GHERSI - Manual Derecho Civil - 3ra - 2017 - Formato LIBRO

r
Ghersi, Carlos A.
Manual Parte General. Derecho Civil, Comercial y d e
Consumo / Carlos A. Ghersi. - 3a ed. - Ciudad Autóno-
m a d e Buenos Aires: La Ley, 2017.
896 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3196-4
1. Derecho Civil. 1. Titulo.
CDD 346
1" Edición 201 1

2"dición 2015
3* EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA 3' Edición 2015
O Carlos A. Ghersi (Dir.), 2017

O de esta edición, La Ley S.A.E. e 1.. 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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MANUEL CUIÑAS RODR~GUEZ Prinred in Argentina
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CELIAWEINGARTEN Tirdda. 650 ejemplares

ISBN 978-987-03-3196-4
SAP 42072295
THOMSON REUTERS
LA LEY
PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN
La necesidad de realizar constantes actualizaciones a medida que

el Código Civil y Comercial va sufriendo críticas y aplaudiendo sus
aciertos e interpretándose por la doctrina y la jurisprudencia algunas
de sus cuestiones de lenguaje disímil e incluso de contenidos contra-
dictorios o con falta de validación, va siendo imprescindible realizar
nuevos ajustes, de allíla razón de esta tercera edición.
Un manual es la bibliografía más cercana a los alumnos, pero
también sirve de síntesis y complemento a los abogados y magistra-
dos en su quehacer cotidiano de allí también la necesidad de su ac-
tualización.
Como siempre estamos abiertos a las críticas y observaciones pues
es la única manera de crecer v acumular experiencia, escuchando al
otro, para poder proyectar nuestra próxima edición
CARLOS
A. GHERSI
PRÓLOGOA LA SEGUNDA E D I C I Ó N
La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación constituye

la necesidad de adecuación y Ia comparación de la actual legislación
(Código Civil, Código Comercial y Ley de Derecho del Consumidor)
por lo cual hemos realzado esta tarea tratando de informar e inter-
pretar las distintas modificaciones para darle al lector, estudiantes,
investigadores, abogados y magistrados una herramienta eficiente en
la nueva impronta que significa esta legislación.
Hemos también querido avalar las modificaciones que poseen car-
ta de ciudadanía de la doctrina y la jurisprudencia, de tal forma que
consolidan dicha tendencia v, vor otro lado, ser sumamente críticos
d. A
con algunas normativas que nos parece implican un retroceso en los

derechos de las personas y las empresas, que se habían obtenido con
la reforma de 1968 del G. Borda, 1; reforma constitucional de
1994 e incorvoración de los Tratados, Pactos v Convenciones interna-
A
cionales, incluso sostenemos que en algunos casos deberá plantearse

la inconstitucionalidad de las mismas.
Esperemos ser eficientes y útiles en esta nueva etapa y agradecer a
la Editorial La Ley este nuevo voto de confianza.
XIV CARLOSA. GHERSI(DIRECTOR)
Sebastián Rodrigo Ghersi, a quien estoy inhibido de valorar, pero

que ha aportado un capítulo esencial -la relación de la religión con el
poder y el derecho- para comprender cabalmente cómo funcionan
los dogmas y las doctrinas abstractas y cómo cada día es más necesa-
rio dar realidad "social y cultural" al derecho.
Élida Lombardi, de una psicología y didáctica especial en la en-
señanza que los alumnos aprecian y valoran, ha colaborado en obras
colectivasy en esta oportunidad ha elaborado lo concerniente a la ne-
gociación y mediación.
Graciela Lovece, con un crecimiento importante en su actividad
El derecho privado analizado desde sus componentes humano, académica que la ha colocado en la titularidad por concurso de Dere-
cultural, social y económico, sienta las bases comunes para el derecho Económico en la Facultad de Ciencias Económicas y generado ar-
cho civil, comercial y del consumo, de allí nuestra pretensión de "uni- tículos y obras de importancia para la doctrina argentina -sin duda
ficar" esas bases y brindar a investigadores, magistrados, profesores y un lugar académico bien merecido-, ha realizado el último capítulo
alumnos, una herramienta epistemológica y unicomprensiva de conde la obra devital importancia como es el acceso a la jurisdicción y vía
ceptos, principios, instituciones y fundamentos. administrativa.
El centro del derecho y la organización social como Estado, Na- Celia Weingarten, generadora de nuevas corrientes doctrinarias
ción y República es y debe ser el "ser humano",y sólo después mutar como ha sido su citada obra de la Confianza en el Sistema Jurídico y
en centro de imputación jurídica y sus consecuencias. lo atinente a los contratos conexados o sistemas de contratos que hoy
tiene su auge, titular por concurso de Contratos Civiles y Comerciales
El reconocimiento de derechos individuales, sociales, al medio en la Facultad de Derecho, donde no es menor el haberlo obtenido
ambiente y hábitat sano y digno, personalísimos, así como la defensa
cuando sólo muy pocas mujeres logran ese lugar en la academia, ha
de los consumidores y usuarios en sus relaciones con las empresas dado muestras de conductora de equipos.de trabajo y conjuntamente
-incluido el otro extremo, la defensa como trabajadores- son la his-
ha dirigido obras centrales como el Tratado de daños (5 tomos), el Tra-
toria de la humanidad misma y la luchas de intereses de aquellos que
tado de Contratos (3 tomos] y el Tratado de doctrina y jurisprudencia
pretenden una calidad y dignidad de vida.
del consumidor (2 tomos) entre otras obras.
Es entonces esta "parte general" del derecho privado -con fuertes La profesora Weingarten ha elaborado lo concerniente al derecho
incursiones e incidencia en el derecho público a quien también le sir- a la salud vital en el desarrollo humano y la firma digital, de impor-
ve de fundamento en algunos institutos- esencial para el desarrollo tancia para los documentos informáticos.
de las demás disciplinas del derecho (laboral, daños, sociedades, etc.).
En suma, esta obra es la labor de todos en equipo que seguramen-
La tarea ha sido difícil aun cuando contamos con una base sóli- te constituirá una nueva visión del derecho y que esperamos sea leído,
da de haber investigado y plasmado en diversas obras muchas de las criticado, pues será la única forma de crecer y mejorar, así lo espera-
ideas vertidas en la presente y como siempre la tarea ha sido com- mos.
partida con entrañables amigos, compañeros de cátedra y excelentes
profesores y juristas con presencia nacional e internacional en confe-
rencias, seminarios y artículos.
Director
Manuel Cuidas Rodríguez, un exquisito profesor por su lenguaje
yprecisión en los conceptos, ha elaborado lo concerniente a la Ley de
Hábeas Data, pilar en los derechos personalísimos.
XVI CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR)
7. Estado nacional. provincias y municipios ..............................................

8. Los organismos internacionales y la regionalización.............................
SECCIÓNzA
RELIGIÓN. ESTADO. PODERY DERECHO
Por Sebastián Rodrigo Ghersi
1. Vertientes de las religiones mayoritarias .................................................
..
Prologo a la tercera edición ........................
................................................... 1.1. La vertiente india ..............................................................................
Prólogo a la segunda edición............. . ......................................................... 1.2. La vertiente hebrea ...........................................................................
., ........................
... .....................................................................
Presentacion 2. Cristianismo. Estado y derecho ................................................................
2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos ................................
2.2. El imperio romano: orígenes y consolidación del cristianismo ...
2.3. El nacimiento del cristianismo y su esuucturación jerárquica ....
EL DERECHO, LA SOCIOLOG~A,LA E C O N O M ~
2.4. El pensamiento pragmático de Constantino ..................................
Y LA CULTURA
2.5. Carlomagnoy el Sacro Imperio Romano-Germánico...................
Por Carlos A. Ghersi
3 . Lutero, Zuinglio y Calvino.La conexidad de la reforma con el Estado y
..
1. Introducción .................................. ........................................................ el poder .......................................................................................................
2. El derecho como fenómeno social ........................................................... 3.1. Martín Lutero y Federico 111.............................................................
3. El derecho y el contexto .......................................................................... 3.2. Zuinglio y Calvino .............................................................................
4. Las herramientas contextuales: la historia, la ideología y lo económi- 3.3. Gran Bretaña y los países nórdicos .................................................
4 . Nuestra reflexión .......................................................................................
.,
5. Conclusion .....................
. .
.......................................................................
CAP~TULO
11 LA NORMA (LO OBJETIVO) Y EL PODER
DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO)
LAS FUENTES NORMOLÓGICASY LOS VALORES
Por Carlos A . Ghersi
1. Introducción ................................................................................... :........
EL SISTEMA JUR~DICO.J U R I S D I C C I ~ NY 2 . La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y derivada
COMPETENCIA
3 . Derecho positivo. El principio rector del articulo 19 de la Constihlción
Por Carlos A. Ghersi Nacional .....................................................................................................
3.1. Orden público .............................. . . . .............................................
1. Introducción ...........................................................................................
2. La estructura normológica de Kelsen ...................... . . . ....................... a) El articulo 12 del CQCN y lasnormas de orden público .......
3. La integración ética y moral para una concepción teleológica del dere- b) Orden público económico ........................................................
cho. Stammler y Jiménez de Asúa .................... . .................................... 3.2. Límites axiológicos: dignidad de la persona ..................................
4. Derecho ámbito público y privado ..................... . . ................................ 4. Derechos subjetivos.Facultad y potestad .Clasificación........................
5. Fuentes del derecho privado: civil, comercial y del consumo ............... 5. Las normas disponibles .........................................................................
6. Competencia para dictar la normativa .................................................. 6. Límites dentro y fuera del sistema jurídico nacional ............ . ............
MANUAL PARTE GENERAL XVll XVlll
.
CARLOSA G H E R S (DIRECTOR)
I
Pág.
5 . La estructura contractual de adhesión masiva e individual .................. 90
LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINAY LA 6. La recomposición económica del contenido contractual ............... .. 90
JURISPRUDENCLAEN LA DINÁMICA DEL DERECHO 7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor .............. 93
Por Carlos A. Ghersi 8. Las relaciones de consumo. superadoras d e la contratación .
Ley 26.361 ................................................................................................ 94
1. Introducción ............................................................................................. 71
2. Doctrina nacional y extranjera .............................................................. 72 9. El Código Civil y Comercial de la Nación ................................................ 96
3. Congresos y jornadas .............................................................................. 72
4. La orientación y la tendencia jurisprudencia1 ..................................... .. 73
5. Elvalor como "precedente" de una decisión de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Corte Supremade Justiciade la Nación o Cortes LOS L ~ M I T E SDE APLICACIÓN DE LAS LEYES
provinciales ................................................................................................ 74 NACIONALES Y EXTRANJERAS
1. Formulación. sanción y promulgación de las leyes .............................. 103

LA CODIFICACI~N:
IDEOLOG~A
EN VELEZSARSFIELD
Y EN BORDA - CÓDIGO ClVlL Y COMERCIAL DE LA 2. Límites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo .................. 104
NACIÓN - LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR 3 . Modos de contar los intervalos de tiempo en el derecho ....................... 106
Por Carlos A. Ghersi 4. Límites a la aplicación territorial .Las leyes extranjeras ......................... 107
1. Antecedentes legislativos........ . .......................................................... 75 4.1. Limites en la aplicación de la ley y los derechos individuales .Los
2. Fuentes ............................. .
. ............................................................... 76 derechos renunciables ....................................................................108
3. Partes y metodología. Su estructura interna ........................................ 77 4.2. Aplicación del ordenamiento jurídico por el Poder Iudicial como
Ideas centrales deVélez Sarsfield. El individualismo filosófico y la eco- último "censor" del Estado democrático .................................... 109
4.
, .
nomia liberal ........................................................................................ 77
5. El constitucionalismo social: un cambio teleológico. La reforma de
1968................................ .........................................................................78
6. La Ley de Defensa del Consumidor (24.240,24.999 y 26.361) ............... 80 LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICADEL DERECHO
7. La década del noventa: el neoliberalismo y su continuidad en la pri-
mera y segunda década del siglo XXi. Código Civil y Comercial de la Por Carlos A . Ghersi
Nación ................................................................................................. 81
1. Introducción .........................
..................................................................
..
2. Clasificacion por su fuente .......................................................................
SECCIÓN6"
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMlDOR

3. La interpretación exegética y valorista.......... .
.....................................
4. La línea rectora de los principios generales del derecho .......................
Por Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi
5 . La influencia de lo político, ideológico y sociológico ...........................
.,
1. Introduccion ........................................................................................... 83
5.1. Actividad metodológica
2. La estructura contractual de negociación individual o paritaria en el
Código Civil de Vélez Sarsfield .......................................................... 85 5.2. La reconstrucción histórica .............................................................
.
.
3. La reforma del Código Civil de 1968 ...................... ............................. 86 5.3. El lenguaje como expresión cultural ...............
..........................
4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura de adhe- 5.4. El marco social o de la comunida
.
sión ........................................................................................................88 6. Aporte de la doctrina y de los precedentes jurisprudenciales ...............
MANUAL PARTE GENERAL XIX XX CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR)
Pág. Pág.
SECCIÓN9* 5 . Filiación .Breve comentario acerca de la situación familiar surgida por
..
la inseminación artificial .......................................................................... 150
LOS PRlNCIPlOS GENERALES
DEL DERECHO PRIVADO 6 . Manipulación genética y abuso del derecho ........................................ 152
6.1. Idea central .................................................................................... 152
6.2. Polémica abierta ante los genes patentados .Caso "Venter"......... 152
1.
.,
Introduccion ....................
......................................................... 121 7 . Reflexión final a propósito de los cuestionamientos éticos ................... 154
2. Los constituyentesde 1853 y enelCódigodeVélezSafsfie1d.Lareformu-
lación constitucional de 1949157 y la reforma de 1968 del Dr. Borda ... 122
3. El concepto "formal" de igualdad de la Revolución Francesa y la des-
igualdad como "derecho" frente al ordenamiento jurídico ................... 124 CAPACIDADY RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD.
SISTEMÁTICA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
4. El Código Civil y Comercial 126
.,
5. Conclusion ....................................................................................... 132 .
Por Carlos A Ghersi (co-autor)
1.
. . ............................................................................................ 157
Introduccion
2. Los principios generales de reconocimiento de derechos ..................... 158
Introducción .......................
............................................ 135 3. Los principios generales de reconocimiento de persona humana ....... 159
3.1. El concebido y sus derechos ............................. . . .......................... 160
3.2. El nacido y sus derechos ..................................................................161
LAADJUDICACI~N DE PERSONALIDAD COMO 3.2.1. El nacido con vida .................... . ....................................... 161
CENTRO DE ATRIBUIBILIDAD JUR~DICA
. . .
3.2.2. El nacido sin vida ............................. ..................................... 162
Por Carlos A. Ghersi 4. La capacidad .................... . .....................................................................162
5. Capacidad de derecho y de hecho . Gradación de la edad en función de
1. Introducción ...........................
. . ......................................... 137 la complejidad de los actos .......................................................................163
2. Concepto de persona jurídica como centro de imputación de normas 138 5.1. La capacidad de derecho ........................... . . ................................ 163
3. La persona humana. Su personalidad jurídica como reconocimiento
, . 5.2. La capacidad de ejercicio................................................................. 163
ideologico-ético ....................................... 139
6 . Las características y diferencias de la capacidad de derecho y ejerci-
4. La normativa del Código Civil y Comercial.............................. . . . ... 140 164
7. La capacidad delictiva y negocia1.............................................................166
8 . La incapacidad y la capacidad restringida como protección ................. 168
Y EL DERECHO
LA T E C N O L O G ~ 9 . Conclusión ......................
........................................................................173
.
l . El derecho frente a la procreación artificial................. .
.....................
LOS MENORES Y SU V I N C U L A C I ~ N
1.1. Derecho comparado.................. . . ..... . .......................................... CON EL DERECHO
1.2. Legislación argentina . . ...... . ...............................
2. Método científico de la fecundación "in vitro" . . .... Por Carlos A . Ghersi
3. Bancos de semen y de óvulos ...................... . . . ..................................... 1. Menores impúberes e inimputables .................................... .................... 175
. . ,.
3.1. Consecuencias juridicas .................... . ........ . ............................ 2 . Menores adolescentes.Emancipación .................................................. 177
.
3.2. Jurisprudencia ........................ .
.......... .......................................... 2.1. Por matrimonio. con autorización .................................................. 179
4. Responsabilidad que surge de la fertilización "in vitro" ......................... 2.2.
. . . ....................................................
Por casamieri~o,sin autorizacion 180
MANUAL PARTE GENERAL XXI
XXll CARLOSA . G H E R S I(DIRECTOR)
Pág. . Pág.
2.3. Por cumplir los dieciocho anos de edad ..................................... 181
4. Similitudes y diferencias con la demencia ..............................................212
2.4. Habilitación por la obtención de un titulo para el ejercicio profe-
sional ..........................
. ................................................................. 181 '
3. El derecho-obligación de los padres. El deber recíproco de los hijos ... 183 PARTE 3*
4. Administración de los bienes por representación de los padres ........... 184 LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIONY HABLA
N O VIDENTE
SECCIÓN S* Por Carlos A . Ghersi
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 1. Introducción.Condición jurídica .......................................................... 213

2. Antecedentes históricos ............................................................................
214
PARTE lA 3. Situaciónlegal delos novidentesy sordomudosen nuestro Código Civil
LA DECLARACIÓNDE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRlNGlDA y Comercial ...................
. ....................................................................
215
COMO PROTECCIÓNPAR4 LA PERSONA HUMANA .. ..
4. Responsabilidad civil ............................................................................. 216
Por Carlos A. Ghersi 5. Conclusión ............................................................................................... 216
1.
. ,.
Concepto juridico ......................................................................................
PARTE 4*
1.1. Enfermedady lesión físico-psíquicaque determina la incapacidad
o capacidad restringida................................................................. LA CONVENC~ON
SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
1.2. Verificación de salud por equipo interdisciplinario ...................... Por Carlos A . Ghersi
1.3. El pronunciamiento judicial ...........................................................
2. Efectos de la sentencia .............................................................................. ..
1. Introducción ............................ .............................................................
La curatela ................................................................................................. 2. El marco de desarrolladelos derechosdelas personascondiscapacidad:
3.
, .
. . . .
principios generales ........................... . ..................................................
4. Los intervalos lucidos ................................................................................
3 . El concepto de discapacidad como estado dinámico ............................
5. Capacidad restringida y la designación de apoyos .................................
4. La familia y la discapacidad ......................................................................
6. Efectos de los actos realizadospor personas incapaces o con capacidad
. . 5. Los derechos personalísimos .......................... . . . ................................
restringida ................................................................................................
7. La responsabilidad de quienes son designados como apoyos .............. 6. La libertad y la igualdad real ...................................................................
7. La vulneración de los derechos de las personas con discapacidad.......
PARTE 2* 8. Una mayor preocupación por el derecho de las mujeres y niños ..........
LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD 8.1. El derecho a formar una familia ......................................................
DE COMPRENSIÓN Y MANEJO DE SU CONDUCTA 8.2. El derecho de los niños y nifias ......................
.. . .......................
Por Carlos A. Ghersi 8.3. El derecho de la mujer ...................................................................
.., . .
9 . El derecho a la educacion .......................
...... ......................................
1. Caracterizacion..................................................................................... 205 .
10. El derecho de informacion .........
.. ...........................................................
2. Causales..................
................................................................................206
2.1. Embriaguez habitual ............................ . . ...................................... 206 11. Derecho a la salud ....................
2.2. Uso de estupefacientes.......... . . ..................................................... 207 12. Derecho a trabajar y al empleo .................................................................
. .
2.3. Prodigalidad ........................................................................... 208 13. Las obligaciones del Estado
2.4. Disminución de las facultades mentales sin llegar a los limites de . .
la Convencion .......................
.
la incapacidad o capacidad restringida ......................... . ........... 208
3. Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación....... .......................... 211
....................................
MANUAL PARTE GENERAL Xxlll
XXlV A . GHERSl (DIRECTOR)
CARLOS
Pág.
Pág.
PARTE S*
.
2.3. Hijos adoptivos ......................... .
..............................................256
LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD
EN INSTITUCIONES CARCELARIAS 3. Rectificación por errores. Modificación del apellido ............... . ........... 257
4 . Protección jurídica del nombre. Seudónimo ........................................ 258
1. Caracterización ................................................................................. 241 PARTE 2*

2. Daño al proyecto social de vida 241 LA ADJUDICACIÓN
DE "ESTADO"Y SU INCIDENCIA SOCIAL
2.1. Introducción .......................................................................... 241
2.2. El derecho a la recuperación social como concepción básica hu-
mana de dignidad de la persona y su familia ................................. 242 1. El estado como atributo ético-jurídico ................................................. 261
.,
2.3. Conclusion 244 2. Efectos del "estado de" ................... .
.................................................... 262
..
3 . Estado de familia ................................................................................... 263
3.1. Respecto del matrimonio ................................................................ 263
LOS DERECHOS ESENCIALES 3.2. Respecto de la filiación ................................................................. 264
Y PERSONAL~SIMOS
DEL SER H U W O 4. Protección al derecho de ser "hijo de': Sistema probatorio ................. 266
5. Protección del derecho de ser nacional ...................................................268
PARTE 3*
LOS ATRIBUTOS DEL SER HUMANO
EL HÁBITAT. LA RESIDENCIA. DOMICIL10. CLASIFICACIÓN
COMO PERSONA JUR~DICA
PARTE 1" 1. Concepto ..................... . . ........................................................................
EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓNE IDENTIFICACIÓN 2. Clases.........................................................................................................
Por Carlos A. Ghersi 2.1. De origen ......................... ................................................................
., ........................................................................................... 2.2. Real ............................. .....................................................................
1. Introduccion 2.3. Legal .................................................................................................
1.1. La identidad filial ............................................... 2.4. Especial ................... . . .....................................................................
1.2. El derecho a la identificación
3. Domicilio procesal .Efectos.Ausencia ............................... . . ................
.
.
2. El nombre como atributo de la persona ................... ........................
4 . Domicilio del abogado en su matrícula colegial...................................
2.1. Hijos matrimoniales .........................
.
2.2. Hijos extramatrimoniales ........................................................... PARTE 4*
a) Reconocido por un solo progenitor .................... . ................. E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS
b) Reconocido por ambos progenitores ...................... . . . .........
i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo ................... ....
ii) Reconocimientodel padre posterior al dela madre cuando 1. El fallecimiento como proceso .................... . . ..................................... 277
ya se encontrare inscripto . .
1.1. Introduccion .................... .
...
.......................................................277
c) Hijo extramatrimonial de madre viuda . .
1.2. Regulacion legal .......................... . . ............................................. 278
d) Hijo no reconocido por sus progenitores ....................
. ....... 254 1.3. Muerte comprobada ....................................................................... 278
e) Persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido 255
1.4. Prueba de la muerte .................... . . .............................................. 279
f) Reconocimiento posterior ............................................. 256
1.5. Desaparicidn del .-adáver. Certidumbre de muerte . Supuestos ... 281
MANUAL PARTE GENERAL xxv
.
XXVl CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR)
a) Falta del cadáver o imposibilidad de identificación ............... Pág.

'SECCIÓN 2*
b) Certeza de la muerte ................................................................
.
c) Efectos..................................................................................... LOS DERECHOS ESENCIALES
1.6. Muerte en desastre. Conmoriencia ................................................
1.7. Efectos de la muerte ..................................
.................................... PARTE 1 *
1.8. La muerte .Conceptos ................................................................... CONSTITUCIONN A C I O N A LY LOS DLRLCHOS INDlVlD11.4LhS.
LOS DERECHOS UNIVERSALkS Y G W l U I T O S
a) La muerte como concepción ética y su integración al sistema
jurídico . Nuevas concepciones acerca de la muerte ............... Por Carlos A . Ghersi
b) Las directivas anticipadas enla nuevaLey delos Derechos del
Paciente .La dignidad de la muerte .........................
. .
.......... 1.
. .
Introduccion ........................ .
.............................................................
2. Significado................
. .............................................................................
.
c) Diversidad conceptual y legal del momento de la muerte .....
.. .
.
i) Clinica o cerebral .................... .......................................
. .
2.1. Estático ...........................
. . ...........................................................
.
.
ii) Biologica o real ...........................
. .....................................
.
2.2. Dinamico ............ . ..........................................................................
iii) Derecho comparado ..................... .
. ................................. a) Visualización o reconocimiento ................................ . ...........
. . .
. . .
b) Verificación ...............................................................................
.
iv) Legislacion nacional .........................
........................... ..
c) Accion ........................ . . ..........................................................
2. El fallecimiento presunto como proceso judicial .................................
3. Garantías de la Constitución .La libertad y sus implicancias en el Estado
.
..
2.1. Concepto e idea central .......................... .................................. ..
democratico ................................. ............................................................
.
.
2.2. Régimen legal................. .............................................................. 4 . Deberes del Estado. Los derechos universales y gratuitos .....................
2.3. Diversidad de situaciones ..............
............................................. 4.1. Salud ...................
. . ..........................................................................
. . .
2.4. Legitimación activa ..............................
.......................................... . .
4.2. Educacion .
.......................... . .........................................................
2.5. Jurisdicción ...............................
. .................................................... a) Rol pasivo ................... . . . . .....................................................
2.6. Proceso ...........................
. . .
. . .............................................................. b) Rol activo ...................... . . . .....................................................
.
.
a) La desaparicion.......... ........................................................... . . . . .
4.3. El acceso a la lurisdiccion ................................................................
b) Diligencias practicadas con el objeto de averiguar la existencia 4.4. La seguridad ............ . ......................................................................
del ausente .......................
.. .....................................................
c) Carencia de noticias durante el plazo legal ............................. PARTE 2*
2.7. Fijación del día presuntivo de fallecimiento .........................
... LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57
2.8. Efectos de la sentencia .......................
. .
........................................ Y LOS DERECHOS SOCIALES
2.9. Cancelación de la pre-anotación .................................................... Por Carlos A . Ghersi
2.10. Efectos de la cancelación de la prenotación ....................
.........
1. El constitucionalismo socia ..................
.
2.11. Efectos personales .......................................................................
2. Derecho a trabajar ................
2.12. Revocación de la declaración de fallecimiento presunto ..............
.
2.1. Taylorismo ............... ...................................................................
.
a) Reaparición del presunto muerto. Efectos ..............................
2.2. Fordismo y neofordismo ...................
. .
........................................
i) Ambito extrapatrimonial ................-... . . ......................... 2.3. La revolución tecnológica . La robótica ...........................................
ii) Ambito patrimonial ............................................................
3. Daño a la capacidad de trabajo .............
iii) Subsistenciade derechosy obligacionesextinguidoscomo
4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como fenómenos
consecuencia de la declaración de fallecimiento ............ 301
contemporánec: .......................................................................................
b) Comprobación de la muerte del presunto fallecido ............... 301
5 . La reforma Constit..-ional de 1994 .................... . ..................................
MANUAL PARTE GENERAL XXVll
XXVlll CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR)
Pág.
c) El debate ideológico-jurídico de la asunción de la identidad
y la personalidad social del individuo...................................... 348
Por Carlos A Ghersi . 7.2. El derecho de las minorias sexuales en la posmodernidad y su
correlato con la discrecionalidad médica ................................... 349
1. Distinción con los derechos individuales conforme a la Constitución 7.3. El transexualismo y su problema .................................................... 350
de 1853................
....................................................................................
..
2. La integridad fisica .....................
.............................................................
7.4. La solución jurídico-médica brasileña ........................................... 351
7.5. Ley 26.618. Casamiento de personas del mismo sexo ................... 352
2.1. La persona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus ............
7.6. El derecho personalísimo a asumir y respetar la identidad sexual
a) La anencefalia como causa y efecto ....................
............. (el derecho del "otro") ................................................................... 353
b) El estado de necesidad entre la persona por nacer y la 7.7. Conclusión: asumir el desafío de la reflexión ................................ 355
.
madre .......................
............................................................. 8. Orden jerárquico de los derechos personalisimos .............................. 355
c) El derecho a la vida de la persona por nacer .....................
..
2.2. Derecho de vivir ....................
. .........................................................
9. Pacto de San José de Costa Rica ........................ .
.............................. 356
10. El daño a los derechos personalisimos y la diferencia con el daño
..
2.3. Pena de muerte ........................ ..................................................... moral .......................................................................................................... 357
2.4. El derecho sobre el propio cuerpo .................................................. 11. Medios posibles de reparación del daño a los derechos personalisi-
2.5. El cadáver ........................................................................................ .
.
mos ............................ ........................................................................... 358
..
2.6. La integridad espsritual .......................
..........................................
3 . Derecho a la identificación y la identidad .Distinción ...........................
3.1. Fase estática ...................................................................................
. . .
3.2. Fase dinamica ..................................................................................
4 . Derecho a la imagen personal . Clasificación y distinción con otras
categorías de derecho a la imagen ...........................................................
5. Derecho al honor ..............................
. ......................................................
. .
5.1. Honor subjetivo ..........................
................................................ CONCEPTO
Y CLASIFICACIÓNDE LAS PERSONAS DE
. .
5.2. Honor objetivo ..................................................................................
EXISTENCIA IDEAL
6. Derecho a la intimidad y privacidad ............ .......................................... Por Carlos A. Ghersi
6.1. Concepto y caracteres fundamentales ............................................ 1. La creación como necesidad económica y su regulación jurídica ........ 363
6.2. Intrusión a la intimidad por medio de la informática ................... 2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia de régimen ..................... 365
a) Datos personales .................... . . .............................................
b) Formas y casos .......................... . . . .........................................
c) Derecho del dador de los datos. Rectificación y cancelación
EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS
d) Responsabilidad del titular del banco de datos ...................... JUR~DICAS DE EXlSTENCLA IDEAL
e) Los bancos de datos. la violación de la información y las per-
. .
sonas de existencia ideal ........................................................... Por Carlos A. Ghersi
f) Derecho comparado y normativa legal argentina ................... l . Régimen legal de su existencia y constitución ...................... ............. 369 .
.
7. Derecho a la identidad sexual .......................... . .................................. 2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus integrantes (per-
..
7.1. Introduccion .................................................................................. sonas jurídicas de existencia real o ficta)..................
......................... 371
a) Historia de la problemática de la sexualidad y el derecho ..... 3. Personas jurídica, privadas: acto constitutivo. Estatutos ...................... 372
4. Asociaciones, simp, .: wociaciones y fundaciones ................................ 378
b) La identidad sexual y social de la persona humana ................
MANUAL PARTE G E N E R A L Xxlx
xxX CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR)
Pág. '
Pág.
.
5. Sociedades comerciales. Concepto y especificidad................ .
.......... 385 SECCIÓN
2"
6. Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la ley de defensa
al consumidor ........................
. .............................................................385 LA PROPIEDAD PRIVADA
(ART. 17 CONSTITUCI~N NACIONAL)
LA CAPACIDAD JURÍDICA DE EJERCER DERECHOS Y 1.
. .
La codificacion...........
. ............................................................................ 409
CONTRAER OBLIGACIONES, 387 1.1. El Código Civil................................................................................ 409
Por Carlos A. Ghersi 1.2. El Código Civil deVélez Sarsfieldy su congruencia con el sistema
., ., económico elegido. Concepto individualista . Los principios: la
1. La representacion: rol y hincion ............................................................. 387 propiedad absoluta y la libre disposición. El reino de la autonomía
.,
1.1. Introduccion .................................... ...........................................387 de la voluntad .................................................................................409
1.2. El principio de la representacióny la teoría del órgano. Lanorma-
.,
.
1.3. La reforma del Dr Borda en 1968.La nueva concepción social de
cion residual.................................................................................. 388 la propiedad en el articulo 2513 del Código Civil ........................ 410
2. La atribución de responsabilidad ........... . ......................................... 390 1.4. El marco referencia1 económico ............ . . .................................. 410
2.1. Régimen de responsabilidad en el ámbito contractual y extracon- 1.5. Código Civil y Comercial..................................................................411
tractual ............................................................................................ 390
2.2. La unificación en el derecho del consumo por el art. 40 LDC ...... 393
LA PROPIEDAD PÚBLICA
La idea central: el patrimonio de la comunidad .........................
.........
EL FIN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. 413
DE EXISTENCLA IDEAL
2 . Uso y protección del patrimonio de la comunidad. las provincias y
Por Carlos A. Ghersi ... .
municipios ......................................................................................... 416
1. Acto disolutorio convencional. Intervención de la autoridad estatal ... 395 3. La expropiación . El Estado nacional. las.provincias y los municipios . 417
4. Los actos de corrupción sobre el erario público ................................... 419
2. Disolución y liquidación. Destino no previsto en los estatutos del pa-
trimonio social ........................................................................................ 397 4.1. Introduccion
. .
................... .
.. ......................................................... 419
4.2. Los fundamentos .................... . . . ...............................................419
4.3. Las herramientas para la cuantificación económica ..................... 420
4.4. El acto de política de Estado y10 Gobierno que dio lugar a la co-
ECONOM~AY DERECHO. rrupción ........................................................................................... 421
ANÁLISISECONÓMICODEL DERECHO 4.5. Los efectos colaterales económicos y sociales ............................... 423
4.6. La responsabilidad solidaria de los particulares .......................... 424
4.7. Conclusión .......................................................................................424
LA C O N S T I T U C I ~ N
NACIONALY LA E L E C C I ~ N
DEL SISTEMA ECONÓMICO 5. Los legitimados activos ............................................................................. 424
5.1. Introducción ..................................................................................... 424
.
.
5.2. El sentido de la obra pública ................... .................................. 425
1. Concepto ................................................................................................ 401 5.3. Los legitimados activos ................................................................... 426
2. La Constitución Nacional y la incorporación al sistema de economía
. . 5.3.1. Los vecinos ........................................................................426
.
capitalista (SECAP).................................................................................... 403
5.3.2. Los usuarios ........................................................................... 427
3. La unidad productiva (U. P.) como recurso económico de la persona
5.3.3. La ~omunidadafectada ...................................................427
humana ................................................................................................... 406
i 5.3.4. Loa .<ch.es de Estado de cada Provincia................. ..... 428
MANUAL PARTE G E N E R A L xxxl
XXXl I CARLOS A. GHERSI(DIRECTOR)
Pág.
5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la Constitución Nacio- Pág.
nal ...................................................................................... 428 . 2. El derecho de la familia (art. 14 bis CN) .................................................. 458
5.3.6. El Procurador General de la Nación. Art. 52 infine ley 3. Medidas de prevención para el resguardo patrimonial. Inembargabili-
26.361 .......................... .. . ...........................................429 dad de ciertos bienes ............................................................................... 458
. .
5.4. Los legitimados pasivos .................... . ...........................................429 4. Resarcimientodel daño patrimonial ....................................................... 459
5.5. Conclusión ...............................
................................................... 430 5. El derecho sucesorio ................................................................................ 459
LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS

(ART. 14 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL) NUEVOS DERECHOS CIVILES
Por Carlos A. Gkersi CONSTITUCIONALES
1. Concepto de bienes ..........................
. ..................................................431
.
2. Cosas. Concepto y clasificación en función de su diferenciada regula-
ción. Muebles e inmuebles ................................................................... 432
3. Cosas enajenables e inenajenables en el ámbito privado ...................... 436
4. Determinación por la autonomía de la voluntad: ciertas e inciertas,
fungibles y no fungibles, y principales y accesorias........... . .............. 437 Por Celia Weingarten
5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio de distin-
.,
cion .......................
.............................................................................439 1. Su caracterización en el contexto de los derechos humanos .................
2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y social ..................
3. La salud en el marco constitucional y en la legislaciónvigente. Eficacia
DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES de las normas constitucionales ...............................................................
COMO VALOR E C O N ~ M I C O
4. Organización del sector de la salud en nuestro país. Ambito público y
Por Celia Weingarten .
.
privado.................... ..............................................................................
1. Los derechos inmateriales personales ............. . .................................. 443 4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional de Seguro
de Salud ...........................................................................................
2. Protección de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento moral y
patrimonial......................
. ..................................................................443 4.2. El sector privado ...............................................................................
3. Los derechos intangibles como patrimonio ........................................ 445 a) La medicina prepaga. Características y funcionamiento del
4. Transferencia de tecnología ................... . . ....... . . ........................... 445
5. La apariencia, la confianza y la marca como valores económicos para b) Prestacionesmínimas que deben garantizar. Programa médico
las empresas en el mercado .......................... . . ....................................... 446 .
..
obligatorio .................... .....................................................
5. La responsabilidad del Estado por omisión o deficiente prestación del
SECCIÓN6* .
.
servicio de salud ................... ................................................................
ALGUNASCUESTIONES PARA LA REFLEXIÓN 6. Vías procesales para la efectiva protección del derecho a la salud. El
Por Carlos A. Gkersi
amparo ........................ ...........................................................................
7. La mediación y la denuncia en la Dirección del Consumidor ...............
1. La Constitución Nacional. De la individualidad a la función social-
.
,
teleologica de la propiedad ................
.................................................. 457 8. La Ley de Dereck.)? dc! Paciente. Ley 25.529 ...........................
. ............
MANUAL PARTE GENERAL XXXIII XXXlV CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR) 1
. .
8. Legitimacion pasiva .................... .
...........................................................
DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO FORMACIÓN 9. Objetivos.....................................................................................................
PERSONAL, CIUDADANA Y PARA 10. El procedimiento garantista .Etapas y distintas fases .............................
EL MERCADO LABORAL
11 . Defensas oponibles por el demandado ...........................
...................
Por Carlos A. Ghersi 12. Medidas cautelares y diligencias preliminares .....................................
1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudadano .............................. 483 ...................................................................................
13. Competencia .........
2. El derecho a la educación como modelo decalidad devida. Importancia 14. Derechos tutelados o bienes jurídicos protegidos por el hábeas data ..
para las relaciones de consumo y calidad ambiental ............................. 485 15. Los llamados "datos sensibles" ................................................................
3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la educación 16. Acerca de la reglamentación del hábeas data y los aspectos que podría
como nuevo derecho civil ..................................................................... 486 contemplar ...............................................................................................
3.1. Los constituyentes de 1853.......................................................... 486 17. Análisis de la legislación infraconstitucional vigente ...........................
3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994........................... 487 17.1. Exégesis de la ley........................
....................................................
3.3. Jerarquía constitucional de los tratados 487 17.2. Calidad de los datos .....................
................................................
17.3. Derecho del titular o concernido ..................................................
a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre 487
. .
17.4. Destruccion de los datos ........................ . ....................................
b) DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de las Naciones 17.5. Consentimiento libre .................................
. ..................................
Unidas 488 17.6. No requerimiento del involucrado ................................................
c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 17.7. Tutela de los datos sensibles...........................................................
Culturales 488
17.8. Secreto profesional ...........................................................................
d) Convención sobre los Derechos del Nino .......................... . 490
17.9. Responsable o usuario del archivo de datos ................................
. , y Tratados ................................................................. 491
3.4. Constitucion . .
17.10. Cesion de datos ..........................
.................................................
4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de trabajo .. 492
17.11. Transferencia de datos personales ..............................................
5. Conclusiones................................................................................... 494 17.12. Derecho de acceso ........................... .
...
.....................................
17.13. Rectificación, actualización o supresión de datos .......................
.. . . .
17.14. Decisiones judiciales ...................................................................
LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS 17.15. Evaluación de la solvencia económica-financiera Derecho de .
SENSIBLES DE LA PERSONA. LEY DE HÁBEASDATA olvido .................................................................................................
17.16. Planteo en sede judicial ..................................................................
Por Manuel Cuifias Rodríguez . .
17.17. Tramitacion procesal ......................................................................
1. Introducción .......................................... 497 18. Conclusión ..............................................................................................
2. Caracterización.Ubicación jurídica. Finalidad genérica ....................... 500
3. Manifestaciones de la figura en el derecho positivo argentino y compa-
. .
rado ................................ ...................................................... 502
4. Consagraciónde la acción de hábeas data en la Constitución Nacional
LA PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES.
LOS ECOSISTEMAS Y EL AMBIENTE
reformada en 1994 504
COMO PATRIMONIO INTERGENERACIONAL
.
.
5. Subtipos del hábeas data ............................... ............................. 504
6. Hipótesis fácticas contempladas en la norma constitucional federal y Por Carlos A . Ghersi
finalidades surgentes 505 . .
1. Introduccion ..............................................................................................
.
.
7. Legitimación activa .............................. ..................................... 508 2 . El conflicto ent.? el sistema capitalista de apropiación de la naturaleza
i y la necesidad d: preservación del entorno como sistema ...................
MANUAL PARTE GENERAL xxxv XXxvl CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR)
Pág. Pág.
3. Los mecanismos de aprendizaje social sobre la naturaleza productiva 2.1. De la causa próxima ........................................................................ 552
determinan garantías de conducta y constituyen un principio de orga- 2.2. De la condición "cine qua non" .................... .
..
......................... 552
nización ......................................................................................................
2.3. De la causa eficiente ................................................................... 552
4. La sociedad civil y la organizacióncomo baluartes de la defensa de una
., 2.4. De la relación de causalidad adecuada .......................................... 552
apropiacion social .....................................................................................
5. El consumo como nacionalidad dinámica y no como presuntuosidad 3. La causalidad adecuada.Atribución de consecuencias ........................ 553
estática, lo que implica una racionalidad evolutiva................................ 4. Concausas y exclusión de la relación de causalidad .............................. 554
6. El equilibrio ecoambiental: el Estado y su función sociocultural.......... 5. La autoría ................................................................................................... 555
7. La estrategia de la educación sociocultural y la convergencia con una
visión revisionista de la apropiabilidad de la naturaleza ....................... SECCION3*
8. Ley General del Ambiente. Ley 25.675.................. . ...............................
EL LIBFE A L B E D ~ OACTOS
: VOLUNTARIOS
9. Conclusiones............................................................................................
E INVOLUNTARIOS . L~MITES
CAP~TULO
VI11
LA ESTRUCTURA SISTEMÁTICA DE 1. Introducción al estudio de la racionalidad del hombre .......................
1.1. Concepción .....................................................................................
LOS HECHOS Y ACTOS JUIÚDICOS
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
. .
1.2. Reflexión o deliberacion ........................ . ......................................
.. ..
1.3. Decision o resolucion ................ . . ................................................
SECCION iA 2. Actos voluntarios . Elementos internos ....................................................
2.1. Discernimiento ............ ..................................................................
CAUSALIDAD:HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA
2.2. Intención .................................. . .....................................................
2.3. Libertad .......................................... .................................................
;
1. Hecho. Concepto ....................................................................................... 3. Elemento externo o manifestación . El valor del silencio .......................
1.1. El grupo de pertenencia del obsewador ........................................ 4. El hecho involuntario .................... . .......................................................
1.2. El aspecto individual ........................................................................ . .
4.1. Ausencia de discernimiento ..................... ....................................
2. Causa de los hechos. Humanidad y naturaleza ...................................... 4.2. Causas obstativas de la intención .................................................
3. Juridización del hecho .............................................................................. a) Ignorancia o error. Concepto y asimilación jurídica ...............
4. El hecho jurídico como fuente y como objeto del derecho ....................
b) El error o ignorancia de derecho ..............................................
5. Laexclusión del hecho humano por el acontecimiento de la naturaleza
c) El error de hecho ................ . ...................................................
o el hecho-acto del Estado .......................................................................
4.3. Causas que obstan al estado de libertad...................................
6. Reconstrucción histórica del hecho ......................................................... . . .
a) Violencia hsica ............................... .....................................
b) La intimidación por amenaza ..................... . . .......................
5. Consecuencia del encuadramiento de un acto como voluntario o invo-
RELACION DE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA. luntario ......................................................................................................
CAUSALIDAD SIMPLE O LINEALY COMPLEJA
. .
6. El dolo .........................
..........................................................................
Por Carlos A. Ghersi 6.1. Como vicio de los actos jurídicos ............................. . . .................
. , .............................................................................................
1. Introduccion 551 6.2. Como incumplimiento contractual .................... . . .....................
2. Teorías que explican la relación de causalidad ................................. 552 6.3. Como inte6;in:e de la responsabilidad subjetiva ........................
MANUAL PARTE GENERAL XXXVIl XXXVI 11 CARLOS A . GHERSI (DIRECTOR)
Pág. Pág.
SECCION 4* PARTE l*
LAANTIJURIDICIDAD COMO SITUACIÓN LA CONDICIÓN IMPUESTA O CONSENTIDA EN U N ACTO

Y DINÁMICAEN CONTRADICCI~NDELDERECHO
COMO L ~ M I T EEN LA ORGANIZACIÓN
DE LA SOCIEDAD 1. Concepto ....................
............................................................................
Por Carlos A. Ghersi 2 . Clasificación.............................................................................................
3 . Características del hecho condicionante ...............................................
1. Introducción ............................................................................................ 585
4. Clasificación de los hechos condicionantes ...........................................
2. Concepto de ordenamiento jurídico ........................................................ 585 4.1. Puramente potestativos ...................... . . . ...................................
. . . . .
3. Causas de justificacion ............................................................................ . .
590 4.2. Potestativos impropios.....................................................................
4. El objetivo antijurídico. Diferencias con la imputabilidad y la culpabi- 4.3. Mixtos ................................................................................................
lidad ..................................................................................................... 593 5. Requisitos de la condición ........................ . . . . .....................................
5. El concepto de antijuridicidad y el "valor" detrás de la norma ............. 594 5.1. Fáctica ...............
. . . ..........................................................................
6. El antijurídico involuntario...................................................................... 596 ..
5.2. furidica ...........................................................................................
7. La unicidad del concepto de antijuridicidad y la diferenciabilidad de . . ..................................................................................................
5.3. Licita
, .
los ambitos penal y civil ............................................................................ 596 6. Condición suspensiva.Concepto y efectos ...........................................
6.1. Acaecimiento pendiente ................................................................
. .
6.2. Acaecimiento frustrado ....................................................................
EL ACTO JUR~DICO:
FINALIDAD POR DECISIÓN a) Prestación en poder del acreedor .............................................
DE LA PARTE O LAS PARTES. b) Prestación en poder del deudor ............................ . . . ...........
EL MERO ACTO JUR~DICO:
LA FINALIDAD LEGAL 6.3. Acaecimiento condicional ............................................................
Por Carlos A. Ghersi 7. Condición resolutoria. Concepto y efectos ........................... . .............
7.1. Acaecimiento pendiente ...................... . . . . .................................
1. Concepto y diferencia con el acto meramente lícito .............................. 599 . .
7.2. Acaecimiento frustrado....................................................................
2. La autonomía de lavoluntad en la determinación de las consecuencias 7.3. Acaecimiento del hecho ...................................................................
y los límites del orden público y los principios axiológicos ................... 600
. ,
3. La causa en el acto juridico .......................................................................602
PARTE 2*
4. Las presunciones legales en cuanto a las consecuencias de los actos
. ,
juridicos .................................................................................................... 604
LA IMPOSIC~ÓN
O CONVENCIÓN DEL PLAZO
5. Clasificación: unilaterales y bilaterales................................................. 604 Por Carlos A Ghersi .

.
1. Concepto ...............................................
....
2 . Clasificacion............
. .
.............................................................................
..
3 . Caracteristicas del plazo ........................................................................
LOS ELEMENTOS ADICIONALES AL ACTO JUR~DICO:
ACTOS JUR~DICOS#PUROSY SIMPLES"Y "MODALES' 3.1. Futuro .............................
. . ..............................................................
3.2. Cierto ..............................
.............................................................
3.3. Fácticamente posibl
1. Concepto ............................................................................................. 605 4 . Clasificación de! k t o r temporal y el hecho referenciado .....................
. . . .
2. Clasificacion...........
..........................................................................605 5. Plazo suspensivo y r-soiutorio . Efectos ...................
. ............................
MANUAL PARTE GENERAL XXXlX XL CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR)
Pág. Pág.
PARTE 3* SECCIÓN2*
LA IMPOSICIÓNO CONVENCIÓN DE UN CARGO LOS INSTRUMENTOS Y LOS DOCUMENTOS
Por Carlos A . Ghersi Por Carlos A. Ghersi

1. Consideraciones generales ....................................................................... 641
1. Concepto y caracteres ............................................................................... 625
2. Documento. Instrumento. Conceptos .................................................. 641
2. Requisitos ...................................................................................................626
3. Clasificación............................................................................................... 626 PARTE la
4. Efectos específicos del cargo simple y condicional ................................ 626 LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

.
..
1. Concepto. Enumeración legal .................... .......................................
.,
2. Clasificacion
MANIFESTACIÓNDE LAVOLUNTAD
DEL SUJETOCOMO PERSONA JURÍDICA ...
2.1. Notariales .......................... ..........................................................
..
2.2. ludiciales .........................................................................................
2.3. Administrativos
3. Requisitos
.
3.1. Subjetivos .
........................................................................................
Por Carlos A . Ghersi a) Facultad del oficial público .................... . ...............................
b) Competencia ............................................................................
1. Consideraciones generales ......................................................................
c) Incompatibilidad por interés directo o parentesco ................
2 . Correspondencia entre lavoluntad del sujeto y su exteriorización ...... 3.2. Objetivos ......................... ................................................................
3. Clases....................................................................................................... a) Firma del oficial público ........... :........................................
.......
3.1. Expresa .............................................................................................. b) Firma de las partes .................................................................... .
..
3.2. Tacita ............................ .
................................................................. c) Salvados en partes esenciales ...................................................
3.3. Presumida por la ley ............................. . ........................................ .
.
4. Efectos ............................. ......................................................................
4. Forma.......................................................................................................... 4.1. Fe pública ..........................................................................................
4.1. Evolución histórica ......................................................................... a) Notarial .......................................................................................
4.2. Principio de libertad de las formas ................................................. b) Judicial.......................... ............................................................
4.3. Clasificación de los actos respecto de la forma .............................. c) Administrativa
.. .
.
4.2. Autenticidad.......... ...................................................................... .
a) Actos de forma libre ................................................................
4.3. Fuerza probatoria .............................................................................
b) Actos de forma impuesta ..........................................................
a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su pre-
i) Actos con formalidades impuestas por la ley a titulo so- sencia ....................... . . . ............................................................
lemne absoluto...................................................................
b) Declaraciones de las partes
ii) Forma impuesta a titulo solemne relativo ........................
i) Enunciaciones dispositivas
iii) Forma impuesta "ad probationem" ........................ . . ..... . .
ii) Enunciaciones directas ......................................................
iv) Ley que rige la forma ....................................................... ... , . .
111) Simples enunciaciones .......................................................
5. Inscripción registra1 inmobiliaria......................................................... 5 . ImpugnabilidaL del instmmento público. Acción de redargución de
6 . Inscripción de automotores y otros .............................. .
.................... falsedad ................ ... ................................................................................
MANUAL PARTE GENERAL XLI XLll A . GHERSI (DIRECTOR)
CARLOS
6 . Escrituras públicas .................................................................................... 2.1. Firma. Función.....................

..........................................................
6.1. Concepto ........................................................................................... a) Situaciones especiales...............................................................
.
6.2. Protocolo. Finalidad .Propiedad Formación ................................. b) Firma a ruego .............................................................................
6.3. Requisitos ......................................................................................... c) Impresión digital........................................................................
a) Rúbrica o sellado ....................................................................... d) Firma en blanco .........................................................................
b) Numeración ............................................................................... 2.2. Pluralidad de ejemplares .................................................................
6.4. Apertura y cierre ............................................................................... a) Función .......................................................................................
.
6.5. Escritura matriz Concepto. Estnictura ......................................... b) Prescindencia.............................................................................
a) Encabezamiento ....................................................................... .
2.3. Fecha cierta Importancia y forma de adquirirla ...........................
.
.
b) Comparecencia ............................... ...................................... 3 . Fuerza probatoria .Caracteres ..................................................................
i) Nombre y apellido completo de los comparecientes ....... 3.1. Obligatorio ........................................................................................
ii) Mayoría de edad ............................................................... 3.2. Personal .............................................................................................
... ..
iii) Estado de familia............................................................... 3.3. Debe ser efectuado por persona capaz ...........................................
iv) Domicilio o vecindad ....................................................... 3.4. Indivisible..........................................................................................
v) Fe de conocimiento ............................................................ .
4. Desconocimiento de la firma Consecuencias ........................................
vi) Personería......................................................................... .
5 Reconocimiento de firma y negación del contenido ..............................
c) Declaraciones de las partes ...................................................... 6 . Cartas misivas ...........................................................................................
d) Constancias notariales ............................................................. 6.1. Propiedad ..........................................................................................
e) Pie o cierre ................................................................................. 6.2. Importancia ...............................................................................
6.6. Situaciones especiales respecto de algunos otorgantes ................ 6.3. Valor probatorio ...............................................................................
6.7. Testimonio o copia ............................... .
.
.....................................
a) Personas con derecho a la obtención de copias..................... PARTE 3"
.. .
.
b) Requisitos ..................... .........................................................
c) Modos de expedición de testimonio .....................................
d) Salvados....................... . .......................................................... Por Carlos A . Ghersi
e) Constancia de expedición......................................................... .
1 La revolución tecnológica .........................................................................
f) Carácter del testimonio ............................................................. 2. Documento e instrumento informática ...................................................
g) Expedición de segundas o ulteriores copias............................ 3. Documento informático como instrumento privado.El problema de la
6.8. Copias simples ................................................................................ firma...........................................................................................................
6.9. Protocolización de documentos ................. . ................................. 4 . Documento informático como instrumento público .............................
7. Organización del notariado ............................... . . .................................. 5. Valor probatorio del documento informático ....................
.................
6 . Contratos informáticos. "Hardware" y "software" .................................
PARTE 2* 7. Las nuevas tecnologías: "videotex" y "telefax" ........................................
LOS INSTRUMENTOS PNVADOS 8 . Los documentos con firma digital............................................................
8.1. Introducción .....................................................................................
8.2. Concepto y clasificación ................................................................
1. Concepto.Principio de libertad ............................................................. 8.3. Los documentos informetizados en el proceso judicial ................
.
2 Requisitos esenciales.............. .
.. ....................................................... 8.4. Titularidarl.........................
...........................................................
MANUAL PARTE GENERAL XLlll XLlV CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR)
Pág. Pág.
8.5. Inviolabilidad. Depositarios .......................................................... 690 SECCIÓN2*
LESIÓN ECON~MICA.RECOMPOSICI~NEQUITATIVA
9. Contratos de consumo por medios electrónicos ................................... 691 EN TÉRMINOS DE VALOR DE MERCADO
1. Marco económico. SECAP ........................................................................
INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LOS 2. Marco juridico (arts. 14 y 17 CN) ..............................................................
ACTOS JUR~DICOS Y CONTRATOS CIVILES, 3. Antecedentes. El constitucionalismo social y el 111Congreso Nacional
COMERCIALES Y DE CONSUMO de Derecho Civil ........................................................................................
Por Carlos A. Ghersi 4. La incorporación de la lesión en el artículo 954 del Código Civil. Prin-
cipios generales
1. Introducción ............................................................................................. 695
5. Elemento objetivo-económico.Ventajas patrimoniales, evidentemente
2. La interpretación sobre lo declarado o lo implícito ............................... 698 desproporcionadas y sin justificación
3. La labor interpretativa como decisión jurídica ....................................... 700 6. Elemento o elementos subjetivoscon conexidad de causa. El explotador
4. El articulo 961 del Código Civil y Comercial. R e ~ ~ n S t n i ~histórica. ~ión y el explotado .............................................................................................
Los principios generales del derecho. El micro y macrosistema de los . . .,
7. Legitimacion activa y pasiva .....................................................................
.
.
sujetos y del acto jurídico ..................... ................................................ 700
8. La prueba y las presunciones ...................................................................
5. Cláusulas abusivas o lesivas a derechos personalísimos o económicos
9. Finalidad de la acci6n: nulidad o revisión del contenido económico del
inalienables ................................................................................................ 702
6. Carga probatoria y la cuestión de derecho ............................................. 703
contrato ..
...............................................................
10. Prescripción
7. El silencio en la interpretación de los actos jurídicos .............................
703
8. Derecho del consumo. Interpretación pro consumidor. Arts. 30y 53 LDC
26.361 .......................................................................................................... 704
9. La doctrina de los actos propios como lógica razonable de interpreta- SIMULACIÓN DE ACTOS JUR~DICOS
ción ............................................................................................................. 706 Y SUS CONSECUENCIAS
10. Los estándares jurídicos objetivos ........................................................... 707 Por Carlos A. Ghersi
.........................................................................
1. Concepto .........................
CAP~TULO
X1 ..
2. Presupuestos ....................... ............ .......................................................
MODIFICACIÓN,INEFICACIAY NULIDAD 2.1. Existencia de un acto o negocio juridico ostensible ......................
DE LOS ACTOS J U R ~ D I C O S 2.2. Acuerdo de partes ...........................................................................
2.3. Fin de engañar a terceros ajenos al acto o negocio simulado .......
SECCIÓNiA 2.4. "Causa simulandi.,, ............................................................................
2.5.
.,
Simulacion relativa ...........................................................................
INEFICACIA .,
3. Clasificacion .......
......................................................................................
Por Carlos A. Ghersi ,.
3.1. Licita
1. Concepto ............................................................................................... ,.
711 3.2. Ilicita . .
.............................. .
............................................................
2.
. . . . ..........................................................................................
Clasificacion 712 .
..
3.3. Absoluta ............................ ........................................................
3. Diferencia entre ineficacia y nulidad .............................................. 712 3.4. Relativa . .......................................................
4. Causales............................................................................................. 713 . , de simulación ................................................................................
4. Accion
PARTE GENERAL
MANUAL XLV XLVl .
CARLOS A GHERSl (DIRECTOR)
Pág. Pág.
5. Inoponibilidad .Conflicto entre terceros.Acreedores Distintos supues- 3.2. El sujeto ............................................................................................. 749
tos .............................................................................................................. 729 . 3.3. Objeto ................................................................................................ 750
6. Prueba contradocumento en la simul~ción.......................................... 731 3.4. Forma .............................................................................................. 751
4 . Efectos de las nulidades ........................................................................... 751
. . .
8. Prescripcion ............................................................................................ 733 4.1. Entre partes ..................................................................................... 751
a) Actos pendientes de ejecución ................................................ 752
b) Acto que hubiese dado comienzo a la ejecución .................... 752
FRAUDE EN LOS ACTOS JUR~DICOSY SUS i) Obligación de reintegrar suma de dinero y cosas que
CONSECUENCIAS produzcan frutos ................................................................. 752
Por Carlos A . Ghersi ii) Entrega de cosas fungibles ................................................. 753
4.2. Respecto de terceros....................................................................... 753
1. Concepto ....................................................................................................
a) Muebles ...................................................................................... 753
2 . Casos...........................................................................................................
i) Sin tradición de la cosa al tercero ..................................... 753
3 . Fraude a los acreedores o "acción pauliana" ........................................
ii) Con tradición de la cosa al tercero ................................... 754
3.1. Concepto ...........................................................................................
.. .
.
3.2. Requisitos .......... ..........................................................................
iii) Tercer adquirente de mala fe independientemente de que
el acto sea gratuito u oneroso ............................................ 754
a) Insolvencia del deudor ..............................................................
b) Inmuebles ................................................................................... 754
b) Pejuicio resultante del mismo acto ............................ . . ........ 5.
. .
La indemnizacion por daños ....................................................................755
.
.
c) Crédito de fecha anterior ........................ ............................
6.
..
Inoponibilidad y efectos ........................................................................ 755
3.3. Agravamiento. Intención de defraudar .........................................
4. Acción revocatoria.................................................................................
4.1. Legitimación .....................................................................................
4.2. Actos a título oneroso ....................................................................... EL ACTO JURÍDICO INEXISTENTE E INOPONIBLE
Y LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO
4.3. Actos a título gratuito ............................. . . ...................................
4.4. Efectos .......................................................................................... Por Carlos A . Ghersi
. .
4.5. Prescripción ................................................................................... 1. La teoría del acto jurídico inexistente ......................................................
757
2 . El acto jurídico inoponible.Remisión .................................................. 757
3 . La conversión del negocio jurídico .......................................................... 757
INEFICACIA POR NULIDAD DE ACTOS JUR~DICOS
Y SUS CONSECUENCIAS. INOPONIBILIDAD
CAP~TULO
XII
Por Carlos A Ghersi . ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS
1. Concepto ................................................................................................... 743 REALES Y PERSONALES P O R EL TRANSCURSO
2 . Clasificación....................................................................................... 745 DEL TIEMPO
2.1. Nulidad absoluta y relativa ...................... . . . ............................ 745
2.2. Actos nulos y anulables .............. .
............................................747 SECCIÓN l A
2.3. La nulidad completa o total y parcial ............................................ 748 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
3. Causas de afectación del acto jurídico que determinan la sanción de
. . .
.
nulidad ........................ .........................................................................
3.1. Introduccion ................................................................................
748
748 1. Concepto ...................... .
.....................................................................
761
MANUAL PARTE GENERAL XLVll XLVlll CARLOS A. CHEF51 (DIRECTOR)
Pág. .
2. Prescripción liberatoria........................................................................... 761 CAPITULO
XIII
3. Prescripción adquisitiva ................................
......................................... 764 LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO
3.1. Elementos de la prescripción adquisitiva....................................... 765 DE DAÑOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
a) Sujeto apto ....................
. .
.........................................................765 Por Carlos Ghersi
.............. ......................................... 765
h) Objeto prescriptible..........
. , 1. Introducción
c) La posesion. Caracteres............................................................. 765
2. Historia del factor de atribución ...............................................................
3.2. Requisitos ............................................................. 766 3. Sistemática del Código Civil y Comercial ................................................
a) Pública ...................................................................................... 766 3.1. Como se instrumenta el sistema .....................................................
b) Inequívoca 766 3.2. Cual o cuales son (en ausencia de normativa) las normas que
infiere el art. 1721, del CCyCN para la responsabilidad objetiva..
c) Pacifica..............
.......................................................................766
3.2.1. Fundar la responsabilidad objetiva fuera del Código Civil
d) Plazo legal 766 y Comercial............................................................................
i)
.. .
Iniciación .............
..............................................................767 3.2.2. Fundar la responsabilidad objetiva en el Código Civil y
ii) Continuidad 767 .
Comercial................................... . .......................................,
...
111) Término ..........................
................................................... 767 4. Conclusión
CAP~TULO
XIV
SECCIÓN2*
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓNDE
CADUCIDAD
DEL DERECHO CONFLICTOS. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN
CIVIL, COMERCIAL Y PENAL. IMPLICANCIAS
Por Graciela Lovece
1.
.,
Concepto y caracterizacion ............................................................... 769
1. Introducción . ......................................................
2. Comparación con la prescripción de la acción ...............
..................... 771 2. La organización judicial ...................... . . ...............................................
3. La caducidad del negocio jurídico patrimonial como situación de in- , .. .,
Accion civil de reparacion ............... . . . ..............................................
. .
eficacia.....................
.............................................................. 772
3.
4. El proceso penal .........................................................................................
4. La caducidad de derechos. La Defensa de los Derechos de los Consu- .,
4.1. La accion penal
midores. Los contratos de adhesión ...................................................... 772
4.2. La influencia de la acción penal sobre la pretensión civil. La sus-
pensión del proceso civil..................................................................
4.3. Supuestos en los cuales no se produce la suspensión del proceso
..
civil ,,,,,........................,.,,................
.,.......
CADUCIDAD
DE INSTANCIA 5 . Sentencia penal condenatoria. Consecuencias en el ámbito civil ........
Y LA COSA IUZGADA
6. Efectos en sede civil de la sentencia penal absolutoria. .........................
Por Carlos A. Ghersi 7. La probation
8. La acción civil de reparación de danos en el proceso penal ..................
l. Relación con la caducidad de instancia..............
...
................. 775 ..
8.1. El damnificado
.
2. Relación con la cosa juzgada ..................... .
................................ 776
8.2. El civilmente demandado ................................................................
3.
..
Requisitos 776 9. El procedimiento idministrativo y la Ley de Defensa del Consumidor
MANUAL PARTE GENERAL XLlX
Pág.
9.1. La acción judicial . Gratuidad ..................
....................................... 808
9.2. El procedimiento administrativo .................................................. 808
10. El procedimiento arbitral ...................
. .
................................................ 810
11. El amparo en la reforma constitucional de 1994............................ 811
12. Sentencia penal posterior y revisión de la cosa juzgada :....................... 813
XV
CAP~TULO
MEDIACI~N
Por Élida Lombardi
. . ..
1. Introduccion ..........................................................................................
2 . El conflicto .................................................................................................
. .
3 . La negociaci6n .............
..........................................................................
3.1. Separar las personas del problema ................................................
3.2. Concentrarse en los intereses, no en las posiciones ......................
3.3. Inventar opciones de mutuo beneficio ..........................................
3.4. Utilizar criterios objetivos ................................................................
4. La mediacion
. . . ..........................................................................................
5 . ...
El proceso de mediacion ................. ........................................................
6. Conclusiones........
..................................................................................
mental la realización personal, el respeto a la singularidad subjetiva,
a la personalidad incomparable".
Como señala -a nuestro modo de ver con acierto- Gastón Ba-

chelard, hay una diferencia esencial entre la epistemología y la meto-
dología abstracta, para la lógica de la investigación, pues aquélla con-
sustancia el saber con la reflexión, nacida de las verdades próximas de
todas las ciencias y la última en cambio sincretiza el saber, presentán-
dolo como unidireccional y autosuficiente.
E L DERECHO, LA SOCIOLOG~A,
LA E C O N O M ~ AY LA CULTURA Si bien no pensamos que exclusivamente el método -entendido
éste como sistema de costumbres intelectuales- pueda estar por so-
Por Carlos A. Ghersi bre el contenido de lo investigado, sin duda ayuda a realizarlo y mos-
trarlo, de allí que la elección de aquél implique optar por una forma
de investigar y presentar las conclusiones, por quienes tenemos la
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El derecho como fenómeno so-
cial.- 3. El derecho y el contexto.- 4. Las herramientas contex- obligación de transmitir una disciplina. Entonces existe, sin duda,
tuales: la historia, la ideología y lo económico.- 5. Conclusión. una estrecha relación entre lo investigado, la metodología lógica del
cómo se reflexionó y el discurso de su presentación y transmisión.
1. Introducción La posmodernidad utiliza la lógica de la abstracción como proceso
y resultado investigativo -fenómeno cíclico recursivo, que ya se dio
El siglo XXI es la contradicción entre el reconocimiento formal de
en los inicios de la modernidad-, presentando al derecho desde ese
los derechos personalísimos del ser humano y la negación de los ser-
discurso. El liberal y el neoliberal, sin duda en este sentido, tienen un
vicios fundamentales del ser humano (Ghersi - Ramos Núñez - Tra-
hilo común en el discurso: la abstracción (Soboul).
zegnies Granda). Esta compleja dialéctica entre poder y saber parece
actuar como si las reglas básicas del capitalismo globalizado no exis- El derecho aparece así como una cuestión de fin en sí mismo y
tieran o que no cuentan las relaciones de estamentos económicos. Los los derechos son regados por la faz de la tierra como devolviéndole al
modelos económicos están en permanente mutación, bajo los efectos hombre algo que durante el final de la modernidad se le había arreba-
del progreso técnico y la evolución del comercio internacional (Fi- tado por el Estado: la exaltación de la individualidad, entonces, reem-
toussi). plaza la socialización de los derechos.
Las humillantes condiciones en que miles de seres humanos so- Se evita la reflexión epistemológica tratando de esparcir concep-
breviven sin la perspectiva de un futuro generacional, son la expre- tos separados (discontinuos diría Foucault -Terán-), aislados del
sión que el posmodernismo oculta tras un muro de contención (como contexto, es más, diríamos nosotros, arrancados de sus incidencias
el viejo muro de Berlín) silencioso, representado por las constitucio- y condicionamientos; para ello baste un ejemplo: se presenta el de-
nes, códigos, normas, que exaltan la construcción del subjetiuismo ju- recho al trabajo como inalienable para el ser humano, así se exalta
rídico. en las constituciones y tratados internacionales, sin embargo, no se
Al individuo se le reconocen, se predica sobre él, cientos de dere- alfabetiza, o no se brinda cultura tecnológica a los niños y jóvenes,
chos y se lo intenta mostrar como el arquitecto de su destino, libera- cuando sabemos que el mercado laboral distribuye en función del sa-
do de las interferencias del Estado, es decir, la supremacía formal del ber. "La educación constituye un proceso que se configura como tal
"yo". Así, Lipovetsky nos dice: "El ideal moderno de la subordinación en un núcleo de relaciones de poder que actúan dentro de una lógica
de lo individual a las reglas colectivas ha sido pulverizado, el proce- reproductiva de carácter diferencial donde son impuestas y resistidas
so de personalización ha sido promovido y encarado un valor funda- determinadas formas teóricas de dominación" (Gentilli).
E L DERECHO. LA SOCIOLOGIA.LA E C O N O M ~ A YLA CULTURA 3 4 CARLOS A. GHERSI
Por otra parte, Sartre nos enseñaba que el fenómeno es lo que se 2. El derecho como fenómeno social
manifiesta y la ontología será la descripción del fenómeno, sin em-
bargo, sigue diciendo el maestro, ese fenómeno es, el no fenómeno, . La razón por la cual se analiza el derecho exclusivamente a través
pues en realidad, es el conjunto de observaciones o sensibilidades de de la normativa, es una lógica que evita explicar el origen como situa-
aquél, pero en manera alguna aparece ante nuestros sentidos el fun- ción de la historiografía; sus términos, como hijos de la lingüística y el
damento transfenoménico, el ser del fenómeno. discurso; al poder emanado de la norma, como producto de la ideo-
logía o economía o economicidad de su eficacia, etc., e incluso omite
En el análisis abstracto del derecho pasa algo similar, la ontología explicitar el conjicto social, al cual previene o aplica su solución. "Las
jurídica nos muestra la superficie del derecho, pero como decía Hus- tensiones interinstitucionales, en el caso de instituciones políticas,
serl: "hay que ir más allá del fenómeno, hay que llegar a su esencia", religiosas y jurídicas de un Estado, pueden crear conflictos intraper-
o como, en otro sentido, lo señalaba Heidegger "la realidad humana sonales y10 conflictos intergrupales" (Mack y Snyder).
siempre trasciende al fenómeno".
La noción de condicionantes estructurales y sistemáticos, es de
Así, Foucault, en la verdad y las formas jurídicas, precisa que el suma trascendencia, pues son las propiedades esenciales de cualquier
constructivismo jurídico presenta la verdad, pero nunca la historia hecho social; el derecho como expresión de poder (en la medida que
interna de la verdad; la construcción histórica de la verdad oculta la previene y soluciona el conflicto) implica la manifestación de roles en
historia de las ideas, los tiempos y los contextos. la comunidad organizada y esto es, nada menos pero nada más, que
un hecho social.
Quisimos de alguna manera traer estos tres ejemplos para mos-
trar que el discurso formal y abstracto del constructivismo jurídico Definir la frontera de una ciencia, es limitar la investigación, es
posmoderno, oculta las prácticas sociales -como dirían los alema- no permitir la consustanciación o entrecruzamiento de los saberes; lo
nes- de control, vigilancia y dominio del sujeto, y precisamente es social es un todo inescindible, pues apunta a la humanidad en comu-
nuestra intención correr el velo, para mostrar que la enseñanza del nidad, aun parcializada en Estados o globalizada en un mundo y esto
derecho y el derecho mismo debe partir y debatirse desde un conoci- último a estos efectos es sólo circunstancial, incluso determinante en
miento contextual, donde la historia, ideología, sociología, economía, muchos otros aspectos.
el discurso, la lingüística, etc., permitan reelaborar una teoría del su-
Lo social es la conjunción de las distintas disciplinas, son más bien
jeto y del derecho como núcleos centrales en la búsqueda de la justicia
los distintos aspectos de un hombre y su otro, que se encuentran aden-
y de la historia delas ideas (Martínez García, Novoa Monreal, Tarello).
tro de la estructura y del sistema.
Entonces presentar el derecho en la estructura sistemática del con- Presentar al derecho como un aspecto de lo social, es establecer
texto y analizarlo desde una base epistemológica que comprende la estrecha conexión del hombre en su rol iurídico v su contexto, es
niveles superpuestos, permite inscribir al derecho y a su enseñanza comprometerlo con el otro solidariamente y no aislarlo como expre-
en un dispositivo teórico y pragmático de conceptos esenciales, que sión máxima de su derecho individual, como se pretende en esta pos-
Althusser denominó índice de eficacia, es decir representar al derecho modernidad.
como un fenómeno de la sociedad y hacerlo desde espacios del saber
distintos, como referentes reflexivos. Es por ello que debemos presentar a todas esas disciplinas como
las ciencias de la sociedad, como afirmaba Hicks, para permitir estu-
En suma, comprender que el derecho está dentro y no fuera del diar científicamente al hecho social como conducta humana de roles;
fenómeno social (Hicks) y éste como tal, no sólo es complejo, sino con- son zonas analíticas del conocimiento humano, pero finalmente es un
tradictorio, es sólo una parte de nuestra propuesta; la otra, es evitar todo inescindible, es la sociedad humana misma.
que la dogmática de la abstracción de esta posmodernidad, lo pre-
sente o pretenda mostrarlo -como dice Habermas- a espaldas al Entonces vemos que la caracterización que pretendemos apunta
hombre, como erudita ilustración, que podríamos compararlo con la a penetrar a las formas y desordenar el conocimiento, para recobrar
magistra vitce de la historia narrativa (Koselleck). la capacidad de aiializar las condiciones necesarias y sujcientes, la di-
E L DERECHO. LA S O C I O L O G ~ ALA. ECONOMIAY LA CULTURA S 6 CARLOS A. GHERSl
mensión transjenoménica de los sujetos (Sartre) o lo que está debajo de Al referirse a estas circunstancias, Heidegger los mencionaba
la superficie (Foucault) o el posicionamiento de él o de los sujetos fren- como los existentes brutos, que pueden limitar nuestra igualdad, pues
te al derecho, que pretendemos mostrarlo como herramienta para el . ella está inmersa en un marco donde aparecen realidades y relatiui-
acceso a la justicia y la dignidad humana y no como fin en sí mismo, dades sociales (Fitoussi - Rosenvallon).
abstracto e inalcanzable.
Allí está la diferencia: la abstracción es la lógica del concepto y la
La igualdad y la libertad no pueden estar en las normas, como atribución individualista del derecho como fin.
monumentos pétreos, deben estar en las prácticas cotidianas del de-
recho; en un sistema económico que todo lo comercializa, el trabajo Nosotros entendemos al derecho como herramienta y dado en
no es parte de un estatuto, es una condición necesaria de superviven- un contexto, para presentarlo como resultado de condicionantes, de
cia, entonces, el jurista no puede explicar el plexo normativo, debe cambios profundos que acaecen en el seno de la sociedad y que alte-
denunciar su inaplicabilidad social y ello es porque el derecho es un ran los contenidos en el equilibrio de quienes detentan poder y el no
hecho social y no una abstracción de intelectuales en una facultad. poder (Galbraith).
Presentar a la igualdad desde la hisioriografía, ideología, política,
3. El derecho y el contexto lingüística, el discurso, la sociología, la economía, es recrear su esen-
cia y delimitar su praxis, es en definitiva establecer su campo relacio-
Dícese por contexto que es el entorno lingüístico del cual depen- nal. En este sentido, Foucault nos aclara que "es una relación mutua
de el sentido y valor de una palabra, frase o fragmento considerado, en la que el poder genera producciones o exclusiones, pero los social-
lo político, histórico, cultural o de cualquier otra índole, en el cual se mente excluidos también generan legitimidad, organización, valores,
considera un hecho. pero su accionar incluyente y transformador".
Tomemos un ejemplo para empezar a transitar por la idea; hay La posmodernidad pretende abstraerse de todo campo relacional,
una palabra que está en todos los textos constitucionales y códigos del además pretende exaltar al individuo, al mercado o al saber, y allí la
mundo: igualdad, que en la dogmática posmoderna es la exaltación igualdad resulta ficticia, meramente declarativa, nosotros diríamos
de la posibilidad de concurrencia en un mercado, donde el Estado no aberrante, que injuria la dignidad humana.
debe intervenir para no interferir y lograr así la distribución perfecta.
El Estado, como creación social, pierde su legitimidad, pues el
Igualdad es, o pareciera ser, que declamar que el derecho desde la Estado existe sólo en sus efectos (Heller) y éstos son la omisión pos-
norma no hace distinciones, ni diferencias, es tal vez, la donación más modernista que permite la omnipotencia del mercado, saber e indivi-
antigua del universo. dualismo, exactamente la pérdida de lo relacional/social.
También se dice: igualdad es someterse al rigor de la ley, es hacer- Precisamente posicionar la igualdad como derecho y contextuarla
nos asumir la vida dentro de un régimen disciplinario o pretender ser para mostrar sus límites, es posibilitar una rectificación en el campo
semejante al otro. de lo relacional o lo que Hartmann denominó transformar las tenden-
El dogmático abstrae el concepto y lo eleva, lo jerarquiza, lo atri- cias sociales enformas jurídicas.
buye a cada individuo, sin coeficiente de adversidad -como decía El derecho no sólo debe ser, sino también revertir cuando las rea-
Althusser-, como insertando esa igualdad en un determinismo sin lidades importen una ordenación tipificante de corrimientos hacia
límites. afuera, pues la pérdida de inclusión, es un significante trascendente
¿Pero puede construirse la igualdad desde una norma? para el ser humano. "Se trata de un cambio radical en la concepción
de las luchas sociales, del conflicto básicamente socioeconómico al
iEllo es imposible, no podemos negar que existe la raza, la heren- de base sociocultural. De la lucha de los de abajo a la de los de afuera,
cia, las circunstancias individuales y sociales, la historiografía, los del objetivo del ascenso social al de la inclusión sociocultural" (Villa-
discursos? rreal).
EL DERECHO, LA SOCIOLOG~A, LA ECONOM~AY LA CULTURA 7
4. Las herramientas contextuales: la historia, la ideología y lo

