, determinar las condiciones de solvencia del fiador judicial. Sí se
establece en el art. 1584, inc. b), que en la fianza judicial no puede oponerse
el beneficio de excusión.
VI. SUPUESTOS ESPECIALES QUE NO CONSTITUYEN FIANZA
1. Las cartas de recomendación o patrocinio
Las cartas denominadas de recomendación, patrocinio o de cualquier otra
manera similar, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro hecho
relativo a quien procura créditos o una contratación, no obligan a su otorgante,
excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que
debe indemnizar los daños sufridos por aquel que da crédito o contrata
confiando en tales manifestaciones (art. 1581). Esta norma sigue las
previsiones que al respecto establecía el Código Civil derogado en los arts.
2008 a 2010. Mantiene la regla de que las cartas de recomendación o
patrocinio, cualquiera sea el nombre que lleven, si aseguran la solvencia,
probidad o cualquier otra cualidad de quien procura un crédito o una
contratación no obligan a su otorgante como fiador, salvo que mediare mala fe
o negligencia, en cuyo caso no se trataría de una responsabilidad derivada de
la fianza, sino de un acto ilícito que genera la obligación de reparar el daño
causado injustamente.
En el régimen derogado, el art. 2009 aludía solo a la mala fe como hipótesis
de responsabilidad de daños. La mala fe era la afirmación falsa y deliberada
acerca de la solvencia del recomendado. De modo tal que la insolvencia se
traduce en el conocimiento de la insolvencia y debía ser probado por quien lo
alegaba. De todos modos, el firmante podía eludir su responsabilidad
demostrando que no fue su recomendación la que indujo al destinatario a
contratar con su recomendado o que la insolvencia de éste sobrevino después
de haber suscripto la carta (art. 2010Código Civil derogado).
En la redacción que propone el art. 1581 se introduce un concepto más amplio.
No alude solo a la mala fe como supuesto de responsabilidad del
recomendante, sino que incorpora a la negligencia, con lo cual, ya no sería
necesaria solo la afirmación falsa y deliberada acerca de la solvencia del
recomendado, sino que bastaría con la negligencia del recomendante de modo
tal que se agrava su responsabilidad por lo que ello se traduce en la necesidad
para el recomendante de arbitrar los medios conducentes a fin de cerciorarse
de la situación concreta del recomendado.
2. Compromisos de mantener una determinada situación
De acuerdo al art. 1582, el compromiso de mantener o generar una
determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero
su incumplimiento genera responsabilidad del obligado. Si bien esta regla no
estaba prevista en el régimen derogado de manera expresa, nada impedía que
las partes lo acordasen en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual.
3. Las garantías a primera demanda o primer requerimiento
Las garantías a primera demanda o primer requerimiento implican la asunción
unilateral del compromiso de pago, suelen ser asumidas por instituciones
bancarias corriendo su costo a cargo del garantizado, lo propio en el caso de
las compañías de seguros, habitualmente por medio de los denominados
seguros de caución. Estas garantías no otorgan la posibilidad de articular
defensas basadas en el contrato garantizado, dado su carácter autónomo. El
emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a
pagarlas, o a pagar una suma de dinero y otra prestación determinada,
constituyen una declaración unilateral de voluntad.
336
Esta figura está regulada en los arts. 1810 y ss. bajo la denominación de
"garantías unilaterales" disponiendo que constituyen una declaración unilateral
de voluntad, en las cuales el emisor garantiza el cumplimiento de las
obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u
otra prestación determinada, independientemente de las excepciones o
defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de
repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos. El pago faculta a la
promoción de las acciones recursorias correspondientes. En caso de fraude o
abuso manifiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de
fácil y rápido examen, el garante o el ordenante puede requerir que el juez fije
una caución adecuada que el beneficiario debe satisfacer antes del cobro.
§ III. OBJETO Y EXTENSIÓN DE LA FIANZA
I. OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS
1. Principio general: amplitud respecto de la obligación afianzada
Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador
(art. 1577). El derogado Código Civil, en sus arts. 1988 y 1993, brindaba un
amplio espectro de obligaciones afianzables. Podía afianzarse una obligación
presente o futura, natural o civil, accesoria o principal, cualquiera sea su causa,
aunque sea de un acto ilícito; cualquiera sea el acreedor o deudor, y aunque
el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado,
líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional y cualquiera que sea la
forma del acto principal. Si bien el enunciado es más simple y sencillo, la regla
del art. 1577 es la misma que preveía el régimen derogado aunque con una
exigencia adicional relevante: el límite del monto.
1.1. Obligaciones futuras
Con relación a las obligaciones futuras, podrían ser obligaciones que se
producirán en un futuro pero que encuentran su causa en un contrato ya
existente o, podría tratarse de obligaciones que tengan su causa en un contrato
que se celebrará en el futuro.
1.2. Obligaciones nacidas de hechos ilícitos
Al respecto se ha entendido que se trata de obligaciones nacidas de hechos
ilícitos ya ocurridos (v.gr. deudor condenado judicialmente por un accidente de
tránsito). Distinta es la hipótesis cuando se pretende afianzar la obligación
futura proveniente de un hecho ilícito, si es derivado de un delito, entonces el
contrato de fianza será nulo, pero no si deriva de un cuasidelito (Leiva
Fernández, L.).
II. FIANZA GENERAL
1. Validez de la fianza general, global o fianza ómnibus
Tal como ya hemos mencionado anteriormente, conforme al art. 1578 CCyCN,
es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras,
incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo
al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones
contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada. La fianza
indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica
a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea
notificada al acreedor.
La fianza general, global o "fianza ómnibus" no se encontraba expresamente
contemplada en el Código Civil derogado; no obstante, se había impuesto el
criterio jurisprudencial que consideraba que dicha modalidad se encontraba
contemplada en la última parte del art. 1988 del régimen civil derogado cuando
autorizaba el otorgamiento de la fianza respecto de todas las obligaciones
futuras que el afianzado contraiga con determinada persona.
La jurisprudencia había entendido que ello no contrariaba la exigencia del
objeto determinado del derogado art. 1989 por cuanto esa determinación del
objeto se conformaba por todas las obligaciones asumidas por el afianzado
337
con respecto al acreedor. Vale decir, se entendía que si bien las prestaciones
cuyo cumplimiento afianza el fiador pueden ser indeterminadas, era necesario
que los negocios jurídicos afianzados sean determinables en base a las
previsiones del contrato de fianza, luego serían el acreedor y el deudor
afianzado quienes efectuarán dicha determinación del objeto de la fianza. En
tal sentido se ha resuelto, por ejemplo, que cuando se dispone que la fianza
de una obligación futura debe tener un objeto determinado, no está requiriendo
que ese objeto deba ser único, pudiendo estar referido a múltiples negocios
celebrados por el afianzado con el acreedor, siempre que ellos se encuentren
individualizados en el contrato de fianza.
La fianza general, global u ómnibus es empleada sobre todo en operaciones
bancarias a fin de no recurrir a otras garantías (v.gr. reales) que encarecen el
crédito. En este tipo de fianza, el fiador se compromete a asegurar el
cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o
indirectas, dependientes de las operaciones o contrato que concluya el deudor
con una institución de crédito, de la cual el obligado es cliente. No se exige que
las obligaciones garantizadas por el fiador sean presentes o que estén
previstas al momento de constituirse la garantía.
2. Limitaciones
Se establecen reglas limitativas para la fianza general con el fin de tutelar la
situación del fiador, en cuanto contratante que se presupone más débil en la
relación con el acreedor teniendo en cuenta que se trata de una modalidad de
fianza de práctica en los contratos bancarios. En el nuevo ordenamiento se
exige precisar un importe máximo por capital al cual se obliga el fiador. Se
diferencia, así, de criterios jurisprudenciales que dispusieron que si bien la
fianza puede garantizar créditos futuros, debe tener un objeto determinado,
aunque el crédito sea incierto y su cifra indeterminada. En el mismo sentido se
sostuvo que "...corresponde ejecutar la fianza dada en garantía del saldo
deudor de cuenta corriente bancaria aunque en el contrato de fianza no se
haya consignado suma alguna, pues esta garantía puede preceder a la
obligación principal y ser dada para seguridad de una obligación futura sin que
sea necesario que su importe se limite a una suma fija o se encuentre
determinado".
Además, se dispone en la norma del art. 1578 que esta fianza no se extiende
a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco
años de otorgada. Por último, se prevé que la fianza indeterminada puede ser
retractada. En línea con ello se había resuelto que debe revocarse la decisión
de proseguir la ejecución de quien constituyó fianza por los préstamos
bancarios otorgados a otro sujeto durante cierto lapso —en el caso, 5 años—,
habiéndose determinado con precisión que las deudas ejecutadas se
contrajeron luego de haber vencido el citado término, sin que obste a ello que
también se hayan afianzado las renovaciones, vencimientos o esperas
posteriores al mismo, pues la ambigüedad de tal cláusula debe interpretarse
del modo más favorable al consumidor.
III. EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL FIADOR
1. Prestación del fiador equivalente, o menor, a la del deudor principal
La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal,
o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más
onerosa. La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero
autoriza su reducción a los límites de la obligación principal. El fiador puede
constituir garantías en seguridad de su fianza (art. 1575).
El nuevo Código Civil y Comercial conserva la regla general, según la cual el
fiador no puede obligarse a más que el deudor, ni comprometerse a
condiciones más onerosas, conforme lo que disponía el derogado art. 1995 del
Código Civil. En tal supuesto, la fianza no es nula sino que se reduce la
obligación del fiador a los límites de la obligación principal. Se prevé, al igual
que lo hacía el art. 1995 del Código Civil derogado, que el fiador constituya a
su vez garantías en seguridad del cumplimiento de la fianza, tales garantías
pueden ser personales (v.gr. fianza) o reales (hipoteca, prenda, etc.).
338
Con buen criterio se suprimió la pauta interpretativa que disponía que en caso
de duda sobre si el fiador se obligó a menos o por otro tanto de la obligación
principal se presumía que se había obligado por la misma extensión que el
deudor principal (art. 1995, in fine, Código Civil derogado). Sobre esta pauta
interpretativa habían recaído críticas que sostenían que la solución no
armonizaba con el criterio pro libertate del derecho obligacional como así
también que tampoco se adecuaba a las reglas hermenéuticas objetivas
propias de los contratos predispuestos y de consumo en general aplicables a
la fianza.
2. Intereses y gastos por costas
Además de que la fianza garantiza también los intereses de la obligación
originaria se prevé ahora que ella cubre los gastos por costas judiciales (art.
1580) en lo que constituye una novedad del Código Civil y Comercial, aunque
tal era el criterio doctrinario y jurisprudencial imperante. De acuerdo al art. 1580
CCyCN, excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la
obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro,
incluidas las costas judiciales. La diferencia con el régimen derogado es
relevante, si se tiene en cuenta que solamente se había contemplado los
intereses en cuanto a los alcances de la obligación principal asumida por el
fiador. Más aún, en la nota del art. 1997, Vélez había dicho que "...en algunos
códigos y en muchas obras de jurisprudencia, se reputan como accesorios de
la obligación principal los gastos del juicio contra el deudor; pero estos en
realidad no son accesorios de la obligación...".
El Código Civil y Comercial, siguiendo la línea jurisprudencial, incorpora los
gastos que demande el cobro e incluye expresamente a las costas. En
consecuencia, la fianza se extiende no sólo a los intereses sino también a los
gastos extrajudiciales o judiciales, si no ha sido previsto lo contrario por las
partes. La norma del art. 1580 es un complemento de lo establecido en el art.
1575 y si bien por aplicación del principio de la libertad de contratación, las
partes pueden convenir de otra manera la extensión de la fianza, la misma
comprende ahora todos los accesorios, vale decir, tanto los intereses
generados por la obligación principal como los gastos que demande la
percepción de la acreencia, sean judiciales o extrajudiciales.
Ahora bien, la norma agrega un término que generará, sin dudas, controversias
y posiciones encontradas que será menester definir en cada caso concreto: la
"razonabilidad" de dichos gastos. Al respecto se ha observado que la norma
es ambigua, ya que si la ejecución forzada exige mayores erogaciones no se
entiende qué gastos resultarían irrazonables. Si el deudor principal no pagó es
indudable que todos los gastos erogados a fin de satisfacer el interés del
acreedor deberían ser soportados por el fiador (carta documento, informe de
dominio; etc.) (Negri, N.).
§ IV. EFECTOS DE LA FIANZA
I. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR
Como ya hemos visto, el fiador es el garante del deudor principal y si éste
último no cumple, el fiador deberá hacerlo. Ahora bien, dado que su obligación
es accesoria y subsidiaria, caracteres relevantes de la fianza simple, el fiador
cuenta con una serie de derechos, a los cuales nos referiremos a continuación.
1. Beneficio de excusión
En la fianza simple, es relevante el derecho que se concede al fiador de
negarse a efectivizar la obligación afianzada, hasta tanto el acreedor haga
ejecución de todos los bienes del deudor. El beneficio de excusión es el
derecho que tiene el fiador de oponerse a la ejecución de sus bienes hasta
tanto se hayan ejecutado todos los bienes del deudor o éste caiga en
insolvencia. De acuerdo al art. 1583, el acreedor sólo puede dirigirse contra el
fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos
sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador
por el saldo.
339
El fundamento de este derecho es la nota de carácter accesorio de la fianza
que agrega responsables frente al acreedor pero no desplaza al deudor
principal. Desde luego, el acreedor puede iniciar su acción sin necesidad de
demostrar dicha excusión, ahora bien, en tal caso, el fiador podría oponer la
excepción correspondiente que funcionará como dilatoria. No se modifica con
la vigencia de esta nueva regulación la doctrina que ha sostenido que el
beneficio de excusión se traduce en una facultad del fiador, quien ante un
reclamo del acreedor puede oponerlo como excepción dilatoria en el proceso
que éste le entable.
El fiador que opone dicha excepción no debe acreditar la existencia de bienes
del deudor susceptibles de ser embargados, sino que será el acreedor quien
deberá probar que ha cumplido con los procedimientos e instancias pertinentes
a efectos de ejecutar los bienes del deudor principal con resultado, total o
parcialmente, infructuoso. Ahora bien, en caso de que no existan bienes
registrables a nombre del deudor principal, al acreedor le bastará con acreditar
dicha circunstancia, probando que ha interpelado sin resultado al deudor
(Borda, G.).
Un planteo a formular es el referido al hecho de que en materia mercantil, el
Código de Comercio derogado, excluía este beneficio de la fianza comercial
que era siempre considerada como solidaria. Tal era la regla del art. 480 que
establecía que "...el fiador o fiadores responden solidariamente como el deudor
principal, sin poder invocar el beneficio de división ni el de excusión que nunca
se admite en materia comercial". Sólo admitía la necesidad de la interpelación
previa al deudor, salvo que el fiador se hubiera constituido en principal pagador
y que expresamente se consignara en el contrato de fianza que podía ser
demandado en forma directa como codeudor solidario, en tal caso, la
jurisprudencia consideró que no cabía requerir al acreedor la previa
interpelación al deudor principal, pues, al haber asumido tal carácter, reconoció
el derecho que se le exija directamente y en cualquier momento, el pago de las
operaciones afianzadas(55). Lo propio se ha resuelto siempre tratándose de
una fianza de naturaleza mercantil, que debe considerarse satisfecho el
recaudo de interpelación judicial al deudor, no obstante no habérselo efectuado
si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo, pues se
manifiesta la inutilidad del mencionado requisito.
La duda que nos surge de esta disposición es que frente a la unificación del
régimen civil y comercial, en lo sucesivo, el efecto que antes venía impuesto
legalmente deberá ser previsto expresamente. De todas formas, ello tampoco
implica un cambio de prácticas relevantes ya que aún con aquella previsión
para la fianza mercantil en la práctica se calificaba al fiador como deudor
solidario o, incluso se sobreabundaba con la renuncia expresa al beneficio de
excusión.
1.1. Excepciones al beneficio de excusión
Conforme lo previsto por el art. 1584, el fiador no puede invocar el beneficio de
excusión si: a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o
ha sido declarada su quiebra; b) el deudor principal no puede ser demandado
judicialmente en el territorio nacional o carece de bienes en la República; c) la
fianza es judicial; d) el fiador ha renunciado al beneficio.
1.1.1. El concurso o quiebra
La primera excepción que menciona la norma del art. 1584 es la quiebra del
deudor o el supuesto que se presentara en concurso preventivo. La referencia
al concurso preventivo no estaba regulada por el art. 2013 del Código Civil
derogado.
1.1.2. Si el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el
territorio nacional o carece de bienes en la República
Este supuesto recibe la regla del art. 2014 del Código Civil derogado pero
modificada. Este último artículo excluía de la necesidad de excutir los bienes
que "estuviesen embargados por otro acreedor, o dependieren en alguna
manera de otro juicio...". El nuevo Código Civil y Comercial omite hacer
mención del párrafo transcripto del derogado art. 2014, por lo que se entiende
340
que, si se encontrase algún bien embargado o que dependiese de otro litigio,
se deberá tener en cuenta como bien para excutir.
1.1.3. Fianza judicial
En este caso no se trata de un contrato. La fianza judicial no es un contrato, es
un acto procesal por el cual una persona se obliga a responder por los
presupuestos daños que le puedan sobrevenir al embargado o cautelado (o
cualesquier otra circunstancia procesal que exija tal recaudo, v.gr. un
lanzamiento o desalojo anticipado de intrusos). La fianza judicial se constituye
en virtud de un acto unilateral y voluntario del fiador y siendo así no se le
aplican las reglas de la fianza, lo que determina una responsabilidad directa
del fiador creando un vínculo obligatorio entre éste y el demandado con
prescindencia de las relaciones con su mandante o deudor principal. La
aceptación del acreedor no trasforma a esa obligación de fuente unilateral en
un contrato. Ciertamente que su mención en el inc. c) del art. 1584 resulta
innecesaria ya que ni siquiera encuadra en los términos del art. 1574.
Como bien se ha observado al respecto el fiador es siempre voluntario, la ley
no exige que alguien preste su propia fianza contra su voluntad, la exigencia
se refiere al deudor, a quien se le impone el ofrecimiento de un fiador que se
presta voluntariamente a servir de garantía y cuya aceptación corresponde al
juez, no al acreedor. Se prescinde, en estos casos, de la voluntad del acreedor
porque dado que la prestación de la fianza es una exigencia de la misma ley,
si la aceptación dependiera del eventual acreedor, resultaría que a éste le
bastaría con rechazar los fiadores propuestos, cualquiera que fuera su
solvencia, para privar a la otra parte de los derechos que la ley le confiere, por
ello basta con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez (Borda, G.).
1.2. Renuncia al beneficio
En este caso, siguiendo el art. 1590 del Código Civil y Comercial, al renunciar
el fiador al beneficio, se convertirá en una fianza solidaria. Concuerda con la
norma del art. 2003 del Código Civil derogado.
1.3. El beneficio de excusión en caso de coobligados
De acuerdo al art. 1585 CCyCN el fiador de un codeudor solidario puede exigir
la excusión de los bienes de los demás codeudores. Se mantiene la solución,
aunque con una redacción más acotada y precisa, que la brindada por el
Código Civil derogado en los arts. 2016 y 2019. El beneficio de excusión se
mantiene en el caso de codeudores solidarios, lo cual resulta una solución
absolutamente razonable y necesaria si se tiene en cuenta que los principales
obligados son los deudores y no el fiador. Es una consecuencia elemental de
la subsidiariedad de la fianza. Recién cuando cada uno de los codeudores
solidarios no ha cumplido la obligación, el acreedor puede dirigir su acción
contra el fiador.
1.4. El fiador del fiador
El art. 1585 CCyCN también prevé que el que afianza a un fiador goza del
beneficio de excusión respecto de éste y del deudor principal. Esto implica que
el acreedor deberá ejecutar en primer lugar al deudor principal, a continuación
al primer fiador y luego podrá dirigir su acción contra el segundo fiador.
2. Subsistencia del plazo
Establece la norma del art. 1586 CCyCN que no puede ser exigido el pago al
fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor principal, aun cuando
éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada su
quiebra, excepto pacto en contrario. Cabe tener en cuenta la regla ya
mencionada del art. 1584 establece que el fiador no puede invocar el beneficio
de excusión si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o
ha sido declarada su quiebra. Así entonces, es importante tener en cuenta que
si el deudor ha solicitado la formación de su concurso preventivo o se ha
declarado su quiebra el beneficio de excusión se pierde para el fiador (art. 1584
inc. a) pero no se ve afectado para él el plazo previsto en la obligación originaria
para su vencimiento, el que subsiste en su beneficio (art. 1586).
341
La caducidad del plazo operado por el concurso o la quiebra no tiene efectos
sobre la obligación del fiador. El texto del art. 1586 es acertado en particular
respecto a la quiebra ya que el art. 128 LCyQ establece que las obligaciones
del fallido pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho en la
fecha de la sentencia de quiebra. Pero en materia de concurso preventivo no
hay una disposición similar, lo cual ha llevado a sostener que debe aplicarse la
misma solución por analogía (Ribera, C.).
3. Defensas
El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que
correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado (art.
1587). Esto implica que podría plantear el fiador todos los cuestionamientos
sobre el negocio afianzado que refieran a su validez o extinción. Queda
exceptuada únicamente la posibilidad de invocar la incapacidad del deudor (art.
1576). En el caso de la inoponibilidad de la renuncia del deudor frente al fiador,
lo dispuesto encuentra su sentido en el perjuicio que resultaría la desprotección
del fiador, frente a una posible colusión del acreedor y el deudor. De modo tal
que la renuncia que el deudor principal hiciera de las excepciones de que
pudiera valerse (v.gr. prescripción, nulidad de la obligación) no impide que el
fiador las oponga. Cabe destacar que, del mismo modo, sería inoponible al
fiador la renuncia del deudor al plazo que le reconoce el contrato.
4. Efectos de la sentencia
No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad de la
deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a
intervenir (art. 1588). El deudor no representa al fiador ante el acreedor, y por
consiguiente si el fiador no es citado al juicio que se trabe entre el deudor y el
acreedor, la sentencia que allí se dicte le será inoponible. El fiador debe ser
citado como tercero en todo proceso que se refiera a la obligación afianzada
para que la sentencia surta efecto de cosa juzgada frente a él.
Se ha mejorado la redacción de la regla que el Código Civil derogado
contemplaba en el art. 2023. Desde luego, la oportuna citación del fiador tiene
por cometido brindarle la ocasión de oponer las excepciones que
correspondan. Se trata de una carga del fiador ya que notificado del inicio de
la acción es facultad del mismo intervenir en el juicio para oponer excepciones
e incluso para controlar la manera en que el deudor se defiende ante el reclamo
del acreedor, pero si no lo hiciera ello no afecta al resto de sus derechos
emergentes del contrato de fianza.
5. Beneficio de división
Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado.
Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división
es renunciable (art. 1589) y, por supuesto, nada impide que los fiadores
convengan con el acreedor una proporción distinta de la manera en que habrán
de responder. Desde luego, el beneficio de la división de la deuda se establece
entre los cofiadores no solidarios. El beneficio de división responde a la lógica
de la pluralidad de fiadores. Tal es así que si nada se ha estipulado, responden
por partes iguales. La norma ya estaba prevista en el art. 2024 del Código Civil.
El beneficio de división se presenta en la fianza simple y no en la solidaria y en
la del principal pagador, puesto que en estos dos últimos supuestos el fiador
está obligado por el todo. De ahí entonces que si la fianza es simple y goza de
este beneficio (ya que es renunciable), el acreedor no puede sino exigir la cuota
que le corresponda.
Se sostiene al respecto que del texto de la norma se deduce que la deuda es
una obligación dividida entre los cofiadores, quienes responden únicamente
por su cuota parte y por ello, no necesitan invocar ningún beneficio de división
(Negri, N.).
II. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR
1. Subrogación
El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del
acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses
desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la
342
fianza (art. 1592). Se mantienen las pautas previstas en los arts. 2029 y 2030
del Código Civil derogado. Si bien la norma analizada refiere a las acciones
indirectas, que corresponden al acreedor y que por el efecto del pago, son
aquellas en las que el fiador queda subrogado, cabe tener en cuenta también
a las acciones directas que se originan en el vínculo obligacional con el deudor.
1.1. Acción de reembolso
La norma refiere también a la acción de reembolso del capital abonado. La
subrogación se deberá realizar por el monto de la suma cancelada. Si el fiador
sólo pagó una parte, quedará subrogado en la proporción correspondiente.
1.2. Intereses devengados
Pueden existir intereses devengados a favor del acreedor o a favor del fiador.
Los primeros, constituyen un accesorio del crédito, por lo que deben ser
pagados junto con el capital. En el caso de los segundos, las sumas pagadas
por el fiador se capitalizan a la fecha de su pago.
1.3. Indemnización de los daños y perjuicios
En la última parte de la norma se confiere el derecho de reclamar la reparación
de los daños ocasionados a causa de la fianza. Corresponde al deudor
indemnizar los perjuicios originados con motivo de la fianza, cuestión que limita
el alcance de las consecuencias imputables.
1.4. Efecto temporal de la subrogación
La norma del art. 1592 prevé que el fiador puede exigir el reembolso de lo que
ha pagado, con sus intereses desde el día del pago. Ello marca una importante
diferencia con la reglamentación que al respecto surgía del art. 2031 del
Código Civil derogado el cual establecía que aunque el fiador pagara
anticipadamente al vencimiento, sólo tendría el derecho para reclamar el pago
al deudor en la fecha de vencimiento de la obligación. Lo cual era razonable,
en el entendimiento de que la subrogación transmite los derechos del acreedor
con su contenido inalterado, en el estado en que se encuentren, y en
consecuencia, el fiador se halla imposibilitado de reclamar hasta el vencimiento
de la relación obligacional.
Era la solución que se brindaba en doctrina y jurisprudencia; en efecto, el fiador
tiene el derecho a subrogarse en los derechos del acreedor cuando haya
cumplido la obligación exigida y accionar, consiguientemente, contra el deudor.
Como regla, se le traspasan todos los derechos, privilegios, acciones y
garantías del acreedor, sin necesidad de instrumentar cesión alguna. Pero no
es solamente esto lo que recibe el fiador. En alusión a la norma derogada se
señalaba que expresamente el art. 2030 del Código Civil disponía que el fiador
podía exigir el pago de los intereses legales desde el día del pago; sin
embargo, ese derecho a exigir el pago de los intereses legales desde el día en
que se efectuó el pago admite una sola excepción: que el fiador hubiese dado
cumplimiento a la obligación con anterioridad a la fecha de vencimiento. En
este caso, es lógico que deba esperar este vencimiento para ejercitar sus
derechos, pues su apuro no puede perjudicar al deudor y hacer más gravosa
la obligación de este último (Borda, A., "El derecho del fiador...").
2. Aviso
El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho. El deudor
puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que
tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener
conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra el
acreedor (art. 1593). Las reglas son las mismas que las previstas por el Código
Civil derogado en el art. 2033. La nueva disposición menciona que el deudor
cuenta con todas las defensas que posee contra su acreedor, para oponerlas
a su fiador, en caso de que éste pagara sin su consentimiento.
Si el deudor no presta conformidad al pago y el fiador pagase, el deudor posee
contra el fiador todas las defensas que tenía contra el acreedor, privando al
fiador del derecho a subrogarse. Al respecto se observa que es irrelevante que
el deudor se niegue a consentir el pago por parte del fiador, dado que no forma
parte en la relación contractual y es su incumplimiento el cual legitima al fiador
343
al pago. Lo relevante es el conocimiento del deudor y no su consentimiento,
pues aunque el deudor se opusiera, el fiador está obligado a pagar de todos
modos. En pocas palabras, el fiador podrá embargar los bienes del deudor
cuya obligación afianza, sin importar si éste se opuso o no a la fianza, lo cual
tiene sentido, ya que el deudor no forma parte del contrato de fianza y el
derecho de embargo del acreedor reside en minimizar el riesgo de responder
por la obligación afianzada.
3. Derechos del fiador
En el art. 1594 se establece que el fiador tendrá derecho a obtener el embargo
de los bienes del deudor u otras garantías suficientes. Protege al fiador dándole
un derecho de mayor extensión que el previsto en el Código Civil derogado.
Éste, en su art. 2026, permitía el embargo de los bienes del deudor o la
exoneración de la fianza; sin embargo, limitaba el derecho del fiador en el art.
2027, vedándole la posibilidad de embargar bienes del deudor si la fianza fue
constituida contra la voluntad expresa de éste. En el nuevo Código Civil y
Comercial, dicha limitación desaparece.
3.1. Embargo
El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras
garantías suficientes si: a) le es demandado judicialmente el pago; b) vencida
la obligación, el deudor no la cumple; c) el deudor se ha obligado a liberarlo en
un tiempo determinado y no lo hace; d) han transcurrido cinco años desde el
otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo
más extenso; e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus
negocios, disipa sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones; f) el
deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago
de la deuda afianzada (art. 1594).
Este embargo tiene una función preventiva de cobertura para el fiador, a fin de
poder obtener algún resguardo en la acción que puede surgir por el reembolso
de lo que pague al acreedor. Se mantiene la regla contemplada en el art. 2026
del Código Civil derogado y se modifican algunos de los supuestos. Los incs.
c) a f) son nuevos. El inc. 3 es ampliado y mejorado por el inc. e). También
cabe aludir al art. 482 del Código de Comercio derogado, cuyas reglas se
mantienen.
3.1.1. Primer supuesto incorporado
Como veíamos, se agregan dos supuestos a los contemplados en el anterior
art. 2026 del Código Civil derogado extendiendo el derecho del fiador a obtener
el embargo de los bienes del deudor u otras garantías. Así, surge la ampliación
de este derecho del fiador, en el primero de estos supuestos adicionados,
cuando el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo
hace, que encuentra su fundamento en el incumplimiento del deudor, al
respecto se ha observado que esta hipótesis será de muy exigua aplicación
por la dificultad de la prueba (Ariza, A.).
3.1.2. Segundo supuesto incorporado
El segundo supuesto incorporado refiere al caso en el que han transcurrido
cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
afianzada tenga un plazo más extenso. La razón de ser de esta hipótesis se
asocia a los riesgos que suponen la extensión en el tiempo de la garantía.
3.1.3. Desmedro del patrimonio del deudor
Otro aspecto a destacar es que el inc. 3 del art. 2026 del Código Civil derogado
es mejorado en la redacción del inc. e) del art. 1594 CCyCN, resultando una
modificación favorable, por la importancia que implica el peligro de que el activo
del patrimonio del deudor sufra un desmedro importante que pueda incidir
sobre la posibilidad de cumplir con sus obligaciones en tiempo y forma.
344
III. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES
De acuerdo al art. 1595 CCyCN, el cofiador que cumple la obligación accesoria
en exceso de la parte que le corresponde, queda subrogado en los derechos
del acreedor contra los otros cofiadores. Si uno de ellos resulta insolvente, la
pérdida es soportada por todos los cofiadores. Se replican, en general, las
disposiciones contenidas en los arts. 2037 a 2041 del Código Civil derogado,
simplificándose las reglas aplicables en sólo dos párrafos.
Con respecto a la segunda parte de la norma, es relevante diferenciar según
se trate de cofiadores solidarios o simplemente mancomunados. La solución
de la norma es correcta en el primer caso pero en el segundo, los cofiadores
sólo están obligados a pagar su parte correspondiente, debiendo el acreedor
absorber la insolvencia del cofiador. En tal sentido, el Código Civil derogado,
establecía, en el art. 2024, que si la cofianza era simple, en caso de ser
insolvente alguno de los demás, el cofiador que pagara el total de la deuda no
podía requerir a los otros la parte del insolvente. Por el contrario, si la cofianza
fuera solidaria, la parte del codeudor insolvente se repartiría entre los que
fuesen solventes. La nueva disposición del Código unificado se refiere sólo a
la segunda solución sin distinguir el tipo de fianza.
§ V. EXTINCIÓN
La fianza se extingue por vía directa, por los medios previstos para el régimen
de las obligaciones en general, y, por vía indirecta, cuando se extingue la
obligación principal. En la nueva normativa se sistematizan los medios en un
solo artículo. El art. 1596 establece que la fianza se extingue por las siguientes
causales especiales: a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva
la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al
crédito al tiempo de la constitución de la fianza; b) si se prorroga el plazo para
el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del fiador; c)
si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en
garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido; d) si el acreedor no
inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido
por el fiador o deja perimir la instancia. El primer inciso se corresponde con el
art. 2043 del Código Civil derogado. El segundo inciso con el art. 2046 del
mismo Código. Los incs. c) y d) son nuevos y obedecen a la figura de la fianza
general y a la necesidad de brindar una mayor seguridad a la situación del
fiador ante la inacción del acreedor.
I. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN AFIANZADA
Uno de los modos habituales de extinción de la fianza es la extinción de la
obligación principal garantizada por cualquiera de los medios extintivos
posibles (v.gr. pago, prescripción, renuncia del acreedor, rescisión o nulidad
de la fuente de la obligación principal, confusión, etc.). Ahora, si bien a
diferencia de lo que ocurría en el Código Civil derogado no se consagra en el
Código Civil y Comercial la regla general que establece que la fianza se
extingue por la extinción de la obligación principal, es indudable que se trata
de una regla implícita en el carácter accesorio de la fianza respecto de la
obligación principal. En efecto, el art. 2042 del Código Civil derogado preveía
que la extinción de la fianza a través de la extinción de la obligación principal.
El nuevo ordenamiento presupone la misma conclusión y es aplicable al efecto
el régimen de obligaciones principales y accesorias (arts. 856 y 857).
II. EXTINCIÓN DE LA FIANZA POR VÍA PRINCIPAL
Se enumeran los supuestos que son habitualmente designados como causales
de extinción de la fianza por vía principal, es decir, situaciones que sin perjuicio
de que pueda subsistir la obligación principal, acarrean como consecuencia la
extinción de la fianza. Tales situaciones que generan la extinción de la fianza
por vía principal son:
1. Frustración de la subrogación
Se extingue la fianza cuando por un hecho del acreedor se frustra la posibilidad
de hacer efectiva la subrogación del fiador en las garantías y privilegios del
crédito. Se trata de una sanción a la conducta desaprensiva del deudor
principal respecto de los beneficios del crédito (garantías, privilegios). En
345
efecto, la fianza se extingue cuando la subrogación se hace imposible por culpa
del acreedor, aclarando que la subrogación es legal y que por tanto no depende
de la voluntad o conducta del acreedor; el fiador siempre puede subrogarse,
pero a veces sucede que las principales facultades o remedios del acreedor
(privilegios, derecho de retención, garantías reales, etc.) se pierden por culpa
del legitimado activo de la obligación principal. Es entonces cuando la ley libera
al fiador de sus obligaciones.
Cabe observar que la diferencia con el Código Civil derogado es que en su art.
2045 preveía la extinción de la fianza en la misma proporción que la garantía
cuya subrogación se hacía imposible, de modo tal que la liberación del fiador
se producía en proporción a la parte que no pudo ser subrogada en las
garantías reales o privilegios del crédito. El cambio, podría hacer que la fianza
queda extinguida siempre de forma total y no proporcionalmente; no obstante,
también se podría considerar, como lo era en el Código derogado, que si la
subrogación se hace imposible sólo en parte, el fiador queda liberado
únicamente en proporción de esa parte.
Es importante destacar que las seguridades y privilegios perdidos por el
acreedor lo serán si estuvieron constituidos antes de la fianza o estaban en el
momento de otorgarla, pero no si se dieron después.
2. Prórroga del plazo de la obligación originaria
La prórroga del plazo de la obligación originaria sin consentimiento del fiador
extingue la fianza. Esto supondría dejar a expensas al fiador de los acuerdos
que puedan celebrar acreedor y deudor. Un pacto de este tipo genera la
extinción de la fianza subsistiendo la obligación principal. Se resguarda el
principio de la autonomía privada, en este caso la voluntad del fiador que se
obligó sólo por un período determinado de tiempo y no por uno mayor.
El supuesto relevante a tener en cuenta en el caso se presenta ante la
prórroga, renovación o continuación, bajo sus mismos términos, del contrato
de locación. Ello se prevé en el art. 1225 que dispone que las obligaciones del
fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto
la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado y se exige el
consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga
expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación, se
menciona también que es nula toda disposición anticipada que extienda la
fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato
de locación original. La norma proviene del art. 1582 bis incorporado al Código
Civil derogado por la ley 25.628.
El fiador responde por todas las obligaciones derivadas del contrato de
locación con un límite temporal. Si locador y locatario deseasen renovar el
contrato de locación, aun tácitamente (v.gr. aceptando el locador un mayor
precio en concepto de canon locativo), se deberá requerir la expresa
conformidad del fiador para que éste último resulte obligado nuevamente, sea
para prorrogar la fianza en similares condiciones a las originalmente pactadas,
o bajo nuevas condiciones contractuales. Al respecto se ha observado que la
conjugación de lo dispuesto en la primera parte in fine del art. 1582 bis con lo
expresado en el segundo párrafo del mismo, viene a remediar la situación de
sorpresa e indefensión en la que se encuentra el garante que sin intervenir ni
prestar consentimiento alguno, se ve sometido a una nueva obligación,
diferente o más gravosa que aquélla que originariamente suscribió, por lo que
lo allí normado no implica la caducidad automática de la fianza por el mero
vencimiento del plazo locativo, ya que las responsabilidades derivadas de la
no restitución a su debido tiempo del inmueble por parte del locatario, se
mantienen en cabeza del garante.
El fiador no tiene obligación de responder por el incumplimiento del contrato de
locación por falta de pago, luego de su vencimiento, si no prestó su
consentimiento a la prórroga tácita del contrato. Si luego de terminado el
contrato, el locatario permanece en el uso y goce, la locación concluida
continuará hasta que el locador requiera la devolución de la cosa, pudiéndola
pedir en cualquier tiempo, pero si aquél no es colocado en situación de
retención indebida, la locación continuará en sus mismos términos, pero sin
garantía. La obligación del fiador no puede proyectarse fuera del ámbito que le
es propio, esto es, del contrato por el que entendió obligarse, pues la
circunstancia de haber estipulado que respondería por el cumplimiento del
346
contrato hasta tanto el locador permanezca en la propiedad no puede derivar
en la imposición de una nueva obligación si no medió su consentimiento.
Por último, la norma aclara que será nula cualquier disposición anticipada que
extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador.
3. El transcurso de cinco años desde el otorgamiento
Extingue la fianza el transcurso del plazo de cinco años desde el otorgamiento
de la fianza general en garantía de obligaciones futuras. Esta solución es un
avance notable en materia de delimitación del alcance de la responsabilidad
del fiador en cuanto a fianzas generales de obligaciones futuras, ya nos hemos
referido al punto anteriormente y concuerda con la limitación temporal de
cobertura que también surge del art. 1578 CCyCN.
4. Requerimiento al acreedor para el inicio de acciones legales
En caso de que el acreedor fuera requerido para iniciar acciones legales contra
el deudor y no lo haga en el término de sesenta días se extingue la fianza. En
el marco del régimen derogado se contemplaba la posibilidad de que el fiador
intimara al acreedor previéndose la posibilidad de extinción de la fianza si se
producía la insolvencia del deudor luego de esa intimación. La solución del
Código Civil y Comercial es más estricta dado que ahora se impone la
promoción del proceso judicial contra el deudor. Si no se lo interpone o se deja
perimir la instancia se extingue la fianza. Es una solución que armoniza con
una de las derivaciones del principio general de buena fe al tender a evitar, en
caso de existir un fiador solvente, el retraso desleal en el cobro del crédito
(Ariza, A.).
Con esta norma se procura que el acreedor inicie las acciones judiciales de
manera diligente, sin dejar que transcurra el tiempo a fin de excutir los bienes
del deudor principal (y evitar su eventual insolvencia). El plazo de sesenta días
se computa desde la interpelación efectuada por el fiador.
5. Novación
Se prevé una solución específica en materia de novación. El acuerdo novatorio
que modifica el contenido de la obligación principal o sus sujetos, opera como
efecto la extinción de la fianza (art. 1597). La segunda parte de la norma prevé
que la fianza no se extingue por la novación producida por el acuerdo
preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de
las acciones o derechos contra el fiador. Cabe destacar que se ha generado
una controversia en el ámbito concursal en torno a si el efecto novatorio del
acuerdo preventivo homologado alcanza a los fiadores del concursado. La
solución del Código Civil y Comercial en cuanto que no hay extinción de la
fianza en razón de que el deudor principal arriba a la homologación de un
acuerdo preventivo es la que ha sido admitida por la jurisprudencia. Se trata
de una solución basada en la función de garantía que cumple la fianza,
abarcando dentro de su campo de cobertura la insolvencia del deudor
garantizado.
Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede con el monto de la deuda afianzada.
La jurisprudencia ha señalado al respecto que en razón de las características
propias de la novación concursal, no se proyectan respecto de las obligaciones
a cargo de fiadores y codeudores los términos del acuerdo logrado, por ende,
no se benefician fiadores ni codeudores con las quitas o diferentes plazos que
se hubieren concedido al deudor concursado. Los fiadores permanecen
obligados por el acuerdo original celebrado con el acreedor. El hecho de que
el deudor principal hubiera llegado a un acuerdo en su concurso preventivo no
enerva la acción que un acreedor verificado tiene contra quienes afianzaron la
obligación adeudada, pues las renuncias o remisiones realizadas por el
concursado no extinguen la fianza, por lo que no alcanzan a los fiadores ni a
los codeudores solidarios. Desde luego, ello no impide que la cancelación de
parte del crédito realizada por el concursado en cumplimiento de un acuerdo
preventivo libere a los codeudores solidarios sobre esa porción, sin embargo,
éstos no pueden oponer luego las cláusulas de aquel convenio frente al
reclamo por el saldo o por los intereses de la deuda, pues las características
de la novación concursal no se proyectan respecto de las obligaciones a su
cargo.
347
Vale destacar que se trata de un tema no ajeno a observaciones. Al respecto
se ha expuesto que "...la única interpretación razonable a la cual podemos
arribar luego de este análisis crítico a los fallos en comentario, solución
adecuadamente coordinada con todos estos principios generales de nuestro
derecho positivo y claramente ajustada a los principios constitucionales del
debido proceso y a la defensa en juicio de los derechos de fiadores y
codeudores solidarios; es sostener que las obligaciones de fiadores y
codeudores solidarios, se mantienen hasta el límite del acuerdo homologado,
pues... sobre éste se traslada la única obligación que puede emerger válida y
con existencia jurídica, la responsabilidad del fiador o del codeudor solidario"
(Muguillo, R. - Borda, A.).

6. Evicción

De acuerdo al art. 1598 la evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago

del deudor, no hace renacer la fianza. La evicción no producirá un renacimiento
de la fianza, lo cual se establece porque en el supuesto de la novación de la
obligación principal, como consecuencia del pago por entrega de bienes, se
produce la extinción de la fianza conforme lo previsto en el mencionado art.
1597 del nuevo ordenamiento. Por lo tanto, la evicción que pudiera afectar a la
cosa recibida en pago por la nueva obligación, le es indiferente al fiador.

348

Capítulo XV
Juego y apuesta
------------------------
Por Iván G. Di Chiazza y Facundo Bernardo Capeletti
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. DEFINICIÓN
El art. 1609 del CCyCN dispone que hay contrato de juego si dos o más partes
compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo
parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que
gane.
1. El contrato de juego
El contrato de juego es aquel en el que dos o más partes deciden participar en
una competencia, la cual se encuentra sujeta a determinadas reglas
destinadas a favorecer la imparcialidad sobre el resultado y a colocar a las
partes en las mejores condiciones de igualdad y equidad posibles al comienzo
de la misma, con el objeto de medir sus habilidades y destrezas técnicas,
físicas, y/o intelectuales en forma total o parcial, la cual una vez finalizada,
genera la obligación de pagar una suma de dinero o de entregar una cosa
susceptible de apreciación pecuniaria en favor de la parte vencedora.
2. El contrato de apuesta
En lo que respecta al contrato de apuesta, el Código Civil y Comercial no brinda
una noción legal como contrato autónomo, aunque se puede entender por tal
al contrato en el cual dos o más partes, que tienen una opinión distinta acerca
del desenlace o resultado, de algún acontecimiento concreto, futuro y cierto,
acuerdan en favor de quien o quienes acierten en forma total o parcial, sobre
ese desenlace o resultado (que tendrá carácter de condición suspensiva),
otorgar en favor de éstos una prestación determinada de dar o de hacer,
siempre susceptible de apreciación monetaria, a cargo de quienes no lograron
acertar.
3. Elementos comunes
Es preciso destacar que si bien son contratos que se aplican a situaciones
distintas, tienen elementos esenciales en común, que son la presencia del álea
o riesgo creado artificialmente por las partes, la figura de los ganadores y los
perdedores, y la presencia del valor pecuniario de la obligación objeto del
contrato en favor de la parte vencedora o ganadora (cuyo análisis
expondremos más adelante), por lo que no es criticable el método del
legislador, destacando su carácter práctico a la hora del análisis, interpretación
y aplicación.
Pero, presentan una diferencia muy importante, los jugadores pueden
intervenir en el resultado o desenlace del juego o competencia, utilizando sus
habilidades físicas, técnicas y/o intelectuales, aun cuando exista una cuota
más o menos importante del azar, el álea o un riesgo; mientras que los
apostadores no tienen participación alguna durante el evento o acontecimiento,
por lo cual no pueden interferir en el resultado y se encuentran totalmente a
merced del álea.
349
4. Relevancia práctica de estos contratos
La relevancia de estos contratos se encuentra fuera de discusión si tenemos
en cuenta que hoy en día, el juego y las apuestas son una actividad empresarial
a escala global tanto en el orden privado (v.gr. casinos, páginas web de
apuestas, etc.) como a nivel público (loterías y otros juegos de azar).
II. MÉTODO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
En el Código Civil de Vélez se encontraba regulada esta figura como un
contrato aleatorio en el art. 2052, pero sólo hacía mención a los juegos de
destreza física y únicamente en estos investían a la parte ganadora de la
facultad de accionar para exigir su cumplimiento. En la actualidad, aún cuando
se encuentra normativizado por disposiciones de derecho privado en el nuevo
Código Civil y Comercial, la figura en estudio es más utilizada en el ámbito del
derecho público (a través de concesiones de derecho administrativo).
Es importante mencionar que además de mantener una estructura similar en
cuanto a la definición que se brindaba en el derogado régimen, ahora se amplía
la misma, comprendiendo a los juegos intelectuales. En cuanto al método, el
código Civil de Vélez, trataba al instituto en dieciocho artículos, actualmente la
legislación vigente reduce las disposiciones legales relativas a su tratamiento
a cinco artículos desde el 1609 al 1613.
1. Caracteres de los contratos de juego y apuesta
1.1. Nominado y tipificado
El contrato se encuentra contemplado por el CCyCN como una figura
contractual autónoma.
1.2. Bilateral
Se alude a partes que al finalizar la competencia, se los catalogará como
perdedor (obligado) y ganador (acreedor), pero esto no obsta a que pueda
presentarse más de una parte al momento de celebrar el contrato, y que pueda
también constituirse una relación compleja en la cual existan deberes y
obligaciones en cabeza de las partes sin importar si fueron ganadores o
perdedores.
1.3. Consensual
Es a partir de las voluntades de las partes intervinientes que se celebra el
contrato, además en uno de sus elementos esenciales, ellas se someten a un
riesgo artificialmente creado, a cuyo álea supeditan la exigibilidad de la
obligación que nacerá en cabeza de alguno de los sujetos al terminar el juego
o competencia, quien será el ganador, frente a los otros sujetos.
1.4. Oneroso
El objeto del contrato es otorgar al ganador una suma dineraria, una cosa que
pueda ser susceptible de apreciación pecuniaria, o una obligación de hacer a
su favor, además, en los últimos dos casos, el acreedor de esta obligación
podría optar por recibir una suma de dinero equivalente al valor de la cosa o
de la obligación de hacer, siempre que se haya pactado previamente en el
contrato.
1.5. Aleatorio
Es la esencia de todo juego o competencia sobre el cual versa este contrato,
debido a que nadie puede anticipar en forma cierta y determinada el resultado
al finalizar y/o quién será el ganador. Básicamente, ésta es la razón por la cual
los juegos y competencias están sometidos a reglamentos y normas que hacen
a la imparcialidad del resultado y buscan colocar a los competidores o
jugadores en una situación de igualdad al comenzar el evento, con el objetivo
de evitar pronósticos certeros en cuanto a su desenlace, y dejando que el azar,
el riesgo y el álea ocupen un lugar central en el evento.
350
1.6. De ejecución instantánea
Es un contrato cuyas obligaciones no fluyen a través del tiempo, sino que una
vez finalizada la competencia o juego que le dieron causa, nace la obligación
en cabeza de las partes perdidosas y la acreencia del premio en cabeza de la
parte ganadora, aun cuando la obligación en sí pueda tener modalidades para
su cumplimiento.
1.7. Intuito personae
Es esencial para la utilización de esta figura contractual las características de
las personas intervinientes que tomarán carácter de parte o que participen en
la competencia, debido a que sus cualidades físicas, intelectuales o técnicas
los vuelven idóneos para tal fin, y no a cualquier persona que carezca de ellas
o las posea pero en una forma inadecuada o insuficiente en comparación a los
competidores.
1.8. No formal
En principio no se exige formalidad alguna para su celebración, pero por
aplicación de las reglas generales, se utiliza la forma escrita, aunque en
algunos casos, cuando el estado actúa como concedente y organizador, se
utilizan formalidades previstas por las leyes provinciales o nacionales.
1.9. Recreativo
La esencia de estos contratos, es la actividad lúdica, relacionadas con el
tiempo libre y el ocio, en la cual las partes, los participantes y los jugadores
están a la expectativa realizando las apuestas en base al resultado que cada
una espera de la competencia.
1.10. De consumo
Si bien estos contratos pueden tener carácter privado, es necesario destacar
que muchas veces el Estado actúa como organizador o como concedente a
través de una licitación previa para que particulares puedan explotar cierto
establecimiento con el objeto de realizar actividades de juegos de azar y
apuestas, por lo que en estos últimos casos, en defensa de los particulares que
concurren a estos establecimientos como clientes, es que se configura una
relación jurídica de consumo y por lo tanto se aplican las reglas
correspondientes.
III. ELEMENTOS DEL CONTRATO
1. Injerencia activa de las partes en el contrato de juego
Las partes o jugadores deben entrar en actividad dentro del juego o
competencia utilizando sus habilidades, destrezas y/o aptitudes técnicas,
física, y/o intelectuales, pudiendo ser tanto individuales como colectivas. Estas
destrezas y aptitudes, deben estar acorde a ciertos estándares que hacen a la
transparencia e imparcialidad del juego en relación a las capacidades de los
participantes, estableciendo generalmente categorías que dividen a los
jugadores en amateur, conformada por principiantes o por personas con muy
poca o nula experiencia y que están incursionando en la práctica o
competencia del deporte o juego en cuestión; semiprofesional, engloba a todo
aquel participante que ya acarrea una práctica y experiencia competitiva
considerable; y profesional, se compone a partir de personas y jugadores con
una larga trayectoria (generalmente desde muy temprana edad) tanto en la
práctica como en la competencia de un deporte o una actividad.
1.1. Actitud pasiva de las partes en el contrato de apuesta
Cuando analizamos al contrato de juego, vemos que los participantes, pueden
modificar el resultado de la competencia a través del uso de sus habilidades
técnicas, físicas, y/o intelectuales, más allá de la existencia o presencia de un
álea, riesgo o incertidumbre propia del azar. En cambio, en los contratos de
apuesta, la situación es antagónica, si bien las partes tienen un rol fundamental
como sujetos del contrato, solamente se limitan a utilizar un pronóstico o una
opinión sobre el desenlace o final de un determinado acontecimiento, sin tener
participación alguna en forma directa o indirecta en el mismo, por lo que se
351
encuentran sometidas totalmente al azar y supeditadas a las circunstancias en
las que se desarrolle el acontecimiento, sobre el cual no existe ningún tipo de
certeza en punto al desenlace.
2. Obligación de pagar una suma dineraria o un bien apreciable en dinero
al ganador
Esta obligación es el objeto del contrato de juego, consiste en dar al ganador
la posición de acreedor de una suma de dinero o bien susceptible de
apreciación pecuniaria, e incluso de una obligación de hacer; y en
contrapartida, se genera en cabeza del perdedor la obligación de satisfacer la
pretensión de la cual el ganador es acreedor. En otras palabras, para que
exista contrato de juego, al hecho lúdico, prueba, o competencia, se le debe
atribuir una consecuencia jurídica de naturaleza patrimonial.
En cuanto al cumplimiento de la obligación a la que están sometidos los
perdidosos, cabe hacer algunas consideraciones. Se aplican los principios
generales de los contratos, y por lo tanto, en punto a dar alguna cosa que sea
apreciable en dinero, ésta no debe ser contraria a la moral, la buena fe y las
buenas costumbres, mientras que si la obligación es de hacer, no es necesario
que esté dentro del comercio pero sí es necesario que además de tener alguna
apreciación pecuniaria, no contrarié a esos tres factores ya mencionados.