¿Se puede prescindir de la historiografía o de la historia de las
económico ideas para explicar el cambio modernidad-posmodernidad?
Pensamos que, a partir de incluir el derecho con los saberes que Incursionemos en otro aspecto del contexto: la ideología, pero no
están en lo social, mostramos aspectos de las normas que las sumer- como fin en sí mismo, sino precisamente como herramienta de aná-
gen en un mundo de contradicciones y de causalismos (Bordieu); la lisis.
contextuación enfrenta así a la abstracción individualista posmoder-
na, es la corriente de reacción o su contratendencia. Por su parte, Althusser dice que "la ideología es una representa-
ción imaginaria de los individuos con sus condiciones reales de exis-
Esa contextuación se logra a nuestro modo de pensar, reconstru- tencia'', es una ilusión/alusión.
yendo en los entornos del derecho; en este sentido podemos señalar la
contradicción dialéctica entre el final de la modernidad y el principio Sólo podemos explicar la libertad desde la ideología; ser libres es,
de la posmodernidad (Habermas, Jameson, Giddens, Benedicto y Rei- sin duda, imaginar un futuro presente y generacional, es vislumbrar
nares, Morgues Filho). la educación de nuestros hijos y la de los otros; es imaginar la her-
mandad latinoamericana; la libre circulación de personas y riquezas
El Estado de bienestar operó fundamentalmente sobre el derecho en nuestro Mercosur; es como decía ese loco de John Lennon "imagi-
para socializar su contenido, logró que la educación, la salud, el tra- ne...'', o como "ese" negro de Luther King, "tengo un sueño...".
bajo -entre otros- constituyeran un campo relaciona1entre Estado,
empresas, sindicatos y trabajadores, posibilitando así una redistribu- Sin embargo, la ideología también es aludir a las condiciones
ción de riqueza y saber, que sin duda operó sobre el derecho real, el reales de existencia, donde vive y convive esa ilusión. Es mostrar el
progreso y la calidad de vida (Offe). fraccionamiento social de la posmodernidad; es decir, con la fuerza y
convicción que se ha instaurado la sociedad global para que el capital
El constitucionalismo social, la doctrina social de la Iglesia y el so- circule libremente; es mostrar que se ha instalado la sociedad de dos
cialismo utópico generaron corrientes de pensamiento o historia de velocidades, los incluidos y los excluidos, y esto sin duda es polémi-
las ideas, que fueron determinantes en la conformación estructural y co, molesto y obliga a pensar, cosa que no le gusta a los dogmáticos,
sistemática del derecho, como herramienta de acceso a la justicia y la pero eso es precisamente la ideología: contradicción y reflexión (Ber-
equidad. nbaum, Minujin, Rosenvallon).
La historiografía nos muestra la globalización, el retiro del Estado, ¿Se puede explicar el derecho sin acudir a la ideología?
la pérdida de la soberanía frente a los organismos del capital inter-
En este sentido, Bourdieu se refiere al campo de la sociología y
nacional y la exaltación del individualismo; como consecuencia de
dice: "la investigación empírica no compromete el conocimiento de
aquello resulta que el saber domina al privilegiar a unos pocos y mar-
otras disciplinas, por el contrario, le reconstruye el contexto o diver-
ginar a miles. sos aspectos de él, asocia el instrumento intelectual con la práctica
Así, la educación y la salud son propuestas diferenciadas que co- real".
mienzan a marcar desigualdades y transferirlas generacionalmente. Es una ciencia que permite la verificación de los preceptos teóri-
La historia de las ideas pasan por Drucker, Toffler y Fucuyama y cos de la ciencia jurídica, es casi como la lógica de la prueba para los
su pensamiento común se puede resumir en una frase del primero de tribunales, es establecer la coherencia, la correspondencia entre la
los autores citados: "hoy un hombre nuevo vuelve a verse como exis- norma y los precisos actos concretos del individuo o de los grupos, en
tencial más que como meta social. El final de la fe en la salvación de la comunidad.
la sociedad sin duda señala un giro hacia lo íntimo. Hace hincapié de Como decía Feyerabend, es interesarse en las relaciones intempo-
nuevo en el individuo, la persona; puede inclusive llevar, por lo menos rales de los enunciados abstractos, mostrar los procesos por los cuales
esperémoslo, a un retorno de la responsabilidad individual". cada precepto fue esrzblicido y sumergirlos en las peripecias diarias.
E L DERECHO. LA SOCIOLOG~A,LA ECONOMIAY LACULTURA 9 1O CARLOS A. CHERSl
Conocer, es evolucionar con lo conocido, lo que equivale a decir El capital ficticio y especulativo destruye la trama social de solida-
que es indagar sobre la lógica anterior y exterior de la norma, para ridad. convoca al lobo del hombre en su individualidad; la desigual- -
captar por la observación la práctica real o dicho en otras palabras, dad económica, es una desigualdad posicional frente al derecho y un
la posibilidad real y concreta de cada individuo o clase social o esta- condicionante generacional
- discriminatorio; el niño de la villa mise-
mento económico, de poder aplicar cada norma y el conjunto de su ria o la fabela será un adolescente de la calle o un joven de la cárcel
derecho. y el derecho habrá cumplido su misión: la represión, para legitimar
el sistema y por sobremanera la seguridad jurídica, tan ansiada por
En suma, es mediante datos empíricos que se consolida la vigilan- quien ejerce el poder dominante.
cia crítica y se evita así la declamación ciega del derecho.
iEs posible escindir el derecho de la contaminación económica?
¿Se puede explicar el derecho desde la coyuntura intelectual, sólo
como sistema de conceptos? Sin duda la economía es parte del contexto que condiciona el de-
recho y su ejercicio, como herramientas de acceso a la redistribución
No nos conforma esta lógica, preferimos casi como una obsesión, equitativa de la riqueza. Otro tanto ocurre con la lingüística y el dis-
pensar las partes y el todo, tenemos la obligación científica de vigilar curso.
mediante la prueba experimental (Abraham).
El lenguaje jurídico o discurso jurídico ecdepo&r~yde oscuri-
Volvemos a Bachelard, que lo resume todo con magistral claridad: dad; lo primero porque es la legalidady legitimidad de todo sistema, y
"el hecho científico se conquista, se construye y se comprueba, para lo segundo, porque el hombre común pierde contacto con la realidad
enfrentar así a la tradición especulativa de la cual debe liberarse...". ante tanta abstracción.
iQué menos se puede hacer desde la economía? Por otra parte, se señala que el jurista con el lenguaje estructu-
ra un tipo de información, que establece frente al profano una forma
El final de siglo se presenta únicamente como economicista, don-
de control, de tal manera que consolida en la comunidad un grupo
de la maximización de las ventajas sólo se mide en tasa de beneficio y
dominante y otro dominado; y así, el segundo pierde la faceta de su
acumulación de capital, donde el hombre es un recurso humano que
libertad (pardo).
opera comovariable de ajuste, el costo salarial y la flexibilidad, son las
uedettes de la década de los noventa (Beccaria). En obras anteriores y en otro sentido, hemos señalado que de esta
manera se consolida una situación asimétrica persistente yférrea, con
No importan los derechos de los trabajadores, sólo interesa la con-
lo cual se rompe otro de los mitos de las premisas abstractas, el de la
tinuidad del sistema y en términos que él mismo impone; el pobre
igualdad.
descalificado, es expulsado de la zona del laboro, su fuerza de trabajo
es imposible de vender, el mercado sólo acepta al trabajo calificado; Acabamos de señalar dos de los principales derechos del hombre:
entonces el trabajador pierde la pertenencia al trabajo y al derecho la- la libertad y la igualdad, los cuales se relativizan por el simple hecho
boral. de la lingüística o el discurso jurídico.
De nada sirve intelectualizar el derecho laboral en las universida- Sin embargo, a poco que investiguemos, no a la lingüística como
des, si la economía presiona de tal forma que el ser humano acepta fin en sí mismo, sino como herramienta de análisis, nos daremos
por supervivencia convivir con el trabajo sin pretender derechos. cuenta de que el lenguaje y el discurso jurídico, son de la misma es-
tructura gramatical que los de la política o la religión, para colocar
Someterse en un lugar y espacio concretos, sin que la mano invisi-
dos ciencias antitéticas, al menos para nosotros.
ble del Estado -de Adam Smith- lo alcance para aliviar su dolor y su
desesperanza, es situarnos otra vez en la esclavitud. Su marginación El común denominador es la comunicación, que en sí misma es
del derecho es un hecho económico-social y jurídico, real y observa- una estrategia de t5mo asumir la relación entre lo hablado y el valor
ble. que en realidad se d-a transmitir.
~ b
E L DERECHO. LA SOCIOLOGIA.LA E C O N O M ~ AY LA CULTURA 11 12 CARLOS A. GHERSI
Es decir, el recurso que maneja el jurista no es distinto del que ma- Tampoco es ajeno a este análisis, el espacio del poder que se pre-
neja el sacerdote o el político, hay de esta forma una similitud textual tende obtener desde la posesión del herramental normativo del dere-
'
y una diferencia extralingüística en los valores que desea transmitir. cho mismo.
El político transmite sólo el ualor poder, el religioso, el valor de la La lucha por la imposición de normativas y dentro de ellas de un
confraternidad universal en paz y dignidad. mejor posicionamiento entre los sectores de poder es, sin duda, un
signo de todos los tiempos.
En este aspecto resulta imprescindible conocer la historia de
nuestra legislación aun cuando más no sea en algo central como es el En la posmodernidad, el juego desde y por el poder de la norma es
ejercicio del derecho de propiedad, protegido por el art. 17 de la Cons- doble, se intenta desde la omisión de regulación, hasta la legislación
-
titución Nacional. casi circunstancial y a medida para cada situación (subsidios especia-
les, leyes laborales para cada empresa, regulaciones impositivas casi
El derecho de dominio sin duda es uno de los conceptos más tras- individuales, etcétera).
cendentes del derecho moderno: la propiedad. Acaso sea el ejemplo
El Estado ha perdido la capacidad de arbitrar entre las empresas
más típico, derecho de dominio, que ha sido definido en el Código
y los trabajadores/consumidores, sumiendo al ser humano en una si-
Civil argentino de Vélez Sarsfield, en 1869, por el art. 2513 con térmi-
tuación de indefensión.
nos como: "Es inherente al derecho de propiedad disponer de ella...
servirse de ella..., usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él Se podría seguir enumerando numerosas herramientas de análi-
puede desnaturalizarla, degradarla, o destruirla...". sis, como la psicología individual y de masas; el uso de las democra-
cias restringidas, entre otras, pero creemos que la muestra realizada
Hay sin duda una fiase que, en esa época liberal, sonaba con una y la inteligencia del lector nos posibilita hacer nuestra reflexión final,
fuerza inusitada y denota poder: "según la voluntad del propietario",y
para de alguna manera delinear nuestra idea central.
luego términos como "desnaturalizarla, degradarla o destruirla", son
lingüísticamente transmitentes del valor individual del derecho, sig- El Código Civil y Comercial de la Nación establece:
no de una época de afianzamiento del patrimonio burgués. Art. 1882. - Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de
Este texto y su discurso contrastan con el de la reforma de 1968, en estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en for-
el art. 2513 C. C., que en la reformulación de la citada norma dice: "Es ma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecu-
inherente al derecho de propiedad disponer o servirse de ella, usarla ción y preferencia, y las demás previstas en este Código.
y gozarla conforme a un ejercicio regular",y regulo el ejercicio regular Este poder no es ilimitado al igual que la reforma de 1968 debe
del derecho, sancionado el abuso del ejercicio de ese derechos (art. relacionarse con la regulación del ejercicio regular del derecho del
1071C. C.). art. 10:
El valor transmitido es, sin duda, el concepto de propiedad social, Art. 10. -Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho
propia de la mitad del siglo XX y del Estado de bienestar. propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede consti-
tuir como ilícito ningún acto.
El discurso de uno y otro texto son, sin dudarlo, una muestra cla-
ra y terminante del uso lingüístico. El discurso jurídico, al igual que
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se con-
sidera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o
otros discursos. es una construcción asimétrica de control v sólo al
el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
mostrarlo en ese aspecto y con ese fin, evitamos que la posmoderni-
buenas costumbres.
dad lo use para consolidar el dominio desde lo formal y abstracto.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
Entonces, es necesario un pensamiento reflexivo y riguroso, para ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspon-
evitar que la simbolización lingüística en el discurso desborde lo real diere, procurar la reposiciún al estado de hecho anterior y fijar una
Y escape al autor y su referencia1 del conjunto social. indemnizacióri.
14 CARLOS A. GHERSI
Sin duda el concepto y la línea social de la propiedad siguen sien- La posmodernidad pretende hacernos creer que es necesario pri-
do los mismos de la reforma del profesor Borda. mero consolidar un modelo económico, donde la desregulación y la
no injerencia del Estado van a optimizar la redistribución del mer-
Además consideramos que todos los derechos tiene una finali- cado y del saber, que llegará a todos los rincones de la tierra con sus
dad individual y social -denominada teleología- que se ha obvia- beneficios; sin embargo, realizar esta transformación con la posterga-
do como principio general del derecho, aún cuando se regulo en el ción del derecho como herramienta para alcanzar la equidad, justicia
art. 1090CCyCN, solo referido a los contratos (la frustración definitiva y convivencia en paz, significa valorar el modelo por sobre el ser hu-
de la finalidad del contrato). mano, colocar la economía al servicio de la economía misma, como
algo cíclico y centrípeto.
5. Conclusión
Consideramos que establecer, como lo hacemos, al derecho como
A modo de aproximación al estudio, reflexión y transmisión del herramienta, equivale a correr el velo entre el uso que los incluidos
derecho epistemológicamente, señalamos antes que la posmoderni- hacen de él y la abstracción que pretenden desde el poder para los
dad intenta una vez más, mostrar al derecho como un fin en sí mismo
y lo hace desde la abstracción y exaltación del individualismo, insta-
-
otros. verbigracia consolidar derechos individuales o uersonalisimos
y exaltarlos, conlleva a que sus portadores -personas jurídicas-, di-
lando la sociedad de dos velocidades. ferentes en la forma de producción del derecho, convaliden el poder,
Esto no es nuevo, el comienzo del Estado burgués, con la Revo- acentuando más aún en lo relacional la dominación que sufre el ser
lución Francesa (Soboul, Carpenter - Lebrun), intentó lo mismo, humano -trabajador y consumidor- frente al sistema.
mostrando a los derechos de libertad e igualdad como logros de la
humanidad, cuando en realidad no era más que la exaltación y con- Pretender un derecho-herramienta, donde el Estado no sólo afian-
solidación del derecho de propiedad de una clase o estamento social: ce su rol de árbitro, sino que reequilibre en lo relacional el vacío de
la burguesía. poder de los de abajo para evitar la dispersión y consolidar la composi-
ciónjurídica en red como alternativa causal y teleológica.
En la actualidad, la pretensión es la misma, pero el dueño del mo-
delo es otro: el capitalismo financiero que ha globalizado la economía Esto pensamos entonces que se logra mediante el derecho, a partir
y el derecho, con la excusa de la tecnología para consolidar un bienes- de las herramientas de los otros saberes, mostrar la desestructuración
tar general mundial. que se produce en esta pos-modernidad y hacerlo desde lo pensable
como una dialéctica contradictoria del ser, que enfrenta lo real y que
La realidad nos muestra una sociedad mundializada, con cada
se resiste, pues el hombre tiene fundamentalmente voluntad de vivir
vez más profundas diferencias entre los incluidos y los excluidos del
modelo, pero ya no dividiendo al mundo en países centrales o perifé- con dignidad y no de perdurar en la oscuridad, siendo usado como
ricos, sino que dentro de cada Estado, pues el asentamiento territorial mero recurso -en la producción de acontecimientos económicos-
ha dejado de ser una razón de soberanía y los organismos internacio- o instrumento de títere estratégico en un consumismo, por el consu-
nales financieros imponen condicionamientos de ajuste económico mismo mismo, sin valor de cualificación de la vida social.
que tornan cada vez más débiles las naciones.. v, entonces dentro de No podemos desperdiciar entonces las enseñanzas de la historio-
ellas se produce el acontecimiento más importante de fin de siglo: los grafia para mostrar que este proceso tiene similitudes con el comien-
que acceden a la herramienta del derecho para consolidar su poder, y
zo de la historia de la modernidad y el asentamiento burgués; o la
los excluidos, los marginados del poder, q"e quieren accedera la jus-
ideología, para mostrar al derecho como una ilusión, pero dentro de
ticia y la equidad, pues el derecho para ellos se lo hace aparecer como
una realidad aludida, concreta, que merece ser revertida.
un fin, pero abstracto.
Debemos entonces andar el camino de la contracorriente, des- En todo conjunto, hay un vacío y multiplicidades, el pensamiento
anudar las intenciones, mostrar las contradicciones, lo cual sólo pue- epistemológico es una situación donde circulan todos los saberes, es
de hacerse a partir del debate y la reflexión epistemológica. una invitación a p m s a r el derecho en inercia y movimiento, porque el
EL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA. LA ECONOMiA Y LA CULTURA 15
hombre está determinado por la utopía, pero también por la finitud

del sistema y la estructura.
Este montajede ideas, tensa el conocimiento jurídico, evita los me-
canismos de ocultación, muestra la causa ausente, maneja, como de-
cía Heidegger, la identidad y la diferencia, provoca un universo donde
el hombre y el derecho son lo relacional.
Hemos querido mostrar muy brevemente otro punto de esta pos-
modernidad y reflexionar sobre sus caminos históricos, con la humil-
de pretensión de contribuir y generar el pensamiento de contraco-
rriente.
LAS FUENTES NORMOL~GICAS
Y LOS VALORES
- EL SISTEMA JUR~DICO.J U R I S D I C C I ~ NY COMPETENCIA

- RELIGIÓN, ESTADO,PODER Y DERECHO
- LA NORMA (LO OBJETIVO) Y EL PODER DE EJERCICIO (LO SUB-
JETIVO)
- LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDBNCIA EN

LA DINAMICA DEL DERECHO
- LAS NORMAS DE LOS DERBCHOS DEL CONSUMIDOR

- Los L ~ M I T E SDE A P L I C A C I ~ NDE LAS LEYES NACIONALES Y EX-
TRANJERAS
- LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL DERECHO
- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO

20 CARLOS A. GHERSl
Además, no podemos dejar de señalar que existen en el contexto

mundial, diferencias sustanciales entre los países: Estados superde-
sarrollados (Japón, Estados Unidos de América, Canadá, Alemania);
desarrollados (Italia, Francia, España, Austria); subdesarrollados
(Argentina, Brasil, Uruguay) o de mera subsistencia (algunos Estados
africanos), lo cual determina, de por sí, un poder de imposición des-
igual.
Lo que queremos remarcar, con esta última acotación, es la exis-

EL SISTEMA JUR~DICO. tencia de bloques hegemónicos que de alguna manera van formando
JURISDICCI~NY COMPETENCIA aquellas reglas citadas, que por distintas vías, instrumentos econó-
micos (préstamos de organismos monetarios internacionales), ejér-
Por Carlos A. Ghersi citos con avanzado estado tecnológico, etc., se arrogan el derecho de
custodios de ese orden internacional y hasta llegan a realizar incur-
siones en países nacionales (caso de los Estados Unidos de América
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La estructura normológica de Kel-
sen.- 3. La integración ética y moral para una concepción teleo- en Panamá, para destituir a Noriega, y combatir el narcotráfico in-
lógica del derecho. Stammler y Jiménez de Asúa.- 4. Derecho: ternacional), y en otras oportunidades con metodologías más sutiles,
ámbitos público y privado.- 5. Fuentes del derecho privado: civil; protegiendo intereses de sus con-nacionales, con presiones políticas,
comercial y del consumo.- 6. Competencia para dictar la norma- no otorgamiento de créditos o solicitando se efectúen determinados
tiva.- 7. Estado nacional, provincias y municipios.- 8. Los orga- ajustes económicos, etcétera.
nismos internacionales y la regionalización.
Este marco internacional que en forma simple y sintética tratamos
de describir, nos será útil con el correr de las páginas, pero ahora lo
1. Introducción
abandonaremos para introducirnos en el sistema interno de los Esta-
La comunidad internacional está compuesta de Estados naciona- dos nacionales.
les, quedando aún algunos resabios de enclaves coloniales o posesio-
nes de algunas potencias, regida por una suma de reglas jurídicas, La estructuración del orden jurídico interno de los países miem-
tales como la carta de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), bros de la comunidad internacional no difiere en lo que acabamos
usos y costumbres, acuerdos bilaterales, etc., que, en su conjunto, de reseñar. Efectivamente, en general, podemos decir que existe
constituyen un determinado orden internacional, es decir un modo una norma fundamental (la Constitución o Carta Magna) que es-
de comportamiento. tablece un reconocimiento explícito de derechos y garantías para
sus habitantes y concomitantemente las correspondientes obliga-
Este orden internacional está edificado sobre la base del recono- ciones.
cimiento de derechos y el cumplimiento de obligaciones, que los Es-
tados miembros deben asumir entre sí, con la intención que, de esta A partir de aquí se derivan normativas de segundo orden, por
manera, se podrá mantener una convivencia pacífica. ejemplo: códigos civil, comercial, leyes nacionales emanadas del
Congreso o poder legislativo y luego, en una tercera línea, decretos
Existen para su aseguramiento organismos supranacionales, la presidenciales, resoluciones ministeriales, edictos, dependiendo esto
Organización de Estados Americanos (OEA) y la ONU que vigilan del sistema de gobierno existente en cada Estado.
10s comportamientos nacionales e incluso -como ha acontecido en
varias oportunidades- tienen la posibilidad de aplicar sanciones y También derivará de la forma de agrupamiento interno de cada
hasta llegar a su cumplimiento por medio del envío de tropas multi- país, lo atinente al ordenamiento que se adopte en cada Estado fede-
nacionales (los denominados cascos azules). rativo, provincial e incluso a nivel municipal.
E L SISTEMA J U R ~ D I C OJURlSDlCClON
. Y COMPETENCIA 21
Se conforma así una estructura formal a la cual están sometidos Dicho en términos del propio Kelsen: "El derecho es solamente
todos los habitantes de cada Estado, sean éstos nacionales o extran- un sistema de normas, dictado acorde con un determinado procedi-
jeros. miento o modo particular de su existencia (validez) y referenciado a
los seres humanos mediante un juicio de imputación".
Sin embargo, a semejanza del orden internacional, en lo interno
existen ciertos grupos de poder, de distinto origen: económico, cul- En estas circunstancias características señaladas, está la razón de
tural, tecnológico, que presionan constantemente para que las leyes ser de cualquier sistema de derecho positivo: la validez, los destinata-
tendencialmente favorezcan sus intereses (Azpiazu - Basualdo - Kha- rios-portadores y usuarios, y el juicio de imputación.
visse). En cuanto a la primera -validez- se trata de establecer la razón
Una primera conclusión que podemos extraer para ir delineando de ser, el origen o fundamento de las normas; en este sentido, son dos
nuestro concepto de derecho, es que Bste surge como una necesidad las cuestiones básicas: la relación de contenidoyforma o procedimien-
de preservación de los seres humanos, pero es una consecuencia de to con la norma fundamental, y la competencia del órgano que legisla.
la disputa de grupos de interés o de poder, que representan sectores o Además, Kelsen construye la derivación y el encadenamiento de
estratos, con finalidad de establecer ese determinado orden, para ase- las normas, conocido como de formación piramidal, donde el vértice
gurarse una favorable convivencia pacífica. está representado por la norma fundante, es decir aquella que está
En esta aproximación hemos introducido el concepto de la des- fuera del sistema, cuya razón de ser última puede ser de diverso ori-
igualdad, que aparece uniformemente en todas las sociedades y pro- gen, según la ideología que se profese, a partir de la cual se deriva
viene de la incorporación de elementos sociológicos, culturales y eco- la norma fundamental -v.gr., Constitución Nacional- y las subsi-
nómicos, etc. (así lo enseña con claridad Sebreli). guientes para cada sistema jurídico.
En esta realidad aparecen algunos otros elementos en juego, entre De esta forma, cada norma dictada debe guardar una correlación
los cuales queremos destacar dos que consideramos de singular im- jerárquica, deforma y de contenido con la anterior, con ella se asegura
portancia: el Estado, como organización política, con el rol que debe la constitucionalidad del sistema.
desempeñar en esta puja de poder, entre quienes pueden y los que no
En este orden de ideas, nuestra Constitución Nacional, en su
pueden, y el establecimiento de una escala de valores cuyo custodio,
art. 17, consagra el derecho a la propiedad privada y la declara su in-
sin duda, debe ser el Poder Judicial.
violabilidad; a su turno, el Código Civil regula los distintos medios de
Queda así expuesta una primera serie de problemas en la confor- acceso a ella, el Código Civil y Comercial de la Nación establece en el
mación del concepto de derecho: las normas formales o estructura art. 1887: Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el do-
normológica; el plano axiológico y deontológico; la desigualdad ge- minio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos
nética y sobreviniente por factores culturales, económicos, etc., en los inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la
seres humanos; el Estado y su papel en la sociedad posmoderna. superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre;
1) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda, previendo también un sis-
Entonces, es necesario emprender el estudio somero de estas tema de reparación para los supuestos de daños a la propiedad.
cuestiones, para aproximar al lector a extraer su propio concepto del
derecho, ya que sólo pretendemos colaborar en esa actitud reflexiva. Con este pensamiento se dictó una ley especial de expropiación,
donde se prevé la indemnización para los supuestos de que la comu-
nidad considere de utilidad pública la privación de la propiedad a al-
2. La estructura normológica de Kelsen
gún ciudadano.
Para este jurista, el derecho es tal si se obtiene el asentimiento de
El Código Penal prevé distintas tipologías delictivas (hurto, robo,
10s habitantes de un determinado lugar geográfico y en un tiempo, sin
estafa, etc.), en relación con la privación o agresión al derecho de pro-
importar en principio y por el momento la forma por la cual se logra
piedad privada.
ese asentimiento.
E L SISTEMA JURiDICO. J U R I S D I C C I ~ NY COMPETENCIA 23 24 CARLOS A. GHERSl
Con menor rango, los edictos municipales también regulan el En síntesis, digamos que el ordenamiento jurídico es el conjunto
ejercicio del derecho de propiedad, asegurando, entre otros, los dere- total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente,
chos de vecindad. tuviere la facultad de dictarlas.
No cabe duda de que este encadenamiento normativo encuentra Claro está que además de lo expuesto, queda como un capitulo
su razón de ser deforma y contenido en la norma inmediata superior. muy importante lo referido a la facultad delegada en las personasjurí-
dicas (físicas o ideales) para elaborar las leyes particulares que regla-
En lo atinente a la competencia del órgano que legisla -dicta la menten sus actividades concretas.
normativa-, debemos convalidar el origen de su poder.
En lo referido a los destinatarios o sujetos portantes de las facul-
Nuestra norma suprema, la Constitución Nacional, dispone la fa-
tades y obligaciones, está constituido por entes o centros de imputa-
cultad legislativa emanada del Congreso (o delegada) y la propia de
ción, a los cuales el derecho les otorga la personalidad y los denomina
las distintas provincias (art. 31, Const. Nacional, complementado por
persona jurídica, sean éstas de existencia real -como el ser huma-
los arts. 75 y 126).
no- o de existencia ideal (sociedades, fundaciones, etcétera).
Dentro de la organización provincial, a su vez, existe cierta dele-
gación hacia los municipios y "facultad de legislar" en los distintos Sin embargo, en ambos casos, el soporte es el hombre yel motivo
organismos que, por razones de mejor ejercicio en sus funciones, ne- de la regulación jurídica, la interacción que puede ser mediante ac-
cesiten establecer reglas de procedimiento. ciones u omisiones.
De esta forma nuestraprimera pirámide se invierte: Asíla actividad humana se convierte en el centro y motor del siste-
ma normativo; ahora bien, ese hecho humano puede ser considerado
desde el derecho como objeto y comofuente.
TRATADOS PACTOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES.
FALLOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS El derecho no puede tener otro objeto que la conducta humana,
7
porque se trata específicamente de un orden que regula la conducta.
CONSTITUCI6N NACIONAL Ortolan lo expresó así: "Todo derecho,en definitiva, si quiere llegar
v hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el sujeto
AMBITO NO DELEGADO POR LAS PROVINCIAS - NORMAS FEDERALES activo de exigir al sujeto pasivo alguna cosa: pues la única cosa que es
v posible exigir inmediatamente de una persona es que haga o se abs-
C~DIGOS tenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce
v
todo el derecho".
LEYES ESPECIALES DE ORDEN PÚBLICO En cuanto al hecho comofuente, el art. 257 CCyCN establece:
v
LEYES Art. 257. -Hechojurídico. El hecho juridico es el acontecimien-

v
to que, conforme al ordenamiento juridico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas
DECRETOS
Y En coincidencia con ello, establece el art. 724 CCyCN:
ORDENANZAS
Y
Art. 724. - Definición. La obligación es una relación jurídica
en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deu-
REGLAMENTOS - RESOLUCIONES
dor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
AUTONOM~ADE LAVOLUNTAD ARTS. 14,17 Y 19 C. N. interés.
E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 25 26 CARLOS A. GHERSL
Por último, queda por situar lo relacionado con el juicio de impu- contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si
tación, caracterizado por una relación entre una condición y una conse funda en otra causa verdadera.
secuencia, pero esa situación de nexo vinculante aparece como una Queda a cargo de quien quiere anular el acto, probar la falsa
derivación lógica, cuya propiedad es la posibilidad de su acaecimien- causa y su ilicitud, fraude o lesión a los derechos de terceros.
to, identificándose con la expresión debe ser.
Art. 283. - Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud
De esta forma se produce una profunda diferencia con la causa- de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se
lidad física O natural, donde lo trascendente es que, acaecida la con- haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.
dición, la consecuencia se transforma en una situación de fatalidad
(el Sol está en el sistema y la Tierra, al recibir sus rayos, alcanza una En estos casos por ejemplo los títulos circulatorios -pagaré,
determinada temperatura). etc.-, se trata de documentos que por su calidad en la celeridad de
los negocios no encuentran expresada su causa -se presume- pero
Como síntesis final de esta formulación podemos decir que el de- si se prueba la ilicitud de su tenencia o que han sido suscriptos en las
recho, como sistema de normas, está liberado de todos los elementos relaciones de consumo en función de abuso de posición dominante
ajenos -sociológicos, éticos, etc., puesto que se trata de un orden ju- de las empresas (art. 11 del CCyCN) puede ser rechazada su ejecución
rídico escalonado y coactivo. y así lo ha establecido una incipiente jurisprudencia.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece: "Sobre el punto cabe recordar que el art. 3 de la L. D. C. pre-
vé la integración normativa del régimen de protección del consu-
Art. 281. - Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por
midor y la preeminencia del mismo sobre las otras reglas legales
el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad.
eventualmente aplicables, en virtud del carácter de orden público
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
establecido por el art. 65, pues la disciplina de los títulos de cré-
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o táci-
dito no puede desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del
tamente si son esenciales para ambas partes.
consumidor. Por aplicación de tal principio la jurisprudencia ha
De esta forma se establecen dos situaciones jurídicas: sostenido que al deducirse la ejecución y en forma previa a todo
tramite el Magistrado de grado se encuentra obligado la existencia
a) La causa es elfin inmediato autorizado por el ordenamiento ju- de una relación de consumo y a declarar de oficio su incompeten-
rídico, que es la finalidad propia con que el Estado asume el derecho cia territorial cuando a partir de la existencia de elementos serios
de las personas humanas y jurídicas de existencia ideal. y adecuadamente justificados pueda presumirse la existencia de
una relación de consumo como garantía para asegurar al consu-
b) La causa motivo que hayan sido incorporados al acto en forma midor el acceso a la justicia en forma fácil y eficaz. (CCiv. y Com.
expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. Pergamino, 02/03/2015, "Mutual de los Asociados al Club Social y
Este ultimo solo rige en una porción mínima de actos, así por Dep. Indp. Santiago Cabra1 c. Ale, Adrián Alberto S/ Cobro de pe-
ejemplo los contratos paritarios o de negociación individual, pues en sos" [inédito]).
la mayoría de actos y contratos -adhesión y consumo- la causa se
ha objetivado: para las empresas la obtención de la tasa de beneficio y 3. La integración ética y moral para una concepción teleológica
paralos usuarios y consumidores la tasa de satisfacción o bienestar al del derecho. Stammler y Jiménez de Asúa
adquirir un bien u obtener la prestación de un servicio.
La expresión derecho justo proviene del filósofo Stammler, en
El Código Civil y Comercial de la Nación convalida la tendencia 1902, y es el punto de partida de un excelente desarrollo realizado por
doctrinaria y jurisprudencia1 actual e incluso el principio del Código Larenz, quien fundamenta la necesidad de complementar el esquema
Civil respecto de la presunción de causa. normológico -estrictamente formal- de Kelsen, con una concep-
ción ética y moral que transforma el derecho de un sistema de normas
Art. 282. - Presunción de causa. Aunque la causa no esté ex-
presada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo en un proceso social de justicia.
28 CARLOS A. GHERSl
La incorporación de estos elementos axiológicos y deontológicos ello, el reconocimiento de la posibilidad de comercialización privada
permite convalidar, como decía Stammler, la legitimación interna del de bienes y servicios no es en sí mismo un fin, sino una forma de satis-
sistema. facer esa necesidad en la comunidad.
En nuestro ordenamiento jurídico son una muestra de aquellos También es inconstitucional el art. 1121, cuando pretende estable-
principios al delinear la lesión subjetiva-objetiva, demanda una equi- cer en su inc. a entre los límites a la abusiuidad: "las cláusulas relati-
dad económica, como principio general del derecho en los actos don- vas a la relación entre el precio y el bien o servicio procurado".
de se balancean prestaciones onerosas.
Esta norma no tiene validación en el siglo XXI, ya desde finales del
El Código Civil y Comercial de la Nación establece: " XX el nrecio de un bien o servicio no es más estático, sino aue
sielo
dinámico, así por ejemplo en los automotores u otros bienes se integra
Art. 332. - Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modifi-
con el precio de los servicios post-venta que se deben abonar durante
cación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando
años o en las prestaciones de servicio, por ejemplo en las obras socia-
la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuvie-
ra por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente des- les o medicinas prepagas, con los co-pagos por ciertas prestaciones.
proporcionada y sin justificación. En este orden de ideas se justifica, cuando ante una situación de
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explo- abusos, se interviene en el mercado o se dictan normas protectoras de
tación en caso de notable desproporción de las prestaciones. los consumidores (p. ej., en el Brasil, el Código del Consumidor).
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y Un proceso muy interesante es el que ha acaecido con la equidad
la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. en el derecho inglés. En los inicios, la petición en justicia estaba some-
tida a normas muy estrictas con lo cual existían situaciones de daño
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un rea- que quedaban insatisfechas.
juste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el Para solucionar el inconveniente se recurrió al pedido de justicia
demandado al contestar la demanda. ante el rey, quien, como tal, no tenía la obligación de someterse a las
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción. reglas jurídicas, sino que podía fallar basándose en equidad o sim-
plemente en conciencia; paulatinamente fue ganando espacio esta
La norma es en algún aspecto inconstitucional, así en el tercer pá- forma de resolver todo tipo de cuestiones y hoy la equidad ha teñido
rrafo ("los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y todo el ordenamiento jurídico inglés, quedando incorporado al siste-
la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda"), si ma legal (Rubinstein).
bien los cálculos debe hacerse al tiempo del acto, no necesariamente
deben subsistir, ya que en los períodos de crisis económica -bastante Es cierto que se puede argumentar que existirán tantas ideas de
cfclicosen la Argentina- probablemente no subsistirá. ética y moral, como individuos integren la comunidad; sin embargo,
la tendencia es objetiuizar estos conceptos a partir de lo que podría-
LO trascendente es que al tiempo del acto se produzca el dano y mos denominar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe denomina
eso es un capital que es parte del reclamante y que está consolidado determinados estándares sociales medios, que por supuesto evolucio-
en ese acto. nan y se transforman, y son representativos del modo de comporta-
miento del hombre común y se constituyen en modelo para la socie-
Estamos, pues, en presencia de una cuestión trascendental en la
dad toda, el consumidor, el empresario, etcétera.
formulación del derecho, pues implica introducir una idea finalista
Para el ordenamientojurídico y transformar así el proceso de una con- Esta objetivación de los conceptos axiológicos y deontológicos le
cepción lógica, en una deontológica. es útil al legislador y al magistrado, que van modulando el derecho
-como norma formal- conforme a esta tendencia ética y moral, in-
De esta forma, el derecho no vale por sí, sino como herramienta
generadora de justicia, lo cual implica convivencia con paz social; por troduciendo así, como señalamos, la justicia.
E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCION Y COMPETENCIA 29 30 CARLOS A. GHERSI
Con justeza y claridad lo sostiene Jiménez de Asúa: "Los kelsenia- En lo que respecta a nuestra materia -derecho civil- regula me-
nos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo contenido es la diante un código y distintas leyes -algunas de las cuales lo modifica-
'
política. El fin lo determinará ésta o la sociología, pero no las leyes. ron- diversos aspectos del ser humano en su interrelación y abarca
A nuestro entender, la dogmática jurídica no puede quedar desnuda desde su caracterización como personajurídica, la atribución ficta de
de finalidad, y nuestro derecho... tiene carácter finalista. En efecto, el esa personalidad a entes o personas ideales -sociedades, fundacio-
derecho, puesto que se ocupa de conductas, no puede menos de tener nes-; la regulación de la vida conyugal -matrimonio, patria potes-
un fin. El Estado debe recoger y enfocar, teleológicamente, todos los tad, alimentos, relaciones patrimoniales, etc.-; los contratos; el de-
intereses que constituyen la cultura, dirigiéndolos al fin de la vida". recho de propiedad; hasta el fin de la existencia de la personalidad
jurídica e incluso la forma de continuación de los patrimonios, tal
como el derecho sucesorio.
4. Derecho ámbito público y privado
En esta última parte del siglo se ha producido lo que se ha dado en
Los actos humanos en la vida de interrelación, sean éstos eco- llamar la comercialización del derecho civil y un segundo
- fenómeno,
nómicos, familiares, sociales, etc., necesitan de una regulación por que, aun sin ser una tendencia uniforme, se asoma como importante:
parte del Estado, como depositario de la atribución de diagramar el el proceso de descodificación.
marco legal.
Un ejemplo de lo primero está representado por la transformación
El legislador va pergeñando así una estructura normativa que del ser humano (con todo lo que entraña esta concepción ideológica-
constituye "una base común" para todos los ámbitos del derecho (la axiológica) en recurso humano y consumidor, despojándolo así de su
Constitución Nacional); a partir de la fijación de este marco legal de humanización e incorporándolo al sistema económico como un fac-
referencia, comienza a realizar una labor legislativa por sectores, así tor más.
surgen el derecho privado y el derecho público.
En lo que atañe al segundo aspecto, cada día son más las situacio-
La caracterización del derecho público -siguiendo a Dromi- se nes que se regulan por leyes especiales, que, como bien lo señala Gar-
distingue por representar tres aspectos del derecho: la plasmación ju- cía Amigo, es una forma de sincronización del derecho con la "reali-
rídica de lo político, la diagramación de la función administrativa y la dad sociológica o un modo de acoplamiento de la norma reguladora
proyección de los principios axiológicos fundamentales que impone con la realidad regulada".
la comunidad por medio del Estado.
Un ejemplo de ello ha sido en el CCyCN en materia de matrimonio,
Son ejemplos del primer aspecto, lo relativo a las elecciones de au- separación, divorcio, uniones con vivenciales, que son indisponibles
toridades de los poderes; del segundo, el dictado de las leyes de proce- (además posee normas complementarias y supletorias de la autono-
dimiento administrativo, licitaciones públicas, y, en cuanto al tercero, mía de la voluntad, así en materia de contratos).
la ley de matrimonio civil, la libertad de culto, etcétera.
Por otra parte se dictan leyes de orden público como son las leyes
El derecho privado tiene una base común a sus distintas ramas, laborales, de los consumidores y de los pacientes, que no pueden ser
entre ellos: los principios generales del derecho privado tales como la reformadas por el CCyCN que no es de orden público.
buena fe, etc., en donde el Estado, sin perder su potestad de vigilancia
y control, deja a los particulares establecer las reglas normativas in-
5. Fuentes del derecho privado: civil, comercial y del consumo
dividuales (contrato de locación de vivienda familiar). Sin embargo,
cuando consideró que la situación económico-financiera de los in- Con el punto de partida del examen que hemos realizado para es-
quilinos era deficitariafijó el precio de la locación, quitándole asía los tablecer el camino en la conceptuación del derecho, en el párrafo an-
particulares su derecho de convenirlo. terior, conviene ya hacer una distinción que nos parece importante y
que no todos los autores suelen realizar entre las fuentes del derecho,
Dentro del derecho privado existe una serie de divisiones por com- las de la ley o legales v las del derecho civil.
petencia de materia normada, que tienen, además de estos principios
comunes, su propia normativa: el derecho civil, el comercial, etcétera.
32 CARLOS A. GHERSI
La diferencia estriba en dos sentidos: en la amplitud o campos de diante las leyes 24.240 y 24.999 y en la actualidad la importante mo-
abarcamiento y en la intensidad de su influencia. dificación llevada a cabo por la ley 26.361, que sin duda constituyen el
"código de derecho privado de la postmodernidad reemplazando a
El derecho, como la imbricación que hemos señalado, entre el pro-
los otros dos códigos en un número importante de disposiciones.
ceso puramente normológico y la concepción axiológica y deontoló-
gica, reconoce como fuentes, no sólo a la ley -en sentido formal-, Finalizando las reformas con la sanción mediante la ley 26.994 del
sino también a la jurisprudencia, a la labor doctrinal por medio de Código Civil y Comercial de la Nación en el 2015, que posee un ámbito
jornadas y al pensamiento de los autores, los usos y costumbres, y limitado ya que tiene ante sí dos límites:
fundamentalmente los principios rectores del derecho -la buena fe,
entre otros-, que si bien son inmutables, como principios, varían en a) Las leyes de orden público, así por ejemplo la Ley de Defensa de
su contenido por la lógica evolución que sufren las sociedades. En este los Derechos de los Consumidores, 26.361.
último aspecto es donde actúan con mayor fuerza las categorías de b) El principio de progresividad y no regresividad de los derechos,
valores.
del Pacto de San José de Costa Rica.
En cambio, cuando queremos referenciar a las fuentes de la ley o
legislación, necesariamente debemos referirnos a la Constitución Na- 6. Competencia para dictar la normativa
cional, que es la que establece los órganos y las competencias para el
dictado de estas normas jurídicas. Señalamos que la Constitución Nacional marca, respecto de los
órganos del poder constituido, las competencias para el dictado de
Así, por ejemplo, en el capa IV de la norma fundamental se esta-
normas jurídicas.
blecen las atribuciones del Congreso y en el art. 75 se otorga compe-
tencia en función de determinadas materias (aduanas exteriores; có- En este sentido debemos diferenciar entre el Poder Legislativo, a
digos; tratados, etcétera). quien el pueblo encomienda la tarea, y el Poder Ejecutivo que sólo tie-
A su turno, el art. 99 del cap. 111de la secc. 2a, relacionada al Poder ne facultades reglamentarias, pero no propiamente legislativas, y en
Ejecutivo, otorga al presidente la facultad de dictar decretos y regla- ello radica, en gran medida, el valor del sistema democrático, republi-
mentos para la aplicación de las leyes dictadas por el Congreso. cano y federal.
También los ministros y demás funcionarios tienen facultades y En esta concepción de distribución del poder le toca al Poder Ju-
competencias delegadas, para que en sus ámbitos puedan dictar re- dicial el control de constitucionalidad de las leyes, decretos, regla-
soluciones que faciliten su labor y la mejor aplicación de las leyes y mentos, ordenanzas, etc., para preservar los principios rectores que
decretos. ha impuesto la sociedad, al constituirse como tal y dictar su norma
fundamental.
En lo que atañe a las fuentes del derecho civil, existe una permi-
sión a los particulares de reglar sus relaciones jurídicas, en aspectos Así tenemos un esquema que denominaríamos de corte clásico;
patrimoniales e incluso no patrimoniales (situaciones de vecindad, sin embargo, desde mediados de siglo y más precisamente desde la
etc.), que constituyen una característica particular y una fuente espe- finalización de la Segunda Guerra Mundial, comenzaron a aparecer
cial para esta rama del derecho. organismos internacionales de diversa índole (ONU, OEA, Fondo Mo-
netario Internacional -FMI-, etc.), que se arrogan una competencia
Lo atinente al derecho comercial, se han dictado leyes específicas
supranacional, en algunos supuestos consentidas por los Estados na-
así, por ejemplo, la Ley de Sociedades, la Ley de Concursos y Quie-
cionales y en otros como situación fáctica, que en la realidad aparecen
bras, Ley de Seguros, etc., que conforman un nuevo escenario para el
dictando normativas supranacionales, que a veces coinciden y otras
derecho mercantil.
no con los postulados constitucionales, que se imponen a los países.
Por último las relaciones de consumo han invadido la vida coti-
diana y fue necesario regularlas, así en la década de los noventa me- Otro fenómeno que debenios destacar, que se va acentuando ba-
cia fines de siglo, son !ris bloques regionales, tales como el Mercado
E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCION Y COMPETENCIA 33 34 CARLOS A. GHERSI
Común Europeo (MCE) y, en nuestro caso, el Mercosur, en los cuales primitivo de corresponder al bien común y afianzar los derechos de
también se dictan normativas supranacionales e incluso se llega a es- la comunidad pregonados por nuestra carta magna. Podemos extraer
tablecer organismos con esa característica. de lo brevemente expuesto que el control del Estado, por los grupos
económicos nacionales y transnacionales, es vital para plasmar en la
Nuestra intención es señalar y remarcar que si bien es la Consti-
legislación sus intereses y no los de la sociedad.
tución Nacional la que delimita las competencias para el dictado de
la legislación, la tendencia actual, y seguramente se irá acentuando, El derecho, de esta forma, como concepción y expresión de la jus-
es el desprendimiento de los Estados nacionales en ciertos aspectos ticia (finalidad teleológica), va generando en el seno social tensiones
de parte de la competencia hacia la globalización y regionalización, que obligan a un mayor control de un orden represivo.
como consecuencia de los procesos de interdependencia -en diver-
sos aspectos: políticos, sociales, económicos, etc.-, que está viviendo Es necesario, entonces, reafirmar una vez más que el derecho,
el mundo actual y hasta nos animaríamos a decir no sólo de interde- como herramienta de solución de conflictos en la búsqueda de la paz
pendencia, sino también de interferencia de las potencias superdesa- social con justicia, tiene que ser la expresión de los intereses, funda-
rrolladas. mentalmente de quienes menos pueden, para consolidar su posición
en la obtención de bienestar, como forma incuestionable de la premi-
sa constitucional del bienestar general.
7. Estado nacional, provincias y municipios
Uno de los grandes debates de hoy, en el mundo, es el rol del Esta- 8. Los organismos internacionales y la regionalización
do en el proceso de la formación del derecho. Conviene señalar que la
idea que manejó el liberalismo, hasta la Segunda Guerra Mundial, se En este último cuarto de siglo se ha acentuado un proceso de in-
centraba en que el Estado proveía la legislación para el bien común; ternacionalización y regionalización en la formación del derecho,
con posterioridad, comienza a tener peso el llarnado constitucionalis- producto del mismo proceso que viene impulsando el capitalismo
mo social, un claro ejemplo de ello es la introducción en nuestra carta como concepción económica dominante.
fundamental del art. 14 bis y, en el final del siglo XX, el centro de la Nace como consecuencia y respuesta a la crisis de los años setenta
investigación es precisamente el cuestionamiento de su función en en Occidentey aun también en la zona del sudeste asiático, dominada
los sentidos expuestos. por Japón.
El sociólogo y economista O'Connor señala la controversia y la Para el neoliberalismo, la excusa es que la globalización del mer-
discusión actual sobre el rol del Estado, "porque la forma democrática cado es clave para la defensa de los intereses de los consumidores -de
del Estado oculta contenidos no democráticos". allí que todas las leyes que se dicten, en este sentido, son consecuen-
Latinoamérica, con sus planes de ajustes, pareciera darle la razón, cia del rol del Estado por el bien común-; sin embargo, para otras
pues se ha quebrado la decisión de los poderes a partir de la década posturas (v.gr., el regulacionismo o corrientes denominadas sociales),
de los noventa y el Estado aparentemente admite una única función: lo trascendente es que toda esta normativa es en favor delas empresas
garantizar a los grupos económicos su tasa de ganancia y sus inver- (obtener mano de obra barata, modificación de la legislación laboral,
siones. con un claro retroceso sobre las conquistas sociales obtenidas en la
Argentina desde la década del cuarenta; así como también garantizar
Las leyes o seudoleyes dictadas conculcan con esa finalidad en un mercado de consumo de mayor extensión geográfica, es decir la
forma directa (manteniendo los salarios y remuneraciones estáticas penetración en otros territorios nacionales, etcétera).
-no estables- para posibilitar la mano de obra barata o indirecta-
mente incrementando los impuestos al consumo, incluso el IVA). En este sentido, organismos internacionales -FMI- o regionales
-MCE- dictan normas que afectan a los Estados nacionales e in-
En suma, el cuestionamiento del papel del Estado en la elabora- fluyen de manera notoria en su legislación interna (p.ej., el dictado,
ción del marco norma, pareciera ser que se ha desviado del concepto en nuestro país, de !a !ey de convertibilidad), o cuando se obtiene el
E L SISTEMA JURÍDICO. J u R I S D I C C I Ó N Y COMPETENCIA 35
subsidio para los cereales en el MCE y se resiente el precio de los pro-

ducidos en el país.
También, en otro sentido -denominaríamos pasivo-, se san-
cionan ordenamientos supranacionales, tales como el Pacto de San
José de Costa Rica, que avanzan en la defensa del ser humano y de sus
valores axiológicos y deontológicos, la libertad en sus más diversas
expresiones, etcétera.
Lo que queremos significar y con ello iniciamos el tratamiento del
tema, es que el proceso de formación de las leyes sufre una influencia
desde la región -Mercosur- y desde el ámbito internacional, que se
va acentuando cada vez más, y que pensamos se lo debe destacar.
Cerramos esta parte insistiendo en que el concepto de derecho
debe ser elaborado a partir de la discusión de los temas abordados
como principales, ya que nada obsta -y ello sucederá seguramente
para la finalización del siglo- a la incorporación de otras problemá-
ticas.
religiónjainista que comparte con la secta budista de los Digambaras
las normas de los Svetambaras.
En la vertiente hebrea encontraremos a la religión judía con sus
tres clases de libros sagrados: La Torá, Los Proféticos, y los restantes
escritos. La religión cristiana con el libro del Nuevo Testamento. Y los
musulmanes con su libro sagrado, el Corán.
La historia es en estos casos una herramienta de construcción y de
RELIGIÓN,ESTADO, PODER Y DERECHO información para los sistemas jurídicos, de allí la necesidad de cono-
cer al menos una síntesis.
Por Sebastián Rodrigo Ghersi
1.1. La vertiente india
SUMARIO:1. Vertientes de las religiones mayoritarias. 1.1. La ver-
tiente india. 1.2. La vertiente hebrea.- 2. Cristianismo, Estado y El hinduismo se presenta como un conjunto de creencias comple-
derecho. 2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos. 2.2. El jas y variables a través del tiempo, sin creador definido. Formada en
Imperio Romano: orígenes y consolidación del cristianismo. un principio por el choque de la cultura indo-iraní y los pueblos arios.
2.3. El nacimiento del cristianismo y su estructuración jerárquica.
2.4. El pensamiento pragmático de Constantino. 2.5. Carlomag- En este período se pueden encontrar, tanto como en el del hin-
no y el Sacro Imperio Romano-Germánico.- 3. Lutero, Zuinglio duismo brahmánico, normas de conducta cuya infracción es objeto
y Calvino. La conexidad de la reforma con el Estado y el poder.
3.1. Martin Lutero y Federico III.3.2. Zuinglio y Calvino. 3.3. Gran
de todo tipo de castigos, que bien podrían caracterizarse como nor-
Bretaña y los paises nórdicos.- 4. Nuestra reflexión. mas jurídicas primitivas.
Con el hinduismo especulativo y la reinterpretación de los textos
1.Vertientes de las religiones mayoritarias védicos, ocurre un alejamiento del ritualismo excesivo y se comienza
a especular sobre la vida y la naturaleza del alma, y nacen escuelas
El tema ha sido estudiado en numerosos ensayos y obras diferen- como el Vedanta y el Yoga.
ciando y analizando estos sistemas teóricamente, sin embargo poco
se atendió a la relación dejust$cación que existe entre ellos. Aunque algunos consideran al budismo como una filosofía y no
como una religión, ya que el mismo Siddartha Gautama evitó abordar
Cabe preguntarse, si el derecho puede inferirse de los textos reli- problemas sobre la naturaleza y la existencia de Dios, por creerlos te-
giosos y por qué en sistemas de derechos laicos como el nuestro exis- mas de desunión entre hermanos, dedicó su vida y prédica al descu-
ten numerosas alusiones a Dios y a la religión. Para tal objeto debemos brimiento y la realización de las verdades universales, con armonía y
analizar sintéticamente los principales textos religiosos para saber si paz para evitar el sufrimiento de la humanidad.
es posible encontrar normas jurídicas, y técnicas de motivación indi-
rectas que prevén sanciones aplicables por seres humanos. El jainismo fundado por Mahavira busca la obtención del estado
de Nirvana a través del alejamiento de los placeres sensuales y mate-
Para el análisis procederemos a dividir a las religiones mayorita- riales y respeto a toda forma de vida.
rias en dos vertientes: la vertiente india y la vertiente hebrea.
Si bien no puede incluirse dentro de esta vertiente, es interesante
Por el lado de la primera, encontraremos las religiones hinduistas analizar otra religión, o filosofía, que se dice preparó el camino para
a las cuales pertenecen los textos más antiguos conocidos, escritos en la introducción del budismo en China: el taoísmo.
sánscrito, como los textos védicos como el Rigveda, el Vedanta y el
MahAbhirata entre otros. También encontramos la religión budista En este se~itiJo,Lao Tse también predicó la humildad, tanto mate-
con textos como el Sin-sin-ning chino y el Zen japonés. Asimismo, la rial como espiritti::', y fue un estorbo para los absolutistas gobernan-
tes de ese tiempo. Por esta razón, se dice, fue expulsado del gobierno sharia sin miramientos. Además, Muhammad Ibn Abdallab predica
del que era ministro y además fue desterrado. la escrituración de las deudas con escribano y testigos.
Lao Tse, de esta manera, no mostraba desprecio a las leyes sino Por lo tanto, concluimos que no habría contradicción alguna en
al Estado, por lo menos lo veía de forma muy distinta; así decía en el establecer estados de derecho sobre la base de las sagradas escrituras
Tao Te Ching, que los príncipes debían nombrarse a sí mismos como
de estas dos grandes religiones.
pequeños, huérfanos e indignos y tomar lo ínfimo como fundamen-
to. Decía que cuanto más privaciones haya en un pueblo, éste sufrirá Pero encontramos una gran diferencia en los textos cristianos, que
más penurias, y cuanto más decretos y reglas, habrá más ladrones y no sólo no contiene la ley taliónica, sino que además la doctrina de los
bandidos; el gobierno no debía buscar riqueza para no empobrecer evangelios hacen imposible todo juzgamiento cuando proponen dar
al pueblo y pensaba que sólo quien soportaba las desgracias de éste, la otra mejilla, "no juzguéis o seréis juzgados con la misma medida",
podía gobernarlo. Pensaba que el sabio debía observar los pactos de "ves la paja en el ojo de tu hermano y no ves la viga en el tuyo'', "el que
los contratos, pero sin reclamar sus derechos. esté libre de pecado que arroje la primera piedra". También el dere-
cho de propiedad tiene difícil fundamento cuando se propone darle
Distinto es el caso de la filosofía confucionista, donde el derecho
y el Estado pueden encontrar fundamento, pero no incumbe para el el manto a quien pide la túnica, y cuando Cristo predicaba la prodiga-
lidad total y absoluta.
análisis de esta vertiente religiosa, cuyos textos tienden a influir en
la esfera interna de la persona y salvo en el hinduismo primitivo, no En cierto sentido, sin castigo terrenal y a modo de ejemplo, el cris-
suelen establecer penas terrenales, sino que marcan un camino, un tianismo se distancia de su vertiente hebrea, para tener cierto acer-
modo de ser, una forma de comprender la vida. camiento (sin pretender una identificación ideológica), a la vertiente
india.
1.2. La vertiente hebrea
Los evangelios cuentan la vida de Jesús como ejemplo, al igual que
El análisis de esta vertiente es tanto más complicado. Si bien los los textos budistas la de Siddartha.
textos sagrados de las tres religiones se ocupan del fuero interno del
sujeto, algunos también del fuero externo. Así, en los primeros siglos de la vida cristiana, el movimiento
gnóstico pareció fundir ciertos elementos de ambas religiones. Este
En la religión judía, la Torá coniiene en numerosos pasajes la ley acercamiento también se pone en evidencia en ciertas comunidades
del Talión, principio retribucionista que no induce a un castigo ultra cristiano-hindúes, que sostienen que luego de la resurrección Jesús
terrenal, por su infracción, sino a un castigo que será llevado a cabo siguió predicando en la India hasta su ancianidad.
por los mismos humanos en esta tierra.
La posición del culto cristiano se presenta como paradigmática en
En nuestra opinión, una verdadera muestra de norma jurídica. numerosos cuerpos legales, por ejemplo, como nuestra Constitución,
Además se encuentran otras normativas relativas a diversos temas y y más aún su participación en la historia y formación de los Estados
hasta la organización de un primitivo sistema judicial. occidentales, sin olvidar que era el Papa quien coronaba a los empe-
En otro sentido, el Decálogo (los Diez Mandamientos de Moisés) radores y reyes.
que se lo podría interpretar erróneamente como una especie de có-
Esta relación aparentemente paradójica entre cristianismo y dere-
digo de normas jurídicas, contiene normas de índole exclusivamente cho o más específicamente entre las Iglesias cristianas, y los Estados
moral, que muestran el modo de ser querido, pero no se obliga a acep-
generadores de ese derecho, es el tema de estudio principal de este
tarlo.
trabajo.
En la religión musulmana, el Corán contiene también la ley del Ta-
lión, aunque morigerada, ya que se considera misericordioso rebajar La centralización del estudio en dicha relación, se debe a que ya
sea para bien o para mal esta relación determinó el futuro y la idiosin-
la pena al culpable. A pesar de que, en algunos países, se aplique la
crasia de la civilizacifn cccidental, a la cual pertenece nuestro país.
2. Cristianismo, Estado y derecho todavía no se había producido la ruina política del Imperio. Esta de-
cadencia había alcanzado también a sus dioses, que comenzaban a
Para una buena comprensión del tema debemos remitirnos a un
perder respeto y credibilidad.
tiempo histórico lejano y ser testigos del encuentro entre dos civiliza-
ciones, entre dos culturas: romanos y cristianos. Otro importante autor, Rutherford, señala que tanto entre los ro-
manos (invasores), como entre los celtas (ocupados), habían empeza-
2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos do a florecer cantidad de cultos, algunos extravagantes y esotéricos;
fue cuando los romanos comenzaron a alabar a los dioses célticos se-
En primer lugar, la cultura indo-iraní primitiva es la cultura que riamente, y entre los cultos florecientes estaba el cristianismo.
vinculaba India e Irán antes de la llegada de los arios a la India y por
supuesto de los musulmanes a Irán. Sabemos por Justo L. López, que el emperador Diocleciano había
tratado de lograr, sin éxito, la restauración del Imperio Romano, me-
Aquí está el comienzo de la civilización occidental, aunque parez- diante el reforzamiento de las deidades del panteón romano. Pero por
ca extraño por las divergencias entre nuestra cultura y las culturas esos años (316 d.C.), a la muerte del emperador Galerio, quien fuera
que se presentan en estos lugares. el primero que dictara un edicto de tolerancia a los cristianos (en sus
Según Dumezil, los pueblos indoeuropeos, cuyo sistema de creen- últimos años), quedaría el Imperio en manos de cuatro hombres: Li-
cias se origina en la cultura indo-iraní, se extendieron a todo el con- cinio, Maximino Daza, Majencio y Constantino. Este último al igual
tinente europeo conformando diversas civilizaciones como la de los que su contrincante Maximino Daza, buscaba restaurar el Imperio,
griegos, los romanos, los celtas, escandinavos, sajones, etcétera. pero no mediante la restauración del panteón romano cuyos dioses se
habían vuelto inertes para la vida romana y fuente de descreimiento,
Estos pueblos al igual que los que compartieron la primera fase de sino mediante un nuevo culto: elegiría el cristianismo.
las religiones hinduistas, fueron politeistas y sus dioses no sólo esta-
ban relacionados sino que muchas veces se derivaban uno de otro o 2.3. El nacimiento del cristianismo y su estructuración jerárquica
provenían de un mismo Dios primitivo.
El origen de los cristianos sería como una secta judaica durante la
De la misma forma, de la lengua proto-indoeuropea, que pare- ocupación romana. El primer gran rebelde y predicador revoluciona-
cieron hablar los primitivos pueblos indo-iraníes, se originan más de rio fue Juan el Bautista que, según se dice, nunca se conformó con la
ciento cuarenta lenguas que conocemos en Occidente, y las deidades ocupación romana de su pueblo, hasta su muerte por decapitación en
de las civilizaciones europeas parecen haber derivado de las indo- manos de Herodes.
iranies, al igual que su estructura.
Devino luego su primo Jesús, que con su prédica pacífica y rebel-
Siguiendo nuevamente a Dumezil, las deidades indo-iraníes te- de sobre la igualdad, y pese a señalar en su conocida frase "al César
nían una estructura y función tripartita que estaría presente en todas lo que es del César y a Dios lo que es de Dios", pronunciada al ver un
las culturas indo-europeas. denario romano, fue una molestia para el Imperio, que lo llevaría a
Esta just@cación que prestaría la religión para los actos de poder crucificar tiempo después.
Y para los gobernantes mismos sería una constante en estos pueblos Así, Jesús, que habiendo nacido judío y predicado exclusivamente
politeístas indoeuropeos. entre su pueblo, sería prácticamente romanizado posteriormente por
los creyentes del Imperio. Cabe aclarar además que los primeros cris-
2.2. El imperio romano: orígenes y consolidación del cristianismo tianos no creían ser partes de una nueva religión, sino que seguían
considerándose judíos.
Afirma Gambra que el Imperio Romano comenzó un período de
decadencia, donde el espíritu latino estaba agotado en sus fuentes La identgcación como cristianos se fortalece debido al gran nú-
creadoras y vivía del recuerdo de las escuelas de la decadencia griega mero de conversos romanos, a quienes les costaba identificarse como
Y el final estaba anunciado por su propia disolución interna, aunque judíos, o sea, comn nertenecientes a otra raza y a otro pueblo; les re-
sultaba más sencillo hacer una abstracción del culto cristiano y con- Esta intolerancia con la que los romanos contagiaron a la iglesia
vertirlo en una nueva religión. Y así ocurrió con la ayuda de la doctri- fue la que la Iglesia Católica conservaría definitivamente y que poste-
na pauliana. riormente, como bien dice el historiador García Hamilton, se trasla-
Furiosamente perseguidos casi hasta la conversión de Constanti- daría al nuevo continente y sería una característica indispensable de
no, los cristianos estaban conformados en su mayoría por gentes de los pueblos latinoamericanos.
clase baja. Según González, por cada cristiano rico había centenares Sin embargo, en oposición a estos cristianos ortodoxos, existían
de baja posición, sobre todo esclavos, carpinteros, albañiles y herre- diversos grupos disidentes que los ortodoxos llamaron gnósticos. Los
ros; y aunque la mayoría sostenía la imposibilidad de ser soldado, sa- debates religiosos entre estos dos grupos llevaban implicaciones so-
bemos que el ejército romano poseía gran número de cristianos. ciales y políticas.
Para los emperadores romanos el culto cristiano presentaba todas Los ortodoxos se regían por un sistema por el cual el único Dios de-
las características de una conspiración: los cristianos se identificaban legaba su autoridad en un sólo obispo, quien rehusara a su autoridad
como seguidores de u n hombre acusado de magia, y ejecutado por era culpable de insubordinación contra el mismo Dios (verticalismo).
ello y por traición; denunciaban como demonios a los dioses que pro-
tegían las fortunas del Estado romano; y pertenecían a una sociedad Nace la fórmula propuesta por Ignacio de Antioquía "un Dios, un
ilegal (Pagels). obispo". Quienes sostenían estas doctrinas eran las clases altas ro-
manas del cristianismo ortodoxo; que seguían las enseñanzas de la
Los romanos no dudaban en aplastar toda forma de vida distinta Epístola a los Romanos (supuestamente escrita por Pablo que aunque
a la suya, sobre todo a los rebeldes que amenazaran el statu quo de hebreo era también ciudadano romano).
la sociedad romana (como anteriormente lo había hecho Espartaco,
con la rebelión de esclavos, como lo habían hecho también los judíos, Los agnósticos y el común de los cristianos veían oposición entre el
castigados con la diáspora y como, sin duda, lo estaban haciendo los cristianismo y el Imperio. Las clases altas que no veían esta oposición
cristianos). se esforzaban por convencer a las autoridades que su fe no se oponía
a la política imperial.
Según esta misma autora, el cristianismo primitivo fue mucho
más diverso de lo que se piensa. Había comunidades cristianas es- Para Ignacio, al igual que para suscontemporáneos romanos, las
parcidas por todo el mundo conocido, que se organizaban de formas concepciones religiosas conllevaban necesariamente relaciones polí-
muy distintas; circulaban además de los escritos del Nuevo Testa- ticas y viceversa. Para los romanos cristianos y romanos paganos la
mento, numerosos escritos como el Evangelio de Tomás; de Felipe; de política y la religión formaban una unidad inseparable, no olvidemos
laverdad; Apocalipsis de Pedro; de Pablo; de Adán; Apocrifón de Juan que el emperador tenía rango de deidad.
(muchos de los cuales fueron encontrados en las excavaciones de Nag
Hamanadi, en Egipto, en el siglo XX). Al emperador romano, la estructura jerárquica de la iglesia orto-
doxa le fue de suma utilidad y quizá por eso escogií, esta rama del
Pero para el año 200, la situación había cambiado, el cristianismo cristianismo, sumado a que poseía mayor número de adeptos.
se había convertido en una institución jerarquizada de tres rangos:
obispos, presbíteros (sacerdote) y diáconos, que se consideraban a sí
2.4. El pensamiento pragmático de Constantino
mismos como guardianes de la "única fe verdadera", Iglesia Romana,
Y desempeñaba el papel más importante, rechazaba todos los cultos Segúi; algunas versiones, Constantino se había convertido por ra-
distintos, tachándolos de herejes y expulsándolos. zones utilitarias, nunca se sometió en materia alguna a las autorida-
des temporales de la Iglesia, se preservó el derecho de determinar sus
El cristianismo había cambiado. Había comenzado como un culto
judaico, pero el número creciente de romanos, ahora predominante, propias prácticas religiosas y se llamaba a sí mismo "obispo de obis-
habían logrado desnaturalizar el culto, contagiar su totalitarismo y pos" (nótese que no existía todavía el papado). Continuó practicando
romanizarlo. los ritos paganos, consultaba frecuentemente al oráculo de Apolo, y
siguió ejerciendo como sumo pontífice del culto romano, religión ofi-
cial del Imperio. Hizo llevar a Constantinopla una escultura de Apolo,
confeccionada por un gran escultor de la época, Fidias, e hizo poner Los ricos y poderosos se convertían para lograr posiciones de
su cabeza en lugar de la del Dios romano. No fue bautizado hasta el le- prestigio. Así el ministro de Roma, que era el sacerdote del empera-
cho de muerte, por lo tanto podía recibir el consejo de las autoridades dor, empezó a obtener derechos especiales y privilegios reales, hasta
eclesiásticas, pero no su dirección ni menos aún su condena. obtener un status superior al de los otros ministros y luego convertirse
en la figura del Papa. Junto a los privilegios sobrevino la restricción de
La conversión de Constantino, haya sido sincera o no, no cabe seleccionar a los obispos y papas sólo de familias aristocráticas.
duda que con su habilidad política no sólo había logrado restaurar
el imperio, y utilizar a la iglesia como justificadora de los actos del Cuando estos cargos fueron ocupados por familiares del empe-
Estado, sino que también había logrado que cuando se le temiera al rador o de los obispos anteriores, se volvió más fácil el ejercicio del
emperador, se le temiera a Dios. poder.
La reacción de los cristianos ante Constantino y su avance sobre En este sentido, Constantino consideraba a la Iglesia como el ci-
la Iglesia fue diversa, algunos lo consideraban como la corrupción de miento del Imperio, entonces cualquier división de la Iglesia amena-
la Iglesia, muchos de los cuales se retiraron al desierto y se convirtie- zaba su unidad. Convocó y financió el Concilio de Nicea, donde se
ron en sectas ocultas, algunos siguieron practicando su credo como seleccionaron los textos que conocemos como Nuevo Testamento
cultos secretos y otros participaron de las reacciones monástica y do- (aceptando la posición ortodoxa). Entre los textos se incluía la Epís-
natista. tola de San Pablo a los romanos que llamaba a la obediencia a los so-
beranos. Aunque la autoría de Pablo no es segura, no sería extraño
Por otro lado estaban quienes veían a Constantino como el elegi- teniendo en cuenta que éste era ciudadano romano. Asimismo, se
do de Dios y la culminación de la obra de la Iglesia, es decir, lo que se desecharon y destruyeron numerosos textos religiosos como los tex-
llamó la teología oficial. tos gnósticos.
No es de extrañarse que, más adelante, los emperadores romanos Desde aquí la teología oficial(ortodoxa) se unía al poderío militar
empezaran a ser coronados el 25 de diciembre, día en que la Iglesia del Imperio proscribiendo a los cultos no ortodoxos y persiguiéndo-
Católica conmemora el nacimiento de Cristo. Éste es el momento en los en la mayoría de los casos hasta hacerlos desaparecer, como a los
que la historia dio un giro contundente que marcaría a la humanidad gnósticos, de los que tenemos conocimiento gracias a los pergaminos
para siempre. que, ocultos durante muchísimos años, fueron encontrados en 1945
Antes de la conversión los cristianos adoraban a Dios en casas en Nag Hammadi (Egipto).
particulares o en pequeñas iglesias, como la de Dura-Europo (peque- También en este Concilio se solucionaría el problema más grande
ña habitación apenas decorada); luego Constantino hizo construir que tenía Constantino: el monoteísmo.
grandes iglesias, similares a los templos romanos, los ministros ofi-
ciaban las misas con vestimentas lujosas, se hacía sentir el protocolo En el Concilio de Nicea se trata la cuestión arriana, donde Arrio
imperial y se introdujo el incienso que hasta aquel momento era señal y sus seguidores sostenían la no consustanciación entre el padre y el
de culto al emperador. hijo, Arrio es declarado hereje y desterrado por Constantino (luego
sería perdonado), y se establece la deidad de Jesús.
La riqueza y el boato que antes eran mal vistos ahora se observa-
ban como favor divino, y se formaba una aristocracia clerical. La doctrina del Concilio de Nicea aceptaría los conceptos de un.
La Iglesia se había llenado de maestros en retórica, filósofos y abo- abogado romano que se había convertido al cristianismo a los cua-
gados que se sumergían en la confección de reglas rigurosas que be- renta años, que criticaba enardecidamente la dialéctica aristotélica,
neficiaban al Imperio. Los que regresaban a la esperanza de la llegada pero que en el fondo no dejaba de ser un filósofo, que Gambra bien
de una "Jerusalem de justicia" eran tenidos por herejes, revoluciona- compara con PIatón: Tertulisno. Su teoría era la de la Santísima Trini-
rios y condenados por tales. dad, tres personas: i i m sustancia.
RELIGION,ESTADO, PODERY DERECHO 47 48 SEBASTIÁN R O D R I G O GHERSI
Constantino había logrado su último objetivo, por un lado tenía cho tiempo, e incluso erróneamente atribuido a la Biblia. Este princi-
tres dioses, pero por el otro podía seguir manteniendo la doctrina de pio era justificador de todo accionar del ~ s t a d o"Voxpopuli voxDei?
Ignacio de Antioquía. Y a su vez se restablecía la trilogía divina que
La gran habilidad de Carlomagno fue permanecer fiel al papado
Dumezii reconocía en los pueblos indo-europeos.
desde el primer momento, sabedor de que consistía en una inapre-
El emperador había comenzado a ser vinculante en el tema reli- ciable autoridad espiritual, que le sería muy útil para el futuro, para
gioso, costumbre que persistiría. llevar a cabo su plan mayor, que al igual que para Constantino era la
reestructuración del Imperio Romano.
Trescientos años después una secta judeo-cristiana reaccionaría
contra esto entre otras cosas y su creador Muhammad Ibn Abdallab Para lograr su objetivo tenía que recuperar las tierras perdidas, afe-
(Mahoma) cita en numerosas oportunidades a Jesús y lo coloca en un rrándose de manera evidente al papado y haciendo muestras explíci-
lugar fundamental. tas de ello, por ejemplo, besar uno por uno los escalones de la basílica
de San Pedro o hincarse ante el Papa, para justificar sus conquistas en
No olvidemos que en aquella época la Península de Arabia era el nombre de la cristiandad, y motivar a sus súbditos o guerreros, con la
refugio de muchas sectas judías y cristianas que eran perseguidas por estrategia de plantear los conflictos con disyuntivas como "cristianos
las religiones ortodoxas. El primo de la primera esposa de Mahoma contra paganos" o "cristianos contra musulmanes".
era cristiano (Waraqa Ibn Nawfal).
La unificación del Imperio estaba cerca (cuando la hija de Cons-
Si bien pareciera que la religión musulmana nació paralela a un tantino se había comprometido con el heredero del Imperio Orien-
Estado, quizás influida por la romanización del cristianismo de esa tal), pero la Iglesia de Constantinopla que ya se sentía independiente
época, sabemos que, en realidad, a la muerte de Mahoma en 632, el (aunque no lo fuera oficialmente) se negó a someterse al papado ro-
Corán no contenía indicación alguna para su sucesión y que se produ- mano y el compromiso fue roto.
jo una intensa guerra entre las tribus árabes hasta que fue nombrado
A los 50 años, Carlomagno fue coronado emperador de Occidente,
Califa Abu Bakr, quien al igual que Constantino mandaría a redactar
la situación era bien diferente, ahora, era un conquistador indepen-
un texto oficial del Corán.
diente hincado y el Papa que lo coronaba, se inclinaba ante él recono-
ciéndolo como a su dueño y emperador. Se hizo coronar precisamente
2.5. Carlomagnoy el Sacro Imperio Romano-Gelmánico un 25 de diciembre, no hay duda de que si Carlomagno no se sentía
Dios, se sentía por lo menos dueño absoluto de todo lo terrenal.
Desde el primer Concilio de Nicea, cada emperador utilizó su pro-
pio teólogo oficial que le daba una interpretación conveniente de al- Caídos los carolingios, dos generaciones después, y sometido a las
gún texto bíblico. invasiones musulmanas, el Imperio casi se diluyó dando paso a la era
feudal, donde el papado que quedaba como sucesor del Imperio, in-
El caso, quizá más evidente y grosero, se dio con la formación del fluiría determinantemente en los señores feudalesy luego en los reyes
Sacro Imperio Romano Germánico, y la llegada al poder de Carlomag- de los nuevos Estados en formación.
no. Este emperador, según nos dice Justo L. González, no sólo se sintió
llamado a gobernar los asuntos civiles sino también los eclesiásticos; La Iglesia que había sido conquistada por Constantino, se conver-
los obispos al igual que los condes eran nombrados por el emperador, en conquistadora, dando paso a uno de los períodos más oscuros
y cada obispo era directamente responsable ante éste. la historia occidental, precisamente, el oscurantismo, que sería, a
nuestro modo de ver, una nueva fase del Imperio. La Iglesia se volvió
También se ocupó de legislar acerca de la vida de la Iglesia, sus rica y poderosa. El absolutismo del que antes había disfrutado el Im-
medidas incluyeron el descanso dominical obligatorio, y la imposi- perio, ahora lo disfrutaba la Iglesia.
ción del diezmo a manera de impuesto. Cultivó las letras y fomentó
la educación, para lo cual trajo a Teodulfo de España y a Alcuino de Siguiendo a García Hamilton, en América la Iglesia justificaría así,
York. Este último redactaría un principio que sería utilizado por mu- por ejemplo, la ei~comienda,que había nacido con un afán puramen-
RELIGION,ESTADO, PODERY DERECHO 49
te comercial, y le daría un fin evangelizador. Más allá que quizás se Cuando se habla de la reforma se alude sin duda a Martín Lutero,
haya tratado de suavizar la institución con esta medida (no se cum- quizá porque fueron sus doctrinas las que alimentaron el movimien-
'
plió), este horrendo sistema se encargaría de masacrar millones de to; sin embargo, se suele saltear un punto de suma importancia, hay
indígenas americanos. algo que hizo a Lutero diferente, y es esencial saber qué es.
Existieron muchos teólogos, sacerdotes, monjes y laicos que se re-
3. Lutero, Zuinglio y Calvino. La conexidad de la reforma con el
velaron contra la Iglesia e hicieron expresas sus críticas, antes y des-
Estado y el poder pués de Lutero; sin embargo no tuvieron la repercusión que él tuvo.
Poco tiempo después de la llegada de Colón a América, en Euro-
Cien años antes que Lutero, Juan Huss y John Wycliff habían re-
pa, la amalgama del culto cristiano y mitos locales generaría en las accionado contra el papado, uno en Bohemia y el otro en Inglaterra, e
diferentes iglesias locales, características propias, produciéndose incluso habían introducido la doctrina de la eucaristía y de la transus-
divergencias con la Iglesia Romana. Así también pensadores, teólo- tanciación, muy similares a las de Lutero, al igual que habían recha-
gos y sobre todo nobles con anhelo de independencia y una identifi- zado la intermediación del Papa entre Dios y los hombres. También
cación nacional que en algunos casos desembocaría en el naciona- nos menciona Stuart Mil1 que "la reforma estalló lo menos veinte ve-
lismo. ces antes de Lutero y otras tantas veces fue reducida al silencio".
Muchas de esas características fueron causadas, entre otras cosas, El hecho de que Lutero no haya sufrido esta suerte se debió a un
porque los establecimientos de enseñanza de los pueblos paganos personaje que a menudo pasa inadvertido en la historia de la reforma,
se convirtieron en centros de estudio de teología católica, como por pero que en nuestra opinión fue tan o más importante que el religio-
ejemplo los establecimientos druídicos. so, su nombre fue Federico 111, llamado el sabio, duque y elector de
Este sentimiento de independencia, conjugado con un papado bo- Sajonia. Lutero a diferencia de los "reformadores" anteriores contaba
promiscuo y asediado por los
chornoso, exprimidor de sus súbditos, . con el respaldo de Federico 111.
turcos generó un hecho tan importante como la reforma. El duque, al igual que muchos otros nobles de la época, sentían
Los Estados volverían a utilizar la religión, pero esta vez para un que ya era hora de liberarse del tirano que los oprimía, el sentimiento
objetivo diferente: librarse de su opresor, la Iglesia Católica, el papa- de independencia y de incipiente nacionalidad (si se le puede llamar),
se había impregnado en muchos príncipes europeos, que reacciona-
do. Cuando el Estado fue fuerte, como el romano y la Iglesia débil,
rían aprovechando el peor momento del papado. No olvidemos que
aquél la anexó, pero cuando la Iglesia se volvió fuerte el Estado buscó
cuando Lutero tenía 20 años, en 1503, dejaba el papado quien quizá
separarse de la Iglesia y crear o adoptar otra más subordinada.
haya sido el peor Papa de la historia, Rodrigo Borja, quien cambiaría
Si bien es cierto que ya se había producido una reforma, la orto- su apellido luego por Borgia y que llegado al papado sería llamado
doxa, ésta había tenido matices distintos. Alejandro VI.
La Iglesia Oriental u Ortodoxa se separa oficialmente de la Iglesia El doble discurso de éste destaparía la hipocresía eclesiástica de
Romana en el año 1054, cuando el Papa León IX excomulga al patriar- entonces, organizaba fastuosas orgías en las que participaban las per-
ca de Constantinopla, perdiendo la Iglesia Católica todo su territorio sonas más conocidas de la elite romana, entre ellas, su propia hija,
oriental, pero su independencia había existido desde siempre. Lucrecia Borgia, con la que Alejandro tuvo un hijo, producto de las
relaciones incestuosas mantenidas en dichas orgías. Su hijo César, un
asesino despiadado, hizo un fastuoso imperio con los territorios pa-
3.1. Martin Lutero y Federico III
pales.
Sin desprestigiar el conflicto teológico, creemos que en realidad se
Además, Federico 111fund5 la universidad de Wittemberg, la cual
encubría una lucha de poder y subordinación. Para analizar el tema
se convertiría en la cuna del protestantismo. Lutero fue nombrado
de la reforma debemos aclarar primero una cuestión fundamental.
RELIGION.ESTADO, PODERY DERECHO 51
para dictar clases en esa casa, no sabemos si enviado por su confesor príncipes protestantes formaban la liga de la escaramada para defen-
y superior o nombrado por el mismo Federico 111. der su fe.
Las tesis de Lutero fueron distribuidas gracias a la imprenta con Muerto Lutero, el emperador, libre de los acechos extranjeros, in-
tipos móviles, por toda Alemania, tanto en latín como en el idioma vadió el país y tomó prisioneros a varios príncipes protestantes, entre
nacional, cosa que gustó sobremanera al pueblo, sabiendo que Lutero ellos a Juan Federico de Sajonia, sucesor del príncipe revolucionario.
procedía de una familia pobre, siendo su padre minero. Imaginamos Los restantes príncipes protestantes conspiraron contra Carlos V y lo
que las impresiones fueron financiadas por Federico 111. vencieron con la ayuda de Enrique 11, haciéndolo abdicar en favor de
su hermano Fernando 1, quien muchos decían que era secretamente
El Papa pidió que Lutero se retractara bajo apercibimiento de ser protestante.
arrestado, en Augsburgo donde se reunía la dieta imperial, cosa que
hubiera ocurrido, si Lutero no hubiera escapado a Wittenberg, donde Bajo este nuevo emperador y sus sucesores, que mantuvieron una
gozó de la protección del duque de Sajonia. política religiosa de tolerancia, el protestantismo se extendió por toda
Alemania y aun fuera de ella.
Cuando quedóvacante el trono alemán, las relaciones de poder en
Europa se encontraban así: Carlos V (1 de España) tenía posesiones en Federico había triunfado por completo y había logrado tres cosas
España, los Países Bajos, Austria y el sur de Italia; por otro, Francisco fundamentales: independencia del poder del papado; los príncipes,
1, que poseía Francia. ciudades y nobles obtuvieron inmensas riquezas como consecuen-
cia de las confiscaciones a los bienes del papado que estaban en las
Con Federico en Alemania, como emperador, las potencias euro- ciudades protestantes; pero fundamentalmente ganó una iglesia su-
peas quedarían divididas, ampliándole el poder al papado; quizá por misa a los intereses de los príncipes. La religión dejaba de ser una
esta razón Federico, según nos cuenta la historia, rehusó a la corona y fuente autónoma de poder para volver a ser, al igual que con Cons-
se inclinó por Carlos, suponiendo que su amplio poder mitigaría el del tantino, un instrumento del poder del Estado. El absolutismo que ha-
Papa y haría grande a las provincias alemanas. bía ejercido el Estado del Imperio y que caído éste, había heredado la
Iglesia Católica, ahora volvía al Estadoque se presentó en forma de
Coronado Carlos V como emperador, León X ya no tenía que ser monarca.
condescendiente con Federico y, precisamente, junto a Carlos, que
era católico ferviente, resolvieron que Lutero compareciera ante la Bajo la teoría de los dos reinos, Lutero otorgó a Federico poder ab-
dieta del Imperio reunida en Worms. soluto, fundamentó que Dios había establecido dos reinos, uno bajo la
ley y otro bajo el evangelio. El Estado que opera bajo la ley debe póner
Parecía que el reformador correría la misma suerte que sus ante- límite al pecado humano. En la rebelión de los campesinos, que se
riores inspiradores, pero Federico volvió a aparecer con un grupo de sublevaron tras años de opresión e influidos por una mala interpre-
hombres armados a sus órdenes, secuestró al fraile y lo llevó a Wart- tación de las ideas luteranas, Lutero se puso del lado de los príncipes
burgo, salvando suvida. Allí, hizo las traducciones del Antiguo y Nue- y los incitó a la represión (cosa que por supuesto hicieron). Negó el
vo Testamento en alemán, cosa que exaltó aun más el creciente senti- derecho de rebelión y postuló la obediencia civil absoluta.
miento nacionalista incipiente de los alemanes.
Los anabaptistas que sostenían la incompatibilidad del cristia-
Carlos V no podía ponerse en contra de los príncipes alemanes, nismo y el Estado, no eran convenientes, a pesar de sus doctrinas
a quienes necesitaba para contrarrestar los constantes choques que realmente revolucionarias, como la imposibilidad de tomar las ar-
twiía con Francisco 1, con el nuevo Papa Clemente VI1 con el que se mas tanto en defensa propia o de la patria; imposibilidad de emitir
habían aliado, y luego contra los turcos. juramento; bautismo llevado a cabo en la madurez; incompatibilidad
Obligado por las circunstancias, Carlos V declaró la libertad de entre comunidad civil y religiosa; el trato igualitario a ricos como a
culto para los príncipes alemanes. Para ese entonces, Federico 111 pobres; a mujeres romo a hombres, etc., fueron condenados a muerte
acababa de morir, pero su objetivo estaba casi cumplido; los restantes por el papado y poi !os Iriteranos.
RELIGION.ESTADO, PODERY DERECHO 53
3.2. Zuinglio y Caivino arbitrariedad y la crueldad. Incluso en cierta ocasión ordenó la deca-
pitación de un niño por haberle pegado a su madre.
El segundo reformador que nos muestra la historia del protestan-
tismo fue Ulrico Zuinglio, que como cura de Zurich inició otro movi- 3.3. Gran Bretaña y los paises nórdicos
miento de protesta que por supuesto y al igual que Lutero, contó con
el apoyo de las autoridades de Zurich, quienes echaron a los vendedo- Los seguidores de Calvino no fueron más piadosos. A cargo de los
res de indulgencias a su pedido. puritanos ingleses, Cronwell dirigió el ejército del Parlamento inglés y
venció a Carlos 1de Inglaterra y lo decapitó. A continuación depuró el
Este apoyo no fue suficiente, cuando el papado y los demás canto- mismo Parlamento que dejó de ser electivo y pasó a ser designado por
nes católicos atacaron Zurich por sorpresa, y a pesar de que este can- él. Creó un ejército permanente de 40.000 hombres, y nombró suceso-
tón peleó con todos sus soldados y que incluso Zuinglio salió a pelear, res. Prohibió las fiestas populares, tabernas, los deportes, los juegos
éstos fueron derrotados y el reformador muerto. Pero el camino había públicos y la actuación de las mujeres en el teatro. Sin duda revivió
quedado preparado para que un abogado francés continuara su obra el Estado teocrático que Calvino había formado, Cronwell como amo
iniciada en los cantones suizos. absoluto de Inglaterra, ni siquiera tuvo que invocar a una iglesia para
Juan Calvino, perseguido por su libro Institución de la religión cris- que lo justifique, él mismo lo hacía.
tiana, llegó a Ginebra de camino a Estrasburgo, donde fue bien reci- Sin embargo, la expresión más grosera de esta relación existió an-
bido y protegido por las autoridades ginebrinas, entusiasmadas con el tes de Cronwell en la misma Inglaterra con Enrique VIII.
gobierno teocrático que proponía Calvino.
Según nos dice Rutherford, la iglesia de Gran Bretaña poseía un
El rigorismo de Calvino hacía impopular al gobierno ginebrino, gran sentido de la independencia desde siempre, que había dificul-
que era electo envotación. Calvino fue desterrado, perovuelto a lla- tado mantenerla bajo el control de Roma y estuvo al borde de la ex-
mar más tarde debido a que la reforma se estaba yendo de las manos comunión; sin embargo, su ruptura con la sede romana tuvo carac-
del gobierno de Ginebra, ya que para esa época la reforma religiosa terísticas realmente singulares. Enrique estaba casado con Catalina
se había vuelto un arma de doble filo para el poder del Estado: por de Aragón (hija de los reyes católicos),viuda a su vez de su hermano, y
un lado se independizaban del papado, pero por el otro aparecían con ésta no había podido conseguir un heredero varón.
movimientos como los anabaptistas que negaban la autoridad del
Estado. Por aquel entonces, Enrique solicitó al Papa Clemente VI1 que
anulase su matrimonio, sobre la base de que la ley canónica prohibía
Por ello los gobernantes necesitaban reformadores como Lutero, que alguien se case con la viuda de su hermano. El Papa que antes ha-
1 Zuinglio o Calvino, para que reafirmaran y justificaran su poder. bía otorgado una dispensa para que el matrimonio pueda ocurrir, no
podía otorgar la anulación, ya que en ese momento estaba acorralado
Así como Lutero se había tenido que enfrentar, condenando las
teorías anabaptistas y a los campesinos, para proteger a las autori- militarmente por Carlos 1de España, sobrino de Catalina.
dades, Calvino se encontraría con un problema similar. El español El Papa acorralado por la situación aconsejó, según cuenta Justo
Miguel Serueto descreía la doctrina de la trinidad y condenaba la L. González, a Enrique que casase a un hijo bastardo que tenía (du-
vinculación entre religión y Estado, criticando la conversión de Cons- que de Richmond), con la hija que había tenido con Catalina, María
tantino. Por ello es perseguido por católicos y protestantes, fue conde- Estuardo ("thebloody Mary': como la llaman los ingleses), haciéndolo
nado y quemado por orden de Calvino. su heredero.
l Más allá que la doctrina de la predestinación haya podido dar