En cuanto a la forma de cumplir la obligación, ello se libra a la autonomía de la
voluntad de las partes, es decir, que la obligación de dar o de hacer, puede
contener diversas modalidades, siendo susceptible de someterse a un cargo a
costa del ganador, de un plazo suspensivo o resolutorio, incluso de una
condición suspensiva o resolutoria. Por último, las partes también pueden
convenir intereses a favor del ganador cuando existe incumplimiento por la
parte o las partes perdidosas, a partir de la mora de éstos.
Sin perjuicio de lo anterior, no siempre la parte ganadora tendrá la facultad de
exigir el cumplimiento de la obligación, ya que existen distintos tipos de juegos
contemplados y, dentro de esta clasificación, juegos que son susceptibles de
exigibilidad y otros que no, como expondremos más adelante
2.1. Obligación de dar a favor del ganador
Ésta es otra diferencia frente al contrato de juego, en el cual la obligación puede
ser de otorgar una suma dineraria, un objeto susceptible de apreciación
monetaria, e incluso una obligación de hacer, esto no sucede en el caso del
contrato de apuesta, donde generalmente se establece como obligación
principal del objeto del contrato la obligación de dar cosas cierta o determinada
que pueda ser valuada en dinero. Esto no es un obstáculo para que las partes
puedan establecer no solo modalidades a esta obligación (cargo, plazo
suspensivo o resolutorio, condición suspensiva o resolutoria), sino también
agregarle obligaciones accesorias en favor de la parte ganadora, como por
ejemplo establecer que el premio consista en una suma de dinero y un bien
determinado.
3. Existencia de un riesgo artificial creado por las partes en el contrato de
juego
Las partes o jugadores, crean una situación de riesgo, a la cual se supedita la
posibilidad aleatoria de que la obligación recaiga en cualquiera de los
participantes, quienes al final del juego resultarán ganadores o perdedores (sin
descartar la posibilidad del empate). Los grados del riesgo y el álea pueden
variar dependiendo de la habilidad y experiencia de las partes, o de la cantidad
de posibilidades matemáticas relacionadas con el azar elegido, aunque el
juego no puede depender exclusivamente de uno u otro factor.
3.1. Existencia de un riesgo no creado por las partes
Los sujetos que toman participación en el contrato de apuestas, se someten a
un álea que no es generado por ellos mismos, tomando al resultado o
desenlace de un acontecimiento sobre el cual no tienen posibilidades de
ejercer la menor injerencia para modificarlo, sometiendo a éste el nacimiento
de la obligación objeto del contrato en cabeza de los perdidosos y en favor de
los ganadores, en caso de haberlos.
352
IV. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO
En el marco del código de Vélez Sarsfield, se habían realizado diversos tipos
de clasificaciones en cuanto a los juegos de azar. La doctrina mayoritaria se
basaba en la protección que le brindaba la legislación para poder hacer
exigibles las deudas provenientes del juego, por lo que existían: (i) juegos
tutelados, en los cuales el ordenamiento les concedía la posibilidad de hacer
exigible la deuda a través de una acción civil por parte del acreedor; (ii) los
juegos tolerados, aquellos que si bien no se le concedía la exigibilidad por parte
del acreedor o ganador, una vez pagada la deuda, no podían repetirse, pues
tenían carácter de obligación natural; y (iii) los juegos prohibidos, refiriéndose
a aquellos juegos que no sólo no estaban contemplados por la legislación, sino
que además por una cuestión legal o moral, no se les concedía protección
alguna e incluso se consideraba que implicaban la realización o participación
en un ilícito.
En nuestra opinión, el criterio de clasificación podría establecerse en base a la
normativa aplicable, por eso, en una primera categoría existen los juegos
regidos por las disposiciones del CCyCN donde solamente se encuentran
comprometidos los intereses de particulares y son éstos quienes utilizando la
autonomía de la voluntad pueden darle al contrato el contenido que consideren
pertinente a los fines que persiguen, independientemente de la capacidad que
tenga el acreedor de efectivizar el cumplimiento de la deuda de juego a través
de la exigibilidad.
Por otro lado, los juegos en los que el Estado actúa como concesionario u
organizador, en los cuales se da una relación de consumo, en el primer caso,
ya que los organizadores y proveedores del servicio son particulares, por lo
general empresas encargadas de la explotación de establecimientos de juegos
y apuestas, o una relación de carácter administrativa, en el segundo caso, ya
que quienes participen de las actividades lúdicas no lo hacen en carácter de
clientes o consumidores, sino más bien como administrados frente a un
servicio que presta el Estado. Al respecto prevé el art. 1613 que los juegos,
apuestas y sorteos reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o
municipios, están excluidos del CCyCN y regidos por las normas que los
autorizan.
Por último, los juegos prohibidos, cuyo contenido es visto desfavorablemente
por el legislador debido a que el desarrollo de su actividad implica un ilícito civil,
cuando contraría las buenas costumbres, la moral, la buena fe, el orden
público, o que implica un ilícito.
1. Clasificación legal y el problema de la acción para el reclamo
1.1. Juegos de puro azar
En el régimen del derogado Código Civil, se consideraban juegos tutelados a
los que le otorgaban al ganador la facultad de hacer exigible el premio en
calidad de acreedor de la obligación objeto del contrato, eran aquellos que se
incluían en el art. 2055 y referían al ejercicio de fuerza, destreza de armas,
corridas y de otros juegos o apuestas semejantes. A diferencia del actual art.
1609 CCyCN, el concepto de los juegos ha sido ampliado ya que ahora abarca,
además, a los que implican el uso de destrezas intelectuales.
En el nuevo CCyCN, se priva de acción a los juegos y apuestas de puro azar,
por lo que no serán tutelados por el ordenamiento jurídico aquellos juegos en
los cuales la incertidumbre es máxima, ya que no depende de la actividad de
las partes. Es lo que prevé el art. 1611 cuando establece que no hay acción
para exigir el cumplimiento de la prestación prometida en un juego de puro
azar, esté o no prohibido por la autoridad local.
Aquí aparece el concepto del "juego tolerado", vale decir, juegos de puro azar
no prohibidos, apuestas y sorteos no ofrecidos al público. En el régimen
anterior, eran juegos que no estaban contemplados en la enumeración del art.
2055, pero que no eran prohibidos por una norma administrativa, por lo que
eran "tolerados o permitidos". Estos contratos carecían de acción civil para
demandar el cumplimiento en favor del ganador como si fuese un acreedor,
aunque, en caso de que se le haya oblado su premio, se le brindaba la
posibilidad de oponerse por excepción que obsta a la repetición de lo pagado
353
espontáneamente, ya que se trata de una obligación de carácter natural. Es,
básicamente, el mismo concepto que surge ahora del art. 1611 CCyCN.
1.2. Juegos de puro azar con oferta pública
Distinto es el caso de las apuestas y sorteos ofrecidos al público ya que ellos
confieren acción para su cumplimiento. El oferente es responsable frente al
apostador o participante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo
hace, quien la efectúa es responsable (art. 1612).
1.3. Juegos prohibidos
Los juegos prohibidos o sin acción son aquellos de puro azar prohibidos (v.gr.
quinielas clandestinas). Son los que la ley considera como tales con
fundamento en su materia ilícita o bien a que su actividad es contraria a la
moral y buenas costumbres. Se trata de juegos que no pueden originar deudas
sometidas a una pretensión accionable. Tal como surge, a contrario sensu, del
art. 1611, si el juego se encuentra prohibido lo pagado es repetible.
2. Deudas de juegos tolerados. Facultad judicial
En el régimen derogado, el art. 2056 otorgaba la facultad a los jueces para
moderar la deuda de los juegos permitidos cuando ellas sean extraordinarias
respecto a la fortuna de los deudores. Actualmente, el Código Civil y Comercial
en su art. 1610, toma una redacción similar ya que "...el juez puede reducir la
deuda directamente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a
la fortuna del deudor...".
Se trata de una norma protectoria, sobre todo si advertimos que el vocablo
"moderar" se reemplaza por uno más técnico: "reducir". Una mención especial
merece el hecho de que en la norma se ha previsto que la deuda debe estar
"directamente originada en el juego", a diferencia del régimen anterior que
establecía "deudas que provengan de los juegos permitidos".
Respecto de la facultad del juez para reducir la deuda, únicamente requiere la
verificación de la falta de proporcionalidad entre la deuda y la fortuna del
deudor, sin importar otros hechos. Ahora bien, cuando el juez reduce la deuda,
no la extingue, y siguiendo los lineamientos que plantea el CCyCN es preciso
que esa reducción, sea proporcional a la fortuna del deudor, pero es necesario
que también se tomen otros elementos en cuenta, como la mayor o menor
incidencia del azar en el juego, la condición y la costumbre de las partes
intervinientes y el estado de su fortuna, esto último se justifica porque si
solamente se viera al deudor, se estaría aplicando una norma en desmedro del
acreedor, por lo cual la norma dejaría de ser protectoria para ambas partes.
La aplicación de esta facultad a manos del magistrado, debe ser de carácter
restrictiva, por lo cual no puede aplicarse por analogía a contratos afines, como
ser las loterías, rifas, ruletas o juegos de máquinas. Esto encuentra su razón
de ser en el hecho de que si bien son contratos, la manera en la que se plantea
el juego o la competencia es totalmente distinta.
En cuanto al resto que quedase de la suma de dinero que surgiera de la
diferencia entre la deuda reducida y la deuda original contraída por el deudor,
quedará configurada como un deber moral o de consciencia, no siendo
susceptible de acción de repetición para solicitar la devolución en caso de que
se haya abonado.
354

Capítulo XVI
Cesión de derechos
------------------------------
Cesión de deudas. Cesión de posición contractual. Por Iván G. Di
Chiazza y Gabriel O. Abad
§ I. CESIÓN DE DERECHOS
I. INTRODUCCIÓN. DEFINICIÓN
El Código Civil y Comercial unificado establece en su art. 1614 que "hay
contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se
aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o
de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un
precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin
contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las
normas especiales del capítulo referido".
1. Terminología. Modificación del término "créditos" por "derechos". La
innecesaridad de entrega del título de crédito
En una primera comparación con el antecedente del digesto velezano hoy
derogado, se advierte la consagración de la propiciada corrección
terminológica en la denominación de este contrato como "cesión de derechos",
en reemplazo de la anterior "cesión de créditos" que establecía el art. 1434 del
derogado Código Civil. Ello posibilita la inclusión dentro del objeto de este tipo
contractual, no sólo a los derechos creditorios, sino también a los reales e
intelectuales, aunque en rigor, los mismos eran válidamente reconocidos por
doctrina y jurisprudencia dentro del tipo especial aun con denominación
acotada, ya que, su uso era extendido a la transmisión de cualquier derecho
aún no crediticio.
La nueva definición normativa despeja dudas en torno a que la cesión de
derechos es el contrato por el cual se traspasan los derechos patrimoniales
transferibles que no tienen por ley un determinado procedimiento distinto de
traslación, constituyendo un género de contratos dentro del cual la cesión de
créditos es sólo una especie.
Así entonces, el nuevo ordenamiento define al contrato de cesión de derechos
con criterio amplio: cualquier derecho puede ser cedido, con excepción de
aquellos que resulten contrarios a la ley, las convenciones que lo originan y la
naturaleza propia del derecho sometido a cesión. Cada una de estas
menciones, merece algunas consideraciones a las cuales nos referiremos más
adelante.
La innovadora disposición también deja de lado la exigencia de entrega del
título, que era establecida en la última parte el precitado art. 1434 del derogado
Código Civil, como si dicha exigencia resultara un elemento esencial de la
formación del contrato, conclusión que no obstante la confusa definición, no
podría tener lugar conforme los términos del derogado art. 1467 del Código
Civil. De esta manera queda claro el carácter consensual y no real del contrato,
siendo la entrega del título un efecto del cumplimiento de las prestaciones
convenidas.
2. Antecedentes históricos. Interés práctico
En el antiguo Derecho Romano la cesión de créditos era originariamente
inconcebible en tanto se entendía a las obligaciones como derechos
personalísimos, y como tales, imposibles de ser transferidos por ser inherentes
a la persona. Con posterioridad, y advirtiendo las ventajas que presentaba la
figura, los romanos buscaron numerosas construcciones jurídicas para poder
permitir las cesiones. Así, en una primera instancia surgió la delegación, que
355
era un instituto jurídico que novaba la obligación primitiva, generando una
nueva obligación en la que el deudor y el contenido de la obligación se
mantenían, pero se cambiaba la persona del acreedor, lo que determinaba su
necesario consentimiento. Las complicaciones derivadas de la delegación
motivaron la recurrencia a otro artificio: la procuratio in rem suam. Ésta
consistía en un mandato otorgado a un tercero para que en su propio derecho
cobre el crédito que si bien no podía ser objeto de cesión, sí lo podía ser la
acción para su cobro. Pero también aquí había dificultades derivados de la
revocación o fallecimiento del titular del crédito, los que determinaban la
inconveniencia del uso de la figura.
En efecto, el riesgo corrido por el cesionario era importante, porque en el
tránsito del proceso, hasta conseguir el efecto novatorio, el cedente todavía
era titular del derecho, y por ende podía disponer de él, cobrar el crédito, o
revocar el poder en perjuicio del adquirente. Para evitar que se produjeran
estos riesgos la legislación imperial introdujo algunos remedios: a) la
denuntiatio (información al deudor de la transmisión de la obligación con el
efecto de no poder liberarse pagando al cedente); b) el recurso al emperador
solicitando el ius contestationis (el cesionario quedaba definitivamente
investido del crédito) y c) reconocimiento al cesionario una actio utilis que le
permitía accionar en nombre propio para el cobro del crédito evitando el riesgo
que conllevaba la procuratio in rem suam (Hernández, C. Trivisonno, J.).
El derecho moderno, desprendiéndose de la idea de la obligación como
inherente a la personalidad, y entendiendo que aquella forma parte del
patrimonio, reconoce claramente la posibilidad de cesión de derechos,
instrumento que tiene una importante función económica de cambio, crediticia,
de consolidación de posiciones o situaciones jurídicas, de aceleración de
determinadas prácticas o negocios y también funciones indirectas como la
especial modalidad de cesión de garantía.
3. Método del nuevo Código Civil y Comercial
En el análisis del Derecho Comparado se observa que la mayoría de los
códigos civiles derivados del sistema jurídico romanista reconocen la cesión
de derechos aunque con diferencias metodológicas. Algunos regulan la
transmisión de derechos dentro de las normas reguladoras de la compraventa,
no reconociendo a la cesión el carácter de contrato autónomo. Otros
ordenamientos tratan la cesión dentro de la teoría de las obligaciones. En
nuestro Código Civil y Comercial, al igual que el tratamiento que eligió Vélez
Sarsfield, la cesión de derechos es regulada como un tipo especial contractual
dentro del Título IV "Contratos en particular" del Libro de los Derechos
Personales.
Si bien se ha propiciado la regulación en una parte general que incluya la
transmisión de los derechos en general, puesto que no sólo están en juego
obligaciones o contratos sino también derechos de otra naturaleza (Borda, G.),
lo cierto es que el legislador ha mantenido el criterio elegido por el anterior
codificador, regulando la cesión de créditos en general dentro de los contratos
y efectuando una regulación especial de la cesión de derechos hereditarios en
el Libro correspondiente a la Transmisión de los Derechos por causa de
muerte. Ésta también había sido idea de Vélez Sarsfield quien en la nota al art.
1484 del derogado Código Civil así lo expresó, sin embargo, al regular el libro
correspondiente a sucesiones omitió el tratamiento prometido.
3.1. La cesión de derechos como contrato
La ubicación metodológica de la cesión de derechos queda perfectamente
definida: se trata de un contrato. Ello significa una toma de posición frente a la
diversidad de criterios existentes en la doctrina y la legislación comparada
(variedad del contrato de venta, aspecto de la teoría general de las
obligaciones, criterio mixto contractual-obligacional, género especial de
transmisión de derechos, etc.).
Cabe destacar que en la estructuración del tipo contractual de la cesión, el
Código Civil y Comercial adopta una nueva metodología ya que incorpora
normas relativas a la cesión de derechos en general y luego regula, de manera
específica, subtipos especiales en función de las particularidades del negocio
o de los derechos cedidos, a saber: a) transmisión de créditos (arts. 1614 a
1631); b) de deudas (arts. 1632 a 1635); c) de posición contractual (arts. 1636
356
a 1640); d) de herencia (art. 2302 a 2309); e) de créditos en garantía (art. 1615)
y f) de créditos prendarios (art. 1625).
4. Finalidad económica del contrato de cesión de derechos
El contrato de cesión analizado reconoce distintas finalidades económicas, en
función del negocio al que se vincula. Podría surgir explícitamente del propio
contrato o derivarse del contexto negocial desarrollado por las partes. Es una
cuestión fáctica —no desprovista de dificultad— precisar si nos encontramos
ante finalidad de intercambio, de pago, de garantía o algún negocio afín, lo cual
nos coloca ante el problema de determinar cuál será el régimen en concreto
aplicable al negocio de cesión. Las principales finalidades que puede asumir la
cesión de crédito, entonces son: a) intercambio; b) liberalidad; c) financiación;
d) garantía (Carlini, C.). En el desarrollo de este Capítulo nos referiremos a
cada una de ellas.
II. REGLAS APLICABLES
De la definición establecida en el art. 1614 del Código Civil y Comercial
advertimos que el contrato de cesión requiere la transferencia de un derecho,
del cedente al cesionario, y de dicho enunciado normativo se desprende que
la contraprestación de dicha transferencia puede consistir en un precio en
dinero, una transmisión en propiedad de un bien, o incluso puede ser efectuada
sin contraprestación.
Por lo tanto, si la contraprestación consiste en el pago de un precio en dinero,
el contrato se integra con las normas correspondientes a la compraventa (arts.
1123 y ss.); siendo la contraprestación la entrega en propiedad de una cosa se
remite a las normas de la permuta (arts. 1172 y ss.); y por último, si la
contratación es a título gratuito el negocio se integrará con las normas de la
donación (arts. 1542 y ss.).
Esta integración normativa no empece a la autonomía del contrato de cesión,
dado que la figura posee su régimen jurídico propio, adecuado a las
particularidades que plantea la trasmisión de la titularidad de derechos, y las
normas de los restantes contratos resultan aplicables en tanto no estén
modificadas por el capítulo correspondiente a la cesión.
1. Contraprestación de un precio en dinero
Al tratar el contrato de compraventa, se analizó la norma del art. 1124 CCyCN
que prevé la aplicación supletoria de las normas referidas al contrato de
compraventa a otros contratos y, en especial, a aquellos en los que una parte
se obliga a transferir derechos reales de condominio, propiedad horizontal,
superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio,
superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y
dicha parte, a pagar un precio en dinero; o a transferir la titularidad de títulos
valores por un precio en dinero. De manera concordante con aquella
disposición, cuando la transferencia del derecho se efectúe por un precio en
dinero, el art. 1614 impone la aplicación de las normas que rigen el contrato de
compraventa, siempre que no se encuentren modificadas por las normas
especiales reguladoras del contrato de cesión de derechos.
2. Contraprestación de transmisión de propiedad de un bien
Cuando la transferencia del derecho tiene como contraprestación la
transmisión de la propiedad de un bien, el art. 1614 dispone la aplicación de
las normas del contrato de permuta. El contrato de permuta es tratado en los
arts. 1172 a 1175 del Código Civil y Comercial, y en este último se establece
una remisión supletoria a las normas de la compraventa para las vicisitudes no
previstas de manera especial.
3. Sin contraprestación
Finalmente, cuando la transferencia del derecho se efectúa sin
contraprestación, se aplicarán a dicho contrato en lo no previsto las normas
que rigen el contrato de donación (arts. 1542 a 1573).
357

III. CARACTERES DEL CONTRATO
El contrato de cesión de derechos presenta los siguientes caracteres: es
bilateral; puede ser oneroso o gratuito dependiendo de la existencia de
contraprestación en cuyo caso además será bilateral o unilateral; conmutativo
(por regla), aunque puede ser aleatorio; es formal; consensual y nominado o
típico.
1. Contrato oneroso o gratuito. Bilateral o unilateral
El contrato de cesión de derechos puede ser oneroso, cuando las ventajas que
se procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella
ha hecho o se obliga a hacer a la otra, sea ésta un precio en dinero o sea la
transmisión de la propiedad de un bien. Pero también puede ser gratuito si la
cesión se efectúa sin contraprestación (art. 967). Así, será a título oneroso en
los supuestos de cesión-venta o cesión-permuta y a título gratuito en la cesión-
donación.
El contrato, en caso de tener como contraprestación un precio en dinero o la
transmisión de la propiedad de un bien será bilateral en tanto generará
obligaciones para ambas partes, mientras que en caso de celebrarse la cesión
sin contraprestación será unilateral (art. 966). Será bilateral en los supuestos
de cesión-venta o cesión-permuta —en tanto ambas partes se obligan
recíprocamente la una hacia la otra—, y unilateral en el caso de la cesión-
donación, donde se causan obligaciones para una sola de las partes.
2. Contrato consensual
El contrato de cesión de derechos es consensual en tanto se perfecciona con
el simple acuerdo de voluntades de las partes que resultan ser el cedente y el
cesionario, sin que se necesite el consentimiento del deudor cedido que no es
parte del negocio, aunque obviamente le concierne la transmisión.
Como ya lo expresamos la nueva definición despejó cualquier duda que
pudiera haber existido acerca de que la entrega del título expresada en el
anterior art. 1434 del derogado Código Civil, no resulta ser un elemento
esencial para la celebración del contrato, sino sólo una consecuencia del
cumplimiento de la prestación comprometida. La entrega del título donde
consta el crédito no es un requisito para el perfeccionamiento del contrato. Se
trata más bien de una obligación secundaria o accesoria del cedente que es
consecuencia del cumplimiento del contrato (Lorenzetti, R.).
3. Contrato conmutativo o aleatorio
El contrato de cesión de derechos puede ser conmutativo o, según el caso,
aleatorio. Los contratos son conmutativos cuando las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968). Por regla, el contrato de cesión de derechos
resulta ser conmutativo, en tanto las partes pueden conocer los beneficios o
ventajas del contrato de antemano, al mismo momento de la contratación. Esto
explica la garantía de evicción que el cedente tiene como regla frente al
cesionario en las cesiones onerosas.
Sin embargo, tal carácter no siempre resulta visible y en gran medida depende
de la naturaleza del derecho cedido. Sucede que muchas veces la cesión de
derechos resulta ser un negocio de especulación, pudiendo el cesionario
aprovechar toda diferencia entre su desembolso o precio de la cesión y el
monto del crédito cedido, siendo en estos casos muy clara la existencia de
cierto "álea" en tanto la simetría o ventaja económica no existe o resulta difusa.
El ejemplo paradigmático de una especie aleatoria es la cesión de derechos
litigiosos que tal como se analizará, pueden ser objeto de este negocio de
cesión.
4. Contrato nominado y típico
El contrato de cesión de derechos es nominado y típico. Se encuentra
mencionado y tratado expresamente en la legislación. Lo estaba en el Código
Civil (arts. 1434 y ss.) derogado e igualmente ahora, en el nuevo ordenamiento
358
unificado (arts. 1614 y ss.), de modo tal que es típico ya que nuestro régimen
contiene normas específicas referido al mismo.
5. Contrato formal
El contrato de cesión de derechos es de carácter formal en tanto el art. 1618
establece la necesidad de forma escrita, aunque en tal caso no se trata de una
formalidad solemne, sino ad probationem. Además, la norma exige la forma de
escritura pública en algunos supuestos que la misma describe: a) la cesión de
derechos hereditarios; b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran
derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial,
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento;
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pública. Atento a la variedad de disposiciones corresponde efectuar una serie
de aclaraciones al respecto sobre las cuales nos detendremos al analizar la
forma del contrato en el punto siguiente.
IV. FORMA DEL CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS
1. Endoso y entrega material
De acuerdo al art. 1618 CCyCN, la cesión debe hacerse por escrito, sin
perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o
por entrega manual. Si bien como se expresó, en principio, el contrato de
cesión de derechos tiene carácter formal, la excepción está dada por la cesión
de títulos de crédito al portador, cuya transmisión se perfecciona con la simple
entrega manual del instrumento.
La norma mantiene la confusión, innecesaria, en que incurría el Código Civil
derogado cuando introducía la referencia a la transmisión de los títulos al
portador que, decía, pueden ser cedidos por endoso (art. 1455). El endoso no
es sino la forma de transmisión de los títulos valores. El endoso debe constar
en el título o en hoja de prolongación debidamente adherida e identificada y
ser firmada por el endosante, es válido aun sin mención del endosatario, o con
la indicación "al portador" (art. 1839) y precisamente, fuera de esa hipótesis, si
el creador del título valor incorpora la cláusula "no a la orden" o equivalentes,
la transferencia del título valor debe hacerse conforme con las reglas de la
cesión de derechos, y tiene los efectos propios de la cesión (art. 1838). Por
otra parte, la "entrega manual" del título por el cedente a favor del cesionario
es una obligación inherente a la existencia del endoso (arts. 1839, 1842Código
Civil y Comercial).
2. Forma escrita
Fuera del caso excepcional de la posibilidad de cesión por entrega manual, en
el resto de las transmisiones, como hemos visto, se requiere la forma escrita.
De acuerdo al art. 969 del nuevo Código Civil y Comercial, los contratos para
los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad
no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo
para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no
quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento
previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir
con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración
del contrato.
El nuevo Código, cuando consagra la obligatoriedad de la forma lo hace
distinguiendo la forma solemne absoluta de la relativa. Si la solemnidad es
impuesta por la ley de manera insalvable, su omisión engendra en el contrato
un vicio de ineficacia estructural originaria que conspira contra su validez. Por
su parte, tratándose de contratos investidos de una solemnidad relativa, el
nuevo régimen establece una consecuencia distinta y menos drástica que la
dispuesta para los contratos solemnes de solemnidad absoluta, en tales casos,
la inobservancia de la forma si bien no trae aparejada su nulidad produce,
como principal consecuencia jurídica, la generación de una obligación de hacer
que recae sobre la parte obligada a cumplir la formalidad estipulada porque de
lo contrario, el contrato no producirá sus efectos propios (Vallespinos, C. -
Martini, L.).
359
Además de los contratos sujetos a solemnidad absoluta y relativa, el Código
Civil y Comercial prevé los contratos formales no solemnes en los cuales la
forma se exige ad probationem (o solemnidad relativa).
En los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, si la
solemnidad no es satisfecha, los mismos son nulos. Por el contrario, en los
contratos cuya forma se requiere para que los mismos produzcan sus efectos
propios, sin sanción de nulidad, ausente la formalidad prescripta, los mismos
no quedan concluidos como tales, pero valen como contratos en los que las
partes se obligaron a cumplir con la expresada forma. Por último, en los
contratos sin una formalidad determinada, la que solo constituye un medio de
prueba de su celebración (Vinti, A.).
A diferencia de lo que sucedía en el derogado Código Civil que en su art. 1454
establecía para el contrato de cesión de créditos la forma escrita bajo pena de
nulidad, la exigencia formal del nuevo régimen no establece como
consecuencia de su inobservancia dicha sanción. El art. 1618 CCyCN
establece que la cesión debe hacerse por escrito y no agrega aquella sanción.
En consecuencia, debemos concluir que la forma escrita es un requisito de
formalidad ad probationem, ya que no se trata de una solemnidad absoluta, en
tanto no hay sanción de nulidad, ni tampoco de una solemnidad relativa en
cuanto implica conversión del negocio en los términos antes analizados.
3. Escritura pública
Ciertas cesiones deben ser realizadas en escritura pública: a) la cesión de
derechos hereditarios; b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran
derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial,
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento;
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pública (art. 1618).
A diferencia de lo que preveía el art. 1455 del derogado Código Civil que al
referirse a las acciones litigiosas establecía que debían ser realizadas en
escritura pública, bajo sanción de nulidad, la norma del art. 1618 del nuevo
ordenamiento no dispone esa sanción, de lo que se colige que el contrato será
válido, sin perjuicio de no producir sus efectos propios. En esa inteligencia, por
imperio del art. 969 y siendo que la forma especial requerida tiene que ver con
la producción de sus efectos propios, pero sin sanción de nulidad, las cesiones
no efectuadas por escritura pública no quedarán concluidas como tales (como
cesiones) mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen
como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada
formalidad.
Incluso, en tal sentido debemos recordar que el contrato que debe cumplir con
cierta formalidad, pero sin sanción de nulidad, bien podría considerarse que
equivale a un precontrato o contrato preliminar en cuanto promesa de celebrar
un contrato. La ausencia de forma obliga a cumplirla pero no acarrea la nulidad.
Veamos cada una de las hipótesis a las que refiere el art. 1618.
3.1. Cesión de derechos hereditarios
El contrato de cesión de derechos hereditarios ha sido tratado por el legislador
en el Libro V correspondiente a transmisión de los derechos por causa de
muerte (art. 2302 a 2309) tal como había sido la idea de Vélez Sarsfield,
aunque luego no la cristalizó. Sin embargo, la forma de dicho contrato ha sido
incluida dentro de la cesión de derechos en general, por lo que efectuaremos
en esta oportunidad algunas consideraciones respecto de la forma de dicho
contrato.
Como se ha analizado en la norma principal, la cesión de derechos hereditarios
resulta ser uno de los tipos que requiere la forma de escritura pública, aunque
sin establecer expresamente la sanción de nulidad. De ahí que efectuada en
instrumento privado, la misma no contendrá efectos propios pero quedará
concluida como contrato en el cual las partes se obligan a otorgar la forma
exigida (art. 969). No obstante, corresponde tener presente una situación
particular. Al tratar la renuncia a la herencia, el art. 2299 del Código Civil y
Comercial establece que la renuncia de la herencia debe ser expresada en
escritura pública, pero agrega que "...también puede ser hecha en acta judicial
360
incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático asegure
la inalterabilidad del instrumento".
Con anterioridad a la sanción del nuevo Código la jurisprudencia debatía
acerca del alcance de la norma del derogado 1184 del Código Civil que exigía
la escritura para la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios
(inc. 6). Para una posición, la cesión de herencia podía efectuarse también por
acta judicial y entendía que la forma impuesta era ad probationem. Para esta
postura era relevante el texto del art. 1455 del Código Civil derogado que al
aludir a las cesiones de acciones litigiosas incluía la posibilidad del acta judicial
en el respectivo expediente y en el art. 3346 del mismo Código relativo a la
renuncia, por instrumento privado, de los derechos adquiridos por la aceptación
de la herencia, entendiendo que las mismas se aplicaban a la cesión de
derechos hereditarios. Otra posición, en cambio, se ha ceñido a la letra del ya
mencionado art. 1184 del Código Civil derogado y no ha aceptado otra
formalidad más que la escritura pública.
En el nuevo Código Civil y Comercial, y atento a la exigencia del inc. a) del art.
1618, podría plantearse el mismo interrogante. Al respecto se ha observado,
no obstante, que el inc. b) del art. 1618 deja ver las cosas más claras y disipa
las dudas que se presentan, al expresar que también debe otorgarse por
escritura pública la cesión de derechos litigiosos y agrega que si no involucran
derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial,
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento
y, en consecuencia, "...se pone de manifiesto que, si la intención del
legislador... fuese equiparar la forma del contrato de cesión de herencia a la
forma del contrato de cesión de derechos litigiosos, no habría efectuado la
diferenciación entre los dos incisos relatados, máxime teniendo en cuenta la
larga discusión que ha existido sobre el tema, la cual no ha podido ser
ignorada". A partir de allí se afirma que el nuevo ordenamiento "...pone un corte
final a la discusión y unifica el criterio que se aplicará en todo el territorio
nacional: deberá procederse únicamente por vía de la escritura pública"
(Cerniello, R. - Goicoechea, N.).
3.2. Cesión de derechos litigiosos
Es regla también que la cesión de derechos litigiosos deba realizarse en
escritura pública. El derecho litigioso es aquel cuya existencia y legitimidad se
encuentra sujeta a la decisión judicial por haber sido controvertido en juicio.
Todo derecho que es objeto de controversia en un proceso reviste el carácter
de litigioso y por tanto, se halla sometido a una decisión judicial sobre su
validez (Farina, J.).
Para la cesión de estos derechos litigiosos, el art. 1455 del derogado Código
Civil aceptaba la posibilidad de suplir la escritura pública por el acta judicial
hecha en el respectivo expediente e incluso se ha aceptado el instrumento
privado presentado al juez y luego ratificado.
La anterior solución normativa ha sido replicada ahora por el art. 1618 CCyCN,
que posibilita también el reemplazo de la escritura pública por el acta judicial,
aunque limitando tal posibilidad a los supuestos de cesión de derechos
litigiosos que no involucren transmisión de derechos reales sobre inmuebles.
Ante este panorama, y siendo que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene
la exigencia formal de manera similar al Código derogado, sin aclarar la
posibilidad de reemplazo del escrito judicial, se reeditará, seguramente, el
interrogante acerca de su reconocimiento, lo que en definitiva quedará librado
al criterio judicial. Es que si bien el legislador ha omitido tomar posición al
respecto, la posibilidad de instrumentación por escrito presentado y ratificado,
resulta usual en la práctica forense, siendo aceptada por doctrina y
jurisprudencia que consideraban viable el reemplazo por la evidente
asimilación del escrito judicial al acta judicial.
3.2.1. Protocolización de instrumento privado
Una duda interesante se plantea respecto a la protocolización de una cesión
celebrada mediante instrumento privado. En el marco del Código Civil
derogado, al analizar el art. 1455, la doctrina y jurisprudencia coincidían en
afirmar que la protocolización de una cesión de derechos litigiosos otorgada
mediante instrumento privado, no bastaba para cumplir con los requisitos
361
establecidos por aquella norma derogada. Ello, en razón de que la
protocolización de un instrumento privado no modifica el carácter privado de
ese instrumento en cuanto a su contenido y formas. Lo que adquiere carácter
público es la escritura acta de protocolización, cuyo alcance será garantizar la
identidad del documento protocolizado así como su conservación, otorgándole
a partir de su realización, fecha cierta.
En el contexto del Código Civil derogado, lo anterior surgía del art. 984. La
norma no ha sido replicada en el nuevo ordenamiento por lo que cabe
cuestionarse acerca de si la solución sería la misma o si, a criterio del art. 289
inc. a) que establece que son instrumentos públicos los que extienden los
escribanos con los requisitos que establecen las leyes, cabe incluir al
testimonio del acto protocolizado sin distinción respecto de si ello fue
consecuencia de una orden judicial o de la elección voluntaria decidida por las
partes.
3.3. La cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por
escritura pública
La cesión de derechos que sea consecuencia de actos instrumentados en
escritura pública, sólo pueden ser cedidos bajo esta formalidad. Sin perjuicio
de la regla general, también resulta de aplicación a este supuesto, lo ya
expresado acerca de la ausencia de sanción de nulidad, de lo que se colige
que la exigencia instrumental resulta ser relativa, y que su inobservancia,
generará la obligación de otorgar la escritura pública.
3.4. Supuestos de aplicación de otras normas
3.4.1. El caso de la cesión de derechos sobre bienes registrables y
prestaciones periódicas o vitalicias sin contraprestación
Es importante destacar la hipótesis de la transferencia de derechos efectuada
sin contraprestación de determinados bienes. Conforme al art. 1614 ya
analizado, resultan de aplicación en tales supuestos las normas sobre el
contrato de donación en tanto no estén modificadas por disposiciones
especiales de las cesiones. En consecuencia, siendo que el art. 1552 impone
la forma de escritura pública bajo pena de nulidad para las donaciones de
cosas inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas
o vitalicias, tal forma también se requeriría para las cesiones de derechos
referidas a dichos objetos.
3.4.2. La libertad de las partes para acordar formalidades especiales
adicionales
En el marco de la autonomía de la voluntad, resulta válido que las partes pacten
formalidades adicionales para la celebración del contrato de cesión de
derechos, cuya exigibilidad no está dada por norma legal imperativa, sino por
el propio poder autorregulatorio de las partes.
§ II. ELEMENTOS DEL CONTRATO
I. OBJETO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS
1. Regla general
El art. 1616 CCyCN establece la regla general de que "todo derecho puede ser
cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo
origina o de la naturaleza del derecho". A diferencia del régimen derogado que
dedicó varios artículos al objeto de la cesión de créditos (art. 1444 a 1453),
siendo en rigor una enumeración innecesaria que hubiese quedado salvada
con la regla general establecida en el art. 1444 del derogado Código Civil, el
actual régimen, conforme lo requerido por doctrina, se limitó a establecer una
regla general amplia, con las excepciones que ella misma determina.
En definitiva, no se ceden los derechos limitados o restringidos por la ley, o por
la voluntad de las partes, y finalmente aquellos que, independientemente de su
legalidad o voluntariedad, no pueden transmitirse porque su propia naturaleza
no lo permite.
362
1.1. Alcances de la cesión
En relación con los alcances de la transferencia del derecho, el art. 1458 del
Código Civil de Vélez establecía que la cesión transmite la fuerza ejecutiva del
crédito si es que la posee, los derechos accesorios, tales como la fianza, la
hipoteca, la prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crédito que no
fuesen personales. En relación con los derechos accesorios se consideraba
acertadamente que la enumeración realizada por el artículo citado resultaba
meramente ejemplificativa.
En el marco del nuevo Código Civil y Comercial no existe ninguna norma
expresa al respecto, pero cabe extraer la misma conclusión por ser aplicable
en materia de transferencia de derechos el principio general en virtud del cual
nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso que el que gozaba, y
nadie puede adquirir un derecho mejor o más extenso que tenía su
causahabiente (art. 399). Asimismo, dicha consecuencia es también reflejo del
principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal (obligaciones
principales y accesorias, arts. 856 y 857).
2. Derechos personalísimos
Fuera de los casos genéricos cuya regla general es la cesibilidad de derechos,
y de las excepciones normativas, el art. 1617 establece un supuesto específico
como es el referido a los derechos inherentes a la persona humana cuya regla
es la prohibición de cesión. Esta norma en rigor podría resultar superflua toda
vez que los derechos inherentes a la persona humana no pueden ser objeto
de contratos (arts. 17, 56 y 1004). Sin embargo, es necesario tener en cuenta
que más allá de la solución prescripta por el precitado art. 1617, el mismo debe
ser armonizado con las disposiciones referidas a derechos y actos
personalísimos de los art. 51 a 61 del Código Civil y Comercial. De allí se
desprende la existencia de ciertas situaciones en las que, con determinadas
finalidades específicas (interés científico, cultural, educacional), algunos
derechos inherentes a la persona humana pueden ser cedidos parcialmente
con el consentimiento expreso.
Ahora bien, la incesibilidad de los derechos personalísimos no implica que no
puedan ser cedidas sus derivaciones patrimoniales. Asimismo resulta
necesario aclarar la diferencia que existe entre la cesión del derecho
personalísimo, y la cesión o autorización de su uso. Así sucede por ejemplo
con el derecho a la imagen cuya protección (art. 53), y que aún siendo un
derecho personalísimo, su uso o utilización (especialmente en el caso de
figuras deportivas o personajes públicos) puede ser objeto de numerosos
contratos cuya validez no es discutible, sin perjuicio del cumplimento de
determinados requisitos y límites que establece el art. 55 que alude al
necesario consentimiento, agregando además que el mismo no se presume, y
que es de interpretación restrictiva y revocable (Barbieri, P.).
3. Prohibición legal
La prohibición legal de ceder entendida en sentido amplio puede ser expresa
o tácita, y encontrarse en el propio Código Civil y Comercial o en otras
disposiciones legales. La teoría general del contrato establece que el objeto de
todo contrato debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible
de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aún cuando
este no sea patrimonial (art. 1003). Asimismo, del art. 1004 se desprende que
no pueden ser objeto hechos contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de derechos ajenos.
En el Código Civil de Vélez se hablaba de prohibiciones legales expresas y de
prohibiciones implícitas, incluyéndose en esta última categoría a aquellos
negocios incompatibles con la índole de la obligación, así como también a
aquellos casos en que la cesión era contraria a los principios fundamentales
del ordenamiento. Por el contrario, el nuevo Código Civil y Comercial abandona
tal criterio y refiere sólo a la prohibición legal en el sentido estricto. Así, algunos
supuestos de cesiones prohibidas expresamente por la ley son los siguientes:
a) derechos sobre bienes que se encuentran fuera del comercio (art. 234); b)
derechos inherentes a la persona humana (art. 1617); c) derecho a reclamar y
a percibir alimentos futuros (art. 539). Por el contrario, las prestaciones
alimentarias devengadas y no percibidas sí pueden ser objeto de cesión a título
oneroso o gratuito (art. 540); d) el derecho de habitación (art. 2160); e) los
363
derechos del beneficiario emergentes de la garantías unilaterales no pueden
transmitirse separadamente del contrato o relación con la que la garantía está
funcionalmente vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que
habilita el reclamo contra el emisor, excepto pacto en contrario (art. 1813); f) el
uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (art. 2083); g) los
beneficios de la seguridad social, declarados tales por los regímenes
especiales respectivos, habida cuenta de su pertenencia a un status
específico.
4. Prohibición convencional
Además de la precitada prohibición legal, la imposibilidad de ceder un derecho
puede derivar de un convenio de partes, es decir del ejercicio de la autonomía
de la voluntad que impide la transferencia en algunos supuestos en los que el
derecho cedido resulta en principio cesible.
El moderno tráfico comercial ha tornado relevante el uso de los instrumentos
de cesión de créditos y deudas, pero sin embargo, muchas veces los propios
contratantes resultan interesados en limitar la cesión de los derechos derivados
de sus relaciones contractuales.
En tales supuestos se establece contractualmente la prohibición de cesión de
los créditos, cuya validez y efectos presentan numerosas aristas tal como
analizaremos a continuación.
4.1. Validez de la cláusula
La posibilidad y validez de dicha cláusula era materia de discusión. Un sector
de la doctrina opinaba que la plenitud del ejercicio de la autonomía de la
voluntad permitía acordarla; otro, aceptaba su validez pero siempre que se
limitara la incesibilidad a determinadas personas; y por último, un tercer criterio
establecía que la cláusula era nula porque impedía la transmisión del derecho
o del crédito.
Sobre la validez o invalidez de este tipo de limitaciones o prohibiciones existe
un profundo debate en la doctrina, pues se trata de un conflicto entre los dos
derechos sobre los que se basa el derecho mercantil: la libertad contractual y
el derecho de propiedad (Sagrario, R).
Conforme ya lo hemos visto, el art. 1616 establece la regla general de que todo
derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la convención
que lo origina. De modo tal que el legislador ha previsto la posibilidad de
establecer contractualmente la imposibilidad de ceder el derecho. Es decir que
autorizó el pacto non cedendo sin distinguir una prohibición de cesión absoluta
o respecto de persona determinada.
Así las cosas, la regla es que se puede prohibir contractualmente la transmisión
del derecho objeto de la cesión. No obstante, si bien se ha observado que en
materia de dominio, el Código Civil y Comercial establece que en los actos a
título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio
de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales,
conforme al art. 1972 CCyCN estas cláusulas son válidas si se refieren a
persona o personas determinadas y, en consecuencia, esta disposición, y su
potencial aplicación supletoria a la cesión de derechos, tal vez permitiría
reeditar la discusión referente a los alcances de la cláusula de non cedendo
(Legón, P.).
Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, aun reconociendo la posibilidad de
establecer la cláusula prohibitiva de transferencia del derecho, en una
interpretación sistemática, hay que tener en cuenta que la prohibición
contractual de ceder, no puede constituir el ejercicio antifuncional de un
derecho. Además debe responder a un interés legítimo, el que no debe ser
contrario a la moral, a las buenas costumbres, ni tampoco importar un ejercicio
abusivo de parte de uno de los contratantes, de imponer al otro contratante
dicha cláusula; vale decir, no se trata sino de respetar los principios generales
del derecho y, en especial, del derecho contractual. Así, la inserción de la
prohibición en un contrato con cláusulas predispuestas, según el caso, podría
llegar ser abusiva y como tal nula por incluir una exigencia desmedida. Para
ello corresponderá analizar las circunstancias de cada caso concreto. El interés
364
legítimo de la prohibición de cesión resulta trascendente en la jurisprudencia a
la hora de evaluar la validez de este tipo de convenciones.
4.2. Efectos de la cláusula "non cedendo"
En lo que concierne a los efectos de la prohibición de ceder derivada de la
propia convención de las partes, corresponde destacar que su eventual
declaración de nulidad (por ser ilegítima, contraria a la moral o buenas
costumbres, o abusiva) en modo alguno afectará la validez del propio contrato
de cesión de derechos.
Los efectos de la cláusula, en principio, se generan entre el cedido y el cedente,
ya que la convención es introducida en el propio negocio que los vinculó como
partes, y como tal, sus efectos se proyectan entre los mismos, dando lugar en
su caso a eventuales acciones personales de daños y perjuicios.
Frente al reclamo del cesionario, el cedido no puede ampararse en la cláusula
de incesibilidad para dejar de cumplir su obligación, siempre que ello no le
signifique un perjuicio concreto. El ejercicio de sus derechos frente al
cesionario se limita a la posibilidad de oponer las excepciones o defensas que
tenga no sólo contra el acreedor originario (cedente), sino también contra el
propio cesionario.
Finalmente debemos considerar que la prohibición de cesión puede generar
daños al cesionario del derecho. Dicha hipótesis puede tener lugar cuando el
cedido, ante la razonable duda de determinar el verdadero acreedor, consigna
judicialmente el crédito, generando con ello no sólo demora en la efectiva
percepción, sino además, gastos judiciales en el cesionario del derecho. En
tales casos, el cedente será responsable de los mismos si no informó
debidamente la existencia de la convención limitativa de la transferencia.
4.2.1. Violación de la prohibición de cesión
La violación a la prohibición de cesión de un contrato podría ser causal de
nulidad del contrato de cesión por prohibición de su objeto, pero no de
resolución, dado que ésta no se funda en un vicio del acto existente al momento
de su celebración, sino en el incumplimiento culposo o por caso fortuito o
fuerza mayor de la contraparte.
5. Imposibilidad por la naturaleza del derecho
Otro de los supuestos de imposibilidad de ceder es la derivada de la naturaleza
del derecho. El nuevo texto legal parece referirse en esta categoría a lo que se
definía en el marco del Código de Vélez como "prohibiciones implícitas en la
ley" que incluía aquellas cesiones que resultan incompatibles con la índole de
la obligación (v.gr., la cesión de un derecho propter rem si se retiene el derecho
de dominio). También se entienden como prohibiciones implícitas aquellos
casos en que la cesión es contraria a principios fundamentales, o contraria a
las buenas costumbres.
Esta imposibilidad de ceder derivada de la "naturaleza del derecho", parece
actuar en el marco del nuevo Código como género comprensivo de otros
supuestos, tal el caso de la prohibición de ceder relativa a "derechos inherentes
a la persona", prevista en el art. 1617 CCyCN. Esta fórmula, que sigue a la
utilizada por el Código Civil de Vélez, no deja de despertar algunas
vacilaciones dado que no se brinda ningún criterio orientativo que permita
determinar cuándo un derecho es inherente a la persona o, cuándo, incluso
siendo inherente a la persona, pueda ser igualmente objeto de cesión.
Se podría considerar que se comprende los derechos cuya acción está
concebida en virtud de condiciones personales del titular, los derechos que se
conceden en virtud de que el titular tiene un status jurídico incesible los que
son intuitu personae y los derechos personalísimos. Se trata de derechos que,
por algún motivo, están indisolublemente ligados a la individualidad de una
persona, tal como lo explica Vélez Sarsfield en la nota al art. 1445 del derogado
Código Civil. Ahora bien, la incesibilidad de estos derechos no implica que no
puedan ser cedidas sus derivaciones patrimoniales, desde luego será
necesario analizar cada caso concreto a fin de precisar aquella "naturaleza del
derecho" y la eventual incesibilidad.
365
6. Los derechos futuros
Particular situación se presenta con relación a la posibilidad de que los
derechos futuros sean objeto del contrato de cesión. Desafortunadamente, el
nuevo Código Civil y Comercial no fija posición concreta (sobre este tema que
es, sin dudas, uno de los más delicados del factoring (o de cualquier otro
contrato que albergue la posibilidad de cesión de créditos futuros, v.gr.,
fideicomiso, cesión de derechos, etc.) (Molina Sandoval, C.). Ahora bien, cabe
tener en cuenta que por imperio del art. 1007 del Código Civil y Comercial, los
bienes futuros pueden ser objeto de los contratos, aunque continúa la norma
estableciendo que la promesa de transmitirlos está subordinada a la condición
de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
El tema ha sido tratado al analizar la compraventa de bienes futuros y a ello
remitimos al lector. Desde tal perspectiva se podría pensar que los derechos
futuros pueden, en principio, ser objeto de cesión; sin embargo, la cuestión no
está resuelta en la cesión como tampoco en figuras afines como el factoraje.
Al respecto se ha observado que ello origina problemas interpretativos en
orden a la oponibilidad frente a terceros no sólo en el supuesto de un proceso
concursal del factoreado —esto es, la oponibilidad de una cesión de flujos
futuros de giro comercial mediante un factoring que tenga efectos, incluso
luego de la apertura del concurso preventivo, la tutela de la empresa y de los
acreedores en función del art. 16LCQ— sino respecto de cualquier acreedor
(comercial, bancario, laboral, fisco, etc.) que quiera embargar o de otra manera
(v.gr., subrogación), impedir la efectiva percepción del crédito, por lo que será
la jurisprudencia y la práctica profesional la que deberá establecer los límites,
oponibilidad y pautas de protección de terceros en la cesión de créditos futuros
(Molina Sandoval, C.).
Resulta menester no confundir la posibilidad de transferir derechos futuros,
pactando sobre tal extremo, es decir sobre el caso de que existan, del supuesto
de que se contrate como si el derecho existiese al momento de la contratación
aunque en realidad la existencia no sea tal. En esa hipótesis el art. 1629
CCyCN en una disposición específica establece que si el derecho no existe al
tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido,
con sus intereses. Incluso el legislador ha ido más allá agravando la situación
para el cedente en caso de que haya actuado con mala fe, en cuyo caso
además de la restitución e intereses deberá abonar la diferencia entre el valor
real del derecho cedido y el precio de la cesión.
II. PARTES DEL CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS
1. Capacidad
El Código Civil y Comercial deroga todas las disposiciones referidas a la
capacidad para ser cedente o cesionario, sin que se establezcan disposiciones
específicas al respecto. Por lo tanto, el régimen aplicable para ser cedente o
cesionario estará dado para todos los casos por las normas generales sobre
capacidad para contratar. El nuevo ordenamiento incluye un régimen de
incapacidad e inhabilidad referido a los contratos en general (arts. 1000, 1001
y 1002). Sin perjuicio de ello, en particular, se aplicarán por remisión las normas
específicas sobre capacidad que pudieran caber para la compraventa en la
cesión-venta, para la permuta en la cesión-permuta y para la donación en la
cesión-donación.
2. El cedente
El cedente es la persona que transfiere al cesionario el derecho objeto de la
cesión del cual resulta ser titular hasta el momento de celebración del contrato.
2.1. Obligación de transmisión del crédito y entrega de documentos
La obligación principal que compromete el cedente en el contrato de cesión de
derechos resulta ser la efectiva transmisión de los mismos al cesionario. El
contrato de cesión tiene efectos traslativos entre las partes, es decir que la
transmisión de la titularidad del derecho se produce en el momento mismo del
perfeccionamiento del negocio y constituye su efecto jurídico más relevante.
Esta conclusión se extrae de la propia definición y de las obligaciones que el
legislador ha impuesto al cedente, donde no se incluyó la "obligación de
366
transmitir el derecho", sino que lo da por supuesto, disponiendo sólo la entrega
del título como obligación a cargo del cedente. Sin embargo, es preciso aclarar
que en los casos de cesión de derechos reales, sí existen particulares
exigencias de título y modo para que opere la transferencia de los mismos.
Además de la transmisión de la titularidad del derecho que se produce con la
misma celebración del vínculo, el cedente se obliga a entregar al cesionario los
documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder
(art. 1619).
Asimismo la norma reguló la hipótesis en que la transferencia del derecho no
es total, sino parcial en cuyo caso el cedente sólo deberá entregar copia
certificada de dichos documentos. De esta manera se tutela el interés de
ambos contratantes, que en conjunto resultan ser cotitulares del derecho, y en
dicho carácter tienen legítimo interés en detentar la documentación probatoria
de su relación. Igualmente se resuelve la dificultad que planteaba el Código
Civil derogado que nada preveía al respecto, generando posiciones
encontradas en torno al alcance de la obligación del cedente parcial, sea esta
de efectiva entrega de los documentos, o bien, limitada a la sola puesta a
disposición de los mismos, cuando le fuera necesario al cesionario para la
defensa de sus derechos. Como ya se ha expresado anteriormente, esta
obligación de entrega en modo alguno modifica el carácter consensual del
contrato. La obligación de entregar los documentos probatorios es una
obligación accesoria o efecto secundario contractual, que hace al principio de
ejecución y de buena fe contractual.