lugar y esto es discutible, al pensamiento democrático moderno, es
El rey disconforme con una Iglesia que no justificaba sus actos,
1 claro que el gobierno de Calvino (ya que éste había quedado casi a
rechazó esta propuesta y aprovechando el espíritu nacionalista e in-
dependentista celta, hizo que el Parlamento que le era adicto decla-
cargo de la ciudad luego de defender la autoridad de la sociedad civil rara nulo el matri~onio,y lo nombrara cabeza suprema de la iglesia
de los argumentos de Serveto) estuvo marcado por la intolerancia, la de Inglaterra.
RELIGION. ESTADO, PODERY DERECHO SS
La utilidad que dio Enrique a la iglesia Anglicana no sólo se puso citar todos los casos sería imposible. Quizás este método de justifica-
en evidencia con los cinco casamientos posteriores y la decapitación ción de los actos del Estado esté en desuso, pero seguramente
- existen
de varias de sus esposas, sino con el hecho de que al contrario de Lu- , otros, por ejemplo el populismo, pero la finalidad es la misma, some-
tero, Zuinglio o Calvino que apostaron a una nueva y divergente doc- ter al hombre.
trina sobre materia religiosa, Enrique buscó con todo esfuerzo que la Con este trabajo no se quiere negar que Constantino haya logrado
nueva Iglesia fuera lo más parecida posible a la de Roma, excepto, por definitivamente que no se persiga a los cristianos, o que los reforma-
supuesto, en que la obediencia al Papa se cambiaba por la obediencia dores hayan aportado ideas trascendentales a la cultura universal o a
a él. la religión.
También en los países nórdicos, el rey de Dinamarca Cristián 11, Tampoco debe inferirse que no existieron ni existen religiosos ca-
invadió Suecia y se hizo coronar en Estocolmo y poco después orde- tólicos o judíos o protestantes o mahometanos, o hindúes o budistas,
nó la tristemente famosa "matanza de Estocolmo", asesinando a los etc., de grandes valores; muchos de ellos fueron y son los verdaderos
aristócratas y eclesiásticos de ese país. Este hecho trajo gran conmo- humanizantes de las civilizaciones pasadas y actuales, baste mencio-
ción, no sólo en Estocolmo, sino también en Dinamarca, tomando nar a la madre Teresa.
en cuenta que la corona danesa era electiva; Justo L. González afir-
ma que Cristián 11 apelando nuevamente como los reformadores, al Sin embargo, siempre es necesario recordar, para que no se vuelva
nacionalismo creciente en su pueblo, intentó utilizar el movimiento a repetir, que gobernantes de todas las épocas han usado la religión
reformador como instrumento para justificar su política; no fue su- para construir su poder autoritario y, si bien no creemos que la reli-
ficiente ya que fue derrocado, pero el protestantismo luterano quedó gión sea el opio de los pueblos, no tenemos duda de que muchas veces
establecido en los países nórdicos. fue transformada en una droga cegadora y útil para los actos e inten-
ciones de un poder sin límites.
4. Nuestra reflexi6n
Lo que intentamos mostrar es que la interrelación entre religión
y derecho ha existido a través de la historia y que resulta importan-
te mostrarla, para entender cómo quienes ocuparon el Estado usaron
aquélla para justificar su poder y las normas jurídicas que imponía el
Estado a los habitantes.
En tiempos modernos, la religión volvería a ser usada, precisa-
mente por un admirador del Imperio Romano, un militar alemán y
sangriento asesino, Adolf Hitler. Por medio de Ludwig Mueller, Hitler
unificó en 1933, todas las iglesias protestantes (luteranas y calvinis-
ta~),formando la Iglesia Nacional Evangélica Alemana, y con Mueller
como obispo del Reich.
La Iglesia Nacional sevio integrada y dirigida por nazis entusiastas
que se llamaban a sí mismos "cristianos alemanes" y que eran dóciles
al poder hitleriano. A pesar de esto, numerosos eclesiásticos alema-
nes formaron la Iglesia Confesional Alemana, que se convirtió en un
movimiento de resistencia contra el aberrante régimen del nazismo.
La utilización de la religión para justificar el poder y el Estado, se-
guramente es uno de los temas más repetidos a través de la historia y
58 CARLOS A. GHERSl
De allí entonces que las características fundamentales del dere-

cho objetivo sean: validez, es decir tener su razón de ser o causación
en la norma jurídica fundamental o en el orden instituido por ella;
contenido lógico-formal, imputación de una consecuencia a una con-
ducta precedente; abstracto y generalizador, en cuanto al contenido
regulatorio; valorativo, en orden a premisas axiológicas y deontoló-
gicas que la comunidad considera objetivamente apreciables, y, por
último, coercible, debe contemplar la posibilidad de su aplicación por
medio de la fuerza organizada y legitimada en el Estado, como crea-
LA NORMA (LO OBJETIVO)Y EL PODER ción del cuerpo social.
DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO)
En lo que respecta al derecho subjetivo, está ligado esencialmen-
Por Carlos A. Ghersi te al concepto de persona del ser humano, baste para ello citar la
normativa del art. 51 del Código Civil: y Comercial: Inviolabilidad de
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La Constitución Nacional: la fa-
la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier
cultad de legislar originaria y derivada.- 3. Derecho positivo. El circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su digni-
principio rector del artículo 19 de la Constitución Nacional y los dad.
limites del derecho. 3.1. Orden público. a) El articulo 12 del Código
Civil y Comercial las normas de orden público. b) Orden público En cuanto a la persona dispone el Código Civil y Comercial de la
económico. 3.2. Limites axiológicos: la dignidad de la personas.- Nación;
4. Derechos subjetivos. Facultad y potestad. Clasificación.- 5. Las
normas disponibles.- 6. Límites dentro y fuera del sistema jurí- Art. 19. - Comienzo de la existencia. La existencia de la perso-
dico nacional. na humana comienza con la concepción.
Es decir que desde la concepción se poseen derecho y su ejercicio
1.Introducción está a cargo de la madre o de ambos progenitores en caso que aquella
denuncie la paternidad, así por ejemplo comienza el derecho alimen-
Nada mejor para establecer la idea central y diferenciación de es- tario o la prestación de salud en cuanto al concebido, etc.
tos conceptos, que lo expuesto por García Amigo: "El fenómeno jurí-
dico puede ser contemplado desde una doble perspectiva: como una Sin embargo dispone el Código Civil y Comercial de la Nación una
regla de conducta -aspecto normativo objetivo- y como la relación condicionalidad para la consolidación del derecho en el concebido en
intersubjetiva en que se concreta la conducta regulada por aquella cuanto a su salida del seno materno:
norma -aspecto subjetivo-. No cabe discutir sobre la primacía de
Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
uno u otro aspecto del derecho, ambos se implican recíprocamente,
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente ad-
no siendo más que dos caras de un mismo y un único fenómeno jurí- quiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la
dico".
persona nunca existió. El nacimiento convida se presume.
Desde esta óptica, podemos señalar -concordantemente con lo Consideramos lo atinente a la negación absoluta: Si no nace con
que hemos expuesto- que el conjunto de toda la normación desti- vida, se considera que la persona nunca existió, absolutamente una
nada a regular la conducta del hombre, sus actos y su patrimonio, aberración, ya que aún cuando haya nacido fallecido tiene los dere-
constituye el ordenamiento legal que se completa con los valores axio- chos personalisimos, así por ejemplo, la identificación, la identidad,
lógicos y deontológicos incorporados desde el ámbito de la filosofía, una sepultura, como en el derecho anglosajón, por ejemplo, la niña
la política, etc., y es aplicado coercitivamente a los miembros de una nacida fallecida del matrimonio Kennedy que yace en un tumba al
comunidad en un espacio y en un tiempo. lado de sus padres (llora).
LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 59 60 CARLOS A. GHERSl
,La razón de ejercer ese derecho subjetivo se ha fundamentado en En el ámbito del derecho aparecen, sin duda, una mezcla de todas
distintas teorías, entre las cuales las más sobresalientes son las de Sa- ellas, lo que nos permite señalar que el derecho subjetivo es el poder
vigny e Ihering. que se materializa alternativa o conjuntamente para la sujeción del
otro, por temor a la sanción -poder condigno-, en virtud de una re-
El primero de los autores defendió el criterio basado en la uolun- compensa -poder compensatorio-, o por el convencimiento real o
tad, ello significa que nace con el poder del individuo que es limita- inducido ficticiamente que implica el compromiso social de la convi-
do o circunscripto por el ordenamiento jurídico; en cambio, Ihering vencia en paz -poder condicionado-, así, podemos ejemplificar de
asienta el fundamento en el interés, apuntando a una situación más la siguiente manera: para el poder condigno, la cárcel, la reparación
pragmática. del daño, la inhabilidad para el funcionario público, etcétera.
En general, los autores han navegado entre una u otra, incluso Ile- En el supuesto del poder compensatorio, la remuneración, en
gando a una simbiosis de ambas especialmente en la doctrina italia- sus más diversas formas; el pago de impuestos y la obtención de un
na, alemana y francesa. premio, etc.; por último, el más sofisticado de todos, el poder condi-
cionado: cercenar el derecho de huelga en los transportes públicos,
En el ámbito angloamericano es necesario destacar la opinión de
invocando el bienestar general; no aumentar los salarios para evitar
Galbraith, respecto del concepto de podery susfuentes. Este autor dis-
movimientos inflacionarios que perjudican supuestamente a todos
tingue tres tipos de poder: el condigno, el compensatorio y el condicio-
los trabajadores.
nado.
El concepto que sostenemos del derecho subjetivo, aparece así
El poder implica la sumisión, quienes lo aceptan, en forma cons-
como real, moderno, identificado con la sociedad capitalista occiden-
ciente o inconsciente, están aceptando la voluntad de otros y es por
tal, donde el poder tiene precisamente sus fuentes en lo económico,
alguna forma de compensación.
en lo cultural -la tecnología es un mero desprendimiento- y en su
Aquellos que ejercen el poder tienen plena conciencia de esto. organización, tales como la estructuración de grupos de presión o de
Ahora bien, la diferencia del poder condigno, compensatorio y condi- mercados de factores o consumo, etcétera.
cionado, es la siguiente: el poder condigno, amenaza al individuo con
algo lo suficientemente doloroso, verbigracia la represión carcelaria, 2. La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y
que desea aceptar la sumisión; el compensatorio, en cambio, ofrece derivada
una recompensa o pago lo suficientemente ventajoso para prescin-
dir de la propia voluntad, se dice del trabajo, del goce de un servicio, La Constitución Nacional establece para el gobierno el sistema re-
y, por último, el condicionado es una situación subjetiva, y es de una publicano y federal que se asienta sobre dos bases: la facultad legis-
amplia gama, pues abarca desde la educación, forma explícita, hasta lativa emanada del Congreso (o delegada) y la propia de las distintas
la inducción subliminal, como forma implícita, para doblegar la vo- provincias que componen el Estado nacional (o no delegada), sin per-
luntad, tal el caso de la publicidad inductiva de bienes y servicios. juicio de lo establecido por el art. 31 de la Const. Nacional respecto de
los tratados internacionales y por el art. 13 del Cód. Civil para las leyes
Partiendo de la base de que el poder es la posibilidad de imponer extranjeras.
la propia voluntad al comportamiento de otra persona -al decir del
filósofo Weber-, relaciona el primero de los tipos con la sumisión, Así, el art. 121 dispone que "las provincias conservan todo el po-
infringiendo o amenazando consecuencias adversas; el segundo su- der no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y que ex-
puesto funciona contrariamente mediante una recompensa afirmati- presamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
va y el tercero -el más complejo y moderno- se ejercita mediante la incorporación". Y el siguiente (art. 122) establece que las provincias
persuasión del compromiso social. "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen
sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provin-
Las tres fuentes del poder son para Galbraith: la personalidad, la cia, sin intervencih del Gobierno federal". En concordancia con esto,
Propiedad y la organización.
LA NORMA (LO OBJETIVO)Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 61 62 CARLOS A. GHER.1
-
el art. 75 realiza una laraa enumeración de las atribuciones del Con-
greso en materia legislativa y el art. 126 establece la prohibición para
Una de sus aplicaciones es en el ámbito del derecho, tal vez la de ma-
yor amplitud y relevancia.
las provincias de legislar en esas mismas materias.
La existencia de la comunidad como núcleo necesario de desarro-
Dentro de la organización provincial, a su vez, existe cierta dele- llo de la convivencia humana genera relaciones vinculantes funda-
gación hacia los municipios. Así, por ejemplo, la Constitución de la mentalmente en la satisfacción de las necesidades.
provincia de Buenos Aires establece en su art. 190: "La administra- Hacia ello se desplaza su iniciativa individual, ya sea mediante
ción de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de cambio de bienes o servicios en un primer peldaño o asociación de
los partidos que formen la provincia, estará a cargo de una munici-
fuerzas y prestación de trabajo remunerado, en una segunda etapa.
palidad, compuesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un
departamento deliberativo...",y en el art. 192: "Son atribuciones inhe- Distintas normas se preocupan no sólo de reconocer esa fuerza
rentes al régimen municipal, las siguientes: ... inc. 6":dictar ordenan- individual vinculante, sino de protegerla regulándola. El art. 19 de la
zas y reglamentos dentro de estas atribuciones". Const. Nacional, por ejemplo, en forma inequívoca expresa: "Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
Además de estas delegaciones, existe otra que confiere "facultad privado de lo que ella no prohíbe".
de legislar" a los distintos organismos que, por razones de mejor ejer-
cicio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento. El Código Civil y Comercial de la Nación establece:
De ello se deduce que nos encontramos con leyes en el orden na- Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la ca-
cional, provincial y municipal como núcleos centrales del sistema pacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
federal que establece nuestra Constitución Nacional, pero que, ade-
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
más, cada uno de los entes que funcionan en alguno de los tres Ór-
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
denes mencionados, tiene también facultades normativas. Tomemos asistencial;
como ejemplo las normas policiales (federales o provinciales); las de
las direcciones generales (de Tránsito, Impositiva, etc.); las meras b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y
circulares, como las de los registros de cosas; los reglamentos para se imponen siempre en beneficio de la persona;
las distintas ramas de la administración gubernamental en sus tres
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdiscipli-
poderes, etcétera. nario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
En síntesis, digamos que el ordenamiento jurídico es el conjunto d) la persona tiene derecho a recibir información a través de
total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
tuviere la facultad de dictarlas.
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial
Claro está que, además de lo expuesto, queda como un capítulo con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si
muy importante lo referido a la facultad delegada en las "personas ju- carece de medios;
rídicas" para elaborar las leyes particulares que reglamenten sus ac-
tividades concretas. f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos res-
trictivas de los derechos y libertades.
3. Derecho positivo. El principio rector del articulo 19 de la En el primer inciso se establece la presunción de voluntariedad en
Constitución Nacional los actos de personas internadas en establecimientos hosoitalarios,
es absolutamente irreal, ya que la afección en la salud (patologías) lo
Es indudable que, en la esencia del hombre, el libre albedrío ocu- vuelve vulnerable, y ello afecta su nivel de conciencia (perturba la in-
pa un lugar determinante y de evidente carácter polémico por los as- tención y la libertad requisitos del acto voluntario, premisa de la capa-
pectos sociológicos, políticos, económicos, y filosóficos, que engloba. cidad) por lo cual esta parte de la norma es inconstitucional.
64 CARLOS
A. GHERSI
3.1. Orden público después de la Segunda Guerra Mundial y trascendencia fundamental

La libertad jurídica, como expresión de la libertad del ser humano, al finalizar la década de los años sesenta e inicio de los setenta: el or-
está concebida dentro del ámbito permisivo de la norma jurídica para den público económico.
que el sujeto de derecho se desplace con toda su capacidad creativa, Con acierto, Masnatta ya lo había señalado: "Restringiéndonos a
sin perjuicio de que ya signifique una acotación. nuestra civilización occidental, advertimos un orden jurídico nuevo,
que para decirlo con palabras de Josserand, es esencialmente econó-
a) El articulo 12 del CCyCNy las normas de orden público mico y fiscal. El que explota un comercio pierde la posibilidad de tratar
Según el art. 12 del Código Civil y Comercial: libremente con su cliente, el legislador ha creído conveniente proteger
al comprador contra la habilidad y el poder del vendedor. Tampoco
Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convencionespar- puede hacerlo con su personal fijando las tareas y salarios: el contrato
ticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia de trabajo ha dado lugar a un nuevo derecho que suplanta al antiguo
está interesado el orden público. contrato de arrendamiento, de servicios l...] iEs cierto entonces que
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto le- todo esto importe una decadencia del derecho? (Ripert). Parece exce-
gal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibi- sivo admitirlo [...] lo que cuenta es la aparición de un orden jurídico
do por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la nuevo, producto de un nuevo ciclo cultural".
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
se trata de eludir. Por otra parte, Díez-Picazo lo define con exactitud y claridad: "La
actividad del Estado dirigida a configurar económicamente a la socie-
Mantiene el principio del orden público frente a los derechos in- d a d en nuestro país, la ley de convertibilidad; la normativa que de-
dividuales. terminó el pago en bonos de la deuda de los jubilados o las sentencias
El orden público, como restricción a la autonomía de la voluntad, contra el Estado, etcétera.
surge como característica de la concepción jurídica, corolario inelu- Consideramos que en este ámbito se encuentra la Ley de Derechos
dible es la prohibición de renunciar a los derechos conferidos por las del Consumidor26.361, pues consolida los derechos de la persona hu-
leyes, salvo que sólo miren el interés individual y no esté prohibida su mana en el rol de consumidor, que es un rol económico, derivado del
renuncia. sistema económico de acumulación privada.
En cuanto a la renuncia de derechos establece el Código Civil y
Comercial de la Nación: 3.2. Limites axiológicos: dignidad de la persona
Art. 13. - Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las Creemos que existe una tercera instancia o tercer límite al libre al-
leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso par- bedrío que talvez sea la de mayor trascendencia por devenir del plano
ticular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba. de los valores. Un claro ejemplo de ello es el art. 52:
La permisión de la renuncia a derechos sólo es aceptada por el or- Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana le-
denamiento jurídico sobre derechos particulares. sionada en su intimidad personal o familiar, honra o re-putación,
imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscaba-
De allí entonces que la cuestión se plantee como conflicto de po- da en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y repa-
deres jurídicamente regulados, premisa que facilita el control juris- ración de los danos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
diccional del poder privado en interés público. Tercero, Titulo V, Capítulo 1.
b) Orden público económico Se trata pues de imbuir al derecho de un contenido axiológico de

tal forma que el Magistrado, a la hora de juzgar, puede establecer la
Sin embargo, existe hoy y aquí un nuevo limite a la permisión ge- relación entre el derecho subjetivo acordado y su ejercicio según las
neralizada del art. 19 de la Const. Nacional que toma importancia premisas axiológicas.
LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBIETIVO) 65
En el derecho decimonónico el derecho de propiedad era conce- "La función judicial no puede apartarse de las transformacio-
bido como una prolongación de la personalidad, y siendo fruto del nes históricas y sociales; la realidad viviente de cada época per-
'
esfuerzo individual, obvio es también señalar que era el vértice del fecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre
poder económico para la época anterior al Código Civil y hasta la mi- nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele
tad de este siglo. el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de dis-
tinta manera".
Sin embargo, éste no es el concepto actual. Muchos juristas pu-
jaron por reformular la concepción doctrinal dándole al derecho de Concordante con el art. 51 del CCyCN, la Ley de Defensa del Con-
propiedad un rasgo más social, corriente a la cual no fueron ajenas la sumidor en el art. 80 establece el trato digno al consumidor y usuario
Iglesia, con sus encíclicas papales, o las revoluciones socialistas. y la Ley de Derechos del Paciente también el art. 20 obliga a los esta-
blecimientos de salud y a los profesionales a tratar dignamente a los
Nuestra Constitución sin duda recepciona aquellas teorías al pacientes.
incorporar el art. 14 bis (derivado de la Constitución de 1949) y con
posterioridad, a mediado de la década del noventa, se produce la "re- 4. Derechos subjetivos. Facultad y potestad. Clasificación
formulación filosófica" de la constitución Nacional, especialmente
incorporando el derecho al medio ambiente sano, los derechos del A partir de conceptuar al derecho subjetivo como la coordinación
consumidores y el derecho procesal del amparo (arts. 41,42 y 43, CN). y conjunción de los poderes condigno, compensatorio y condiciona-
do, que emanan de la normativa jurídica o derecho objetivo en favor
Por su parte el Código Civil y Comercial establece la prioridad de de una persona jurídica (la persona humana atribuida por el derecho
derechos en el art. 14: con la personalidad) debemos diferenciarlos, en primer lugar, según
Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En la intensidad con que ese derecho subjetivo se presenta para el sujeto
este Código se reconocen: y respecto de los otros sujetos.
a) derechos individuales; Desde esta óptica, la facultad emanada puede constituir:
b) derechos de incidencia colectiva. a) Al derecho subjetivo en absoluto o relativo, según se la pueda

ejercer contra todos los individuos de la comunidad, verbigracia el
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indivi- derecho de propiedad privada, o simplemente contra determinada o
duales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de inci- determinadas personas de la sociedad, por ejemplo los derechos ema-
dencia colectiva en general. nados de un contrato en particular (compraventa).
Este nuevo concepto teleológico del derecho de propiedad es co- b) Una segunda clasificación está referenciada a las formas de in-
herente con la realidad socio-económica y política de nuestro país. terrelacionarse los sujetos de la relación jurídica en consideración al
Como conclusión, señalamos que, en el esquema jurídico, tanto derecho objetivo, dicho en otros términos, la actividad y el margen de
nuestra ley fundamental reformada, como el nuevo concepto del Có- actividad que el marco objetivo obliga a detentar en cada uno de eIlos,
digo son acordes, de tal forma que se respeta el derecho individual de para concretar el derecho subjetivo.
propiedad, pero se lo tizna con un halo social. Es evidente que una Esta potestad de penetración en el campo jurídico de otro sujeto se
Cuestión tan trascendente no puede quedar librada solamente al arbi- puede realizar mediante acto unilateral exclusivamente, tal el derecho
trio individual, y que el Estado, como mandatario de la sociedad, debe de búsqueda de tesoro en terreno ajeno; en otros supuestos, en cam-
ejercer con sus leyes un control social de toda la problemática. bio, necesita el acto colaborativo o de sumisión del otro (caso típico del
La idea central de esta limitación que proviene del campo deon- contrato).
tológico quedó bien reflejada en lo expresado por el juez Fayt de la c) La tercera clasificación puede ser elaborada a partir de enmar-
Corte Suprema, en su voto en los autos "Scaccheri de López, María" car el objeto del derecho subjetivo, entendiendo como objeto al seg-
(29/10/1987, JA, 1987-IV-760): mento regulable. Iksde esta premisa tendremos tres especies:
LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 67 68 CARLOS A. GHERSI
c.1) LOSderechos sobre la personalidad (art. 53 CCyCN); relaciones, en tal sentido. Pero ejercida tal libertad, inclinándose por
c.2) Los derechos en la familia (filiación art. 558 CCyCN y sgtes.]; ,
la celebración de un negocio jurídico determinado para la consecu-
ción de sus fines, no podrá liberarse de la obligación de cumplir con la
c.3) Los del ámbito patrimonial (arts. 15 y 16 CCyCN). palabra empeñada. En este sentido, corresponde apreciar el carácter
vinculante del acuerdo celebrado.
5. Las normas disponibles Ante el incumplimiento de la otra parte, quien ha colaborado en
La autonomía privada es creadora de relacionesjurídicas,y el orde- la satisfacción de las necesidades, motivantes de acuerdo, cuenta con
namiento jurídico se limita a reconocer a los particulares la facultad el remedio legal a tal situación, mediante el derecho subjetivo reco-
de dar vida a situaciones aptas para engendrar vínculos entre ellos. nocido a los individuos-contratantes por el ordenamiento legal, éste
Por lo tanto, esta autonomía tiene caracteres particulares que la dis- podrá defenderse adecuadamente y poner en funcionamiento el me-
canismo de la norma jurídica.
tinguen de cualquier otra. Es fuente de normas jurídicas que forman
parte del ordenamiento jurídico mismo. Conviene rescatar el otro aspecto fundamental de la autonomía
privada, el de su ensamble con losfines socialmente apreciables (la ex-
El negocio jurídico es el instrumento de la autonomía privada,
presión, que consideramos sumamente gráfica, es de Ferri).
propuesto por la ley y a disposición de los particulares, a fin de que
puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para orde- Queremos simplemente aclarar con esto, que la autonomía priva-
nar la propia en las relaciones recíprocas. da es un poder que corresponde a unafunción teleológica, según el
criterio de Josserand:dicho de otra forma, la organización jurídica so-
En estas relaciones de carácter vinculante, el individuo no expresa cial, le configura un marco o límite negativo, como le gustaba señalar
su querer, sino que dispone, manifiesta, el objeto de su querer. a Duguit, por vía de exclusión, pues el Estado no los asume, ni por sí,
En este sentido, dice el art. 957 del Código Civil y Comercial: ni los impone a sus súbditos.
Art. 957. -Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el En suma, podemos ensayar un concepto de la autonomía priva-
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, da, expresando que se trata de una potestad legal, conferida para los
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas pa- miembros de una sociedad jurídicamente organizada, sujetos de dere-
trimoniales. cho, para regular su actuación en los negocios, en la medida que co-
rresponda a una función u oficium tutelada socialmente.
Sin embargo la mayoría de los negocios se realiza bajo la estruc-
tura de los contratos de adhesión y de consumo, en donde una de las Como cierre del sistema de la autonomía de la voluntad dispone
partes no posee poder de negociación y solo presta su asentimiento. el CCyCN:
Art. 958. - Libertad de contratación. Las partes son libres para
El negocio jurídico bajo esta óptica es un supuesto de hecho, que celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los li-
conlleva además la virtud de ser causa de un acto normativo; Kelsen mites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
10 señalaba con claridad, expresando: "El negocio es un acto creador costumbres.
de derecho".
Se trata de principio abstracto propio del liberalismo (Constitución
Esta doble cualidad es justificable, ya que la actividad mediante la Nacional de 1853) y neoliberalismo (de los gobiernos desde la década
cual se establecen normas jurídicas particulares, se desarrolla en el de los noventa, hasta la actualidad 2016) que pretenden ignorar la rea-
mismo ámbito del derecho, pues la norma creada reposa, en cuanto a lidad, en donde los sujetos están constreñidosporsu aptitud de trabajo
su fundamento de validez, en otra norma. y su remuneración para ejercer sus derechos.
La fuerza vinculante de lo regulado por la autonomía privada, En cuanto a la fase final de la producción y manifestación -co-
Según sabemos, en caso de autodeterminación o autorregulación de mercialización de bienes y servicios- se ha dictado la nueva norma-
intereses, es libre y faculta a cada individuo a comprometerse en sus ción de los Dereclln3 d ~Consumidor
l (LDC 26.361) de orden público.
LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 69
La L. D. del Consumidor atrapa la mayor cantidad de actos (adqui- más recientemente, en la guerra del golfo Pérsico que seguramente
sición de bienes y prestación de servicios) de la vida cotidiana de las generará situaciones similares.
personas, que supera a este nuevo Código.
La tendencia actual es, entonces, conformar y consolidar áreas
económicas para generar desarrollo económico compartido, una
6. Límites dentro y fuera del sistema jurídico nacional nueva formulación del sistema de economía capitalista.
No queremos cerrar esta parte sin hacer una reflexión final res- En el próximo quinquenio, la Argentina deberá decidir su incor-
pecto de los límites que el derecho impone a los particulares. poración al área latinoamericana; esto implica que en el área de la
En el correr de estas páginas, hemos marcado la necesidad pri- incorporación pública y privada se deberá realizar un reacomoda-
maria de todo Estado de definir y delimitar la porción de negocios ju- miento jurídico, procurando la conformación de un derecho latino-
rídicos que absorbe para sí, y por exclusión, lo que deja en el ámbito americano.
de la autonomía privada; además, para este delimitado campo, es ne- Como hemos señalado precedentemente los derechos individua-
cesario que fije ciertas pautas rectoras que no sólo guíen la actividad les y colectivos quedan sometidos al orden público (jurídico y econó-
privada, sino que además impliquen un límite infranqueable. mico) y el Código Civil y Comercial de la Nación establece la obligato-
Precisamente, en relación específica con nuestro análisis, debe- riedad de sentenciar a los magistrados:
mos señalar que este cuerpo legal presenta una doble actitud: por un Art. 30 - Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos
lado, contiene un conjunto de normas supletorias de la voluntad pri- que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razo-
vada, es decir, funcionanen auxilio de las partes para establecer solu- nablemente fundada.
ciones a situaciones no previstas por ellas
En realidad el artículo alude a una decisión razonablemente
En otro sentido, incluye un conjunto de normas, denominadas de fundada, lo cual es cierto pero tiene que tener como fundamento: el
orden público (art. 12, CCyCN), las cuales las partes deben respetar y principio de progresividad de los derechos y no regresividad de los
aplicar, más allá de su voluntad. derechos del Pacto de San José de Costa Rica y los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que son obligatorios para la
Una tercera situación aparece como consecuencia del estableci-
Argentina por haber ratificado la convención.
miento de una serie de arinciaios -ene era les, con fuerte contenido te-
leológico o finalista, que van dibujando el perfil que la sociedad pre-
tende en la aplicación de los derechos y obligaciones en el ámbito del
derecho privado.
Además, fuera del orden jurídico interno, aparecen dos fenóme-
nos que no podemos dejar de lado, pues consideramos que en el inicio
de este siglo cobrarán mayor fuerza jurídica: la regionalización y la
internacionalización del derecho, sobre todo el económico.
El desequilibrio estructural de los sistemas de economía nacio-
nal, producido como consecuencia de la última guerra mundial,
obligó fundamentalmente a Estados Unidos de Norteamérica a pro-
porcionar ayuda económica a los países del Occidente europeo, para
enfrentar el comienzo de la guerra fría con la ex Unión Soviética; de
ello es hijo predilecto el Mercado Común Europeo. Similar situación
se le presentó en el sudeste asiático para enfrentar a China maoista,
generando una corriente financiera hacia Japón, Taiwán y Corea, y,
72 CARLOS A. G H E R S l
2. Doctrina nacional y extranjera
Nuestro país, sin lugar a dudas, cuenta con juristas que han mar-
cado pautas intelectuales en el desarrollo del derecho, no sólo nacio-
nal, sino latinoamericano; baste mencionar para ello al mismo autor
del Código Civil, Vélez Sarsfield, cuya obra rigió durante un siglo en
la república hermana del Paraguay; u obras de la calidad y magnitud
SECCIÓN 4" de Lafaille, Machado y Llerena, así como de la generación interme-
dia: Llambías, Borda y Boffi Boggero, o actuales como Trigo Represas,
LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, Kemelmajer de Carlucci, Lo-
JURISPRUDENCIA EN LA DINÁMICA DEL DERECHO renzetti, etc., que recorren toda Sudamérica.
Éstos y otros muchos autores van conformando una muy fuerte y
trascendente doctrina nacional que, con sus criterios y opiniones, son
constantemente generadores de cambios y adecuaciones del derecho
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Doctrina nacional y extranjera.-
y sus hijas predilectas las normas jurídicas.
3. Congresos y Jornadas.- 4. La orientación y la tendencia juris-
prudencial.- 5. El valor como "precedente" de una decisión de la No menos importante es la constante presencia de juristas extran-
Corte Interamericana de Derechos Humano, Corte Suprema de
jeros que vienen a intercambiar y exponer Sus ideas, y que en muchos
Justicia de la Nación o Cortes provinciales.
supuestos han informado a los autores nacionales de las tendencias
del derecho mundial.
1. Introducción
En suma, el aporte de la doctrina nacional y extranjera en el ade-
En la conformación del derecho, no pueden estar ausentes las opi-
cuamiento del derecho a las nuevas realidades es muy importante y se
niones de los autores, vertidos por medio de innumerables obras, ar-
lo debe valorar haciéndosele un justiciero reconocimiento.
tículos, congresos, jornadas, etc., así como la interacción que se pro-
duce entre los distintos países a nivel de doctrina.
3. Congresos y jornadas
Los modernos medios de comunicación permiten interiorizarse
a los juristas, abogados e investigadores de los movimientos de pen- Con posterioridad a la segunda mitad de este siglo y especialmen-
samiento que acaecen en cualquier parte del mundo y esto produce te desde la década de los setenta, en nuestro país se incrementó en
un constante reacomodamiento del pensamiento jurídico nacional, eran medida el estudio del derecho en virtud de Tornadas nacionales.
"
que se va así actualizando y generando las propias respuestas ante los provinciales, etc., y Congresos nacionales de derecho civil; congresos
nuevos desafíos (la inseminación artificial, la manipulación genética, internacionales especialmente los Congresos Internacionales de Da-
10s modernos contratos, etcétera). ños (realizados la AABA), ~ornada;y Congresos de derecho del
Consumo (Mar del Plata), etc.
En cuanto a la jurisprudencia, conviene recordar lo expuesto por
Larenz: "Entre las ciencias del derecho, la jurisprudencia ocupa una Es suficiente para señalar la importancia de esta actividad tres
posición privilegiada, que está en conexión con su misión en el cam- ejemplos: la reforma de 1968 (ley 17.711) fue el reflejo del Congreso
po de la praxis jurídica...", y citando a Kronstein exige de esa praxis Nacional de Córdoba de 1961; IasVII Jornadas Nacionales de Derecho
que sea "una interpretación de la ley bajo el punto de vista del orden Civil establecieron que, en materia de responsabilidad objetiva, la ex-
valorativo o jurisprudencia de valoración". tensión de la reparación se debe medir de la misma manera que los
Aquí radica la trascendencia de la labor jurisprudencia1 en el res- cuasidelitos, para subsanar una omisión en este sentido de la refor-
cate de los valores axiológicos del sistema, para imbuir al orden jurí- ma de 1968y esto es aplicado constantemente en nuestros tribunales,
dico de justicia. como doctrina unáiiirneir.ente aceptada.
LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA... 73 74 CARLOS A. GHERSl
Por último, hay que resaltar la trascendencia que las Jornadas y No subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Na-
Congresos de la década de los años ochenta han tenido para la con- cional de la Propiedad del Automotor como titular del dominio del
formación del Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987, aun vehículo causante del daiio, cuando lo hubiere enajenado y entregado
cuando luego fuera vetado, en 1991, por el Poder Ejecutivo, así como al comprador con anterioridad ala época del siniestro, si esta circuns-
proyectos posteriores orientados por distintas lornadas y Congresos. tancia resulta debidamente comprobada en el proceso (CNEsp. Civ.
Com., en pleno, 18/08/1980, "Morrazo, Norberto R. y otro c. Villarreal,
En estas reuniones científicas que primero albergaron a los prin- Isaac, y otros", La Ley, 1981-B, 98; ED, 92-687).
cipales juristas, poco a poco fueron incorporando a profesores, algu-
nos magistrados y últimamente numerosos abogados que son asiduos
concurrentes a los llamados talleres de reflexión; en éstos se discute y 5. El valor como "precedente" de una decisión de la Corte
reflexiona para un mejor conocimiento y perfeccionamiento del de- Interamericana de Derechos Humanos. Corte Suprema de
recho. Justicia de la Nación o Cortes provinciales
La Facultad de Derecho de la UBA ha sido una incansable institu- En la actualidad las decisiones de la Corte Interamericana de De-
ción en la realización de Jornadas y Congresos, donde concurren las rechos Humanos no solo son obligatorias para el País-Estado en que
nuevas generaciones de docentes y alumnos de grado y postgrado. se dicta la sentencia, sino para todos los adherentes a la Convención
de Derechos Humanos.
Así como también Colegios de Abogados de distintas jurisdiccio-
nes, especialmente las tradicionales Jornadas de Derechos interdis- En cuanto a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ciplinarias (civil, comercial, procesal) del Colegio de Abogados de no se trata aquí de la formación de un precedente al estilo anglosajón,
Junín, Provincia de Buenos Aires. que va generando su aplicación a casos similares.
Lamentablemente, el Código Civil y Comercial de la Nación en los En realidad, la Corte Nacional o las Provinciales con ciertos pro-
aspectos del derecho de daños, factores de atribución y contratos ha nunciamientos van generando un camino ante nuevas situaciones,
experimentado una involución en relación a los precedentes doctri- tratando de adecuar el derecho y con ello genera una situación de
narios y jurisprudenciales. precedente representativo -como diría- Larenz- que apareja una
"una suerte de modelo o línea rectora a seguir", pues se entiende que
las cuestiones que se debaten en los tribunales inferiores al llegar al
4. La orientación y la tendencia jurisprudencia1 máximo tribunal correrán la misma suerte.
Los otros hacedores del derecho, sin duda, son los magistrados
que con sus sentencias van interpretando y modernizando el dere-
cho, especialmente cuando los pronunciamientos van generando ho-
mogéneamente una tendenciajurisprudencial.
Es entonces necesario remarcar la trascendencia de la labor ju-
risprudencial, cuando va generando precedentes que conforman una
tendencia sólida, esto ocurre generalmente con los fallos de las di-
versas Cámaras; incluso cuando existe el supuesto contrario, es decir
la diversidad de posturas sobre un mismo tema, comienza a generar
contradicciones evidentes que perturban el accionar judicial, se con-
voca a tribunal plenario -las distintas salas de un mismo fuero, p. ej.,
las civiles- y de esta forma unifican el criterio, a partir de lo cual este
último pasa a ser obligatorio para los juzgados y tribunales de alzada
del fuero.
El decreto del director Urquiza, que había sido acogido favorable-
mente, no se pudo concretar por diversas causas (la agitación interna,
la separación de la provincia de Buenos Aires, etcétera).
Lo concreto es que la Constitución de 1853en su art. 67, inc. 11(hoy

art. 75, inc. 12), otorga esta facultad de la Nación, ello fue discutido
fervientemente durante la Convención Constituyente y mantenido
aun después de Ia reforma de 1860.
LA CODIFICACIÓN: IDEOLOG~AEN VÉLEZSARSFIELD El 6 de junio de 1863 se aprobó un proyecto de ley presentado por
Y EN BORDA - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALDE LA el diputado Cabral, por el cual se autorizaba al poder Ejecutivo para
NACIÓN - LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de Códigos
Civil, Comercial, etcétera.
El 20 de octubre de 1864, el general Mitre, que desempeñaba la
SUMARIO: 1. Antecedentes legislativos.- 2. Fuentes.- 3. Partes
presidencia de la República, dictó un decreto nombrando a Vélez
y metodología. Su estructura interna.- 4. Ideas centrales de Vé- Sarsfieldpara que redactara el proyecto de Código Civil.
lez Sarsfield. El individualismo filosófico y la economía liberal.-
5. El constitucionalismo social: un cambio teleológico. La refor- El 21 de junio de 1865presentaba el primer libro, acompañado por
ma de 1968.6. La ley de defensa del consumidor (24.240,24.999 y una Exposición de Motivos, fundamentos y método, y el 25 de agosto
26.361).- 7. La década del noventa: el neoliberalismo y su conti- de 1869 quedó terminado el proyecto. El presidente Sarmiento lo so-
nuidad en la primera y segunda década del sigloXXI. Código Civil metió al Congreso, solicitando su aprobación sobre tablas; así se hizo
y Comercial de la Nación. y éste comenzó a regir el 1" de enero de 1871.
1. Antecedentes legislativos 2. Fuentes

Desde la Revolución de Mayo se vislumbraron, en nuestro país, El mismo codificador, en la nota de elevación, se encargó de acla-
dos corrientes bien marcadas, en cuanto a la legislación: rar la cuestión: "Para este trabajo he tenido presente todos los códi-
gos publicados en Europa y América y la legislación comparada del Sr.
a) Aquellos que pretendían mantener la línea de las Leyes de In-
dias; Seoane. Me he servido principalmente del Proyecto de Código Civil
para España del Sr. Goyena, del Código de Chile, que tanto aventaja
b) Quienes se inspiraban en las ideas políticas de Francia y Esta- a los códigos de Europa, y sobre todo, del proyecto de Código Civil
dos Unidos de América con su libertad política, social y económica y que está trabajando para el Brasil el Sr. Freitas, del cual he tomado
el desafío es que desde el primer gobierno se había asumido el com- muchísimos artículos. Respecto a la doctrina jurídica que he creído
promiso de construir el nuevo ordenamiento jurídico. necesario convertir en leyes en el primer libro, mis guías principales
han sido los jurisconsultos alemanes Savignyy Z a c h a r i ~la, gran obra
Los primeros años, después de instalado el primer gobierno pa- del Sr. Savigny sobre el derecho administrativo del imperio ;emano y
trio, se nos fueron en ensayos constitucionales y en sostener la guerra la obra de Story, Confict of laws".
de la indeoendencia. En 1829 aoareció en escena luan Manuel de Ro-
sas y con él las peleas internas que llegaron hasta 1852; después de la Sin embargo, no se señala aquí un antecedente material e ideo-
batalla de Caseros asumió el director provisional de la Confederación lógico muy importante: el Código Civil francés y los principios de la
Argentina e instaló en la sociedad el debate de la sanción para los dis Revolución Fran~csa,como bien lo recuerda De Gásperi, sobre lo cual
tintos códigos. volveremos.
LA C O D I F I C A C I ~IDEOLOGiA
N: EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA... 77 78 CARLOS A. GHERSI
3. Partes y metodología. Su estructura interna destino trascendente. Phfander señala que la autonomía de la volun-
Consta el cuerpo legal de dos títulos preliminares, que tratan de tad es un hecho intuitivamente evidente, necesario del yo, centro en
las leyes y del modo de contar los intervalos en el derecho; cuatro li- nosotros desde siempre.
bros divididos en secciones, títulos, capítulos y artículos. Finaliza con Por su parte, Kant es el primero que sostiene que la libertad no
un título complementario sobre la aplicación de las leyes, siendo en tiene causaiidad, escapa al mundo cósmico, de tal forma que cuando
total 4051 artículos. decidimos realizar un acto, la voluntad para decidirnos por ese fin es
El libro primero, subdividido en dos secciones, trata en la primera objetivamente válida en sí; sin embargo, esta libertad metafísica del
de las personas y en la segunda lo atinente al derecho familiar. hombre no se la debe confundir con la libertad jurídica, pues esta ú1-
tima actúa en el ámbito permisivo de la norma jurídica, y allí es donde
El libro segundo abarca, en una primera parte, las obligaciones en debemos situar a la autonomía de la voluntad.
general; en la segunda, los hechos y actos jurídicos, y, por último, en la
tercera sección, el gran capítulo de los contratos privados. El reconocimiento de la autonomía de la voluntad reoresentó. des-
de Roma, una firme evolución en el progreso jurídico, pues implicó el
El libro tercero comprende el tratamiento jurídico de las cosas y de rompimiento de la forma ritual que los constreñía, hasta el grado de
los derechos reales. no tener vida propia.
El libro cuarto tiene tres secciones: la primera, dedicada a la re- Sin embargo, en el liberalismo económico-político es donde este
gulación de las sucesiones; la segunda, los privilegios de los diversos principio significa una voluntad creadora, como lo califica Rousseau;
acreedores, y, por último; la tercera, la prescripción de las acciones. llega a ser la causa de la creación de la institución más importante: el
Estado.
Existe una idea central en todo el desarrollo metodológico del Có-
digo: el tratamiento del hombre imbuido de la personalidad jurídica En lo económico, la autonomía era la expresión última del libre
que le otorga el derecho y sus relaciones con la familia, como respues- juego de las fuerzas económicas, aun cuando luego la literatura social
ta a una época en donde los derechos individuales eran primordiales, (Duguit) haya expresado que sólo le sirvió al hombre para morirse de
pues era una sociedad fuertemente estratificada y formal. El respaldo hambre. Todas estas tendencias llevaron -principalmente a los ale-
a la familia une la temática de los derechos individuales con el patri- manes e italianos- a la revisión del negocio jurídico, obligando a re-
monio (derechos hereditarios). valuar y ubicarlo en un marco social.
La segunda fila en importancia era, sin duda, lo patrimonial y las Sin duda, la fuerza de estas ideas -el individualismo en lo fi-
relaciones que de él se engendraban en la interrelación económica losófico y el liberalismo en lo económico- marcan un rasgo muy
(contratos, obligaciones, derechos reales, etcétera). profundo en toda la obra de Vélez Sarsfield, que por otra parte se
consustancia con la Constitución Nacional, dictada casi una vein-
Por último, para consolidar este esquema familiar-patrimonial,
tena de años antes, pero que es el más fiel exponente de estos prin-
como ya lo señalamos, el régimen sucesorio.
cipios, que son exportados al mundo por la Revolución Francesa y
angloamericana.
4. Ideas centrales de Vélez Sarsfield. El individualismo filosófico
Y la economía liberal
5. E1 constitucionalismo social: un cambio teleológico. La
Hay un hecho filosóficamente innegable, la diferencia entre las reforma de 1968
especies animales inferiores y el hombre. Éste reconoce fines trascen-
dentes, es decir, es el único ser apto para valorar conscientemente. Muchos juristas pujaron por reformular la concepción doctrinal,
dándole al derecho de propiedad un rasgo más social, corriente a la
En esta noción asienta su idea-base el libre albedrío responsable, cual no fueron ajt.?as la Iglesia, con sus encíclicas papales, o las ideas
sublimándose a la autonomía de la voluntad, como motor en aquel socialistas.
LA C O D I F I C A C I ~
IDEOLOG~A
N: EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA... 79 80 CARLOS A. CHERSl
Nuestra Constitución, sin duda, recibe aquellas teorías al incorpo- En este marco también el art. 954 del Cód. Civil, plantea el estado
rar el art. 14 bis procedente del antecedente la Constitución de 1949. sociológico de los sujetos de derecho de existencia real, midiéndolos por
La norma dice: su necesidad, ligereza e inexperiencia, etcétera.
El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las Lo importante, lo trascendente, es que el derecho deja de ser una
leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equi- entelequia teórica de entes y se transforma en un orden jurídico para
tativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; seres humanos de carne y hueso, con carencias, necesidades, con po-
retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración der económico y sin él.
por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas,
con control de la producción y colaboración en la dirección; pro- Se deja sin efectos la igualdad abstracta del art. 16 de la Constitu-
tección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pú- ción Nacional.
blico; organización sindical libre y democrática, reconocida por la
simple inscripción en un registro especial. 6. La Ley de Defensa del Consumidor (24.240,24.999y 26.361)
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colec- Después de la reforma de 1968 del Código Civil se elaboraron va-
tivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho rios nuevos proyectos entre los cuales podemos destacar el de 1987
de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías (vetado por el Poder Ejecutivo) y 1998 (Poder Legislativo) sin que hasta
necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las rela-
el presente hayan obtenido en el Congreso un tratamiento eficiente
cionadas con la estabilidad de su empleo.
y que pudiera renovarse la legislación que a esta altura del siglo XXI
El Estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que adolece de obsolescencia.
tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley es-
Quedamos así otra vez relegados ante el mundo que obviamente
tablecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de enti-
en términos de fin de siglo, ya deberíamos estar emprendiendo una
dades nacionales o provinciales con autonomía financiera y eco-
nómica, administradas por los interesados con participación del nueva reformulación, la que en los países superdesarrollados se efec-
Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilacio- tuó desde mediados de la década de los setenta (nuevos institutos en
nes y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la de- materia de contratos, etcétera).
fensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el En 1993se dictó la ley 24.240 que avanza en la protección del con-
acceso a una vivienda digna. sumidor y usuario de los bienes y servicios, desde la etapa anterior a la
La función social de la propiedad, en el sentido de que debe usarse formación contractual -la publicidad inductiva- hasta las garantías
y disponerse de ella de modo que no contraríe los intereses de la co- postventa o uso del servicio, que resultó vetada en cuestiones impor-
lectividad (o aun sirviéndolos, si fuese necesario), ha sido establecida tantes, que luego volvieron a ser introducidas por la ley 24.999, espe-
sin disputa desde hace largo tiempo por la doctrina jurídica casi uni- cialmente en lo atinente a la responsabilidad objetiva y solidaria de
versal. Así lo h a señalado, constantemente, nuestra jurisprudencia. todo el espectro económico (producción-comercialización) de bienes
y servicios (art. 40).
Consecuentemente, esta reformulación de los principios indivi-
dualista~y liberales, en 1968 se operó también en el Código Civil u n Con posterioridad se dictó la ley 26.361, que ha mejorado noto-
Profundo cambio, gestado por G. Borda, como su hacedor; una mues- riamente los derechos del consumidor, ampliando la protección a las
tra de esta corriente de pensamiento la podemos sintetizar por medio relaciones de consumo ocasionales (así por ejemplo personas amigas
del nuevo art. 2513 del Cód. Civil que ahora señala: que concurren a almorzar a casa del comprador de una lata de pal-
mitos y se intoxican) y a quienes resulten expuestos a las mismas (así,
"Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, dis- por ejemplo, si se cae un cable y daña a una persona que está camina-
poner o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio do por la vereda) también restableció la gratuidad, daños punitivos,
regular". etc.
LA C O D I F I C A C I O N :IDEOLOGÍA EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA ... 81 82 A. GHERSI
CARLOS
En tal sentido, recordemos que en la República del Brasil existe un grado de crecimiento y desarrollo que nos permita al menos integrar
Código del Consumidor desde 1990. el mundo como país.
Como hemos señalado en comentarios en los precedentes capítu-
Consideramos que la regulación del derecho del consumo es im-
los sobre el Código Civil y Comercial de la Nación se ha perdido una
portante y ha penetrado en institutos civiles como los contratos de
oportunidad inmejorable de realizar una reformulación de los dere-
locación y los comerciales, bancos, seguros, etc. y sin perjuicio de lo
chos estableciendo como centros:
cual sería conveniente tratar de generar un proyecto unificador de las
relaciones jurídicas del consumo que subsuman a las civiles y comer- a) La Ley de Defensa del Consumidor en lo atinente a las relaciones
ciales. de consumo, prioritarias y imprescindibles de la persona humana.
b) Derecho de daños, con el factor de responsabilidad objetivo ba-
7. La década del noventa: el neoliberalismo y su continuidad sado en la actividad económica misma (art. 40, LDC).
en la primera y segunda década del siglo XXI. Código Civil y
c) La contratación debió tener como centro las redes contractuales
Comercial de la Nación en base a la estructura de los contratos de adhesión y no volver a nor-
El fin del siglo nos ha sometido a cambios sumamentevertiginosos mas absolutamente liberales y retrocediendo en el tiempo con grave
y profundos. El nuevo orden económico instalado por las superpoten- daños contra los consumidores, usuarios y los más débiles del sistema
cias, se pretende que sea acompasado en el ámbito de lo jurídico, en social.
donde el poder de las empresas y grupos económicos está pesando en Cuando se desconoce la historia como herramienta de construc-
la sanción de nuevas normas jurídicas que van afectando al ordena- ción legislativa se comenten nuevamente los mismos errores de es-
miento civil y comercial. palda a la realidad social, económica.
En orden a la comercialización de bienes y servicios se impone la El derecho de los contratos y la responsabilidad civil ha involucio-
modalidad del ahorro previo, o también denominado sistemas pre- nado en este Código Civil y Comercial volviendo a instalar los prin-
ftnanciarniento que aún se halla sin legislar en nuestro país en lo que cipios del liberalismo a través del neoliberalismo, retrocediendo 200
hace al "control de fondos" ya que se extraen recursos de dinero, simi- años en la concepción de los contenidos normativos.
lar al proceso que realiza un banco que es controlado por el BCRA; en
igual
- situación se encuentra lo atinente a los sistemas de multipropie-
- -
dad, como los country o cementerios privados, etcétera.
Las políticas neoliberales instaladas en la década de los noventa
ypersistente en esta primera década del siglo XXI, han generado una
concentración de los recursos económicos, productivos y del dinero y
ninguna redistribución hacia los estratos socioeconómicos medios y
bajos, generando desocupación estructural, pobreza y marginación,
especialmente con gran violencia social y delictual (salideras banca-
rias; crímenes impunes, etc.), así como gran corrupción en los funcio-
narios públicos, que sin duda afectan la "credibilidad del derecho",
como orden social.
En lo concerniente a geopolítica, estamos produciendo una in-
tegración económica -Mercosur- con Uruguay, Brasil y Paraguay,
10 que demanda un acomodamiento de los derechos internos. Estos
Procesos de integración regional son irreversibles si pretendemos un
sobre el cual el capitalismo se apoyaba. Un derecho en el cual la libre
disponibilidad de la propiedad pudiera llevarse a cabo sin obstáculos
y acrecentar la riqueza, que agilice el intercambio económico y ga-
rantice la seguridad de quienes arriesgan sus bienes en el mercado, es
decir, del productor y del comerciante.
En este sentido, el codificador estableció una determinada estruc-
tura normativa que constituye la herramienta jurídica para el inter-
cambio de bienes y servicios en la sociedad, posteriormente reformu-
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR lada en 1968 por la ley 17.711 y más tarde por la Ley de Defensa del
Consumidor 26.361 y actualmente con un retroceso el Código Civil y
Por Celia Weingarteny Carlos A. Ghersi Comercial.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La estructura contractual de ne- Ubicado al contrato de acuerdo al sistema económico adoptado
gociación individual o paritaria en el Código Civil de Vélez Sars- por el constituyente, corresponde establecer las distintas estructuras
field.- 3. La reforma del Código Civil de 1968.- 4. Las nuevas contractuales que el ordenamiento jurídico autoriza para que los su-
formas de producción y el contrato de estructura de adhesión.- jetos puedan plasmar su voluntad negocial.
5. La estructura contractual de adhesión masiva e individual.-
6. La recomposición económica del contenido contractual.- 7. El Actualmente conviven tres estructuras contractuales:
contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor.-
8. Las relaciones de consumo, superadoras de la contratación. Ley 1) La del "contrato paritario negociación individual", previsto por
26.361.- 9. El Código Civil y Comercial de la Nación. Vélez Sarsfield, y que hoy constituye la excepción, y que sin embargo
como veremos es el centro del sistema negocia del Código Civil y Co-
1.Introducción mercial.
El proceso de codificación está indisolublemente ligado a la evolu- 2) La de "adhesión individual o masiva" (con sus dos modalidades
ción de las ideas filosóficas, económicas y. políticas
- de cada contexto diferenciables), que cubre los mayores supuestos y constituyen la re-
histórico, constituyendo el marco dentro del cual el derecho se pro- gla. Cada una de ellas responde a modelos económicos y formas de
yecta y desarrolla, conforme los valores y principios que han caracte- producción diferentes, y desde lo axiológico el primero consolida un
rizado a los distintos procesos del devenir histórico. derecho individualista y el segundo más solidarista.
La adopción de un sistema económico determinado, condicio- Consideremos que si bien se caracteriza a esta relación a partir de
na sin ninguna duda el modelo de contrato a diseñar, y la adopción la segunda guerra mundial (en algunos países desarrollados a par-
por parte de nuestra Constitución de 1853 del sistema de economía tir de la primera post-guerra mundial, siempre han existido desde el
capitalista de acumulación privada (SECAP), dio nacimiento a un inicio de la historia de la humanidad, así por ejemplo, entre el sefior
contrato que permitió el libre intercambio de los bienes y servicios en feudal y el siervo o en nuestro país el contrato de trabajo entre un cau-
el mercado y en el cual los agentes económicos tratarán de alcanzar dillo-estanciero y sus peones o gauchos o aborígenes, etc.
su maximización (beneficio para las empresas y satisfacción para los
consumidores). 3) La del "contratoy la relación de consumo" que es una derivación
de los contratos de adhesión pero contemplados especialmente por
Los principios consagrados por la codificación napoleónica que una Ley de Orden Público 26.361.
reflejaba una concepción liberal de la organización económica y so-
cial, fueron luego adoptados por nuestra Constitución. Es así que pue- A los efectos de considerar la actual legislación del Código Civil y
de afirmarse que existe una coincidencia entre el sistema capitalista Comercial de la Yación puesto en vigencia en 2015 resulta necesario
Y el derecho en general, y dentro de él, del derecho de los contratos, considerar los ariteredentes y la evolución del derecho.
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 85 86 CELIA - CARLOS A. GHERSI
WEINGARTEN
2. La estructura contractual de negociación individual o el objeto de los actos jurídicos, pero que resultó ser insuficiente y fue
paritaria en el Código Civil de Vélez Sarsfield sobrepasado por la realidad socioeconómica-jurídica, de allí la nece-
sidad de la reforma de 1968 para su readecuación.
El Código Civil nace con la impronta individualista y liberal de la
Revolución Francesa del siglo XVII que, acorde con el sistema econó- La consecuencia fundamental del consentimiento expresado li-
mico capitalista que nuestra Constitución adoptó, se edificó en torno bremente por las partes, era la no modificación y revisión del conteni-
al derecho de propiedad privada consagrando derechos y libertades do del contrato, ya sea mediante control estatal o judicial, el contrato
del individuo, como el derecho a la libertad, la igualdad ante la ley, la era inmodificable, lo cual generaba situaciones de notoria injusticia.
libre circulación, etc. La realidad nos mostraba (caudillos latifundistas y gauchos o abo-
La libertad aseguraría el acceso por parte de los individuos a los rígenes, contratados en las estancias en condiciones de notoria des-
bienes y servicios necesarios, lo cual era coherente con la idea de no igualdad) y nos muestra hoy la misma faceta en diferente escenario
injerencia del Estado en la distribución de bienes. De igual forma, la y es que los hombres viven en condiciones de enorme desigualdad
contratación privada era entendida como autorregulación de intere- económica y social, lo que obviamente limita la real libertad de poder
ses, los términos de ella surgen de la negociación entre sujetos que se ligarse jurídicamente.
presumen libres e iguales, con similar poder económico de imposi- De ello se desprende que la igualdad de los sujetos contratantes no
ción (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil). es de hecho el punto de partida real sin embargo lo asume el Código
Pero, a pesar de sus postulados humanistas, se trataba en realidad Civil y Comercial en el art. 957.
de principios concebidos en términos formales, abstractos y absolu- El principio de desigualdad real y jurídica dentro de la contrata-
tos que sólo aseguraba, mediante la ficción jurídica de la libertad y la ción, se traduce en la necesidad de proteger de un modo especial a la
igualdad, la vigencia de tales derechos a una determinada clase so- parte económicamente más débil, para evitar que quede a merced de
cial: la burguesía. la más fuerte.
Consecuencia de esos principios es el hecho de que las partes go- En rigor de verdad, se trata de otorgar un tratamiento a las relacio-
zan de las más absoluta libertad para convenir sus negocios jurídicos nes jurídicas, valorando previamente a quienes deben ser regulados.
y asignarles el contenido que consideren conveniente, concediendo a
la libre voluntad fuerza de ley; los acuerdos prestados sin ninguno de
10s vicios de la voluntad hacían nacer una ley privada que regiría las 3. La reforma del Código Civil de 1968
relaciones entre las partes contratantes. El modelo contractual individualista previsto en nuestro Código
El contrato es así el resultado de la libre expresión de dos volunta- Civil se ha visto superado por las profundas transformaciones econó-
des que se encuentran situadas en un plano de igualdad para discutir micas y sociales operadas fundamentalmente a partir del siglo pasa-
10s términos del contrato y autorregular sus intereses. Dentro de este do, las que han exigido un nuevo replanteo de los postulados clásicos
esquema. la autonomía de la voluntad suDone la libertad de las rela- del contrato y una readecuación jurídica acorde a la realidad.
ciones contractuales, lo que significa la libre opción del individuo en- Este nuevo proceso fue consecuencia del cambio económico y so-
tre contratar y no contratar y la libertad para negociar sus cláusulas. ciológico provocado por la aparición de una sociedad de consumo y
La característica sustancial de esta "estructura de negociación in- un nuevo modelo de adquirente o cliente: el consumidor (a partir de
dividual" es entonces la existencia de similar poder de negociación 1960).
Para establecer el contenido del negocio. El consentimiento cristaliza Se produce también un cambio técnico empresarial que culmina
10s actos de voluntad de cada una de las partes e implica cabal con- con la casi total despersonificación de las relaciones económicas y ju-
ciencia del acto asumido y sus consecuencias jurídicas. La Única limi- rídicas en el mercado mediante las nuevas formas de contratación es-
tación que se impone es la preservación del orden público, la moral y tandarizada o en masa, típica de la economía capitalista que permite
las buenas costumbres al que alude el art. 953 del Código Civil para
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S l J M l D O R 87 88 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSl
la realización idéntica y poco menos que simultánea de centenares un alcance amplio, y la jurisprudencia fue extendiéndola analógica
o miles de contratos y que impone la protección del individuo impi- y extensivamente a otros estados equiparables, así el inexperto se lo
,
diendo el abuso de una parte (la más fuerte en la relación contrac- vincula con la no profesionalidad, con la falta de información, etc.,
tual), sobre la otra, para eliminar los efectos del desequilibrio econó- que caracteriza a la estructura de adhesión, a los quevenía aplicándo-
mico de los contratantes. les esta norma habida cuenta de que nuestro ordenamiento jurídico
no legislaba en forma expresa -hasta la sanción de la Ley de Defensa
Todos estos factores han provocado que la libertad de contrata-
del Consumidor- tal modalidad contractual.
ción, el equilibrio económico de las contraprestaciones y la igualdad
de los sujetos contratantes, que han sido la base sobre la cual se asien- Esto ha marcado un tránsito que va desde la valoración del hom-
ta nuestro derecho, no conserve la misma amplitud, encontrándose bre abstracto de Vélez al hombre situado y contextualizado, en sus
sujeta a las limitaciones derivadas de esas circunstancias, que menos- circunstancias reales y concretas, y su entorno social y cultural. En
caban en gran medida dicha libertad contractual. palabras de Bobbio: "el hombre mismo no es ya considerado como
Frente a estos fenómenos y en respuesta a estas nuevas realidades, ente genérico u hombre abstracto, sino que es visto en la especificidad
la reforma de 1968ha morigerado ese rigorismo contractual mediante o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad.
la introducción de normas tales: Los derechos de libertad negativa, los primeros derechos reconocidos
y protegidos, valen para el hombre abstracto... los individuos son sólo
a) Como la buena fe subjetiva y objetiva (art. 1198); genéricamente iguales, pero específicamente no lo son".
b) El ejercicio abusivo de los derechos (arí. 1071); Se evoluciona entonces desde una concepción del contrato indi-
c) La teoría de la imprevisión (art. 1198); vidualista del Código decimonónico hacia una concepción social del
contrato, en donde la equidad y la justicia serán los valores centrales.
d) La lesión subjetiva (art. 954), etc., constituyendo herramientas De ser el contrato una mera herramienta de obtención de beneficios
de fundamental importancia en la revisión judicial de los negocios
. ju- como acumulación de capital, paso a ser también un instrumento te-
rídicos, de manera tal de permitir penetrar en su contenido y tornarlo leológico de acceso a los bienes y servicios en la sociedad.
más equitativo.
A través de la revisión de los acuerdos celebrados por las partes, 4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura
el Código Civil en su nueva formulación, permite la posibilidad de de adhesión
restablecer el equilibrio económico de las prestaciones y fundamental-
mente implica además la admisión de la desigualdad de los sujetos La irrupción de la empresa -especialmente en automotores-
contratantes. diagramó sistemas de producción seriados y una metodología de
consumo masivo, que requirió de una estructura legal distinta a la
Claro ejemplo de ello lo constituye el art. 954 del Código Civil, que de negociación individual para la comercialización de esos bienes y
puso al desnudo la ficción de la igualdad y libertad de los contratan- servicios seriados.
tes, pues no todos están preparados de igual forma para emprender
negocios jurídicos, de ahí que introduce el concepto sociológico de Existe entonces una correspondencia entre:
10s "necesitados" (aquellos que enfrentan el negocio con carencias),
El modo de producción seriada (cadena fordista)
el "ligero" (no negligente, sino que alude a situaciones patológicas y
fronterizas como la demencia o inhabilidad) y el "inexperto" (aquel 1
que no está preparado para un determinado metier en desigualdad
Comercialización de los bienes y servicios con la estructura de
con el experto), como categorías ejemplificativas y que merecen la contratación de adhesión al sistema propuesto por las empresas.
Protección del derecho.
Los distintos estados allí mencionados, de necesidad, ligereza e La Reuolución Industrial, c3n la introducción de la máquina al
inexperiencia, no constituyen una categoría cerrada, sino que tienen proceso productivo [taplorismo)y la cadena de montaje (fordista) per-
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 89 90 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. G H E R S l
mitió la fabricación en "serie" de los bienes, lo que produjo un aumen- 5. La estructura contractual de adhesión masiva e individual
to en su cantidad, y simultáneamente la expansión y masificación del
A partir del último decenio del siglo XX se fueron conformando
mercado de consumo.
distintas subespecies de contratos de adhesión:
La empresa se vio necesitada de vender con rapidez y esto reque-
a) Los de adhesión individual, como los de profesionales (denomi-
ría de una herramienta jurídica homogénea que regulara la relación
nados de adhesión científica).
de la empresa productora de bienes y servicios con los consumidores,
generando los contratos de adhesión. b) Los derivados del derecho laboral, como los de trabajo en fá-
bricas u oficinas, domiciliario (por obra determinada o por proceso
Esta estructura permite la elaboración en serie de un sin núme- fragmentado).
ro de contratos estandarizados cuyo contenido regulan las empresas
bajo un único modelo de contrato, que les permite obtener una re- c) Compraventa de inmuebles. Por el sistema de fideicomiso, etc.
ducción de los costes de negociación, celebración y regulación (tiempo,
d) Locación (generalmente realizados por inmobiliarias), etc.
medios y actiuidad) que van asociados a la contratación individual,
fundada sobre la discusión de cláusulas concretas. El elemento relevante de esta estructura contractual de adhesión
individual no es ya la masividad, que es la consecuencia de una es-
Las modalidades económicas de producción, circulación, distri- tructura económica de fabricación en serie de bienes o servicios, sino
bución y comercialización son prerredactadas, dando origen a las la desigual posición jurídica entre las partes contratantes.
denominadas "cláusulas predispuestas" como metodología de formu-
lación contractual, las cuales pueden constituirse en condiciones ge- El bien o servicio mantiene aquí su individualidad pero hay una
nerales y a partir de las cuales se estructura una diversidad de contra- disparidad de fuerzas económicas, culturales u organizacionales que
tos de distinta índole o mediante condiciones particulares. se convierten en un factor de poder determinante del sometimiento o
dominación contractual.
Aparece así una parte fuerte en la contratación que puede impo-
ner el contenido a la otra, que no tiene posibilidades de negociación, Claro ejemplo de esta estructura por. adhesión individual lo cons-
tituye la relación que se establece entre un profesional-cliente, en la
sino necesidades imperantes que lo llevan a aceptar aquello que se le
que se configura una típica relación de poder con significativas asi-
ofrece.
metría~,sobre todo científicas, a la que incluso se le aplica la legisla-
Así, el contrato no es el resultado de un consentimiento libremen- ción protectora del consumidor, tal como lo ha reconocido la juris-
te prestado por las partes ubicadas en el mismo plano de igualdad, prudencia que trataremos posteriormente en un capítulo especial
como sería de la esencia y sentido de la libertad contractual, sino que dada su importancia.
responde a una imposición unilateral de la voluntad de una de las par-
tes sobre la otra. 6. La recomposición económica del contenido contractual
En estas condiciones no puede atribuirse a la adhesión el valor del Cuando las partes se enfrentan con igualdad de derechos realizan
Consentimiento tratándose más bien de un mero asentimiento, que un acuerdo bajo condiciones equitativas. De este modo, queda exclui-
permite la revisión contractual. da la posibilidad de que en el juego de mercado una parte resulte be-
neficiada abusivamente a costa de la otra.
La incorporación de cláusulas abusivas constituye una de las pato- De allí que lo convenido contractualmente vale, porque los con-
logías típicas a que da lugar la estructura de adhesión, al producir un tratantes actúan con autodeterminación para regular sus intereses.
desplazamiento de los riesgos económicos del predisponente hacia el
adherente, alterando inequitativamente el equilibrio de las prestacio- La existencia de igual o similar poder de negociación en la génesis
nes, y que el ordenamiento jurídico debe corregir. del contrato asegura que su contenido -la regulación económica de
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 91 92 CELIAWEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
sus derechos y obligaciones- constituirá un equilibrio real de intere- Frente a estos fenómenos, el derecho moderno, haciendo uso de
ses o equilibrio equitativo, como lo denominan los principales autores categorías o estándares generales, ha desarrollado construcciones
italianos (Santoro-Passelli), o como lo alude la doctrina alemana el -
aue vermiten contrarrestar los efectos formalistas del sistema norma-
&
tivo legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el