2.2. Garantía de evicción
El contenido de las obligaciones secundarias del cedente estará determinado
por el carácter oneroso o gratuito de la cesión. Sólo en el primer caso, es decir
cuando la transferencia se efectúe teniendo como contraprestación el pago de
un precio o la transferencia de propiedad de un bien, el cedente será
responsable por garantía de evicción en los términos de las disposiciones
específicas del contrato de cesión y de las disposiciones especiales de la
obligación de saneamiento previstas en los arts. 1033 y ss. del CCyCN por
expresa remisión establecida en el art. 1631.
La norma especial del art. 1628 del Código Civil y Comercial establece que si
la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del
derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso o
que lo ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor cedido ni
de sus fiadores, salvo pacto en contrario o mala fe.
2.2.1. Regla general
Tal como sucede con la regla general prevista en el art. 1033 inc. a) del Código
Civil y Comercial que impone a quien transmite bienes a título oneroso la
responsabilidad por saneamiento (comprensiva de evicción y vicios ocultos), la
norma específica del contrato de cesión impone la garantía por evicción
respecto de la existencia y legitimidad del derecho objeto del contrato. La
existencia refiere al momento en que el derecho se transmite. Por el contrario,
el derecho es inexistente cuando nunca existió, o bien se extinguió con
anterioridad a la cesión. Corresponde aclarar que no es inexistente un derecho
luego declarado nulo en tanto la existencia debe considerarse al momento de
la cesión y no con posterioridad. La legitimidad refiere a la titularidad para
poder transferir el derecho objeto del contrato.
2.2.2. Excepción. Derecho litigioso o dudoso
La excepción al principio general de la responsabilidad por evicción, está dada
por aquellas transmisiones aleatorias en que el derecho cedido resulta ser
litigioso o dudoso. En estos supuestos hay un riesgo asumido por el cesionario,
el que seguramente fue tomado en base a condiciones de negociación
favorable como en general sería un precio reducido en relación al valor del
derecho cedido. El riesgo está presente en la génesis del contrato lo que
impide luego al cesionario reclamar por la garantía al cedente.
367

2.2.3. Contenido de la garantía. Exclusión de solvencia del deudor y
fiadores
La norma del art. 1628 es clara respecto de la extensión de la garantía del
cedente que se limita a la existencia y legitimidad del crédito pero que en modo
alguno se extiende a la solvencia del deudor o fiadores del mismo. Desde luego
que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar
expresamente que el cedente asuma la garantía por dicho extremo.
La cesión puede cumplir una función solutoria o de pago, distinguiéndose a su
vez dicho pago que puede revestir carácter pro soluto o pro solvendo, conforme
la cesión extinga una obligación subyacente con independencia de si el crédito
cedido luego resulta o no satisfecho por parte del obligado originario a la
prestación. El cedente sólo asume la garantía de existencia y legitimidad del
crédito. En la cesión pro solvendo, en cambio, el cedente garantiza la solvencia
del deudor cedido, de modo que la deuda sólo quedará extinguida cuando haya
sido efectivamente cobrado o realizado el crédito cedido. Mientras el crédito no
resulte satisfecho la deuda original no queda cancelada.
Conforme al nuevo ordenamiento civil y comercial, el cedente sólo garantiza la
existencia del crédito cedido (art. 1629), pero si a su vez garantiza la solvencia
del deudor cedido, se aplicarán las reglas de la fianza, con sujeción a lo que
las partes hayan convenido y el cesionario sólo podrá recurrir contra el cedente
después de haber excutido los bienes del deudor, excepto que éste se halle
concursado o quebrado (art. 1630).
Finalmente, en la última parte de la disposición normativa del art. 1628 CCyCN
se establece como excepción el supuesto de mala fe de parte del cedente,
debiendo entender por mala fe en los casos en que el mismo conocía la
insolvencia del deudor y aún así cedió el crédito de igual modo. Ello así, por
cuanto el cedente tiene un deber de información respecto del cesionario,
cuando conoce la insolvencia anterior y pública del deudor debe transmitirle
esa información al cesionario.
Así entonces, cuando la solvencia del deudor cedido (que por regla general no
se encuentra comprendida dentro de la garantía de evicción del art. 1628) ha
sido pactada expresamente por las partes, el cedente será responsable frente
al cesionario respecto del derecho transferido. Con anterioridad a la sanción
del nuevo ordenamiento se discutía acerca del alcance de dicha garantía
convencional. Una posición entendía que el cedente no es fiador y como tal no
debe pagar el valor del crédito incobrable, sino devolver el precio de cesión en
tanto la misma se resuelve por incumplimiento de la garantía. Otras, sostenían
lo contrario, considerando al cedente fiador y en consecuencia obligado a
pagar el monto del crédito incumplido. El nuevo art. 1630 CCyCN despejó las
dudas estableciendo que cuando el cedente garantiza la solvencia del deudor
cedido, se aplican las reglas de la fianza. Y además de dar preeminencia al
propio convenio establece el beneficio de excusión a favor del cedente, con la
sola excepción de que el deudor se halle concursado o quebrado.
2.3. Realizar actos conservatorios del crédito
El cedente debe cumplir con la obligación de conservación del crédito. El art.
1624 establece que "antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente
como el cesionario pueden realizar actos conservatorios del derecho". Siendo
que los efectos respecto de terceros se producen a partir de la notificación al
deudor cedido, el cedente tiene, hasta ese momento, no sólo el derecho sino
el deber de realizar actos conservatorios del crédito.
Dicha obligación, sin perjuicio de su carácter legal, es además impuesta por
los deberes secundarios de colaboración y de buena fe que tiene con su
contratante, a fin de conservación del derecho cedido. Entre los actos se puede
citar a la interrupción de la prescripción, acción subrogatoria, y medidas
cautelares conforme a la naturaleza del derecho y circunstancias del caso.
De los términos normativos, también se desprende que el propio cesionario
tiene el derecho de efectuar actos conservatorios que tengan por finalidad
asegurar su futuro ejercicio (Garbini, B.). Sin embargo se ha cuestionado el
interés práctico que podría tener la facultad de solicitar medidas
conservatorias, cuando el cesionario, por medio de la notificación al cedido,
368
puede lograr la oponibilidad erga omnes del derecho objeto de cesión, y a partir
de allí actuar con todas las prerrogativas que le otorga la titularidad.
3. El cesionario
La otra parte del contrato de cesión resulta ser el cesionario que es quien recibe
el derecho transferido o cedido. Las obligaciones del cesionario dependerán
de la existencia y naturaleza de la contraprestación comprometida. Si la
contraprestación es el pago de un precio en dinero tendrá las obligaciones del
comprador en el contrato de compraventa; si la contraprestación es la
obligación de transferir un bien, quedará obligado conforme disposiciones de
la permuta; y finalmente si la cesión es sin contraprestación quedará obligado
en iguales condiciones que el donatario respecto del contrato de donación (art.
1614).
4. La situación del deudor cedido
El nuevo Código Civil y Comercial establece en el art. 1620 que la cesión tiene
efectos respecto de terceros desde su notificación al deudor cedido, por
instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas
especiales relativas a los bienes registrables. Si bien el deudor cedido no
puede ser calificado como cualquier tercero, es necesario aclarar que el mismo
no resulta ser parte del negocio. Así, el perfeccionamiento del contrato no
requiere su conformidad ni su consentimiento. La necesaria notificación que
deberán hacer los contratantes al deudor cedido respecto del contenido del
contrato de cesión celebrado, no lo es para perfeccionar el vínculo, sino sólo
para que el mismo tenga efectos respecto del propio cedido, y también
respecto de los restantes terceros.
La exigencia de notificación al deudor se encontraba también en al anterior art.
1456 del Código Civil derogado, con el fin de hacer conocer al deudor el
traspaso del crédito, para que pueda atenerse a ello en el futuro, pero se
reconocía que no implicaba, al igual en el nuevo ordenamiento, que deba
requerirse su conformidad. El deudor cedido, siendo claramente un tercero, no
está habilitado para aprobar o rechazar la cesión, ni para impedir sus efectos.
Luego, al analizar los efectos de la cesión retomaremos el punto.
§ III. EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS
En relación con los efectos del contrato de cesión se ha distinguido
tradicionalmente entre dos ámbitos. El primero concerniente a la eficacia del
negocio entre las partes (arts. 1457 y 1458 del Código de Vélez), que se
alcanza con el mero acuerdo de voluntades; el segundo concerniente a la
eficacia frente a terceros, por intermedio de la notificación al deudor (art. 1459
del Código de Vélez). Esta misma lectura es seguida por el Código Civil y
Comercial tal como puede apreciarse en sus arts. 1619 y 1620.
I. EFECTOS RESPECTO DE LAS PARTES
Como ya lo hemos expresado, siendo de carácter consensual, el contrato de
cesión tiene efectos entre las partes desde la misma formalización. La
disposición del art. 1619 CCyCN se ocupa de la eficacia del contrato entre las
partes, es decir, el cedente y el cesionario. La entrega de los documentos
constituye, como ya lo expusimos, un acto de ejecución, de cumplimiento del
negocio, dado que el contrato queda perfeccionado con el mero acuerdo de
voluntades. De todas formas, en cuanto a la adquisición de derechos reales
aun entre partes, cabe dejar a salvo las exigencias de título y modo que
estableciere la ley para cada caso en particular.
Asimismo, en el marco del régimen del Código Civil y Comercial, en forma
similar al Código de Vélez, se producen otros efectos entre cedente y
cesionario además de la entrega de los documentos, entre ellos enunciamos
los que siguen: a) la transmisión de la titularidad del crédito al cesionario, con
todos sus accesorios; b) la obligación del cesionario de cumplir con la
prestación a su cargo, si se hubiese pactado, es decir el pago del precio, la
transferencia del dominio de una cosa o bien la transferencia de la titularidad
de un derecho. Cada una de estas obligaciones se rige supletoriamente por las
normas de la compraventa, la permuta o la misma cesión (art. 1614); c) la
obligación del cedente de responder por la evicción en las cesiones onerosas
369
(arts. 1628 a 1630); d) la facultad del cedente y del cesionario para efectuar los
actos tendientes a la conservación del derecho cedido (art. 1624).
II. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS
Conforme lo hasta aquí analizado, las partes del contrato de cesión de
derechos resultan ser cedente y cesionario. En consecuencia, fuera de dichos
sujetos, el resto reviste el carácter de terceros respecto del vínculo en cuestión.
Pero es menester aclarar que dentro del genérico concepto de terceros, no
todos se encuentran en idéntica situación. Dentro de los terceros se encuentra
el propio cedido, y además otros terceros que tienen un interés legítimo en la
cesión, que pueden resultar afectados por el negocio celebrado (v.gr.
acreedores del cedente y cesionario).
1. El deudor cedido
El cedido, si bien es ajeno al contrato de cesión, tiene un interés directo en el
mismo por ser quien debe cumplir con la obligación que se ha transferido y por
tal motivo se justifica la debida notificación del cambio de titularidad del
derecho de modo de comunicar el verdadero titular del mismo. De todas
maneras sigue siendo ajeno al negocio y por ende no resulta posible que se
oponga exitosamente a la cesión. Tal como bien se ha observado al respecto,
en la cesión son partes exclusivamente el cedente y el cesionario, y todos
aquellos ajenos al acto, inclusive el deudor cedido, están comprendidos en el
concepto de tercero, no intervienen en la realización del acto ni tienen
facultades para oponerse al mismo ya que el carácter de tercero del deudor
cedido respecto del contrato de cesión no impide que el mismo le sea opuesto,
ni que quede involucrado por sus efectos luego de la notificación o aceptación.
1.1. Efectos de la notificación para el deudor cedido
De la misma manera que el deudor cedido carece de interés para oponerse
válidamente a la cesión, el pago que efectuare al acreedor original luego de
notificada la cesión no libera al deudor frente al cesionario ya que tal conducta
traduce falta de previsión o negligencia, sin perjuicio de su derecho a repetir lo
abonado. La regla general analizada es que la cesión tiene efectos respecto
de todos los terceros, incluso del cedido, a partir de la notificación a éste último,
con la exigencia formal normativa. Ahora bien, la finalidad de la notificación de
la cesión al deudor cedido, es a los fines de evitar que éste pague o realice
cualquier acto extintivo del crédito cedido con su anterior acreedor (cedente),
con la consecuente obligación de reconocer en lo sucesivo al cesionario, que
resulta ser el nuevo titular del derecho.
Antes de la notificación, el deudor cedido puede válidamente abonar al
cedente, así como oponerle cualquier causa de extinción de la obligación con
efecto liberatorio respecto de él (art. 1621). Mientras no se efectivice la
notificación de la cesión al deudor cedido, los pagos que éste hubiese
efectuado al cedente tendrán efecto liberatorio. En consecuencia, el cesionario
no podrá reclamar el pago al cedido, sino que deberá accionar contra el
cedente por incumplimiento contractual o bien por evicción si el crédito fue
pagado con anterioridad a la cesión, por considerarse un supuesto de cesión
de derecho inexistente (art. 1629). Por el contrario, a partir de la notificación de
la cesión, el cedido tiene como acreedor sólo al cesionario, pudiendo oponer a
este sólo las excepciones o defensas personales que tenga frente a él, no ya
las que hubiere tenido contra el cedente.
Esto implica que el cesionario es un sucesor particular del cedente, colocado
en lugar de éste último y subrogado en su situación respecto del cedido, con
todas sus obligaciones y derechos referentes al derecho transmitido. Ahora
bien, a la luz de lo hasta aquí expresado, cabe efectuarnos un interrogante:
¿puede el cesionario requerir el cobro del crédito cedido sin la notificación de
la cesión al deudor cedido?
1.2. Falta de notificación y demanda
Se ha justificado que el cesionario de un crédito pueda demandar al deudor
cedido sin necesidad de notificarle previamente la cesión, siendo el traslado de
la demanda el mejor cumplimiento de la formalidad que exigía el art. 1459 del
derogado Código Civil. Y en una solución similar se sostuvo que dado que la
ley no imponía ninguna formalidad en materia de notificación de la cesión al
370
deudor cedido, debe considerarse válida cuando fuera efectuada con el
traslado de la demanda, pues lo exigible es que su contenido sea explícito para
que aquel pueda individualizar la deuda y la persona del nuevo acreedor.
Analizando el nuevo marco normativo, sin perjuicio de la especial exigencia
formal de la notificación, pero teniendo en cuenta su finalidad respecto del
deudor cedido, debemos concluir que la omisión de la notificación no podría
ser alegada por el propio cedido para oponerse al reclamo del cesionario,
puesto que dicho reclamo serviría de notificación fehaciente; sin perjuicio, claro
está, de que el mismo acredite haber extinguido su obligación con el cedente
antes del reclamo incoado.
1.3. Formalidad de la notificación
El art. 1620 del Código Civil y Comercial establece como regla general que los
efectos de la cesión respecto de terceros comienzan desde la notificación al
cedido e incorpora una especial exigencia formal para la notificación que
deberá efectuarse por instrumento público o privado de fecha cierta, sin
perjuicio de las reglas generales respecto de bienes registrables.
El Código Civil derogado suscitaba dudas en tanto no contenía exigencia
formal alguna para notificar al deudor cedido, quien si bien se encuentra en
una situación especial sigue siendo un tercero respecto del contrato de cesión.
Alguna jurisprudencia consideraba suficiente respecto del deudor cedido la
notificación escrita, incluso con la notificación de la demanda. La regla
legislativa optó por no distinguir la dualidad de terceros, estableciendo que la
oponibilidad respecto de todos ellos, se produce a partir de la notificación al
deudor cedido en la forma establecida. Es decir que conforme al art. 1620
CCyCN, la notificación, para ser oponible a terceros, debe ser realizada por
instrumento público o privado de fecha cierta. Y además remite a las reglas
especiales en el caso de bienes registrables. Cabe preguntarse si frente al
cedido sólo resultará válida la notificación con la forma especial exigida, o
bastará con la acreditación de la efectiva notificación. Atento al diferente interés
que guarda la notificación respecto del cedido, nos parece que éste, no podría
alegar la ausencia de notificación formal si tuvo un real conocimiento de la
cesión del derecho aún de otro modo fehaciente e incluso, por medio de la
demanda, tal como antes lo hemos analizado.
1.4. ¿Quién efectúa la notificación?
La nueva norma no impone a ninguno de los contratantes el deber de efectuar
la notificación al cedido, de lo que se colige que la misma puede llevarse
adelante por cualquiera de las partes, es decir cedente o cesionario, aunque
claro está, es este último quien tiene un especial interés en que la notificación
se efectúe, y así se consolide la oponibilidad de la transferencia en su favor.
Asimismo la notificación se puede efectuar por medio de tercero que realice la
diligencia por delegación de las propias partes. Usualmente la realiza un
escribano público. El destinatario del acto recepticio de notificación resulta ser,
como vimos, el cedido, y en aquellos supuestos en los que exista pluralidad de
cedidos la notificación deberá realizarse a cada uno de ellos, en sus
respectivos domicilios reales, conteniendo la información necesaria para que
los mismos puedan individualizar el crédito cedido y la persona cesionaria, de
modo de evitar un pago indebido.
2. Efectos sobre otros terceros interesados
Respecto de los otros terceros, distintos del deudor cedido, que sin ser
tampoco parte en la cesión, tienen interés en los efectos de ella, la situación
es diversa. Sobre los mismos, la notificación en forma al deudor cedido no tiene
la finalidad de evitar un pago erróneo, sino de conocer fehacientemente el
momento en que se produce la traslación del derecho, con el consecuente
impacto en el patrimonio de cedente y cesionario. Así, los acreedores
personales de las partes resultan especialmente interesados, en tanto la
celebración o no del contrato puede determinar un aumento o disminución del
patrimonio de su propio deudor, a través de la salida o incorporación de un
bien.
El perjuicio que pueden sufrir los acreedores de las partes es equivalente al
que les produciría cualquier otro contrato de cambio, como una compraventa o
una donación, porque éstos tienen la virtualidad de hacer ingresar o salir
371
bienes del patrimonio. En consecuencia, los terceros acreedores del cedente
pueden solicitar embargos o medidas precautorias sobre el derecho que,
encontrándose dentro del patrimonio del cedente, constituye garantía de su
propio crédito; pero naturalmente ya no lo podrán hacer cuando el crédito o
derecho ya ha salido del patrimonio de su deudor por vía de la cesión.
Estas particulares relaciones de terceros interesados determinan el
surgimiento de numerosos conflictos en relación a los efectos de la cesión, y
frente a ellos la regla del momento de notificación al deudor cedido cobra vital
importancia. Y si bien como se destacaba en el punto anterior los terceros
interesados no necesariamente toman conocimiento de la cesión con la
notificación al deudor cedido, dicho extremo resulta un especial criterio de
seguridad jurídica elegido por el legislador para solucionar los conflictos de
intereses concurrentes.
2.1. Conflictos por concurrencia de cesionarios
Cuando sucede un conflicto por concurrencia de cesionarios, es decir que el
cedente cede en más de una oportunidad el derecho de que se trata (hipótesis
que puede ocurrir por error o mala fe del cedente), el art. 1622 del Código Civil
y Comercial otorga la preferencia al primero que ha notificado la transferencia
al deudor, aunque ésta sea posterior en fecha, solución que guarda coherencia
con el sistema de la notificación como acto que otorga efectos a la cesión frente
a los terceros, pues los distintos cesionarios no son más que terceros respecto
de los contratos celebrados por los otros con el cedente.
Éste era el criterio imperante en la doctrina sobre la base del anterior digesto,
aunque la falta de precisión normativa generaba algunas confusiones. Así, por
un lado se establecía la prioridad del derecho del cesionario que primero
notificaba al cedente por instrumento público, por sobre el que lo hacía por
notificación privada, o se establecía como alternativa válida también la del
cesionario que obtenía la conformidad del deudor cedido, opción que resultaba
confusa y no coherente con la situación del deudor cedido que no es parte del
contrato de cesión.
La nueva disposición normativa sólo dispone la prioridad de quien notifique con
antelación al deudor cedido, pero además de establecer la forma especial de
instrumento público permite su reemplazo por instrumento privado que tenga
fecha cierta. Se dejó totalmente de lado la aceptación del deudor cedido como
mecanismo de notificación o prioridad.
Tal regla general, tiene sin embargo una excepción consistente en las
notificaciones que lleguen el mismo día. En este extremo el legislador ha
mantenido, en el art. 1626, la solución del digesto anterior estableciendo que
los cesionarios quedan en igual rango, es decir que podrán ejercer el derecho
de manera igualitaria y a prorrata. La fecha relevante para dirimir el conflicto
entre los cesionarios es la de la notificación, sin que resulten relevantes las
fechas en que se hubiesen celebrado las distintas cesiones. Corresponde
aclarar que se mantuvo la solución cuando las notificaciones lleguen el mismo
día pero sin indicación de hora, por lo que la paridad de cesionarios quedará
descartada si se puede acreditar fehacientemente el horario de recepción de
las mismas, dando lógica prioridad a la que llegó en primer término.
Ahora bien, cabe preguntarse cuál es la consecuencia del conflicto de
cesionarios concurrentes. Sea en el caso de que un cesionario quede excluido
en forma total de su derecho cedido por la prioridad de un cesionario que haya
notificado con anterioridad, o que resulte perjudicado de modo parcial ante las
notificaciones efectuadas el mismo día, en ambos casos, el cedente
responderá por la garantía de evicción si la cesión fue onerosa.
Cabe destacar que distinta sería la solución si alguno de los cesionarios
concurrentes resulta ser de mala fe, entendiéndose por tal, al conocimiento de
la celebración de otras cesiones sobre el mismo derecho. Al respecto el art.
1463 del derogado Código Civil establecía en forma expresa que si alguno de
los cesionarios sucesivos era de mala fe o cometió una grave imprudencia, no
obtiene la preferencia frente a los otros cesionarios aunque notificase en primer
lugar. Si bien esta norma no ha sido replicada expresamente en la regulación
del contrato de cesión del nuevo Código, la misma conclusión podría inferirse
por aplicación del principio de buena fe (arts. 9 y 961).
372
2.2. Conflictos entre cesionarios y embargantes
Otro conflicto común que se suele presentar en relación a terceros resulta ser
el de cesionarios y embargantes del derecho objeto de la cesión. Sucede que
los acreedores del cedente tienen como garantía de su respectivo crédito al
patrimonio de este último, el que comprende al derecho, al menos hasta que
el mismo sea transferido, pudiendo en tal sentido procurar medidas
precautorias como embargos o inhibición general: ¿cómo se soluciona la
situación del conflicto entre un cesionario de un derecho cedido y un acreedor
que embarga el mismo derecho?
A diferencia de lo que sucedía con el Código derogado, el nuevo ordenamiento
unificado no tiene una disposición específica, por lo que la solución se
encuentra en el propio art. 1620 CCyCN que establece que la cesión tiene
efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento
público o privado de fecha cierta. La notificación será entonces el momento a
partir del cual el derecho cedido, no puede ser ya agredido por los acreedores
del cedente. La nueva norma cristaliza el criterio jurisprudencial acerca de que
ante la existencia de un embargo producido luego de la celebración de la
cesión, pero antes de la notificación al cedido, da prioridad al embargante.
El embargo prevalecerá si es anterior a la notificación de la cesión, y viceversa,
prevalecerá la cesión si la notificación de la misma fuese anterior a los
embargos de los acreedores. En estas circunstancias cabe destacar que la
cesión no queda sin efecto sino que mantiene su validez entre las partes,
aunque claro está, el cesionario podría optar por resolver el contrato, o bien
accionar por la garantía por evicción del cedente, siempre que la cesión sea
onerosa.
2.3. Conflictos por quiebra del cedente
En caso de concurso o quiebra del cedente la cesión sólo tendrá efectos
respecto de los acreedores, si fue notificada con anterioridad a la presentación
o declaración de quiebra (art. 1623). De este modo, si la notificación se realiza
luego de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de quiebra
del cedente, la cesión ya no resulta oponible a la masa de acreedores.
Esta disposición, tuitiva de los intereses de la masa de acreedores, resulta una
lógica consecuencia del sistema de la notificación de la cesión para que opere
los efectos frente a terceros. Ocurrido el desapoderamiento sin que la cesión
hubiese sido notificada, el derecho cedido ingresa a formar parte de la masa
de bienes afectados a la quiebra y destinados a satisfacer las deudas del
cedente.
La norma del nuevo Código unificado es sustancialmente similar a la norma
del Código de Vélez, según la cual la notificación carecía de efectos respecto
a los acreedores de la masa fallida si se hiciese después del juicio de la
declaración de quiebra (art. 1464).
La jurisprudencia sostuvo que el contrato de cesión de créditos tiene plena
eficacia entre sus suscriptores, pero para ser oponible a terceros, entre los que
se encuentran los acreedores del cedente, devenidos en masa de acreedores
por la apertura del concurso preventivo, dicha cesión debió ser notificada al
deudor cedido antes de aquella apertura, y la ausencia de notificación
determina que el contrato de cesión no sea oponible a la masa de acreedores
y que el cesionario deba insinuar su crédito en el pasivo concursal,
sometiéndose a la suerte común de los restantes acreedores de la
concursada(35).
La terminología de la solución del Código Civil derogado ha suscitado algunas
discusiones en la doctrina, aunque mayoritariamente ha prevalecido la opinión
de quienes consideraban que el artículo en cuestión hacía referencia a la
sentencia declarativa de la quiebra del cedente. Esta postura es la que recoge
la norma citada del Código Civil y Comercial, agregando también el momento
de la presentación del concurso del cedente.
373
 § IV. MODALIDADES ESPECIALES DE CESIÓN DE DERECHOS
I. CESIÓN DE DERECHOS EN GARANTÍA
1. Función de la cesión en garantía
El nuevo Código Civil y Comercial innovó en el art. 1615 al establecer la figura
de la cesión en garantía, reconociendo un uso habitual de la práctica comercial
y especialmente bancaria. Bajo esta modalidad de cesión, el cedente transmite
el derecho al cesionario en función de garantía de otra obligación, que puede
ser preexistente, contemporánea o futura; dándose entonces una coexistencia
entre el vínculo obligatorio garantizado y la función de garantía brindada
indirectamente a través de la cesión. La transmisión del derecho es entonces
efectuada en función de un efectivo reforzamiento de la garantía de
cumplimiento de otra pretensión subyacente, y como tal, se encuentra
intrínsecamente ligada a su subsistencia. A diferencia de las cesiones
tradicionales denominadas como propias (cesión-venta, cesión-permuta,
cesión-donación) surgidas de negocios abstractos cuya causa se halla ausente
en el negocio traslativo, la cesión en garantía resulta ser uno de los tipos
especiales de cesiones caracterizadas como impropias (Compagnucci de
Caso, R.).
En estas especiales modalidades, se pone de resalto en la propia cesión, la
existencia de otra relación jurídica que opera como causa de la traslación y que
se encuentra en la esencia de la cesión, generando con ello efectos jurídicos
particulares. La cesión opera entonces como un negocio indirecto, en cuanto a
través de ella se consigue un fin diverso de aquel que su causa típica
representa. El acreedor obtiene de este modo dos deudores: el deudor cedente
y el tercero deudor del crédito cedido. El acreedor puede cobrar tanto a uno
como al otro. Si el deudor cedente cumple, se debe devolver el crédito en su
totalidad, mientras que si no cumpliera, puede entonces cobrarse del tercero.
2. Antecedentes nacionales de la cesión en garantía
Nuestra legislación no contenía una definición del contrato de garantía, ni una
regulación integral y orgánica de los diversos tipos que pueden agruparse
dentro de dicha denominación genérica y tampoco una regulación general
sobre la transferencia de propiedad con fines de garantía. Ello generaba una
gran discusión en torno al uso de la figura de la cesión de créditos en garantía.
Así, se establecía que la cesión sólo podía tener por finalidad la cesión de
derechos en propiedad y un sector de la doctrina entendía nula a la cesión en
garantía, afirmando que para dicha finalidad se debía recurrir a la figura de
prenda de créditos y declarar que se trata de un endoso en garantía. La
tendencia mayoritaria, sin embargo, admitía la validez de la cesión de créditos
en garantía (Rivera, J. C.), aunque su falta de regulación determinaba arduas
discusiones y posturas doctrinarias tendientes a explicar su verdadera
naturaleza jurídica y sus correspondientes efectos.
Entre las distintas posiciones cabe destacar, por ejemplo, aquella que sitúa a
la cesión en garantía como una cesión fiduciaria de créditos, que produce todos
los efectos propios de la transmisión, con validez erga omnes; otra que califica
al instituto como una variante del pago pro solvendo, y por supuesto aquella
que la equipara a la prenda de créditos. A pesar de que en algunos casos las
figuras invocadas presentan semejanzas con la cesión en garantía, también
tienen diferencias, y muy relevantes, por lo que necesariamente deben ser
consideradas, en tanto provocan soluciones jurídicas diversas.
3. Cesión en garantía y prenda de créditos
El derecho real de prenda de créditos se encontraba legislado en los
derogados Código Civil (arts. 3204 y ss.) y Código de Comercio (arts. 580 y
ss.). Reconocida doctrina entendía que el art. 20 del decreto 5965/1963 que
posibilitaba el endoso en garantía, constituía una prenda con desplazamiento
a favor del endosatario, y legitimaba a este a ejercer los derechos emergentes
del título, sin perjuicio de que el endosante conservaba la propiedad del
documento prendado y la titularidad del derecho. Es decir que se interpreta que
374
la cláusula del endoso en garantía suprime el efecto traslativo del endoso
pleno.
Sobre la base de esta normativa, y siendo que el Código Civil sólo exigía que
la prenda de crédito conste por escrito, pero que ninguna norma requería que
el crédito esté incorporado al documento, la doctrina admitía la posibilidad de
establecer indistintamente una prenda sobre un crédito, o bien sobre un título
de crédito, y así también lo entendió la jurisprudencia.
Y ante la anterior falta de tipicidad de la figura contractual de cesión de
derechos en garantía, las normas reguladoras de prendas de crédito han sido
directamente aplicadas en algunos supuestos de cesión. Teniendo en cuenta
la similar finalidad de asegurar el cobro de una acreencia, se sostuvo que la
prenda de créditos es la única garantía típica que se adecua a las
características fácticas de dicho negocio.
En el nuevo Código Civil y Comercial la prenda de créditos es regulada en los
arts. 2232 y ss. Dicha normativa rige también las relaciones entre cedente y
cesionario en la cesión en garantía por imperio del art. 1615 CCyCN que
ordena su directa remisión.
Ahora bien, hay que tener presente que en la prenda de créditos y a diferencia
de lo que ocurre en la cesión, el dominio o propiedad del crédito no es
transferido al acreedor prendario sino que queda bajo la titularidad del
constituyente. Lo que sí se produce es la entrega del instrumento, pues de lo
contrario no se crea el derecho real, sino que queda como un derecho
obligacional sin los efectos propios. Asimismo y a diferencia de lo que sucede
en la cesión de derechos, el art. 2333 CCyCN establece que la prenda se
constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito
prendado. Es decir que la notificación ya no obra como requisito de
oponibilidad respecto de terceros, sino como requisito de existencia y validez
del contrato.
El acreedor prendario, al igual que lo que sucederá entonces con el cesionario
en garantía, tiene el deber de conservar y cobrar el crédito, incluso
judicialmente. En tal sentido el art. 2334 CCyCN establece que se aplicarán las
reglas del mandato.
Del análisis de la normativa surge el interrogante acerca del alcance de las
facultades del cesionario respecto del crédito cedido. Y de la particular relación
y función del derecho cedido en garantía, analizadas bajo el amparo de las
normas a aplicar por el mencionado reenvío, se desprende que el cesionario
no tendría facultades de disposición sobre el crédito, tales como las de pactar
aplazamiento de plazos, quitas, remisiones parciales, etc., sin el
consentimiento del cedente, quien más allá de haberse desprendido del
crédito, continúa siendo interesado respecto del efectivo cobro.
Con anterioridad a la sanción del nuevo Código, se discutía acerca de si el
acreedor prendario se encontraba legitimado para percibir el crédito o debía
proceder a la venta judicial del mismo. El nuevo Código Civil y Comercial en su
art. 2334 distinguió acertadamente los dos supuestos aclarando que si la
prestación percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar
lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y en los
límites de la prenda, es decir que funciona como una garantía autoliquidable.
Por el contrario, cuando la prestación no sea dineraria, el acreedor debe
proceder a la ejecución de la cosa, sea a través de la venta en subasta pública
o en la forma pactada en la constitución de la garantía, todo de conformidad al
art. 2229 CCyCN que refiere a la venta de la cosa prendada en subasta pública.
Siendo que estas normas regulan los efectos de la relación entre acreedor
prendario y su deudor, por la remisión efectuada por el legislador en el art.
1615, las mismas serán aplicadas también en la cesión en garantía para que
el cesionario se haga íntegro cobro de la obligación garantizada.
Ahora bien, más allá de las semejanzas que presentan la cesión en garantía y
la prenda de créditos, existe entre ambas figuras algunas diferencias
importantes derivadas de la ausencia de traslación de propiedad. Es que, a
diferencia de la cesión, en la prenda de créditos sólo se transmite al acreedor
prendario el derecho de exigir, es decir de accionar. Asimismo, quien otorga
una prenda conserva jurídicamente la posibilidad de volver a otorgarla sobre el
mismo crédito. Por el contrario quien cedió el derecho, aún en garantía, se ve
375
privado de volver a utilizarlo para otras finalidades en tanto ya lo ha transmitido.
En tal sentido, la cesión en garantía otorga para el cesionario una garantía más
intensa que la que tiene el acreedor prendario.
4. Cesión en garantía y cesión en propiedad fiduciaria
En la cesión en propiedad fiduciaria hay dos negocios, por un lado la cesión
cuya celebración y efectos respecto de terceros no presenta características
propias particulares; pero, paralelamente existe otra relación relevante entre
cedente y cesionario determinada por un pacto base o negocio de fiducia,
donde las partes regulan las consecuencias y la forma de hacer efectivo el
pago de la deuda garantizada.
Existe jurisprudencia que ha calificado a la cesión en garantía como un negocio
fiduciario. Así, se ha sostenido que se trata de dos negocios coligados, es decir
el contrato de cesión mismo, y el pacto de fiducia, mediante el cual el fiduciario
se obliga a restituir el crédito cuando se satisfaga la deuda garantizada pues
el pago actúa como condición resolutoria de la garantía y por lo tanto la cesión
carece de sentido. También se sostuvo directamente que si la cesión de
créditos tuvo como finalidad el aseguramiento o garantía de pago de otro
crédito distinto, el acto jurídico implicado fue una "cesión fiduciaria de crédito
con fines de garantía".
5. Situación actual de la cesión en garantía
El nuevo Código Civil y Comercial ha terminado con aquella posición
doctrinaria que aunque minoritaria, entendía que la cesión con finalidad de
garantía era nula. La nueva legislación recoge los precedentes de los
anteriores proyectos de unificación y remite directamente a las normas de la
prenda de créditos en las relaciones entre cedente y cesionario. Sin embargo
lejos está de agotarse la discusión respecto de la verdadera naturaleza jurídica
de la cesión en garantía dado que el legislador se ha limitado a reconocer la
posibilidad de pactar la cesión de créditos con finalidad de garantía, remitiendo
a las normas sobre prendas de créditos para las relaciones entre cedente y
cesionario. Esta solución no estará exenta de presentar complicaciones en
diversos supuestos, a los cuales nos referiremos a continuación.
5.1. El deudor cedido frente a la cesión en garantía
La nueva normativa no ha previsto una solución especial respecto de la
situación del deudor cedido frente a la cesión en garantía, de lo que se deriva
la aplicación de las normas generales sobre cesiones propias. Dado que el
deudor cedido es un tercero ajeno al contrato de cesión, con mayor razón
resulta ser un extraño respecto a la relación subyacente entre los contratantes
que surge la obligación cuyo cumplimiento es garantizado a través de la cesión
de créditos. Esto explica la ajenidad del deudor cedido a quien no le interesa
la causa de la cesión, sino que desde la recepción de la notificación en forma
de la misma, debe cumplimentar su obligación frente al cesionario.
De lo expuesto se concluye que el carácter de cesión en propiedad o bien en
garantía, influye decisivamente en la relación interna entre cedente y
cesionario, no pudiendo el deudor cedido valerse de dicha modalidad para
oponerse a un reclamo que le efectúe el cesionario. Notificada la cesión el
deudor sólo debe pagar al cesionario no pudiendo cuestionar la legitimación
del cesionario ni inmiscuirse en el destino del producido del derecho o crédito
que atañe exclusivamente a las relaciones entre cedente y cesionario.
Ahora bien, hay que tener presente que siendo la cesión efectuada en garantía
de otra obligación principal, nada obsta a que el deudor cedente extinga la
obligación garantizada, teniendo en dicha situación el derecho a la restitución
del crédito transferido. Esta particular situación es consecuencia del carácter
de negocio indirecto que presenta la modalidad de cesión en garantía. Y en
esa inteligencia, siendo que la obligación garantizada se extingue por otro
medio, se verifica la condición anexa a la cesión debiendo así el crédito
transferido retornar a la titularidad del cedente. Esta posibilidad de
readquisición de la titularidad por parte del cedente es lo que distingue a la
cesión en garantía de la cesión en pago ya analizada. Por supuesto, el nuevo
cambio de titularidad determinará la necesidad de una nueva notificación al
376
deudor cedido, de modo de comunicar fehacientemente que su pago deberá
ser efectuado al antiguo cedente.
5.2. Legitimación activa del cedente para conservar y cobrar el crédito
Si bien es cierto que en la cesión en garantía se produce la transferencia de la
propiedad del crédito a favor del cesionario, atento al carácter accesorio que la
misma tiene respecto de otra obligación subyacente, corresponde advertir que
el cedente no se desentiende del derecho cedido, sino que resulta
particularmente interesado en las vicisitudes del efectivo cobro del mismo.
Como ya hemos analizado, es el propio cedente quien tendría la facultad de
readquirir el derecho cedido por la extinción de la obligación principal
garantizada, e incluso tendría derecho a percibir lo cobrado en exceso por
parte del cesionario.
El art. 2334 CCyCN establece el deber del acreedor prendario (y por la remisión
legislativa, también del cesionario) de conservar y cobrar el crédito prendado
(o cedido). Prevé la aplicación de las reglas de mandato, demostrando que
existe un interés en el constituyente (o cedente). De modo tal que no caben
dudas de que el cedente no resulta ser un tercero respecto de la pretensión de
conservación y cobro del derecho cedido, y que cuenta con un legítimo interés
en evitar su menoscabo, extinción o caducidad, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad en que incurriría el acreedor prendario o cesionario negligente
y, por supuesto, de mala fe). La acción en protección de ese interés estará
condicionada a la naturaleza del derecho de que se trate y en especial al
respeto del derecho de defensa del deudor cedido a quien no puede quedar
expuesto a efectuar un pago a quien no lo liberará de su deuda.
5.3. La necesidad de determinar la verdadera voluntad negocial de las
partes
Más allá de las discusiones doctrinarias derivadas de la anterior ausencia de
regulación de esta modalidad de cesión de garantía, lo cierto es que la nueva
disposición contenida en el art. 1615 CCyCN autoriza hoy dicho acuerdo,
remitiendo no ya a las normas de compraventa, permuta o donación, sino a las
disposiciones de prenda de créditos (art. 2232 y ss.) para la regulación de las
relaciones entre cedente y cesionario. El nuevo Código Civil y Comercial ha
dado expresa tipicidad del contrato de cesión de derechos en garantía, pero
sin embargo la autonomía de la voluntad seguirá teniendo un papel
preponderante para regular y establecer el verdadero alcance de la finalidad
propuesta por las partes, máxime ante la carencia de reglas propias que se
deriven de la especial figura, y que en parte difieren de la naturaleza del
instituto remitido.
Es por eso que no resulta prudente generalizar conclusiones, debiendo tener
en cuenta en cada caso los acuerdos específicos de las partes, ya que
tratándose de un acto de voluntad, es necesario analizar cuál ha sido la
finalidad común de los contrayentes. Es que más allá del régimen supletorio
elegido por el legislador, resulta posible que las propias partes conciban a la
cesión de créditos en garantía como un negocio fiduciario, en tanto ello fuere
así pactado (Hernández, C. - Trivisonno, J.).
II. CASOS Y SITUACIONES ESPECIALES
1. Cesión de crédito prendario
El art. 1625 CCyCN estableció como novedad una norma aclaratoria respecto
de las facultades del acreedor prendario que tiene la posesión de la cosa objeto
de la garantía, disponiendo la regla de que la posibilidad de cesión del crédito
garantizado con una prenda, no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa
prendada en su poder a entregarla al cesionario.
Sucede que a diferencia de la prenda con registro o sin desplazamiento en que
el constituyente propietario no se desprende de la cosa, en la prenda común o
con desplazamiento su constitución exige que el constituyente entregue la cosa
al acreedor que ejerce la posesión de la misma animus pignus (no animus
domini) en tanto reconoce la propiedad del constituyente, estableciendo
también la posibilidad de que las propias partes puedan pactar que la cosa
gravada sea depositada a un tercero, quien en tal caso, tendrá la tenencia en
nombre del acreedor prendario (art. 2219). El CCyCN aclara incluso en su art.
377
1891 que la relación de poder que se establece entre el acreedor prendario y
la cosa es de posesión. Sentado ello respecto de la prenda, y sin perjuicio de
la posibilidad de que el crédito prendario pueda ser objeto de un contrato de
cesión de derechos, siendo que la posesión que tiene el cedente respecto de
la cosa objeto de la prenda, lo es reconociendo la propiedad del deudor
constituyente, éste no puede entregarla al cesionario sin el consentimiento del
constituyente. Tampoco lo podrá hacer el tercero que se encuentre como
depositario conforme a la prenda originaria.
Es decir, que sin perjuicio de reconocer la posibilidad de cesión del crédito
prendario, el legislador, protegiendo el legítimo interés del constituyente
propietario de la cosa, ha aclarado que dicha cesión no implica autorización
para entregar la cosa, por lo que en su caso, la cesión deberá constituirse
reconociendo la tenencia no en el cesionario sino en quien la detente por la
prenda originaria.
2. Cesión de créditos parcial
El supuesto de cesión parcial se presenta cuando la transferencia del derecho
no se produce en su totalidad, sino de manera parcial, quedando así cedente
y cesionario en una especie de copropiedad respecto del derecho objeto de la
cesión. A diferencia de lo que sucede en la cesión total, el cedente no estará
obligado a entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho
cedido (obligación secundaria que compete al cedente) siendo suficiente una
copia certificada (art. 1619).
En principio la regla es que el cesionario de parte no tiene ninguna preferencia
sobre el cedente respecto del derecho cedido, por lo que ante la insolvencia
parcial del deudor cedido cobrarán a prorrata. La cesión parcial determina que
la titularidad del derecho se encuentre en dos o más personas, las que en
principio invisten las mismas prerrogativas, sin que el cesionario parcial pueda
alegar alguna prelación sobre el cedente, y viceversa. Sin perjuicio de la regla
general, la autonomía de la voluntad posibilita pactar una preferencia a favor
de algunas de las partes (art. 1627).
3. Cesión de derechos hereditarios
Como lo hemos mencionado al tratar la forma del contrato de cesión, el
derogado Código Civil velezano no reguló de manera específica la cesión de
derechos hereditarios. Sin embargo, ello no obedeció a la verdadera intención
del legislador, sino meramente a una involuntaria omisión, ya que en la nota al
último artículo del título sobre "cesión de créditos" (art. 1484Código Civil),
Vélez Sarsfield manifestó que entendía impropio regular lo relativo a la cesión
de las herencias conjuntamente con los contratos y que lo haría con las
sucesiones, regulación que finalmente no concretó.
Era coincidente la opinión de doctrina y jurisprudencia acerca de la necesidad
de incorporar la regulación expresa de la cesión de derechos hereditarios,
aunque se generaba debate respecto de su ubicación metodológica.
El nuevo Código Civil y Comercial se encargó, finalmente, del tratamiento
esperado, reglamentando a la cesión de herencia en el libro de Sucesiones
(arts. 2302 a 2309), siguiendo en general los lineamientos ya elaborados por
la doctrina autoral y jurisprudencial.
Lo atinente a la forma de la cesión de herencia ha sido regulada en el art. 1618
CCyCN; es decir, conjuntamente con la forma del contrato de cesión de
derechos en general, y que ya hemos analizado anteriormente.
3.1. Efectos de la cesión de derechos hereditarios respecto de las partes
y de terceros
Sin perjuicio de reproducir el mismo criterio de la cesión de derechos en
general, acerca de que el efecto entre las partes comienza desde la
celebración, el art. 2302 CCyCN establece también la regla del momento en
que se producen los efectos de la cesión respecto de terceros, distinguiendo
aquí, y a diferencia de la cesión de derechos en general, dos categorías de
terceros interesados en el negocio.
378
Así, por un lado, respecto del deudor cedido, se establece que la cesión tiene
efectos desde que se le notifica la cesión. En tanto que respecto de otros
herederos, legatarios y acreedores del heredero cedente, establece la regla de
que la cesión tendrá efectos desde que la escritura pública se incorpora al
expediente sucesorio. Esta solución es acertada y ventajosa en tanto la
incorporación de la cesión en el propio expediente sucesorio otorga la
suficiente publicidad al contrato. Este criterio era incluso reconocido por la
jurisprudencia anterior a la sanción del Código Civil y Comercial.
3.2. Extensión y exclusiones
A diferencia de lo que sucede con la generalidad de los contratos de cesión de
derechos, el que tiene por objeto derechos hereditarios presenta por naturaleza
un álea especial, que determina que la extensión del objeto del contrato no
esté precisado ab initio, sino que el contenido definitivo dependerá de varias
circunstancias que se pueden presentar en el proceso sucesorio. La ausencia
de una regulación específica sobre el particular, provocaba en la práctica
numerosos conflictos determinados por la inclusión o exclusión de bienes
producidos luego de la cesión, que cambiaban notoriamente el objeto del
contrato.
La nueva regulación intenta brindar un marco de certeza estableciendo, como
regla general, que la cesión comprende las ventajas que pueden resultar
ulteriormente por colación, por renuncia a disposiciones particulares del
testamento, o por la caducidad de estas (art. 2303) y aclarando asimismo que
no incluye salvo pacto en contrario: a) lo acrecido con posterioridad en razón
de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o exclusión de un
coheredero; b)lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo
de la cesión; c)los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del
causante, distinciones honoríficas, retratos y recuerdos de familia (art. 2303).
3.3. Garantía por evicción
Al igual que sucede con la cesión de derechos en general, si la cesión de
derechos hereditarios es onerosa, el cedente garantiza al cesionario su calidad
de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la herencia. Sin embargo,
tal regla general cede en el caso de excepción en que la cesión de derechos
haya sido pactada estableciendo el carácter de litigiosos o dudosos, sin que
exista dolo de parte del cedente (art. 2305). Pero más allá de la calidad de
heredero, y la parte indivisa, el cedente no responde por la evicción ni vicios
de los bienes individuales que componen la herencia, salvo claro está, que en
el marco de la autonomía de la voluntad se haya pactado tal previsión.
Como surge de los principios generales, si la cesión es gratuita, el cedente no
responde, salvo en los casos que lo haga el donante y su responsabilidad se
limita al daño causado por su mala fe (art. 2305 in fine).
3.4. Cesión de derechos sobre bienes determinados
El tratamiento específico de la cesión de derechos hereditarios refiere a los
casos donde se transfiere todo o parte de lo correspondiente al carácter de
heredero, pero no cuando sólo se ceden los derechos sobre bienes
considerados individualmente. Este criterio ha sido expresamente
contemplado en el art. 2309 CCyCN que establece que cuando la cesión de
derechos recaiga sobre bienes determinados que forman parte de una
herencia, no se regirá por las reglas de cesión de derechos hereditarios, sino
por las del contrato que corresponda, estableciendo además que su eficacia
está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición.
4. Cesión de derechos del boleto de compraventa
Resulta un supuesto muy común la cesión de derechos derivados del boleto
de compraventa, es decir, el caso por el que un comprador que cuenta con los
derechos personales que confiere el boleto, cede a un tercero dichos derechos,
e incluso es factible que existan varias cesiones sucesivas antes de la
escrituración o transferencia registral. A los fines de precisar la hipótesis aquí
referida es menester deslindar la cesión de derechos del boleto de
compraventa, de la situación del negocio de compraventa instrumentada a
través de un boleto, supuesto que ya ha sido tratado en el tipo especial del
boleto en el capítulo sobre "compraventa". La concreta situación aquí referida
379
es el supuesto de transferencia que efectúa el adquirente por boleto de
compraventa no titular registral, respecto de dicho bien en favor de un tercero.
En tal sentido cabe efectuarse el siguiente interrogante: ¿puede el adquirente
por boleto vender dicho bien? Sin perjuicio de la especial naturaleza jurídica, y
del tratamiento legislativo del adquirente por boleto, técnicamente el mismo no
puede vender como propio un bien del que no resulta ser titular, salvo claro
está la posibilidad de celebrar una compraventa de cosa ajena (art. 1008
CCyCN). Lo que si puede hacer es ceder los derechos derivados de dicho
boleto de compraventa, trasladando al cesionario la posibilidad de que este
exija la transferencia dominial al titular registral cedido, siendo dicha cesión
válida en tanto en principio todos los derechos patrimoniales son cesibles
(Kiper, C.).
La cesión debe ser formal, instrumentándose por escrito, aunque no
necesariamente por escritura pública, salvo que el boleto se encuentra
celebrado bajo dicha forma (art. 1618). Incluso si las partes lo denominan
compraventa, el negocio debe ser interpretado como cesión de derechos, por
lo que tendrá validez entre las propias partes, pero para su oponibilidad
respecto de terceros, entre los que se encuentra el propio titular registral
vendedor, la cesión deberá ser notificada en legal forma.
La cesión del boleto de compraventa es lícita y produce efecto entre cedente y
cesionario desde que se forma el acuerdo de voluntades por ser un contrato
consensual. Es inobjetable que, en su aspecto crediticio, el derecho del
comprador puede ser cedido sin que al deudor quepa oponerse. La existencia
de una cesión de los derechos derivados del boleto de compraventa originario
es lo que posibilita al cesionario demandar directamente al titular registral con
quien no ha contratado directamente.
Es menester efectuar otra aclaración y es la referida a la posibilidad de cesión
de los derechos derivados del carácter de adquirente por boleto de
compraventa, cuando el comprador aún no ha abonado todo el precio, es decir
cuando existen prestaciones pendientes de ambas partes. En esta hipótesis y
siendo que el vendedor tiene aún el derecho de cobrar parte o todo el precio
pactado, la solvencia del cesionario no le es indiferente siendo especialmente
interesado en conocer y otorgar su conformidad. En este supuesto concreto, y
existiendo prestaciones recíprocas pendiente no estamos en presencia de una
cesión de derechos, sino de una cesión de posición contractual regulada por
el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1636 y ss.), y que conforme se analizará
al tratar dicho contrato, requerirá no ya para su oponibilidad, sino para su
validez, la conformidad expresa del propio vendedor.
§ V. CESIÓN DE DEUDAS
I. ANTECEDENTES. REGULACIÓN
A diferencia de lo que sucedía en la antigüedad, la aparición y reconocimiento
del título, han permitido despersonalizar la deuda, separándola en principio del
deudor (salvo en obligaciones de hacer o inherentes a la persona), y
escapando al viejo criterio que posicionaba a la responsabilidad como una
sanción por incumplimiento, con la consecuente imposibilidad de liberarse de
la misma por un precio (Lorenzetti, R.). En la actualidad las deudas
empresarias constituyen títulos susceptibles de generar una renta, y como tal
son objeto de relevantes contratos. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede
en la cesión de créditos o derechos en que el cambio de acreedor es indiferente
para el tercero deudor cedido, en el caso de la cesión de deudas el tercero
acreedor tiene un especial interés en conocer quien asumirá la deuda, lo que
provoca la exigencia de su necesaria conformidad en tales negocios, por lo
menos para liberar al cedente o deudor originario.
Los contratos sobre deudas han tenido una gran utilización, lo que derivó en el
paulatino reconocimiento por parte de los operadores del derecho, que sobre
la base de institutos afines aceptaron su validez. En la actualidad, los contratos
sobre cesión de deudas tienen expresa tipicidad con el nuevo Código Civil y
Comercial (arts. 1632 a 1635).
380
1. Noción. Modalidades
El art. 1632 CCyCN establece que hay cesión de deuda si el acreedor, el
deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda sin que haya
novación. Se trata de un contrato en el que intervienen tres sujetos: el deudor
cedente, el acreedor cedido, y el cesionario que se incorpora a la originaria
relación creditoria. A diferencia de la novación, en la cesión de deudas no
cambia el vínculo existente, sino que se trata de la misma obligación, cuyo
cumplimiento es asumido a través del contrato por un tercero. Este negocio
requiere necesariamente el consentimiento del acreedor, pero además puede
presentarse dos modalidades, realizarse con liberación del deudor primitivo, o
sin liberación.