contrato perfecto (Larenz) o en el derecho del common law, la repre-
sentación de la buena fe objetiva o las condiciones objetivas de contra- abuso del derecho, la equidad, el enriquecimiento sin causa, etc., para
tación. la resolución de conflictos que han sido desbordados desde la óptica
de la dogmática tradicional.
Este equilibrio de regulación inicial, en su formación (fase estática
del contrato), debe mantenerse en su ejecución y en los efectos pos- En este sentido, la reforma de Borda no sólo introduce una nueva
cumplimiento (fase dinámica del contrato). ética social, en lugar de individual, sino también introduce principios
económicos de importancia que permite la reformulación económica
El derecho tradicional presuponía un mundo ficticio de estabili- del contrato cuando en virtud de alteraciones de sus bases objetivas
dad, cuyo poder adquisitivo parecía no variar, de contratos instan- se generaba un beneficio económico desproporcionado y sin justifica-
táneos y no de relaciones duraderas e inestables como las que hemos ción para una de las partes, alterando el esquema de equivalencia de
vivido en las últimas décadas del siglo XX. las prestaciones (véase la lesión subjetiva objetiva, art. 954 Cód. Civil
cuando alude a precios de mercado y la teoría de la imprevisión del
De allí que en el esquema formal y voluntarista de Vélez, el con- art. 1198 Cód. Civil).
trato permanecía rígidamente inmutable, y esto impedía su recom-
posición económica, cuando el equilibrio genético resultare afectado. Esto posibilita que el Estado, a través de cualquiera de sus tres po-
deres puede producir actos de reequilibrio equitativo del contrato, y
El derecho dogmático concibe al contrato en un ámbito (el jurídi- que puede ser mediante una disposición legislativa, ejecutiva o acto
co) autónomo y abstracto, es decir, como un sistema cerrado sin un jurisdiccional. Esto es, mantener (para el supuesto de que las partes
contacto operativo directo con su entorno o de entorno inmutable. no logren solucionar el problema) el control del Estado sobre el modo
Sin embargo ello no es así y no puede excluirse por una normatividad de solución de conflictos de intereses económicos, sin que ello signifi-
la interacción con su entorno socioeconómico. que avasallamiento de la autonomía de la voluntad, sino simplemen-
Toda operación jurídica negocia1 se encuentra ligada al entorno te mantener la lógica del sistema economico, como manifiestamente
del sistema económico, porque el contrato, antes de ser una institu- equitativa.
ción jurídica es un negocio económico, por lo tanto, las mutaciones de De esta manera se recompone el sinalagma sobre bases más éti-
la economía pueden, y de seguro lo hacen, afectar al contrato. cas y. equitativas,
. en función de las expectativas económicas que las
partes tuvieron en vista. De insistir en el estricto cumplimiento de lo
Es que el contrato tiene lugar bajo condiciones específicas dadas
pactado, el contrato dejaría de tener el sentido o interés que legitimó
por elementos externos: el mercado o macroeconómicas del sistema,
su celebración generando una situación de injusticia, y de desnatura-
en la cual se inserta y queda condicionada. Es lo que Luhmann refiere
lización de la finalidad contractual.
como acoplamientos estructurales del sistema respecto de las condicio-
nes del entorno, del que surgen condicionamientos que pueden ser de El contrato debe resguardar la adecuada finalidad que debe per-
distinta complejidad e intensidad. seguir. Debe haber un intercambio justo, razonable, las prestaciones
intercambiadas deben seguir manteniendo una razonable ecuación
Lo expresado hace que a pesar de la existencia de la igualdad o si- de valores, para alcanzar lo que Mosset Iturraspe denomina justicia
militud de poder de negociación, en el devenir del contrato (su ejecu- contractual.
ción o efectos poscumplimiento) puede acontecer que por cambio de
10s marcos socioeconómicos de la contratación, es decir fenómenos de El justo equilibrio de los intereses es inmanente al contrato. La
imprevisibilidad e inevitabilidad, se alteren las condiciones de cum- obtención de la finalidad contractual presupone la subsistencia del
plimiento (fase dinámica) generando situaciones de inequidad para equilibrio económico, para evitar que no arroje resultados económi-
una de las partes. camente irrazonahles o jurídicamente intolerables.
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 93 94 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. G H E R S l
Su función económica sólo queda preservada si procura utilida- normas relativas a la publicidad, otorgando fuerza normativa a los
des para ambas partes y no que beneficie a una en desmedro de la anuncios publicitarios aun cuando no fueran incluidos en el contrato.
'
otra. Dicen Shaffer y Ott: "lo significativo en el contrato es que con Las herramientas y principios del ordenamiento jurídico que en
su conclusión ambas partes obtengan ventajas del mismo. Sólo puede forma extensiva o analógica venían aplicándose con anterioridad a
justificarse una intromisión en la libertad contractual de las partes si la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor, pese a tener un alto
el contrato no cumple a priori esta condición. Si posteriormente re- valor solidarista, no brindaba soluciones adecuadas propias de la pro-
sulta que el contrato sólo tenía utilidad para uno de ellos o no la tenía blemática del consumidor.
para ninguno, sólo entonces no está justificada una corrección de su
contenido. Este modelo parte de la base de que los contratantes han El legislador parte del supuesto de la debilidad estructural de los
advertido todos los riesgos posibles e inimaginables, que han cedido consumidores en las relaciones con los empresarios, una debilidad
y repartido racionalmente y que han concluido el contrato con pleno motivada en desigualdades reales, de índole económica y cultural
conocimiento de los riesgos. Según este modo, es lógico excluir cual- que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio. De allí
quier situación posterior en la que se den riesgos con los que las partes que sus normas operan sobre esa situación de desequilibrio y a "Jauor
no han contado". del consumidor" (art. 3, ley 25.361).
De esta manera el elemento económico constituye un referente Dentro del amplio espectro de la contratación por adhesión en-
obligado, toda vez que el contrato no es más que el reflejo jurídico de contramos la categoría conformada por los contratos de consumo que
la operación económica que las partes pretenden articular. son atrapados por la Ley de Defensa del Consumidor.
En suma, el contrato como herramienta jurídica económica para Como en los contratos de consumo los bienes y servicios se comer-
el intercambio de bienes y servicios debe guardar "equidistancia va- ' cializan por medio de los contratos de adhesión, no constituyen una
lorativa", genética y funcional, ya que sin ella pierde su "teleologia fi- tercera categoría diferente sino que se trata de una subcategoría de tal
nalista" y su utilidad social. estructura por adhesión.
Coexiste entonces actualmente en nuestro derecho dos estructu-
7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor ras contractuales con diferentes regulaciones: el contrato de negocia-
ción individual, y el de adhesión -en sus dos modalidades, masiva e
Se ha visto cómo los conceptos de libertad e igualdad jurídica han individual-.
pasado a constituir una ficción, frente a la subordinación y a las des-
igualdades económicas que surgen de la contratación en masa o de Y por último, como una subcategoría del de adhesión, se ubica el
adhesión individual. contrato de consumo de la Ley de Defensa del Consumidor, que acota
su ámbito de aplicación a las relaciones de consumo.
Este esquema contractual de adhesión requería de un tratamiento
especifico, adaptado a las necesidades del tráfico actual y que atienda 8. Las relaciones de consumo, superadoras de la contratación.
no ya ala ficticia igualdad de las partes en el contrato, como postulaba Ley 26.361
la teoría contractualista, sino a los intereses del contratante más dé-
bil, sometido al fuerte poderío económico y jurídico de quien estipula Las relaciones de las personas con el consumo de bienes y servi-
unilateralmente las condiciones contractuales. cios se ha hecho mucho más compleja ya que no sólo atañe al con-
tratante, sino a sujetos que se vinculan con él o con el consumo en sí
Ésta ha sido la idea inspiradora que llevó a la sanción de la Ley mismo (ocasionalmente) o que se relacionan con el consumo o ser-
de Defensa del Consumidor 24.240, hoy la 26.361, y que implicó un vicio como cualquier sujeto de la sociedad (expuestos) (incorporados
avance en muchos aspectos de la contratación, al legislarse en lo in- por la ley 26.361).
herente a los contratos de contenido predispuesto, fijando límites al
poder normativo de las partes, la nulidad de las cláusulas abusivas, la De esta forma nos encontramos con tres formulaciones que con-
interpretación más favorable al consumidor y conteniendo también forman en la legislación argentina la relación de consumo:
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 9s
a) El contratante de consumo de bienes y servicios; tiones más salientes dela reformulación efectuada por la ley 26.361,
etc.
b) El que se encuentra ocasionalmente en la relación de consumo;
c) Aquellos que se encuentran expuestos como sujetos universales 9. El Código Civil y Comercial de la Nación
al consumo o servicio.
Lo que se suponía que iba a ser un avance en la construcción del
En cuanto al primero, comprende dos supuestos: derecho, en realidad se trató de un retroceso en el derecho y especial-
a.1) Es quien adquiere mediante un contrato de consumo (con- mente en el derecho del consumo. Así el art. 1092:
trato de estructura de adhesión en la subclase de consumo) un bien Art. 1092. - Relación de consumo. Consumidor. Relación de
(electrodoméstico) o es usuario de un servicio (banco, seguros); consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumi-
dor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que
a.2) El que recibe gratuitamente un bien o goza de un servicio
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
(promoción, regalo, etc.). como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
b) El segundo, es aquel que como consecuencia o en ocasión de o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de
una relación de consumo adquiere o utiliza un bien o servicio (la una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella,
compra de un bien implica su posible utilización por otra persona adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
distinta del contratante así, por ejemplo un familiar o el grupo social). como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social.
c) El tercer supuesto, es aquel que se encuentra expuesto a una re-
lación de consumo o servicio. Se trata de una situación de contingen- Conforme establecía la LDC 26.361 (que no está derogada) el "ex-
cia en que se coloca a una persona frente al riesgo de un determinado puesto" también formaba parte de las relaciones de consumo, que
bien o servicio (así por ejemplo, quien debe cruzar cotidianamente un significaba un paso trascendente en cuanto que todos los habitantes
paso a nivel para acceder a su casa habitación o a su trabajo). estaban incluidos en forma directa e indirecta dentro de la protección
de la ley, pues son parte de la sociedad de consumo.
Asimismo en lo atinente a las garantías legales postventa, se in-
cluyó a los bienes usados (tres meses); se incluyó la aplicación de la En el supuesto que se entienda que esta norma deroga expresa o
norma a los contratos de clubes de campo, cementerios privados, pea- tácitamente lo dispuesto por la LDC habrá que plantear:
je, turismo, shopping center, bancos, seguros, servicios domiciliarios, a) Su inconstitucionalidad, por ser la L. D. C de orden público
etc. (art. 65) y el CCyCN, no es de orden público, por lo cual debe respetar-
se el orden jerárquico de las normas;
Entre las obligaciones más importantes de las empresas están:
b) La inconvencionalidad. Se trata de la aplicación de los Trata-
a) La información (art. 4");
dos, Pactos y Convenciones a los cuales Argentina adhirió, especial-
b) La seguridad en los bienes y servicios (art. 5"); mente el Pacto de San José de Costa Rica, que establece el principio de
progresividad de los derechos y no regresividad, por lo cual si se había
c) La evitación de publicidad engañosa (arts. 69 7" y 8"), otorgado derecho al expuesto ahora este CCyCN no puede retroceder
d) El trato digno (art. 8" bis) y equitativo, la sanción ante la incor- negándoselos.
poración de cláusulas abusivas (art. 37) o realización de prkcticas En la norma siguiente establece:
abusivas (art. 8");
Art. 1093. - Contrato de consumo. Contrato de consumo es el
e) El daño directo para su reclamación ante la autoridad adminis- celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona
trativa de aplicación (hubiera sido preferible asignarlo a los juzgados humana o iurídica que áctúe profesional u ocasionalmente o con
de pequeñas causas); los daños punitivos y la gratuidad, como cues- una empresa vrnductora de bienes o prestadora de servicios, pú-
I LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 97 98 CELIAWEINCARTEN - CARLOS A. GHERSl
I
blica o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de Art. 1097. - Trato digno. Los proveedores deben garantizar
los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usua-
para su uso privado, familiar o social. rios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los
Parecería que esta definición es correcta, sin embargo en el Capí- criterios generales que surgen de los tratados de derechos huma-
tulo 2, se titula Formación del Consentimiento aludiendo a las prácti- nos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas
cas abusivas, lo cual nos hace deducir que se trata de una retroceso, que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzante?., ve-
jatorias o intimidatorias.
pues como viene sosteniendo la doctrina nacional mayoritariamente
y la extranjera desde la segunda postguerra mundial, se trata de un Art. 1098. - Trato equitativo y no discriminatorio. Los provee-
mero asentimiento revisablejudicialmente. dores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no dis-
criminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas
I En el siguiente -art. 1094- se regula:
Art. 1094. - Interpretación yprelación normativa. Las normas
contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la
de la nacionalidad de los consumidores.
que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e inter-
Son principios que ya contenía la Ley de Defensa del Consumidor
pretadas conforme con el principio de protección del consumidor
26.361.
y el de acceso al consumo sustentable.
I En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las

leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
Respecto de la información y publicidad dirigida a los consumi-
dores:
Art. 1100. - Información. El proveedor está obligado a sumi-
I Pero en la norma siguiente art. 1095, se desdibuja tal principio a

favor del consumidor:
Art. 1095. - Interpretación del contrato de consumo. El con-
nistrar información al consumidor en forma cierta y detallada,
respecto de todo lo relacionado con las características esenciales
de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comer-
trato se interpreta en el sentido más favorable para el consumi- cialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La
dor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se información debe ser siempre gratuita para el consumidor y pro-
adopta la que sea menos gravosa. porcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
II
Sostenemos que es preferible la redacción de la ley 26.361 pues es En este sentido coincide con el art. 4 O de la LDC. Lamentablemen-
más terminante: los arts. 30 (principio pro-consumidor) y 53 (obliga a te no se avanzó en exigir a las empresas que además de la información
las empresas a probar) que la actual redacción del Código. lingüística deben adicionarse signos (por ej.: una pancita embarazada
con una línea roja, etc.) ante la cantidad de personas (más del 10%de
En cuanto a las prácticas abusivas establece el art. 1096:
la población semiurbana y más del 20% de la población rural).
Art. 1096. - Ambito de aplicación. Las normas de esta Sección
y de la Sección 2a del presente Capítulo son aplicables a todas las Acerca del tema de las acciones por la publicidad:
personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o Art. 1102. - Acciones. Los consumidores afectados o quienes
no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dis- resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez:
puesto en el artículo 1092.
[a]la cesación de la publicidad ilícita,
Se ha pretendido incorporar al expuesto, sin embargo debemos
hacer una diferenciación trascendente, no es lo mismo estar legiti- [b]la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectifi-
mado activamente en la acción de daños y perjuicios (arts. 1 y 2 ley catorios y,
26.361) que estarlo en la publicidad (art. 1902 CCyCN). [c]en su caso, de la sentencia condenatoria.
I
En cuanto al trato digno y estrato equitativo se incorporó en las En este sentido cumplen una función trascendente las asociacio-
normas siguientes: nes de consumidores a través de las acciones colectivas.
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 99
100 CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
Art. 1103. - Efectos de la publicidad. Las precisiones formula- Art. 1108. - Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de con-
das en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros tratación por medios electrónicos o similares deben tener vigen-
medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el cia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante
consumidor y obligan al oferente. todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El ofe-
También se ha perdido una oportunidad de mejorar no solo la re- rente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de
dacción, sino el contenido de la obligatoriedad, ya que la publicidad la aceptación.
debe ser toda obligatoria, pues si no se permite a las empresas con- Esto hace a la seguridad jurídica del consumidor o usuario. En
fundir y diferenciar distintas partes de la publicidad, cuando en reali- cuanto al lugar de cumplimiento se establece:
dad la publicidad es un solo bloque inductivo, etc.
Art. 1109. - Lugar de cumplimiento. En los contratos celebra-
En cuanto a los modernos medios tecnológicos de contratación el dos fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con
famoso haga clic y contrate se dispone: utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar
de cumplimiento aquel en el yue el consumidor recibió o debió reci-
Art. 1105. - Contratos celebrados a distancia. Contratos cele-
bir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los con-
brados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y
flictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdic-
un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación
ción se tiene por no escrita.
a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados
sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En es- Lo cual debemos coordinar con la ley 26.993 de creación del siste-
pecial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomu- ma de reclamo de daños e n el derecho del consumo (hasta 55 salarios
nicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. mínimo, vital y móvil).
Se trata de una redacción y contenido similar a la Ley de Defensa Se establece u n a conciliación obligatoria y luego un auditor y pos-
del Consumidor y era innecesaria. teriormente u n Tribunal de Consumo con Juzgados de Primera y Se-
La utilización de medios electrónicos en la contratación ya estaba gunda Instancia.
contemplada y se reguló con mejor contenido: En cuanto a la revocación de los contratos celebrados fuera de los
Art. 1106. - Utilización de medios electrónicos. Siempre que en lugares de comercio se establece:
este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste Art. 1110. - Revocación. En los contratos celebrados fuera de
por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contra- los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tie-
to con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u ne el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los
otra tecnología similar. diez días computados a partir de la celebración del contrato.
Art. 1107. - Información sobre los medios electrónicos. Si las Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe
partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similar comenzar a correr desde que esta última se produce.
para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el pro-
veedor debe informar al consumidor: Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día
hábil siguiente.
(a] además del contenido mínimo del contrato y
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el
[b] la facultad de revocar, consumidor durante este período que tengan por resultado la im-
(c] todos los datos necesarios para utilizar correctamente el posibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no
escritos.
medio elegido,
[c.l]para comprender los riesgos derivados de su empleo, y Art. 1111. - Deber de informar el derecho a la revocación. El
proveedor dehe informar al consumidor sobre la facultad de revo-
(c.21 para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. cación mediante
LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 101
[a] su inclusión en caracteres destacados en todo documento

que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o
[b] en el documento que instrumenta el contrato concluido,
ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del
consumidor o usuario.
El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha
sido informado debidamente sobre su derecho.
Art. 1116. - Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto
en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes
contratos:
a) los referidos a productos confeccionados conforme a las es-
pecificaciones suministradas por el consumidor o claramente per-
sonalizado~o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o
puedan deteriorarse con rapidez;
b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de dis-
cos y de programas informáticos que han sido decodificados por
el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados
por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproduci-
dos con carácter inmediato para su uso permanente;
c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas
y revistas.
Insistimos en que salvo que el incumplimiento del proveedor sea
esencial y absoluto.
Consideramos que al legislar sobre contratos de consumo, tanto
la Comisión redactora como la promulgación de la ley de este Código
-2015- se ha excedido del mandato que tenía: solo la unificación del
derecho civil y comercial, máxime existiendo una excelente ley 26.361,
con lo cual habrá que ver cuál es el criterio judicial sobre una eventual
inconstitucionalidad e inconvencionalidad de esta sección.
Existe una doble razón:
1) La ley 26.361 es de orden público y el Código Civil y Comercial
no es de orden público, tiene normas completarias, supletorias e in-
disponibles, por ejemplo, algunas en materia de derecho de familia o
Sucesiones, etc.
2) El principio de progresividad y no regresividad del Pacto de San
José de Costa Rica y la Convención Americana de Derechos Humanos.
sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeún-
tes sin perjuicio de los dispuesto en las leyes especiales"; de esta for-
ma asegura el orden establecido y no deja liberado su cumplimiento a
la voluntad de los individuos, como en otros aspectos (ordenamiento
moral, religioso, etcétera).
Por último, la ley es dictada por la autoridad competente (ya ve-
remos que puede ser pública o privada), lo que significa que su san-
ción se produce de un poder con facultades suficientes, derivadas de
LOS L ~ M I T E SDE APLICACIÓN DE LAS LEYES
la norma fundamental (el Poder Legislativo nacional o provincial; los
NACIONALES Y EXTRANJERAS decretos del Poder Ejecutivo, etcétera).
Por Carlos A. Ghersi La sanción apunta a la metodologíaformal que se establece en los
distintos cuerpos legales, así por ejemplo los pasos a seguir en el Po-
SUMARIO: 1. Formulación, sanción y promulgación de las leyes.- der Legislativo, el cuerpo que inicia la ley, el quórum que debe poseer,
2. Limites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo.- etcétera. En lo referido a los decretos, la forma y la referencia a la ley a
3. Modos de contar los intervalos de tiempo en el derecho.- 4. Lí-
reglamentar y así todo el espectro legal.
mites a la aplicación territorial. Las leyes extranjeras. 4.1. Límites
en la aplicación de la ley y los derechos individuales. Los derechos La sanción, entonces, implica otorgarle validez al proceso que lle-
renunciables. 4.2. Aplicación del ordenamiento jurídico por el Po- vó a cabo el órgano que dictó la norma.
der Judicial como ú1timo"censor" del Estado democrático.
En cuanto a la promulgación se la establece también en la carta
1. Formulación, sanción y promulgación de las leyes fundamental de los distintos poderes y órganos con competencia
para dictar normativa jurídica y apunta a un aspecto constitucional
La ley no es más, pero tampoco menos, que una regla social de más que civil.
conducta, establecida por la autoridad pública competente; están da-
El Código Civil y Comercial de la Nación establece el principio de
dos aquí en este pequeño concepto sus caracteres principales: regla
la vigencia de las leyes condicionándolo a su publicación:
social de conducta; obligatoriedad y competencia o razón de ser de su
validez. Art. 5". - Vigencia.Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.
En cuanto a lo primero, se trata de una pauta de comportamiento
establecida para regir
- la conducta de los hombres en su desarrollo de
las actividades sociales, económicas, culturales, etcétera. 2. Límites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo
El ser humano es esencialmente un ser que vive y se desarrolla en El art. 7 del Código Civil y Comercial establece:
Sociedad, de allí que existe la necesidad de dictar pautas de compor- Art. 7 O - Ejicacia temporal. A partir de su entrada en vigencia,
tamientos. las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situacio-
En cuanto al segundo aspecto, la obligatoriedad de las leyes resul- nes jurídicas existentes.
ta también una necesidad, pues la falta de coercitividad, privaría al La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden públi-
Orden establecido de su razón de ser, pues existiría la posibilidad, por co, excepto disposición en contrario. La retroactividad estableci-
Parte de los individuos, de su desconocimiento y la falta de sanción da por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
llevaría pronto al caos. constitucionales.
El Código Civil y Comercial establece en su art. 4: "Las leyes son Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, en curso de ejec.ición, con excepción delas normas más favorables
al consumidor e; '3; ielaciones de consumo.
LOS L ~ M I T EDS E APLICACION DE LAS LEYES NACIONALES Y... 10s
Existe entonces una diferencia trascendente entre la promulga- Art. 90 - En todas las relaciones jurídicas nacidas con anterio-
ción y la publicación: ridad a la convertibilidad del austral, en las que existan prestacio-
nes pendientes de cumplimiento por ambas partes, o en aquellas
a) La primera otorga carácter auténtico a la normativa, ya que es-
de ejecución continuada con prestaciones y contraprestaciones
tablece de una forma cierta su existencia; periódicas, el precio, cuota o alquiler a pagar por el bien, obra,
b) En cuanto a la publicación, implica llevar las leyes a conoci- servicio o período posterior a ella, se determinará por aplicación
miento de los habitantes. de los mecanismos previstos legal, reglamentaria o contractual-
mente, salvo que dicho ajuste fuera superior en más de un doce
La publicación se efectúa mediante el Boletín Oficial que, en reali- por ciento anual al que surja de la evolución de la cotización del
dad, ni siquiera leen los abogados; la difusión se realiza por medio de austral en dólares estadounidenses que determine la reglamen-
los periódicos comunes, que, en general, dan noticias por extractos o tación. En este último caso, la obligación de quien debe pagar la
comentarios. suma de dinero, se cancelará con la cantidad de australes que co-
rresponda a la actualización por la evolución del dólar estadouni-
Entonces, el principio general es la vigencia de las leyes para futu- dense por el periodo indicado, con más un doce por ciento anual,
ro, en respeto de los derechos adquiridos. siéndole inoponibles las estipulaciones o condiciones originales.
(Derogado)
Sin embargo, este principio que era y es sagrado para el derecho li-
beral, ha sido quebrado constantemente por cuestiones de necesidad
social (las leyes de locaciones, la ley de pago en bonos en las senten- 3. Modos de contar los intervalos d e tiempo en el derecho
cias contra el Estado, etc.), que se instrumentan ante otras emergen-
cias económico-sociales. El principio general está establecido en el art. 6 del Código Civil y
Comercial:
Debemos hacer una distinción respecto de la retroactividad de las
leyes: Art. 60. - Modo de contar los intervalos del derecho. El modo
de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el inter-
a) Una primera situación implica la aplicación de la ley a una rela- valo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fija-
ción jurídica existente, pero que mantiene los efectos anteriores y sólo dos en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del
afecta a los que han de acaecer, tal el caso de la ley de convertibilidad, cómputo, el cual debe empezar al siguiente; Los plazos de meses o
cuando en su art. 70 (según ley 25.561) expresa: años se computan de fecha a fecha.
Art. 70 - El deudor de una obligación de dar una suma deter- Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente
minada de pesos cumple su obligación dando el día de su venci- al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día
miento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se de ese mes.
admitirá actualización monetaria, indexación por precios, varia-
ción de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimien-
causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en to respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y
la presente ley. continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables.
Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora deter-
serán inaplicables las disposiciones contractuales o convenciona- minada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar
les que contravinieren lo dispuesto. desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que
el cómputo se efectúe de otro modo.
b) En cambio, otra situación se planteaba cuando también se afec-
taban derechos adquiridos, según el art. 9 O de la misma ley, derogado El sistema argeqtino: "Los días, meses y años se contarán para to-
Por ley 25.561: c.or el calendario gregoriano".
dos los efectos l e g d r ~
S APLlCAClON DE LAS LEYES NACIONALES Y...
LOS L ~ M ~ T EDE 107
108 CARLOS A. GHERSl
Un segundo principio general establece que implica la unidad de 4.1. Límites en la aplicación de la ley y los derechos individuales.
medida, es decir el día: El día es el intervalo entero que corre de media Los derechos renunciables
noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento
a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el El principio general, en materia de aplicación de las leyes, no es
día de su fecha, como se establecía en el Cód. Civil. unívoco, sino necesariamente debemos diferenciar entre: las leyes de
orden público, cuya aplicación es imperativa y en nada depende de
El tercer principio general responde a una derivación del anterior,
la voluntad de las personas jurídicas -de existencia real o ficta-; en
y se utiliza el mismo criterio fijado, para establecer el plazo del mes
cambio, las leyes, diríamos comunes, en donde el orden público no
o del año: los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el
está interesado, en algunos supuestos se aplican simplemente con el
día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su
silencio o conducta de abstención y en otro, en cambio, necesitan de
fecha. Así, un plazo que principie el quince de un mes, terminará el
un acto voluntario de los sujetos legales.
quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de
días que tengan los meses o el año. En este sentido, expresa el art. 13 del Código Civily Comercial:Está
prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden
4. Límites a la aplicación territorial. Las leyes extranjeras ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento
jurídico lo prohíba.
La jurisdicción en materia de aplicación normativa está dada por
el art. 50, inc. lo,del Cód. Proc. Civil y Com.: En consecuencia, podemos señalar que para que opere la renun-
ciabilidad de los derechos conferidos en la ley deben darse dos con-
1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, dicionantes.
el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen va-
rias, o una sola pero situada en diferentesjurisdicciones judiciales, a) Que ellos sólo miren el interés individual, cuando se establece
será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, la indemnización de un daño causado por un ilícito civil, el beneficia-
siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurrien- rio puede renunciar a ella, pues no existiría interés legítimo de otro.
do tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquie- En cambio, cuando se trata de un derecho familiar, tal como la patria
ra de ellas, a elección del actor. potestad, en donde está en juego la protección de los hijos, no le será
La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, in- admitida la renuncia al padre cuando pretenda liberarse de las cargas
terdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declarati- que ese carácter le confiere, pues la ley en este caso contempla dos es-
va de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de feras jurídicas de imputación -las del padre y del hijo- igualmente
condominio. tutelables e inescindibles en cuanto a la renuncia uriilateral.
Por su parte, el inc. 20 del mismo artículo dice: b) Que la renuncia del derecho de que se trató no esté expresa-
mente prohibida, verbigracia renunciar al derecho de no solicitar sin
2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles,
término la división de condominio.
el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demanda-
do, a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e En cuanto a la legislación dictada como consecuencia del orden
inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados público dispone el art. 12 del CCyCN:
estos últimos.
Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convencionespar-
En materia de hechos ilícitos rige el art. 59 inc. 4 O , del Cód. Proc. ticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
Civil y Com.: está interesado el orden público.
4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasideli- El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto le-
tos, el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elec- gal, que persiga iin resultado sustancialmente análogo al prohibi-
ción del actor. do por una norm:i irxirerativa, se considera otorgado en fraude a la
LOS LíMlTES DE APLICACIÓN DE LAS LEYES NACIONALES Y... 109
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que

El otro aspecto, no menos desdeñable, corresponde a la necesidad
se trata de eludir.
de que las sentencias marquen un camino de futuro en la prevención
Es necesario señalar que además de estas limitaciones a los par- de nuevas situaciones disvaliosas para la sociedad.
ticulares desde la legislación, tal vez más importante, es la atinente a
La actividad iudicial nace como consecuencia del imverativo
la aplicación o ejercicio de los derechos subjetivos, en donde el con-
constitucional del afianzamiento de la justicia, para garantizar la paz
dicionamiento está enmarcado en los principios de valores -axio-
en la comunidad, que es constantemente amenazada por conflictos
lógicos y deontológicos- del sistema mismo que daremos cuenta al
de interés entre sus miembros.
tratar los principios generales del derecho.
La institución, mediante la cual se materializa esta actividad ju-
Así dispone el artículo 14 Código Civil y Comercial:
dicial, es el proceso, en donde el juez -asistido por letrados, peritos,
Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En etc.- accede al conocimiento de dirimir aquellos conflictos.
este Código se reconocen:
Los jueces, señala Carnelutti, están ligados al Estado mediante un
a) derechos individuales; contrato de empleojudicial del cual nacen obligaciones que no tienen
una vinculación directa con el proceso, sino que están en relación ad-
b) derechos de incidencia colectiva.
ministrativa con el Estado, que conviven con las obligaciones estricta-
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indivi- mente procesales (u obligaciones hacia las partes).
duales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de inci-
dencia colectiva en general. Nos interesa profundizar aquéllas, pues allí está la clave de la so-
lución para fundar supuestos como éste.
4.2. Aplicación del ordenamientojurídico por el Poder Judicial La obligación hacia el Estado nace como consecuencia del manda-
como último "censorUdelEstado democrático to constitucional. Así, el Preámbulo señala: "con el objeto de... afian-
zar la justicia, consolidar la paz interior... promover el bienestar ge-
La división de poderes, premisa esencial del sistema democrático, neral, y asegurar los beneficios de la libertad. A su turno, el art. 33
impone al Poder Judicial el control de constitucionalidad de las le- expresa: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
yes dictadas por el Poder Ejecutivo y las demás normas de aplicación Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos";
-decretos, resoluciones, edictos, etc.-, como garantía para los ciu- y el art. 116: "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales infe-
dadanos de que el orden instaurado responde a las premisas y apoteg- riores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que
mas de la norma fundamental. versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Esta función de control constitucional es ejercida explícita e implí- Nación". También el art. 36, inc. d, del Cód. Proc. Civil y Com., antes
citamente en cada acto iurisdiccional de iusticia,. aero además existen de la reforma de la ley 25.488, señalaba: "ejercer las demás atribucio-
-
dos mandatos que deben inspirar a los magistrados en sus pronuncia- nes que la ley le confiere", por ello su justificada denominación como
mientos. obligaciónfuncional.
El primero atinente a la preservación de los valores ínsitos en el Esta obligación presenta diversas características e intensidad
derecho, como la equidad, así por ejemplo art. 1742 del Código Civil -obvio es como contiene la esencia de cualquier obligación-, su in-
Y Comercial: cumplimiento responsable da lugar a la aplicación de sanciones ad-
ministrativas, patrimoniales, etc., consiste (además de administrar
Art. 1742. - Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar justicia en concreto) como consecuencia del proceso, dictar todas las
la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del medidas que hagan al contenido de su función.
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de En lo atinente al proceso en concreto, el juez se debe pronunciar
dolo del responsable. hasta los límites de la petición del actor (art. 34, Cód. Proc. Civil y
LOS L~MITESDEAPLICACI~N DE LAS LEYES NACIONALES Y... 111
com.) y, en principio, tampoco se puede extender respecto del de-

mandado más allá de esos límites. Sin embargo, la ley le concede la
potestad -que se deduce de normas más generales- y conoce por el
proceso, una situación de dafio potencial (art. 2499, Cód. Civil), queda
obligado, en razón de sufunción, a tomar las medidas necesarias para
la prevención.
La calificación del juez como funcionario público no admite du-
das; y entre las obligaciones que emanan de tal carácter, están aque-
llos deberes (como actos necesarios o debidos por el magistrado) de
conocer las reglasjurídicas y si, como consecuencia del conocimiento
(proceso en concreto), se producen situacionesfacticas como antece-
dentes normativos, debe actuar.
Art. 30 (CCyCN). - Deber de resolver. El juez debe resolver los
asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una deci-
sión razonablemente fundada.
En este sentido es necesario insistir en dos situaciones:
a) Ley 26.361. Sobre el punto cabe recordar que el art. 30 de la LDC
prevé la integración normativa del régimen de protección del consu-
midor y la preeminencia del mismo sobre las otras reglas legales even-
tualmente aplicables, en virtud del carácter de orden público estable-
cido por el art. 65, pues la disciplina de los títulos de crédito no puede
desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del consumidor.
b) La aplicación de oficio de los Tratados, Pactos y Convenciones
Internacionales, en especial el pacto de San Iosé de Costa Rica y el
principio de progresividad y no regresividad de los derechos.
Al respecto el art. lo de Código Civil y Comercial establece:
Art. lo. - Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, con-
forme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos hu-
manos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.
114 CARLOS A. GHERSI
2. Clasificación por su fuente
Tres son las posibilidades: legislativa, doctrinal y judicial; en nues-

tro criterio, ésta es la de mayor trascendencia, por el rol propio del
Poder Judicial como garante del sistema democrático.
La primera, denominada por algunos auténtica, es realizada por
el mismo órgano que legisla, en el sentido de aclarar o precisar el al-
cance de la ley.
LA INTERPRETACIÓN
TELEOLÓGICADEL DERECHO Además, esta interpretación constituye en sí un valor de obligato-
riedad como la ley misma, aun cuando tiene la limitación temporal,
Por Carlos A. Ghersi es decir rige para los supuestos de futuro, salvo que la misma ley lo
establezca, en cuyo caso estaríamos ante una interpretación con ca-
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Clasificación por su fuente.- 3. La rácter de orden público, en función de los intereses resguardados.
interpretación exegética y valorista.- 4. La línea rectora de los
principios generales del derecho.- 5. La influencia de lo político, En cuanto a los supuestos ya sentenciados, éstos tienen el resguar-
ideológico y sociológico. 5.1. Actividad metodológica. 5.2. La re- do de la cosa juzgada, que implica firmeza en la decisión, para evitar
construcción histórica. 5.3. El lenguaje como expresión cultural. violar los derechos adquiridos.
5.4. El marco social o de la comunidad.
Presenta dos características de que los otros métodos interpreta-
tivos carecen: a) la interpretación legislativa no tiene reglas a la cual
1. I n t r o d u c c i ó n
se debe someter, pues proviene del hacedor del orden legal, y b) puede
Comencemos diciendo que la labor interpretativa es el resultado incluso ser derogativa, ya que tiene naturalmente esa facultad.
de un proceso que involucra simultáneamente una actividad de ma- En cuanto a la interpretación doctrinal, ella emana de los juris-
cro y microanálisis, como muy bien lo señala Perelman: "El razona- tas, estudiosos del derecho, conlleva un alto valor de criterio cuando
miento jurídico es la actividad intelectual discursiva -cognoscitiva aparece realizada por una persona respetada por su trayectoria y es
y volitiva- del jurista, órganos de poderes públicos o no, dirigida a debidamente fundada, así por ejemplo la realizada por maestros del
desentrañar las normas de un ordenamiento jurídico positivo dado, derecho como lo fueron Boffi Boggero y Llambías, o lo es actualmente
en consecuencia a determinar su pertenencia para fundar y justificar Borda, y que se los suele citar en las decisiones judiciales para avalar
una decisión jurídica lo cual sirve de vehículo para determinar el sen- tesituras adoptadas en las sentencias.
tido de una nueva norma jurídica general o individualizada, el razo-
namiento jurídico es descripción, aplicación, calificación de hechos y Además, es digno de resaltar su alto valor docente en la formación
no es puramente formal". de los estudiantes e incluso en la práctica profesional de la abogacía.
El acto de interpretación es en consecuencia un acto trascenden- Por último, la interpretación judicial en la realización de los fallos,
tal en la vida del derecho, pues en cada uno de ellos vivencia el ser que resulta obligatoria para las partes del litigio darán función de la
humano, destinatario final del sistema jurídico. autoridad del magistrado -su imperium-, pero que además tiene
valor como precedente o fuente si resulta generadora de tendencia
Como veremos seguidamente es un acto consustanciado; no es hornogeneizante, verbigracia la interpretación de la ley de convertibi-
un acto teórico, está impregnado de realidad y valores, y en donde lidad en materia de locaciones, respecto de la forma de cálculo.
el intérprete también juega su rol, de consustanciamiento, ya que no
Puede abstenerse enteramente, objetivizar su función, su cultura, sus Recordemos que cuando ella emana de las cámaras, las cortespro-
Pensamientos, lo subjetivizan. vinciales o la Corte nacional tiene un valor de mayor trascendencia,
116 CARLOS A. C H E R S I
pues se suma a la interpretación que genera tendencia, la autoridad

palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que
de criterio que generalmente impera como cuerpo del Poder Judicial.
surgen de los Tratados sobre Derechos Humanos, 10s principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
3. La interpretación exegética y valorista
La gravedad de la sanción que el incumplimiento de las exigen-
Podemos situar estas líneas interpretativas como procesos his- cias legales (bajo sanción de nulidad) acarrea no es sino la exterio-
tóricos y por consiguiente demarcarlos en función de tiempos, así rización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda la
podemos decir, con cierta aproximación, que la primera etapa de la legislación sobre menores conforme al art. 19 del Pacto de San José
organización nacional y del Código Civil hasta aproximadamente la de Costa Rica, art. 72 inc. 22 de la Convención de los Derechos del
Segunda Guerra Mundial, correspondía, como tendencia predomi- Niño (CCiv. y Com. Necochea, 14/05/2009, "R. M. E. c. Medife S. A.
S/ amparo': MJJ43.988).
nante, a una interpretación exegética tratando de apegarse a la letra
de la ley, producto de la concepción liberal que entendía como de bue- Están desperdigados por todo el orden jurídico, baste para ello
na fe que los derechos de los ciudadanos debían estar expresamente simplemente releer el Preámbulo de la Constitución Nacional: "pro-
insertos. mover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para
Esto se veía como un resguardo del ciudadano ante el Estado. Por nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mun-
ejemplo, el art. 218 del Cód. de Comercio apuntaba a ese esquema do que quieran habitar el suelo argentino".
-en general- al demandar en su inc. lo: "Habiendo ambigüedad en
las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes 5. La influencia de lo político, ideológico y sociológico
que el sentido literal de los términos".
Como ayuda a la comprensión del concepto, reproducimos un
En cambio, la otra posición generalmente avalada, más por filó- pensamiento de Lipari, quien expresa: "La interpretación jurídica en
sofos del derecho que por juristas, tiende a ver en la ley un diagrama, un sentido general, se relaciona con todo el conjunto de actividades
una línea de pensamiento, un espíritu flotando en la normativa, de dirigidas a reconstruir el significado, que debe atribuirse, dentro de
ninguna manera siente que lo limita la letra de la ley. un determinado contexto histórico, social y cultural, a formas repre-
sentativas de valoraciones jurídicas".
Importa recordar a DelVecchio: "Los principios generales de dere-
cho son el aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razo- De esta premisa descriptiva podemos extraer algunas considera-
namientos jurídicos aunqué éstos tornen por base un Precepto de ley ciones que merecen preeminencia: la actividad metodológica, la re-
O de costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso producción histórica, el lenguaje como expresión cultural, y, por últi-
son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaña a todos mo, el marco de la sociedad o comunidad.
10sfallos expresa o tácitamente".
5.1. Actividad metodológica
4. La línea rectora de los principios generales del derecho La interpretación y decisión, como resultado de aquélla, constitu-
Sin perjuicio de que posteriormente nos aboquemos de lleno al ye un proceso integrado por dos fases: una actividad intelectual y otra
tratamiento de estos principios, lo que deseamos remarcar aquí es su pragmática.
importancia en cuanto implican un marco-referencia obligado en la La primera entraña una labor de cognición y evaluación con un
interpretación de las leyes, pues ellos son los representantes de los va- método objetivo, lo que no significa excluir componentes valorativos,
lores -axiológicos y deontológicos- que tiene el sistema, como res- presentes en toda actividad humana.
guardo último, como reaseguro.
En cuanto a la fase pragmática, apunta fundamentalmente al pro-
Claramente así lo expresa el art. 2 del Código Civil y Comercial: ducto de la interpretación-decisión, consistente en la dilucidación de
Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus la situación jurídica cuestionada, sin perder de vista la finalidad me-
LA INTERPRETACION TELEOLÓGICA DEL DERECHO 117 118 CARLOS A. GHERSI
diata, que, por medio de la solución del conflicto individual, sea una y de una falta de claridad que hace necesaria la posibilidad de una
herramienta para el restablecimiento de la armonía social. verdadera comprensión del acto. He aquí el núcleo del problema, el
lenguaje, que debe ser comprensible por esencia, para la prevención
5.2. La reconstrucción histórica de conflictos.
El fenómeno jurídico, como conducta social, sólo puede ser inter- El Código Civil y Comercial en la parte general establece el princi-
pretado en un tiempo y lugar acotados. Sin embargo, ello no implica pio de integración de los contratos en el art. 964:
sólo la descripción del marco de actuación, en cuanto a personas, per-
Art. 964. - Integración del contrato. El contenido del contrato
sonajes, medios, etc., entraña algo más trascendental: la reconstruc- se integra con:
ción de los valores como sustento de la vida social y de los intereses
contrapuestos, comofinalidad individual. a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de
las cláusulas incompatibles con ellas;
La realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante
la mutación en los valores (interacción entre los meramente indivi- b) las normas supletorias;
duales y los que han logrado consenso social). De allí que resulte im- c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
prescindible la ubicación histórico-valorativa de la situación jurídica aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las par-
analizada, conforme a la validez y valoración que se pueda ejecutar tes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente obser-
de un entorno económico (como valor), para interpretar un contrato vados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
de compraventa; puede no ser lo mismo un análisis que, de no adver- aplicación sea irrazonable.
tirse, implicará una decisión injusta.
Señalaba Heck, con la precisión que lo caracteriza, que las "nor- 5.4. El marco social o de la comunidad
mas del derecho privado representan en general conflictos de interés"; La comunicación masiva de propuestas económicas contractua-
el contrato es, sin duda, una norma particular, de allí que el intérprete les, como medio de acceso a los bienes y servicios, demarca un tipo
deba tener en claro cuáles son esos intereses en juego y su influencia de sociedad que ha sido denominada, por los científicos de distintas
en la provocación del conflicto. disciplinas, como sociedad de consumo.
En suma, tiene el intérprete ante sí, una reconstrucción histórica, Es nuestra intención señalar que esta concepción no alude sólo al
no ascética, sino, al contrario, axiolqgica, como diría Goldschmidt, la aspecto del consumo (creemos $de es más amplio), que expande su
tercera dimensión del mundo jurídico que lo conecta con una reali- concepción valorativa a toda la actividad humana, sino a la expresión
dad social e individual imprescindible, en la tarea de análisis del con- cultural, modo de vida, organización, etcétera.
flicto e inevitable para una decisión justa.
Los medios de comunicación social imponen con su inducción
5.3. El lenguaje como expresión cultural pautas comunes, hábitos, transforman lo accidental en esencial, pro-
ducen alineación de los individuos, lo que Durkheim llamaba "for-
El lenguaje legal es un medio de comunicación cultural que sim- mar parte del todo" y esto, sin duda, va creando también una cultura
boliza pautas de conductas de la realidad cotidiana. jurídica de implementación.
Cierta calidad de usuarios, jueces, juristas, abogados, lo deben in- El intérprete está también inmerso -como parte del todo- en
terpretar, porque en ocasiones aparece confuso para el hombre co- esta concepción de vida, pero no debe admitirlo irrejZexivamente,
mún, destinatario; es más, a veces éste percibe que resulta demasiado sino que debe adecuar ese marco exógeno a la relación jurídica con-
rígido y alejado de su lenguaje natural. tractual, dando preeminencia sólo al sentido valioso de esa cultura
social, para actugr como un corrector del orden jurídico en el orden
Lamasificación del consumo y estandarización de la relación con-
social.
tractual como metodología nos lleva a situaciones harto dificultosas
LA INTERPRETACIÓN
TELEOLOCICADEL DERECHO 119
El derecho deshumanizado es destructivo Dara su creador, por eso Así por ejemplo, la cita de prestigiosos autores y precedentes juris-
para preservarlo, como pauta de ordenjusto, debe existir esta interac- prudenciales:
'
ción, donde se den importancia a determinados valores poniéndose
-
ciertos límites, como ajustes o adecuación al poder que involucra esa Habiendo ocurrido el lamentable suceso entre un rodado y un
peatón debe decidirse al amparo de la responsabilidad objetiva
sociedad de consumo.
(Conf. Bustamante Alsina, ob. citada, pág. 361; Mosset Iturraspe,
La investigación y la decisión (interpretación-integración-rectifi- Jorge, Responsabilidad por Daños), incluso precedentes jurispru-
cación) sobre una relación económico-jurídica contractual es com- denciales: CNCiv., Sala B, 10/03/2009, "González, Magno c. Moro-
pleja y necesita dos caminos o formas de acceso: la atomistica o de no, Jorge s/ ord.", La Ley, 25/10/2009) ("Carreras, José c. Quintana,
Lidia S/ daños y perjuicios", Exp. 21.8721 2013).
microanálisis y la global o de macroanálisis.
La celeridad de los cambios sociales obliga a flexibilizar el pen-
samiento sistemático, como pura normatividad, para encarar la coti-
diana tarea de encontrar soluciones a conflictos; se entrecruzan así el
micro y el macroanálisis, porque en última instancia el objeto no es el
conflicto en sí, sino restablecer la armonía en las conductas humanas
inmersas en la comunidad.
En esa inteligencia, superaremos el reto de revisar el concepto tra-
dicional de interpretación -deshumanizado- y transformarlo en
una experiencia social justa.
6. Aporte de la doctrina y de los precedentes jurisprudenciales
Si bien en el correr de estas páginas hemos señalado su importan-

cia queremos aquí remarcarla.
Los estudiosos del derecho proveen constantemente a la comuni-
dad jurídica de artículos, notas y comentarios que van demarcando
actitudes de distinta índole, pero que cuando ellas significan coinci-
dencias, indican caminos que luego se afianzan por medio de jorna-
das, congresos y múltiples encuentros científicos.
Sus conclusiones se expanden por todo el territorio, al igual que
sus obras, etc., y generan corrientes de opinión que se van consolidan-
do hasta que, en determinado momento, maduran lo suficiente para
generar procesos modificatorios, prueba de ello fueron las modifica-
ciones a la ley 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor has-
ta llegar a la ley 26.361.
Insistimos, la doctrina y la jurisprudencia tienen un valor real en
la Argentina y poseen un respeto y una actitud de seguimiento que
merece ser destacado, no sólo internamente sino en toda Latinoamé-
rica.
durante el primer período de restauración de la democracia -gobier-

no de Alfonsín- eran prioritarios los derechos humanos v afianzar el
sistema, en el segundo período -consolidados aquellos objetivos-,
aparece uno nuevo que se desarrolla desde 1989 hasta el 2010 (Me-
nem - Kirschner), el económico.
SECCIÓN 9* En uno u otro caso se va tiñendo todo el ordenamiento con esas

pautas temporarias, sin que hasta el presente -desde la democra-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO cia- se hayan podido realizar políticas de Estado que conjuguen in-
tereses comunes para el mediano y largo plazo.
En suma, el Preámbulo, en virtud de estas dos premisas y otras,
demarca una actitud para la vida jurídica de la comunidad en el ám-
SUMARIO:1. Introducción.- 2. Los constituyentes de 1853 y en
el Código de Vélez Sarsfield. La reformulación constitucional de
bito de la contratación privada y el derecho de daños que son muy im-
1949157 y la reforma de 1968 del Dr. Borda.- 3. El concepto "for- portantes que los hombres de derecho (abogados, profesores, jueces,
mal" de igualdad de la Revolución Francesa y la desigualdad como etc.) le den un contenido finalista, que debe estar presente en cada
"derecho" frente al ordenamiento jurídico.- 4. El Código Civil y caso de análisis concreto.
Comercial.- 5. Conclusion.
1. Introducción 2. Los constituyentes de 1853 y en el Código deVélez Sarsfield.

La reformulación constitucional de 1949157 y la reforma de 1968
Al decir de Del Vecchio, son los "apotegmas del sistema jurídico", del Dr. Borda
consustanciados con el lugar y tiempo de determinada comunidad,
que obligan al legislador y al magistrado a tenerlo presente en cada El art. 14 de la CN dispone que cada habitante es libre "de usar y
I circunstancia en que les toca actuar. disponer de su propiedad': con lo cual nos está brindando dos premi-
sas del sistema: la admisión de la propiedad privada y su posibilidad
A pesar de esta importancia trascendental que revisten, no están de libre disposición. A su turno, el art. 17 adiciona el carácter inviola-
definidos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco están estructura-
ble de la propiedad y los arts. 10,ll y 19 de la CN consolidan la libertad
dos orgánicamente; de ahí que la labor que emprendemos no pueda
de disposición de los bienes.
ser completada y acabada, sino simplemente para esbozar su panora-
ma conceptual. Entonces, a partir de la admisión del derecho de propiedad priva-
Por su parte, Rousseau, político y filósofo francés, hablaba de un da, en las condiciones descriptas, podemos disponer mediante lasfor-
pacto inicial que contuviera las reglas básicas, para diseñar el sistema masjurídicas (compraventa, locación, etc.) libremente (en las mejores
de vida que pretende una determinada comunidad, otros sociólogos condiciones que pactemos) de los bienes y servicios.
y filósofos señalan esta circunstancia como el ejercicio del poder del
Se trata de una decisión de política económica del poder constitu-
grupo dominante (Marx).
yente la instauración del sistema económico capitalista de acumula-
Sin perjuicio de ser respetable ambas posiciones hay un significa- ción privada (SECAP).
do teleológico en la Constitución Nacional, en su Preámbulo, al seña-
lar dos consignas básicas: "afianzar la justicia" y "promover el bienes- Con esto queremos denotar que ya en la misma Constitución Na-
tar general". cional (principios y garantías) encontramos eminentes principios
generales, que encuadran en el derecho de propiedad, el acceso a los
Sin duda las premisas enunciadas están influidas por pautas filo- bienes y servicios (rqdríamos decir un derecho del consumo en su
sóficas, económicas, sociológicas, etc., de cada época; si, por ejemplo, fase primitiva).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 123 124 CARLOS A. GHERSl
El Código Civil, a su turno, regula en el art. 2513 de suvieja redac- Desde el punto de vista de la causación de los daños se propendió
ción: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de a generar una mayor protección al ser humano, al cambiar de vértice
disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad la responsabilidad civil desde el agente dañador y mirar la cuestión
del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; desde el agente dañado; ello posibilitó un mayor desarrollo de la res-
tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ponsabilidad objetiva -arts. 907 o 1113, entre otros-, en donde lo
ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se que importaba era la reparación del daño, aun por medio de la segu-
sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre ridad social.
vivos". Un claro ejemplo de lo que estamos diciendo es el art. 2618 del
De esta forma, existe en la dogmática de estos dos cuerpos legales, Cód. Civil que protege sin duda al hombre frente a los daños ecológi-
una concepción típicamente individualista y liberal, que apunta más cos y que establece lo siguiente:
a la concepción patrimonialista del derecho. No es más que el reflejo Art. 2618. -Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores,
de una época teñida de la revolución burguesa, que consolida el po- luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio
der en el derecho de propiedad y en la empresa. de actividades en inmuebles vecinos, no debe exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
En este sentido la construcción de la Argentina, fue congruente mediare autorización administrativa para aquéllas.
con las denominadas "revoluciones atlánticas" desde 1776 en EE.UU.
hasta la Revolución Francesa en 1798, donde los burgueses se adue- Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer
ñan de la propiedad y su modo de producción, en nuestro país fueron la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
los caudillos (Rosas, Urquiza, Peñaloza, Paz, etc.). En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar
las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular
Sin embargo, fue el constitucionalismo social de la posguerra de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.
(1945) el que se encargó de modificar las cosas, apuntando a la pro-
tección integral de la persona humana y su familia, así como los dere- El juicio tramitará sumariamente. (Texto según Ley 17.711).
chos esenciales del trabajador; en este sentido, nuestra Constitución Por su parte, el art. 2499 Cód. Civil indica acerca de la previsibili-
incorpora el art. 14 bis, fiel reflejo de la doctrina social de la Iglesia y dad de los daños:
los movimientos socialistas, con antecedente directo en la Constitu-
ción de 1949. Art. 2499. - Habrá turbación de la posesión, cuando por una
obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen
En 1968 se encaró, por medio de la ley 17.711, la reforma del CÓ- del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste su-
digo Civil y entre sus notas más salientes debemos destacar la nueva friere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
redacción del art. 2513: "Es inherente a la propiedad el derecho de po- obra nueva.
seer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a
un ejercicio regular" (arts. 1071y 1198, Cód. Civil). sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adop-
ten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo agregado por Ley
Una actitud de dignidad comunitaria, que tiñe el derecho in- 1Z711).
dividual, pues por sobre él existe una necesidad, un uso racional y
solidario de los recursos (bienes y servicios) en beneficio de toda la
Sociedad. Por ejemplo, el derecho de locar un inmueble está sujeto a 3. El concepto "formal" de igualdad de la Revolución Francesa y
ciertas normas de orden público que limitan el absoluto derecho de la desigualdad como "derecho" frente al ordenamiento jurídico
propiedad (v.gr., para uso familiar) o en la compraventa de parcelas, Parece ocioso recordar que el codificador pergeñó una estructura
en loteos de la Provincia de Buenos Aires (ley 14.005) está prohibida contractual basada en la igualdad de las partes y en la libertad de y
la introducción, como cláusula, del pacto comisorio (para evitar los dentro del contrato.
aprovechamientos).
LOS PRiNClPlOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 125
La consecuencia es simple, surge casi como natural, la palabra Así también el art. 1198del Cód. Civil conforma una suerte de des-
así empeñada se la debe cumplir, la seguridad jurídica es la base del igualdadgenética yfuncional, porque demandaba un comportamien-
sistema, el respeto a la ley de las partes es el axioma del derecho pa- to ético, para con el otro, de allí que frente a esa ética social media hay
trimonial y se expandió como reguero de pólvora a consustanciar el seres (sujetos de derecho) de buena y mala fe. iNo es esto producto de
derecho todo. la desigualdad real?
La ficción había triunfado sobre la realidad, el ordenamiento ju- Ni que hablar del art. 1071 del Cód. Civil, porque está demarcada
rídico es el valor en sí. El poder del Estado lo garantiza. El juez, en su la desigualdad más cruel, la más destinada, la del que tuerce elfin te-
sentencia, innumerables veces lo enalteció, sin importar las conse- leológico de su derecho subjetivo, la que convierte su facultad en una
cuencias, alguna vez le escuché decir a Boffi Boggero, para quebrar la servidumbre para el prójimo y lo relativo, en absoluto y dominante.
voluntad de la humanidad entera.
Con la misma línea teleológica se dictaron sendas leyes de pro-
La igualdad, la libertad política y civil fueron una ficción utópica tección a los derechos del trabajador y en la década de los noventa,
sin la posibilidad de acceso a la educación y al trabajo generador de la ley de protección de los derechos del consumidor (24.240, 24.999 y
riquezas. 26.361), consolidando para la persona humana un derecho más pro-
tectivo para los roles económicos de la personas (trabajo y consumo).
Los sans-culottes y los hombres comunes tenían esa ambición, que
no es más que garantizar el derecho a la existencia.
4. El Código Civil y Comercial
La trascendencia de incorporar algunos principios, de modificar
otros, bastó para cambiarftlosó~cae ideológicamente el Código Civil. La nueva regulación adolece del mismo defecto metodológico que
el Código Civil de Vélez Sarsfield, es decir, carece de una parte espe-
Desde el código de lapcción utópica (como señalaba Loustalot), cial para la regulación de los principios generales del derecho y solo
los constituyentes hicieron una formulación universal, la proclama- asume algunos y con dispersión metodológica y repeticiones innece-
ción de la igualdad de todos los hombres; sin embargo, la desigualdad sarias.
se plasma en la permanencia de la riqueza que es intangible; la liber-
tad recibe restricciones cuando perturba el orden establecido por la El principio de buenafe:
ley; iquién estableció la ley?, la realidad sociológica nos indica que los Art. 9O. -Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejerci-
propietarios. dos de buena fe.
Así aparece el art. 954 del Cód. Civil, denunciando a los necesi- La buena fe posee dos facetas:
tados, inexpertos, ligeros; que unidos a los pródigos, disminuidos en a) La buena fe subjetiva, que estaba relacionada con la responsabi-
sus facultades mentales, y quienes hacen de la embriaguez o droga- lidad subjetiva, así por ejemplo el buen hombre de negocios o el buen
dicción un uso habitual (art. 152 bis), nacen como una nueva casta padre de familia, etc., que corresponde al pensamiento del siglo XIX
de seres humanos que existen, transitan las ciudades, y merecen la y mitad del siglo XX;
protección del derecho.
b) A partir de la ultima parte del siglo XX y especialmente en el
Un espectro muy rico no sólo tipológicamente sino que adoptado siglo XXI, se ha desarrollado un concepto objetivo de buena fe, es de-
a las circunstancias, ya que es una categoría -la de los necesitados, cir, se cumple con el principio de buena fe cuando se verifican ciertos
inexpertos, etc.- de alarmante movilidad. requisitos que construyen el estereotipo estándar del sujeto aludido y
Pero lo concreto es que sepultamos o reinterpretamos, en 1968, su comportamiento en el derecho de familia, en contratos, en la pre-
el infamante art. 909 del Cód. Civil cuando sólo exceptuaba para el vención del derecho de daños, etc.
Contrato de confianza, la "facultad intelectual de una persona", o los Lamentablemente por cuestiones de fallas metodológicas el prin-
arts. 20 y 923 del mismo cuerpo legal, eje de la seguridadjurídica que cipio se repite innecesariamente en varias partes del Código Civil y
oprimía a los descastados. Comercial, por ejemplo el: el articulo 961:
LOS PRINCII'IOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 127 128 CARLOS A. GHERSI
Art. 961. -Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpre- El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
tarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está for- ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspon-
malmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan diere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razo- indemnización.
nablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previ-
sor. Se trata en realidad de diferenciar el ejercicio abusivo del derecho
de la finalidad propia de los derechos o teleología del derecho.
En realidad la segunda parte, también es un principio general pero
especial de los contratos: las conductas implícitas, que ahora apare- El abuso del derecho como señala con precisión Lino Rodríguez
cen condicionadas, preferimos la antigua regulación del art. 1198 del Arias es una "desviacióndel poder" con que se ejerce un determinado
Código Civil, técnicamente mejor redactado y conceptualmente más derecho, de acreedor, de locador, de locatarios, de empresa, de consu-
amplio. midor, etc., tiene relación precisamente con el "estereotipo estándar"
del ejercicio de buena fe.
También se repite en los derechos reales:
En nuestra humilde opinión el CCyCN, confunde esta situación
Art. 1902. -Justo título y buena fe. El justo título para la pres- jurídica con: "Se considera tal el que contraría los fines del ordena-
cripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un de- miento jurídico (con la teleología ofinalidad del derecho que es otro
recho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las principio que veremos seguidamente) o el que excede los límites im-
formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (nada tiene
no está legitimado al efecto. que ver con valores como la moral y las buenas costumbres, ya que se
trata de apotegmas que construyen las élites y operan de tal manera
La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no
haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella.
que permiten desdibujar el principio cuando se le aplican a estas elites).
En cuanto a los efectos de la norma podemos diferenciar tres:
Cuando se trata de cosas registrables, la buenafe requiere el
examen previo de la documentación y constancias registrales, así a) El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejer-
como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente esta- cicio abusivo o de la situación jurídica abusiva.
blecidos en el respectivo régimen especial [en el derecho defami-
lia y en la parte sucesoria]. Lo cual coincide con otro principio general que se encuentra en
la parte del derecho de daños que es el art. 1710 del CCyCN (que de-
Como señalamos en nuestra humilde opinión se trata de una falla bió estar en esta primera parte) Deber de prevención del daño. Toda
metodológica pues el principio general incorporado en el art. 9 debió persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: 1) evitar causar
ser comprensivo de todas las situaciones de aplicación de Código Ci- un daño no justificado; 2) Adoptar, de buena fe y conforme a las cir-
vil y Comercial. cunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen
El principio del ejercicio regular del derecho: en el artículo 10 se es-
la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
tablece el abuso del derecho:
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
Art. 10. -Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; 3) No agravar el
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede consti- daño, si ya se produjo.", es decir los principios generales del derecho
tuir coino ilícito ningún acto. de anticipación y prevención.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se con- b) Si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho an-
sidera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o terior, coincidente de otro principio general, pero especial al derecho
el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las de daños: la reposición al estado anterior, regulada en el art. 1740 del
buenas costumbres. CCyCN, primer párrafo:
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO
Art. 1740. - Reparación plena. La reparación del daño debe ser El principio del orden público en el artículo 12:
plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convencionespar-
especie. (...) ticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
está interesado el orden público.
c) Fijar una indemnización. Se trata de dos situaciones:
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto le-
c.1) Cuando no pueda restituirse al estado anterior operará una gal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibi-
reparación del daño en dinero, pero no como finalidad, sino como do por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la
medio (se trata de una deuda de valor). ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
se trata de eludir.
c.2) Se trata de una reparación complementaria a la restitución
Es evidente que la redacción no es muy clara y trata de ejemplifi-
en especie, así por ejemplo el daño emergente (dinero que se pago en
car dos situaciones:
medicamentos) o lucro cesante (ganancias dejadas de percibir) o de-
recho de chance (la probabilidad de asenso en el trabajo) e incluso a) Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
daños extraeconómicos, como el daño moral, psicológico o a los de- leyes en cuya observancia está interesado el orden público, se trata
rechos personalísimos. precisamente de ponderar ciertas normativas, así por ejemplo, la Ley
26.361 de Derechos del Consumidor, es de orden público y por ende
El principio general de abuso de posición dominante, dispuesto en los contratos de consumo no pueden dejar de lado determinadas re-
el artículo 11: gulaciones que allí se prevén, por ejemplo, plazos de garantía, etc.
Art. 11. - Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los b) El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal,
artículos 90 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición domi- que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por
nante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En
contempladas en leyes especiales. ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir. No se trata de una cuestión de orden público, se trata de una
El principio quiere relacionarse con las empresas y el merca-
"antijuridicidad conforme a contravenir normas indisponibles del or-
do, pero se trata de un principio más amplio, por un lado es cierto
denamiento jurídico en su universalidad, desde los Tratados, Pactos y
que la empresa en el sistema capitalista de acumulación privada
Convenciones Internacionales, pasando por al Constitución Nacional
(SECAP) arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, posee posición
y llegando a normas indisponibles, como en derecho de familia, así la
dominante en el mercado, lo cual debe ser así por la lógica del sis- filiación, etc.
tema económico, pero lo que constituye un abuso cuando a través
de esa posición en el mercado, se incorporan cláusulas o prácticas Debemos considerar al menos dos principios generales más: la fi-
abusivas, perjudicando al consumidor individual y colectivamente nalidad o teleología del derecho y el principio de confianza.
e incluso la competencia con otras empresas y el sistema de merca-
a) El principiofinalidad o teleología del derecho:
do mismo.
Art. 1090. - Frustración de lafinalidad. La frustración defini-
Pero este principio rige no solo en el mercado, sin también para el tiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a
"poder discrecional" del Estado en sus actos o cualquier tipo de acto declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de ca-
que en su ejercicio requiera el poder, así por ejemplo un derecho que rácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
se posea pero que se ejerce con abuso de poder, por ejemplo el locador su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido
respecto del locatario, el medico respecto del paciente, etc., pues se por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta par-
presume que están en una situación de "posición dominate" respecto te comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de
de la otra parte de la relación jurídica. la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se im-
LOS PRlNClPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 131 132 CARLOS A. GHERSl
pide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de por ejemplo en el derecho de familia, recociendo la filiación de un hijo
ejecución es esencial. y luego no cumpliendo el deber alimentario o de visitas o en derecho
del consumo, no querer cumplir con la garantía legal, cuando se ha
Los derechos de los habitantes y ciudadanos, son la contrapartida
publicitado que se trata de una empresa ejemplar, etc.
de la entrega de la libertad (entre otras situaciones) en pos de la orga-
nización social (Estado), la convivencia en paz y la seguridad perso-
nal, familiar y social, de allí la enunciación de derechos y garantías 5. Conclusión
en la Constitución Nacional de los arts. 1 al 33 (actualmente con la El Código Civil y Comercial no ha podido generar a pesar de su
reforma de 1994, al art. 43) e incluso con los derechos implícitos y los intención un capítulo o parte de principios generales del derecho que
adquiridos mediante los Tratados, Pactos y Convenciones Internacio- es lo que hubiera necesitado la comunidad organizada en el siglo XXI,
nales, pero siempre tienen que tener unafinalidad o teleologia en la con lo cual no hubiera sido necesaria luego la repetición del principio
organización social o los derechos colectiuos (como señala los arts. 14 de buena fe o la desubicación de la finalidad teleológica del derecho,
y 15 CCyCN) incluso los derechos personalísimos de ultima genera- etc.
ción, así por ejemplo el derecho a la muerte o vida digna, no puede ser
ejercido como eutanasia, etc.
b) El principio general de la confianza, regulado en el artículo 1067:
Art. 1067. - Protección de la confianza. La interpretación debe
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recípro-
camente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
juridicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
En realidad se han enunciado dos principios generales diferentes:
b.1) Protección de la confianza, que indica que cada persona hu-
mana o sujeto de derecho, como las personas jurídicas de existencia
ideal deben obrar de tal forma tal que cada una de ellas supone se-
guridad y presunción de previsibilidad en la otra es decir que no será
susceptible de ocultamiento o engaños, así por ejemplo, como sena-
la la Profesora Celia Weingarten, lesiona la confianza las practicas y
cláusulas abusivas en el derecho del consumo o en los contratos pre-
paratorios lesionar la confidencialidad (art. 992 CCyCN), etc.
b.2) El principio general de la contradicción de los propios actos o
la denominada doctrina de los propios actos, cuando señala la lealtad
que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contra-
dicción con una conducta juridicamente relevante, previa y propia del
mismo sujeto.
Toda persona (humana o ficta) actúa conforme a su historicidad (es
decir sus conductas anteriores en el tiempo) de allí que la otra tendrá
como "modelo de conducta" esas pautas y obrará de acuerdo a ellas, la
aplicación del principio surge cuando una de las partes en cualquier
acto opera en contradicción con sus propias conductas presentes, así
- LA ADJUDICACIÓN DE PERSONALIDAD COMO CENTRO DE ATRI-
BUIBILIDAD ~ U R ~ D I C A
- LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN CON EL DERECHO
- LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD DE

C O M P R E N S I ~ NY MANEJO DE SU CONDUCTA
- LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIÓN Y HABLA Y LOS NO

VIDENTES
- LA CONVENCIÓNSOBRE PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
- LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES

CARCELARIAS
Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la ca-

pacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial;(...).
Este inc. a) es complementario del art. 23, aún cuando en nues-
tra humilde opinión se trata de una incongruencia sostener que una
persona internada (la internación es una medida de salud terapéutica
El Código Civil y Comercial ha diagramado una regulación dife- ordenada por un profesional) con lo cual resulta difícil que una perso-
rente del Código Civil de Vélez Sarsfield y del Profesor Borda siguien- na que presenta una terapéutica se encuentra en estado de conciencia
do los lineamientos de las Convenciones de Personas con Discapaci- (intención conforme al art. 261: "Actoinvoluntario. Es involuntario por
dad, Derechos Humanos y Convención de derechos del Niño. falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo,
está privado de la razón [...])", estimamos que como principio general
De esta forma se sienta el principio de capacidad de derecho y de una persona enferma -es decir con incertidumbre y10 riesgo sobre
ejercicio. su vida o salud- no puede estar en estado de conciencia por lo cual
no posee intencionalidad en sus actos y a su vez, por lógica deducción,
a) Art. 22. - Capacidad de derecho. Toda persona humana
no posee libertad, por lo cual el acto es involuntario, imposible en
goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
consecuencia de tener capacidad, pues para ello se requiere un acto
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados. voluntario (discernimiento; intención; libertad y una manifestación
externa).
La palabra aptitud ha sido usada en el Código Civil y Comercial
Luego divide a las personas humanas:
con diversidad de significados, en esta norma se utiliza como sinóni-
mo de capacidad a) Con incapacidad y personas con capacidad restringida (art. 32,
CGyCN). Con designación de curadores y10 apoyos (estos últimos li-
b) Art. 23. - Capacidad de ejercicio. Toda persona humana mitados en sus funciones).
puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamenteprevistas en este Código y en una sentencia judicial. b) Personas humanas inhabilitadas (art. 48 CCyCN). Con designa-
ción de apoyo (limitados en sus funciones).
Se sienta el principio general de capacidad de ejercicio y luego en
el artículo siguiente se establece los supuestos de incapacidad de ejer- En cualquiera de las circunstancias anteriores de restricción
cicio. puede ejercer ciertos actos personalísimos: investigaciones en sa-
lud (art. 59 inc. h. segundo párrafo CCyCN); contraer matrimonio
Art. 24. - Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de (art. 405, CCyCN) etc.
ejercicio:
Por último la internación forzada e incluso la voluntaria, está cir-
a) la persona por nacer; cunscrita, tratando de que la persona con capacidad restringida, in-
capacidad, continúen en su hábitat familiar.
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez su-
ficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2' de este Capitulo;
c) la persona declarada incapazpor sentencia judicial, en la ex-
tensión dispuesta en esa decisión.
Es necesario coordinar estas dos últimas normas con el art. 31:
Hoy, por suerte, la igualdad en torno a este acápite es una realidad.