En la cesión de deuda se produce una modificación del sujeto pasivo de la
obligación, sea a través de la sucesión a título particular, o bien por medio de
la adición de un nuevo deudor a la originaria relación que se mantiene
indemne. La sola celebración del contrato, sin el expreso consentimiento del
acreedor para liberar al deudor, no produce la liberación, sino que quedan
cedente y cesionario obligados frente al acreedor.
2. Cesión de deuda con liberación del deudor
Antes de la sanción del nuevo código que reguló expresamente el contrato de
cesión de deuda, la doctrina reconocía esta posibilidad, pero exigía para la
liberación del deudor cedente que la conformidad del acreedor sea expresa,
entendiendo que si hubiera una conformidad tácita deducida de
comportamientos, no se producía la liberación dada la importancia del acto, y
además por ser la forma expresa la que resultaba compatible con el régimen
del Código Civil que exigía que la renuncia sea expresa. Por nuestra parte
entendemos que dicho argumento es discutible, toda vez que la cesión de
deuda no era una renuncia, sino un verdadero contrato, cuyo consentimiento
podía formularse expresa o tácitamente por lo que habría liberación si la
conformidad del acreedor, con la cesión de deuda, se exteriorizaba aunque
sea tácitamente, pero de modo indubitable.
El art. 1634 CCyCN aclaró la cuestión estableciendo que la conformidad del
acreedor para la liberación del deudor (tanto en la cesión como en la asunción
de deuda que se analizará luego) debe ser expresa; siendo además efectuada
con anterioridad, simultaneidad o en época posterior a la cesión. Asimismo, en
la última parte de la norma señalada, se efectuó la aclaración de que la
conformidad del acreedor, resulta ineficaz si fue prestada anticipadamente por
medio de cláusulas predispuestas. Esta solución legal guarda estrecha
relación con las disposiciones introducidas en la parte general de los contratos,
respecto de los celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
(arts. 984 a 989), donde entre otras disposiciones referidas a la interpretación
y control judicial de cláusulas abusivas, se establece que se deben tener por
no escritas "...las que importan renuncia o restricción a los derechos del
adherente, o amplían los derechos del predisponente que resultan de normas
supletorias..." (art. 988 inc. b).
Ahora bien, celebrado y válido el contrato de cesión de deudas con liberación,
el efecto natural es que el deudor primitivo queda totalmente exonerado del
vínculo obligacional, siendo sustituido por el cesionario. Consecuentemente, el
cesionario asumirá no sólo el contenido del crédito principal, sino sus intereses,
cláusulas penales, y los eventuales daños y perjuicios derivados de la relación
creditoria.
Atento a la falta de previsión legal en este contrato, surge el interrogante acerca
del efecto que produce la cesión de deuda respecto de las fianzas y garantías
constituidas en resguardo del cumplimiento de la obligación. Conforme al
criterio de la doctrina tradicional, frente al cambio de deudor, las garantías sólo
subsistirían si el tercero fiador o la persona a quien pertenezca el bien gravado
prestan su consentimiento (Cazeaux, P. y Trigo Represas, F.). Esta lógica
solución también puede extraerse de la disposición normativa establecida por
el legislador en el art. 1640 CCyCN para la hipótesis de cesión de posición
contractual que exige autorización de los terceros para el traspaso de las
garantías al cesionario.
381
3. Cesión de deuda sin liberación
La otra modalidad de cesión de deuda es la establecida sin liberación del
deudor originario, en cuyo caso el acreedor tendrá ante sí a dos deudores
contra quienes podrá dirigir la acción de cumplimiento. Esta modalidad estará
configurada no sólo cuando las partes así lo hayan pactado, sino además
cuando en los términos del contrato no se prevea la expresa conformidad del
acreedor para la liberación del deudor de conformidad al art. 1634 CCyCN.
El legislador ha establecido que en esta modalidad, el tercero cesionario queda
obligado como codeudor subsidiario, manteniéndose el cedente en carácter de
deudor principal. En esta modalidad de cesión de deuda sin liberación, las
garantías constituidas por terceros mantienen su plena vigencia sin necesidad
de conformidad o autorización de los constituyentes, toda vez que el primitivo
deudor garantizado no queda exonerado, sino que sigue obligado en el vínculo,
incluso en carácter de deudor principal al que sólo se adiciona un deudor
subsidiario.
4. Asunción de deuda
La asunción de deuda es el contrato que, regulado en el art. 1633 CCyCN, es
celebrado entre un tercero con el acreedor, por el cual el primero acuerda
abonarle al segundo la deuda de su deudor, sin que haya novación. A
diferencia de la cesión de deuda, este resulta ser un contrato bilateral que no
necesita el concurso de la voluntad del deudor para su celebración, sin
perjuicio de su oportuna notificación en tanto se trata de un tercero interesado.
El legislador estableció en el último párrafo del art. 1633 que si el acreedor no
presta la conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por
rechazada. Por imperio del art. 1634 ya referido, la conformidad del acreedor
para la liberación del deudor originario, en este supuesto también debe ser
expresa.
5. Promesa de liberación
El art. 1635 CCyCN consagra la promesa de liberación, definiéndola como el
contrato por el cual un tercero se obliga frente a un deudor a cumplir la deuda
en su lugar. Este es también un negocio bilateral, en que el acreedor de la
obligación originaria resulta ser ajeno al mismo. El promitente se obliga frente
al deudor, y en caso de que incumpla, el propio deudor podrá ejercer las
acciones de cumplimiento o resolución con más los daños y perjuicios que en
su caso correspondan.
En principio, el acreedor no podría negarse a recibir el pago de parte del tercero
promitente, no obstante, la negativa se justifica en los casos en que se trate de
una obligación intuito personae o de una obligación no cesible.
Ahora bien, siendo que como hemos referido, la promesa sólo vincula al tercero
con el deudor, esto determina que el acreedor no es parte del contrato y como
tal, no puede invocarlo para exigir su cumplimiento, ni tampoco serle opuesto
por el deudor para impedir su reclamación. Sin perjuicio de ello, la norma ha
establecido la posibilidad de que la promesa haya sido pactada como
estipulación a favor de tercero. En este caso, y más allá del vínculo celebrado
entre las dos partes, el estipulante deudor y el promitente que se compromete,
lo hacen a favor del tercero acreedor que reviste la calidad de beneficiario del
contrato. La estipulación a favor del tercero resulta ser una clara excepción al
efecto relativo del contrato, ya que la calidad de acreedor nace a favor del
beneficiario que no es parte del vínculo, y si bien es cierto que el mismo debe
aceptar la estipulación, su derecho no nace con la aceptación, sino con aquella
estipulación. Debemos destacar que aun en el caso de que la promesa haya
sido efectuada como estipulación a favor de tercero, el acreedor siempre podrá
exigir el cumplimiento del propio deudor originario.
382
 § VI. CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
I. ANTECEDENTES. REGULACIÓN
1. Introducción
La cesión de la posición contractual supone la posibilidad de circulación del
contrato en su integridad, permite el ingreso de un sujeto extraño a la categoría
de parte contractual en reemplazo de uno de los contratantes originarios. Esta
posibilidad de ceder la posición de parte, no ha sido fácil de comprender y
reconocer para la doctrina argentina. En un primer momento existieron
posiciones que reconociendo su existencia fáctica, sostenían que se trataba
de una cesión de créditos juntamente con una cesión de deudas, considerando
a ambas de manera aislada y sin tener presente la unidad de causa y objeto
que las conecta.
El Código Civil derogado si bien no legisló al respecto acogió algunas figuras
típicas de la transmisión de la posición contractual como la cesión de la
locación por el locatario (art. 1583) y la sustitución del mandatario (art. 1924 y
ss.).
La complicación derivada de la falta de regulación del instituto determinó que
la jurisprudencia recurriera a su interpretación como una cesión de deudas y
de créditos coligados, es decir a una unión de contratos compleja que traslada
el conjunto de derechos y deberes adheridos a la calidad de parte. La doctrina,
con posterioridad, comenzó a distinguir el contrato base objeto de la
transmisión, del contrato de cesión, sentando el criterio de que si bien en la
cesión sólo participan cedente y cesionario, para que se produzca la cesión del
contrato, se requiere también la participación del contratante cedido
(Lorenzetti, R.).
2. La regulación en el nuevo Código Civil y Comercial
El art. 1636 establece que "en los contratos con prestaciones pendientes,
cualquiera de las partes pueda transmitir a un tercero su posición contractual,
si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la
cesión".
El contrato de cesión de posición contractual se encuentra tipificado ahora con
sus propias normas (arts. 1636 a 1640 CCyCN) y ellas se complementan con
las del contrato de cesión de derechos por ser éste el género.
2.1. Autonomía del contrato
La incorporación de un tercero a un contrato puede darse por vía legal o por
vía convencional. El nuevo ordenamiento optó por la regulación de la figura
desde su configuración contractual, como uno de los tantos tipos legales
especiales que las partes pueden pactar, sin perjuicio del reconocimiento de
algunos supuestos en que la cesión de la posición opera ministerio legis (art.
1189 inc. b).
2.2. La exigencia de prestaciones recíprocas pendientes
La exigencia de prestaciones recíprocas pendientes es propia de este negocio,
ya que de lo contrario no estaríamos hablando de cesión de posición
contractual, sino de cesión de derechos o de deudas. Si una parte hubiera
ejecutado íntegramente su prestación, dejaría de ser deudora en la relación
contractual y como correlato el co-contratante dejaría de ser acreedor de la
misma. En cambio, si el cumplimiento se ha producido de manera parcial,
puede operar sin inconvenientes la figura, atento a que sobre la parte de las
obligaciones no ejecutadas se continúa siendo deudor y acreedor.
2.3. La conformidad de las demás partes
La cesión de posición contractual se configura como un negocio jurídico
bilateral en cuya celebración intervienen el cedente y el cesionario, sin perjuicio
de la necesaria conformidad de las restantes partes para la eficacia y los
efectos propios del contrato de cesión.
383
El legislador recogió la postura doctrinaria que exige para el perfeccionamiento
de la cesión, la expresa manifestación de voluntad del otro contratante, la que
puede manifestarse en distintas etapas. Así, una alternativa es que la
posibilidad de ceder la posición contractual sea pactada en el contrato base,
es decir, en forma previa a que se produzca la cesión. En estos casos el art.
1636 in fine estableció que la cesión sólo tendrá efectos una vez notificada a
las otras partes en la forma establecida para la notificación al deudor cedido,
esto es, a través de instrumento público o privado de fecha cierta (art. 1620).
Otra opción que se puede presentar es que el contratante cedido manifieste la
conformidad con posterioridad a la cesión, es decir luego de producido el
contrato entre cedente y cesionario, el que sin perjuicio de la celebración, sólo
tendrá efectos desde dicha aceptación de la cesión de la posición contractual.
Y finalmente el consentimiento del contratante cedido se puede dar
coetáneamente con la celebración de la cesión de posición contractual. En
estos casos se trata de un negocio trilateral o plurilateral (según la cantidad de
partes contratantes) en que intervendrán cedente, cesionario y él o los
contratantes cedidos.
3. Cesión de posición contractual y subcontratación
La cesión de posición contractual y la subcontratación son institutos que tienen
como elemento común la modificación subjetiva de una de las partes del
contrato. Pero también tienen diferencias de las que se derivan consecuentes
efectos jurídicos disímiles. En la subcontratación hay un contrato derivado
unilateralmente, que surge sustentado y relacionado con el contrato base, pero
sin desplazamiento del primer contratante. Es por eso que en la
subcontratación el contratante tiene acciones contra su propio co-contratante
y asimismo acción directa contra el subcontratante de éste, en los términos de
la subcontratación (arts. 1069 a 1072 CCyCN). Por el contrario, en la cesión se
transmite la posición contractual, pasando el cesionario a ocupar el lugar de
parte que tenía el cedente, quien queda liberado del contrato.
II. EFECTOS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
1. Liberación del cedente y asunción del cesionario como parte
contractual
La regla general es que la cesión de la posición contractual desvincula al
cedente de los derechos y obligaciones derivados del contrato, los que son
asumidos en su totalidad por el cesionario. Éste es el principal efecto jurídico
del contrato de cesión de posición contractual. En pocas palabras, el cesionario
ocupa el lugar del cedente en el contrato. No se cede el negocio, sino los
derechos y obligaciones emergentes del contrato. Así, adquiriendo el
cesionario el carácter de parte contractual, el mismo podrá ejercer todos los
derechos de su transmitente. Podrá exigir el cumplimiento; ejercer la
suspensión del cumplimiento; accionar por nulidad, por resolución, por
rescisión y/o por la acción que jurídicamente corresponda.
El momento en que se produce dicho efecto dependerá de la modalidad de
contratación. Si el contratante cedido manifestó su voluntad de posibilitar la
cesión antes de que esta se produzca, la liberación del cedente se producirá
desde la notificación al cedido. Si el consentimiento fue prestado
simultáneamente o luego de la cesión, la misma tendrá efectos desde dicha
aceptación (art. 1637).
El legislador ha establecido la liberación del cedente como un efecto natural de
la cesión. Sin embargo, más allá de dicho efecto natural la nueva regulación
posibilita que por vía de la autonomía de la voluntad, las partes puedan pactar
la responsabilidad del cedente ante el incumplimiento del cesionario. Para que
opere dicha responsabilidad la norma establece que el contratante cedido debe
notificar al cedente el incumplimiento del cesionario dentro de los treinta días
de producido, bajo apercibimientos de que el cedente quede liberado de
responsabilidad (art. 1637 in fine). Sin embargo, no siendo una norma de orden
público, no existen inconvenientes en que sean las propias partes las que
regulen también un diferente plazo o una diferente manera de ejercer acción
de responsabilidad contra el cedente.
384
2. Defensas entre el contratante cedido y cesionario
El art. 1638 establece que los contratantes pueden oponer al cesionario todas
las excepciones derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras
relaciones con el cedente, excepto que hayan hecho expresa reserva al
consentir la cesión. Se distinguen los efectos del negocio traslativo, es decir de
la cesión entre cedente y cesionario, del objeto de la transmisión que resulta
ser el contrato originario en el que el cesionario viene a ocupar la posición de
parte que detentaba el cedente.
3. Régimen de garantías
3.1. Garantía del cedente frente al cesionario
El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El pacto
por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito
si la nulidad o la inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente. Si el
cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros
contratantes, responde como fiador (art. 1639). Esta norma consagra como
garantía de evicción propia de esta tipicidad contractual, la garantía que el
cedente debe al cesionario respecto de la existencia y legitimidad de la
posición contractual cedida. La existencia refiere a que el cedente sea el
verdadero titular de la posición contractual transmitida. La validez supone la
adecuada constitución del título y la ausencia de vicios que pudieran dar lugar
a la nulidad del vínculo.
Esta garantía es susceptible, en principio, de ser dejada de lado por las partes,
quienes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden establecer que el
cedente no la asuma. Sin embargo, tal posibilidad tiene una limitación
imperativa referida a la hipótesis de nulidad o inexistencia del contrato cedido
motivada en un hecho imputable al cedente. En este caso, el legislador
estableció que el pacto que excluya la garantía se tendrá por no escrito, siendo
el cedente plenamente responsable.
El segundo párrafo del precitado art. 1639 prevé la posibilidad de ampliación
convencional de la garantía, estableciendo que el propio cedente pueda
garantizar el cumplimiento de las obligaciones del o los contratantes cedidos,
además de la existencia y validez del vínculo, estableciendo que en tal
supuesto quedará obligado como fiador.
Fuera de esos casos normados y en lo no previsto, el propio legislador
estableció la remisión a las normas sobre evicción de la cesión de derechos en
general.
3.2. Garantías de terceros
Como último efecto de la cesión de la posición contractual, resta analizar lo
que sucede con las garantías constituidas por terceras personas, respecto de
las obligaciones de los contratantes originarios. El art. 1640 CCyCN establece
la regla de que las garantías constituidas por terceras personas no pasan al
cesionario sin autorización expresa de aquellos. Siendo que las garantías son
accesorias de una obligación principal que se encuentra a cargo de un
contratante, lógico resulta que si dicho contratante cede su posición
contractual, su propio garante no debe quedar obligado, asegurando el
cumplimiento de un tercero por quien no se obligó originariamente. Las
condiciones de solvencia, buen crédito y aún morales de la persona del deudor
son tenidas en cuenta para afianzarlo, por lo que el cambio de la persona
obligada provoca la extinción de las garantías personales del cedente.
Los garantes del cedente son entonces quienes quedan liberados con la cesión
de la posición contractual, sin perjuicio de la posibilidad de que acepten
expresamente garantizar al cesionario y continuar ligados al vínculo
contractual.
Los terceros que garantizaron el cumplimiento de las obligaciones del
contratante cedido en modo alguno podrían invocar la existencia de cesión
para pretender liberarse de sus obligaciones.
385

Capítulo XVII
Transacción
---------------------
Por Iván G. Di Chiazza y Facundo Bernardo Capeletti
§ I. DISPOSICIONES GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
1. Definición
Según el art. 1641 del Código Civil y Comercial, la transacción es un contrato
por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose
concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas. Es una
definición similar a la del derogado art. 832 del Código Civil que establecía que
se trata de "un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose
concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas" aunque
la nueva norma ahora incorpora expresamente la finalidad de las partes de
evitar un litigio o ponerle fin al mismo.
A fin de profundizar el concepto cabe considerar que la transacción es un
contrato, por el cual las partes con el objeto de evitar una futura contienda
judicial o concluir el litigio existente, renuncian a su pretensión, total o
parcialmente, y reconocen los derechos que cada una tiene respecto de la otra,
extinguiendo obligaciones dudosas, sobre las cuales existe incerteza en su
contenido o extensión jurídica, o sobre obligaciones litigiosas, que han dado
lugar a una proceso judicial que no ha sido resuelto por sentencia firme.
2. Método del Código
En el derogado Código Civil la figura se encontraba regulada como un método
de extinción de las obligaciones desde el art. 832 al 861. Se ubica, ahora, en
la parte de los contratos en particular, a partir del art. 1641 hasta el art. 1648.
Cabe destacar que si bien no existe plena coincidencia con el texto del nuevo
Código, hay una cierta identidad en su estructura jurídica, nutriéndose de las
definiciones brindadas por los proyectos de 1993 y 1998, ratificando los
elementos que lo caracterizan como contrato.
3. Naturaleza jurídica
3.1. Transacción como contrato
El nuevo Código unificado, al ubicar a la transacción en la parte dedicada a los
contratos, pone fin a la discusión entre un sector de la doctrina que la concebía
como un acto jurídico bilateral extintivo de las obligaciones y otro sector que la
calificaba como un contrato. La mayor parte de la doctrina sostiene que se trata
de un contrato, ya que se configuran todos los elementos que la califican como
tal.
3.2. Transacción como herramienta procesal
Sin perjuicio de lo anterior, se la puede entender también como una
herramienta procesal. Si bien está plasmada en la legislación de fondo, los
códigos de forma también tienen contemplada a la "transacción", tanto así, que
en derecho procesal se la considera como una forma de extinción anormal del
proceso. El fundamento de apreciarla como una herramienta jurídica de
naturaleza procesal en favor de las partes, es que mediante su utilización, se
puede arribar a la solución de un conflicto de composición privada de los
intereses sin necesidad de esperar a que la solución sea brindada por el
juzgador, con la consiguiente reducción de costos y tiempo.
386
II. ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN
1. Las concesiones recíprocas
La transacción implica un sacrificio mutuo que realiza una parte respecto de la
otra sobre los derechos que invoca para fundamentar su posición en la relación
jurídica que da origen (causa fuente) a la obligación sobre la cual se exige el
cumplimiento, y será futuro objeto de la transacción. Dicho sacrificio, proviene
tanto de quien exige el cumplimiento de la obligación como de quien se niega
a cumplirla o se encuentra en imposibilidad de hacerlo, es decir que hay
renuncia y reconocimientos recíprocos de derechos y obligaciones por ambas
partes, sobre los cuales, no se exige el modo ni la forma en que deben hacerlo.
Estas concesiones pueden adoptar una gran variedad de formas: reconocer
una obligación ante la inminencia de un reclamo judicial es una concesión a la
parte requirente, como también lo es modificar la primitiva obligación por otra,
establecer formas de pago, proponer compensaciones, otorgar plazos, incluso
establecer condicionamientos. Es por eso que los sujetos, además (y tal como
se explicará más adelante) podrían pactar el derecho a resolver la nueva
obligación creada ante el incumplimiento, aun cuando, en principio, la
naturaleza y las características de la figura no lo permiten.
1.1. Simplicidad y complejidad de la transacción
La transacción, en cuanto al carácter de las concesiones recíprocas que se
realicen en ella, puede ser clasificada como simple o compleja. La primera es
la que recae sobre los mismos derechos dudosos o litigiosos y posee meros
efectos declarativos. La compleja, en cambio, tiene por objeto otros derechos
distintos a los que originaron el acuerdo, por tal razón presenta efectos
declarativos sobre los derechos que han sido reconocidos y renunciados, pero
efectos constitutivos sobre los derechos que forman un nuevo acuerdo, ajenos
al conflicto originario; existiendo así la posibilidad de que dentro de la misma
transacción, opere paralelamente un negocio de carácter constitutivo o
atributivo.
1.2. El rol de la equivalencia económica
Un punto medular en el análisis de esta figura contractual, (y que luego derivará
en el estudio y comprensión de los apartados siguientes), es que, en principio,
resulta innecesaria la equivalencia económica, pues no se exige paridad
alguna, y esta última mención no es un detalle menor, ya que ante el silencio
de la ley sobre tal requisito, se han generado importantes controversias
jurisprudenciales y doctrinarias. La jurisprudencia se encuentra dividida sobre
el hecho de que dichas concesiones deban guardar o no equivalencia.
Por un lado, una posición sostiene que es innecesario que exista equivalencia
económica entre ambos elementos, es decir, el reconocimiento y la renuncia,
sustentada en la voluntad de las partes de poner fin a una situación que pueda
dar lugar a un litigio o a un proceso en curso, rechazando, por regla, que pueda
anularse la transacción por existir lesión en el acuerdo. La propia Corte
Suprema Nacional ha sentado esta postura de que no es requisito de la
transacción la equivalencia de los sacrificios recíprocos y por ende aquella no
puede fundar la impugnación por causa de lesión.
En este sentido se ha señalado que la valoración de la desproporción en el
acto lesivo se debe hacer en función de una equivalencia objetiva de las
prestaciones en juego es decir, no se trata de una equivalencia subjetiva que
implica analizar lo que cada uno de los contratantes, según sus propias
valoraciones, ideas o representaciones aprecia. Se sostuvo que "...éste es el
principal e insalvable problema que presenta la transacción para ser anulada
por lesión. ¿Qué falta de equivalencia puede buscarse entre derechos litigiosos
o dudosos?, ¿con que parámetro objetivo se mide esa desproporción?, ¿las
concesiones recíprocas deben ser 'iguales'?, ¿a quién le corresponde medir
esa desproporcionalidad?"(Crovi, L.).
Por otro lado, la posición contraria considera que en los acuerdos
transaccionales, si bien la ley guarda silencio en cuanto a si la presencia de la
equivalencia de las prestaciones es un requisito esencial o no, sostiene que al
estar ausente puede llevar a la nulidad del acto, si se presenta un abuso de
derecho en favor de la parte que ocupa una posición dominante.
387

El tema, a la vista de la jurisprudencia, no es sencillo, pero puede ser objeto
de algunas consideraciones puntuales. En primer lugar, desde la naturaleza de
la transacción. Si la transacción es un contrato, como cualquier acuerdo de
voluntades, puede resultar viciado. En segundo lugar, teniendo en cuenta el
alcance y connotaciones jurídicas de las "concesiones recíprocas". La
concesión que se hacen las partes no es otra cosa que las renuncias a
reclamos sobre cosas o bienes respecto de los cuales se considera con
derecho y, paralelamente, el reconocimiento de otros que pudiera tener la parte
contraria. La concesión es recíproca porque ambas partes tienen algo para
renunciar o reconocer. Si así no fuera habría renuncia o reconocimientos
unilaterales pero no un contrato. Ahora bien, como todo contrato las partes son
las que se encuentran en condiciones de evaluar el alcance de sus renuncias
y reconocimientos mutuos, de la misma manera que el comprador acepta el
precio que fija o reclama el vendedor, de la misma manera que el locatario
acepta el precio de la locación. Sobre estas consideraciones entendemos que
la respuesta no debe ser tajante y será necesario analizar las circunstancias
del caso a fin de evaluar si resulta viable o no, el vicio de lesión.
2. Obligación dudosa
Una obligación es dudosa, cuando existe incertidumbre sobre la regulación
jurídica que le corresponde a determinada relación jurídica, por lo cual es
necesario precisar tal regulación, su contenido, naturaleza y alcances.
Para llevar esta tarea a cabo, pueden utilizarse dos criterios. Por un lado, el
que se apoya en una teoría objetiva sostiene que la incertidumbre sobre el
carácter de la obligación se manifiesta en la percepción que tiene la totalidad
de las personas sobre el contenido de ésta, sea por su redacción imperfecta u
oscura, sea porque exista un elevado nivel de dificultad para poder subsumirla
en un caso concreto establecido por la normativa vigente o la que resulte mejor
aplicable. Por otro lado, el criterio subjetivo, que sólo se basa en la apreciación
de las partes que intervienen en la transacción, aunque un especialista o perito
en la materia, no encuentre ninguna dubitación.
Una consideración especial merece establecer sobre qué recae lo dudoso o la
incerteza de la obligación. La duda puede recaer sobre: (i) la existencia de un
derecho, referido a si el sujeto activo está o no investido de una determinada
pretensión, y en consecuencia si existe un sujeto pasivo obligado frente al
primero por la prerrogativa que emana de su derecho; (ii) el nacimiento,
refiriéndose a cuál es la fuente de ese derecho, pudiendo ser la ley o la
voluntad de las partes; (iii) extensión del derecho, esto es determinar cuál es
el alcance objetivo (v.gr. el valor pecuniario que se le puede asignar), o su
alcance subjetivo (v.gr. determinar la identidad y/o la cantidad de lo sujetos
activos, quienes poseen la prerrogativa que emana del derecho y la identidad
y/o la cantidad de los sujetos obligados a satisfacer la prerrogativa a favor los
sujetos activos); (iv) el contenido, vale decir, precisar la naturaleza de ese
derecho, y consecuentemente de la obligación, si es de carácter
extrapatrimonial o patrimonial, y así como también y en relación a la extensión,
en los casos en que hay más de un obligado, determinar si se trata de
obligaciones simplemente mancomunadas o solidarias; (v) sobre su validez, a
fin de determinar si esos derechos están en condiciones de ser exigibles frente
a quienes, en principio, serían los obligados a satisfacerlos, ya que por
ejemplo, podrían estar prescriptos o caducos, incluso derogados por la ley.