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 2 O dis-
pone: "toda persona tiene todos los derechos y libertades proclama-
dos en esta declaración, sin distinción alguna", y es coincidente con
este criterio nuestra ley antidiscriminatoria 23.592.
En suma, la atribución de la personalidad es un derecho inaliena-
ble del ser humano por su simple condición de tal.
LA ADJUDICACIÓN DE PERSONALIDAD COMO Más precisamente como señalaba Neppi: "de acuerdo al derecho
CENTRO DE ATRIBUIBILIDAD J U R ~ D I C A natural el hombre es sujeto de las relaciones jurídicas por su misma
naturaleza congénita".
Por Carlos A. Ghersi Se trata del derecho personalísimo que, juntamente con el derecho
a la identificación y la identidad, conjugan la trilogía que "incorpora"
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Concepto de persona jurídica al ser humano como "centrode imputación" es decir lo muta de perso-
como centro de imputación de normas.- 3. La persona humana. na en persona jurídica.
Su personalidad juridica como reconocimiento ideológico-éti-
co.- 4. La normativa del Código Civil y Comercial.
2. Concepto de persona jurídica como centro de imputación de
normas
1. Introducción
El mismo Neppi hace la diferencia, pues en el ámbito del derecho,
La persona humana tiene que ser el centro de toda organización
además, "necesita del reconocimiento del derecho positivo".
social, de allí que sin hecho humano no hay derecho, ni puede haber-
lo, ya que los hechos de la naturaleza por sí solos no constituyen causa El derecho, entonces, como orden normativo, tiene su destinatario
suficiente, ni eficiente. Engisch avanzaba más aún y sostenía que ni en la personajurídica, o más correctamente hablando en el estado de
siquiera la conducta del hombre en su soledad era causa u objeto para entejurídico.
la formación jurídica, más precisamente expresaba "el derecho sólo
regula la conducta respecto de los demás" (art. 19 CN). En este sentido, Larenz expresa: "El concepto de persona en el Có-
digo Civil, justamente ha de designarse como forma ... la formaliza-
Coincide con ello Cossio: "La conducta, claro está, es la propia ción del concepto de persona hace posible al ordenamiento jurídico
vida humana. Para hablar de derecho como conducta se requiere en aplicarla también a creaciones que no son personas en sentido ético,
ésta una especificación. El derecho es siempre vida humana, ni más pero a las cuales atribuya aquél para referirse a las personas de exis-
ni menos, pero no toda vida humana es derecho. Cuando nos referi- tencia ideal".
mos al derecho como conducta, no se trata de una conducta cualquie-
ra, sino de la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o Esta creación jurídico-positiva, según el derogado Código Civil,
conducta compartida". tiene una aptitud muy específica; efectivamente, su art. 30 estatuye:
"Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
Sin embargo, si miramos hacia el pasado nos encontraremos que contraer obligaciones".
no todos los seres humanos han tenido igual significación para el de-
recho, así por ejemplo los esclavos. Dicho en una terminología moderna -Larenz-, se trata de la
creación de una esfera jurídica con el solo e indispensable requisito
La cuestión precisamente transitaba por lo atinente a la persona- de cumplirse con las condiciones que impone el cuerpo normativo;
lidadjurídica; en este sentido, ciertos seres humanos -los esclavos- así, por ejemplo, a una persona humana o a una simple creación ficta,
no estaban investidos de aquélla. tal como una sociedad anónima, asociaciones, etc.
L
El art. 51 del CCyCN centra el derecho y su ejercicio en la persona Para Kant, el hombre es el único que tiene fin en sí mismo, como
humana: valor absoluto; el resto, cosas, naturaleza etc., poseen un valor relativo
como medios.
Art. 51. -Inviolabilidad de la persona humana. La persona hu-
mana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al Esto que hemos señalado parece hoy, en el siglo XXI, una cuestión
reconocimiento y respeto de su dignidad. obvia; sin embargo, deseamos hacerlo porque en la historia de la hu-
Para determinar esto último -considerar a la Dersona humana manidad, para ser persona jurídica, se implementaron diversas situa-
como persona jurídica- será necesario, por lo general, esperar hasta ciones que denigraban al ser humano y establecían diferencias por el
el momento del nacimiento (aunque existen ya modernos instrumen- color de piel, la religión y hasta por su contextura física, etcétera.
tos médicos que detectan los citados signos de humanidad, aun den- Hoy la cuestión es mucho más sofisticada, la personalidad no
tro del seno materno). Así lo dispone el art. 21: se discute, como atributo esencial del ser humano; se cercenan de-
Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechosy obligacionesdel rechos por vía del poder económico o la falta de oportunidades de
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablementead- acceso a la educación, contrariando el apotegma de que sólo existe
quiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la personalidad jurídica, cuando realmente se da un pleno goce de los
persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume. derechos.
En cuanto a la negativa de considerar persona jurídica a los seres De allí entonces que el tema de la atribución de la personalidad
humanos concebidos y nacidos muertos, se trata de un resabio deci- del ser humano, es decir la transformación del ser humano en persona
monónico relacionado con los derechos sucesorios, pero en este siglo jurídica, la planteamos desde lo ético y lo ideológico, como premisa
XXI negarle ciertos derechos personalísimos a un concebido/nacido irrenunciable de la lucha por la plena vigencia de los derechos huma-
muerto, así como, nombre; filiación; sepultura, tal es el caso de "Dora" nos, como mejor lo expresa Albanese: "Nunca el hombre puede ser
la hija nacida fallecida del matrimonio Kennedy, es de una crueldad instrumentalizado al servicio de ningún fin".
trascendente. Esto implica que la primera consecuencia de la norma fundamen-
Los derechos humanos han extendido la ~rotecciónal concebido tal del respeto por el otro, es que el ordenamiento jurídico reconozca
como "persona por nacer o nasciturus" consolidando un derecho pre- ipso iure la personalidad, sin imposición de ninguna particularidad;
nacimiento frente a situaciones tales como el trabajo como medio de como enseñaba Hegel, cada hombre por sí tiene por lo menos un de-
agresión al concebido o el derecho de alimentos durante el embarazo, recho "a ser persona", y esto involucra ser centro de imputación de las
etc. normas, "respecto del prójimo, y en este sentido el Estado es el próji-
mo" y está en juego la dignidad del hombre, por lo cual el Estado debe
El primer paso entonces del derecho respecto del ser humano es respetarla y protegerla.
el reconocimiento de estado de ente jurídico, s610 después podemos
avanzar sobre las consecuencias de que de ello dimanan otros dere- Desde el punto de vista de lo ideológico, no es más, pero tampoco
chos (v. gr., la capacidad de contratación). menos, que la expresión de la igualdad y libertad, y su forma de acce-
so a la justicia como finalidad del derecho mismo.
3. La persona humana. Su personalidad jurídica como Tanto es así que Herzog lo plantea como el elemento fundamental
reconocimiento ideológico-ético del Estado de derecho, a partir del cual aparece constituido como tal.
En tal sentido, Larenz expresa: "El personalismo ético atribuye al

4. La normativa del Código Civil y Comercial
hombre, precisamente porque es persona en sentido ético, un valor en
sí mismo -no simplemente como medio para los fines de otro- y en Las personas juriclicas, son de dos clases: las personas humanas y
este sentido, una dignidad. lasfictas (las asociacion?~,sociedades, etc.).
Nos enfrentamos así con dos cuestiones espinosas e irritantes que se retrotrae a la situación primigenia como si nunca hubiese exis-
para la discusión: signos característicos de humanidad y concepción tido.
en el seno materno.
El nacimiento de hiio muerto -cuando hav desprendimiento del
En cuanto al primero, la ley no determina qué significa, pero to- seno materno y presenta signos de humanidad- sostenemos que
mando el término en su acepción conceptual se trata de seres que pre- mantiene la personalidadjurídica (al menos para los derechos perso-
senten signos normales y ordinarios, de formas humanas, tal como se nalísimos) en otras palabras, a los efectos de la personalidad, el con-
las conoce hoy, sin incluir signos de perfección que repudian desde lo dicionamiente del nacimiento con vida es inocuo.
ético cualquier concepción basada en ellos. De allí que el codificador
Fundamos esta postura en el rescate de valores axiológicos de la
haya esclarecido la cuestión al señalar "sin distinción de cualidades
ética y dignidad del ser humano; en el derecho de los progenitores
o accidentes".
a que sea considerado persona jurídica y no cosa; el facultativo que
Respecto del segundo problema -desde cuándo se produce la ad- atiende el parto, extiende un certificado en el cual consta que ha na-
judicación -, el Código Civil y Comercial distingue dos momentos: cido muerto, esto jurídicamente es u n certijicado de defunción, el cual
sólo se puede extender a una persona jurídica; el derecho de los fami-
a) La existencia de la persona y, por ende, su personalidad jurídi- liares a su entierro, etcétera.
ca, cuando expresa "personas por nacer" o "desde la concepción en el
seno materno" y luego desde el alumbramiento, que tendrá una dife- El Código Civil y Comercial de la Nación dispone:
renciada respuesta si el nacimiento es con o sinvida, pero que no hace Art. 19. - Comienzo de la existencia. La existencia de la perso-
en principio a nuestro estudio y sobre el cual ya volveremos, atañe a na humana comienza con la concepción.
una derivación: la capacidad.
Art. 20. - Duración del embarazo. Época de la concepción.
Lo concreto es que la existencia de la persona humana se inicia Bpoca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo
en el seno materno, de allí que entonces desde ese mismo momento fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba
de la concepción sea una esfera de imputación y se le reconozcan de- en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de tres-
rechos, así por ejemplo, alimentos, aún cuando en algunos casos sean cientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
provisionales o en el caso de una prestación de salud intrauterina, etc. nacimiento.
Si muere una persona dejando varios hijos, quienes serán sus he- Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
rederos y además queda la esposa en estado de embarazo, ya existe concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente ad-
entonces un nuevo hijo concebido y tiene su personalidad jurídica y quiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
obtiene desde allí -seno materno- su derecho a la herencia (derecho
económico en expectativa) con la condicionalidad de nacer vivo (dere- El principio general repite el existente en el Código Civil de Vélez
cho económico consolidado). Sarsfield.
Sin embargo, surge una pregunta: ila personalidad jurídica está En cuanto al nacido muerto se ha perdido una gran oportunidad
también condicionada al nacimiento con vida? de concederle "derechos persona1ísimos"ya que no se trata de una cosa
sino de un "ser humano': por ejemplo, la identificación, la dignidad,
Repasemos por un instante los condicionamientos legales: la per- etc., al calificar a la persona muerta como si nunca hubiera existido,
sona humana inicia su vida en el seno materno, la concepción es el es la peor afrenta que una norma jurídica ha hecho de los derechos
hecho de la formación del nuevo ser con características humanoides humanos y contrario a la Convencibn de los Derechos Humanos de
Y luego viene el nacimiento. que tanto nos ufanamos los argentinos en los últimos tiempos.
Si la persona humana nace con vida, la cuestión se simplifica; si
nace muerta, la cuestión se complica, pues a los efectos de los dere-
chos adquiridos, los había recibido condicionalmente, de tal forma
144 CARLOS A. GFIERSI
sexo, quedase al margen de lo genético. Ambas circunstancias coe-

xisten.
No habría procreación sin trato sexual. La sexualidad sin procrea-
ción no queda en lo jurídico, sino en la órbita de la intimidad de la
persona y normado por otro orden como es el moral.
Por su parte, la ley argentina 17.132 del 24/01/67 que reglamenta el
ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración,
no prohíbe la práctica de métodos de inseminación artificial, cuando
Y EL DERECHO
LA T E C N O L O G ~ A éstos tuviesen como límite los principios generales, las reglas éticas
y técnicas de la profesión. Sin embargo, en la República Argentina,
como ya expresamos, no existen normas específicas que regulen las
consecuencias iurídicas de la fecundación extra~iterina,causa por la
SUMARIO: 1. El derecho frente a la procreación artificial. 1.1. De- cual se debe acudir a los preceptos generales del Código civil; Co-
recho comparado. 1.2. Legislación argentina.- 2. Método cientí- mercial.
fico de la fecundación "invitro".- 3. Bancos de semen y de óvulos.
3.1. Consecuencias jurídicas. 3.2. Jurisprudencia.- 4. Responsa- Un sistema jurídico afianzado en una concepción filosófica realis-
bilidad que surge de la fertilización "in vitro".- 5. Filiación. Breve ta considera que las normas son expresión de los hechos. La norma,
comentario acerca de la situación familiar surgida por la insemi-
escribe Paiilo, "es lo que brevemente describe lo que las cosas son.
nación artificial.- 6. Manipulación genética y abuso del derecho.
6.1. Idea central. 6.2. Polémica abierta ante los genes patentados. El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, se
Caso "Ventern.- 7. Reflexión final a propósito de los cuestiona- hace la norma". Por consiguiente, por la norma se transmite una bre-
mientos éticos. ve noción de las cosas. Hoy en día, una adecuada legislación sobre
la procreación artificial, constituye una demanda social que nuestro
derecho aún no ha sabido responder.
1. El derecho frente a la procreación artificial
En el 111 Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en la pro-
La realidad humana es la generadora de situaciones existencia-
vincia de Córdoba, en 1961, se aprobó una recomendación en don-
les distintas en cada tiempo y lugar (considerando al derecho como
de se propiciaba "no establecer ningún régimen especial que fije las
un orden de cultura), es ella la causante de nuevas conductas, que al
consecuencias legales de la inseminación artificial". La razón, según
margen de si están normadas o no, existen. Por ello, nada tiene que
Borda, Llambías, Bettini y Cafferata, entre otros juristas, estaría dada
ver lo normativo con los hechos (desde esta óptica), puesto que las
por el hecho de que los procedimientos de inseminación artificial
normas no crean los hechos relevantes para una sociedad, teniendo
desnaturalizan la función normal de la unión sexual íntima que se
en cuenta que la relevancia apareja que estén previstas consecuen-
cumple en el matrimonio, pensamiento que ha sido dejado de lado
cias jurídicas en el ordenamiento; sino que son los hechos o conduc-
desde fines del siglo pasado (siglo XX).
tas los que movilizan y dinamizan al sistema normativo, a tener que
sufrir variaciones en su propia cohesión interna o en agregar nuevas
regulaciones para que esté dirigido en su totalidad al bien común. De 1.1. Derecho comparado
no ser así, el sistemático estatuto jurídico sería un par de frases sin En otros países latinoamericanos, a diferencia del nuestro, existe
sentido ante la realidad humana de la conducta. Para que las normas regulación expresa acerca de la inseminación artificial.
respondan efectivamente a la realidad social deben ir perdiendo gran
parte de su originario sentido. El Código de Ética Médica del Brasil de 1965,prescribe en su art. 53
que "la inseminación artificial heteróloga no es permitida, la homó-
Al codificador le hubiese sido imposible razonar que lo biológico, loga podrá ser practicada si existiere el consentimiento expreso de los
10 sexual, la cópula, la relación íntima entre dos personas de distinto cónyuges". En el mismo sentido, el art. 1799 del Cód. Civil de Portugal
LA T E C N O L O G ~ AY EL DERECHO 145 146 CARLOS A. GHERSl
de 1967 establece: "La fecundación artificial no puede ser invocada ciación entre un embrión implantado y el no implantado por medio
para establecer la paternidad del hijo procreado por medio de ella, de su interpretación extensiva. Dada esta igualdad, si con el embrión
en el caso en que el semen sea de otro hombre, que no sea el marido. formado en el seno materno no se permite realizar manipulaciones
Aquel que suministrase el semen no puede invocar ese hecho para científicas, del mismo modo queda vedada la posibilidad de realizar
alegar que es el padre de la criatura". manipulaciones genéticas o experimentales con el no implantado.
En el Código de Familia de Costa Rica, ley 5476 del 21/12/73, se La problemática en nuestro Estado Nacional se abre en un doble
considera que la inseminación artificial con esperma de un marido o sentido.
de un donante con el consentimiento de ambos esposos resuelto si-
milar a la cohabitación a los fines de la filiación y de la paternidad, 1) Por la escasez de recursos económicos que no facilita el abas-
no adquiriendo el tercero ningún derecho ni aplicación inherentes a tecimiento de instrumentos científico-tecnológicos, así como todo el
tales calidades (art. 72). desarrollo de la investigación científica, para hacer de la FIVun dere-
cho de todos y no un derecho de una elite.
1.2. Legislación argentina
2) Por la falta de una legislación específica y apropiada que proteja
Según el art. 21 del Código Civil y Comercial se es persona "desde este tipo de técnicas, pero que también enmarque los límites a la cien-
la concepción o implantación en el seno materno". cia. Existe inminente necesidad de leyes claras para definir dentro de
un espacio moral y jurídico, las diversas cuestiones que pasaremos a
Una interpretación, apareja la admisión de la fecundación in uitro
analizar.
(FIV) con el reconocimientode la persona, hasta que sea introducido
el embrión en el seno materno. a) Tiempo máximo que un embrión puede permanecer congela-
Por dignidad humana se hace necesaria la interpretación valorista do por los riesgos que implica el congelamiento. Un congelamiento
que permita el avance científico-biotecnológicopara alcanzar la me- paulatino da lugar a la formación de cristales de hielo en los líquidos
jor satisfacción de las necesidades humanas. celulares pudiendo ocasionar daños microscópicos, pero muy serios,
es decir, daños genéticos que exigen repararlos por medio de la res-
Normas específicas reafirman esta interpretación. Así, por ejem- ponsabilidad objetiva o subjetiva, contractual o extracontractual, se-
plo, la ley 23.264 de patria potestad, sancionada en 1985 -cuando en gún los distintos casos.
1aArgentinaya se practicaban técnicas de FIV- en el art. 264 estable-
ce que se es persona desde la concepción, sin mencionar "en el seno b) Donación de óvulos y espermatozoides, en este punto queda
materno", lo que hoy ha recogido el Código Civil y Comercial. implícita la observación del estado de saIud del donante, puesto que
la transmisión de enfermedades (sida, sífilis, etc.), da lugar a la res-
Por otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos ponsabilidad civil. Este tema fue tratado en las XIII Jornadas Nacio-
o Pacto de San José de Costa Rica, aprobado en 1969, reconoce el de- nales de Derecho Civil (septiembre de 1991), pero no nos explayamos
recho a la vida a partir del momento de la concepción. La Argentina en esta cuestión, ya que no constituye nuestro tema de estudio.
ratificó dicha convención en 1984 por ley 23.054, pasando a formar
parte de nuestro derecho interno. c) Adopción prenatal, en el supuesto que el óvulo de la mujer sea
De esta manera se tienen en cuenta ualores superiores como ser fecundado y ésta muera por accidente u otras causas iquién sería
el respeto, la dignidad, etc., los que son incuestionables desde el mo- responsable de ese embrión que ya es persona? En este caso debería
mento mismo de la concepción del hombre, sin considerar accidentes existir una adopción prenatal, reglamentada, que ampare la vida y el
Y cualidades que no atanen a la esencia humana (arts. 51 y 52, Código pleno desarrollo del ser, pues es el hombre quien constituye la causa y
el fin último del derecho: "no hay derecho sin hombres".
Civil y Comercial).
Esto se condice con lo enunciado en el art. 16 de la Const. Nacional Consideraincs que es necesario un equilibrio entre lo científico y
respecto del derecho a la igualdad, en el cual se afirma la no diferen- lo ético; esto meri.:? u n estudio interdisciplinario y profundo por me-
LA TECNOLOGÍA Y EL DERECHO 147 148 CARLOS A. GHERSI
dio de reuniones y congresos en los cuales fueran convocados médi- El semen debe ser obtenido y controlado en el laboratorio, debién-
cos, sociólogos, psicólogos, teólogos, filósofos y abogados. doselo enriquecer en los casos que sea necesario, respetando las nor-
mas éticas y técnicas.
El fin último de esta convocatoria estaría dado en lograr una pro-
tección adecuada por parte del Estado y de las instituciones que apun- Del mismo modo, los óvulos de la mujer deben ser transportados
talan a la sociedad y entregar así la certeza a los médicos, pacientes y al laboratorio, y para ello son aspirados de la vagina y colocados en
a la sociedad general, que todo cuanto hagan no exceda los límites de una estufa especial. Inmediatamente después, óvulo y espermatozoi-
la propia naturaleza ni de la dignidad humana. de son unidos obteniéndose embriones que serán colocados con pos-
No debemos olvidar que el ejercicio de un derecho no puede ex- terioridad en las trompas del útero de la mujer.
ceder los límites impuestos por la moral, la buena fe y las buenas cos- La República Argentina fue el cuarto país latinoamericano que in-
tumbres (arts. 9 y 10, Código Civil y Comercial). c o r ~ o r ólas técnicas científicas en revroducción asistida. En abril de
La FIV, como constitución de un acto jurídico, no podrá tener 1985, Nicholson y Brugo Olmedo realizaron la primera FIV en nuestro
como objeto un hecho ilícito, contrario a las buenas costumbres, que país. Actualmente existen institutos dedicados a la reproducción ar-
se opongan a la libertad de conciencia o que perjudiquen los derechos tificial, son aproximadamente quince, incluyendo a un centro en la
de terceros, en este caso de la persona por nacer. ciudad de Rosario.
Partiendo de la base de que el derecho es un orden de cultura, la

3. Bancos de semen y de óvulos
licitud no es sólo aquello que no contraría el orden jurídico, sino tam-
bién es producto de una valoración axiológica, del bagaje cultural Los bancos de semen son aquellos institutos científicos dedicados
y, por tanto, la licitud debe coincidir con lo socialmente justo en un a almacenar semen para la práctica de la fecundación artificial (inse-
tiempo y lugar determinados. minación artificial y FIV).
El esperma es congelado a -196" C, situación que permite conser-
2. Método científico de la fecundación "invitro"
varlo y realizar la inseminación hasta diez años mbs tarde.
Entrando en el campo científico del tema, debemos hacer una di-
Los requisitos para llevar a cabo la donación de esperma son:
ferenciación entre la inseminación artificial y la FIV.
a) lo debe realizar un hombre casado con, por lo menos, un hijo; b) es
La primera es el método que más se asemeja a la naturaleza. Con- siempre anónima, a título gratuito, se exige el consentimiento de la
siste en introducir artificialmente, por medio de una especie de pi- mujer del donante; c) los donantes son sometidos a exámenes clínicos
peta, los espermatozoides en el órgano genital femenino. El esperma y genéticos para evitar los riesgos de transmisión de enfermedades
puede provenir del marido o de un tercero donante. hereditarias; d) la utilización del esperma de un individuo es limitada
a un número reducido de mujeres a efectos de disminuir los riesgos
La segunda técnica es la que consiste en reunir en una probeta
eventuales de consanguinidad, y e) el esperma es entregado exclusi-
Óvulos y espermatozoides, realizándose la fecundación en un medio
vamente al ginecólogo que realizará la inseminación (Borillo).
artificial, es decir, fuera del cuerpo humano.
La FIV se ha convertido enuna alternativa cotidiana para aquellos 3.1. Consecuencias jurídicas
matrimonios sin otras posibilidades de procreación, aunque consti-
tuye un método excepcional y, como último recurso, para los casos de Existe una corriente crítica, que acusa a estas instituciones de pro-
infertilidad. mover la mala praxis de la eugenesia. Según la definición de Garrone:
"Actualmente, la eugenesia integral positiva es una ciencia nueva, de
La FIV comienza con la estimulación hormonal que recibe la mu- aplicación, que estudia, previene y enseña con fines humanísticos to-
jer para lograr la liberación de la mayor cantidad posible de óvulos dos los factores biosocinles, endógenos y exógenos, capaces de posibi-
Por medio de la droga llamada luprán. litar, no sólo una descei~:~*;iciaóptima, sino de conservar, enriquecer
Y EL DERECHO
LA T E C N O L O G ~ A 149 150 CARLOS A. (3HERSI
y estimular un esforzado y consciente perfeccionamiento individual cuencias inmediatas y necesarias. No obstante, existen excepciones
y social con vistas al mejoramiento físico, mental, moral y espiritual en las cuales se da una relación extracontractual (como ser en una
de las futuras generaciones, a la práctica informada de la dignidad de situación de accidente ocasional).
los sexos, a un ingénito respeto hacia la humanidad ajena y a los bie-
nes de la cultura y de la justicia entre todos los pueblos, sin distinción En el supuesto de inseminación artificial se responde contractual
de razas, credos ni intereses. Es, como se observa, una ciencia moral, o extracontractualmente (cuando la actuación del médico configure
revisionista de la preservación valiosa, responsable del mejoramiento un delito criminal, según los casos. Así, en la fecundación homólo-
humano totalizado, activo, evolutivo y vital". ga (el semen utilizado pertenece al marido) o heteróloga (cuando se
empleare el semen de un tercero donante), los agentes biomédicos y
Señalamos las consecuencias que puede aparejar esta mala pra- los establecimientos sanitarios caerán bajo una de estas responsabi-
xis. "Me han acusado de haberme convertido en el nuevo Hitler, pero lidades frente a los padres de un niño nacido con deficiencias, a raíz
no me importa", comenta Graham, un millonario californiano que se de haber utilizado gametos defectuosos o en mal estado de conser-
dedica a recoger y congelar, para su banco de semen, esperma de ge- vación. Asimismo, los citados agentes biomédicos y centros de salud
nios y premios Nobel. Su propósito es inseminar a mujeres con gran (o institutos) serán responsables frente al nacido con taras, según po-
coeficiente intelectual para crear niños superdotados. iHasta dónde nencia de Gesualdi y Bueres (XIII Jornadas de Derecho Civil, del 3 al 7
llegarán los limites de la ciencia? iQué pasaría si la industria se inte- de septiembre de 1991).
resara por la creación de seres humanos?
La responsabilidad, según las hipótesis de que se trate, será sub-
En la actualidad, se estima que el número total de nacimientos jetiva en los casos de haber obrado con culva o dolo larts. 172111725,
posfecundación con semen congelado llega a más de treinta mil ca- Código Civil y Comercial) y objetiva ya que se trata de uso de tecnolo-
sos. Más de la mitad tienen lugar en los Estados Unidos de América. gía. Consideramos adecuada esta última atribución.
Por el momento, los nacimientos a partir de esperma congelado re-
En la inseminación artificial no sólo le compete la responsabilidad
presentan sólo la quinta parte de todos los logrados por inseminación
a los médicos o institutos, sino también existe la posibilidad de que
artificial; el resto se realiza, por supuesto, con semen fresco. Se es-
sean responsables los padres.
tima, sin embargo, que esta proporción de la cifra total (un quinto)
aumentará en un futuro no muy lejano. La inseminación artificial o natural de los hijos disminuidos o con
taras congénitas compromete la responsabilidad de los padres, cuan-
3.2.Jurisprudencia do éstos han incurrido en culpa en la concepción dañosa. La culpa
debe ser apreciada con razonabilidad y teniendo en cuenta circuns-
La posibilidad de conservar el esperma por largos períodos suscitó tancias sociales, económicas y culturales de los sujetos. Debe tenerse
el problema de la inseminación post mortem. En el famoso caso "Par- especialmente en cuenta la posibilidad de la transmisión de una en-
palaix", el Tribunal de Grande Instance de Creteil (agosto de 1984) fermedad.
hizo lugar a la petición de la viuda de Parpalaix que reclamaba a un
banco de esperma la devolución del semen congelado de su marido La responsabilidad deja de ser subjetiva a partir de 1968, con la
muerto, para ser inseminada con éste. Ante la negativa del banco, la reforma de la ley 17.711, se comienza a mirar al dañado y damn@cado
mujer en cuestión se presentó ante la justicia y ganó el proceso. La y no al agente dañador haciendo del derecho una herramienta que
inseminación fue realizada sin éxito. tiende a la mayor satisfacción de las necesidades de las personas.
4. Responsabilidad que surge de la fertilización "in vitro" 5. Filiación. Breve comentario acerca de la situación familiar
surgida por la inseminación artificial
Respecto de la responsabilidad de los médicos, en la doctrina na-
cional prevalece el concepto de que esta responsabilidad es contrac- La inseminacil~artificial fue considerada, durante mucho tiem-
tual, debiéndose efectuar el resarcimiento de los daños por las conse- po, en la jurisprudai.+-ia, como una injuria grave, causal de divorcio
LA T E C N O L O G ~YA E L D E R E C H O 151 152 CARLOS A. GHERSl
(Tribunal Civil de Bordeaux de 1983). Un sector de la doctrina consi- nacer, no se la puede privar de antemano de la existencia de un padre
dera que la inseminación artificial, realizada con esperma de un do- o de una madre.
nante, debe ser asimilada al adulterio, aunque haya habido consenti- ,
miento del marido. Pero es necesario, para comprender el alcance del 6. Manipulación genética y abuso del derecho
derecho, distinguir tres situaciones.
Las parejas que eligen este método avanzado de la genética, es
El bebé es producto de la fusión de los gametos maternos y pater- decir, la FIV, han llegado a obtener un capital de los embriones con-
nos. Es el caso de fecundación homóloga: la filiación del niño, desde gelados llamados embriones supernumerarios, tres de los cuales se
el punto de vista jurídico, no ocasiona problemas. Es la pareja la que utilizan en el primer intento de embarazo. iQué se hace con los siete
aporta el potencial genético del bebé. Para la filiación se remite a las embriones restantes? Hay matrimonios que los dan, hay médicos que
reglas relativas a los hijos legítimos, si los padres están casados, o los los descongelan y los dejan morir y otros que los usan, ilegítimamen-
naturales o extramatrimoniales si no lo están. te, para la realización de experimentos o estudios científicos.
El bebé es concebido a partir de un óvulo o esperma donado. Es el
supuesto de la fecundación extrauterina beteróloga (o inseminación 6.1. Idea central
artificial heteróloga). Sostenemos que se debe sólo fecundar los óvulos que puedan ser
El bebé nace por una FIV, pero de gametos ajenos a la pareja. implantados, y de existir embriones congelados o abandonados de-
berá preverse su protección por medio de una legislación adecuada.
En Colombia, con la vigencia de la ley 29 de 1982, se ha logrado lle- Se podrían tomar soluciones similares a la adopción para estos casos;
gar a esta única diferenciación: hijos matrimoniales, y extramatrimo- pues aunque el embrión no se encuentre implantado en el seno mater-
niales o naturales. Anteriormente los hiios extramatrimoniales eran no, goza de derechos extrapatrimoniales reconocidos constitucional
considerados ilegítimos (todos aquellos que no eran reconocidos por y legalmente (derecho a la ;ida, a la igualdad, a la dignidad, etcétera).
el padre) y naturales (aquellos que obtenían el reconocimiento).
El derecho como orden justo se vulneraría si los padres no respon-
Si bien en la fecundación homóloga se remite a las reglas relati- dieran, según la ley de patria potestad, ante los hijos que pudiendo, o
vas a los hijos legítimos, esto tiene una excepción: la fecundación post no, se materialicen en un ser humano. Por otro lado, se caería en un
mortem, en la cual el material genético es aportado por la pareja al abuso del derecho por parte del laboratorio si sólo tuviera como fina-
estar uno de los dos muertos y habiendo dejado esperma u óvulo con- lidad lo lucrativo, dejando librado a su conveniencia y oportunidad la
gelados se produce una disociación de la paternidad. manipulación del embrión.
Para Zannoni (doctrina a la cual nos adherimos), en su comentario El abuso del derecho es un principio general y, como tal, constitu-
respecto de la legislación argentina (donde la paternidad del marido ye una pauta rectora que incorpora elementos internos y externos de
premuerto no se presume), sería una concepción genética conyugal una sociedad (sociólogos, científicos, etcétera).
(la fecundación post mortem), pero jurídicamente extramatrimonial,
Es una barrera infranqueable del derecho, es parte de su espíritu.
aunque aceptar que ello no obsta a que el hijo o su representante legal
reclame judicialmente la paternidad probando que, antes de morir, el
marido aceptó expresamente la extracción del esperma para su con- 6.2.Polémica abierta ante losgenes patentados. Caso "Venter"
servación con el fin de engendrar su hijo con su mujer y que la con- Los biotecnólogos están patentando, por ley, cada nuevo fármaco
cepción se produjo con ese esperma. La reclamación, probados los o microorganismo que elaboran, pero los tribunales se enfrentan ya
extremos que fundan el presupuesto biológico de la filiación, habrá a polémicas pretensiones, como la de patentar el material hereditario
de prosperar. humano.
Pero, en general, esta práctica es condenada por todos los proyec- Tras debates ante científicos, juristas y bioéticos, el Tribunal Su-
tos de ley, ya que, teniendo en cuenta los derechos de la persona por perior norteamericano en 1969, decidió: "Cualquier cosa bajo el sol
LA TECNOLOG~AY EL DERECHO 153 154 CARLOS A. GHERSl
que sea creada por el hombre puede ser patentada. En 1990, Venter, Los hombres, con sus conductas, crean el derecho, pero éste no
investigador del Instituto Nacional de Salud, presenta en la Oficina de puede prescindir de los valores esenciales que se necesitan para su
Patentes una solicitud para registrar 337 genes humanos que forman mejor desarrollo vital en sociedad.
parte del material hereditario, el ADN, que contiene las órdenes para
edificar, ladrillo a ladrillo, a una persona, desconociendo la utilidad
7. Reflexión final a propósito de los cuestionamientos éticos
de los genes que ha encontrado. La ley de patentes no ha sido conce-
bida para convertirse en una especie de lotería en la que uno pueda La fecundación extrauterina abre la puerta a perspectivas insos-
apostar con la esperanza de que sea la combinación ganadora. Venter pechable~.Piénsese en los bancos de óvulos que, juntamente con los
confía que los genetistas, en un futuro, encuentren la utilización de bancos de esperma, permitirán, en el futuro, la selección genética.
sus genes, y ansía comercializarlos. El sistema de patentes dejaba cla- Piénsese en los vientres mercenarios que estarán dispuestos a ofrecer-
ro que sólo se podía dominar el universo inanimado, aquello sobre se para la gestación del embrión ajeno; también en los hijos de padres
lo que el hombre puede ejercer un dominio absoluto y que puede ser y madres desconocidos, obtenidos mediante la adecuada selección de
objeto del derecho de propiedad". óvulos y espermatozoides de dadores anónimos que han comerciali-
zado con ellos.
Por supuesto, el hombre, como los otros componentes de la natu-
raleza (árboles, ríos, etc.), quedaba excluido. Pero ipara qué sirve una Todo esto es, sin duda, aterrador, pero posible. Sin embargo, por
patente? ¿Es lícito registrar un ser vivo y por ello adueñarse de un ele- ello se ha de adoptar una actitud negativa frente a los resultados posi-
mento de la naturaleza? Lo que se intenta conseguir con una paten- tivos a que puede conducir la fecundación in vitro. Es decir, debemos
te, es compensar a quien ha realizado un invento, proporcionando al condenar (y dotar a la sociedad de medios legales y represivos efica-
creador el monopolio para la explotación de la invención durante un ces) todo intento de utilizar los conocimientos de la genética, fuere en
cierto tiempo que, en Europa, es de veinte años; así lo explica Berco- el ámbito de la experimentación como en el de sus resultados, para
vitz, catedrático de Derecho Mercantil de la UNED, en Madrid. Pero contrariar la naturaleza ética de la procreación humana. Pero, simul-
es importante, añade, tener en cuenta que dicha compensación se le táneamente, se deberán reglamentar las condiciones en que es facti-
concede no sólo por la invención, sino porque también se le exige que ble la FIV. La condena indiscriminada, ante el peligro del mal empleo,
describa su invención de tal forma, que cualquier experto de la mate- es inconducente, pues impide su utilización en beneficio de matrimo-
ria pueda ejecutarla. Es una especie de contrato entre el Estado y los nios infértiles.
inventores. Pero en la práctica, con las patentes se persigue estimular
Es inadmisible sostener que la FIV contraría las leyes de la natura-
las inversiones económicas; no sólo se incentiva al investigador, sino
leza en todos los casos. Y no hay por qué afirmar que la FIVexcluye un
también al inversor, cuyas perspectivas son las de obtener una ren-
acto de amor, pues ello suple las carencias funcionales que impiden a
tabilidad. Al desconocer Venter la función que esconde el gen, falta
los progenitores lograr la procreación mediante la cópula.
la utilidad práctica y no se puede patentar. Además la pretensión de
patentar partes del ser humano, va contra el orden público, la moral Puede aue sea cierto aue no todo lo científicamente posible es mo-
y las buenas costumbres (art. 953, Cód. Civil). El hecho de que una ralmente lícito, pero no es menos cierto que los progresos científicos
patente de la vida sea adjudicada en algunos países de Europa, no im- constituyen jalones indiscutibles de la misma historia humana.
plica que se la conceda en cualquier otro país. Creemos que los latinos
Lo trascendental es responder al interrogante que nos lanzan las
tenemos más sensibilidad para estos temas que otros pueblos, la vida
conquistas de la moderna genética, permitiendo ayudar, facilitar y
no es simplemente inversión económica y derechos exclusivos.
hasta posibilitar el acto biológico de la fecundación. Esta ayuda, faci-
En suma, detrás del deseo de patentar las nuevas investigaciones litación y posibilitación no son, por si mismas, ni buenas ni malas, si
realizadas con genes y embriones humanos, se esconde la ambición no se las vincula con el entorno ético en que se aplican. Engendrar un
de beneficiarse mediante un mercado mundial que, hoy en día, mue- hijo, concebir un ser humano, no es cuestión de laboratorio.
ve millones de dólares y centenares de empresas que han apostado El jurista y el legislador deben enfrentar la realidad con valentía y
Por la biotecnología. sin temor ni prejuicios. No es posible que aquél, aterrado ante el mal
Y EL DERECHO
LA T E C N O L O G ~ A 155 156 CARLOS A. GHERSl
uso de estos procedimientos, opte por la condena indiscriminada y b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
genérica, y de ahí e n más niegue la realidad que se le impone. Ni que fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimien-
el legislador adopte la política del silencio por el temor al compromiso to más breve que prevea la ley local.
ante esa realidad. Si la realidad es sólo negada por el derecho no cesa- Se trata de la incorporación de las técnicas de reproducción asis-
rá, por eso, de seguir siendo realidad. tida con los requisitos del consentimiento y lo atinente al derecho de
El Código Civil y Comercial de la Nación establece: información para la persona nacida bajo dicha técnica.
Capítulo 2 - Reglas generales relativas a la filiación por técni- En cuanto al denominado consentimiento sostenemos que se tra-
cas de reproducción humana asistida ta simplemente de un "asentimiento",es decir el celebrado por una
institución o profesionales (con saber científico) y un lego (sin saber
Art. 560. - Consentimiento en las técnicas de reproducción hu- científico y en estado de necesidad), por lo cual existe una asimetría
mana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el de poder con lo cual no se puede construir el consentimiento, de allí
consentimiento previo, informado y libre de las personas que se que exista en un grado menor de intensidad en el acto: asentimiento,
someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. esto implica que es siempre revisable.
Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriones.
Art. 561. - Forma y requisitos del consentimiento. La instru-
mentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior proto-
colización ante escribano público o certificación ante la autoridad
sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es
libremente revocable mientras no se haya producido la concep-
ción en la persona o la implantación del embrión.
Art. 562. - Voluntad procreacional. Los nacidos por las técni-
cas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz
y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consenti-
miento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y
561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado
los gametos.
Art. 563. - Derecho a la información de las personas nacidas
por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a
que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero debe constas en el co-
rrespondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.
Art. 564. - Contenido de la información. A petición de las per-
sonas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana
asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información re-
lativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la sa-
lud;
158 CARLOS A. GHERSI (CO-AUTOR)
2. Los principios generales de reconocimiento de derechos

Siguiendo metodológicamente el lineamiento de la Constitución
Nacional en cuanto que en la primera parte se reconoce los derechos
y las garantías que gozarán los habitantes y ciudadanos a partir de la
Organización Nacional en 1853, con las reformas de 1957 (art. 14 bis)
y 1994 (Tratados Pactos y Convenciones y arts. 41,42 y 43), el Código
Civil y Comercial establece la categorización de los derechos partien-
do del derecho a la propiedad (coincidiendo con art. 17 Constitución
CAPACIDADY RESTRlCClONES A LA CAPACIDAD. Nacional), constitución clásica o liberal -con aportes sociales desde
SISTEMÁTICAEN EL C Ó D I G O CIVIL Y COMERClAL la Constitución de 194911957 y desde la incorporación de normas su-
pranacionales en 1994- y que le dan la característica de neoclásico
Por Carlos A. Ghersi (co-autor) al CCyCN.
El artículo 14, CCyCN, establece:
SUMARIO:
1. Introducción.- 2. Los principios generales de re-
conocimiento de derechos.- 3. Los principios generales de Art. 14. - Derechos indiuiduales y de incidencia colectiva. En
reconocimiento de persona humana. 3.1. El concebido y sus este Código se reconocen:
derechos. 3.2. El nacido y sus derechos. 3.2.1. El nacido con a) derechos individuales;
vida. 3.2.2. El nacido sinvida.- 4. La capacidad. 4.1. La capacidad
de derecho. 4.2. La capacidad de ejercicio.- 5. Capacidad de de- b) derechos de incidencia colectiva. (...)
recho y de hecho. Gradación de la edad en función de la comple- En el segundo párrafo condiciona los derechos individuales a dos
jidad de los actos. 5.1. La capacidad de derecho. 5.2. La capacidad
aspectos:
de ejercicio.- 6. Las características y diferencias de la capacidad
de derecho y ejercicio.- 7. La capacidad delictiva y negocia1.- [a.l]La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indi-
8. La incapacidad y la capacidad restringida como protección.- viduales cuando pueda afectar al ambiente y a
9. Conclusión.
[a.2]los derechos de incidencia colectiva en general.
1. Introducción El tema es de una deficiente redacción, pues en el art. 10 del
CCyCN, ya estableció el principio general de ejercicio regular de los
El título "sistemática" podría sorprender al lector ya que como he- derechos (contradictorio según la línea de pensamiento de Aristóte-
mos señalado en diferentes artículos, notas y comentarios a fallo, es les, del ejercicio abusivo o irregular del derecho).
que si de algo carece el nuevo Código Civil y Comercial es de metodo-
En realidad se trata de un supuesto diferente, la limitación de los
logía o de una prolija metodología, por ello consideramos necesario
derechos individuales es cuando: afecten el ambiente (pues puede ser
sistematizar algunas cuestiones que nos parecen esenciales, y que ya
afectado por actos con antijuridicidad y juridicidad) y los derechos de
lo hemos hecho con los factores de atribución y contratos y lo seguire-
incidencia colectiva.
mos haciendo con otros temas y obviamente, desde nuestra humilde
opinión, con la intención de contribuir al debate necesario sobre in- A estas dos tipologías de derecho debemos agregarle una más que
terpretación del nuevo Código. se encuentra en el art. 18 ("Derechos de las comunidades indígenas"):
las comunidades indigenas reconocidas, de tal forma que se trata de
La metodologia que asumiremos es, desde los principios genera- un derecho de una 'komunidad y no a personas humanas o asocia-
les, en materia de derechos y capacidad, luego, asumir una segunda ciones, sociedades, etc. constituidas por el derecho, sino reconocer
línea, donde nos encontraremos con las excepciones y una tercera, una situación preexistente, es una nueva categoría que resulta de los
asumiremos algunas cuestiones en particular. Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales.
...
CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD.SISTEMÁTICA 159
De tal forma que en esta primera línea sostenemos tres tipologías 3.1. El concebido y sus derechos
de derechos:
Establece el art. 19 CCyCN, "la existencia de la persona humana
a) Derechos individuales; comienza con la concepción". De esta forma se enuncia la primera ca-
b) Derechos de incidencia colectiva; tegoría: la persona humana concebida.
c) Derechos de las comunidades indígenas reconocidas (debió Respecto al concebido nos indica dos cuestiones:
decir "de pueblos originarios", pues el término "indígena" posee un a) La primera, que desde la concepción se es portadora intrauteri-
tono lingüístico despectivo, aún cuando no lo sea desde suverdadera na de derechos (el concebido).Así por ejemplo, la madre, no puede ser
acepción). despedida por causa de embarazo e n su trabajo, por una doble pro-
Apartir de estas trilogías asumiremos cual es el contenido del de- tección, la de la mujer embarazada (trabajadora, recibir la remunera-
recho reconocido: ción y prestación de salud), y por los derechos del concebido (asegu-
rarle las necesidades básicas de alimentación y prestación de salud);
1) En cuanto a los derechos individuales se sub-clasifican en: incluso pueden ser usados e n contra de la propia madre, prohibición
1.1) Artículo 17, "Derechossobre el cuerpo humano",y que luego en de huelga de hambre como protesta laboral u obligación de alimenta-
el art. 51 CCyCN, establece su inviolabilidad. Calificaríamos como ción, etc.
derechos extraeconómicos y10 proyecto de vida individual, familiar
b) La segunda, hay que investigar y analizar, que es concepción y
y social. desde cuando se es concebido, para lo cual debemos recurrir a otras
1.2) Artículo 15: "Las personas son titulares de los derechos indi- normas.
viduales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo
Regulan esta situación la confluencia de dos normas: la primera,
que se establece en este Código". Calificaríamos como derechos eco-
nómicos y10 proyecto de vida económica individual, familiar y social.
es el art. 21 CCyCN, los derechos y obligaciones del concebido o im-
plantado en la mujer (salvo la palabra "obligaciones" que es u n absur-
2) En cuanto a los derechos incidencia colectiva, se trata de dere- do e n u n concebido), esto significa que,el concebido puede adquirir
chos que comprenden a toda la sociedad o a un grupo determinado: ese carácter:
así por ejemplo la lesión al ambiente (en principio con sus cuatro con-
figuraciones: aire, ruido, luminosidad, agua y tierra), o servicios uni- a) Por la concepción sexual; siempre e n una mujer.
versales: salud, educación, seguridad y acceso a la jurisdicción, etc. b) Por la concepción de implantado.
3) Derechos de las comunidades indígenas reconocidas. Tienen
La segunda norma del CCyCN, establece los términos o lapsos de
derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tra-
tiempo durante los cuales se es concebido,
dicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano, según lo establezca la ley, de conformidad con lo Art. 20. - Duración del embarazo. &?pocade la concepción.
dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo
fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba
Sin perjuicio de los derechos individuales y los de incidencia co en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de tres-
lectiva, de sus integrantes como personas humanas. cientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
nacimiento.
3. Los principios generales de reconocimiento de persona humana
En síntesis, el concebido (como persona humana) adquiere dere-
Tenemos dos reconocimientos de la persona humana: el concebi- chos desde el acto de su estado de concepción, por actividad sexual
do y el nacido, con lo cual asumiremos cada una de estas categorías o implantación y conserva ese estatus y derechos, desde el acto de la
jurídicas. concepción, entre 180 y 300 días intrauterinamente. El inicio es cien-
CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMATICA... 161 162 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR)
tíficamente establecido o determinado por tecnologías o pruebas quí- 3.2.2. El nacido sin uida
micas, con la mayor precisión posible de estas herramientas.
Expulsado del seno materno y no nace con vida, se considera que
la persona nunca existió.
3.2. El nacido y sus derechos
Superada la etapa de intrauterino, se produce el nacimiento, con El CCyCN, sigue la misma tesitura del Código Civil de Vélez Sars-
lo cual tenemos la segunda de las categorizaciones de la persona hu- field, 200 años después y que en su momento histórico tenía que ver
mana: el nacido o persona humana nacida. con los derechos sucesorios (evitar la segmentación de los latifundios
ganaderos de los caudillos y no existían los derechos personalísimos
Es necesarios sub-clasificar a las personas nacidas, utilizando como tales), y hoy han perdido vigencia los motivos que llevó al primi-
como sinónimo de nacidas, la frase expulsada del seno materno.
tivo codificad01 a establecer ésta sin razón.
3.2.1.El nacido con vida El nacido sin uida es un ser humano y conforme al articulo 51 del
CCyCN, es inviolable, por lo cual no podemos ignorar que existió y
Expulsado del seno materno y nacido con vida, es la condicionali-
dad para la adquisición de derechos en ese carácter, así lo establece mínimamente debe acceder a los derechos personalísimos o al menos
el art. 21: a algunos de esos derechos, como la identidad, la filiación, el dere-
cho a un certificado de nacimiento sin vida, el nombre y una tumba
Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones de1 en su recordatorio, como sucede en EE.UU. con "Dora", la hija nacida
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente ad- fallecida del matrimonio Kennedy, que yace junto a sus padres en el
quiridos si nace convida.
cementerio.
Se trata de tres cuestiones diferentes que describe la norma:
1) Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la 4. La capacidad
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida (niñato).
Anteriormente tratamos lo relacionado a la personalidadjurídica,
Se trata de una ratificación del principio que le acordaba derechos
al concebido como tal, que si hubiera quedado alguna situación de es decir la facultad con que el derecho inviste a la persona humana o a
condicionalidad o defecto subsanables, con esta norma se subsanan una creación ficta (sociedad anónima) de que se vale el ordenamiento
y dichos derechos son irrevocables, así por ejemplo, como heredero o jurídico para desarrollarse.
sujeto de un testamento, etc.
Esto era el principio, la base sobre la cual se asientan todas las re-
2) Los derechos de la persona nacida con vida, adquiere la calidad laciones personales, sociales, económicas y jurídicas que es capaz de
de niña o niño. generar el hombre por medio de su inter-conducta en la sociedad.
El nacimiento produce una mutación no solo humana, sino tam- Estas relaciones jurídicas van de las más simples -inscribir un
bién jurídica, pues a partir de ese momento se trata de una persona
recién nacido- hasta las más complejas -constitución de una socie-
humana niña o niño, con sus características propias y alcanzados con
dad comercial- y para ello el derecho estructura lo que se denomina
normativas especiales, así por ejemplo, es inimputable en delitos y
la capacidad en sus distintas fases, la capacidad de derecho y la de
cuasidelitos de derecho privado, la Convención de Derechos del Niño,
hecho, y luego, dentro de esta última, los distintos estadios, según la
etc.
tipología del acto a realizarse.
3) El nacimiento con vida se presume.
Con este lineamiento básico es que afrontaremos el desarrollo de
El derecho tiene una lógica de positivo a negativo, lo positivo, se
la temática de la capacidad, referida por ahora a las personas jurí-
presume y lo negativo, hay que probarlo, así sucede con el nacimien-
dicas de existencia visible, real o física (personas humanas, art. 51,
to, se presume con vida y quien desea lo contrario, debe probarlo.
CCyCN)
CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMATICA
... 163 164 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR)
5. Capacidad de derecho y de hecho. Gradación de la edad en Conforme al inc. a) del art. 31: "Reglasgenerales.(...) a) la capacidad
función de la complejidad de los actos general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando
-
se encuentre internada en un establecimiento asistencial", considera-

En primer lugar debemos definir la capacidad, para luego avanzar mos que el principio general es eficiente al sistema, pero lo absurdo es
sobre su clasificación. presumir la capacidad de una persona internada.
Consideramos a aquélla como una segunda idoneidad que nos in- La persona internada lo es a partir de una disposición de una pres-
viste el ordenamiento jurídico (la primera fue el ser persona jurídica). tación de salud que dispone un profesional médico, psiquiatra, etc., y
lo hace debido a que la persona lo necesita, e incluso en determina-
5.1. La capacidad de derecho das oportunidades es imprescindible, por lo cual la persona humana
tendrá afectado su nivel de intencionalidad y libertad, con lo cual no
Dispone el Código Civil y Comercial en su art. 22: posee voluntariedad, base de la capacidad. Entendemos que se trata
Art. 22. - Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de una falla regulatoria, inconstitucional e inconvencional.
de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples Como personas jurídicas puede ejercer sus derechos en el caso de
actos, o actos jurídicos determinados. las personas jurídicas públicas, sus funcionarios (CCyCN, art. 146) y
en el caso de las personas jurídicas privadas, sus representantes lega-
En el primer párrafo, tenemos el principio general: las personas les (CCyCN, arts. 1481158).
humanas o jurídicas de existencia ficta, gozan de la capacidad de de-
recho, es decir, no hay incapacidad de derecho.
6. Las características y diferencias de la capacidad de derecho y
El termino aatitud ha sido usado en diferentes vartes del Código ejercicio
Civil y Comercial, y no siempre con idéntica acepción o significado,
en esta oportunidad está siendo usado como sinónimo de capacidad. La capacidad, como su reverso, la incapacidad o capacidad res-
tringida, es una cuestión trascendental para el derecho, de allí que la
En el segundo párrafo se establece la facultad del Estado a través cuestión sea calificada como de orden público, es decir indisponible
de la legislación de restringir la capacidad de derecho, sobre lo cual para las partes.
volveremos (ley o sentencia judicial).
En este lineamiento, la regla general es la capacidad.
5.2. La capacidad de ejercicio A partir del principio es necesario diferenciar entre capacidad de
derecho, o simplemente denominada capacidad, y capacidad de he-
La derivación de la capacidad de derecho, es la capacidad de ejer.
cho, o también llamada poder.
cicio que está regulada en el Código Civil y Comercial en el art. 23:
La primera -capacidad de derecho- es la idoneidad para adqui-
Art. 23. - Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expre- rir derechos y contraer obligaciones.
samente previstas en este Código y en una sentencia judicial. La idea entonces significa, en otras palabras, estar en condiciones
Debemos adicionar que también las personas jurídicas fictas con- legales de ser titular de derechos y obligaciones; así por ejemplo, para
forme lo determina el Código Civil y Comercial en el art. 141: adquirir derechos hereditarios hay que revestir la calidad de herede-
ro, etc.
Art. 141. - Definición. Son personas juridicas todos los entes a
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para ad- De esta forma, la capacidad de derecho se estructura en virtud de
quirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de un condicionamiento legal, sin que interese la edad o sexo, etc., de allí
su objeto y los fines de su creación. que los menores, los incapaces o las personas por nacer pueden ser
166 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR)
titulares de derecho, pueden recibir bienes por herencia, testamento ble y una persona le entregue cierta suma de dinero a cuenta por su
o donación, etc. compra y el menor extiende recibo; en este supuesto, el menor no que-
En cuanto a la incapacidad de derecho, en primer lugar, nunca es da obligado a suscribir la escritura traslativa de dominio y sólo debe
absoluta, sino relatiua, es decir respecto de ciertos y determinados de- regresar lo recibido y, aun más, no podrá ser demandado por daños
rechos establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico, dada y perjuicios por incumplimiento de contrato, pues lo protege su inca-
la importancia de ser excepción a la regla. pacidad.
En cuanto a la capacidad de hecho o poder, está ligada con el ejer- En cambio, si fuese el adquirente quien se arrepiente de la opera-
cicio y no existe en todas las personas, sino sólo a favor de aquellas a ción, el menor puede consolidar su derecho, manteniendo en su pa-
las cuales la ley se las conceda, ya que a otros se las niega en su propio trimonio el dinero recibido.
beneficio como medida de protección (menores impúberes o incapa-
En cuanto a la incapacidad o capacidad restringida de ejercicio re-
ces), sin perjuicio de que les designe un representante para que ejer-
lativa, está enfocada a la realización de ciertos actos, tal el caso del
zan sus derechos, así el tutor del menor o el curador del incapaz, etc.
menor emancipado por casamiento respecto de la disposición de bie-
Trataremos de brindar un ejemplo comprensivo de ambas capaci- nes recibidos gratuitamente, o la personas con capacidad restringida
dades para establecer la diferencia: así un menor impúber -es decir que se le designa un apoyo para determinados actos (art. 43 CCyCN)
menor de 13 años- recibe por testamento de un tercero una propie-
dad inmueble, de la cual automáticamente se convierte en titular jurí- Como síntesis podemos establecer que la capacidad de derecho le
es reconocida a todos sin excepción, que la incapacidad de derecho
dico -capacidad de derecho de ser titular del derecho de propiedad-;
sin embargo, no podría disponer ella por cuenta propia del derecho, relativa y las incapacidades de hecho o ejercicio, absolutas y relativas,
sólo puede hacerlo por medio de su representante legal o el padre, es funcionan como protección del ordenamiento jurídico frente a perso-
nas y actos, en los cuales el derecho necesita intervenir por una razón
decir no tiene capacidad de hecho o ejercicio del derecho.
de orden público social.
Como consecuencia del ejemplo anterior podemos brindar un su-
puesto de incapacidad de derecho, sería la incapacidad de derecho de
7. La capacidad delictiva y negocia1
los padres a poder contratar con sus hijos, para evitar el fraude al me-
nor. El cuerpo normativo civil y comercial, ha tenido que referenciar el
En cuanto a la incapacidad de hecho o ejercicio, el ordenamiento estado de capacidad genérica de hecho, como una situación estática
jurídico produce una estructuración por fases de desarrollo de la ma- (edad cronológica) y dinámica (madurez) en el sustrato humano.
duración (en concordancia con la Convención de derechos del Niño), No resulta esto caprichoso sino que responde a estudios -natu-
para ir ampliando la capacidad del menorgradualmente y, por tanto, ralmente con los avances científicos de cada época- que establecen
ir corriendo el límite de la incapacidad; así por ejemplo el menor des- que ese ser humano tiene un mínimo de idoneidad, en cuanto a su
de su nacimiento hasta los diez años es incapaz absoluto de ejercicio, conocimiento primario del mundo exterior, que se denomina dis-
inimputable para los actos ilícitos, después de esa edad se lo habilita, cernimiento (edad cronológica que dispone el ordenamiento jurídico,
a ser capaz de obligarse ante la sociedad en la comisión de hechos art. 261 CCyCN), capacidad delictual de mayores de 10 años y su con-
ilícitos o capacidad delictiva; luego a los 13 (trece) años se lo habilita tradictoria incapacidad para hechos ilícitos, etc.
para la negociación de ciertas situaciones contractuales (contrato de
prestación de salud, art. 26 CCyCN) y así sucesivamente. Es necesario distinguir esta capacidadlincapacidad, con la capa-
cidad procesal delictiva, como bien lo señalan Maurach, Carnelutti y
Los efectos jurídicos de esta incapacidad y capacidad restringida, otros, pues ésta supone que el sujeto está en situación de seguir el pro-
afectan a los actos que llegaren a realizar las personas enumeradas, ceso y de salvaguardar sus derechos procesales, pues se puede tratar
puesto que se los considera sin valor, en cuanto obliguen al incapaz de un supuesto de posterior enajenación mental posterior al acto, por
absoluto; por ejemplo, un menor que posea por herencia un inmue- el cual se lo está ju??aido y resulta obvio que debe suspenderse el
CAPACIDAD ...
Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMÁTICA 167 168 CARLOS A. GHERSI (CO-AUTOR)
procesamiento, pues carece de capacidad en el proceso, incluso pude b) los jueces, funcionariosy auxiliares de la justicia, los árbitros
tener capacidad en el proceso y al dictarse la sentencia por razones y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
'
psicológicas/psiquiátricas, caer en incapacidad, en consecuencia no procesos en los que intervienen o han intervenido;
puede aplicarse, ni ejecutarse la pena.
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
En cuanto al ámbito de la decisión privada licita, la edad es de 13 procesos en los que intervienen o han intervenido;
(trece) años, o como también se los denomina adolescentes y que es el
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre si.
comienzo dela capacidad negocial, conforme al art. 26 CCyCN (pres-
tación de salud no invasiva). Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contra-
to de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén
La diferencia estriba en que, en este último campo, se requiere a su cargo.
un conocimiento específico respecto de u n sin número de cuestiones
(condiciones económicas, características particulares de ciertos ne- Se trata de dos supuestos diferentes:
gocios jurídicos, etc.). a) Una limitación a la capacidad (incapaz y capacidad restringida)
En este sentido, K. Larenz establece con precisión el concepto al que alude a la comprensión del acto;
- o de-
señalar: "El ordenamiento jurídico reconoce capacidad negocia1 b) La segunda, es la inhabilidad que alude a incompatibilidades
lictiva solamente a aquellas personas en las que cree poder presupo- específicas para la contratación.
ner u n cierto nivel mínimo de discernimiento".
La capacidad como principio general cede ante determinada inca- 8. La incapacidad y la capacidad restringida como protección
pacidad, capacidad restringida e inhabilidad para contratar:
Hemos llegado al final de nuestro camino, en cuanto a demostrar
Art. 1000. -Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulas particularidades que presenta el tema.
lidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capaci-
dad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la res- Desde el punto de vista de la celebración de negocios jurídicos, la
titución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el cuestión se estructura mediante los principios generales y luego ex-
contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida cepciones especificas que van demarcando la particularidad de cada
y en cuanto se haya enriquecido. instituto.
Se trata de una norma protectiva para el incapaz o persona huma- De la misma forma se estructura en el campo de los hechos o actos
na con capacidad restringida. ilícitos.
Otra norma trascendente protectiva pero con otras característi- En el desarrollo de la temática de los ilícitos, es necesario anali-
cas, tendiendo más a una restricción especial es el instituto de la in- zar ciertos elementos que van demarcando la especijcidad de la ca-
habilitación: pacidad para el delito, para lo cual utilizaremos la denominación de
Art. 1001. - Inhabilidades para contratur. No pueden con- imputabilidad.
tratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están Este aspecto requiere un estudio del conjunto de condiciones ne-
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los cesarias del acto concreto para que pueda ser atribuido a quien lo
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos ejecutó (presupone -como etapa analítica superada- que es un ser
tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona. humano, reconocido como persona jurídica; que goza de capacidad
Art. 1002. - lnhabilidades especiales. No pueden contratar en de derecho y tiene una edad cronológica que le otorga una presunción
interés propio: iuris tantum de capacidad de obrar).
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya admi- La conclusión es obvi-, la incapacidad o capacidad restringida,
nistración o enajenación están o han estado encargados; n , valor en sí mismo, ya que de
está establecida para la p r o ~ ~ r c %como
CAPACIDADY RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMÁTICA ... 169 170 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR)
lo contrario las personas, en ciertos actos complejos, se hallarían en Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de res-
situación desventajosa o de desigualdad (se trata de una minusualia tricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domi-
que abarca diversos aspectos, cultural, económica, social, etc.). cilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se
lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe
Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 31: nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada
en el juicio.
Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la ca-
pacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase
de pruebas para acreditar los hechos invocados.
(...)
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y En cuanto a las restricciones a la capacidad nos encontramos con
se imponen siempre en beneficio de la persona; dos niueles de intensidad, conforme lo establece el Código Civil y Co-
mercial en el art. 32:
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplina-
rio, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; [l]El juez puede restringir la capacidad para determinados ac-
tos de una persona mayor de trece aiios que padece una adicción
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capaci-
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial dad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...)
con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si Corresponde la designación de apoyo o apoyos para la restricción
carece de medios; de capacidad.
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticasmenos restric-
(21 Por excepción, cuando la persona se encuentre absoluta-
tivas de los derechos y libertades.
mente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar
La norma es una mezcla metodológica de restricciones a la capaci- su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
dad y tratamientos terapéuticos que se encuentra desubicado (inc. f). sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la inca-
pacidad~designar un curador. (Art. 32, últ. párr.)
Lo concreto son las condicionalidades de la restricción a la capa-
cidad, que posibilitan un control de la persona y Estatal que muta de Un requisito esencial para determinar la medida o intensidad de
la anterior regulación de u n médico psiquiatra a u n cuerpo interdis- la restricción es la entrevista personal con el Magistrado, conforme al
ciplinario: Código Civil y Comercial en su art. 35:
a) Carácter excepcional y en beneficio de la persona. Art. 35. -Entrevista personal. El juez debe garantizar la inme-
diatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo perso-
b) Carácter interdisciplinario, de la evaluación de la restricción a nalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la acce-
la capacidad. sibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a
la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado
c) Recibir información; participar de las decisiones y en especial en
que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las
el proceso judicial con asistencia letrada. audiencias.
Esta última situación está avalada por el Código Civil y Comercia1
También debemos señalar que durante el proceso de restricción de
en el art. 36:
capacidad o incapacidad el Magistrado puede dictar medidas cautela-
Art. 36. - Intervención del interesado en el proceso. Competen- res con la finalidad de protección del presunto incapaz o a quien se le
cia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte va a determinar la i-stricción de capacidad. Así lo dispone el Código
y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Civil y Comercial en ci i: L.34:
172 CARLOS A. GHERSI (CO-AIJTOR)
Art. 34. -Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 45, los actos menciona-
ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos per- dos en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a par-
sonales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe , tir de lafecha de inscripción en el registro.
determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apo-
yos, y cuáles la representación de un curador. También puede de- Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata can-
signar redes de apoyo y personas que actúen con funciones espe- celación registral.
cíficas según el caso. Por último dada que la incapacidad y la restricción a la capacidad
Por último, toda restricción o incapacidad necesita la sentencia ju- siempre son dinámicas, el Código Civil y Comercial ha establecido en
dicial: el art. 40:
Art. 37. - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en
siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se si- cualquier momento, a instancias del interesado.
gue el proceso:
En el supuesto previsto en el Artículo 32, la sentencia debe ser
a) diagnóstico y pronóstico; revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la
b) época en que la situación se manifestó; base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la au-
diencia personal con el interesado.
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efec-
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la
tivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar,
mayor autonomía po.sible. en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectua-
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo do en el plazo allí establecido.
interdisciplinario.
La incapacidad y la restricción a la capacidad conforme a las co-
Dictada la sentencia como finalización del proceso judicial, con- rrientes actuales de la medicina, neurología, psiquiatría y psicología,
forme a 10s condicionamientos del art. 37, el Código Civil y Comercial debe ser domiciliaria y tratar de mantener la convivencia familiar evi-
establece los efectos o alcances de la sentencia en el art. 38: tando e n lo posible la internación, de allí que el Código Civil y Comer-
La sentencia debe determinar cial establece en el art. 41 requisitos para la misma:
[alla extensión y alcance de la restricción y especificar las fun- Art. 41. - Internación. La internación sin consentimiento de
ciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si
autonomía personal sea la menor posible. Asimismo se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las
reglas generales de esta Sección. En particular:
[b]debe designar una o más personas de apoyo o curadores de
acuerdo a lo establecido en el Artículo 32 de este Código, y a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdis-
[c] seíialar las condiciones de validez de los actos específicos ciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 37, que señale
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervi- los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eJcaz
nientes y la modalidad de su actuación. menos restrictiva de su libertad;
G ) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente
Al tratarse de una excepción a la presunción de capacidad a los
de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros;
efectos de publicidad de la sentencia, y los efectos respecto de terce-
ros, la misma debe registrarse conforme lo dispone el art. 39: c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo
y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódi-
La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
camente;
Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del
acta de nacimiento. d) debe garlntizarse el debido proceso, el control judicial in-
mediato y el deic(.ho de defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su
finalidad, duración y periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no
internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones
(especialmente de los derechos personalísimos, como la salud, iden-
tidad etc.).
9. Conclusión
Las mutaciones en el tema de la capacidad de las personas huma-
nas ha sido asumiendo con modernos conceptos y contenidos, que en
general sostenía la doctrina mayoritariamente y la jurisprudencia, sin
perjuicio de que algunos términos y frases no han sido -en nuestra
humilde opinión- colocados con eficacia, y por otra parte la meto-
dología es deficiente; será nuevamente la doctrina y la jurisprudencia
quienes podrán mejorar las deficiencias señaladas.
A las cuales nos referiremos brevemente, sólo en lo atinente a la
suplencia de la capacidad de hecho del menor.
3) En cuanto a la tercera existen tres subtipos:
3.1) La emancipación civil, la comercial y cuando se adquiere la
mayoría de edad a los 18 años (art. 25 CCyCN).
3.2) El art. 638 del Código Civil y Comercial establece:
LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN Art. 638. - Responsabilidad parental. Concepto. La responsa-
CON EL DERECHO bilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corres-
ponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para
Por Carlos A. Ghersi su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor
de edad y no se haya emancipado.
SUMARIO: 1. Menores impúberes e inimputab1es.- 2. Menores En lo atinente a responsabilidad parental ésta es una institución
adolescentes. Emancipación. 2.1. Por matrimonio, con autoriza-
que plasma jurídicamente las obligaciones que debe asumir aquel
ción. 2.2. Por casamiento, sin autorización. 2.3. Por cumplir los
dieciocho años de edad. 2.4. Habilitación por la obtención de un que signa el derecho para la protección yformación integral del menor.
título para el ejercicio profesional.- 3. El derecho-obligación de Así como estos menores, por el hecho de ser hijos, deben guardar
los padres. El deber recíproco de los hijos.- 4. Administración de
una conducta valorativa respecto de sus padres, según el art. 671 del
los bienes por representación de los padres.
Código Civil y Comercial:
1.Menores impúberes e inimputables Art. 671. -Enumeración. Son deberes de los hijos:
Es necesario señalar que podemos dividir la adjudicación de los a) respetar a sus progenitores;
hechos y actos en tres etapas: b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior;
a) La primera hasta los diez años en que los menores son incapa-
ces e inimputables (art. 261 Código Civil y Comercial), sin perjuicio c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y
que los daños que causare serán reparables por la equidad económica desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las cir-
(art. 1750 Código Civil y Comercial), y la responsabilidad directa de cunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
10spadres. Respecto de los bienes y los actos del menor, los padres son juzga-
b) La segunda, establece el art. 25 del Código Civil y Comercial que dos como administradores, así lo dispone el art. 685 del Código Civil
"son adolescentes los que tuvieren la edad de trece años cumplidos"; y Comercial:
estos menores son: capaces de derecho e incapaces con incapacidad Art. 685. - Administración de los bienes. La administración
relativa de hecho o ejercicio del derecho subjetivo, por lo cual resulta de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitores
imprescindible suplir a aquélla. cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental.
Los actos conservatoriospueden ser otorgados indistintamente por
De allí que es necesario organizar la representación de ambas ca-
cualquiera de los progenitores.
tegorías: menores impúberes y adolescentes, el ordenamiento jurídi-
co 10 ha hecho mediante dos instituciones: Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado
sea unipersonal o compartido.
1) La patria potestad;
Frente al princii)'~general se producen excepciones a la adminis-
2) La tutela tración de los padres, .wablecida por el art. 686:
Art. 686. - Excepciones a la administración. Se exceptúan los Antes de referirnos a este instituto debemos realizar un análisis de
siguientes bienes de la administración: las distintas tipologias de actos, así los clasificaremos como de con-
servación, administración y disposición.
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profe-
sión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva La conservación del bien, frente a la relación jurídica, propone
con sus progenitores; como circunstancia fáctica para su realización hechos o actos que
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores; atenten contra su integridad, lo cual lo califican como necesarios. En
este primer acercamiento conceptual podemos situar su naturaleza
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el do- jurídica como actojurídico necesario.
nante o testador haya excluido expresamente la administración de
los progenitores. En general, hemos referenciado el tema a la cosa, y señalado la ne-
cesidad de un acto material de perturbación que genere la conserva-
Además, en mayor resguardo de los menores existen dos impor- ción. Sin embargo, es posible fijar pautas generales, ya que depende
tantes complementos: la dispuesta por el art. 692 del Código Civil y de cada cosa y su función en sí para la determinación o calificación de
Comercial en cuanto a los actos de disposición: la conducta como conservatoria.
Art. 692. -Actos que necesitan autorizaciónjudicial. Se necesi- En cuanto a la conservación de derecho, requiere un estudio pro-
ta autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos fundo que no sería el caso hacer en este trabajo. Si cabe señalar que
realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perju- depende del tipo de derecho, ya que algunos se conservan con la mera
dican al hijo. obtención, por ejemplo, la libertad, sin cometer delitos tipificados en
El Código Civil y Comercial de la Nación no muta la categoría, el respectivo ordenamiento jurídico.
sino que permite una participación en los actos según la madurez de En cambio, en otros supuestos, para conservar la misma libertad
los menores bajo la impronta de tener que escuchar a dichos menores requieren conductas positivas tales como la manutención de los hijos,
en todos los actos en que sean partes, así por ejemplo, en lo relativo su cuidado, casa-habitación y alimentos, pues el abandono de meno-
al derecho de visitas o tenencia en cónyuges separados o divorciados, res se sanciona con pena privativa de libertad.
etc.
En general, y siguiendo al español De la Sierra, el acto de conserva-
2. Menores adolescentes. Emancipación ción, en cuanto a los derechos, "surge sólo cuando el sujeto reacciona
contra su propia conducta que podría llevar a la propia destrucción
El art. 26, parte Za, del Código Civil y Comercial indica a los meno- del derecho".
res adolescentes como aquellos que "fueren de esta edad [la de trece
años] hasta antes del cumplimiento de los 16 arios, que la norma los Los actos de administración, a diferencia de los de conservación,
iguala con los adultos cuando cumplen los 16 arios. Coincidente con no requieren como causa generadora que la cosa sufra algún peligro.
10sarts. 681 y 682 del Código Civil y Comercial (autorización para con- Seguramente tampoco se tratará de un acto aislado y es de mayor am-
tratar y autonomía para la contratación). plitud, ya que se puede referir a un patrimonio en su totalidad.
La regla es que son incapaces relativos, desde la óptica de ejercicio Creemos, sin embargo, que el concepto de acto de administración
del derecho, pues en los trece años se inicia la capacidad negocial, y está en prístina conexión con un concepto extrajurídico y de índole
así el art. 26 del CCyCN le permite celebrar el contrato de prestación meramente económica: el del rendimiento.
de salud. En este sentido, un capital (englobando el trabajo humano, Una
Continúa la representación tal cual está organizada para los me- fábrica, una cosa, etc.), como factor de prodiicción, no puede perma-
nores impúberes y adolescentes; sin embargo, pueden cambiar la si- necer ocioso, ya que el desgaste natural y el acelerado avance tecnoló-
tuación mediante la emancipación. gico hacen que a corw tiempo desaparezca no sólo del ciclo prod~cti-
vo, sino su valor como tal. Estos actos de administración resultan, en Art. 404. -Falta de edad nupcial. Dispensa judicial.
la. economía actual, necesarios (naturalmente utilizando este último
. ~
término con una connotación totalmente distinta de la alusión hecha [a] En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de
para los actos de conservación). edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer ma-
trimonio previa dispensa judicial.
Dejamos esta cuestión puramente económica para señalar que si
bien el acto de administración se caracteriza fundamentalmente por -
[b]El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede con-
esa noción de rendimiento es necesario distinguir lo concerniente a traer matrimonio con autorización de sus representantes legales.
la aptitud del administrador. Esto, evidentemente, nos lleva al estudio A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. (...)
de la causa de la administración, la forma, las facultades que resultan Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los
en cada caso concreto de la investidura y las normas referidas a la rea- 18 anos, la administración y disposición de los bienes recibidos o que
lización de cada acto en particular. recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen
Los actos de disposición son aquellos que producen la modifica- legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación.
ción de la situación jurídica del bien o patrimonio, con lo cual pone- En cuanto a la disposición de bienes recibidos antes o después de
mos el acento en lo jurídico y no en la equivocada idea de que todo celebrarse el matrimonio, pueden hacerlo si existe conformidad de
acto de disposición involucra un concepto económico. Más aún, ya los cónyuges o si uno de ellos fuere mayor de edad.
hemos señalado que en el acto de administración existe una gravi-
tación importantísima de la noción económica de rendimiento, pero Además, la norma no agota la disponibilidad, pues cuando no pu-
también juegan otros factores de índole jurídica. dieran ser presentados estos dos supuestos habría que solicitar la ve-
nia judicial.
El acto dispositivo involucra, entonces, ese poder concreto deli-
mitado con que se encuentra investida toda persona, al menos en ge- En el supuesto de las uniones convivenciales se establece la mayo-
neral. ría de edad para constituirse (art. 510, CCyCN).
En virtud de pertenecer a una comunidad jurídicamente reglada,
2.2. Por casamiento, sin autorización
frenteal acto concreto, la regulación que establece ese ordenamiento
jurídico respecto de sus formalidades, de su instrumentación, etc., las La diferencia sustancial del matrimonio autorizado con el que
establece nuestro Código Civil y Comercial, en normas precisas. Tal analizamos está en la disposición de los bienes adquiridos a título
es el caso de lo referido a la enajenación o hipoteca de bienes inmue- gratuito (antes o después), pues los emancipados no tendrán la posi-
bles. bilidad de disposición, aun cuando se mantiene la facultad de solici-
tar la venia judicial.
i Ello se vincula con las dos cuestiones más importantes del dere-
cho: el sujeto, con su poder, como facultad de conducta, y los bienes, En el Código Civil y Comercial de la Nación se establecen los re-
como medios de satisfacer necesidades en los distintos órdenes, con quisitos para contraer matrimonio, como el consentimiento con ple-
la característica fundamental de su escasez y con su función en la co- na capacidad, y se estipulan los impedimentos:
rnunidad.
Art. 403. - Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos
dirimentes para contraer matrimonio:
21. Por mahimonio, con autorización
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera
Establece el art. 403 del Código Civil y Comercial, establece la que sea el origen del vínculo;
edad de 18años para contraer matrirnoriio.
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
El articulo siguiente, establece la autorización para contraer ma- cualquiera que sea el origen del vinculo;
1 trimonio en dos formas:
c) la afinidad :-
iinea recta en todos los grados;
LOS MENORES Y SU VINCULACION CON E L DERECHO 181 182 CARLOS A. GHERSl
d) el matrimonio anterior, mientras subsista; La norma citada entra en contradicción con varias normas del
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del mismo CCyCN:
homicidio doloso de uno de los cónyuges; Art. 681. - Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis
años. El hijo menor de dieciséis años no puede ejercer ofacio, pro-
f) tener menos de dieciocho arios;
fesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin auto-
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le im- rización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las
pide tener discernimiento para el acto matrimonial. disposiciones de este Código y de leyes especiales.
Art. 404. - (...) La dispensa para el matrimonio entre el tutor La primera norma (art. 30) no establece que "título habilitante
con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de para el ejercicio de una profesión" sea de universidad, de tal manera
los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las que puede tratarse de u n adolescente entre 13 y 16años que obtiene un
cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matri- título habilitante, como programador, tecnicatura no universitaria,
monio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las etc., que son títulos habilitantes, con lo cual en un artículo dice que
rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo puede ejercer sin autorización y el segundo que requiere autorización.
129 inciso d).
Consideramos en relación a la contradicción que debe privar el
De esta forma, el menor de 18años (lo cual puede, ser como hemos art. 30 aue está metodolóaicamente en la Parte General, es decir si
analizado precedentemente, menor de 16 o con 16 años) que contrae este Código fuera coherente metodológicamente y en cuanto a la se-
matrimonio se emancipa y adquiere la plena capacidad, sin perjuicio gunda norma, se trataría (en potencial) de dos tipos de supuestos:
de algunas restricciones especiales.
a) El primero, que los progenitores le dieran el capital para iniciar
la actividad, con lo cual si necesitaría la autorización;
2.3. Por cumplir los dieciocho años de edad
b) El segundo, se trataría de la facultad de los padres -derecho
Como consecuencia de la nueva fijación de edad para la mayo- potestativo- de oponerse a la realización de actividad, por razón
ría de edad a los 18 años se adquiere automáticamente la mayoría de fundada, etc.
edad con plena capacidad.
En cuanto al artículo 683:
De esta forma adquiere capacidad negocia1 de administración y
disposición plena. Art. 683. - Presunción de autorización para hijo mayor de
dieciséis arios. Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que
ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus
2.4. Habilitación por la obtertción de un titulo para el ejercicio progenitores para todos los actos y contratos concernientes al em-
profesional pleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las
Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 30: disposiciones de este Código y con la normativa especial referida
al trabajo infantil.
Art. 30. - Persona menor de edad con titulo profesional habili-
tante. La persona menor de edad que ha obtenido titulo habilitante Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen
para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta pro- únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del
pia sin necesidad de previa autorización.Tiene la administración y propio hijo.
disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profe- Se trataría de un menor adulto (calificación que le da el art. 26
sión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas CCyCN) y se trataría de una limitación.
a ella.
En el art. 30: "Tiene la administración y disposición de los bienes
En cuanto alude a la personas menor de edad entendemos que se que adquiere con c! producto de su profesión y puede estar en juicio
refiere a las personas menores de 18 años. civil o penal por cues:io:ies vinculadas a ella", y el art. 683: "Los dere-
chos y obligacionesque nacen de estos actos recaen únicamente sobre Para el fiel cumplimiento del deber de educación se dispone por
los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo". ley especial la obligatoriedad de la educación primaria. Amparado
ello por el art. 14 de la Const. Nacional -libertad de aprender- es
Intentaremos alguna explicación a este entramado de lenguajes
claro que para ello el Estado debe contribuir con establecimientos de
(mezcla título habilitante, profesión, oficio, profesión o industria, em-
enseiianza pública, así como generar el bienestar para que los padres
pleo) y normas: es decir, si el menor adulto posee doble calidad de bie-
puedan acceder a un empleo y posibilitar económicamente el acceso a
nes: por un lado propios o donados no devenidos de su profesión, no
la enseñanza de sus hijos.
responden por las deudas contraídas por su profesión u oficio y solo
responden los bienes devenidos de la profesión y oficio, unaverdadera Incluso el derecho alimentario no cesa por mala conducta de los
inseguridad jurídica, sobre todo para bienes no registrables. hijos.
También es importante la reciprocidad que prevé la ley de los hijos
3. El derecho-obligación de los padres. El deber recíproco de los para con los padres, así por ejemplo el art. 671:
hijos
Art. 671. - Enumeración. Son deberes de los hijos:
La responsabilidad parental es una institución a la cual el Código
Civil v Comercial le dedica un número importante de disposiciones, a) respetar a sus progenitores;
.
era prevista como un poder con la igualación de los derechos de la b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
mujer y el derecho del niño; adolescente y adulto, a obligar a sus pa- contrarias a su interés superior;
dres a brindarles amparo, alimentos y educación.
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y
Efectivamente, las relaciones entre padres e hijos se han ido mo- desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las cir-
dificando y evolucionando a través del tiempo y del derecho hasta cunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
llegar a ser consideradas no sólo como derechos de los padres, sino
más bien como deberes que entrañan la obligación de criarlos, ali- 4. Administracibn de los bienes por representación de los padres
mentarlos, educarlos, protegerlos, para sí mismos y para la sociedad,
con la amenaza de que el poder público aplique sanciones y obligue a Dispone el Código Civil y comercial en el art. 685:
su realización. Art. 685. -Administración de los bienes. La administración de
El Encuentro Latinoamericano y del Caribe sobre Familia y Desa- los bienes del hijo es
rrollo en Caracas, en 1988, entre sus conclusiones y recomendaciones [alejercida en común por los progenitores cuando ambos estén
estableció: "Que la familia como unidad fundamental de la sociedad en ejercicio de la responsabilidad parental.
cumple funciones que involucran la satisfacción de las necesidades
de protección, afecto y seguridad de cada uno de sus miembros; so- [b] Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistinta-
cialización de los niños y jóvenes; afirmación de la identidad cultural mente por cualquiera de los progenitores.
Social e individual y la generación y reproducción de la fuerza de tra- Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado
bajo''. sea unipersonal o compartido.
Si bien la mayoría de edad se estableció a los dieciocho años se En el artículo siguiente (art. 686) se exceptúan los siguientes bie-
extendió hasta los veintiún años la protección con respecto a los ali- nes de la administración:
mentos e incluso si continuara estudiando hasta los 25 años (sa1r.o
"a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión
Prueba en contrario en cuanto a la iio necesidad).
o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con sus
En cuanto a los Tratados Pactos y Convenciones internacionales la progenitores;" (concuerda con la interpretación que señalamos en el
extiende si el hijo estudia hasta la finalización de la carrera si lo re- parágrafo anterior con las deudas propias del ejercicio de trabajo, em-
quiere. pleo, profesión o iixkrslria).
"b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;" Debemos considerar algunas situaciones e n particular: establece
(no responde por las deudas propias del ejercicio de trabajo, empleo, el artículo 689:
profesión o industria, es el principio general, salvo que el hijo las haya
exhibido manifiestamente como parte de su capital de actividad econó- Art. 689. - Contratos prohibidos. Los progenitores no pueden
mica o la haya dado en garantía ojdeicomiso de garantía). hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad,
excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el
"c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el do- artículo 1549. (Aceptación de donaciones en representación de su
nante o testador haya excluido expresamente la administración de hijo incapaz como reza la norma.)
los progenitores". (No responde por las deudas propias del ejercicio de
trabajo, empleo, profesión o industria, es el principio general, salvo que (Continúa:) No pueden, ni aun con autorización judicial, com-
el hijo las haya exhibido manifiestamente como parte de su capital de prar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni cons-
actividad económica o la haya dado en garantía ofideicomiso de ga- tituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del pro-
rantía).
genitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherede-
Esta interpretación coincidiría con lo dispuesto en los arts. 28 y 29: ros o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de
terceros.
Art. 28. -Actos prohibidos a la persona emancipada. La perso-
na emancipada no puede, ni con autorización judicial: En cuanto a los contratos con terceros dispone el artículo 690:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; Art. 690. - Contratos con terceros. Los progenitores pueden ce-
b) hacer donaci6n de bienes que hubiese recibido a título gra- lebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites
tuito; de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente. (Suponemosque es después de
c) afianzar obligaciones. los 13 años y siempre se necesita el asentimiento del adolescente,
Art. 29. -Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado decimos asentimiento porque siempre es revisablejudicialmente, en
requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibi- cambio el consentimiento no es revisable, sino anulable por vicios
dos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el en la voluntad.)
acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.
Existe una limitación en relación a determinados actos y bienes en
La excepción a la administración en común, dispone el artícu- la norma del art. 692:
lo 687:
Art. 692. -Actos que necesitan autorización judicial. Se necesi-
Art. 687. - Designación voluntaria de administrador. Los pro- ta autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos
genitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perju-
del hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el con- dican al hijo.
sentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran
también autorización judicial. En cuanto a los contratos de locación (estimamos que la norma
se aplicaría por analogía a otros contratos de mediana y10 larga du-
En caso de desacuerdo -entendemos, pese a la deficiente redac-
ración, así por ejemplo depósito, comodato, etc.), dice el artículo 691:
ción, que es cuando la administración es de ambos-, el artículo 688
establece: Art. 691. - Contratos de locación. La locación de bienes del hijo
Art. 688. - Desacuerdos. En caso de graves o persistentes des- realizada por los progenitores lleva implícita la condición de extin-
acuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los guirse cuando la responsabilidad parental concluya.
progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos
Cuando la administración es en común por ambos progenitores y
o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función.
fallece uno de ellos dispone el artículo 693:
LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN C O N EL DERECHO 187 188 CARLOS A. GHERSl
Art. 693. - Obligación de realizar inventario. En los tres meses El artículo 697, dispone distintos principios:
subsiguientes al fallecimiento de uno de los progenitores, el sobre- Art. 697. -Rentas.
viviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyu- ,
ges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que corres- [a]Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste.
pondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por
[b]Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de
el juez a solicitud de parte interesada.
que no se confundan con sus propios bienes.
En el caso que la administración haya sido adjudicada a uno de los [c] Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo
progenitores y también en el supuesto anterior para el sobreviviente, (bajo tres requisitos)
rige la rendición de cuentas.
[c.l]con autorización judicial y
Por último, en cuanto a la pérdida de la administración, tenemos
dos grupos de causales: [c.2]porrazonesfundadas,
a) Causales económicas y de gestión. Dispone el artículo 694: [c.3] en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir
cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez. (El lengua-
Art. 694. -Pérdida de la administración. je es realmente desafortunado pues deben rendir cuentas y además
está lafacultad de solicitarla por los hijos).
[a.l] Los progenitores pierden la administración de los bienes
del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para ad- En cuanto a la utilización de las rentas, y teniendo en cuenta que
ministrarlos. son propiedad de los menores y debe ser utilizada en su beneficio, dis-
pone el art. 698:
[a.2] El juez puede declarar la pérdida de la administración en
los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los Art. 698. - Utilización de las rentas. Los progenitores pueden
bienes del hijo. utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial
pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de sol-
b) Artículo 695: ventar los siguientes gastos:
Art. 695. -Administración y privación de responsabilidad pa- a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores
rental. Los progenitores pierden la administración de los bienes no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad
del hijo cuando son privados de la responsabilidad parental. o dificultad económica;
Cuando se produce la remoción del administrador se prevé los si- b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido
guientes efectos: dispone el artículo 696, heredero al hijo;
Art. 696. - Remoción de la administración. Removido uno de c) de conservación del capital, devengado durante la minori-
los progenitores de la administración de los bienes, ésta corres- dad del hijo.
ponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un
tutor especial.
En todos los casos citados anteriormente debe rendirse cuentas
documentadamente (aunque no lo digan los artículos citados se apli-
ca el principio general de la rendición de cuentas por administración
de negocios ajenos).
Uno de los temas sin duda problemáticos son las rentas de los bi-
nes administrados y su disposición, para lo cual debemos examinar
las disposiciones pertinentes.
SECCIÓNS"
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

el aprovechamiento que se pueda realizar de estas personas humanas

por su minusvalía.
Sólo nos interesa aquí analizar el concepto general de incapaci-
dad o capacidad restringida y el efecto que ello produce en el sujeto
respecto de la idoneidad para dirigir su persona.
PARTE l A El texto original de Vélez Sarsfield hacía referencia a un "estado
habitual de manía, demencia o imbecilidad': concorde con el concep-
LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD to médico de la época, conceptos que la reforma de 1968 ha superado
con precisión y claridad.
RESTRlNGIDA COMO PROTECCIÓN PARA LA
PERSONA HUMANA Como lo señala Palmero, "se emplea una acepción más general que
permite abarcar una amplia gama - de la patología mental refiriéndolo
Por Carlos A. Ghersi concretamente a la específica aptitud valorativa del discernimiento,
es decir, a la dirección de la persona o administración de sus bienes".
SUMARIO:1. Concepto jurídico. 1.1. Enfermedad y lesión físico- Se trata de un efecto particular y que, en nuestro caso, tiene espe-
psíquica que determina la incapacidad o capacidad restringida.
cial importancia, ya que la situación repercute sobre la vida de inte-
1.2. Verificación de salud por equipo interdisciplinario. 1.3. El
pronunciamiento judicial.- 2. Efectos de la sentencia.- 3. La rrelación en la comunidad y puede afectar a las personas mismas, sus
curatela.- 4. Los intervalos lúcidos.- 5. Capacidad restringida y bienes, o a los bienes de la comunidad.
la designación de apoyos.- 6. Efectos de los actos realizados por
personas incapaces o con capacidad restringida.- 7. La responsa- 1.2. Veri$cación de salud por equipo interdisciplinario
bilidad de quienes son designados como apoyos.
Este requisito, presente ya en el Código Civil y Comercial:
1. Concepto jurídico Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la ca-
pacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
La evolución de la protección de las personas humanas ha sido
vertiginosa después de las atrocidades de la Segunda Guerra Mun- a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
dial, especialmente los holocaustos judío, armenio, japonés, etc. presume, aun cuando se encuentre internada en un estableci-
miento asistencia¡;
No solo a través de Tratados, Pactos y Convenciones Internacio-
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y
nales, sino también por vía de disposiciones nacionales, así como el
se imponen siempre en beneficio de la persona;
certificado de discapacidad que pretende brindar una cobertura de
salud y social amplia e integral, etc. c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplina-
rio, tanto en el tratamiento como en el procesojudicial;
1.1. Enfermedad y lesiónfisico-psíquica que determina la d) la persona tiene derecho a recibir información a través de
incapacidad o capacidad restringida medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
El art. 1746 CCyCN reconoce las incapacidad es físico-psíquicas e e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial
implementa un sistema de protección a las personas con estas situa- con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si
ciones de minusvalía. carece de medios;
Por un lado un sistema reparatorio que la norma establece y por f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos res-
trictivas de los derechos y libertades.
otro, una serie de medidas de salud y protección de actos para evitar
Se ha reemplazado el dictamen único por un examen de salud de cilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se
un equipo interdisciplinario conforme lo establece la Convención de lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe
Protección de Personas con Discapacidad. nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada
en el juicio.
Este equipo interdisciplinario puede, siempre en protección a la
persona humana, determinar: La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase
de pruebas para acreditar los hechos invocados.
a) La incapacidad.
b) La capacidad restringida 2. Efectos de la sentencia
Así lo establece el art. 32: En primer lugar las normas establecen los requisitos que debe reu-
Art. 32. - Persona con capacidad restringida y con incapaci- nir la sentencia:
dad. El juez puede restringir la capacidad para determinados ac- Art. 37. - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los
tos de una persona mayor de trece años que padece una adicción siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se si-
o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gue el proceso:
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capaci-
dad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...) a) diagnóstico y pronóstico;
b] época en que la situación se manifestó;
1.3. El pronunciamiento judicial
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
El otro aspecto del estado legal de incapacidad o capacidad res-
tringida es la necesidad de la decisión judicial. Se trata, claro está, de d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la
una decisión sumamente importante, por lo cual se ha impuesto la mayor autonomía posible.
razonable exigencia del dictamen del equipo interdisciplinario de sa-
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo
lud como requisito para constituir el nuevo estado jurídico.
interdisciplinario.
Debemos agregar que la persona humana no solo participa acti-
vamente sino que además está prevista una audiencia personal con el Se establece el alcance de la sentencia en el art. 38:
Magistrado. Dispone el art. 35: Art. 38. -Alcances de la sentencia. La sentencia debe determi-
Art. 35. - Entrevista personal. El juez debe garantizar la inme- nar
diatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo perso- [alla extensión y alcance de la restricción y
nalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la acce-
sibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a [b] especificar las funciones y actos que se limitan, procurando
la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las
audiencias. [c] Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o
curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este CÓ-
El siguiente art. 36 dispone: digo y
Art. 36. - Interuención del interesado en el proceso. Competen- [d] señalar las condiciones de validez de los actos específicos
cia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervi-
y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. nientes y la modalidad de su actuación.
Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de res- Con relación a los efectos a teiceros la sentencia debe registrarse,
tricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domi- así lo dispone el art. 39.
Art. 39. - Registración de la sentencia. La sentencia debe ser [c] Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judi-
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas cialmente.
y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencio-
nados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a [a] al cónyuge no separado de hecho,
partir de la fecha de inscripción en el registro. [b] al conviviente,
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata can-
[c] a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger se-
celación registral.
gún quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idonei-
En consecuencia, todos los actos realizados por los incapaces o dad moral y económica.
con capacidad restringida -declarados con sentencia judicial, única
En el caso que la persona protegida tenga hijos dispone el art. 140:
forma de entender jurídicamente el vocablo- son nulos, es decir no
producen los efectos programados por las partes. Art. 140. - Persona protegida coi? hijos. El curador de la perso-
na incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el
Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero,
la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patri-
cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situa- moniales.
ción personal de la víctima, art. 1750 CCyCN reparación por equidad
y deriva al art. 1742 CCyCN de atenuación de la responsabilidad. En cuanto a la responsabilidad de los curadores (igual que los tu-
tores) existe una contradicción de normas, dispone el art. 118:
3. La curatela Art. 118. - Responsabilidad. El tutor es responsable del daño
causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejer-
La curatela es una institución de gran analogía con la tutela, a tal
cicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus
punto que se aplican sus normas. Dispone el artículo 138: parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente
Art. 138. - Normas aplicables. La curatela se rige por las regias las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que
de la tutela no modificadas en esta Sección. sean adoptadas de oficio.
La principal función del curador es Es decir le aplica la responsabilidad subjetiva (hecho humano,
daño, relación de causalidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpa-
[alla de cuidar a la persona y bilidad a título de culpa o dolo).
[b]los bienes de la persona incapaz, y
En cambio en otra norma dice:
[cjtratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
Art. 1756. - Otras personas encargadas. Los delegados en el
persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores
En la norma siguiente, artículo 139: son responsables como los padres por el daño causado por quienes
están a su cargo. (...)
Art. 139. - Personas que pueden ser curadores. [a] La persona
capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien Y luego el art. 1755:
ha de ejercer su curatela.
Art. 1755. - Cesación de la responsabilidad paterna. La res-
[b]Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos ponsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de
incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las for- edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o per-
mas en que pueden designarles tutores. manentemente. (...)
LA DECLARACION DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRINGIDA... 197 198 CARLOS A. CHERSl
Consideramos que en definitiva, a pesar de esta contradicción, la b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cum-
responsabilidad de los curadores es objetiva (hecho humano, daño, re- plido diez arios;
lación de causalidad y factor segurid;dlgarantía).
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cum-
En cuanto a los bienes, la relación con la paternidad y10 tutela sig- plido trece arios, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
nifica que son de aplicación las mismas reglas que regulan los actos especiales.
de conservación, administración y disposición: sólo podrán ejercer
actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesa- La sentencia judicial es condición sine qua non para configurar el
rios para el cobro de los créditos y pago de las deudas y cumpliendo "estado jurídico de incapacidad o capacidad restringida".
con las rentas la manda del art. 138 CCyCN: "(...) Las rentas de los bie-
Hemos sostenido que de constatarse el estado mental que sirve de
nes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a
causa a la incapacidad o capacidad restringida al juzgarse un hecho
ese fin". (Rehabilitación, cuidados de salud, bienestar, etc.).
darioso, debe ser declarado antes del juzgamiento de este último.
Obviamente aue los curadores tienen la re~resentaciónjudicial y
' En consecuencia, los intervalos lúcidos son situaciones que supo-
procesal de los incapaces o con capacidad rest;ingida confkme a 10s
nen necesariamente un estado jurídico de incapacidad; de no ser así,
términos de la sentencia, y quedan sujetos a la rendición documentada
estaríamos diciendo que un sujeto en estado de capacidad de hecho
de cuentas.
(discernimiento) tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incon-
La nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657) dispone en beneficio del gruencia terminológica y conceptual.
incapaz o con capacidad restringida: "No podrá ser privado de su li-
En síntesis, los actos realizados en intervalos lúcidos son eficaces
bertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad men-
tal o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí y producen todos los efectos jurídicos acordados por las partes o dis-
o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equi- puestos por la ley, salvo los derechos de terceros que se pudiesenvul-
po interdisciplinario del servicio asistencia1con posterior aprobación nerar respecto de actos que realizaren los curadores en pleno ejercicio
y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el tras- de su mandato legal; tal el caso del curador que hubiese alquilado un
lado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas inmueble y luego el curado lo vende, en un intervalo lúcido; se debe
? mantener la vigencia del contrato, en la medida de que sea eficaz, y el
que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren
en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las locatario de buena fe deberá ser respetado.
personas legitimadas podrá, previa información sumaria, disponer la
1
;
I
evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas
que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones,
que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no
justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad" (art. 482). Es
decir es revisable la sentencia.
5. Capacidad restringida y la designación de apoyos
El Código CiviI y Comercial de Ia Nación prevé un régimen espe-
cial y nuevo en el art. 32:
Art. 32. - Persona con capacidad restringida y con incapaci-
I dad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos
1 4. Los intervalos lucidos de una persona mayorde treceaños que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de suficiente grave-
1i Dispone el artículo 261: dad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
l Art. 261. -Acto involuntario. Es involuntario por falta de dis-

cernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apo-
yos necesarios que prevé el artículo 43, especificando lasfunciones
con los ajustrc razonables en función de las necesidades y circuns-
la razón;
tancias de la prscna.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y fa- 6. Efectos de los actos realizados por personas incapaces o con
vorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la per- capacidad restringida
sona protegida.
Debemos diferenciar dos situaciones:
(...) a) Los actos realizados con posterioridad al dictado de la senten-
Están legitimados para solicitar la capacidad restringida confor- cia, dispone el art. 44:
me al art. 33:
Art. 44. -Actos nosteriores a la inscrioción de la sentencia. Son ~ ~
Art. 33. - Legitimados. Están legitimados para solicitar la de- nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida
claración de incapacidad y de capacidad restringida: que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con poste-
rioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad
a) el propio interesado; de las Personas.
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la b) Actos anteriores a la inscripción, dispone el art. 45 CCyCN:
convivencia no haya cesado;
Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad,
dentro del segundo grado; [b.l]ser declarados nulos,
d) el Ministerio Público. [b.2] si perjudican a la persona incapaz o con capacidad res-

tringida, y
En cuanto a la designación de apoyos dispone el "Parágrafo 2". Sis-
temas de apoyo al ejercicio de la capacidad. c) se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebra-
En primer lugar, debemos diferenciar dos situaciones:
ción del acto;
a) Los actos tendientes a proteger a la persona, se establece cual es b) quien contrató con él era de mala fe;
el concepto en el art. 43:
c) el acto es a titulo gratuito.
Art. 43. - Concepto. Función. Designación. Se entiende por
apoyo cualquier medida de carácterjudicial o extrajudicial que fa- Como podemos apreciar en el caso del art. 44 los actos son nulos y
cilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir en el caso del art. 45 los actos pueden ser nulos.
su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
c) Persona fallecida, en el art. 46: j
general.
Art. 46. -Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los ac- 1
i
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la !
tos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia
autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la mani-
festación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus dere- [c.l] no pueden impugnarse,
chos. (...)
[c.2]excepto que
b) El interesado puede proponer al juez la designación de una o más
personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar [c.2.1]la enfermedad mental resulte del acto mismo,
10s alcances de la designación y procurar la protección de la persona [c.2.2]que la muerte haya acontecido después de promovida la
respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida,
resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de
apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y [c.2.3]que el acto sea a título gratuito, o
Capacidad de las Personas. (Art. 43, últ. párr.) [c.2.4]que r e pruebe que quien contrató con ella actuó de mala
fe.
LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRINGIDA ... 201
En cuanto al procedimiento del cese de la incapacidad o capacidad inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.),
restringida dispone el art. 47: del CCyCN, no establecen la responsabilidad de los denominados
"apoyos".
Art. 47. -Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad
o de la restricción a la capacidad debe decretarse por eljuez que la Conforme al art. 43 la función del "apoyo" es: "Se entiende por
declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facili-
conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el resta- te a la persona que lo necesite la toma de decisiones
blecimiento de la persona.
a) para dirigir su persona,
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nó-
mina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asisten- b) administrar sus bienes y
cia de su curador o apoyo. c) celebrar actosjurídicos en general". (Art. 43, párr. lo)
Se trata de establecer un sistema más fluido v flexible aue el ante- Como podemos apreciar, a diferencia del curador y del tutor, el
rior del Código Civil, buscando más la protección del incapaz o per- apoyo no toma decisiones, sino que facilita, consideramos que se
sonas con disminución de capacidad siguiendo las nuevas tendencias debe entender como que aconseja en la toma de decisiones.
del derecho médico-psiquiátrico.
Debemos considerar que aconsejar implica establecer una infor-
En primer lugar, se prevé para examinar a la persona un comité mación calificada sobre algún tema (a, b y c) en los cuales debe asu-
interdisciplinario en lugar de un perito como era hasta la actualidad, mirse una decisión.
lo cual garantiza una mejor evaluación en varios campos y no sólo en
el psiquiátrico. Suponemos que en la designación ha obrado el Magistrado un pro-
fundo análisis, de manera que quien será el apoyo, lo es porque posee
En segundo lugar, se trata de evitar la internación la cual queda una cualidad o cualificación profesional en la función de los actos que
reservada sólo para supuestos muy especiales donde existe riesgo de aconseja, también queda implícito que la persona con capacidad res-
vida para sí o para terceros y, a cambio de ello, se busca la permanen- tringida está facultada (desde el acto voluntario y con competencia
cia de las personas en la sociedad y con su familia. según la determinación judicial en la sentencia) para la toma de deci-
En tercer lugar, y sin perjuicio de la institución del curador, se trata sión, en consecuencia la responsabilidad del apoyo debe juzgarse en
de proveerle a la persona los denominados apoyos tendientes a acom- base al "consejo" y no a la decisión.
pañar a las personas en sus diversas actividades. Ahora bien si dicho "consejo" ha sido ineficiente (entendemos
Entendemos que es un régimen menos cautelar, por decirlo de al- que es el término estandarizado) y la decisión se fundamentó en di-
guna manera, y más acorde con la Convención sobre las Personas con cho consejo y resultó dañosa para la persona, ésta puede reclamar el
Discapacidad, tratando de que quede incorporado a la sociedad (tal daño, probando la ineficiencia de dicho consejo.
vez siguiendo las enseñanzas de Foucault). Consideramos que es posible aplicar analógicamente el art. 1768
del CCyCN, cuando señala: "La responsabilidad es subjetiva, excepto
7. La responsabilidad de quienes son designados como apoyos que se haya comprometido un resultado concreto".
Conforme lo que indican el art. 34 (Medidas cautelares. La desig- Sostenemos que el "consejo" es un resultado concreto, pues el
nación de uno o varios apoyos) y el art. 43 (El interesado puede propo- apoyo debe manufacturar con la información y la ciencia que corres-
ner aljuez la designación de una o más personas de su conjanza para ponda, en consecuencia se trata de un producto elaborado (el consejo)
que le presten apoyo. Eljuez debe evaluar los alcances de la designación en sí mismo, que luego deberá ser "aplicado" como fundamento de la
Y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflic- decisión y en ese instante se "combina" con otros factores que hacen
tos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la aleatorio el resultad? de la decisión y que no implican su responsabi-
condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser lidad.
En concreto la responsabilidad es por el resultado-consejo, que es
un producto elaborado e incluso en determinadas situaciones es un
'
producto elaborado cientifico, cuando el apoyo es profesional de una
ciencia.
ción, en consecuencia debemos reemplazar la palabra capacidad res-

tringida por inhabilitado:
A estos fines, se considera persona con discapacidad (inhabi-
litado), a toda persona que padece una alteración funcional per-
manente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad
y medio social implica desventajas considerables para su integra-
PARTE 2" ción familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corres-
ponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA (Art. 48, última parte)
APTITUD DE COMPRENSIÓN Y MANEJO Se designará u n apoyo al inhabilitado y se aplicarán en lo perti-
DE SU CONDUCTA nente las normas relativas a la declaración de incapacidad por inca-
pacidadlcapacidad restringida y rehabilitación. Sin la conformidad
Por Carlos A. Ghersi del curador, los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por
actos entre vivos, así lo dispone el art. 49:
SUMARIO:1. Caracterización.- 2. Causales. 2.1. Embriaguez ha- Art. 49. - Efectos. La declaración de inhabilitación importa la
bitual. 2.2. Uso de estupefacientes. 2.3. Prodigalidad. 2.4. Dismi-
designación de un apoyo, que debe asistir
nución de las facultades mentales sin llegar a los límites de la in-
capacidad o capacidad restringida.- 3. Juicio de inhabilitación. [a] al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición
Efectos y rehabilitación.- 4. Similitudes y diferencias con la de- entre vivos y
mencia.
[b] en los demás actos que el juez fije en la sentencia.
1. Caracterización Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administra-
ción, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en
El art. 152 bis del Cód. Civil ha incorporado, a partir de la reforma cuenta las circunstancias del caso.
de 1968, una nueva categoría de inhabilitación o incapacidad especí-
fica de disposición y en ciertos supuestos de administración de bie- Trataremos de analizar separadamente lo atinente a sus causas y
nes, es decir está referenciado específicamente al ámbito patrimonial los efectos que produce, así como su diferencia con la declaración ju-
de la persona jurídica de existencia física o visible, a su capacidad de dicial de demencia.
hecho o de poder.
2. Causales
El CCyCN, siguiendo esa línea pero restringiendo las causales dis
pone en el art. 48: En el Código Civil con la reforma del Profesor Borda eran variaslas
causales que afectan a la aptitud de discernir.
Art. 48. - Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la
prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, 2.1. Embriaguez habitual
conuiuiente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la
pérdida del patrimonio. (...) Si bien el vocablo embriaguez acepta ser receptor de distintas si-
tuaciones causales, no solamente de la ingerencia de alcohol o bebi-
Se trata exclusivamente de la "gestión económica del patrimonio", das derivadas de este producto, el legislador consideró necesario aco-
en cuanto a su preservación para la persona y su familia. tarlo a esta última situación, para deslindarlo de las otras causales.
En el segundo párrafo, con un lenguaje inadecuado, se alude a la De allí, entonces, que la sitaación de embriaguez se produzca a los
capacidad restringida que es un supuesto diferente de la inhabilita- solos efectos lega!es, tqmo una de intoxicación por la ingerencia de
LAS PERSONAS INHABlLlTADAS P O R S U RELATIVA APTITUD ... 207
toda bebida o comida, o cualquier otra forma de presentación externa 2.3. Prodigalidad
que contenga, como ingrediente base, el alcohol.
La tercera es la prodigalidad, ahora bien, semánticamente la pro-
La segunda condición es que se trate de una actiuidad continua o digalidad implica una conducta deliberada de dilapidación de bienes
como dice la norma habitual, es decir que la conducta del sujeto debe sin sentido económico; sin embargo, legalmente el prescripto se pre-
ser, entonces, además de reiterada, continua y abusiva. senta con los siguientes elementos: gestión de sus bienes expongan a su
Este estado debe afectar la conciencia/intención de realizar actos cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad
negociales patrimoniales. Sabemos que la base de la capacidad nego- a la pérdida del patrimonio (Art. 48, CCyCN).
cial es la posibilidad de realizar actos voluntarios, lícitos, con cierta Si mediante estos actos, expusiesen la situación económica de la
idoneidad para el conocimiento de la actividad negocial, desde la más familia, consideramos que el CCyCN se expide en otras partes sobre la
simple -a los trece años para suscribir un contrato de salud- hasta protección de lavivienda familiar (en la misma línea de pensamiento)
la más compleja -realizar a los dieciocho años una disposición patri- y concordante con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto
monial de inmueble e incluso el desarrollo de la actividad comercial demanda no sólo del Estado sino también de los particulares (empre-
compleja-. sas y personas humanas): "la protección integral de la familia y la de-
fensa del bien de familia". Esto último hay que interpretarlo amplia-
2.2. Uso de estupefacientes mente, con un sentido teleológico.
En primer término debemos referenciar el tema a la ley 23.737, que Los requisitos de continuidad o reiteración son una conducta con
trata directamente el tema en cuestión. forma negocia1estable, de allí entonces la necesidad de ellos; sin em-
bargo, se deberá tener muy en cuenta la situación especial de cada
El art. 40 de la citada ley conceptúa el término "estupefaciente"a caso, pues a veces la realización de un solo acto puede implicar esa
los psicotrópicos y demás sustancias que pueden producir dependencia conducta pródiga y en esto tiene íntima relación con el art. 332 del
psíquica ofisica, colocando bajo control del Poder Ejecutivo la actua- Código Civil y Comercial, en lo concerniente a la lesión subjetiva-ob-
lización constante de la nómina de estas sustancias. jetiva.
La jurisprudencia penal ha ido afinando el concepto de tal forma Además, el precepto legal relaciona la conducta pródiga con el im-
que podemos extraer la siguiente conclusión: la inclusión de la droga pacto sobre la esencia del patrimonio.
base o pura en el listado, basta para caracterizar de estupefacientes
a todas las sustancias que la contengan (marihuana o cannabis; has- Volvemos a reiterar lo dicho, en el sentido de que los titulares de
chís o haschisch; y productos que contienen estas drogas bases: alga- bienes pueden disponer y administrarlos libremente, pero con este
fan; anfetamina, dioxadol, etcétera). nuevo sentido de resguardo social y familiar, específicamente aquí
se está aludiendo a la ecuación económica de equilibrio patrimonial,
De tal forma que legalmente -aun cuando no lo son semántica- entre los actos o el acto prodigalidad y el patrimonio restante y su in-
mente- los estupefacientes y psicotrópicos son equivalentes y pro- cidencia en la subsistencia familiar acorde con el nivel socio-econó-
ducen lo que se denomina alteración del sistema nervioso central por mico del grupo familiar.
dependencia ala droga. En cuanto alas consecuencias nos remitimos
a lo ya expuesto anteriormente, respecto de la afectación de la capa-
2.4. Disminución de lasfacultades mentales sin llegar a los
cidad negocial.
limites de la incapacidad o capacidad restringida
Estas dos causas que aparentemente han desaparecido de la nor- Señalamos al analizar el supuesto de incapacidad o capacidad
mativa (arts. 48/50 CCyCN) sostenemos que pueden ser la causa de la
restringida que se trataba de un estado absoluto de imposibilidad de
Prodigalidad que expresamente ha quedado en el Cód. Civil y Comer-
razonar en térmivs humanos; así como que también este estado po-
cial.
día ser causado poi cituaciones transitorias.
LAS PERSONAS INHABILITADAS P O R SU RELATIVA APTITUD ... 209
En el supuesto que estamos analizando, el sujeto está en un esta- hospitalización prolongada que sin duda afectan la intención nego-
do parcial o relativo, en cuanto a su imposibilidad de razonar -son cial.
los llamados estados fronterizos a la incapacidad o capacidad restrin- ,
gida- que, en esta parte, se refieren especialmente al ámbito de las En la inteligencia de los casos aludidos, son quienes sufren una
relaciones negociales. anomalía deficitaria que "responde a una imposibilidad o a una insu-
ficiencia de funcionamiento de rendimiento o de organización fun-
La gama de situaciones que puede cubrir es muy amplia y está
cional negociar.
constantemente en evolución, a medida que se ensanchan las fronte-
ras del conocimiento científico sobre la mente humana. Por otro lado, podemos señalar dos casos más por su especificidad
y su alto grado
- de frecuencia: el estado de histeria ha sido reconocido
Podemos señalar algunas situaciones particularmente atípicas.
unánimemente (Clucort, Rouxier, etc.); este estado no es una enfer-
1) Físicamente deficientes. Esta primera hipótesis abarca aquellos medad mental, sino que se trata de un estigma psíquico.
casos en que causas de orden físico provocan una organización es-
tructural caracterizada por la deficiencia en la conciencia e intención El histérico presenta una personalidad consciente coherente,
negocial (personas sordas o con mucha dificultad visual). mientras que sus problemas están sólo en el subconsciente, e incluso
suele ser una característica de las personas que tienen un alto coefi-
En estas personas predominan la inseguridad y el sentimiento de ciente intelectual.
inferioridad, estados que hacen nacer en ellos ciertas reacciones agre-
sivas que no llegan a configurar estados permanentes de paranoia o Esta afección se presenta comúnmente con síntomas de terrores
neurosis y en donde el factor tiempo desempeña un papel esencial nocturnos y situaciones de impresionabilidad, durante las cuales el
para su readaptación. Podemos agruparlos. sujeto puede perder la lucidez y la continuidad del proceso mental in-
telectual, llegando a veces a tener reacciones incontrolables y pudien-
a) Enfermos crónicos. Este grupo comprende a las víctimas de afec- do estar afectada la intención negocial.
ciones respiratorias crónicas, cardíacas y reumáticas, a los diabéticos
y a los débiles físicos, entre otros. Todos ellos presentan, en general, La mujer se puede ver afectada por la histeria en ciertas situacio-
paralelamente con la deficiencia física, un retardo en su maduración nes especiales de su vida (menstruación, durante el embarazo, etc6-
(maduración suficiente), especialmente en las funciones de la inten- tera).
ción negocial y del afecto.
Durante esos periodos, sus facultades de orden general parecen
b) Deficientes sensoriales. Comprende a los deficientes visuales y estar funcionando a pleno; sin embargo, se hallan afectadas, sin que
deficientes auditivos más profundos. En ambos casos, se podrá no- ello equivalga, en manera alguna, a pretender que han perdido el dis-
tar un retraso en el desarrollo de madurez, acompañado frecuente- cernimiento, si no se afecta la intención requerida especialmente en
mente de problemas de comportamiento, que afectan la intención la actividad negocial.
negocial.
El segundo, el estado de neurastenia y psicastenia, se trata de lo
c) Deficientes motores. Son los que padecen deficiencias que no que Janet ha calificado como "forma psíquica depresiva", colocada
afectan la estructura nerviosa, sino partes blandas o articulaciones entre la epilepsia y la histeria. Se caracteriza por una insuficiencia del
o huesos; quienes sufren deficiencias que afectan las estructuras ner- funcionamiento cerebral que se manifiesta con signos de debilitación
viosas (descartando, a los efectos del presente trabajo, las que apare- de las facultades de la voluntad (aspecto interno), predisposición a la
jan consecuencias periféricas y considerando, por tanto, sólo los de tristeza y, fundamentalmente, estado de apatía.
influencia central -paraplejía cerebral-); y los inválidos motrices
graves de tendencia evolutiva (miopatías o miotopías). Estas causas, Estos estados perturbadores de la relación del individuo con la
que perturban o detienen el desarrollo madurativo más allá de la realidad provocan la incoordinación y que tiene una directa relación
edad cronológica correspondiente, suelen ser persistentes y requerir con la actividad negoiia!.
LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD ... 21 1
3. Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación 4. Similitudes y diferencias con la demencia

La inhabilitación como la incapacidad o capacidad restringida ne- ,
En cuanto a las similitudes podemos señalar que ambas son si-
cesita de un proceso judicial y el dictado de la correspondiente sen- tuaciones de excepción a la regla de la adquisición de la capacidad ne-
tencia, pues desde el punto de vista jurídico implica cambio de estado gocial a los catorce años de edad -aun cuando la demencia para los
en la capacidad de hecho o poder. actos de reparación de daños por ilícitos se inicie a los diez años-;
En cuanto a las consecuencias jurídicas que entraña la declara- también existe coincidencia en la necesidad de un proceso judicial y
ción judicial de la inhabilidad: la designación de un apoyo -con las la culminación obviamente en una sentencia que así lo determine y
mismas características generales enunciadas para el curador-; en los lícitos a los trece años.
cuanto a los actos, podemos señalar que puede haber una inhabilidad La designación del apoyo y la necesidad de una sentencia para la
amplia o general para actos de disposición o administración, o una rehabilitación son sus elementos trascendentes.
restringida para actos de disposición.
En cuanto a las diferencias, señalaremos dos que nos parecen las
Esta última situación es la regla general, ya que existe autorización importantes
para la realización de los actos de administración.
a) En la declaración judicial de demencia se obtiene la inimputa-
En cambio, la inhabilitación más amplia requiere que el acto judi- bilidad absoluta -actos lícitos e ilícitos-, en cambio en la inhabili-
cial así lo disponga expresamente ("salvo que los limite en la senten- tación se sigue siendo imputable a los efectos de soportar las conse-
cia", aludiendo a los actos de administración). cuencias de los actos ilícitos (dañar a otra persona mediante un golpe).
La inhabilitación se trata de una medida de protección al núcleo b) En la demencia, los actos realizados en intervalos lúcidos son
familiar, que puede tener sus excepciones con la autorización judicial plenamente válidos, en Ia inhabilitación jurídicamente no pueden
y previa intervención del ministerio público de menores, si corres- existir intervalos lúcidos.
pondiere y atendiendo a las razones expuestas por el curador.
En cuanto a la rehabilitación implica la prueba de la cesación de la
prodigalidad así lo dispone el art. 50:
Art. 50. - Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación
se decreta por eljuez que la declaró, previo examen interdisciplina-
rio que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nó-
mina de actos que la persona puede realizar por si o con apoyo.
Se trata de evitar aue la Dersona con ~adecimientosinvoluntarios
desproteja a su familia en los relativo a bienes para lo cual se prevé la
designación de apoyos a los efectos de su protección y de la familia.
La nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657) ha incorporado res-
pecto de los efectos: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o
incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos confor-
mado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por
más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea
la menor posible".
no sabemos de dónde, para disminuir su condición en la integración
comunitaria, sobresaliendo quienes, por supuesto, tenemos voz.
Es urgente analizar las posibilidades jurídicas, en relación a las
causas de esa deficiencia, a una individualización del caso y no a una
masificación de sordomudos prohibidos de realizarse como personas,
PARTE 3A en función de la protección de su persona y su del patrimonio.
Por su parte, Tine dijo "que muchos consideran a la sordera como
LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIÓN una enfermedad rara o anormal". Evidentemente que la adquisición
Y HABLA. NO VIDENTE del lenguaje es de importancia primordial, lo cual no significa que sea
absoluta, a nuestro criterio, por cuanto en el ser humano existen otros
Por Carlos A. Ghersi valores.
Por lo tanto, deben distinguirse a los no videntes y sordomudos

SUMARIO: 1. Introducción. Condición jurídica.- 2. Antecedentes
históricos.- 3. Situación legal de los sordomudos en nuestro Códi- conforme a las siguientes características:
go Civil y Comercial.- 4. Responsabilidad civil.- 5. Conclusión.
a) que habiendo recibido educación mínima, no saben escribir;
1. Introducción. Condición jurídica b) que no han recibido ninguna educación,
Al analizar el tema de los sordomudos, vemos que no es sencillo, c) aquellos que sí saben leer y escribir.
sino más bien complejo, y determinar su lugar en la legislación es una
Entonces, nos enfrentamos aquí con la diversidad y no con la ma-
ardua tarea sobre la cual debemos avanzar cada día y no dejar dormi-
sificación de los que sufren dicha deficiencia.
da la posibilidad de un perfeccionamiento en la materia, máxime que
el Código Civil y Comercial no establece, como lo hacía el Código Ci- Lo problemático es cómo lo encuadramos dentro del sistema legal
vil, una norma expresa de incapacidad absoluta (el art. 54, inc. 4O, del del CCyCN, y consideramos en la posibilidad de capacidad restringi-
Cód. Civil decía: "Tienen incapacidad absoluta ... los sordomudos que da.
no saben darse a entender por escrito". Mientras que el art. 153dispo-
nía: "Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de Nuestra Constitución nos habla de "promover el bienestar gene-
la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por ral"; entonces, prestar todos los servicios por parte del Estado a quie-
escrito"). nes no tienen por sí mismo la posibilidad de comunicarse, es una ga-
rantía constitucional que se debe respetar y por otra parte en cuanto
Los no videntes, si bien no están imposibilitados, pueden nece- a la adjudicación judicial de capacidad restringida, lo es como protec-
sitar la designación de un apoyo para completar su carencia visual, ción y tendiendo a lograr progresivamente su autonomía y capacidad
dado que el CCyCN es amplio en cuanto a la designación de capaci- para actos e incluso la plena capacidad (art. 32 segundo párrafo, pro-
dad restringida. mover la autonomía)
En consecuencia el CCyCN prevé la capacidad de ejercicio
2. Antecedentes históricos
La capacidad restringida está basada en la posibilidad de leer y
escribir de las personas con deficiencias visuales, auditivas y en el En los pueblos antiguos menospreciaban a los no videntes y sordo-
aparato fonador, lo cual nos provoca una inquietud, de pensar en la mudos por considerarlos inferiores, situándolos en iguales condicio-
-
marginación a la dignidad humana de dichas personas que podemos nes que el loco o idiota. Los bárbaros y espartanos los sacrificabanpor
Ocasionar los oyentes, naciendo para nosotros una autoridad, surgida considerarlos hijos $!e !o maldición.
En la Edad Media, se dieron los primeros avances y se los diferen- to adicional de que quien no tiene esa deficiencia y se expresa con
cia del imbécil. En el siglo XVI, Ponce de León, monje benedictino normalidad, termina por creer muchas veces, que la persona sorda es
español, fue el primer maestro de sordos. En 1620, Bonet en Madrid estúpida, simplemente porque no capta el mensaje".
escribe el primer libro sobre educación de sordos. En 1760, el abate
El art. 203, inc. 4q de la Constitución del Brasil establece: "La habi-
L'Efée establece la enseñanza pública para todos los sordos. Utiliza
litación y rehabilitación de las personas portadoras de deficiencia y la
el método de la mímica (Francia). Pero él ya sostenía las ventajas del
promoción de su integración a la vida comunitaria".
método oral. De igual forma para los no videntes con el Braile.
Esto nos demuestra que, en países vecinos, es también una preo-
1 En 1878, Heirnicke inaugura la escuela alemana haciendo real- cupación la integración del sordomudo a la sociedad y no una limita-
mente hablar a los sordos, mediante el uso del método oral (material ción rigurosa de sus derechos civiles por su incapacidad.
! recogido en el Instituto Superior de Enseñanza Preescolar Sara Eccle-
I ton, sede de la OMEP en la Argentina).
E 4. Responsabilidad civil
3. Situación legal de los no videntes y sordomudos en nuestro El sordomudo conforme a la ley 23.515 puede contraer matrimo-
Código Civil y Comercial nio, siempre que sepa darse a entender por escrito o en forma inequí-
voca, caso contrario la ley lo prohíbe, pero no prevé sanción alguna
El art. 32 del Código Civil y Comercial establece: (Mangione Muro).
Art. 32. - Persona con capacidad restringida y con incapaci- Los actos del sordomudo interdicto adolecen de nulidad relativa y
dad. El juez puede restringir la capacidad para determinados ac- son actos nulos (Cifuentes).
tos de una persona mayor de trece años que padece una adicción
o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente Pueden, asimismo, adquirir posesión de las cosas, manifestando
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capaci- su voluntad por medio de signos.
dad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. Son personas humanas que poseen discernimiento a partir de los
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apo- 10 años (imputables para actos ilícitos) y de 13 años (actos lícitos), por
yos necesarios que prevé el articulo 43, especificando las funcio- lo tanto son responsables por sus actos.
nes con los ajustes razonables en función de las necesidades y cir- La capacidad para leer y escribir estaría probando que la persona
cunstancias de la persona. se encuentra psíquica y físicamente en aptitud para ejercer sus dere-
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y fa- chos (Borda), de allí que se necesite una sentencia que la determine
vorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la per- como con capacidad restringida.
sona protegida.
Hay que remitirse al juicio del equipo interdisciplinario, ya que se 5. Conclusión
procede igual, salvo que los facultativos deben hacer una doble peri- Según las resoluciones de las Naciones Unidas que dicen: "Comu-
cia: nicarse es un derecho del hombre, un derecho de la persona humana.
a) Analizar su coeficiente intelectual que le permita escribir y leer Del hombre deriva a las comunidades, pero no a las instituciones. El
Y la disminución visual. sujeto por excelencia del derecho es siempre el hombre".
b) De no poder expresarse, someterlo al proceso de demencia. El Código Civil y Comercial de la Nación prevé que a partir de la
mayoría de edad el principio general es la capacidad y la excepción es
El profesor de la Universidad de Cambridge, Brian C. J. Moore rela incapacidad.
lataba lo siguiente: "La falta de capacidad para entender el mensaje
hablado es, por sí mismo, muy seria y produce con frecuencia el efec- En el caso de los sordos y mudos y sordomudos y no videntes, no
poseen una incapacid~dgenérica, sino que puede ser motivo de la
designación de u n "apoyo" en los términos del art. 31 y siguientes, y
luego de esa protección debemos tener en cuenta el art. 1000:
Art. 1000. -Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nu-
lidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capaci-
dad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la res-
titución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el
contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida
y en cuanto se haya enriquecido.
discapacidad) por lo cual considero que la presente nota es solo un

avance en el análisis de la citada Convención y una motivación para
que jóvenes juristas continúen con la investigación, necesaria o diría
imprescindible para el afianzamiento de los derechos humanos de
hoy y del futuro.
2. El marco de desarrollo de los derechos de las personas con

discapacidad: principios generales
LA C O N V E N C I ~SOBRE
N PERSONAS Todo sistema jurídico posee una lógica de ensamble de premisa
C O N DISCAPACIDAD a derivada, con lo cual es necesario que establezcamos primero, los
principiosgenerales (premisa) a partir de los cuales podemos señalar,
Por Carlos A. Ghersi a modo de ejemplo, algunas cuestiones particulares (derivados).
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El marco de desarrollo de los de- Como marco dentro del cual se establecen luego los derechos es-
rechos de las personas con discapacidad: principios generales.- pecíficos de las personas con discapacidad, podemos señalar lo que
3. El concepto de discapacidad como estado dinámico.- 4. La fa- el Preámbulo de la Convención establece: (inc. r) Reconociendo tam-
milia y la discapacidad.- 5. Los derechos personalísimos.- 6. La bién que los niños y las niñas con discapacidad deben gozar plena-
libertad y la igualdad real.- 7. La vulneración de los derechos de mente de todos los derechos humanos y las libertadesfundamentales
las personas con discapacidad.- 8. Una mayor preocupación por en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y recordando
el derecho de las mujeres y ninos. 8.1. El derecho a formar una fa-
milia. 8.2. El derecho de los niños y niñas. 8.3. El derecho de la
las obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Partes en la
mujer.- 9. El derecho a la educación.- 10. El derecho de infor- Convención sobre los Derechos del Niño.
mación.- 11. Derecho a la salud.- 12. Derecho a trabajar y al
A su turno dispone el art. 34 Principiosgenerales:
empleo.- 13. Las obligaciones del Estado.- 14. La instauración
de un Comité para el seguimiento en la aplicación de la Conven- a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual,
ción.- 15. Imposibilidad de hacer reservas sobre los derechos es- incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la inde-
tablecidos en la Convención.
pendencia de las personas;
b) La no discriminación;
1. Introducción
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
Mediante la ley 26.378 la Argentina aprobó (61612008) la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su proto- d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
colo facultativo, a su vez aprobados mediante resolución de la Asam- discapacidad como parte de la diversidad y la condición hu-
blea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006. manas;
Sin duda se trata de una trascendente decisión en el afianzamien- e) La igualdad de oportunidades;

to de los derechos humanos. f) La accesibilidad;
La Convención reconoce derechos existentes en la Argentina que g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
reafirma de una forma cierta y terminante y, por otro, genera nuevos
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las ni-
derechos, con obligaciones concretas para los Estados y lasempresas ñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
en el ámbito privado, incluso modificaciones sustanciales en algu-
nas leyes (por ejemplo 24.240) y el propio Código Civil (entendemos Estos principios generales conforman un catalogo mínimo de De-
que incorpora un nuevo capítulo sobre derechos de las personas con rechos y Garantías de las personas con discapacidad que constitu-
LA C O N V E N C ISOBRE
~ N PERSONAS CON DISCAPACIDAD 221 222 CARLOS A. GHERSI
yen el núcleo central del sistema y por otro lado, el reconocimiento fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural,
de una cuestión crítica dentro del sistema como situación patológica: civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre
el no reconocimiento espontáneo de los derechos de las personas con ellas, la denegación de ajustes razonables.
discapacidad, entonces, a partir de evidenciar el problema, se trata
de brindar una serie de garantías que deben constituir el piso mínimo Consideramos entonces que debemos dividir las cuestiones de la
de reconocimiento de derechos: el derecho a una familia como núcleo siguiente manera, como caracterización central de la discapacidad,
central; la dignidad; la autonomía individual; la libertad; la no discri- señalar que la misma es un concepto dinámico que va dependiendo
minación; participación e inclusión en la sociedad; la aceptación de de la diversidad de situaciones que se presentan (la Convención es-
las personas con discapacidad como parte de la diversidad humana; tablece que es un concepto que evoluciona); en segundo lugar, que
la igualdad; la accesibilidad a distintos ámbitos de la vida económica en la actualidad puede conformarse el conjunto de personas con dis-
(trabajo)y extraeconómica (relaciones sociales). capacidad en: seres humanos con deficienciasfísicas, mentales, inte-
lectuales o sensoriales a largo plazo; en tercer lugar, que frente a esta
Así lo ha señalado constantemente la jurisprudencia: "El peligro situación debe evitarse la discriminación por motivos de discapacidad
en la demora que torna procedente la medida cautelar tendiente a que (como situación derivada).
una obra social o medicina prepaga provean al actor medicamentos
que necesita con arreglo a la dolencia que sufre siendo que la decisión Entonces el concepto de discapacidad lo abordamos desde lo en-
de otorgar la cautelar es la más adecuada a la naturaleza del derecho dógeno con las personas que padecen la discapacidad y desde lo exó-
cuya protección se pretende -que compromete la salud e integridad geno cuestiones que hacen al entorno y la discriminación personas
física de personas con discapacidad- reconocido por los pactos in- que hacen de la discapacidad un estigma de separación o fragmenta-
ternacionales -art. 25, inc. 1,Declaración Universal de Derechos Hu- ción social.
manos y art. 12 inc. 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Socialesy Culturales-, de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 de
la Constitución Nacional-". 4. La familia y la discapacidad
Señala la Convención en forma enfática (inc. x del Preámbulo):

3. El concepto de discapacidad como estado dinámico Convencidos de que la familia es la unidad colectiva natural y funda-
mental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del
En este sentido el inciso e) del Preámbulo establece: Reconocien-
Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben
do que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de
recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias
la interacción entre las personas con deficienciasy las barreras debidas
puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus
a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva
derechos plenamente y en igualdad de condiciones.
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás; el inc. I)
Reconociendo además la diversidad de las personas con discapaci- Es importante destacar que la Convención utiliza un concepto so-
dad. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan ciológico y no jurídico (a nuestro entender correctamente) del conjun-
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo to troncal de personas: la familia (no el matrimonio civil) y torna los
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su partici- derechos de las personas con discapacidad como individuales, pero
pación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con simultáneamente como de interés colectivo del conjuntofamiliar, pues
las demás. se trata de un concepto de solidaridad y preocupación familiar por las
En otra de sus partes establece: por "discriminaciónpor motivos de personas con discapacidad (no como algo externo o de otro, sino pre-
discapacidad se entenderá cualquier distinción, exclusión o restric- cisamente como algo propio de la homogeneidad del conjunto).
ción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
Consideramos trascendente la incorporación de los derechos de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en
interés colectivo, pues la familia es el lugar como institución social (su-
igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
peradora del matrimonio civil) como lugar de pertenencia, de gene-
I LA CONVENCI~N
SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 223 224 CARLOS A. GI-IERSI
ración de afectos, de proceso de culturización y de incorporación de Señalamos que el segundo derecho premisa de los derechos per-
valores individuales, familiares y sociales, etc. sonalísimos es la dignidad, que hace a la esencia y sustancia de la
persona, por lo que el Preámbulo de la Convención dispone en el inc.
5. Los derechos personalísimos a): Recordando los principios de la Carta de las Naciones Unidas que
proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
Consideramos como derechos personalísimos premisas en el sis- base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los
tema jurídico: al derecho a la vida; al derecho a la dignidad y el dere- derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
cho a la sociabilidad, de los cuales derivan consecuentemente otros humana.
derechos personalísimos (así de la vida, el derecho a la salud y dis-
La jurisprudencia señaló: "El impedido tiene esencialmente dere-
posición del propio cuerpo, de la dignidad, el derecho a la imagen
cho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualquiera
personal y al honor y de la sociabilidad, el derecho a no ser segregado sea su origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficien-
de lo social). cias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciuda-
Especialmente en el art. 10 establece: Derecho a la vida: "Los Es- danos de la misma edad, lo que supone en primer lugar, derecho a
tados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres disfrutar de la vida decorosa lo más normal y plena que sea posible"
humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar (Cámara Federal de Apelaciones La Plata, sala 111, 1/8/2007, "B. L. A. y
el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en otro c. IOMA S/ amparo Ley 16.986': MJJ13679).
igualdad de condiciones con las demás. "Ordenar a la Dirección de Salud y Acción Social de la Arma-
La jurisprudencia ha sido clara y terminante: "El derecho a la vida, da abonar la cobertura denominada Asistencia Social Geriátrica,
máxime cuando se trata de enfermedades graves, está reconocido solicitada por la actora, debido que el mismo tiene esencialmente
por la Constitución y los Tratados Internacionales que tiene jerarquía derecho a que se respete su dignidad humana, cualquiera que sea
el origen, la naturaleza o gravedad de sus trastornos y deficiencias,
constitucional -art. 75, inc. 22, Const. Nacional-" (Cámara Fede-
al tener los mismos derechos fundamentales, que sus conciudada-
ral de Apelaciones La Plata, sala 111, 1/8/2007, "B. L. A. y otro c. IOMA
nos de la misma edad, lo que supone en primer lugar, al derecho
s/amparo Ley 16.986", MJJ13679).
a disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena posible"
1I El derecho más trascendente derivado del derecho a la vida es la (Cámara Federal de Apelaciones La Plata, Sala 11, 28/8/2008, "R. 1.
integridad psicofísica de las personas, muy especialmente en seres c. Dirección de Salud y Acción Social de la Armada S/ amparo. Ley
Í humanos que ya poseen una discapacidad, en este sentido el art. 17 16.986", MJJ38769).
establece: Protección de la integridad personal. Toda persona con dis- En cuanto al tercer derecho premisa -el derecho a la sociabili-
capacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y mental dad- el Preámbulo de la Convención señala en el inc. h): Recono-
en igualdad de condiciones con las demás. ciendo también que la discriminación contra cualquier persona por
El derecho a la salud es vital en las personas con discapacidad, se razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad
trata de un derecho personalísimo como estado y una dinámica que y el valor inherentes del ser humano, con lo cual está asegurando la
1 inclusión en todos los ámbitos del hacer cotidiano (trabajo, esparci-
t permite al ser humano estar en el mejor estado posible de cuerpo,
mente y espíritu en el desarrollo de su proyecto de vida. miento, relaciones sociales, etc.).
Así la jurisprudencia ha determinado que: "Corresponde se le Por último conviene afianzar el derecho al acceso a los bienes
brinde tratamiento psicológico, terapia ocupacional, fonoaudiología y servicios no sólo de supervivencia sino de calidad de vida, ya que
como señala el Preámbulo de la Convención en general las personas
Y musicoterapia, cok las m;dalidade; y frecLencias propuestas por la
Asociación Down de Avellaneda" (Cámara Federal de Apelaciones La con discapacidad son de familias humildes, así establece en el inc.fl
Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con discapaci-
a Plata, Sala III,1/8/2007, "B. L. A. y otro c. IOMA sl amparo Ley 16.986",
MJJ13679).
dad viven en condz~ionesde pobreza y reconociendo, a este respecto,
LA C O N V E N C I ~ N
SOBRE PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 225 226 CARLOS A. GHERSl
la necesidad fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobre- 7. La vulneración de los derechos de las personas con
za e n las personas con discapacidad y e n el inc. y) Convencidos de discapacidad
'
que una convención internacional amplia e integral para promover y
proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad Es claro que si fue necesario establecer una Convención Interna-
contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social cional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es decir
de las personas con discapacidad y promoverá su participación, con un texto supranacional, es porque en general en los países -especial-
igualdad de oportunidades, e n los ámbitos civil, político, económico, mente los subdesarrollados- no se cumplen las obligaciones frente al
social y cultural, tanto e n los países e n desarrollo como e n los desa- conjunto de personas con discapacidad.
rrollados, de allí que e n el art. 28, establezca el derecho a un: Nivel de
En el Preámbulo de la Convención se establece en el inc. k): Ob-
vida adecuado y protección social. 1. Los Estados Partes reconocen
el derecho de las personas con discapacidad a u n nivel de vida ade- servando con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos
cuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando ba-
y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de rreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la
vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y pro- vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en to-
mover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de das las partes del mundo; y en el inc. p) dispone: Preocupados por la
discapacidad. difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad
que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación
La sociabilidad es lo que identifica lo individual con lo social, es por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
el modelo de convivencia puro y primario, es el sistema de comuni- cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patri-
cación e integración social, es el derecho a la interactividad, sentirse monio, nacimiento, edad o cualquier otra condición.
parte de y ser parte de; lo contradictorio de la sociabilidad es el aisla-
miento, la discriminación, la fragmentación social, etc. Queda demostrado por la cantidad de amparos que las personas
con discapacidad o sus padres han tenido que interponer para hacer
6. La libertad y la igualdad real
valer sus derechos frente al Estado y las empresas privadas, especial-
mente las de medicina prepaga, etc., incluido uno realizado de "interés
Establece el art. 16 de la Constitución Nacional e n su parte perti- colectivo para que el Gobierno de la CABA, haga efectivo el cupo del
nente: 5 % de la planta para personas con necesidades especiales ... La no
discriminación y los derechos de incidencia colectiva en general, ad-
"Todos los habitantes son iguales ante la ley", precisamente y e n
quieren en la Ciudad una dimensión social trascendente al afectado,
el mismo sentido, el Preámbulo de la Convención señala con énfasis:
c) Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e ya que, en miras de obtener una sociedad más justa y basada en la
interrelación de todos los derechos humanos y libertadesfundamenta- participación en la conformación de un orden jurídico y en su defen-
les, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapa- sa, la legitimación se concedió a todo habitante, por ser patrimonio
cidad los ejerzan plenamente y sin discriminación. común de todos".
La igualdad e n u n contexto real es una garantía dinámica, pues

depende de cada circunstancia y contexto e n que se ejerza, como se- 8. Una mayor preocupación por el derecho de las mujeres y
ñala la Dra. María Angélica Gelli: niños
"La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley Precisamente el Preámbulo de la Convención establece en el
debe ser igual para los iguales e n igualdad de circunstancias... Una inc. q): Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad
garantía mayor de igualdad exige u n análisis de razonabilidad más suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de
intenso para controlar las pautas con las que se construyen las cate- violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos
gorías". o explotación.
Es lo que se denomina "grupo mayor de riesgo" o "grupo más uul- pecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin
nerable: pues la base de la sociedad (desde Roma hacia oriente) funde prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación
,
damentalmente patriarcal, especialmente en la edad feudal, lo que de los niños y las niñas con discavacidad, los Estados Partes velarán
hereda la sociedad burguesa, para que recién a fines del siglo XX (úl- por que se proporcione con anticipación información, serviciosy apo-
timas dos décadas) se avance en los derechos igualitarios de las muje- yo generales a los menores con discapacidad y a sus familias. 4. Los
res y los niños y cese la explotación laboral y personal de las mujeres ~ s t a d oPartes
s asegurarán que los ni& y las niñas no sean separados
y niños. desus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades compe-
tentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformi-
8.1. El derecho a formar unafamilia
dad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es
necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará
Es por ello que el art. 23, dispone: Respeto del hogar y de lafamilia: a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor,
1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para de ambos padres o de uno de ellos. 5 . Los Estados Partes harán todo
poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad lo posible, cuando la familia inmediata no puedu cuidar de un niño
8 en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la
paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en
discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin un entorno familiar.
de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con Se establece expresamente en el art. 79 Niños y niñas con discapa-
discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una cidad: Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para
familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen ple-
cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad namente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas y luego en el
quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y art. 18: Los niños y las niñas con discapacidad serán inscritos inme-
otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y diatamente después de su nacimiento y tendrán desde el nacimiento
planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los me- derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
dios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) El "proyecto lo posible, a conocer a sus padres y ser atendidos por ellos.
fami1iar"es uno de los vilares sociales del ser humano, así la libertad
de unirse, conformar un grupo de solidaridad, permitir el ejercicio de Se trata de un afianzamiento de los derechos especiales de los ni-
los derechos, como la procreación, planificación familiar, etc. ños y niñas, algunos de los cuales ya se encuentran enunciados en la
Convención de los derechos del niño.
8.2. El derecho de los niños y niñas
8.3.El derecho de la mujer
Establece el inc. c) del art. 23: 1. Las personas con discapacidad, Se establecen en el art. 64 los derechos de las Mujeres con disca-
incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad pacidad: Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con
de condiciones con las demás. 2. Los Estados Partes garantizarán los discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a
derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar
respecta a la custodia, la tutela, laguarda, la adopción de niños o insti- plenamente y en igualdad de condiciones, de todos los derechos hu-
tuciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación manos y libertades fundamentales.
nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior
del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las per- En protección de los derechos de la mujer a no ser vulnerada en su
sonas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades patrimonio cuando adolece de una discapacidad mental, se estable-
en la crianza de los hijos. 3. Los Estados Partes asegurarán que los ni- ció la necesidad de decretar la nulidad de los actos realizados por la
ñ o s las
~ niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con res- cooptación: "Debe confirmarse la sentencia que rechazó la acción de
LA C O N V E N C I SOBRE
~N PERSONAS C O N DLSCAPACIDAD 229 230 CARLOS A. GHERSl
escrituración entablada por los actores, fundando su pretensión en un Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los nive-
boleto de compraventa inmobiliario suscripto con la demandada -ya les así como la enseñanza a lo largo de la vida.
'
fallecida-. Al momento de la firma del boleto la oromitente en venta
no tenía capacidad jurídica para obligarse a disponer de su inmueble En este sentido la jurisprudencia ha establecido: "Ordenar a la
v esa circunstancia no podía ser desconocida por los compradores, obra social demandada -en un plazo no mayor de dos días- arbitrar
quienes alegaron haber tenido una amistad de muchos años con la todos los medios necesarios para suministrar al accionante -menor
demandada fallecida, ya que el informe del Cuerpo Médico Forense discapacitado- la cobertura integral de escolaridad común con inte-
determinó que la promitente era demente en sentido jurídico y que su gración en el colegio que se indicó de conformidad con la respectiva
deterioro psíquico de carácter demencia1 era de larga data" (Cámara prescripción médica que se deberá prestar a tal efecto, pues de acuer-
de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 29/9/2008, "Baldani, Secundino y do con las constancias de la causa al menor presenta síndrome de dé-
otro c. Alegre de Bossi, Clara S/ escrituración", MJJ39090). ficit emocional, habiendo ingresado al colegio en el 2005 y resultando
necesaria la continuidad del tratamiento en beneficio de la integra-
ción escolar, laboral y social" (Cámara Federal en lo Civil y Comercial,
9. El derecho a la educación sala 1,13/11/2007, "R. M. M. c. Obra Social Unión Personal de la Unión
Personal Civil S/ Incidente de apelación", MJJ18480).
La educación como proceso de acceso a la calidad de vida; valores
individuales y sociales y el mercado laboral, es esencial a todas las
personas de la sociedad, por lo cual se hace imprescindible para las 10. El derecho de información
personas con discapacidad, pues es la herramienta que les permite
La información es el instrumento-medio a partir del cual cada per-
el acceso a la dignidad y el trabajo como forma de acceso al consumo
sona, familia o grupo social puede estructurar su caudal de conoci-
como satisfacción y goce de los bienes y servicios.
miento y le permite obtener de la memoria histórica de la humanidad,
En este sentido dispone el Preámbulo de la Convención en el los elementos para su comportamiento y comunicación.
inc. u): Reconociendo la importancia de la accesibilidad al entorno fí- En este sentido el art. 94 establece: Accesibilidad: b) Los servicios
sico, social, económico y cultural, a la salud y la educación y a la infor- de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios
mación y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad electrónicos y de emergencia ...;y el inc. d) Dotar a los edificios y otras
puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las liberta- instalaciones abiertas al público de señalización en Braille y en for-
des fundamentales. matos de fácil lectura y comprensión.
"La demandada se encuentra obligada a otorgar íntegramente la De esta forma la "comunicación" incluirá los lenguajes, la visuali-
cobertura prevista en la ley 24.091 a la menor M. R. M, máxime cuando zación de textos, el Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los
los antecedentes terapéuticos relativos al menor, prima facie conside- dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito,
rados, indican aue la cuestión "euarda nexo directo con la lev citada en los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitali-
la medida que ésta, por un lado dispone que cuando una persona con zada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de
discapacidad presente signos
- de evolución favorable, debe orientarse comunicación, incluida la tecnología de la información y las comuni-
a un servicio que contemple su superación (art. 12) y por otro prevé la caciones de fácil acceso.
intervención de equipos interdisciplinarios" (CSJN, 14/11/2006, "Ruiz,
Daniel O. y Ruiz de Molina, M. c. Acción Social de Universidad Nacio- En este sentido, por "lenguaje" se entenderá tanto el lenguaje oral
nal de Tucumán, elDial, 16/1/2007). como la lengua de señas y otras formas de comunicación no verbal.
Por su parte el art. 24, establece el derecho a una educación: Los Como complemento de lo dispuesto precedentemente el art. 21
Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapaci- dispone, en el inc. b), aceptar y facilitar la utilización de la lengua de
dad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discri- señas, el Braille, los modos, medios, y formatos aumentativos y alter-
minación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados nativos de comuniccc,iEny todos los demás modos, medios y formatos
LA CONVENCION
SOBRE PERSONAS C O N DISCAPACIDAD 231 232 CARLOS A. GHERSl
de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad siempre carácter instrumental" (CSJN, 7/11/2006, "M. S. c. Instituto
en sus relaciones oficiales. Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados", elDial
- AA39F4).
Esta Convención sin duda modifica el Código Civil en cuanto a los
documentos y su escritura, así como también la Ley del Consumidor Precisamente el Estado (nacional, provincial o municipal) poseen
en su art. 4" respecto de cómo debe brindarse la información. obligaciones
- de cobertura de salud que en esta Convención se hacen
explícitos, ya que en general las incumplen: "Corresponde acoger la
11. Derecho a la salud acción de amparo y condenar a la Obra Social de la Provincia de Entre
Ríos para que dentro de diez días entregue sin costo a la amparista
Considerando que en las personas con discapacidad se presupone una prótesis para amputación de miembro inferior derecho, en tan-
-
fragilidad en las condiciones de salud o simplemente una necesidad
mayor de cuidados médico-asistenciales, dispone el art. 25, Salud:
to está en juego la Salud, su desarrollo personal, su vida relaciona1 y
su libertad fenoménica, pues la patología que se denuncia afecta su
Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tie- desenvolvimiento cotidiano. Y dicho cuadro se revertía -al menos en
nen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discrimi- algunos aspectos- con la provisión de la prótesis solicitada, la cual
nación ~ o motivos
r de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán permitía restablecer su aptitud locomotriz y consecuentemente le
las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con dará una mejor calidad de vida y en definitiva se tutelaría su dignidad
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones como persona" (Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad de Federa-
de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. ción, 20/8/2008, "Bruni, Griselda H. c. Obra Social de la Provincia de
"Corresponde confirmar la medida cautelar por la que se orde- Entre Ríos slamparo", MJJ39209).
na proveer de forma urgente la prótesis solicitada" (Cámara Federal
Mar del Plata, 14/2/2008, "Avellaneda, Eva A. c. INSSJ y P slamparo", 12. Derecho a trabajar y al empleo
MJJ20704).El presente se inscribe en la necesidad de proteger la salud
de las personas ancianas que adolecen de discapacidad física, por lo En las personas con discapacidad es fundamental el trabajo como
cual se presenta con asiduidad la necesidad de proveer de prótesis, fuente de acceso a recursos económicos para realizar un proyecto de
conforme a las indicaciones del médico (calidad y tipo) y no la más vida con calidad de consumo, pero por sobre todas las cosas la nece-
económica dispuesta por el Estado, obra social o medicina prepaga, sidad de un empleo que le permita desarrollar las calidades diferentes
pues puede resultar inadecuada conforme al tipo de discapacidad su- y mantener una ocupación que le asegure una vida digna, el respeto
frida por las personas en edad de vejez. de los demás miembros de la sociedad y fundamentalmente sentirse
asimismo posible de desarrollar actividades acordes con su discapa-
En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas cidad y la emoción y la felicidad de "ser" en el conjunto social (el valor
con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a pre- para sí mismo).
cios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás perso-
nas, incluso en el ámbito dc la salud sexual y reproductiva, y progra- En este sentido el art. 27, establece, Trabajo y empleo: 1. Los Esta-
mas de salud pública dirigidos a la población. dos Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a
trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el de-
La CSIN respecto del derecho a la salud ha dicho: "El derecho a recho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
la salud, máxime cuando está relacionado con enfermedades graves, libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales
está íntimamente relacionado con el derecho a la vida siendo éste el que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapa-
Primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y ga- cidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio
rantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una
de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de la discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, in-
naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un cluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la dis-
valor fundamental, con respecto a los cual los restantes valores tienen criminación por mcti.!os de discapacidad con respecto a todas las
cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condi- discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el
ciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el em- diseño, universal en la elaboración de normas y directrices;
pleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras
g) Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y pro-
y saludables.
mover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, inclui-
das las tecnologías de la información y las comunicaciones,
13. Las obligaciones del Estado ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías
de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dan-
Sin perjuicio de haber señalado las obligaciones específicas del
do prioridad a las de precio asequible;
Estado para con las personas con discapacidad, queremos hace hin-
capié en las obligaciones que la Convención coloca en cabeza del Es- h) Proporcionar información que sea accesible para las personas
tado hacia el futuro (que en realidad es hoy): con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos téc-
nicos y tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así
Obligaciones generales:
como otras formas de asistencia y servicios e instalaciones de
1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el apoyo;
pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades funda-
mentales de las personas con discapacidad sin discriminación algu- i) Promover la formación de los profesionales y el personal que
trabajan con personas con discapacidad respecto de los dere-
na por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se com-
chos reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar
prometen a:
mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos dere-
a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de chos.
otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los dere-
2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales,
chos reconocidos en la presente Convención;
los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máxi-
b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legis- mo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco
lativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costum- de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva,
bres y prácticas existentes que constituyan discriminación el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones
contra las personas con discapacidad; previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato
en virtud del derecho internacional.
c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la
protección y promoción de los derechos humanos de las perso- 3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para ha-
nas con discapacidad; cer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción
de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con dis- j
d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la
capacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y cola-
presente Convención y velar por que las autoridades e institu-
borarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los
ciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella;
niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que
e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna perso- las representan.
na, organización o empresa privada discrimine por motivos de
4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
discapacidad;
disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de
f) Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bie- los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar
nes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, con en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en
arreglo ala definician del artículo 2 de la presente Convención, vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de
que requieran la menor adaptación posible y el menor costo los derechos huir.-nos y las libertades fundamentales reconocidos o
para satisfacer las necesidades específicas de las personas con existentes en los Eat ?d<.sPartes en la presente Convención de confor- ,
LA CONVENCION SOBRE PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 235
midad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o dignidad y la autonomía de la persona y que tenga en cuenta las nece-
la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se sidades específicas del género y la edad.
,
reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medi-
da.
14. La instauración de un Comité para el seguimiento en la
5. Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a to- aplicación de la Convención
das las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones. Establece el art. 34, Comité sobre los derechos de las personas con
En este sentido el art. 99 dispone específicamente: discapacidad:
Accesibilidad: A fin de que las personas con discapacidad puedan 1. Se creará un Comité sobre los Derechos de las Personas con Dis-
vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los as- capacidad (en adelante, "el Comité") que desempeñará las funciones
pectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes que se enuncian a continuación.
para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igual- 2. El Comité constará, en el momento en que entre en vigor la pre-
dad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la sente Convención, de 12 expertos. Cuando la Convención obtenga
información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tec- otras 60 ratificaciones o adhesiones, la composición del Comité se in-
nologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios crementará en seis miembros más, con lo que alcanzará un máximo
e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas de 18 miembros.
urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación
y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, en- 3. Los miembros del Comité desempeñarán sus funciones a título
tre otras cosas, a) los edificios, las vías públicas, el transporte y otras personal y serán personas de gran integridad moral y reconocida com-
instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, insta- petencia y experiencia en los temas a que se refiere la presente Conven-
laciones médicas y lugares de trabajo; b) Asegurar que las entidades ción.
privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al públi- Se invita a los Estados Partes a que, cuando designen a sus can-
co o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesi- didatos, tomen debidamente en consideración la disposición que se
bilidad para las personas con discapacidad. enuncia en el párrafo 3 del artículo 4 de la presente Convención.
En el art. 12 establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en el presen- 4. Los miembros del Comité serán elegidos por los Estados Par-
te artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean tes, que tomarán en consideración una distribución geográfica equi-
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con tativa, la representación de las diferentes formas de civilización y los
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propie- principales ordenamientos jurídicos, una representación de género
tarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y equilibrada y la participación de expertos con discapacidad.
tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipo-
tecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las 5. Los miembros del Comité se elegirán mediante voto secreto de
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera una lista de personas designadas por los Estados Partes de entre sus
arbitraria. nacionales en reuniones de la Conferencia de los Estados Partes. En
estas reuniones, en las que dos tercios de los Estados Partes constitui-
El art. 16 señala: Los Estados Partes tomarán todas las medidas rán quórum, las personas elegidas para el Comité serán las que obten-
Pertinentes para promover la recuperación física, cognitiva y psico- gan el mayor número de votos y una mayoría absoluta de votos de los
lógica, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con representantes de los Estados Partes presentes y votantes.
discapacidad que sean víctimas de cualquier forma de explotación,
6. La elección inicial se celebrará antes de que transcurran seis
violencia o abuso, incluso mediante la prestación de servicios de pro-
meses a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Conven-
tección. Dicha recuperación e integración tendrán lugar en un en-
ción. Por lo menos cuatro meses antes de la fecha de cada elección, el
torno que sea favorable para la salud, el bienestar, la autoestima, la
LA C O N V E N C ISOBRE
~ N PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 237 238 CARLOS A. GHERSl
Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los Es- En el art. 35 establece:
tados Partes invitándolos a que presenten sus candidatos en un plazo ' Informes presentados por los Estados Partes
de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la
que figurarán, por orden alfabético, todas las personas así propuestas, 1. Los Estados Partes presentarán al Comité, por conducto del Se-
con indicación de los Estados Partes que las hayan propuesto, y la co- cretario General de las Naciones Unidas, un informe exhaustivo so-
municará a los Estados Partes en la presente Convención. bre las medidas que hayan adoptado para cumplir sus obligaciones
7. Los miembros del Comité se elegirán por un período de cuatro conforme a la presente Convención y sobre los progresos realizados
años. Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. al respecto en el plazo de dos años contado a partir de la entrada en
Sin embargo, el mandato de seis de los miembros elegidos en la pri- vigor de la presente Convención en el Estado Parte de que se trate.
mera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después 2. Posteriormente, los Estados Partes presentarán informes ulte-
de la primera elección, los nombres de esos seis miembros serán sa- riores al menos cada cuatro años y en las demás ocasiones en que el
cados a suerte por el presidente de la reunión a que se hace referencia Comité se lo solicite.
en el párrafo 5 del presente artículo.
3. El Comité decidirá las directrices aplicables al contenido de los
8. La elección de los otros seis miembros del Comité se hará con
informes.
ocasión de las elecciones ordinarias, de conformidad con las disposi-
ciones pertinentes del presente artículo. 4. El Estado Parte que haya presentado un informe inicial exhaus-
9. Si un miembro del Comité fallece, renuncia o declara que, por
tivo al Comité no tendrá que repetir, en sus informes ulteriores, la in-
alguna otra causa, no puede seguir desempeñando sus funciones, formación previamente facilitada. Se invita a los Estados Partes a que,
cuando preparen informes para el Comité, lo hagan mediante un pro-
el Estado Parte que lo propuso designará otro experto que posea las
cualificaciones y reúna los requisitos previstos en las disposiciones cedimiento abierto y transparente y tengan en cuenta debidamente
pertinentes del presente artículo para ocupar el puesto durante el lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 4 de la presente Convención.
resto del mandato. 5. En los informes se podrán indicar factores y dificultades que
10. El Comité adoptará su propio reglamento. afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones contraídas en
virtud de la presente Convención.
11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el
personal y las instalaciones que sean necesarios para el efectivo des- En el art. 36, en referencia a informes:
empeño de las funciones del Comité con arreglo a la presente Con-
1. El Comité considerará todos los informes, hará las sugerencias y
vención y convocará su reunión inicial.
las recomendaciones que estime oportunas respecto a ellos y se las re-
12. Con la aprobación de la Asamblea General de las Naciones mitirá al Estado Parte de que se trate. Éste podrá responder enviando
Unidas, los miembros del Comité establecido en virtud de la presente al Comité cualquier información que desee. El Comité podrá solicitar
Convención percibirán emolumentos con cargo a los recursos de las a los Estados Partes más información con respecto a la aplicación de
Naciones Unidas en los términos y condiciones que la Asamblea Ge- la presente Convención.
neral decida, tomando en consideración la importancia de las respon-
sabilidades del Comité. 2. Cuando un Estado Parte se haya demorado considerablemente
en la presentación de un informe, el Comité podrá notificarle la ne-
13. Los miembros del Comité tendrán derecho a las facilidades, cesidad de examinar la aplicación de la presente Convención en di-
Prerrogativas e inmunidades que se conceden a los expertos que rea- cho Estado Parte, sobre la base de información fiable que se ponga
lizan misiones para las Naciones Unidas, con arreglo a lo dispuesto a disposición del Comité, en caso de que el informe pertinente no se
en las secciones pertinentes de la Convención sobre Prerrogativas e presente en un plazo de tres rileses desde la notificación. El Comité
Inmunidades de las Naciones Unidas. invitará al Estado Parte interesado a participar en dicho examen. Si el
LA CONVENCI~N
SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 239
Estado Parte respondiera presentando el informe pertinente, se apli- quierda o de centro) podrá cumplir con las obligaciones que asume
cará lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo. al ratificar la Convención? iPodrá hacer cumplir a las empresas pri-
3. El Secretario General de las Naciones Unidas pondrá los infor- vadas las obligaciones que a ellas les cabe? LO será simplemente otra
mes a disposición de todos los Estados Partes. declamación más de derechos como las que desde 1853 hasta la fecha
hemos vivido, donde el Estado moderno y posmoderno han fracasado
4. Los Estados Partes darán amplia difusión pública a sus infor- en construir una convivencia en paz, con solidaridad y dignidad para
mes en sus propios países y facilitarán el acceso a las sugerencias y los humanos?
recomendaciones generales sobre esos informes.
El Código Civil y Comercial de la Nación a partir del art. 31 y si-
5. El Comité transmitirá, según estime apropiado, a los organismos guientes establece las condiciones para restringir total o parcialmen-
especializados, los fondos y los programas de las Naciones Unidas, así te la capacidad de ejercicio, siguiendo los lineamientos de la ley co-
como a otros órganos competentes, los informes de los Estados Partes, mentada en este capítulo.
a fin de atender una solicitud o una indicación de necesidad de ase-
soramiento técnico o asistencia que figure en ellos, junto con las ob- Ante situaciones de capacidad restringida el nuevo Código esta-
servaciones y recomendaciones del Comité, si las hubiera, sobre esas blece la posibilidad de decretar medidas de apoyo (protección):
solicitudes o indicaciones. Art. 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por
apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que
El procedimiento de denuncias está establecido en el Anexo 11:
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para di-
Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de las per- rigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos
sonas con discapacidad, y establece el procedimiento para el Comité en general.
por denuncias, trámite de las mismas y comunicaciones a los Estados
nacionales sobre las mismas. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la
autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la mani-
festación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus dere-
15. Imposibilidad de hacer reservas sobre los derechos chos.
establecidos en la Convención
El interesado puede proponer al juez la designación de una o
Establece el art. 46, Reservas: más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez
debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protec-
1. No se permitirán reservas incompatibles con el objeto y el pro
ción de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o
pósito de la presente Convención.
influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y
2. Las reservas podrán ser retiradas en cualquier momento. la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En segundo lugar la incorporación de la legislación internacional
ha producido un esclarecimiento en dos sentidos: el Estado y las em-
presas no cumplen con dicha legislación diríamos en forma casi ma-
siva (especialmente en lo que atañe a la salud, educación y seguridad)
empleando el denominado "incumplimiento eficiente" (generado por
la escuela de análisis económico de Chicago) y ello ha llevado a la uti-
lización de la vía de amparo en forma cotidiana.
La ratificación de la Convención de Derechos para las Personas
con Discapacidad, nos produce una nueva preocupación: jun Esta-
do anómico y despreocupado por el "ser humano" como el que nos
ha construido el neoliberalismo globalizado (con pretensiones de iz-
Abordamos aquí un tema que, con los niveles crecientes de mar-