En resumidas cuentas, la transacción que se realiza sobre algo que nada tiene
de dudoso, no es una transacción, ya que pierde su esencia, es un acto que
queda totalmente vacío en su contenido, y por lo tanto carentes de objeto, sea
como desprovistas de causa. Pero el temor razonable de un proceso todavía
no entablado, o la menor duda sobre el resultado de un proceso ya iniciado, es
suficiente para servir de causa a una transacción, aunque las partes no hayan
tenido motivos suficientes para creer que las pretensiones o los derechos de
una de ellas, pudieran ser contestados o demandados, con alguna esperanza
de éxito.
En otras palabras, el hecho de someter una relación jurídica a un proceso ante
los tribunales, aún cuando no exista incerteza sobre todos o algunos de sus
elementos, también implica incerteza, ya que ninguna de las partes puede
prever en forma totalmente asertiva, cuál será el contenido del decisorio que
emanará del examen del magistrado ante el cual se tramite el expediente. La
388
presencia de la obligación de carácter dudoso, es considerada un requisito
esencial a tal punto de que la doctrina toma a la transacción como una
"convención de fijación de certeza", esto es, que únicamente tiene por finalidad
terminar con la incertidumbre de cualquier relación jurídica dudosa o litigiosa.
3. Obligación litigiosa
La obligación litigiosa hace referencia a todo contenido que haga a un proceso
judicial contencioso y sometido a la decisión de un juez. Una postura considera
que con ello no alcanza ya que siempre tiene que existir el requisito de la res
dubia o cosa dudosa, ya que se entiende que toda vez que una cuestión se
somete a la decisión de un magistrado, es porque se está en presencia de una
contienda jurídica sobre la cual, al menos en principio, existen dudas sobre su
contenido, naturaleza y regulación jurídica, y es que, precisamente recurriendo
ante los estrados de justicia es que se busca esclarecer dicha situación.
Ahora, también sucede que se someten cuestiones ante los estrados judiciales,
donde no existe ningún tipo de duda en cuanto a los derechos y obligaciones
de las partes, pero que se genera un conflicto sobre esa relación jurídica, ante
la imposibilidad o falta de cumplimiento de alguna de las partes, la damnificada
recurre a las autoridades de aplicación de la ley con el objeto de asegurar su
pretensión y resguardar sus intereses, donde también la transacción puede
utilizarse para poner fin al proceso en curso.
4. Prohibiciones
De acuerdo al art. 1644 CCyCN no puede transigirse sobre derechos en los
que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables.
En este contexto no cabe duda de que no pueden ser objeto de transacción los
derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto
que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos.
III. DIFERENCIAS CON OTROS INSTITUTOS Y FIGURAS
1. Confirmación
La transacción puede celebrarse sobre cualquier derecho renunciable,
mientras que sólo se pueden confirmar los actos viciados.
2. Ratificación
La ratificación implica un acto unilateral por el cual una persona aprueba lo que
otra ha realizado en su nombre, mientras que la transacción requiere
bilateralidad, que ambas partes realicen concesiones recíprocas para poner fin
a la incertidumbre de sus derechos.
3. Renuncia
Con la renuncia existe una relación de género a especie. En ambas hay una
abdicación de derechos, pero la transacción es siempre onerosa mientras la
renuncia puede ser gratuita. Se distinguen también por la finalidad: la
búsqueda de despejar una situación de incertidumbre es ajena a la renuncia.
Por otra parte, el carácter declarativo de la transacción la aleja de la renuncia
que tiene efectos puramente extintivos.
4. Desistimiento
El desistimiento consiste en un abandono de cierto derecho y se aplica
especialmente a la instancia judicial, pudiendo ser unilateral y gratuito, lo que
lo aleja de la transacción.
389
IV. CARACTERES
Los caracteres del contrato de transacción son los siguientes:
1. Nominado
El contrato presenta su regulación legal desde el art. 1641 al art. 1647 del
CCyCN.
2. Bilateral o plurilateral (según el caso)
En toda obligación la estructura no es necesariamente bilateral, sino que
también pueden existir más de dos partes, quizás sería más adecuado hablar
de plurilateralidad de partes, más allá de que la transacción haya sido pensada
para aquellas relaciones jurídicas donde existan sólo dos partes.
3. No formal
En principio rige la libertad de formas para la instrumentación del contrato de
transacción, no obstante, existen algunas excepciones a la regla.
4. Oneroso
Las partes se hacen concesiones recíprocas y extinguen obligaciones dudosas
o litigiosas. Es claro que ambas partes tienen el mismo accionar, dan algo a la
otra y reciben algo a cambio, más allá de que pueda no existir una
contraprestación en dinero.
5. De interpretación restrictiva
Según lo que establece el art. 1642 CCyCN, y en razón de lo previsto en las
reglas generales de interpretación de los actos jurídicos, es dable decir que al
estar vinculado con la extinción o el abandono de derechos, debe ser entendido
y estudiado en forma limitada a ese fin y sólo a esos derechos y obligaciones
en forma específica. Además, en consonancia con lo establecido en el art.
1062 CCyCN, la interpretación se remite en estos casos a los términos
utilizados al manifestar la voluntad, en forma literal.
§ II. DINÁMICA DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
I. EFECTOS
El efecto de la transacción es, en principio, la extinción de obligaciones sobre
la cual existe incerteza en su alcance y contenido jurídico, o sobre las cuales
existe una contienda judicial en curso y se busca poner fin al litigio, este efecto
extintivo como consecuencia natural del principio de accesoriedad, abarca a
las obligaciones accesorias como la fianza. Pero esta no es una afirmación
absoluta e inflexible, debido a que la transacción también puede tener otros
efectos, según lo que determine la voluntad de las partes que la celebran en el
marco de lo que la ley les permite. Es entonces que los efectos de la
transacción tienen diversa naturaleza, ya que pueden ser obligatorios,
extintivos o declarativos.
1. Efectos obligatorios
La transacción es un contrato que obliga a las partes con la misma fuerza que
la ley, siendo posible recurrir a la vía de ejecución de sentencia (transacción
sobre derechos litigiosos), o que se demande judicialmente a través de la vía
ordinaria reclamando el cumplimiento del contrato (transacción sobre derechos
dudosos).
2. Efectos extintivos
La transacción no sólo extingue las obligaciones principales que dan lugar al
acuerdo, y son su causa fuente, sino que también se extiende a las
obligaciones accesorias. Respecto de las obligaciones de sujeto plural, en el
caso de la solidaridad pasiva, alcanza a todos los codeudores solidarios, pero
no les es oponible (art. 835, inc. d); mientras que en el caso de la solidaridad
activa, ésta no es oponible a los acreedores que no la suscribieron, salvo que
390
deseen sacar beneficio de ella en forma expresa aprovechándola (art. 846, inc.
d).
Sin duda que el efecto más importante de la transacción es su carácter
extintivo, y se encuentra en los Códigos Procesales como un medio anormal
de conclusión de procesos. En el caso de las obligaciones concurrentes, la
solución varía porque se trata de una pluralidad de obligaciones, en ausencia
de vínculos coligados entre la pluralidad pasiva, por lo que la transacción sólo
extingue la obligación de los otros co-obligados concurrentes, en tanto
satisfaga el interés del acreedor, o, en su caso, sólo lo hace parcialmente, en
la medida de lo satisfecho (art. 851, inc. c).
3. Efectos declarativos
En los casos en que el objeto de la transacción sean obligaciones dudosas, se
busca esclarecer una situación de incerteza sobre una relación jurídica
formada por derechos y obligaciones cuya extensión y contenido no es claro,
eliminando la controversia que pueda suscitarse, haya sido ésta sometida a un
litigio o no. Como consecuencia, hay dos institutos en materia contractual que
no le son aplicables (al menos en principio), la excepción de incumplimiento y
el pacto comisorio, ya que únicamente le son aplicables a los negocios jurídicos
constitutivos o atributivos. Al respecto se ha dicho que "...con relación al efecto
declarativo, la exceptio non adimpleti contractus y el pacto comisorio, no se
aplican a la transacción a pesar de tratarse de un contrato, ya que estos
institutos sólo tienen vigencia respecto a los negocios atributivos o
constitutivos, mientras que la transacción sólo tiene efecto declarativo"
(Compiani, M.). Ello se entiende ya que ante el incumplimiento de una de las
partes sobre un acuerdo transaccional, éste no se resuelve, sigue siendo
válido, pero no produce sus efectos en la forma deseada por la partes, por lo
que la parte que cumplió con las obligaciones a su cargo deberá acreditar este
hecho, y la parte damnificada tiene la posibilidad de reclamar el cumplimiento
del acuerdo por la vía ordinaria o reclamar la obligación original que se
pretendió extinguir.
De todas formas, los efectos de una transacción dependen del acuerdo de las
partes y las posibles soluciones que surgen de la autonomía de la voluntad de
los litigantes o personas involucradas en una mediación o conciliación. Estos
acuerdos no implican siempre extinguir obligaciones, se puede reconocer una
obligación que hasta ese momento se discutía, otorgar un plazo para cumplir,
fijar intereses, cambiar la obligación primitiva por otra distinta, desistir de
reclamos, etc. Es entonces que, podría ser eficaz el pacto comisorio, pero sólo
cuando en el acuerdo transaccional se establecieran cláusulas que constituyan
nuevas obligaciones o derechos, o se transmitan obligaciones y derechos, por
lo tanto, la transacción deja de ser simplemente declarativa y puede, en tal
sentido, ser resuelta por incumplimiento de las obligaciones creadas por ella.
Desde luego, en los casos en los que la transacción fuera judicialmente
homologada, la resolución contractual deviene absolutamente inconciliable con
la autoridad de cosa juzgada que emana del pronunciamiento. La
irrevocabilidad y la intangibilidad del decisorio que homologa el acuerdo son
incompatibles con la idea de resolución por incumplimiento, ya que aquél ha
marcado el final de la controversia de manera irreversible, sin posibilidad de
revivirla para el futuro. No hay ya factibilidad de disolución retroactiva, sin una
completa tergiversación del sistema.
4. Cosa juzgada
La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de
homologación judicial. Es de interpretación restrictiva (art. 1642). Se trata de
una cuestión debatida en la doctrina, donde muchos le niegan dicho carácter y
efecto, y ello por una cuestión muy simple, la transacción no puede producir
los efectos de la cosa juzgada porque nada se ha juzgado ni sentenciado. Se
ha dicho que "...la asimilación a la 'cosa juzgada' es una afirmativa que tiene
'tradición secular' pero ningún efecto jurídico concreto, salvo el de aseverar la
obligatoriedad del contrato. En cuanto a la innecesariedad de la homologación
judicial, es una buena solución, pues aclara una cuestión más bien práctica. Lo
cierto es que resulta corriente en la transacción judicial exigir este tipo de
convalidación, aun cuando se ha indicado con toda precisión que su ausencia
no puede afectar al acuerdo" (Compagnucci de Caso, R.).
391
Sobre este punto cabe destacar que únicamente tendría el carácter de
obligatoriedad de la cosa juzgada en los casos en que se trate de una
transacción sobre res litigiosa, en cuyo caso de incumplimiento podría
recurrirse a la vía de ejecución de sentencia prevista en los códigos de formas.
Por otra parte es necesario saber cuáles son los efectos del incumplimiento en
los casos en los cuales se transa sobre obligaciones de carácter dudoso, sin
existir un litigio previo.
No compartimos la posición de la norma debido a que la sentencia es el
producto final de un pronunciamiento judicial que marca la terminación de un
proceso, a través del cual se solucionó una controversia, y que tiene caracteres
que lo diferencian muy definidamente de un contrato, sobre todo en cuanto a
sus efectos. Al respecto, la jurisprudencia esclarece la postura señalando que
"...los conceptos de sentencia firme y transacción son mutuamente
excluyentes, pues por esencia, la transacción solamente es viable cuando se
está en presencia de obligaciones dudosas o litigiosas, lo que no ocurre al
existir sentencia firme en un pleito, que ha dejado de ser tal, pues ya ha
fenecido y solo se discute el cumplimiento de lo resuelto...".
4.1. ¿Daños por incumplimiento?
Existe la posibilidad de que la parte incumplidora no pueda acreditar que la
falta del cumplimiento de obligaciones y deberes a su cargo se deba a una
causal que escape a su responsabilidad, e incluso, haya actuado de mala fe,
perjudicando a la parte damnificada. Haciendo aplicación de los principios
generales de la responsabilidad (y en forma conteste con lo que ha dispuesto
la jurisprudencia) no existe razón para negarle la acción de reclamo por
indemnización de daños y perjuicios, además de la vía que utilice para hacer
efectiva su pretensión
5. La problemática de los honorarios
Uno de los temas de mayor debate jurisprudencial es el referido a la
oponibilidad del acuerdo transaccional a terceros, en especial, a los abogados
apoderados o patrocinantes de las partes y a los peritos. En efecto, el problema
se suele presentar específicamente en materia de regulación de los honorarios
de los profesionales que intervienen en el proceso, aun cuando no hayan
participado en la formación del acuerdo transaccional. El punto de inflexión
donde se suscita el problema, es en relación a la cuantía para la regulación, si
se debe utilizar el valor de la suma que originalmente se reclamaba o el que se
establece en el acuerdo transaccional. Esto ha dado lugar a muchísimas
cuestiones y planteos por parte de los profesionales que intervienen en una
causa que luego finaliza a través de un acuerdo, debido a que generalmente
la suma plasmada en la transacción es mucho menor que la originalmente
reclamada. Incluso no pocas veces la situación se vuelve aún más compleja
cuando las partes revocan el poder a su asesor legal, reemplazándolo luego
por otro profesional, pues la labor de los letrados que participaron en el proceso
en sus orígenes también debe ser remunerada si no participaron en el acuerdo
transaccional.
El nuevo CCyCN nada establece al respecto. Tampoco lo hacía el derogado
Código Civil y de ahí las diferencias de criterios. La jurisprudencia, por su parte,
en orden a integrar el vacío normativo consideró, por ejemplo, que la
transacción concertada por las partes en un juicio de escrituración sin la
participación del mediador le es oponible a este último en tanto los terceros no
pueden desconocer los efectos de los contratos y sólo pueden oponerse a ellos
con los medios especiales que la ley prevé.
Retomando la problemática de los honorarios cabe destacar que se ha
señalado que el valor establecido en un acuerdo transaccional solo tiene
vigencia a los fines regulatorios con respecto a los profesionales que han
intervenido en ese acto, con lo cual respecto de quienes no participaron se
considerará como base regulatoria el monto reclamado en la demanda. En
sentido contrario se sostuvo que para regular los honorarios del profesional
que no fue parte del acuerdo transaccional celebrado por el actor y los
demandados, debe tomarse el monto al que se llegó en dicho acuerdo, pues
tomar como base el monto de la demanda importaría un claro e inequívoco
apartamiento del régimen de aranceles que expresamente establece que se
considera monto del proceso la suma que resultare de la sentencia o
transacción.
392
La CSJN sostuvo in re "Murgía" que se deberá tener en cuenta para la
regulación de honorarios el monto por el cual se celebró la transacción,
independientemente de la participación del profesional en la confección y
suscripción del acuerdo transaccional o no, esta postura se sostiene sobre
diversos fundamentos tanto relativos a la normativa aplicable de fondo, por un
lado, tomando a la transacción como un acuerdo que una vez homologado
hace las veces de la sentencia y que por lo tanto tiene efectos erga omnes, y
por otro lado, tomando en cuenta a los cuerpos normativos que legislan la
regulación de honorarios.
II. FORMA DE LA TRANSACCIÓN
El art. 1643 CCyCN establece que la transacción debe hacerse por escrito. Si
recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del
instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa.
Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella.
1. Alcances de la forma
Lo escueto de la norma nos conduce a preguntarnos acerca del alcance de la
forma. Tal vez sea relevante la calificación que al respecto le asignaba la
jurisprudencia como un acto jurídico no formal, por lo que los contrayentes
pueden darle la forma que juzguen más conveniente a sus intereses, sea
verbal o instrumentada en forma privada o pública, con excepción de aquellas
que recaen sobre derechos litigiosos, sobre inmuebles o créditos laborales..
En efecto, en el derogado Código de Vélez Sarsfield, lo atinente a la forma de
la transacción, surgía de lo dispuesto en los arts. 837, 838, y 1184 inc. 8,
estableciendo que, en principio se regía por la libertad de formas y que le eran
aplicables supletoriamente, en materia de prueba, las disposiciones generales
de los contratos, esta postura era receptada por la jurisprudencia que sostenía
la transacción sobre derechos dudosos, no requiere forma especial alguna.
Ahora bien, el código establecía como únicas dos excepciones a toda
transacción que verse sobre inmuebles, en la que debía utilizarse escritura
pública; y a la transacción que se presenta durante un litigio que sólo era válida
si es firmada por el magistrado que entiende la causa, y las partes pueden
desistir de ella mientras no sea presentada.
2. Transacción sobre derechos litigiosos
La segunda parte del artículo mantiene el criterio del art. 838 del derogado
Código Civil. La exigencia legal está en que el escrito, confeccionado en
instrumento privado o público, debe ser agregado al expediente judicial a fin
de que genere plenos efectos. En cierto punto, lo que dice la norma es que se
trata de un contrato sujeto a una condición suspensiva: la presentación en el
proceso para que el juez que lo lleva a cabo, ponga fin al mismo, siempre que
guarde los requisitos de forma y de fondo pertinentes.
Así entonces, la segunda parte de la norma reitera que si la transacción recae
sobre derechos litigiosos, requiere de una forma solemne: su presentación
firmada por ante el juez de la causa. Con anterioridad a su presentación
judicial, las partes pueden arrepentirse y desistir del acuerdo. Sin embargo, no
se requiere la homologación judicial, la que no constituye condición de su
eficacia, pero si para su ejecución por la vía de la ejecución de sentencia
(Compiani, M.).
III. SUJETOS Y CAPACIDAD
De acuerdo al art. 1646 CCyCN no pueden hacer transacciones: a) las
personas que no puedan enajenar el derecho respectivo; b) los padres, tutores,
o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización
judicial; c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere
el testamento, sin la autorización del juez de la sucesión.
Al ser un contrato, se aplican las reglas generales para la celebración de los
actos jurídicos y al ser considerado un acto de disposición, todas las personas
que sean capaces de celebrar contratos y puedan disponer de sus bienes,
están con condiciones de celebrar un acuerdo transaccional salvo que la ley
prevea lo contrario, sea en miras de proteger los intereses del contratante, o
en miras de proteger al interés general. En el nuevo Código Civil y Comercial,
393
en las disposiciones generales en materia de contratos (arts. 1001 y 1002) se
establecen ciertas excepciones a la capacidad para contratar que entran en
juego con el art. 1646 ya mencionado donde se establecen las excepciones
específicas para la transacción.
1. Personas no autorizadas a enajenar
En primer lugar no pueden celebrar el contrato de transacción aquellas
personas que no están autorizadas a enajenar el derecho objeto de la misma.
Esto encuentra su fundamento en el hecho de que el celebrar un contrato de
esta naturaleza implica estar investido de la capacidad para disponer de ese
derecho, es decir alterar de manera permanente su naturaleza y extensión. A
pesar de lo expuesto, es necesario aclarar que se debe considerar al contrato
de transacción como un acto de disposición solo en principio, ya que algunas
veces al no comprometer la naturaleza y extensión de un derecho, importa un
verdadero acto de administración, y por lo tanto dependiendo de la naturaleza
del objeto, no sería una regla inflexible que las partes al celebrarlo deban
contar con capacidad para enajenar.
2. Padres, tutores y curadores
El segundo supuesto, refiere a los padres con sus hijos, los tutores con sus
pupilos, y los curadores con sus curados, sobre las cuentas de las respectivas
representaciones legales. Esta disposición es consecuencia de otros
supuestos de hechos contemplados en otras normas en materia de capacidad
(v.gr. arts. 130 a 135; 138 a 140; 677 a 698). Estas disposiciones se centran
en evitar la desnaturalización de las relaciones entre las partes que forman la
relación jurídica de representación legal, protegiendo fundamentalmente los
intereses del representado, evitando los resultados perjudiciales de naturaleza
económica que pudieran generarse durante la gestión del representante sobre
los bienes o derechos de contenido patrimonial de propiedad del representado,
inclusive también en lo atinente a la rendición de cuentas que correspondiere
de dicha gestión.
3. Albaceas
Otro supuesto es el de los albaceas en relación a los derechos y obligaciones
que les confiere el testamento, sin autorización del juez que interviene en la
sucesión. El albacea es el encargado de la administración de los activos y
pasivos que componen el acervo hereditario, instituido de tal cometido por la
voluntad del causante, quien tiene la facultad de nombrarlo en el testamento,
instrumento que plasma su última voluntad, y por lo tanto se lo considera un
representante de derechos ajenos. El nuevo CCyCN trata la figura del albacea
como un representante de los herederos frente a los terceros interesados que
tengan algún tipo de pretensión jurídica sobre la masa hereditaria, en el marco
de las facultades que le otorga el testamento.
IV. RÉGIMEN DE NULIDADES
1. Nulidad de la obligación transada
Conforme al art. 1645, si la obligación transada adolece de un vicio que causa
su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las
partes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad, la transacción es válida.
El objetivo de la transacción es extinguir una obligación dudosa que pudiera
dar lugar a un litigio o en su caso poner fin al proceso judicial en curso que ésta
hubiera originado. La validez de la obligación, hace a la validez objeto del
contrato, que es un elemento esencial del contrato. El art. 1645 CCyCN regula
la situación en las que la obligación que es causa fuente en la transacción
adoleciera de un vicio que afectase a su validez. En el primer párrafo, refiere a
que en los casos en los cuales estuviese afectada por un vicio o defecto que
causare la nulidad absoluta, la transacción se considera inválida. Ello es
razonable toda vez que no es un acto susceptible de saneamiento o
confirmación.
En el segundo párrafo, se regula el supuesto en el que si la obligación adolece
un vicio que acarrea su nulidad relativa (en el cual a diferencia del caso
anterior, no resulta comprometido el orden público sino más bien los intereses
394
particulares), las partes lo conocen y tratan sobre esta falencia, la transacción
se considera válida, debido a la facultad otorgada por la ley para sanear el acto
jurídico, así como también por aplicación del principio de conservación de los
contratos.
Estos dos supuestos de hechos, son una aplicación directa de lo dispuesto en
los arts. 386 y ss. CCyCN acerca de los conceptos de nulidad absoluta y
relativa, basados en los intereses que se ven afectados por una y otra.
2. Nulidad respecto del acto
El art. 1647 contiene con claridad los preceptos que refieren a la nulidad del
contrato de transacción como acto, aplicando en primer lugar los principios
generales que contiene el nuevo Código unificado en materia de actos jurídicos
(arts. 382 a 397) y estableciendo también supuestos particulares. Al respecto
prevé que la transacción es nula: a) si alguna de las partes invoca títulos total
o parcialmente inexistentes, o ineficaces; b) si, al celebrarla, una de las partes
ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor; c) si versa sobre un
pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo
haya ignorado.
El primer supuesto se refiere a los casos en los cuales el instrumento del cual
nacen los derechos de una de las partes es nulo en cuanto a su contenido o
inexistente.
El segundo supuesto se da en los casos en que el error recae sobre un punto
no sujeto a la controversia, porque si lo es sobre uno de los temas de la
incertidumbre o de la contienda, no sería razonable afectar la validez del
acuerdo transaccional, ya que precisamente el objetivo es terminar con esa
situación de incertidumbre o conflicto. También se alude al caso en el cual una
de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor. Es otra
aplicación del error de hecho, pero a diferencia del inciso anterior, no se refiere
a la inexistencia de documentos o su ineficacia, sino al desconocimiento que
tiene una de las partes sobre el título del cual nace el derecho sobre el cual
pretende transar, en base a la falta de pruebas suficientes sobre la plenitud e
indubitada situación del derecho controvertido, por lo que deja vacía a la
transacción.
Por último, se alude al supuesto en el que una de las partes ignora que el objeto
de la transacción refiere a un litigio resuelto por sentencia firme. Esta hipótesis
solamente se aplica en los casos en que la transacción tiene por objeto
derechos litigiosos, es decir presupone la existencia de un proceso en curso o
finalizado, y quien invoca esta causal de nulidad debe demostrar la ignorancia
sobre la sentencia firme, es decir, que tiene carácter y efectos de cosa juzgada,
no pudiendo interponer algún recurso procesal para modificarla. Se trata de
error excusable, ya que una de las partes busca a través de la transacción en
la cual existe previamente un proceso, darle fin a raíz de la incerteza generada
a partir de los derechos dudosos o litigiosos, situación que resulta solucionada
por la sentencia firme que se desconocía, en consecuencia, desaparece la
causa de la transacción.
3. Errores aritméticos
El art. 1648 establece que los errores aritméticos no obstan a la validez de la
transacción, pero las partes tienen derecho a obtener la rectificación
correspondiente. Esta solución ya estaba prevista en el Código Civil de Vélez
en el art. 861, la misma encuentra su fundamento en que supone que la
transacción ya ha sido concretada, y que el acto ha producido sus efectos, por
lo tanto, el error fue advertido posteriormente por las partes o por un tercero
interesado, y en miras a la conservación del acto, es que la ley brinda esta
herramienta de corrección a quien reclame sobre algún error numérico,
evitando así la nulidad.
Al respecto es necesario hacer una distinción sobre la naturaleza del error, si
éste fue inintencional (caso en el cual se aplicaría el art. 1648) o si fue malicioso
proveniente de la parte que realizó las cuentas o la liquidación. Es en este
último supuesto se advierte la presencia del dolo y por lo tanto, el acto sí sería
nulo por existir un vicio en la voluntad de uno de los contratantes. Distinta es
la situación si quien realizó las cuentas o liquidaciones fue un tercero, salvo
que haya existido connivencia con la parte que actuó en forma maliciosa. Si
395
bien el CCyCN no establece si esta solución se aplica a las transacciones sobre
derechos dudosos o a las transacciones sobre derechos litigiosos, la
jurisprudencia, durante la vigencia del Código Civil derogado, con buen criterio,
propició una solución práctica, que no encuentra inconvenientes para ser
aplicada en el presente, sosteniendo que la aplicación de la regla tanto a los
casos de transacciones de derechos litigiosos, como a la de derechos dudosos.

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