ginación y desempleo, debe ser profundizado como un alerta hacia
el futuro. Nos referimos a los derechos humanos en las cárceles, espe-
cialmente con relación a los jóvenes, pues en muchos casos éstos son
internados cuando apenas superan la adolescencia (entre dieciséis
y diecinueve años) y son padres o se convierten en padres durante
PARTE S* su estancia en los institutos carcelarios, lo cual implica un problema
para ellos y en el trato con sus hijos (en cuanto a modelo), y una pro-
LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN blemática social con actualidad y trascendencia para estos últimos,
INSTITUCIONES CARCELARIAS pues pueden dificultar su inserción social.
Por Carlos A. Ghersi 2.2. El derecho a la recuperación social como concepción básica
humana de dignidad de la persona y sufamilia
SUMARIO: 1. Caracterización.- 2. Daño al proyecto social devida.
2.1. Introducción. 2.2. El derecho a la recuperación social como Sin duda, los jóvenes no son la causa del problema sino la conse-
concepción básica humana de dignidad de la persopay su familia. cuencia de las políticas neoliberales que, a partir de la globalización
2.3. Conclusión. de la economía de mercado, han generado masas de desempleados
y marginados que antes pertenecían a las clases bajas o clase "tra-
1. Caracterización bajadora descalificada" u "obreros fabriles': que pasaron por las mo-
dalidades de emoleo flexible e inestable v ahora son desocuaados es-
Establece el art. 12 del Cód. Penal: "La reclusión y la prisión por tructurales y, en general, poco culturizados y en algunos supuestos sin
más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por culturización (en lo que concierne a su capacitación para un mercado
el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así más competitivo y especializado).
lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan
además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de El derecho a resocializarse en un ambiente sano y constructivo
la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por social implica, también, incorporar a la familia en ese proceso, pues
actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida de lo contrario el joven no se reinserta en la sociedad y permanece en
por el Código Civil para los incapaces". la delincuencia, a la vez que su familia -especialmente los hijos-
continuará en el mismo proceso paterno (como situación sistémica
Se trata de una protección, similar a la del inhabilitado, de tal for- humana).
ma que se lo desapodera de los bienes impidiéndole la realización de
actos de administración y disposición. Nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales in-
corporados a ella en 1994 y las leyes carcelarias aseguran ese de-
2. Daño al proyecto social de vida recho. Sin embargo, el Estado no lo cumple, es decir, estos jóvenes
tienen ese derecho humano, pero no pueden ejercerlo, porque se
Analizaremos este tema en sus distintos aspectos. trata de un derecho subjetivo derivado del derecho personalísimo a
la vida y la dignidad, que es relativo pues depende de otro para su
2.1. Introducción ejercicio.
La bioética, en su significado más difundido, implica el estudio En este sentido, la bioética deberá ampliar su contenido, pues tra-
sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la dicionalmente se ha ocupado de los derechos humanos como situa-
vida (p. ej., la antropología) y el cuidado de la salud, cuando esa con- ciones individuales v entendemos que ahora estamos ante un proceso
ducta se examina a la luz de los valores y los principios morales. social: el ser humano y 1;i familia, como modelo realista.
LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES ... 243 244 CARLOS A. GHERSl
Es decir, la titularidad de este derecho (a la reconstrucción social) reparables. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha deter-
se ha extendido a la familia (mujer e hijos; aquélla puede solicitarlo en minado: "Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
representación de sus hijos menores), como lo afirma Bobbio. realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
La pérdida de la libertad de una persona, desde una ética posmo- sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su in-
derna, debe considerarse como una situación individual de reinser- cumplimiento o ejecución irregular. Es la idea objetiva de la falta de
ción comunitaria y, desde lo social, debe tenerse en cuenta la protec- servicio, pues se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que
ción a su familia como convivencia e igualdad de oportunidades de ser la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para
incluidos. el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen
ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo
Como lo señala el jurista italiano Ferrari, tenemos el primer paso, principal y directo por sus consecuencias dañosas" (CSJN, 19/9/89,
que es el proceso de reconocimiento normativo pero nos falta lograr el "Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas",
i segundo, la efectiva tutela y aplicación. La Ley, 1990-C, 454, y JA, 1989-IV-493).
1 8 La función de los magistrados finaliza en las sentencias conde- Todo ser humano tiene derecho a un proyecto de vida socializada
1 natorias o en la disposición de la tutela de menores en institutos. Sin a partir de la existencia del Estado: "El Estado no es posible sin la ac-
embargo, ello no debe ser así, puesto que en este caso incumplen su tividad, conscientemente dirigida a un fin, de ciertos hombres dentro
1
1
I
rol fundamental, que va más allá de la función de sentenciar e impli-
ca que la sentencia se cumpla no como situación de encerramiento o
privación de la libertad, sino como proceso de reconstrucción social
para estos jóvenes y sus familias (se trata de anticipar un efecto casca-
da en generaciones siguientes).
de él. Los fines establecidos por estos hombres actúan causalmente
sobre otros hombres como elementos motivadores de sus voluntades.
La realidad del Estado, el cual ha de ser supuesto aquí como unidad,
consiste en la acción o función, lo cual, como toda ella es, no precisa
que sea querida como fin, ni por todos los miembros, ni siquiera por
E
uno solo. La acción objetiva del Estado sobre hombres y cosas es acep-
Lo mismo se aplica respecto del Ministerio Público, el asesor de
table" (Seller).Máxime cuando, como ocurre en la posmodernidad, el
menores y la Subsecretaría del Menor y la Familia.
quebrantamiento de la convivencia social (antijuridicidad) es conse-
1 cuencia de actos deliberados del propio Estado, que asume políticas
Desde la bioética, entonces, debemos plantear que estos jóvenes
impulsados a quebrar el disciplinamiento social por el sistema eco- económicas que producen desempleo y marginación estructurales.
nómico-político impuesto por la irrupción en el Estado del neolibera- El factor de atribución es objetivo y se verifica por el mero incum-
lismo, sean conducidos juntamente con sus familias a la readaptación
ulimiento v... en cuanto a la reparación consiste en el valor del trata-
ir o resocialización como tratamiento terapéutico y no bajo el sistema
carcelario tradicional.
miento y el agravamiento del daño por la mora en el cumplimiento de
la obligación. Respecto de la mujer, el daño es similar y con relación al
6
t
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (incorpora- hijo se-computa 1: escolaridad, culturización, etcétera.
do a la Constitución Nacional) establece: "El régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y 2.3. Conclusión
la readaptación social de los penados" (art. 10, inc. 30).
Hemos señalado el problema con el objeto de plantear o abrir el
En cuanto a la efectividad de los derechos, la madre del menor pue- debate. Ésta es una problemática que se investiga en torno a tres vér-
de plantear mediante la acción de amparo ese derecho para si y para tices: la bioética, la posmodernidad y las políticas de Estado con res-
su hijo y, obviamente, ello implica al joven privado de su libertad. pecto a sus roles y funciones (Poderes Ejecutivo y Judicial)y la teoría
general de la reparación de daños.
Por otra parte, con respecto a los derechos civiles en el ámbito de
la reparación de daños, tanto en el caso del joven como de su mujer El estudio a partir de bioética se hace en vista a posibilitar el me-
e hijos, al no cumplir el Estado, por sí o por terceros, este proceso de joramiento y reinszrción social; la investigación con respecto a la pos-
readaptación social, nos encontraremos ante un supuesto de daños modernidad sirve p3-.5explicitar el doble discurso del neoliberalismo
LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES ... 245
y, en tercer lugar en lo que hace las políticas de Estado, tiene en mira

posibilitar el verdadero ejercicio de este derecho y no simplemen-
'
te asumirlo desde el constitucionalismo reivindicativo de los años
ochenta y noventa, de tal forma que su incumplimiento implique, en
el ámbito del derecho de daños, una nueva cuestión individual y so-
cial.
No queremos cerrar este acápite sin expresar nuestra opinión en el
sentido de que la pena privativa de libertad en unidades carcelarias,
no le hace perder a la persona los derechos personalisirnos y su ejerci-
cio, especialmente lo relativo a la vida, la salud, la dignidad, etc.
En cuanto al CCyCN, en los arts. 1764; 1765 y 1766, así como la Ley
de Responsabilidad del Estado 26.944 (de carácter nacional), conside-
ramos que establecen el factor objetivo, con lo cual habrá que recu-
rrirse al CCyCN, en el art. 1728, y respecto de los daños a los arts. 1716
y 1740 del mismo CCyCN, ya que el derecho administrativo no posee
una teoría general de la responsabilidad ni del daño.
LOS DERECHOS ESENCIALES Y
PERSONAL~SIMOSDEL SER HUMANO
- LA ADJUDICACIÓN DE "ESTADO" Y S U INCIDENCIA SOCIAL
- EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS

- Los DERECHOS ESENCIALES
- LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Y LOS DERECHOS INDIVIDUA-
LES. LOS DERECHOS UNIVERSALES Y GRATUITOS
- LAS REFORMAS CONSTITIJCIONALES

DE 1949/57Y LOS DERE-
CHOS SOCIALES
- Los DERECHOS PERSONAL~SIMOS

LOS ATRIBUTOS DEL SER HUMANO
COMO PERSONA I U R ~ D I C A
Como hemos señalado reiteradamente, el derecho tiene sentido

sólo si lo consideramos a partir del ser humano y para el ser humano,
como medio de dirimir conflictos y con lafinalidad de la convivencia
en paz.
De esta forma se revitaliza la función del ordenamiento jurídico.
Siguiendo entonces esta línea de razonamiento resulta imprescindi-
ble establecer, respecto de la persona humana como sujeto del dere-
cho, una serie de características que regulan, desde su ubicación en el
contexto social-jurídico, lo relacionado con su nombre, estado y do-
micilio, hasta el fin de su existencia como persona jurídica, para gozar
durante ese lapso de las mayores garantías de su protección.
Como señalan Holmes-Sunstein (El costo de los derechos) los de-
rechos existen con relativa independencia del Estado, pero sí se nece-
sita un estándar de justicia que permita a los habitantes poder ejercer
aquellos derechos, pues solo aceptar su existencia no basta.
Todo ser humano tiene derecho a poseer un nombre, es decir tiene

derecho a una nominación especial y distintiva, que lo identifique en
el contexto social.
Esta nominación está compuesta por dos partes: el nombre y el
apellido (art. 62, CCyCN)
PARTE lA En cuanto al uso obligatorio de la nominación, se desprende de la

necesidad de identificación que la sociedad hace de sus individuali-
dudes, respecto del cumplimiento del conjunto de obligaciones a que
EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN
cada miembro está sometido (penales, tributarias, patrimoniales, de
E IDENTIFICACI~N identificación como propietarios, etcétera).
Por Carlos A. Ghersi En cuanto a quienes tienen derecho a elegir el nombre del inscrip-
to en los registros, lo establece el art. 63 CCyCN:
S u m ~ ~ r1.
o :Introducción. 1.1. La identidad filial. 1.2. El dere- Art. 63. - Reglas concernientes al prenombre. La elección del
cho a la identificación.- 2. El nombre como atributo de la per-
prenombre está sujeta a las reglas siguientes:
sona. 2.1. Hijos matrimoniales. 2.2. Hijos extramatrimoniales.
a) Reconocido por un solo progenitor. b) Reconocido por ambos a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den
progenitores. i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo. ii) Reco- su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los
nocimiento del padre posterior al de lamadre cuando ya se encon- padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en
trare inscripto. c) Hijo exiramatrimonial de madre viuda. d) Hijo defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio
no reconocido por sus progenitores. e) Persona mayor de diecio- Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad
cho años que careciere de apellido. f) Reconocimiento posterior.
de las Personas;
2.3. Hijos adoptivos.- 3. Rectificación por errores. Modificación
del apellido.- 4. Protección jurídica del nombre. Seudónimo. b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos
como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros
1.Introducción prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse pre-
nombres extravagantes;
Los seres humanos poseen una atribución jurídica -son personas
c) puedeninscribirse nombres aborígenes o derivados devoces
jurídicas- y como seres humanos, derechos personalísimos dentro
aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
de los cuales se encuentran dos que hacen al análisis de este capítulo:
el derecho a la filiación de identidad y a la identificación. En el caso de hijos extramatrimoniales dispone el art. 64:
Art. 64. - Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el
primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Es-
Se trata de un derecho personalísimo a conocer la identidad y fi-
tado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o
liación y con ello la pertenencia a una familia.
del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el
apellido del otro.
1.2. El derecho a la identi3cación
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el ape-
El Estado por razones de seguridad jurídica y organización socia1 llido y la integración compuesta que se haya decidido para el pri-
identifica a las personas con una nominación (DNI) y por ello estable- mero de los hijos.
ce un arancel, sin embargo las personas carenciadas poseen el dere- El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el ape-
cho personalísimo a solicitar gratuitamente la identificación, pues de llido de ese p~o~enitor.
Si la filiación de ambos padres se determi-
10 contrario son personas ilegales y no pueden ejercer sus derechos.
E L RECONOCIMIENTOD E LA F I L I A C I ~ N
E IDENTIFICACION 253
na simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este articulo. Si

.
b) "Si la segunda filiación se determina después, los padres acuer-
la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el dan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apelli-
orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, dos, según el interés superior del niño" (Art. 64, CCyCN).
según el interés superior del niño.
ii) Reconocimiento del padre posterior al de la madre cuando ya
2. El nombre como atributo de la persona
se encontrare inscripto
En cuanto al nombre, la ley establece una serie de prohibiciones,
El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progeni-
como ser: nombres extravagantes, ridículos, etc., o extranjeros con
tores adquiere su apellido. Esto se complementa con lo dicho sobre el
ciertas salvedades, y en cuanto al apellido debemos realizar algunas reconocimiento por parte de ambos padres.
distinciones.
Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de
El Código Civil y Comercial de la Nación regula lo siguiente: la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido
Art. 62. -Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste.
y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.
El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para
hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los diecio-
2.1. Hijos matrimoniales
cho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese:
En cuanto a los hijos matrimoniales el Código Civil y Comercial de
Art. 66. - Casos especiales. La persona con edady grado de ma-
la Nación dispone: durez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la
Art. 64. - Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el inscripción del que está usando.
primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Es- c) Hijo extramatrimonial de madre viuda
tado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o
del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el El hijo llevará el apellido de la madre de soltera.
apellido del otro.
d) Hijo no reconocido por sus progenitores
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el ape-
llido y la integración compuesta que se haya decidido para el pri- Dispone el CCyCN en su articulo 570:
mero de los hijos.
Art. 570. - Principio general. La filiación extramatrimonial
queda determinada por
2.2. Hijos extramatrimoniales
[a]el reconocimiento,
Nuestro derecho positivo reconoce los siguientes supuestos:
[b]por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las
a ) Reconocido por un solo progenitor técnicas de reproducción humana asistida, o
[c]por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal,
Artículo 64 CCyCN: "(...) El hijo extramatrimonial con un solo
vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor (...). El siguiente art. 571 establece las formas del reconocimiento:
Art. 571. -Formas del reconocimiento. Lapaternidad por reco-
b) Reconocido por ambos progenitores nocimiento del hijo resulta:
i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscri-
a) "Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente,
birse el nacimiento o posteriormente;
se aplica el primer párrafo de este artículo" (Art. 64, CCyCN).
b) de la declaración realizada en instrumento público o priva- [b]Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo
do debidamente reconocido; tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él
o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo
c) de las disposiciones contenidas en actos de últimavoluntad, '
persona incapaz.
aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.
[c] Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado des-
Por último es imprescindible la notificación como establece el de que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
art. 572: primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos
Art. 572. -Notificación del reconocimiento. El Registro del Es-
por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.
tado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconoci-
miento a la madre y al hijo o su representante legal. [d]Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas
de reproducción humana asistida cuando baya mediado consen-
En cuanto al efecto del reconocimiento establece el art. 573: timiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
Art. 573. - Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento hayan aportado los gametos.
es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus
consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo. f)Reconocimiento posterior
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en El mismo art. 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, e n su
su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su segunda parte, dispone:
rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el ape-
El art. 584, define la posesión de estado: llido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determi-
na simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si
Art. 584. - Posesión de estado. La posesión de estado debida- la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el
mente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconoci- orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos,
miento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario según el interés superior del niño.
sobre el nexo genético.
2.3. Hijos adoptiuos
e) Persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido El Código Civil y Comercial de la Nación establece al respecto:
Establece el art. 582: Art. 68. - Nombre del hijo adoptivo. El nombre del hijo adop-
tivo se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro
Art. 582. - Reglasgenerales. Segundo de este Código.
[a]El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus Art. 623. - Prenombre del adoptado. El prenombre del adopta-
progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Es- do debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas
tado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre
contra los cónyuges conjuntamente. en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado
se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del
[b]El hijo también puede reclamar sufiliación extramatrimo- prenombre en el sentido que se le peticione.
nial contra quienes considere sus progenitores.
En cuanto a la adopción plena se dispone:
[Principiosgenerales:]
Art. 626. - Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se
[a]En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la ac- rige por las siguientes reglas:
ción se dirige contra sus herederos.
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva

., el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de des-
el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, pue- aparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del
de solicitar que éste sea mantenido; estado civil o de la identidad.
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas ge- En cuanto al proceso determina:
nerales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
Art. 70. - Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido
c) excepcionalmente,y fundado en el derecho a la identidad del deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local,
adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse
o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede
uno de ellos si la adopción es conjunta; formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados
desde la última publicación. Debe requerirse información sobre
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sen-
de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opi- tencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del
nión. Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas
las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios.
3. Rectificación por errores. Modificación del apellido
En lo atinente a la nominación de la persona humana hay dos te- 4. Protección jurídica del nombre. Seudónimo
mas que necesitan ser diferenciados e n su tratamiento: la rect@ca- La protección jurídica al nombre es uno de los derechos personalí-
ción por errory la mod@cación. simos e inalienables de la persona humana, pues atañe a su dignidad,
El primero está previsto que se efectúe mediante simples informa- la de su familia, etcétera (art. 51 del CCyCN).
ciones judiciales sumarias, al igual que lo sería una aclaratoria de u n Señala García Amigo que el derecho a la identidad es una de las
error material e n una sentencia. situaciones consagradas dentro de los derechos de la personalidad,
En cambio la modificación, se trata de una situación diametral- como uno de los bienes inmateriales más preciados.
mente opuesta, pues implica la variación de la nominación, lo cual El Código Civil y Comercial de la Nación establece:
puede traer alteraciones no sólo para el sustrato -persona huma-
na-, sino que ello puede obedecer a situaciones de lavado de identi- Art. 71. -Acciones de protección del nombre. Puede ejercer ac-
dad (delincuentes o infractores, etcétera). ciones en defensa de su nombre:
El Código Civil y Comercial de la Nación dispone: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para
que le sea reconocido y se prohiba toda futura impugnación por
Art. 69. - Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apelli- quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a
do sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez. costa del demandado;
Se considerajusto motivo, de acuerdo a las particularidades del b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para
caso, entre otros, a: que cese en ese uso;
a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o
personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral,
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;
para que cese el uso.
c) la afectación de la personalidad de la persona interesada,
En todos los casos puede demandarse
cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
[a]la reparación de los daños y
Se consideranjustos motivos, y no requieren intervención judi-
cial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y [b]el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
EL RECONOCIMIENTO DE LA F I L I A C I ÓENIDENTIFICACIÓN 259
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el intere-

sado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente,
y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Así lo dispone el art. 1770 del CCyCN:
Art. 1770. - Protección de la vida privada. El que arbitraria-
mente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde co-
rrespondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimien-
tos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado
a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circuns-
tancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la pu-
blicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida es procedente para una adecuada reparación.
Consideramos que el nombre es parte del derecho personalísimo
a la identificación, identidad, por lo cual conforma, con otros elemen-
tos, la imagen y el honor de las personas, y de ser dañado corresponde:
a) La reparación económica del daño autónomamente (daño
emergente, lucro cesante y derechos de chance dependiendo de la
prueba).
b) El daño moral como categoría autónoma de los derechos perso-
nalísimos.
c) La publicación de la sentencia.
En cuanto al seudónimo dispone el art. 72:
Art. 72. - Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela
del nombre.
262 CARLOSA. GHERSI
En cuanto al Estado, como conformación jurídico-política, suce-

de en cierta forma de igual manera, aun cuando reconozcamos que
el Estado técnicamente en su constitución es moderno, pero históri-
camente siempre ha existido un punto de referencia para señalar al
nacional y al extranjero.
El Tribunal Internacional de Justicia -referenciado por García
Amigo- ha dicho respecto de esta idea de pertenencia: "La nacio-
nalidad es el vínculo jurídico que tiene por fundamento un hecho
LA ADJUDICACIÓN DE ESTADO^ social de relación, una solidaridad efectiva de existencia, intereses y
Y SU 1NCIDENCIA SOCIAL sentimientos -agregaríamos que son elementos jurídicos devenidos
desde afuera del derecho- junto a una reciprocidad de derechos y
Por Carlos A. Ghersi deberes".
Es así, entonces, que el estado como función del derecho, se piensa
SUMARIO: 1. El estado como atributo ético-jurídico.- 2. Efectos y se legisla en consideración a la familia y al Estado.
del "estado de".- 3. Estado de familia. 3.1. Respecto del matrimo-
nio. 3.2. Respecto de la filiación.- 4. Protección al derecho de ser En una época también histórica, la fase precapitalista, apareció la
"hijo de". Sistema probatorio.- 5. Protección del derecho de ser función del Estado respecto de los comerciantes por la influencia que
nacional. estos factores de poder poseían en la sociedad de su tiempo, es así
que se referenció al estado de comerciante, como una distinción en
1. El estado como atributo ético-jurídico la sociedad.
El art. 51 establece la prioridad en cuanto a la persona humana: En la modernidad, la función de estado adoptó diversas formas,
como situación jerárquica social, cultural, de estratos económicos,
Art. 51. -Inviolabilidad dela persona humana. La persona hu- etc., que de alguna manera se fueron reflejando en el derecho; Códi-
mana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al go Civil y Comercial se refiere al estadode necesidad o más correcta-
reconocimiento y respeto de su dignidad. mente el estado de necesitado o al estado de inexperiencia; estado de
desaparecido, para enmendar una situación de violencia del Estado
El concepto de estado se inicia con la atribución o reconocimien-
del terror de fines de la década del setenta, etcétera (art. 332, CCyCN).
to del ser humano como persona jurídica, pues allí es donde nace el
estado de ente de imputación normativa. Sin embargo, esta primera En suma, entendemos como estado: aquella situación jurídica,
situación jurídica no se tiene en cuenta en el uso normal del derecho real -la familia- presunción de fallecimiento-etc., que el ordena-
a los efectos del estado. miento jurídico alude, para el desarrollo de una función o rol, sin la
cual el derecho no podría cumplir su cometido.
Todos los códigos de base romano-napoleónica, centran la cues-
tión del estado en torno a lafamilia y al Estado, como organización Así el estado de hijo, el estado de habitante, el estado de ciudada-
política, aun cuando, modernamente, existe otra extensión y conno- no, etc.
tación para el vocablo. Una cuestión diferente es la que alude a los roles del ser humano:
el rol de trabajador o el rol de consumidor, etc.
En torno de la cuestión de lafamilia como uno de los vértices del
Estado, señala Lipari que "ha de asombrar el hecho de que nues-
tro ordenamiento jurídico se ocupe de ella, dado que las relaciones 2. Efectos del "estado de"
familiares se desarrollan, precisamente por su naturaleza, como si Esta ubicación que brinda la situación jurídica del estado -es de-
el derecho no existiese", es decir en el derecho se legisla a partir de cir estado de- significa para el sujeto portante -persona humana o
ella.
LAADJUDICACION DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL 263 264 CARLOS A. G H E U l
jurídica de existencia-, una actitud referencia1del derecho respecto El matrimonio acuerda el estado de esposo o cónyuge, un cambio
de determinadas situaciones o relaciones, que conllevan, a su vez, la sustancial respecto del hombre y la mujer soltera, pues, a partir de
aplicación de determinadas instituciones, normas, estatutos, etc., que esta situación jurídica, se inicia la aplicación de una normación co-
el derecho tiene en sus entrañas. mún por un lado y, en algunos supuestos, diferenciada, devenida de
Así, por ejemplo, estado de socio de una sociedad civil o sociedad la institución del matrimonio.
comercial; estado de contratante; estado de difunto; estado de soltero Así, por ejemplo, nace para ambos cónyuges la obligación jurídi-
o de casado, etcétera. ca de fidelidad, en cambio, existe una diferenciación en lo referido a
También debemos decir que, a partir de esta situación de estado la presunción de maternidad y de paternidad respecto de los hijos,
-estado de-, el derecho distingue en roles, que por supuesto impli- etcétera.
can normativas diferenciadas: estado de ~ a d r con
e sus consieuientes
" Establece el Código Civil y Comercial:
derechos y obligaciones que no son los mismos que los del estado de
hijo; estado de comerciante o estado de consumidor, etcétera. Art. 406. - Requisitos de existencia del matrimonio. Para la
existencia del matrimonio
Entendemos que al establecer el estado de un sujeto portante del
derecho, estamos simultáneamente produciendo un doble efecto ju- [a] es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
rídico: ubicando su rol o función y aplicándole una normativa par- [b] expresado personal y conjuntamente
ticular por revestir esta situación jurídica.
[c] ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo
previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
3. Estado de familia
[d] El acto que carece de este requisito no produce efectos ci-
Sin duda es una de las cuestiones más espinosas del derecho, pues viles.
no se sabe bien cuál es el límite de injerencia; así lo pone de mani-
fiesto Lipari al expresar: "La actitud metodológica de los juristas, a En cuanto al consentimiento determina el artículo 408:
este respecto, se ha dirigido la mayor de las veces a subrayar el límite Art. 408. - Consentimiento puro y simple. El consentimiento
de intervención legislativa en el sistema de relaciones familiares"; sin matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier
embargo, las modernas legislaciones parece que no siguieron esta 1í- plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello
nea de pensamiento, ya que cada día se avanza más en la regulación afecte la validez del matrimonio.
del derecho de familia de diversos ángulos, pero podríamos argu-
mentar, que para afianzar el derecho del ser humano en su relación Simultáneamente con el matrimonio se legislan las uniones con-
con la entidad familiar (el derecho a divorciarse o el derecho a ser re- uiuenciales:
conocido como hijo, etcétera). Art. 509. -Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Ti-
tulo se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carác-
3.1. Respecto del matrimonio ter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos perso-
nas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
El matrimonio es una institución jurídica -además de religiosa, del mismo o de diferente sexo.
cualquiera que sea la creencia- fundada en el consentimiento de dos
personas.
3.2. Respecto de la$liación
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con inde-
pendencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Establece el Código Civil y Comercial respecto de la filiación ma-
trimonial:
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá
efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo Art. 566. -- Presunción defiliación. Excepto prueba en contra-
lo dispuesto en el artículo siguiente. rio, se presumo? Rijas del o la cónyuge los nacidos después de la
LA ADJUDICACION DE "ESTADO' Y SU INCIDENCIA SOCIAL 265 266 CARLOS A. GHERSl
celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matri-
monio, de la separación de hecho o de la muerte. En lo atinente a la protección de menores se establece en el artícu-
lo 647:
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de repro-
ducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspon- Art. 647. - Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se
diente consentimiento previo, informado y libre según lo dispues- prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos
to en el Capitulo 2 de este Título. tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíqui-
camente a los niños o adolescentes.
En cuanto a lapliación extramatrimonial:
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de
Art. 570. - Principio general. La filiación extramatrimonial orientación a cargo de los organismos del Estado.
queda determinada por
En cuanto al contenido de los alimentos dispone el artículo 659:
[a] el reconocimiento,
Art. 659. - Contenido. La obligación de alimentos comprende
[b] por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las
técnicas de reproducción humana asistida, o [a]la satisfacción de las necesidades de los hijos de manuten-
ción,
[c] por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
[b]educación,
De esta forma, el estado de entraña a los efectos derechos y obliga-
[c]esparcimiento,
ciones que con el devenir de los tiempos tienden a igualarse respecto
del ser humano y de la condición de hijo, más allá de la forma de con-
cepción.
[e]habitación,
Lo importante es que el estado de hijo significa la aplicación de If] asistencia,
diversas normas y estatutos jurídicos, así, por ejemplo, lo atinente a
los alimentos o a la calidad de heredero, etcétera. [g]gastos por enfermedad y
Así dispone el art. 646: [h]los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio.
Art. 646. - Enumeración. Son deberes de los progenitores: Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias
o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas
a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y edu- de los obligados y necesidades del alimentado.
carlo;
Entendemos que se trata de una mera ejemplificación ya que el
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus ca- contenido es dinámico y depende de la movilidad social y los desarro-
racterísticas psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; llos sociales.
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a par-.
ticipar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus 4. Protección al derecho de ser "hijo de': Sistema probatorio
derechos personalísimos;
Una de las cuestiones que queremos resaltar es la consolidación,
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efec- en la modernidad, de la calidad de hijo de más allá de cualquier con-
tividad de sus derechos; notación derivada de la familia legítima o matrimonial, lo que entraña
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones un importante avance en la consolidación de los derechos humanos y
personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales especialmente del ni" y el derecho personalísimo a la identidad por
tenga un vínculo afectivo; nominación, como uii2 cuestión ética y moral más que jurídica.
LA ADJUDICACIÓN DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL 267 268 CARLOS A. C H E R S l
En nuestro país, la cuestión fue ardua y el debate aún no ha cesa- El Pacto de San José de Costa Rica establece en su art. 17, inc. 50:
do, pero el avance ha sido notorio e importante, establece el artícu- "La ley debe reconocer iguales derechos tanto alos hijos nacidos fuera
lo 576: del matrimonio como nacidos dentro del mismo".
Art. 576. - Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de El Código Civil y Comercial de la Nación establece:
impugnarla no se extinguepor prescripción ni por renuncia expresa
Art. 558. -Fuentes de lafiliación. Igualdad de efectos. La filia-
o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están suje-
ción puede tener lugar
tos a prescripción.
[a] por naturaleza,
También en materia probatoria se han abandonado criterios ab-
surdos y anticuados para permitir una amplitud probatoria digna de [b] mediante técnicas de reproducción humana asistida, o
los valores en juego. [c] por adopción.
El Código Civil y Comercial establece en el artículo 579: La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas
de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimo-
Art. 579. -Prueba genética. En las acciones de filiación se ad- nial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de
miten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden este Código.
ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales,
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético
En cuanto a la acción por filiación, se determina lo siguiente:
de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe prio-
rizarse a los más próximos. Art. 576. - Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de
impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia ex-
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la ne- presa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están
gativa como indicio grave contrario a la posicirjn del renuente. sujetos a prescripción.
En cuanto a la prueba genética post-morten establece el art. 580: La filiación del hijo es sustancial, como hemos señalado prece-
dentemente, dado que le acuerda carácter de lugar de familia y su
Art. 580. - Prueba genética post mortem. En caso de falleci- ubicación social.
miento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre mate-
rial genético de los dos progenitores naturales de éste.
5. Protección del derecho d e ser nacional
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autori-
zarse la exhumación del cadáver. En este sentido, García Amigo dice que "la nacionalidad es la re-
lación de la persona con el ordenamiento jurídico nacional -como
El juez puede optar entre estas posibilidades según las circuns- expresión del Estado de derecho- a que está sujeta".
tancias del caso.
El estado de nacional tiene una condicionalidad de oertenencia
El reclamo no sólo alcanza a la filiación derivada de la familia ma- con determinado estatuto jurídico a que el ser humano tiene derecho,
trimonial, sino que incluso la normación autoriza las acciones deve- como resultado de su ubicación en el contexto mundial.
nidas de una situación jurídica extramatrimonial, reivindicando así
el derecho de ser hijo de por sobre cualquier situación de los padres. La nacionalidad es la expresión de valores históricos, axiológicos
y deontológicos a que el individuo tiene derecho y que el Estado sólo
Es importante la igualación que ha producido el Código Civil, y puede privar por causas gravisimas y no circunstanciales y políticas,
Comercial, respecto del estado adquirido por vía de sentencia judi- asínuestra carta magna sólo castiga su pérdida por el infame delito de
cial, con el otorgado por reconocimiento expreso. traición a la patria.
1 LA A D J U D l C A C l O N DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL
La nacionalidad queda así definida como un estado civil de la per-

sona jurídica de existencia visible o física, que entraña un conjunto de
269
..
relaciones con el Estado, con los Estados extranjeros, con la comuni- ,
dad internacional, etcétera.

Baste recordar que muchos países han abolido la pena de muerte,
así como el derecho de asilo, por cuestiones políticas, sólo se otorga a
extranjeros y no a nacionales.
En suma, queremos reivindicar el derecho del hombre a tener una
nacionalidad, a que el Estado la otorgue sin condicionamientos ni
discriminaciones, el derecho a conservarla por encima de las ideolo-
gías y las vicisitudes políticas de los gobiernos de turno, afirmándose
así que el estado de nacional es un derecho inalienable, propio al ser
humano por su nacimiento y en respeto ético a su dignidad de tal.
Art. 76. -Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es

conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también
se ignora en el último domicilio conocido.
En cuanto a esta situación el último domicilio es el denunciado
por la persona en el Registro Electoral.
Sin duda el efecto más trascendente está enumerado en:
Art. 78. -Efecto. El domicilio determina la competencia de las
E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA. DOMICILIO. autoridades en las relacionesjuridicas. La elección de un domicilio
CLASIFICACI~N produce la prórroga de la competencia.
Por último:
Art. 77. - Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse
de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contra-
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clases. 2.1. De origen. 2.2. Real. to, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio
2.3. Legal. 2.4. Especial.- 3. Domicilio procesal. Efectos. Ausen- se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residen-
cia.- 4. Domicilio del abogado en su matricula colegial. cia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
1. Concepto 2. Clases
La idea está en torno del lugar donde vive una persona o realiza Al domicilio podemos clasificarlo en cuatro categorías o tipos: el
sus actividades, o vive con su familia, pero desde la óptica del derecho de origen, el real, el legal y el especial.
es el lugar donde tiene el asiento legal o jurídico, al cual la legislación
le confiere ese efecto. 2.1. De origen
La importancia del domicilio es que la ley considera como que la Conforme lo establecido en el día del nacimiento de los hijos, agre-
persona está siempre presente en él, es una necesidad que impone el gando que es el "lugar del domicilio del padre".
derecho, en razón de las relaciones jurídicas, de diversa índole, pena- La cuestión ha quedado desencajada respecto de las reformula-
les, administrativas, electorales, etc., que de otra manera sería impo- ciones en materia de derecho de familia, de allí que haya que realizar
sible mantenerlas para el Estado y para las otras personas jurídicas, algunas interpretaciones coordinadas: debemos entender que se trata
entre otras las notificaciones emanadas de los contratos o de las pro- del domicilio de los padres, en el supuesto de que se encuentren uni-
pias leyes, así la designación de presidente de mesa en las elecciones. dos en matrimonio o convivan en el mismo lugar; aun si la madre se
De esta forma, el principal efecto de la designación del domicilio encuentra transitoriamente fuera del hogar conyugal, el domicilio del
es la certidumbre y confiabilidad de las notificaciones que gozarán de recién nacido será el hogar conyugal; si se tratase de un hijo extrama-
validez y legitimidad, otorgando así al sistema seguridad jurídica. trimonial, deberá tenerse en cuenta el lugar del domicilio de la madre.
De esta forma, el domicilio de origen es el primero que tiene la
El Código Civil y Comercial de la Nación establece:
persona al nacer, el cual subsiste mientras sea menor de edad a todos
Art. 73. - Domicilio real. La persona humana tiene domicilio los efectos legales, salvo en el caso de emancipación.
real en el lugar de su residencia habitual.
2.2. Real
Si ejerce actiuidad profesional o económica lo tiene en el lugar
donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones El domicilio -al de las personas, es el lugar donde tienen estable-
emergentes de dicha actividad. cido el asiento pii~ri!:al de su residencia y de sus negocios
E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA.DOMICILIO.C L A S I F I C A C I ~ N 273 274 CARLOS A. GHERSl
Según la norma, dos son los elementos que indistinta o conjun- Sin embargo, las partes pueden establecer expresamente, a los
tamente pueden constituir el domicilio real: el asiento principal de efectos de relaciones jurídicas particulares, domicilios especiales,
residencia y el asiento principal de sus negocios. conforme al artículo 75:
En cuanto al primero debemos entender que es el lugar donde la Art. 75. -Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden
persona habita normal y ordinariamente; en igual sentido, lo referido elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones
al centro de sus negocios por su profesión o comercio. que de él emanan.
Si la persona tuviere varias residencias, el domicilio real está de- A este respecto, las sociedades civiles y comerciales tienen un do-
terminado en el lugar donde habita con su familia, es decir el hogar micilio legal, lo dispone la ley de sociedades comerciales (art. 11, ley
conyugal; así también si tuviere varios establecimientos el de radica- 19.550).
ción del principal de ellos, pero si existieren varios de ambos preva-
lece, teniendo en cuenta el origen romano-napoleónico de nuestro 2.4.Especial
Código, el del asiento de la familia.
Las personas pueden, por los principios contractuales: en los con-
2.3. Legal tratos paritarios conforme al art. 957 del CCyCN, lo deciden las partes;
pero en los contratos de adhesión entre empresas el que posee posi-
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en forma simi- ción dominante no pude imponer un domicilio si con ello cercena
lar: '
derechos de la otra empresa y en cuanto al contrato o relaciones de
Art. 74. -Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la consumo rige el domicilio de elección del consumidor.
ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside
de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cum- -
La factibilidad de establecer un domicilio especial genera una
presunción legal, que implica que produzca todos los efectos del do-
plimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin
micilio legal; sin embargo, es necesario aclarar que la constitución del
perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
domicilio legal no puede afectar las leyes de orden público o median-
a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en te su imposición, violentar derechos del otro contratante, por ejem-
que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, pe- plo, la constitución del domicilio de una empresa extranjera en su
riódicas, o de simple comisión; país de origen con lo cual cada adquirente debería litigar en ese país,
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar la imposibilidad fáctica ataca el principio de acceso a la justicia y esta
en que lo están prestando; cláusula será nula.
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como Es claro además que el domicilio especial sólo tiene validez y efi-
los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su cacia para esa relación particular.
residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus re- El Código Civil y Comercial de la Nación determina:
presentantes. Art. 75. -Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden
El carácter de domicilio forzoso surge de la presunción que efec- elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones
túa la ley, aunque la realidad de los hechos demuestre lo contrario, que de él emanan.
volvemos a insistir que se trata de una situación jurídica que otorga La determinación de domicilio especial en documentos e instru-
seguridad al sistema normativo. mentos es a los efectos de la seguridad jurídica y asegurar la recep-
La importancia, en cuanto a efectos, es que la fijación del domici- ción de las notificaciones y10 comunicaciones.
lio determina la jurisdicción de los tribunales, para las cuestiones que
Como señalamos precede~tementeesta norma solo rige para los
se susciten entre partes o respecto de los particulares con el Estado..
contratos paritarins o de negociación individual.
E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA.DOMICILIO.
C L A S ~ F ~ C A C I O N 275 276 CARLOSA. GHERSI
3. Domicilio procesal. Efectos. Ausencia y son notificadas a los profesionales a su domicilio profesional consti-
tuido al matricularse.
Si bien el Código Civil y Comercial (implícitamente en el art. 76:
"Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tie- El reglamento establece que si fracasara esta notificación se efec-
ne en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el tuará otra al domicilio real denunciado y si ésta también fracasara se
último domicilio conocido"), no se ocupa de éste, en razón de su in- designará un defensor oficial de oficio, por sorteo de entre los ma-
competencia, no queremos dejar de mencionarlo por su importancia, triculados.
así lo disponen los arts. 40 y 41 del Cód. Proc. Civil y Com., para la
Es importante, para los abogados, la denuncia y constante actua-
Capital Federal.
lización de su domicilio profesional y real.
La importancia reviste en los efectos de que cualquier acción en-
Actualmente se ha desarrollado sistemas informáticos que obli-
tablada en contra de la persona jurídica, causa situación procesal de
notijcado, con lo cual queda obligado a contestar la demanda bajo gan al abogado a poseer el denominado "domicilioelectrónico".
apercibimiento de quedar en rebeldía, así lo dispone el art. 59 del Esta situación le obliga al abogado a estar sumamente atento pues
Cód. Proc. Civil y Comercial. las notificaciones son instantáneas, por un lado elimina impresión en
En cuanto a la ausencia de ese domicilio implica, salvo situación papel, lo cual sin duda está bien, pero por otro le genera al profesional
excepcional, que deberá probar el afectado la invalidez de todas las una carga extra pues no puede, en el caso que prefiriera más colocar
notificaciones, o su formulación defectuosa. el domicilio del cliente, lo cual lo obliga a recibir todas las notificacio-
nes y si no tiene poder, estar constantemente citando al cliente con el
riesgo de que en un acto procesal importante no lo ubique y tener que
4. Domicilio del abogado en su matrícula colegial recurrir al art. 48 C. P. C. y Com., asumiendo un riesgo que considera-
La ley 23.187 que dispone los requisitos para el ejercicio de la abo- mos desmedido.
gacía en la Capital Federal, establece, en su art. 29 la necesariedad de
inscribirse en la matrícula, "para ejercer la profesión de abogado en
jurisdicción de la Capital Federal se requiere: a) poseer título habi-
litante expedido por autoridad competente; b) hallarse inscripto en
la matrícula que llevará el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal que por esta ley se crea. No será exigible este requisito al pro-
fesional que litigue ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o
ante tribunales o instancias administrativas, por causas originadas
en tribunales federales o locales en las provincias, y c) encontrarse
incurso en las incompatibilidades o impedimentos previstos en el
artículo siguiente".
Concordantemente el art. 11 entre los requisitos para la inscrip-
ción en la matrícula establece, en el inc. c, denunciar el domicilio real
y constituir uno especial en la Capital Federal; y en su art. 6 O se esta-
blecen los derechos específicos de los abogados, y especialmente el
del inc. d, comunicar al Colegio todo cambio de domicilio que efec-
túen, así como también la cesación o reanudación de sus actividades
profesionales.
El Colegio, por medio del Tribunal de Disciplina, juzga las faltas
éticas de sus matriculados, las que se inician por denuncias o de oficio
Art. 93. - Principiogeneral. La existencia de la persona huma-

na termina por su muerte.
Complementado por los artículos:
Art. 94. - Comprobación de la muerte. La comprobación de la
muerte queda sujeta a los estandares médicos aceptados, aplicán-
dose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del
cadáver.
EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS Art. 95. - Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo
tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cual-
Por Carlos A. Ghersi quier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.
La muerte es un hecho jurídico y, como tal, produce la transmi-
SUMARIO:1. El fallecimiento como proceso. 1.1. Introducción. sión o extinción de derechos y obligaciones.
1.2. Regulación legal. 1.3. Muerte comprobada. 1.4. Prueba de la
muerte. 1.5. Desaparición del cadáver. Certidumbre de muerte. a) Así, se extinguen el derecho al nombre, el estado civil, la capaci-
Supuestos. a) Falta del cadáver o imposibilidad de identificación. dad, las obligaciones intuitu persona;
b) Certeza de la muerte. c) Efectos. 1.6. Muerte en desastre. Con-
moriencia. 1.7. Efectos de la muerte. 1.8. La muerte. Conceptos. b) Se transfieren a los herederos del causante los derechos y obli-
a) La muerte como concepción ética y su integración al sistema ju- gaciones patrimoniales.
rídico. Nuevas concepciones acerca de la muerte. b) Las directivas
anticipadas en la nueva Ley de los Derechos del Paciente. La dig-
nidad de la muerte. c) Diversidad conceptual y legal del momento 1.2. Regulación legal
de la muerte. i) Clínica o cerebral. ii) Biológica o real. iii) Derecho
comparado. iv) Legislación nacional.- 2. El fallecimiento presun- El codificador del 2015 -al igual que el Código Civil- reguló el
to como proceso judicial. 2.1. Concepto e idea central. 2.2. Régi- fin de la existencia de la persona jurídica humana a la muerte com-
men legal. 2.3. Diversidad de situaciones. 2.4. Legitimación activa. probada.
2.5. Jurisdicción. 2.6. Proceso. a) La desaparición. b) Diligencias
practicadas con el objeto de averiguar la existencia del ausente. En tanto instituyó el régimen de la ausencia con presunción de fa-
c) Carencia de noticias durante el plazo legal. 2.7. Fijación del día llecimiento: desde el art. 85 al 92 del CCyCN.
presuntivo de fallecimiento. 2.8. Efectos de la sentencia. 2.9. Can-
celación de la prenotación. 2.10. Efectos de la cancelación de la Es decir que si bien el punto culminante de la existencia del indi-
prenotación. 2.11. Efectos personales. 2.12. Revocación de la de- viduo es la comprobación de su muerte, en determinadas circunstan-
claración de fallecimiento presunto. a) Reaparición del presunto cias el derecho, sobre la base de su poder de abstracción y teniendo en
muerto. Efectos. i) Ambito extrapatrimonial. ii) Ambito patrimo- cuenta la seguridadjurídica y el tráfico de bienes y servicios, presume
nial. ii.1) Período de prenotación. ii.2) Período de dominio pleno. la muerte del ser humano. Primeramente nos referiremos a la muerte
iii) Subsistencia de derechos y obligaciones extinguidos como comprobada.
consecuencia de la declaración de fallecimiento. b) Comproba-
ción de la muerte del presunto fallecido.
1.3. Muerte comprobada
1. El fallecimiento como proceso Dispone el art. 94 del Código Civil y Comercial:
1.1. Introducción Art. 94. - Comprobación de la muerte. La comprobación de la
muerte queda sujeta a los estandares médicos aceptados, aplicán-
La existencia física de la persona jurídica humana culmina con la dose la legisl-rión especial en el caso de ablación de órganos del
muerte: cadáver.
L
E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 279
Las legislaciones antiguas regulaban la muerte natural y la muerte

.. Los certificados de los asientos practicados en los registros con-
civil.
sulares argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los
hijos de argentinos y para acreditar la muerte de los ciudadanos
Esta última alcanzaba a los condenados a deportación o cadena argentinos.
perpetua, a los esclavos y a los religiosos profesos, quienes a pesar
Cuando no existe registro la solución la brinda el art. 98:
de estar vivos eran reputados, por el ordenamiento jurídico, falleci-
dos para todos los efectos civiles, consecuentemente se procedía a la Art. 98. -Falta de registro o nulidad del asiento. Si no hay re-
apertura de su sucesión y se transmitían los bienes a sus herederos. gistro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte
pueden acreditarse por otros medios de prueba.
1.4. Prueba de la muerte Si el cadáuer de una persona no es hallado o no puede ser iden-
tificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer
La defunción de una persona debe ser acreditada para verificar la
la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo
producción de efectos jurídicos. en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta.
a) La prueba material de la muerte es el cadáver; En cuanto a la determinación de la edad de la persona se determi-
b) En tanto que su prueba instrumental es la partida de defunción. na (art. 99 CCyCN):
Partida de defunción es el asiento labrado en el libro de defuncio- a) Por los métodos de este CCyCN;
nes que lleva el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, b) Por perito judicial (competencia civil o penal)
y sus copias autenticadas por autoridad competente
Están obligados a solicitar dicha inscripción:
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al fallecimiento se
a) El cónyuge del difunto, los descendientes, los ascendientes, los
debe proceder a su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capa-
parientes y toda persona capaz que hubierevisto el cadáver o en cuyo
cidad de las Personas, ante el oficial público competente en el lugar
domicilio hubiere ocurrido la defunción;
donde ocurrió la defunción.
b) Los administradores de hospitales, hospicios, cárceles, o de
Así lo determina el art. 96 CCyCN: cualquier otro establecimiento público o privado respecto de las de-
Art. 96. - Medio de prueba. El nacimiento ocurrido en la Re- funciones ocurridas en ellos,
pública, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y
c) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acae-
la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del
cidos a bordo de los buques o aeronaves de bandera argentina o que
Registro Civil.
se encontraban en lugares bajo jurisdicción nacional, dentro de las
Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas cuarenta y ocho horas posteriores al arribo.
en la República.
Ahora bien, para labrar el acta de defunción en el libro de defun-
La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto ciones se requiere;
en la legislación especial.
a) Un certificado expedido por el médico que atendió al muerto en
En cuanto a la muerte acaecida en el extranjero dispone el art. 97: su última enfermedad, y a falta de éste el de cualquier otro médico
requerido al efecto.
Art. 97. - Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero. El
nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con b) Si no hubiera médico en el lugar en que la muerte ocurrió, bas-
los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se pro- tará un certificado de defunción otorgado por autoridad policial o ci-
ducen, legalizados o autenticados del modo que disponen las con- vil, y la presencia de dos testigos que hayan visto el cadáver.
venciones internacionales, y a falta de convenciones,por las dispo-
siciones consulares de la República. El certificado de defunción deberá contener los datos personales
del fallecido, la causa. lugar,fecha y hora de la muerte.
EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S
El médico deberá aclarar si tomó conocimiento de dichas circuns-

281
'
del hundimiento del rastreador "Fournier", producido en los canales

l
tancias por él mismo o por un tercero. En caso de desconocerse la fueguinos, donde no se hallaron los cadáveres, pero las condiciones
identidad del fallecido, el certificado deberá contener la mayor canti- , climáticas, frío de la región y la aún más fría temperatura del agua,
dad de datos conducentes a su identificación fundamentaban la imposibilidad de supervivencia.
La partida de defunción y sus copias, con la firma del oficial públi- El juez puede tener por comprobada la muerte y disponer su ins-
co y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y como cripción, siempre
. que
. ésta se hubiese producido en circunstancias ta-
tal hacen plena fe y solo pueden reargüirse de falsedad. les que deba ser tenida como cierta. Es decir que para que pueda ser
declarada la muerte de una persona, a merced de la vía consagrada
son necesarios dos requisitos fundamentales.
!
1.5. Desaparición del cadáver. Certidumbre de muerte. Supuestos
El primer indicio es la desaparición de la persona humana de su
a ) Falta del cadáver o imposibilidad de ident$cación
domicilio:
Existirá desaparición del cadáver, cuando no haya podido ser en-
a) Caso ordinario (art. 85): "La ausencia de una persona de su do-
contrado con posterioridad a la muerte, sea porque se ignora en qué
micilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, cau-
lugar físico se encuentra (piloto de un avión que cayó en el océano,
sa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
como consecuencia de un accidente aéreo); o porque aun sabiendo
El plazo debe contarse desde lafecha de la última noticia del au. donde se encuentra el cuerpo es imposible recuperarlo (si un andi-
sente". nista, ante la vista de sus compañeros, cae en un abismo, imposible
de acceder para rescatarlo).
b) Casos extraordinarios (art. 86):
Debemos tener en claro que lo que ha desaparecido es el cadáver,
[l] Se presume también el fallecimiento de un ausente, si por últi.
que implica la existencia de una persona previamente fallecida. No
ma vez se encontró en el lugar
se trata del caso de desaparición de personas (en los cuales la muerte
[a] De un incendio, terremoto, acción deguerra u otro suceso seme- puede ser sólo probable) y que se rigen por el proceso de ausencia con
jante, susceptible de ocasionar la muerte, o presunción de fallecimiento.
[b] Participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y Puede suceder que el cadáver esté al alcance de la mano del hom-
bre, pero no sea factible su identificación, es decir reconocer si la per-
[c] No se tiene noticia de él por el término de dos años, contados
sona fallecida es la misma que se supone o se busca. Sería el supuesto
desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
en que la muerte sobreviene por sumersión en líquidos corrosivos, o si
[2]Si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdi- se produce en un incendio, explosión o accidente por el cual el cuerpo
dos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses quede pulverizado.
desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Es importante aclarar que la imposibilidad de identificación debe
Hemos dicho que la presencia del cadáver es la prueba material de ser absoluta, puesto que si es factible examinar algún resto humano,
la muerte y presupuesto de la prueba instrumental, pero ¿qué ocurri, como por ejemplo obtener la identificación por medio de análisis de la
ría si el cadáver no fuese hallado o fuere imposible identificarlo? placa dental de una persona carbonizada, encuadraría dentro de las
El sistema del Código Civil obligaba, en estos casos, a iniciar el normas que rigen la muerte comprobada.
juicio de ausencia con presunción de fallecimiento que era engorroso
Y largo, lo cual ha sido flexibilizado por el CCyCN. b) Certeza de la muerte
Lo inconveniente e injusto de este sistema se puso de manifies- Es el requisito primordial. Exige la firme y absoluta convicción del
to en el caso resuelto por un tribunal de La Plata (1952) con motivo juez de que la muerte de la persana tuvo lugar, teniendo en cuenta las
circunstancias fácticis que rodearon el hecho.
E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 283
Se trata de casos en que es imposible que la persona pueda ha- tanto, cómo se produce la transmisión de derechos hereditarios entre
ber sobrevivido al acontecimiento donde desapareció. Un supuesto ellas.
de aplicación de este artículo es el caso del transbordador Challenger ,
que, el 28 de enero de 1986,estalló en una bola de fuego gigante, pocos Para solucionar estos casos algunos ordenamientos jurídicos,
segundos después de haber sido lanzado al espacio desde la Base de
como el francés, establecen ciertas presunciones legales basadas en la
Cabo Cañaveral, causando la muerte de sus siete tripulantes. Aconte- edad y el sexo de los fallecidos, creando así un sistema de premorien-
cimiento sucedido ante la vista de televidentes de todo el mundo. cia, es decir determinando sobre esta base las presunciones legales de
quien murió primero.
En cambio, si dicha nave espacial desapareciese en el espacio,
perdiéndose cualquier tipo de contacto con las estaciones terrestres Teniendo en cuenta lo arbitrario de dichas presunciones de dere-
o espaciales de rastreo, no correspondería, a nuestro criterio, utilizar cho, Vélez Sarsfield decidió adoptar la forma que dictó Bello para el
esta vía sino iniciar un juicio de ausencia con presunción de falleci- Código de Chile y que también compartía Freitas, declarando a todos
miento, luego de transcurrido el plazo legal. muertos en el mismo instante sin producirse transmisión de derechos
de unos a otros. En esto consiste la teoría de la conmoriencia y que ha
sido seguida por el CCyCN.
c) Efectos
Para obtener la declaración judicial de fallecimiento de una per- El art. 95 del CCyCN establece:
sona por esta vía se deberá demostrar un interés jurídico, como, por Art. 95. - Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo
ejemplo, la condición de cónyuge, ascendiente o descendiente, y que tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cual-
el sujeto se encontraba en el lugar del hecho. quier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.
En estos supuestos se debe proceder a la declaración judicial de la
muerte como si el cadáver hubiese estado ante nuestra vista, corres- 1.7. Efectos de la muerte
pondiendo labrar la partida de defunción.
La muerte, como hecho jurídico que pone fin a la existencia de la
En cuanto a los efectos de esta declaración de fallecimiento son persona jurídica humana, produce la transferencia o extinción de de-
idénticos a los de la muerte comprobada. rechos y obligaciones del causante.
Son legitimados para solicitar: Debemos distinguir los derechos y obligaciones que se transmiten
a los sucesores de aquellos que se extinguen.
Art. 87. -Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho su-
bordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir Se transmiten a los herederos los derechos y las obligaciones patri-
la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos moniales, siendo propietarios, acreedores y deudores de todo lo que el
legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación difunto era propietario, acreedor o deudor
de la existencia del ausente.
Esta transmisión puede estar limitada por la ley o por la voluntad
Es competente el juez del domicilio del ausente. (Por error en el
contractual, como en el caso de la renta o del usufructo vitalicio, que
lenguaje se ha colocado "competencia': en cuanto al lugar se trata
se extinguen con la muerte del beneficiario.
de ''jurisdicción").
Al contrario, se extinguen con la muerte los derechos extrapatri-
1.6. Muerte en desastre. Conmoriencia moniales: cesan los derechos y obligaciones conyugales al producirse
la disolución del matrimonio, los referidos a la patria se ex-
Puede suceder que se produzca el fallecimiento de dos o más per- tinguen las acciones penales. Lo mismo ocurre con los atributos de la
sonas que tengan vocación hereditaria recíproca, en circunstancias personalidad, como ser el nombre, el estado, el domicilio y la capaci-
tales que sea imposible determinar quién murió primero y, por lo dad.
EL F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 28s 286 CARLOS A. G H E R S I
Tampoco se transmiten a los herederos los derechos y las obliga- su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eu-
ciones denominadas intuitu, que al contraerlas se tuvo en mira las tanásicas se tienen por no escritas.
cualidades personales del deudor. Por ejemplo, si contrato a Freddy Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en
Mercury para que cante en un recital, y fallece, esta obligación no se todo momento.
transmite a sus herederos.
En cuanto a las exequias dispone el artículo 61:
1.8. La muerte. Conceptos Art. 61. - Exequias. La persona plenamente capaz puede
Debemos diferenciar el momento de lamuerte como distintas cla- [a]disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de
ses del concepto jurídico de muerte. sus exequias e inhumación,
a) La muerte como concepción ética y su integración alsistema [b]así como la dación de todo o parte del cadáver con fines te-
rapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.
jurídico. Nuevas concepciones acerca de la muerte
Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es
Tradicionalmente la muerte era considerada como la cesación de
presumida, la decisión corresponde
la respiración y de la función cardíaca.
[a]al cónyuge,
Los progresos de la ciencia médica, las nuevas técnicas de reani-
mación artificial y la posibilidad de efectuar trasplantes de órganos [b]al conviviente y
cadavéricos, determinaron el replanteo del concepto médico-jurídico [c]en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quie-
de la muerte. nes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría
Hoy se distinguen los conceptos de muerte clínica o cerebral, y dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.
muerte biológica o real.
c) Diversidad conceptual y legal del momento de la muerte
b) Las directivas anticipadas en la nueva Ley de los Derechos del Debemos diferenciar las siguientes situaciones:
Paciente. La dignidad de la muerte
La ley 26.529 establece la posibilidad de que el paciente en estado i) Clínica o cerebral
de lucidez otorgue un documento con "directivas anticipadas" para
Tiene lugar cuando el daño al cerebro es irreversible y tan extenso
establecer la posibilidad de que en un estado último de su vida pueda
que el órgano ya no dispone capacidad de recuperación y no puede
exigir no ser mantenido mediante medios artificiales. Es lo que se de-
mantener la homeostasis interna del cuerpo, por ejemplo, la función
nomina la muerte digna.
respiratoria normal o cardiovascular, el control normal de la tempe-
También e innecesariamente receptadas por el CCyCN en el ar- ratura, la función gastrointestinal normal, y así sucesivamente.
tículo 60:
Aunque por la utilización de medios mecánicos de reanimación
Art. 60. - Directivas médicas anticipadas. La persona plena- (respirador artificial) se puedan preservar los órganos por cierto tiem-
mente capaz puede po, un cuerpo que está cerebralmente muerto, desarrollará en unos
(a] anticipar directivas y cuantos días insuficiencia de la circulación general, y cesará el latido
del corazón (Plum y Posner).
[b]conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su
propia incapacidad. En la reunión efectuada, en 1968, por el Consejo de las Organiza-
ciones Internacionales de Ciencias Médicas, en la sede de la Organi-
[c]Puede también designar a la persona o personas que han de zación Mundial de la Salud, er. Ginebra, se concluyó que hay muerte
expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer clínica cuando se produce:
E L F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 287
10) Pérdida total de conexión entre el cerebro y el organismo; La ley 24.193 adoptó el concepto de muerte clínica o cerebral ex-
clusivamente a los fines de los trasplantes de órganos con el objeto de
20) Incapacidad muscular general; ser utilizados para salvar lavida de otras personas. La norma se funda
30) Cesación de la respiración espontánea; en que la ablación de ciertos órganos es imprescindible efectuarla an-
tes de que se produzca la muerte real. Es el caso de los controvertidos
40) Falta de presión sanguínea, trasplantes de corazón, que requiere que éste no haya perdido su au-
50) Absoluto término de la actividad cerebral comprobada eléctri-
tomatismo para poder ser implantado.
camente y a un bajo estímulo (Vida1Taquini). El art. 23 de la ley 24.193, establece cuatro signos que deben com-
probarse en su totalidad, para certificar el fallecimiento del dador de
ii) Biológica o real los órganos, quedando redactado de la siguiente forma:
Es el cese total e irreversible de la función respiratoria y cardíaca, "El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se
de modo tal que se hace imposible su recuperación, aunque se lo in- verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que debe-
tente por medios manuales o electromecánicos. Todo lo que acontece rán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su cons-
con anterioridad al paro cardíaco y respiratorio total e irreversible, es tatación conjunta:
vida.
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida ab-
En tanto que la muerte clínica es un proceso, la muerte biológica soluta de conciencia.
es un instante, que tiene lugar cuando se produce el paro respiratorio
y cardíaco. b) Ausencia de respiración espontánea.
En torno a estas cuestiones surgen planteos éticos, médicos y jurí- c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas
dicos. Es difícil determinar si una persona clínicamente muerta y de no reactivas.
manera irreversible debe ser sometida indefinidamente a reanima-
ción, o si llegado cierto punto se debe dejar su destino a la muerte bio- d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y10
lógica. Los programas de trasplantes de órganos periféricos, se basan instrumentales adecuados a diversas situaciones clínicas, cuya
en el concepto de muerte cerebral, ya que para su buen éxito requie- nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Sa-
ren órganos sanos. Para ello es menester el diagnóstico temprano de lud y Acción Social con el asesoramiento del Incucai.
la muerte del cerebro, antes de que falle la circulación general. La verificación de signos referidos en el inc. d no será necesaria
en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible".
iii) Derecho comparado
Por el art. 23 se identifica la muerte clínica o cerebral con la muer-
Existe diversidad de criterios. Algunos países como España e
te biológica o real. Hoy en día las únicas posibilidades de procederse
Italia, al regular los trasplantes de órganos adoptan el concepto de
a la ablación de órganos
- o materiales anatómicos de personas falleci-
muerte cerebral. Otros, como Francia, Brasil y Venezuela, prefieren el
das son las que detallamos a continuación:
de muerte biológica. Es importante aclarar que el concepto de muerte
cerebral es adoptado sólo a los fines de efectuar trasplantes de órga- 1) Con una declaración escrita del fallecido de la cual surja su in-
nos y no produce efecto alguno respecto de la transmisión de la he- tención de donar sus órganos o materiales anatómicos, luego de su
rencia, la que sólo tendrá lugar unavez acaecida la muerte. muerte. El art. 19 de la ley 24.193 exige, para efectuar dicha manifes-
tación, tener más de dieciocho anos y estar en pleno uso de las facul-
iv) Legislación nacional tades mentales.
La ley 24.193, de carácter nacional, rige los trasplantes de órganos 2) Con una manifestación de sus familiares resolviendo la dona-
Provenientes tanto de seres humanos vivos como fallecidos. ción de órganos del fallecido. El art. 21 de la ley 24.193 establece el
EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S 289
orden de familiares legitimados para la disposición, en ausencia de de una persona se traduzca en un menoscabo de los intereses jurídi-
voluntad expresa del causante. cos que han surgido con relación a ella.
La finalidad de la ablación de órganos o materiales anatómicos
puede tener dos finalidades: su implantación en otros seres humanos 2.2. Régimen legal
o su utilización con fines de estudio o investigación. Actualmente, El Código Civil y Comercial regulaba este instituto, al cual se lo
con la reforma al art. 2 3 de la ley 24.193, no hay duda que el concep- denomina "ausencia con presunción de fallecimiento".
to médico-jurídico de muerte es único, pues tanto el art. 103 como la
nota al art. 3283 del Cód. Civil, hacen referencia a la muerte biológica Se regulan como hemos señalado precedentemente en dos situa-
o real. ciones: art. 85, Caso ordinario, y art. 86, Casos extraordinarios.
Podemos decir, entonces, que los efectos propios de la muerte,
2.3. Diversidad de situaciones
como hecho jurídico extintivo de la personalidad, sólo se producen
ante la muerte real o biológica. La declaración de muerte clínica no La presunción de fallecimiento de una persona se basa en los si-
autoriza a la transmisión de derechos hereditarios. guientes elementos:
Es importante aclarar que el cuerpo de un muerto clínico no es a) Ausencia del lugar de su domicilio o residencia (arts. 85 y 86,
cadáver, ya que la circulación se mantiene y, por tanto, no se puede CCyCN).
proceder a su inhumación, a diferencia del muerto biológico.
b) Falta total de noticias de ella, durante los plazos establecidos
El Código Civil y Comercial de la Nación establece: por la ley, pese a las diligencias efectuadas para conocer el paradero
del ausente.
Art. 98. - Falta de registro o nulidad del asiento. Si no hay re-
gistro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte c) Circunstancias especiales que rodearon la desaparición y que
pueden acreditarse por otros medios de prueba. determinan el acortamiento de los plazos legales. Se pueden distin-
Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser iden- guir dos casos, aun cuando el segundo pueda subdividirse:
tificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer Comprende diferentes hipótesis como ser desastre, incendio, te-
la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se pro- rremoto, acción de guerra o empresa riesgosa, en los cuales existe
dujo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como una mayor probabilidad de muerte, sea por obra de la naturaleza o
cierta. del hombre. La enumeración es meramente enunciativa, por lo que
Se trata de una regulación muy similar a la que existía. también quedan comprendidas situaciones similares en que por las
circunstancias fácticas que rodearon la desaparición se pueda presu-
mir la defunción.
2. El fallecimiento presunto como proceso judicial
En estos casos, como existe una mayor probabilidad de muerte, se
2.1. Concepto e idea central reducen los plazos para la declaración judicial de fallecimiento.
Hemos visto que la existencia de la persona física termina con su' El plazo comienza a contarse desde el día en que el suceso ocurrió
muerte; sin embargo, en determinadas ocasiones resulta imposible su o pudo haber ocurrido.
comprobación material, teniendo en cuenta las circunstancias en que
se encontraba el sujeto y el tiempo transcurrido desde que se tuvo la Se presume el fallecimiento de una persona si se encontraba en
última noticia sobre su persona. I,a seguridad jurídica y el tráfico de una aeronave o nave naufragada o perdida y no se tuvieren noticias de
10s bienes y servicios, llevó al derecho a efectuar una abstracción, y ella por el término de seis meses, desde el día que ocurrió el suceso o
Pese a no tener a la vista el cadáver del sujeto, presumir su falleci- pudo haber ocurrido. La reducciCn del plazo se justifica por el peligro
miento. Se trata de impedir que la incertidumbre sobre la existencia mortal que surge de aquellas circunstancias.
E L F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 291
En todos los casos, la exigencia del cumplimiento de los respecti- No están legitimados para ejercer la acción los acreedores del pre-
vos plazos, lo es a la fecha de iniciación de las actuaciones judiciales. sunto ausente, pues sus derechos no se subordinan a la muerte de éste.
Les basta el proceso de simple ausencia para resguardar sus intereses.
2.4. Legitimación activa
La legitimación activa debe ser acreditada mediante los elemen-
Para declarar el fallecimiento presunto de una persona desapa- tos probatorios correspondientes: contratos, testamentos, partidas
recida se requiere iniciar un proceso, y tiene por finalidad declarar del Registro Civil, instrumentos públicos, instrumentos privados,
difunto al ausente, fijar el día presuntivo de fallecimiento y proyectar etcétera.
esta presunción en las diferentes relaciones jurídicas que lo afecta-
ban. 2.5.Jurisdicción
Este juicio pertenece a la llamada jurisdicción voluntaria. La jurisdicción es la del juez del domicilio, o en su defecto el de la
última residencia.
El art. 87:
El derecho internacional privado establece, como puntos de cone-
Art. 87. - Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho xión subsidiarios, el lugar en que existiesen bienes abandonados y en
subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir el caso de que éstos se encontraren en diferentes jurisdicciones se le
la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos atribuye competencia al juez que hubiere prevenido.
legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación
2.6. Proceso
Es competente el juez del domicilio del ausente.
Iniciado el proceso de declaración de fallecimiento presunto ante
Establece, mediante una fórmula amplia, que podrán pedir la de- el juez competente y probada la legitimación activa, el denunciante
claración del día presuntivo de fallecimiento todos quienes tuvieren deberá probar sumariamente lo siguiente:
algún derecho subordinado a la muerte del desaparecido.
Establece el art. 88:
El derecho, condición indispensable para el ejercicio de la acción,
Art. 88. -Procedimiento. Curador a los bienes.
puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial.
[a]El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención
Se consideran legitimados para iniciar el proceso de declaración al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes du-
de fallecimiento presunto: rante seis meses.
a) el cónyuge, [b]También debe designar un curador a sus bienes, si no hay
b) los legatarios, mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél
no desempeña correctamente el mandato.
c) los herederos,
La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto
d) el Fisco, necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple
la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la exis-
e) el socio del ausente, tencia del ausente.
f) el nudo propietario,
a ) La desaparición
g) el beneficiario del seguro de vida,
En los casos en que haya precedido la declaración de ausencia
h) el beneficiario del bien de familia, simple, el pedido de declaracióri de fallecimiento presunto, teniendo
i) el deudor de renta vitalicia, etc. en cuenta los principios procesales de economía y conexidad, deberá
EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S 293 294 CARLOS A. GHERSl
.
sustanciarse ante el mismo juez y en el mismo expediente, por el cual plimiento de las diferentes etapas procesales, bajo pena de nulidad de
se tramitó la declaración de ausencia. lo actuado, ya que su actuación garantiza el principio constitucional
de defensa en juicio. Esta nulidad tiene el carácter de relativa, por lo
Se debe tener en cuenta que la declaración de ausencia no cons- cual lo actuado en el expediente puede ser confirmado, expresa o tá-
tituye un presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento citamente, por el defensor con posterioridad. Si el ausente tuviese bie-
presunto.
nes y no hubiere apoderado con facultades suficientes o no desempe-
Son dos procesos independientes. ñase debidamente su mandato, o un curador designado en el proceso
de ausencia, el juez designará un curador a los bienes del ausente. Su
b) Diligencias practicadas con el objeto de averiguar la existencia función consiste en administrarlos y representarlo en todos los juicios
del ausente referentes a su patrimonio. La designación de curador de los bienes se
debe efectuar entre los parientes idóneos, teniendo en cuenta el orden
Requisito indispensable para admisibilidad de la acción (oficio al que establece.
Departamento de Policía Federal, migraciones, hospitales, peniten-
ciaría, a la justicia electoral, etcétera). Posteriormente, el juez ordenará la publicación de edictos una vez
por mes, durante seis meses, en el Boletín Oficial y en otro diario de
Teniendo en cuenta la trascendencia que reviste la declaración de
gran circulación, por medio de los cuales se cita y emplaza al ausente
fallecimiento presunto, las diligencias e investigación para averiguar
a que se presente bajo apercibimiento de declararlo presuntamente
el paradero del ausente deben ser exhaustivas y acreditarse con es-
fallecido. Producida la prueba, la certificación del actuario sobre el
trictez.
resultado negativo de los edictos, y oído el defensor ad litem, el juez,
Lajurisprudencia es concorde en admitir que la publicación de los si hubiere lugar a ello, declarará el fallecimiento presunto, fijará el día
edictos de estilo o la declaración judicial de ausencia no suplen la exi- presuntivo de muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el
gencia de la realización de las diligencias tendientes a la averiguación Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
Esta sentencia no atañe a cosa juzgada. Sus efectos se tornarán
La jurisprudencia ha señalado: "Si el último domicilio conocido inoperantes ante la reaparición del ausente o la prueba por parte inte-
de la persona, cuya ausencia se pretende establecer, ha sido en el ex- resada de su existencia.
terior, las averiguaciones sobre su existencia debieron ser efectuadas
en el país de que se trate, es decir en el lugar donde es dable esperar Así se dispone en el art. 89 del CCyCN:
que estuviese o se tuvieren noticias de ella" (CNCiv., Sala E, 18111182,
La Ley, 1983-C, 607). Art. 89. - Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los
seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe de-
clarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos
c) Carencia de noticias durante el plazo legal legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la ins-
Se debe probar que pese a las diligencias practicadas no se han cripción de la sentencia.
tenido noticias del ausente durante los plazos establecidos por la ley.
En los supuestos específicos se deben probar las circunstancias del 2.7. Fijación del día presuntivo defallecimiento
hecho calamitoso y la presencia del presunto muerto en ese lugar.
La sentencia es declarativa del fallecimiento presunto de una per-
Verificados por el órgano jurisdiccional tales presupuestos se pro- sona debe fijar el día y cuando fuere posible la hora presuntiva del
cederá al nombramiento del defensor del ausente, o se dará interven- fallecimiento.
ción al defensor oficial de pobres y ausentes, en su caso.
Esto es de vital importancia, porque es en ese momento en donde
Se trata de un defensor ad litem, es decir sólo actuará en relación al
se opera la transmisión mortis causa de los derechos del desaparecido
Proceso de declaración de fallecimiento presunto, vigilando el cum-
a sus herederos, es decir se abre su sucesión.
EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 295
Cuando fuere posible, "la sentencia determinará también la hora En el régimen actual, los sucesores son titulares de un dominio
presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedi- imperfecto sobre los bienes, es decir, sujeto a la condición resolutoria
do a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimien- , de la reaparición o noticias de la existencia del ausente. En suma, la
ton (arts. 89/90, CCyCN). ley ha creado un sistema que trata de proteger la seguridad jurídica y
Es importante destacar que la prueba de la muerte real deja sin la circulación de los bienes del ausente.
efecto el día presuntivo de fallecimiento, pudiendo en ese caso alterar El dominio de los bienes se inscribe en los registros correspon-
los herederos y sus porciones hereditarias. dientes (propiedad del automotor, propiedad inmueble, naves, etc.) a
Si los herederos hubieren fallecido con anterioridad al ausente, nombre de los herederos o legatarios con la prenotación del caso. Pre-
concurrirán a la herencia los descendientes por derecho de represen- notación significa que al margen de la inscripción registra1 se coloca
tación una nota indicando la procedencia de los bienes (proceso de ausencia
con presunción de fallecimiento).
Establece el art. 90:
Art. 90. - Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como Como garantía para el ausente se establece que los herederos no
día presuntivo del fallecimiento: podrán ejercer actos de disposición sobre los bienes en el período de
prenotación, sin la autorización judicial correspondiente, la cual sólo
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; se otorgará en caso de necesidad, y siempre y cuando no se perjudi-
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, quen los intereses del ausente.
y si no está determinado, el día del término medio de la época en
Dispone el art. 91:
que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se Art. 91. -Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los
tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente
fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscri-
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora birse en el registro correspondiente con la prenotación del caso;
presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por suce- puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni
dido a la expiración del día declarado como presuntivo del falleci- gravarlos sin autorización judicial.
miento.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia
2.8. Efectos de la sentencia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de falleci-
miento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del
Son más amplios que los que establecía el Código Civil. interesado.
Se diferencian en patrimoniales y extrapatrimoniales. Se inicia la
sucesión ante el juez del último domicilio del presunto ausente, con el 2.9. Cancelación de la pre-anotación
testimonio de la sentencia que declaró el día y la hora de fallecimiento La cancelación de la prenotación efectuada al inscribir los bienes
presunto y con el testamento si lo hubiere. a nombre de los herederos del presuntamente fallecido puede tener
Este proceso que se rige por los principios generales en materia lugar en las circunstancias que analizaremos.
de sucesiones, tiene la particularidad de que los herederos reciben el a) Por haber transcurrido cinco años desde el día presuntivo de
dominio de los bienes previa formación de inventario. Dicho inven- fallecimiento, u ochenta desde el nacimiento del presunto muerto.
tario será confeccionado por un escribano con citación de las partes
interesadas. b) Reaparición del presuntamente fallecido o conocimiento de no-
ticias ciertas sobre su existencia.
Hemos hablado de dominio, pues la ley viene a suprimir las etapas
de posesión provisoria y definitiva. c) La comprobació!i dt: su muerte, confirmada fehacientemente.
EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 297 298 CARLOS A. GHERSl
Consideramos que si bien en el primer caso se produce la caduci- Ante la reaparición del presunto fallecido queda sin efecto la
dad de la prenotación de pleno derecho, en los dos últimos se requiere transmisión de la herencia. Los bienes deben ser reintegrados al re-
un oficio librado por el juez que ordenó la prenotación, para que se aparecido.
efectúe el pertinente contraasiento.
En el último supuesto, es decir al comprobarse el fallecimiento,
Al efecto se debe acreditar la defunción con la pertinente partida pierde la prenotación su razón de ser, consolidándose el dominio ple-
o, en su caso, la identidad entre el reaparecido y quien fue declarado no en los sucesores del causante.
presuntamente fallecido, o la existencia de noticias sobre la vida del
ausente. 2.1 1. Efectos personales
Debemos tener presente que puede no haber período de prenota- El cónyuge del presunto fallecido no podía contraer nuevas nup-
ción. Sería el caso de que hubieran transcurridos ochenta años desde cias, autorizando al cónyuge
. - del presunto fallecido a contraer nuevas
el nacimiento del declarado presuntamente fallecido, al momento de nupcias, régimen que ha variado, como lo veremos seguidamente.
efectuarse la referida inscripción registral.
Es necesario aclarar que la disolución del matrimonio no se produ-
Dispone el art. 92 CCyCN: ce ipso jure por la mera declaración del fallecimiento presunto, sino
que se produce con la celebración del segundo matrimonio.
Art. 92. - Conclusión de la prenotación. La prenotación queda
sin efecto Para contraer matrimonio, el cónyuge supérstite debe presentar
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, copia de la
[a]transcurridoscinco años desde la fecha presuntiva del fa- sentencia que hubiere declarado la muerte presunta del cónyuge an-
llecimiento u terior.
[b]ochenta años desde el nacimiento de la persona. La reaparición del ausente no causa la nulidad del nuevo matri-
[Efecto]Desde ese momento puede disponerse libremente de monio.
los bienes. Transcurridos cinco años desde el día presuntivo de fallecimiento
Si el ausente reaparece puede reclamar: u ochenta del nacimiento del ausente, queda concluida la sociedad
conyugal y se la puede liquidar.
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se
encuentran; Se extingue la tutela, la curatela y la patria potestad, ya sea que el
presuntamente fallecido sea el incapaz o su representante legal. Tam-
b) los adquiridos con el valor de los que faltan; bién se extinguen los atributos inherentes a la personalidad. podemos
c) el precio adeudado de los enajenados; concluir que, a excepción de lo estipulado respecto del matrimonio, la
declaración de fallecimiento presunto produce en el ámbito personal,
d) los frutos no consumidos. idénticos efectos a los provocados por la muerte comprobada.
2.10. Efectos de la cancelación de la prenotación 2.12. Revocación de la declaración defallecimiento presunto

Los efectos difieren según los diversos supuestos. La declaración judicial presuntiva del fallecimiento de una perso-
na tiene por objeto poner fin a la situación de incertidumbre sobre su
En el primer caso, como consecuencia de la cancelación de la pre- existencia. Es decir, a partir de ella se reputa muerto al ausente.
notación, los herederos pueden disponer libremente de los bienes.
Adquieren sobre éstos el dominio pleno, aunque resoluble por la rea- Pero la verdad jurídica no puede contradecir la realidad, por tanto,
parición del ausente. Queda concluida y podrá ser liquidada la socie- si el presunto mnierto reaparece o se tienen noticias ciertas sobre su
dad conyugal. existencia, se deb? revocar dicha declaración de fallecimiento, pues-
EL F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 299 300 CARLOS A. GHERSI
to que no se puede tener por fallecido a quien está vivo. Admitir esto . tuir los bienes al reaparecido. La ley distingue entre los herederos de
sería generar otro modo extintivo de la personalidad. buena y mala fe, aplicando las normas relativas a los poseedores de
buena o mala fe.
También surte efectos jurídicos la comprobación de la muerte del .
presunto fallecido, pues las relaciones jurídicas que surgen en torno a Heredero de malafe es aquel que sabe de la existencia con vida del
ella se regularán por las normas que rigen la muerte comprobada y no presunto muerto o de circunstancias que hubieran llevado al juez a la
por las de declaración de fallecimiento presunto. fijación de un día diferente como presuntivo del fallecimiento.
Siguiendo a Corral Talciani, podemos decir que la declaración de Heredero de buena fe es el que desconocía la existencia con vida
fallecimiento presunto se podrá revocar, ante la reaparición o la veri- del ausente, tanto en el momento de iniciar el juicio de presunción
ficación de noticias ciertas sobre la existencia del presunto muerto o de fallecimiento, como posteriormente. El sucesor de buena fe hace
ante la comprobación de su fallecimiento. suyos los frutos percibidos, en cambio el de mala fe deberá restituirlos
y los que el presuntamente fallecido hubiese dejado de percibir por
a) Reaparición del presunto muerto. Efectos culpa del heredero.
La reaparición o la prueba de la existencia con vida de quien ha Los herederos son responsables de mantener la integridad del pa-
sido declarado presuntamente fallecido acarrea efectos diferentes, trimonio durante el período de prenotación. De allí que deban rendir
según la índole de los derechos comprometidos. cuenta de su gestión al reaparecido. Recordemos que según lo esta-
blecido, durante este período los herederos no podrán enajenar ni
i) h b i t o extrapatrimonial gravar los bienes sin autorización judicial.
El reaparecido recupera los derechos y obligaciones extinguidos Si careciendo de dicha autorización, un heredero enajenara algún
por su presunta muerte. Así, tendrá la patria potestad sobre sus hijos, bien será responsable por los daños y perjuicios causados al reapare-
deberá cumplir con la obligación alimentaria, si correspondiese recu- cido.
pera los atributos de la personalidad, etcétera.
Pero respecto del matrimonio, su reaparición no causa la nulidad ii.2) Período de dominio pleno
del segundo matrimonio contraído por su cónyuge.
Hemos dicho que transcurrido ei período de prenotación, los su-
En este supuesto no cabe duda que el reaparecido recupera su ap- cesores pasaban a tener el dominio pleno de los bienes, pero resoluble
titud nupcial, es decir que puede volver a contraer nuevo matrimonio. por la reaparición del presunto fallecido.
Esto es así porque una persona no puede estar casada con quien a su
vez está casada con otra. Si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los bienes
que existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el
ii) Ámbito patrimonial valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hu-
biesen enajenado y los frutos no consumidos.
Cabe distinguir si la reaparición del presuntamente fallecido se
produce durante el período de prenotación o durante el período de Al referirse la norma al estado en que se hallasen, lo hace tanto
dominio pleno. en el sentido material como jurídico. Por lo tanto, si los herederos ya
se encontraban en el llamado período de dominio pleno y hubiesen
ii.1) Período de prenotación constituido una hipoteca sobre uno de los inmuebles heredados, ésta
debe ser respetada por el reaparecido.
Si la rea~aricióno la verificación de la existencia de noticias se
produce durante este período, es lógico establecer que la transmisión Si los herederos hubiesen enajenado bienes del presunto falIecido,
de la herencia quede sin efecto. Los herederos deben, por tanto, resti- éste, al reaparecer, podrá reclamar los adquiridos con el producido de
las enajenaciones (siibrogación real).
EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S 301 302 CARLOS A. GHERSI
Así, por ejemplo, si los herederos vendieron un departamento por pleno, desaparece la posibilidad de su resolución por la reaparición
valor de u$s 100.000, de los cuales u$s 80.000 fueron abonados al día del ausente.
de la escritura traslativa de dominio, y por el saldo de u$s 20.000 se lo ,
gravó en hipoteca de primer grado. Corresponderá al reaparecido el En el ámbito familiar se disuelve el matrimonio sin necesidad de
cobro del saldo restante. Supongamos que con los u$ 80.000 los he- que el cónyuge supérstite contraiga nuevas nupcias. Debemos tener
en cuenta también que si la fecha de la muerte comprobada difiere
rederos hubiesen adquirido un local. Por subrogación real, ese local
también pasará a formar parte del patrimonio del reaparecido. de la fijada como día presuntivo de fallecimiento, puede provocar la
existencia de otros sucesores, distintos de los declarados en virtud del
día presuntivo.
iii) Subsistencia de derechos y obligaciones extinguidos como
consecuencia de la declaración de fallecimiento Art. 91. -Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los
legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente
La reaparición del ausente produce la subsistencia de ciertos dere- fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscri-
chos y obligaciones extinguidos como consecuencia de la declaración birse en el registro correspondiente con la prenotación del caso;
de su fallecimiento. puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni
gravarlos sin autorización judicial.
Así, por ejemplo, si el presunto muerto era acreedor de una renta
vitalicia, probada su existencia, podrá continuar cobrándola. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de falleci-
El usufructo, uso y habitación se extinguen por el fallecimiento del miento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del
titular del derecho Reaparecido el declarado fallecido podrá reclamar interesado.
la cosa para seguir gozando de su derecho de usufructo, uso o habita-
ción, según corresponda. Art. 92. - Conclusión de la prenotación. La prenotación queda
sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
Hemos dicho que subsisten ciertos derechos y obligaciones, otros, fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona.
al contrario, continuarán extinguidos, como consecuencia de haber Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes.
operado en el momento de la reaparición del presunto fallecido, otra
Si el ausente reaparece puede reclamar:
causa de extinción distinta de la muerte. Por ejemplo, si el presunto
muerto era socio de la entidad Alegría SRL no podrá solicitar su rein- a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se
corporación en sustitución de sus herederos, si la sociedad se hubiese encuentran;
disuelto por expiración del término por el cual se constituyó (art. 94,
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
inc. 2 O , ley 19.550).
c) el precio adeudado de los enajenados;
b) Comprobación de la muerte del presuntofallecido d) los frutos no consumidos.
La comprobación de la muerte del presunto fallecido determina la
Variación de la normativa aplicable.
Es importante aclarar que lo expuesto tendrá alcances diferen-
tes, conforme el momento en que se produzca la comprobación de la
muerte. Así, si ésta tiene lugar durante la tramitación del juicio de pre-
sunción de fallecimiento o durante el período de prenotación, la va-
riación de la normativa aplicable es de vital importancia. Los herede-
ros pasarán a tener el dominio pleno de los bienes pudiendo disponer
sin autorización judicial. Si se produce durante el período de dominio
SECCIÓNzA
LOS DERECHOS ESENCIALES

En estas constituciones se contemplan facultades o prerrogativas

reconocidas al hombre en su carácter de tal, llamados derechos indi-
viduales o humanos.
2. Significado
No cabe duda que incluir una serie de derechos individuales, que
consideramos fundamentales, en una carta magna, puede tener dos
significados.
CONSTITUCI~ N
NACIONAL
Y LOS DERECHOS
INDIVIDUALES. LOS DERECHOS UNIVERSALES
2.1. Estático
Y GRATUITOS
Es la descrivción meramente enunciativa de los derechos indivi-
Por Carlos A. Ghersi duales, la cual deviene abstracta e inevitablemente estática, porque
no tiene correlato con las incesantes modificaciones que se producen
en la realidad de un país, en cada momento determinado.
1. 1ntroduccióu.- 2. Significado. 2.1. Estático. 2.2. Di-
SUMARIO:
námico. a) Visualización o reconocimiento. b) Verificación. c) Ac-
ción.- 3. Garantías de la Constitución. La libertad y sus impli- 2.2. Dinámico
cancias en el Estado democrático.- 4. Deberes del Estado. Los
derechos universales y gratuitos. 4.1. Salud. 4.2. Educación. a) Rol Este significado lo podemos ver, como una secuencia producto de
pasivo. b) Rol activo. 4.3. El acceso a la jurisdicción. 4.4. La segu- un análisis pormenorizado, en tres etapas, a saber:
ridad.
a) visualización;
b) constatación,
1.Introducción
c) acción; ellas muestran un proceso dinámico, porque reflejan la
Merecen esta denominación los derechos que atañen al individuo, verdadera situación en que se hallan los derechos individuales de un
como persona humana teniendo como base "la dignidad de la perso- país en un momento determinado.
na humana, relacionados con el contexto histórico, social, económico
y cultural d e u n país, e n u n momento determinado".
a) Visualización o reconocimiento
Así también lo expresa hoy el art. 51 del CCyCN: Consiste en elaborar un listado de derechos individuales que los
Art. 51. - Inuiolabilidad de la persona humana. La persona hu- constituyentes incluyeron como necesarios para el ser humano, in-
mana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al clusión efectuada como hipótesis mínima para gozar y disfrutar al
reconocimiento y respeto de su dignidad. menos de esos derechos enumerados.
Son los derechos de los habitantes de u n país sin distinción de na-

cionalidad; le son reconocidos al ser humano por su condición de tal,
10 que permite llamarlos acertadamente derechos humanos. Una vez elaborado el listado mencionado en el acápite anterior,
sería razonable hacer un cotejo y así saber en qué medida esos de-
El constitucionalismo clásico, cuyo origen data a partir d e fines rechos son gozados efectivamente por los habitantes de un país. De
del siglo XVIII, propuso incluir en la mayoría de las constituciones del tal modo, observaremos, por vía de ejemplo, si derechos tales como
mundo una parte dogmática donde se enumeran declaraciones, dere- la igualdad o la libertad ya han sido alcanzados por cada uno de los
chos y garantías. habitantes de un pais o, al contrario, si permanecen simplemente en
C O N S T I T U C I NACIONALY
~N LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 307 308 CARLOS A. GHERSl
la etapa de visualizados, constituyendo aún una aspiración que no ha Constitución tiene esos derechos escritos, el respeto y tutela de Bstos es
sido satisfecha. el contenido fundamental y básico del bien común.
c) Acción 3. Garantías de la Constitución. La libertad y sus implicancias en

el Estado democrático
La tercera etapa, indispensable para lograr un resultado justo, es
buscar los mecanismos tendientes a garantizar
- que dichos derechos- El Estado, principal gestor del bien común, tiene como deber (en-
aspiraciones que tiene la Constitución, no sean meros enunciados tendiendo este último como la adecuación de una conducta a una
retóricos vacíos de contenido. Aquí, el Estado, por medio de sus tres norma, la de la Constitución), el garantizar el goce de esos derechos a
poderes, tiene como objetivo irrenunciable brindarle a los habitan- los individuos.
tes todas las herramientas necesarias tales como leyes, reglamentos,
Dentro de los derechos individuales que protege la Constitución
ordenanzas, procedimientos, etc., que necesiten y hacer palpable el
merece especial atención el derecho a la libertad. Este derecho ata-
derecho que corresponda a cada habitante.
ñe tanto a la esencia del Estado democrático, que resulta inaceptable
Conforme a la importancia que le demos a estos derechos y según hablar de democracia sin reconocer como pilar fundamental de su
lavisión que tengamos de la realidad, que es esencialmente cambian- estructura a la libertad.
te, será nuestra posición frente a los derechos individuales.
Tratar de desentrañar cual es el contenido de ese derecho a la li-
Amodo de ejemplo podemos decir que el tráfico de bienes y servi- bertad no es tarea sencilla, habida cuenta que muy probablemente la
cios no es igual en el siglo pasado que en el presente, cierta mecánica mayoría de los derechos reconocidos a los individuos, tienen como
de contratación ha ido evolucionando a nuevas formas (franquicias, fuente el derecho a la libertad. Es indispensable la recepción o apo-
leasing, etc.), lo que obliga a actualizarse en materia de herramientas yatura jurídica de esos derechos que tienen como madre a la libertad.
jurídicas (teoría de la imprevisión, abuso de derecho, teoría del riesgo,
incorporados al Código Civil en 1968, etc.), permitiendo, de esta ma- Al respecto se trata de saber si hablamos de una libertad decla-
nera, que los derechos no sean una abstracción. mada, que no tiene en los hechos apoyatura legal, o de una libertad
jurídicamente relevante, como dice Bidart Campos.
Sin embargo como consecuencia del neoliberalismo a partir de
los años 70' del siglo XX y pasando por los gobiernos populistas (neo- Este concepto nos permite deducir lo que la libertad quiere decir
liberalismos populista) se fueron haciendo determinados derechos en un momento dado; la Declaración de los Derechos del Hombre y
menos eficientes, así por ejemplo las inversiones del Estado en salud, del Ciudadano, sancionada en Francia en 1789, en su art. lodice: "Los
educación, etc. hombres nacen y permanecen libres en derechos..."; una posición
individualista congruente con ese axioma nos llevaría a pensar que
Además ciertos hechos de la realidad actual que no pudieron ser todo hombre es libre e igual a los demás, y el orden jurídico no tiene
previstos ni por los constituyentes ni por los legisladores convoca a más misión que preservar esa situación ideal de libertad e igualdad.
jueces a ajustar sus resoluciones a estas nuevas realidades (p. ej., hi-
perinflación, impensable en el Código Civil o los constituyentes, sin Otra óptica más solidaria permite correr el velo de esa apariencia y
embargo si era previsible en el CCyCN y sin embargo nada se ha di-, descubrir que en una sociedad coexisten distintos niveles de libertad
señado ni proyectado, perjudicando los derechos de los litigantes mi- e igualdad y un derecho justo que pretenda proteger a la persona indi-
nusválido~frente a las grandes empresas). vidual, no aplica una ley uniforme a todos los individuos, sino, al con-
trario, intenta armonizar compaiibilizando la libertad e igualdad de
Por lo expuesto podemos decir que los derechos individuales se cada persona, distinguiendo las situaciones de los habitantes en un
relacionan al respeto y dignidad de las personas, pero siempre será momento particular atendiendo a situaciones objetivas de diferencia
necesario vincularlos al mismo tiempo con garantías y procedimien- (v.gr., contrato de trabajo, hay una parte más fuerte que la otra; los
tos de seguridad, creados a favor de las personas que permiten hacer derechos de los consumidores plantean situaciones de inferioridad
efectivo el real cumplimiento de esos derechos garantizados. Nuestra genérica).
CONSTITUCIÓN N A C I O N A L YLOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 309
El uso de normas jurídicas adecuadas y u n trabajo racional del in- La respuesta es, definitivamente, sí. Una interpretación dinámica,
térprete, seguir los principios solidarios, permite a veces equilibrar el tanto de la Constitución Nacional como de los artículos del Pacto de
sistema haciendo delvalor justicia u n objetivo fundamental del dere- . San José de Costa Rica, permite sacar algunas conclusiones que con-
cho. firmen la precedente afirmación.
En este orden de ideas, citaremos el art. 30 de la Constitución ita- Tenemos en primer término el Preámbulo de la Constitución Na-
liana cuando dice: "Es tarea de la República remover los obstáculos cional cuando dice: "promover el bienestar general" y para que el
de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad e Estado lo haga coherentemente debe empezar por tutelar, proteger y
igualdad de los ciudadanos, impide el pleno desarrollo de la persona garantizar los derechos que tienen privilegio o que por su naturaleza
humana y la efectiva participación de todos los trabajadores e n la or- son de mayor jerarquía como el derecho a la salud.
ganización política, económica y social del país".
Vemos que el art. 14 bis de la Const. Nacional dice: "El Estado otor-
La realidad es que al momento de construcción de la Argentina y gará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de in-
en cada momento posterior donde cada persona nace por necesida- tegral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
des de la organización social (hechas por las elites de cada país) el obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provincia-
ser humano entrega su libertad y recibe una libertad restringida, así
les".
e n 1853, recibe 33 artículos a cambio de la libertad, ampliados e n las
Constitución de 1949 y la reforma de 1957 y luego de 1994 a 43 nor- De manera que la obligación que tiene el Estado de asegurar los
mas, lo importante es que esa libertad restringida por razones de or- beneficios de la seguridad social, incluye razonablemente la obliga-
ganización social, se cumpla y cada ser humano la pueda ejercitar. ción de asegurar la salud. Así la Declaración Universal de Derechos
Humanos en su art. 22 dice: "Toda persona, como miembro de la so-
4. Deberes del Estado. Los derechos universales y gratuitos ciedad, tiene derecho a la seguridad social" y el art. 50protege la salud
personal, cuando dice: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o
Son varias las obligaciones que tiene el Estado e n su objetivo de tratos crueles, inhumanos o degradantes".
asegurar el bien común y bienestar general. Sin perjuicio de las discu-
siones filosóficas acerca de cuál es el rol del Estado hoy. Nadie duda, Estas son algunas de las tantisimas normas que existen y que per-
desde el más liberal hasta el más estatista, que el Estado tiene como miten asegurar, sin ningún tipo de vacilación, que la salud de la po-
obligaciones irrenunciables garantizar: la seguridad, salud, educa- blación es un tema central para el Estado, del cual no se puede líci-
ción y el acceso a la jurisdicción a todos los habitantes, lo que indica tamente desprender y que debe contribuir con todos los medios a su
que los derechos a la salud, educación, la seguridad y el acceso a la alcance.
jurisdicción, son verdaderos derechos universales de todos los habi-
tantes. Sin embargo desde 1970 a la fecha los gobiernos neoliberales (con-
servadores 1970183 y los neoliberales populistas-198912016,) han ido
Holmes y Sunstein (El coste de los derechos), señalan con claridad ariuatizando el derechos a la salud con las obras sociales lvarte como
además de la entrega de la libertad aludida precedentemente, cada
.S
aporte de los empleados) y las medicinas prepagas (clase media) que-

habitante abona sus impuestos los deberían ser progresivos, es decir dando el hospital público para la clase pobre y con serias deficiencias
quien más obtiene debe pagar más y hacerse la redistribución, para de inversiones.
que sefinancie de esta forma los derechos universales y gratuitos sin
Pagos directos.
4.2. Educación
4.1. Salud
El art. 75, inc. 18, de la Const. Nacional dice: "Corresponde al Con-
Cuando hablamos de obligaciones del Estado, no cabe duda que greso...Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
éstos están relacionados con los derechos de los habitantes, entonces bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dic-
nos preguntamos: ¿existe un derecho a la salud? tando planes de instrucción general y universitaria".
CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 311 312 CARLOS A. GHERSl
Una interpretación cerrada, exegética, como una interpretación Además, está la tarea del Estado en el estímulo a la enseñanza pri-
más abierta o dinámica, conducen a una misma conclusión, es deber vada, permitiendo su desarrollo, sin olvidarse que junto con la educa-
del Estado asegurar el derecho a recibir educación. De allí surge un ción pública, concurre al progreso del país.
doble rol relativo al papel que le cabe al Estado, en cuanto el tipo de
Puede agregarse simplemente, que el deber del Estado no es, como
deber, y vemos que será pasivo o activo.
se ha dicho, una tarea subsidiaria, que aparece cuando la iniciativa
De igual forma que con la salud ha sido en la educación, se fue de- privada decrece, sino que es una obligación de la cual no se puede
gradando la escuela pública -especialmente por la transformación desentender, pues ello implica dejar librado a su suerte a cada indivi-
operada durante el gobierno menemista y los funcionarios Decive y duo conforme a sus posibilidades económicas.
Filmus que trajeron la ley española cuando había fracasado en Espa-
ña- y surgieron, primero como opción, las escuelas religiosas y luego 4.3. El acceso a lajurisdiccidn
las empresa de educación, e incluso las universidades y en esta edad
contemporánea del siglo XXI, los postgrados -imprescindibles en la Es mucho lo que se ha hablado del deber del Estado, de garantizar
enseñanza- son pagos en las universidades estatales. la justicia; sin pretender realizar un análisis pormenorizado del tema,
enunciaremos las cuestiones fundamentales.
a) Rol pasivo El Estado debe garantizar el derecho a la jurisdicción, lo que quie-
re decir que cada habitante tiene derecho de concurrir a un órgano
Es la obligación que asume el Estado, cuando su tarea se refiere a
judicial en procura de justicia.
un hecho negativo, es decir, abstenerse de impedir que los individuos
se eduquen, garantizando la libertad de enseñanza, libertad de cáte- Para que este concepto no sea una mera expresión de deseos es
dra, respetar la autonomía universitaria, etcétera. deber del Estado garantizar que las diferencias económicas de los ha-
bitantes no sean obstáculo para acceder a la justicia, situación en al-
b) Rol activo guna medida contemplada cuando se da al individuo el beneficio de
litigar sin gastos, acreditada que sea la falta de medios; o en la justicia
Es aquí donde se manifiesta el verdadero compromiso del Esta- laboral permitiendo al trabajador litigar sin pagar tasa de justicia.
do, en asegurar a los individuos los beneficios de la educación; esta
obligación que debe asumir el Estado tiene múltiples variantes, así Una vez ya en los estrados de los tribunales, el individuo tiene que
"debería ser". recibir el beneficio de saber que cuenta con un Poder Judicial inde-
pendiente, libre de injerencias de los demás poderes del Estado, con
Sin pretender hacer una escala jerárquica de sus deberes podemos jueces nombrados con todas las previsiones constitucionales.
mencionar a título enunciativo algunos.
Y finalmente que la justicia llegue en tiempo, ya es muy difundido
a) Crear establecimientos oficiales de enseñanza. en la población aquel aserto que dice: "la justicia que llega tarde no es
b) Asignar en el presupuesto, las partidas correspondientes para justicia". También aquí el Estado debe disponer de todos los medios
disponer de medios económicos suficientes. Al respecto, cabe agre- a su alcance para dotar a la justicia de lo necesario para que pueda
gar que independientemente de los medios de que dispone un país; llevar a cabo su noble tarea con eficacia.
la alícuota de lo destinado a educación debe estar en proporción a los La Ley de Derechos del Consumidor (24.240126.361) estableció la
demás gastos del Estado, sin olvidar los parámetros internacionales gratuidad en el acceso a la jurisdicción, sin embargo la mayoría de las
más usados. Salas de las Cámaras Civil y la Comercial han entendido que solo es la
c) Fomentar la investigación como elemento indispensable del de- gratuidad de la tasa judicial.
sarrollo de la educación que es motor indiscutible del crecimiento de Como excepción solos algunos Magistrados han concedido la gra-
un país. tuidad total como irrtervretamos debería ser la norma. (Autos "1. D.
C O N S T I T U C I O N NACIONAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 313
M. y otros c. Fecunditas SA y otros. S/ Danos", Juzgado Nacional en los

Civil No 79. Inédito).
En contradicción con esta normativa Acordadas de Corte Suprema
de justicia Nacional recortan el acceso a la apelación ante la Cámara
determinado que los juicios menores de $50.000 solo pueden tener
una sentencia de primera instancia, lo que consideramos una acción
negativa del acceso a la jurisdicción.
4.4. La seguridad
Todas las obligaciones enumeradas precedentemente son impres-
cindibles como derechos universales, sin embargo la seguridad, hace
a la vida de las personas por lo cual es además esencial.
Sin embargo, tal como los demás derechos universales, han sido
privatizados a través de empresas de seguridad privada, que operan
en los barrios y en los edificios de propiedad horizontal ante el incre-
mento de la delincuencia por múltiples razones.
Esta última reforma -Constitución de 1949- posibilitó en 1957la

incorporación del art. 14 bis, por el cual quedan incluidos en nuestra
Constitución, muchos de los llamados derechos sociales que caracte-
rizan al constitucionalismo social.
También aquí es oportuno hablar de derechos sociales jurídica-
mente relevantes, derechos incluidos en el art. 14 bis que de ninguna
PARTE 2A manera indican una categoría de tono demagógico, sino, al contrario,
son verdaderas herramientas al servicio de la justicia.
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57
Y LOS DERECHOS SOCIALES Tengamos presente que estos derechos pueden estar menciona-
dos en alguna constitución a título declamatorio, lo cual comportaría ;
Por Carlos A. Ghersi un exceso, es lo que Sagüés denomina constituciones promesa, que
aseguran a los habitantes que estarán a salvo de cualquier hecho.
j
SUMARIO:
1.El constitucionalismo social.- 2. Derecho a trabajar.
2.1. Taylorismo. 2.2. Fordismo y neofordismo. 2.3. La revolución 2. Derecho a trabajar
tecnológica. La robótica.- 3. Daño a la capacidad de trabajo.-
4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como fenó- Es necesario distinguir lo que es el derecho de trabajar del derecho
menos contemporáneos.- 5. La reforma Constitucional de 1994. a trabajar.
El primero reconoce el derecho del trabajador como lo marcan los
1. El constitucionalismo social arts. 14y 14bis de la Const. Nacional, en cuanto ejercer toda industria
El constitucionalismo social aparece en las constituciones más lícita; comerciar; condiciones dignas y equitativas de labor; descanso y
modernas, después de la Primera Guerra Mundial; tiene como obje- vacaciones pagados; salario mínimo vital y móvil; participación en las
tivo proteger no sólo los derechos individuales como tales, sino tam- ganancias, etcétera.
bién, como dice Vanossi, por su pertenencia funcional a ciertos sec- Es decir son condiciones de trabajo que tienen su reconocimiento
tores sociales. constitucional y marcan derechos que tienen los trabajadores en el
Es decir, esta corriente advierte que el individuo vive dentro de sentido amplio de su significado, y que el Estado debe garantizar.
una sociedad y es fundamental contemplar susnecesidades dentro de El derecho a trabajar implica, en cambio, el derecho a conseguir
un marco social determinado. Este noble objetivo puede verse como trabajo u ocupación, derecho que pensamos deberían gozar todos los
superador de la concepción del constitucionalisrno clásico de tono habitantes, dejando a salvo que se trata de un derecho en expectativa
fuertemente individualista; así el constitucionalisrno social es fruto de carácter programático.
de una aspiración que intenta ver más al hombre con sentido funcio-
nal, es decir al hombre y su entorno. Esta ~articularidadno le resta importancia v se debe traducir en
una verdadera obligación, por parte del Estado, de hacer lo necesario
En nuestro país en 1949 se llevó a cabo una reforma constitucio- para permitir, mediante sus políticas, el acceso a las fuentes de traba-
nal conforme a la corriente del constitucionalismo social, siendo sus
principales incorporaciones: en el art. 37 lo relativo a la protección del
trabajador (duración de jornadas; pensiones; jubilaciones; indemni- En lo que respecta a estos derechos los Gobiernos neoliberales que
zación por accidente de trabajo, etc.); garantizaba el acceso de todos desde 1970 a la fecha ocupan el Estado, se han abstenido del problema
los ciudadanos a la cultura; afirmaba la propiedad del Estado sobre los de la desocupación especialmente los neoliberales populistas (kirch-
recursos naturales;etc. (sin perjuicio de algunas cuestiones antidemo- nerismo) con subsidios, lo cual no solo simplificala cuestión tan com-
cráticas como la reelección indefinida). pleja sino generas problemas serios de cooptación como ciudadano
DE 1949/57 ...
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES 317
'
etc. e incluso generaciones que no trabajan ni estudian (los denomi- el consumidor; hoy una persona puede comprar por teléfono, con tar-
nados chicos "ni") que sin duda afectan a la persona humana en su jeta de crédito, desde Buenos Aires, una mercadería que se ofrece en
dignidad, y también los recursos humanos del Estado en su proyec- Japón, sin siquiera moverse de su domicilio ni estampar ninguna fir-
ción, donde cada vez se necesita más calificación. ma.
Toda esta evolución que ha experimentado la distribución de bie-
nes y servicios obliga más que nunca a poner énfasis en que lo bueno
Pretendió en su momento Taylor establecer métodos cient$cos de de lo nuevo, no traiga aparejado dejar de lado los derechos subjetivos
trabajo, con la aspiración de intensificar la producción, pero asegu- individuales, sociales y personalísimos.
rando no sólo un beneficio para la empresa, sino también para el tra- La estandarización de la economía, la masificación del consumo,
bajador, proponiendo al efecto incentivar al trabajador con mejores inducido con técnicas que han avanzado a la par del desarrollo tecno-
sueldos, logrando una mayor producción y también la división en de- lógico, nuevas formas de contratación, etc.; deben estar en armonía
partamentos para tener un mejor rendimiento global. con la hora actual del desarrollo pero poniendo límites, evitando los
abusos que pueda producir esta estructura económica.
2.2. Fordismo y neofordisno
Elfordismo es un método de producción inaugurado por Ford para 3. Daño a la capacidad de trabajo
su fábrica de automóviles que logra una mejor optimización en la ela-
boración del producto. Creó la llamada cadena de producción semiau- Al comentar muy sintéticamente algunos aspectos de la evolución
tomática, aprovechando los tiempos muertos, en donde cada eslabón producción-consumo, se puede deducir que la idea subyacente es te-
de la cadena de fabricación realiza una tarea individualizada, pero ner un sistema económico jurídico y social que tenga reglas de juego
conectada con la siguiente. que garanticen la justicia, evitando, en la medida de lo posible, los
desajustes.
De esta forma se permite establecer cuál es la cantidad de bienes
producidos, conectando en consecuencia "la producción con el con- Cuando dentro de la misma estructura del sistema hay sectores de
sumo''. la producción y distribución de bienes y servicios que cumplen roles
distintos y a veces contrapuestos, esto puede generar desequilibrios
El neofordismo aparece como un perfeccionamiento del sistema que desembocan en eventuales daños, allí es donde debe aparecer el
inaugurado por el fordismo, incluyendo en la cadena de producción derecho con un papel reparador; en esta etapa, el derecho tiene mu-
métodos automáticos usando instrumentos con autocontrol, mejo- cha importancia, pero ciertos daños reparados en dinero, en muchos
rando los problemas de rendimiento de los trabajadores, el tiempo casos, distan de compensar el daño a la capacidad de trabajo.
empleado, etcétera. En definitiva, un mejor aprovechamiento del ca-
pital pudiendo programar con mayor precisión. Además delvalor mensurable en dinero, el trabajo permite no sólo
ganar el sustento, que al menos teóricamente estaría compensado
con la indemnización, sino fundamentalmente le da al hombre la po-
2.3. La revolución tecnológica. La robótica
sibilidad de realizarse en virtud de éste (el denominado proyecto eco-
Esta etapa se caracteriza por el crecimiento tecnológico, con la uti; nómico, personal, familiar y social: arts. 1740, 1745 y 1746 del CCyCN).
lización del robot, la informática, el avance espectacular en materia
de telecomunicaciones, elfax, etcétera. En consecuencia, la capacidad de trabajo en cierto sentido es irre-
parable, por lo tanto, dice con verdad, González Pérez, que lo más útil
Todo esto produjo cambios en la producción y distribución de bie- es "promover las condiciones que hagan posible la dignidad y remo-
nes y servicios tan grandes que han replanteado los esquemas tradi- ver los obstáculos que dificulten su plenitud.
cionales de la relación prod~cción-consumo;desde la optimización
notable de ios costos (incluyendopersonal) hasta el acercamiento con Los daños a la aptitud y capacidad laboral se encuentran regula-
dos por la Ley de R~CYFOSLaborales que establece dos cuestiones: la
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57 ... 319
..
tarifación de los daños y el aseguramiento a través de las ART, compa- generan impactos en los países nacionales que afectan los derechos
ñías de seguros y luego debió sumar una póliza por Responsabilidad de las personas al trabajo y al consumo.
Civil para la parte no laboral.
Así por ejemplo en lo relativo al trabajo, al país le resulta imposible
En el año 2004 la CSJN dictó el fallo '2quino" en el que estableció competir con los bajos salarios chinos o del sudeste asiático, con lo
la derogación del art. 39 de la LRT y la obligación de reparación inte- cual las grandes empresas fabrican sus bienes en esos lugares agra-
gral. vando la desocupación en nuestro país.
La reparación integral comprende: En cuanto al consumo, ya no importa el consumo nacional -que
a) Daños a los derechos económicos: cada país necesita- para extraer los impuestos y generar la redistri-
bución, lo que importa es el consumo global, de allí las posibilidades
1) Valor vida económica; proyecto de vida económica, personal, que se abren de compras al "exterior" por sistemas tecnológicos, de
familiar y social. esta forma el "sistema como un todo" siga funcionando, sin importar
2) Al patrimonio. las crisis nacionales de países subdesarrollados.
b) Daños a los derechos extraeconómicos:
5. La reforma Constitucional de 1994
1) Derecho a la integridad física: daño físico; lesión estética; daño
biológico; y con posterioridad la SC Bs. As. el daño al estado vegetativo En 1994 se planteó la reforma constitucional teniendo como único
en el 2008; fin la reelección del Presidente Menen, sin embargo resultó colateral-
mente importante en un doble sentido:
2) Daño moral; y con posterioridad la SC Bs.As. en 2008 determinó
la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil legitimando a la a) La incorporación de los derechos ambientales y del consumo
conviviente y a los hermanos de la víctima; ampliando así la legiti- (arts. 41 y 42) y el recurso procesal del amparo (art. 43) que ha permiti-
mación que, en cierta medida, ha sido restringida por el CCyCN en do la ejecución de derechos esenciales como la salud, educación para
el art. 1741, estableciendo como requisito para los damnificados in- personas con discapacidad, etc.
directos que el dañado sufra un "grave discapacidad lo cual es real-
b) La incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones Inter-
mente imposible de sostener en el siglo XXI que el dolor de los daños
nacionales, con carácter supranacional, de los cuales podemos señalar
se mida por el porcentaje de la discapacidad.
dos efectos:
3) Daño psicológico y con posterioridad el daño neurológico;
b.1) Principio de progresividad.
4) Daño al espíritu, con el daño sobre derechos personalísimos y la
violación de la Ley Antidiscriminatoria. En realidad, se responde, de esta manera, a la aplicación del art. 26
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su ar-
tículo 111sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere
4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como al desarrollo progresivo, y señala:
fenómenos contemporáneos
"Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto
Una de las cuestiones que la Argentina no ha podido solucionar
a nivel interno como mediante la cooperación internacional, espe-
-por la ineficiencia y la corrupción de funcionarios, políticos, empre-
cialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
sarios, etc.- son las crisis recurrentes desde 1952 (siglo XX) hasta el
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
presente, que sin duda producen agravamiento de la pobreza y des- sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta
ocupación. de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Pro-
En otro sentido la globalización -primero la de producción de tocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
bienes, luego la financiera y actualmente la de consumo- sin duda vía legislativa u otros medios apropiados".
D E 1949/57 ...
LAS R E F O R M A S CONSTITUCIONALES 321
(Autos: "Díaz, Cristian Javier c. Horizonte Cía. Argentina de Segu-

ros Generales S.A. S/ accidente - Ley especial", Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 14/03/2016; inédito).
b.2) Los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dictados para cualquiera de los países ratificantes del Tratado y la
Convención son obligatorios para los Estrados Nacionales y sus Tri-
bunales.
c) Sin embargo debemos destacar una cuestión negativa, el pase a
las Provincias de la titularidad de los recursos naturales, así por ejem-
plo, en la Provincia de San Juan, se ha permitido a la empresa cana-
diense -que lo tiene prohibido en su país- extraer oro con cianuro,
contaminado las aguas potables.
1. Distinción con los derechos individuales conforme a la

Constitución de 1853
Los derechos personalísimos al igual que los individuales son los

que tienen como eje a la dignidad de la persona humana, relacionados
con el contexto histórico, social, económico y cultural de un país en
un momento determinado.
Puede verse que no hay diferencia con la definición que usamos

LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS al hablar de los derechos individuales. Sostiene Cifuentes que ambos
derechos tienen materias afines, pero "los derechos personalísimos
Por Carlos A. Ghersi atienden al aspecto particular de la protección de la persona humana j
y los derechos individuales se refieren a la protección de la persona !
SUMARIO:1. Distinción con los derechos individuales conforme por el avance del Estado y los poderes públicos".
a la Constitución de 1853.- 2. La integridad física. 2.1. La per-
sona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus. a) La anen-
Nosotros pensamos que, desde el punto de vista de la agresión,
cefalia como causa y efecto. b) El estado de necesidad entre la ésta puede venir, indistintamente, tanto del Estado como de los par. ,
persona por nacer y la madre. c) El derecho a lavida de la persona
por nacer. 2.2. Derecho de vivir. 2.3. Pena de muerte. 2.4. El de-
titulares en cualquiera de los dos tipos de derechos. i
3
recho sobre el propio cuerpo. 2.5. El cadáver. 2.6. La integridad Lo que tradicionalmente se ha relacionado más con el Estado y sus
espiritual.- 3. Derecho a la identificación y la identidad. Dis- garantías es lo que con habitualidad se ha dado en llamar derechos I
tinción. 3.1. Fase estática. 3.2. Fase dinámica.- 4. Derecho a la individuales o humanos, pero en esta instancia finisecular, enten-
imagen personal. Clasificación y distinción con otras categorías demos que el papel del Estado, en materia de garantía de derechos
de derecho a la imagen.- 5. Derecho al honor. 5.1. Honor subje- personalísimos, debe ser protagónico, ya sea por vía reglamentaria de
tivo. 5.2. Honor objetivo.- 6. Derecho a la intimidad y privaci-
dad. 6.1. Concepto y caracteres fundamentales. 6.2. Intrusión a
derechos enunciados en la Constitución o en tratados internacionales
la intimidad por medio de la informática. a) Datos personales. o garantizando el acceso a la justicia de manera igualitaria a todos los
b) Formas y casos. c) Derecho del dador de los datos. Rectifica- habitantes.
ción y cancelación. d) Responsabilidad del titular del banco de
datos. e) Los bancos de datos, la violación de la información y En suma, vemos que la agresión a los derechos personalísimos,
las personas de existencia ideal. f) Derecho comparado y norma- sea por acción u omisión, todavía ubica al Estado en un papel en el l
tiva legal argentina.- 7. Derecho a la identidad sexual. 7.1. In- cual sigue siendo actor.
troducción. a) Historia de la problemática de la sexualidad y el
derecho. b) La identidad sexual y social de la persona humana. La tutela de los derechos personalísimos ha tenido una lenta evo-
c) El debate ideológico-jurídico de la asunción de la identidad y lución, da idea de eso la gran cantidad de artículos del Código Civil
la personalidad social del individuo. 7.2. El derecho de las mino- que se ocupan de la propiedad de cosas; pensemos que se ha legis-
rías sexuales en la posmodernidad y su correlato con la discre-
cionalidad médica. 7.3. El transexualismo y su problema. 7.4. La
lado sobre derechos creditorios, reales, teniendo en cuenta mecanis-
solución jurídico-médica brasileña. 7.5. Ley 26.618. Casamiento mos que protegen la propiedad, tales como acciones reales, poseso-
de personas del mismo sexo. 7.6. El derecho personalísimo a asu- rias, etc., también una teoría general de la evicción que garantiza la
mir y respetar la identidad sexual (el derecho del "otro"). 7.7. Con- indemnización de quien ha sido turbado o privado de su derecho de
clusión: asumir el desafío de la reflexión.- 8. Orden jerárquico propiedad, es decir el Código Civil se ha ocupado fundamentalmente
de los derechos personalisirnos.- 9. Pacto de San José de Costa del patrimonio.
Rica.- 10. El daño a los derechos personalísimos y la diferencia
con el daño moral.- 11. Medios posibles de reparación del daño Con razón, Carrió ha aicho: "No hay derecho más celosamente
a los derechos personalísimos. custodiado por !as lryes que el derecho de propiedad...". La tutela de
derechos de contenido patrimonial es el principal objeto de medidas ', Las modernas tecnologías (la ciencia aplicada a la salud) permiten 1
1
cautelares o lo que viene a ser lo mismo su finalidad más destacada. seguir paso a paso la vida del ser que se está generando y aveces la es-
pera se hace intolerable por la angustia y el riesgo de un desenlace no
Por su parte, Borda, cita a Ballestero: "Hora es ya que se deje de
querido. Nuestra jurisprudencia ha avanzado, al respecto, en el inicio 1
hacer girar cuanto en derecho se quiere proteger, en torno a las ideas
del siglo XXI.
de propiedad y de contrato". i
De lo que se trata, en definitiva, es de tener una visión un poco
más humanista del derecho, que sin soslayar derechos patrimoniales
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 11 de ene-
ro de 2001. en "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires slam-
paro" (ED, 191-429);la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
1!
fundamentales, exista un tratamiento congruente con la importancia
el 22 de junio de 2001, en "B. A. s/autorización judicial" (JA, 2001-IV-
que tienen los derechos personalísimos, compadeciéndose con un ré-
391) y, pór último, el Juzg. Civil No 67 (doctora DL los Santos), en "G. C.
gimen legislativo y judicial acorde.
E. c. Clínica Maternidad Suizo Argentina s/amparon (inédito), deter-
minaron lo aue técnicamente se denomina "inducción de parto", por
2. La integridad física padecer el ser en generación o la persona por nacer, anencefalia. Ana-
lizaremos a continuación las cuestiones más importantes que surgen
Comprende diversos aspectos que atienden cuestiones funda- de esos pronunciamientos.
mentales de la persona.
En este sentido el art. 19 del CCyCN dispone: "Comienzo de la exis-
El artículo 51 del CCyCN, establece: tencia. La existencia de la persona humana comienza con la concep-
Art. 51. -inviolabilidad de la persona humana. La persona hu- ción". Y en el art. 21 complementa con la fecundación asistida: "Los
mana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer que-
reconocimiento y respeto de su dignidad. dan irrevocablemente adquiridos si nace con vida".
Se complementa el CCyCN, con el art. 1710 con el deber de antici-

a) La anencefalia como causa y efecto
pación y prevención de causar daños; el art. 1716 sobre la obligación
de reparación ante la causación del daño; el art. 1717 determinado el Esta patología se inicia y se desarrolla en la persona por nacer du-
daño resarcible y el art. 1740 con la reparación plena, la cual debe ser rante el embarazo. Constituye un defecto en el cierre del tubo neu-
entendida conforme al fallo "Aquino" como reparación integral. ral e implica ausencia de los hemisferios cerebrales y de la estructura
ósea del cráneo.
2.1. La persona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus
Se origina entre la segunda y la tercera semana de embarazo,
Decía Nietzsche que para que se dé una nueva tabla de valores "es cuando los pliegues del extremo de la placa neural normalmente se
necesario romper las viejas tablas y sobre ellas reconstruir al hom- fusionan para formar el cerebro, y conlleva la falta de desarrollo de los
bre ... así como el azar nos quita la libertad y entonces viene la resigna- hemisferios cerebrales y del hipotálamo. Así, los ojos pueden parecer
ción ... entonces la vida es un espacio donde el ser asume su máxima normales pero no existe el nervio óptico, y lo mismo sucede respecto
elocuencia... el sobrevivir al instante sublime del alumbramiento es del resto de las funciones (sentencia de la doctora De los Santos).
la realidad en el ser... es la muerte de Dios y el desentrañamiento de
la persona". Esto significa que esa patología (como causa) determina la invia-
bilidad de las funciones vitales de la persona por nacer, con lo cual, al
La fecundación es un acto biológico de reproducción de la raza momento del alumbramiento, desembocará en su muerte como efec-
humana y es el momento de mayor ternura y libertad de los seres hu- to.
manos; la creación de la persona por nacer y su evolución implica asu-
mir la inseguridad y el refugio en la pareja durante meses. Es decir, durante el embarazo la persona por nacer tiene vida por-
que se la proporcicna 12 madre a través del cordón umbilical, pero
1
.,
al separarse no pueden accionarse por sí las funciones vitales y, por mezclan cuestiones religiosas, ideológicas, etc., lo que denota lo com-
ende, la anencefalia impide el acto de la vida autónomamente. plejo del problema.
El derecho a la vida de la persona por nacer es incuestionable
b) El estado de necesidad entre la persona por nacer y la madre
como derecho fundamental de la persona humana, con anterioridad
Esta patología que sufre el embrión produce riesgos ciertos para la a la creación del Estado, y la Constitución sólo produce un "reflejo".
madre en su salud física. A partir del tercer trimestre, provoca polihi- Sin embargo, en determinadas situaciones excepcionales nos encon-
drámnio y leve disnea, exceso de líquido amniótico, trastornos respi- tramos ante el "dilema de la vida".
ratorios por elevación del diafragma y distensión del útero, que puede
Probablemente la ciencia y la cibernética descubran en el futuro
llevar a embolias y complicaciones severas para la salud y la vida de la
madre (sentencia de De los Santos). Además, afecta su salud psíquica
otras situaciones como la de la anencefalia que deban ser excepciona-
por el trauma en que se encuentra y que la coloca en la disyuntiva "de das y que permitan salvar la vida de la madre así como acortar el su-
hierro".
frimiento psicológico de ambos padres (cuestión no compartida por
determinadas religiones que consideran este periodo de sufrimiento
Estamos, entonces, frente a un verdadero estado de necesidad te- como algo necesario).
rapéutico, pues, por un lado, el embrión con su patología no puede
desarrollarse autónomamente al nacer y, por el otro, dentro del seno En suma, siempre estaremos por la defensa del ser, en cuanto ob-
de la madre genera una situación de agresividad que con el correr del tenga de sí su propia vida, y no del lado de las meras formalidades (de
tiempo pone en riesgo su salud y vida. cualquier ámbito) que impidan ver en la vida la razón de existir de la
persona humana.
Es una situación cercana al aborto terapéutico, legislado en el Có-
digo Penal como supuesto de excepción. Sin embargo, no se configu- 2.2. Derecho de vivir
ra dicha situación dado que se trata de adelantar el parto transcurri-
das las veintisiete semanas (cuando científicamente se detecta que el Deseamos, en primer término, aclarar que utilizamos la expresión
embrión carece de todas las estructuras óseas y cerebrales) y permitir derecho de vivir, siguiendo a Cifuentes, en lugar de derecho a la vida
la liberación de la causa del riesgo traumatológico para la vida de la por ser un concepto que denota más precisamente su significado.
madre.
Dentro de los varios derechos que comprende la integridad física,
Es decir, frente a una situación en que hay una vida dependiente está, en primer término, el derecho a no ser privado absolutamente de
e imposibilitada de sobrevivir autónomamente (la de la persona por la vida, es decir, no ser privado de vivir.
nacer) y otra en peligro (la de la madre), en caso de iniciarse o con-
solidarse una situación que puede derivar en el fallecimiento de esta No mediando situaciones extremas, como la legítima defensa O
última o por lo menos en un estado de salud grave, debe optarse por una guerra (declarada y con todos los recaudos previstos por la Cons-
la vida de la madre en virtud de principios constitucionales de res- titución), todo habitante se debe abstener de privar a un semejante
guardo de la vida más comprometida, y producir el adelantamiento del derecho de vivir, esto debe ser respetado por todos los individuos
del parto que significará la muerte prematura del embrión (que inexo- y también por el Estado.
rablemente ocurrirá, aun si el parto fuera en un momento posterior).
El concepto del derecho de vivir sufrió una marcada evolución,
hoy no sólo se respeta la vida de una persona, evitando que ésta mue-
C)El derecho a la vida de la persona por nacer ra, sino que es comprensivo de algo más abarcador como la calidad
Hablar del derecho a la vida de la persona por nacer implica un de vida; por lo tanto, es importante que un individuo viva, y además,
conjunto de aspectos que abarcan desde lo sociológico a lo jurídico, que viva bien, todo lo conexo con la calidad de vida forma parte de su
pasando por lo psicológico y económico, entre otros. Sin duda, se derecho, tanto .u salud física como psíquica, lo que incluye, desde ya,
el derecho de vivir en un medio ambiente adecuado.
LOS DERECHOS PEKSONALiSlMOS 329 330 CARLOS A. GHERSl
.,
2.3. Pena de muerte medio de prueba en u n proceso judicial (para determinar una filia-
ción, necesitaríamos tomar muestras de sangre). Aun, en este caso, no
El Estado no debe privar a nadie del derecho de vivir, ni siquiera ,
obstante lo inocuo e indoloro que puede resultar el examen, el princi-
por ley, con ello queremos decir que, enfáticamente, nos pronuncia-
pio general es que no se puede ejercer violencia sobre el cuerpo ajeno,
mos en contra de la pena de muerte.
pero es importante destacar que la negativa a someterse al examen,
El Estado argentino ratificó el Pacto de San José de Costa Rica, el implicaría una fuerte presunción en su contra.
cual en su art. 4 O se pronuncia claramente en contra de la pena de
muerte. Es una enorme incongruencia sostener que existe el derecho El CCyCN, siguiendo la línea de la dignidad establece en el art. 57:
de vivir, derecho personalísimo por excelencia si los hay, y paralela- Art. 57. - Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica
mente una ley sostenga que el Estado puede asumir un papel activo, destinada a producir una alteración genética del embrión que se
produciendo la muerte de una persona. transmita a su descendencia.
Es curioso que habitualmente se utilicen argumentos como el or- En cuanto a la investigación en seres humanos -especialmente
den público, seguridad, bienestar general, etc., para proteger derechos en pacientes terminales- el artículo siguiente establece:
de las personas y al mismo tiempo se los utilice para aniquilada, pro-
duciendo su muerte; a nadie se le ocurre sacar una mancha de aceite Art. 58. - Investigaciones en seres humanos. La investigación
con aceite, ni una mancha de pintura con pintura, pero recurrente- médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como
tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o pre-
mente las manchas de sangre se las quiera sacar con más sangre.
dictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas cientifi-
camente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes
2.4. El derecho sobre el propio cuerpo requisitos:
Así lo determina el CCyCN: a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará
Art. 56. - Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están en un protocolo de investigación;
prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que oca- b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones
sionen una disminución permanente de su integridad o resulten científicas y profesionales apropiadas;
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto evaluación de ética en la investigación;
en el ordenamiento jurídico. d) contar con la autorización previa del organismo público co-
rrespondiente;
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas
se rige por la legislación especial. e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los
riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohi-
representan para las personas que participan en la investigación y
bición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es
para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
libremente revocable.
f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informa-
Sólo la persona humana está en condiciones de tomar decisiones do y específico de la persona que participa en la investigación, a
válidas sobre su propio cuerpo; cuando el cirujano realiza una inter- quien se le debe expIicar, en términos comprensibles, los objetivos
vención quirúrgica, necesita indispensablemente el consentimiento y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles benefi-
del paciente, sólo en casos extremos, de gravedad y urgencia, se po- cios; dicho consentimiento es revocable;
dría prescindir de ese consentimiento.
g) no implicar para el participante riesgos y molestias despro-
También es necesario prestar conformidad para realizar exáme- porcionado~en relación con los beneficios que se espera obtener
nes médicos sobre el cuerpo ajeno, aun cuando se presente como un de la investigaci6n;
LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 331 332 CARLOS A. GHERSI
h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la in- Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a in-
vestigación y la confidencialidad de su información personal; vestigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado,
i) asegurar que la participación de los sujetos de la'investiga- para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que nece-
ción no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la aten- site.
ción médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos
con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea re- o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto
querida; disposición legal en contrario.
j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibi- Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para
lidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha
demostrado beneficiosos. expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorga-
do por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente,
Como requisito indispensable establece el art. 59:
el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que
Art. 59. - Consentimiento informado para actos médicos e in- medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de
vestigaciones en salud. El consentimiento informado para actos un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos,
médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es
expresada por el paciente, emitida luego de recibir información urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
clara, precisa y adecuada, respecto a:
Hemos hecho una doble crítica a esta normativa:
a) su estado de salud;
a) La primera en cuanto a que dado la vulnerabilidad del paciente,
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los obje- resulta imposible el consentimiento informado y solo puede dar su
tivos perseguidos; asentimiento, de tal forma que siempre es revisable por el Poder Judi-
c) los beneficios esperados del procedimiento; cial.
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; b) En segundo lugar, que hay una diferencia sustancial entre el
consentimiento (asentimiento) para actos de investigación en seres
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus humanos (requiere de protocolos estrictos), y los actos médicos cien-
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento tíficos que están relacionados con la prestación de salud. Debió ha-
propuesto; berse diferenciado.
f) las consecuencias previsibles de la no realización del proce- En cuanto a la dignidad hay coincidencia con el art. 8 O bis de la Ley
dimiento propuesto o de los alternativos especificados; de Derechos del Consumidor y con el art. 20 de la Ley de Derechos del
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, Paciente.
o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones
En lo atinente al daño a la dignidad establece:
que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar proce-
dimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanima-. Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana le-
ción artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean sionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación,
extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspecti- imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscaba-
vas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan da en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y repa-
por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio termi- ración de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
nal irreversible e incurable; Tercero, Título V, Capítulo 1.
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el pro- Debemos considerar la dignidad en dos sentidos o fases:
ceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
a) La dignidad como ser humano (arts. 51 y 52 CCyCN)
LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 333 334 CARLOS A. GHERSl
b) La dignidad como construcción que hace cada persona en distintos derechos personalísimos, todos contemplan casos distintos,
cuanto le interesa sobrecargar en su personalidad ese valor. (Ghersi, pero tienen en común que su centro es la persona humana.
Derechos personalísimos, Ed. La Ley, 2015).
Entender con precisión, cuál es el derecho lesionado, buceando en
Insistimos en un tema de suma importancia: consideramos que su significado exacto, diferenciándolo de los demás derechos perso-
se ha cometido una falla -en nuestra humilde opinión- ya que la nalísimos, nos traerá el beneficio de saber cuál es el daño producido
persona-paciente es uulnerabley no puede construir el consentimiento, sobre la persona, cuál ha de ser la reparación correspondiente, y even-
por lo cual debe considerarse que presta el asentimiento informado y tualmente cuál será la política legislativa o judicial tendiente a evitar
que el mismo siempre es reuisablejudicialmente. nuevos danos.
2.5. El cadáver 3. Derecho a la identificación y la identidad. Distinción

Existe consenso en la doctrina que, en principio, la persona puede Este derecho nos muestra cabalmente lo que han avanzado la doc-
disponer del destino de su propio cadáuer, es decir su forma de inhu- trina y la jurisprudencia en la búsqueda de conceptos.
mación, cremación, donación con fines científicos, etc., y su voluntad
será respetada siempre y cuando no haya motivos lo suficientemente Se entiende cuando hablamos de derecho a la identidad personal,
importantes que permitan contradecir la voluntad del difunto. siguiendo a Fernández Sessarego, como "el conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en sociedad':
Una vez producida la muerte de la persona, sin que ésta haya de- es lo que uno es, frente a los demás, es ser en definitiva uno mismo y
jado indicación acerca del destino de su propio cadáver, la decisión no otro.
estará en manos de sus parientes.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece: 3.1. Fase estática
Art. 61. -Exequias. Es todo lo que haga a la identificación, se constituye a partir del
Documento de Identificación que otorga el Estado y que en supuesto
[a]La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier de personas pobres estos tiene derechos a recibirlo gratuitamente, ya
forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así que de no poseer el DNI no pueden ejercitar otros derechos, trabajar,
como la daciónde todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, estudiar e incluso sus hijos, etc. (así lo ha determinado el Magistrado
científicos, pedagógicos o de índole similar. Hoff en sus sentencias -Departamento Judicial Mar del Plata-).
[b] Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no
es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conuiuiente y 3.2. Fase dinámica
en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no
pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el Es lo que uno es, frente a los demás, lo que soy por mi cultura,
difunto de haber podido expresar su voluntad. buen gusto, ideología; es una proyección de mi verdad personal en SU
consideración intersubjetiva. Mi identidad sociocultural y la tutela de
Se trata de una normativa nueva para el derecho argentino. este derecho está destinada a que los demás respeten esa verdad ob-
jetiva.
2.6. La integridad espiritual
A esta altura se puede afirmar que la identidad personal no sólo
La integridad espiritual se la puede considerar un derecho subje- está compuesta por una identificación, en virtud de signos como el
tivo personalísimo de carácter general, comprensivo de varios dere- nombre, sexo, etc. (fase estática), sino que también comprende la pro-
chos personalísimos específicos, que tutelan situaciones particulares. yección de su verdad personal (fase dinámica), esta última se forja
La claridad conceptual con que se individualice cada derecho, permi- con el transcurso del tiempo y forma parte del patrimonio cultural de
tirá evitar algunas confusiones. Sucede que cuando hablamos de los una persona.
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS 33s
.. 336 CARLOS A. GHERSl
4. Derecho a la imagen personal. Clasificación y distinción con En relación al derecho a la imagen personal, hay que distinguirlo
otras categorías de derecho a la imagen de otras tipologías de la imagen como la profesional, la comercial, la
cultural, etc., que abarcan otros aspectos de la persona y que también
Es el derecho que tutela y protege la aparienciafisica de una per-
pueden ser dañadas pero ya no como derecho personalísimo.
sona, su aspecto exterior tiene que ver con la identificación del sujeto
en su fase estática. El Código Civil y Comercial de la Nación dispone:
A veces, la imagen puede ser utilizada como un medio para ma- Art. 53. - Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la
nipular la identidad personal dinámica, por ejemplo, por el mal uso imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es
de fotografías cambiando antiguas y nuevas usándolas en situaciones necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
inconvenientes. Es importante distinguir cuál es el derecho afectado,
a) que la persona participe en actos públicos;
pues reiteramos que la imagen puede tener un mero carácter instru-
mental; también difundir una fotografía sin consentimiento, en de- b) que exista un interés científico, cultural o educacional prio-
terminadas ocasiones puede ser ilícito, pero su uso puede en realidad ritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño
lesionar el derecho a la identidad personal o puede usarse para dañar innecesario;
el honor o para entrometerse en la vida privada sin derecho.
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar so-
El derecho a la imagen tiene como nota distintiva que es relativa- bre acontecimientos de interés general.
mente disponible, dado que es pasible de aprovechamiento económi-
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consenti-
co (publicidad). La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, en su art. 31
miento sus herederos o el designado por el causante en una dis-
y SS.,se ocupa de la imagen, trayendo a colación la necesidad de con- posición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos
sentimiento expreso para su exhibición en el comercio de fotografías. de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la
El art. 31: "El retratofotográ~code una persona no puede ser pues- muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
to en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma; Se trata de una regulación trascendente e innovativa en el derecho
y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos argentino, producto de la extensa jurisprudencia de casos resonantes
o, en su defecto, del padre o de la madre". de la última década.
Es evidente que si bien el art. 31 habla de fotografías hay que darle
una interpretación amplia e incluir todo medio idóneo para represen- 5. Derecho al honor
tar la imagen, cualquier medio audio-visual.
Tradicionalmente el honor ha sido clasificado de la manera si-
La idea de disposición relativa del derecho a la imagen por me- guiente:
dio del consentimiento expreso, según el art. 31 de la ley 11.723, no
impide la revocabilidad del consentimiento, por tratarse de derechos 5.1. Honor subjetivo
Personalísimos, ahora lo intempestivo y arbitrario de la revocación
traerá aparejada la obligación de reparar daños y perjuicios (art. 31, Tiene que ver con lavaloración que tiene el individuo sobre sí mis-
párr. 20). mo, es su amor propio, es el propio sujeto quien realiza una elabora-
ción más o menos consciente de los elementos que integran su honor,
Es importante destacar, que no obstante lo arbitrario de la revo- pero hay una parte objetable que está dada por la valoración que Se
cación del consentimiento, pensamos que esa decisión se debe hacer hace del instrumento utilizado para vulnerar el honor subjetivo indi-
efectivade inmediato, dentro de un marco de razonabilidad por parte vidual del sujeto, por ejemplo, un determinado gesto puede objetiva-
de quien difunde la imagen, pues a partir de ese momento ya no hay mente no ser agresivo en una cancha de fútbol y resultar ofensivo en
consentimiento y su difusión sería ilícita, sin perjuicio de lo cual, de- una reunión social.
berá reparar los daños causados.
.
5.2. Honor objetivo 6. Derecho a la intimidad y privacidad
También llamado reputación, se relaciona con la valoración que , Es un derecho de exclusión que tiene una persona para disponer de
tienen los demás sobre un sujeto, esto determina la buena o mala un ámbito o espacio privado, formando un círculo imaginario para
fama de una persona, que puede ser merecida o inmerecida. Lo que protegerlo de injerencias o perturbaciones externas, en tanto no exis-
caracteriza a los dos conceptos es el agravio del cual se siente pasible tan motivos válidos que autoricen una intromisión.
el sujeto en cuestión.
Establece el CCyCN en el art. 1770:
La ofensa al honor subjetivo tendrá como destinatario directo al Art. 1770. - Protección de la uida privada.
sujeto individual, sin tocar a los demás sujetos. La ofensa al honor
objetivo, lo afectará en la medida de la consideración que se tenga [a) instrumento/medios o herramientas de lesión:] El que arbi-
sobre él, por ejemplo, dirigir un insulto en privado a una persona trariamente se entromete en lavida ajena y publica retratos, difun-
que está segura de sí mismo, no le producirá ningún agravio (honor de correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o senti-
subjetivo), pero si frente a una audiencia que puede ofenderlo (honor mientos, o perturba de cualquier modo su intimidad,
[b) consecuencia:] debe ser obligado a
Así Fernández Sessarego separa conceptualmente el derecho al [b.l]cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y
honor objetivo del derecho a la identidad personal dinámica, porque
este último lo que importa es la verdadera reputación. La demos- Lb.21 a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de
acuerdo con las circunstancias.
ción de la verdad (exceptio veritatis) de los hechos, que justifiquen
as injurias o calumnias, no lesionarán la identidad personal dinámi- [b.3] Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la pu-
ca, puesto que apunta a una verdad objetiva, es decir a la verdadera blicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
n del sujeto en la sociedad, pero puede subsistir una lesión medida es procedente para una adecuada reparación.
, al menos en el plano civil, se deberá hacer cargo y
no tiene justificación. 6.1. Concepto y caracteresfundarnentales
El derecho al honor, como todos los derechos personalísimos, Son varias las normas que especialmente protegen el derecho ala
terminan con la muerte de la persona, en consecuencia los muertos intimidad.
no pueden gozar del derecho al honor, porque, como dice Zavala de
Gonzáiez, "no existen derechos sin su titular", sólo los descendientes El art. 19 de la Const. Nacional dice: "Las acciones privadas de los
drán a título personal un derecho subjetivo para que se respete el hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni
difunto, cuyo fundamento será el agravio personal perjudiquen a u n tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados". El art. 18 de la Const. Nacional garan-
tiza la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia privada.
otéticamente que los herederos pudieran consentir
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, y
S ofensas dirigidas al muerto.
el Pacto de San José de Costa Rica, en el art. 11, inc. 29 coinciden en
'
El art. 52 del CCyCN, establece: que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, Su
familia, su domicilio".
Art. 52. -Afectaciones a la dignidad. La persona humana le-
sionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, Es conocido el caso "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida SA':
imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscaba- donde se produce un atentado a la intimidad, como consecuencia de
da en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y repa- la publicación de una foto del político tomada en la sala de terapia
ración de los danos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro intensiva; aquí al utilizar la imagen se viola el derecho a la intimidad,
Tercero, ~ í t u l V,
o Capítulo 1. que se le privo a la familia del líder político.
., 340 CARLOS A. GHERSI
segundos se refieren a cualquier otra circunstancia de su vida (profe-

sión, estudio, viajes).
antes eran casi infranqueables. Es famoso el caso en el derecho En la actualidad, frecuentemente brindamos datos personales que
se incorporan a un sistema informático. Por ejemplo, para abrir una
cuenta en un banco, para obtener una tarjeta de crédito, para ingresar
en un sistema de medicina prepaga.
Un caso particular se plantea con los personajes públicos, es de- La utilización de los datos personales se debe efectuar conforme a
uellas personas que por la índole de su actividad, por ejemplo, la finalidad para la cual fueron suministrados (p. ej., los datos conte-
ar cargos públicos, artistas, etc., o por rasgos de su personali- nidos en la base de datos de un hosvitaí no vueden ser utilizados Dor
A
o hagan objeto de especial interés. Esto obliga a marcar un um- una empresa de contratación de personal temporario, para averiguar
si los posibles empleados tienen una determinada enfermedad).
b) Formasy casos
La utilización de sistemas automatizados de tratamiento de la in- 1
formación ha determinado que, en ciertas circunstancias, se produz- .i

cala violación del derecho a la intimidad de la persona por la divulga- .
de la prudencia judicial. Las recomendaciones de las 11 Jornadas ción de los datos. Pueden darse los casos siguientes:
ovinciales de Derecho Civil de Mercedes, en junio de 1983, men-
1) Cuando se incluyen o transmiten datos sensibles contenidos en
un banco de datos obtenidos por medios ilícitos, o sin el previo con-
sentimiento del sujeto (introducirse en la base de datos de un banco
para conocer el movimiento dela cuenta bancaria de un determinado
individuo y de ese modo decidir si contrato o no con él).
2. Intrusión a la intimidad por medio de la informática
2) Cuando el sujeto no puede rectificar datos erróneos, falsos o
La informática es la ciencia que tiene por objeto el tratamiento au- incompletos almacenados en una base de datos, lo que puede deter-
minar, en consecuencia, una alteración de la identidad de la persona
La información es el resultado de la interconexión de los datos que (incorporación de antecedentes policiales inexistentes).
eron incorporados por el hombre al ordenador. Los datos pueden 3) Cuando la utilización de los datos excede el plazo o la finalidad
er de cualquier naturaleza: económicos, financieros, geográficos, para la que fueron concedidos, o por brindarlos a quien no tiene de-
Personales, etcétera. recho a su acceso.
c) Derecho del dador de los datos. Rectificación y cancelación

Los datos personales son aquellos a partir de los cuales se puede En todos los casos, el titular de los datos tiene los siguientes dere-
elaborar la identificación de un individuo o inferir sus determinadas chos:
adjetividades (nombre, filiación, edad, estado civil, ideas religiosas,
Políticas, situación patrimonial). A los datos personales se los suele 1) Autorizar o no su divulgación.
diferenciar en sensibles y no sensibles. Los primeros son aquellos que
están íntimamente vinculados con la intimidad del sujeto (estado ci- 2) Acceder a la base de datos para conocer la información referen-
Vil,ideas religiosas, políticas, conductas sexuales, enfermedades). Los te a su perscria.
i,,
LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 341
., Noruega, Dinamarca, entre otras, confieren esta protección a las per-
3) Rectificar los datos falsos o erróneos y completarlos si fuesen sonas de existencia ideal.
suficientes de modo de evitar la conformación de un perfil equivo- ,
ado sobre su persona. f) Derecho comparado y normativa legal argentina
4)Actualizar y cancelar aquellos que correspondan. Como contra- Varios países contienen en sus ordenamientos jurídicos normas
artida, nace la obligación del titular del banco de datos. La utiliza- para la protección de los datos personales. La Constitución española
n incorrecta de dichos datos puede producir un daño al dador de (1978), en su art. 18, se refiere a los atentados a la intimidad, mediante
os, por la violación de su derecho a la intimidad. la informática. La ley austriaca (1978) otorga el derecho de rectifica-
ción de datos inexactos, cancelación de los obtenidos indebidamente,
Responsabilidad del titular del banco de datos conocer la finalidad para la cual los datos son empleados, al igual que
la Constitución de Portugal (1976).
El solo hecho de tener una basededatos entraña un riesgo -tecno-
logía que en el siglo XXI reemplaza a las máquinas como instrumento En nuestro país, las Constituciones de las Provincias de La
riesgoso- que su titular tendrá que soportar: art. 1758, CCyCN, por lo San Juan, Córdoba, entre otras, contienen normas para la protección
tanto, será responsable objetivamente por el hurto de los datos conte- de dichos datos, y evitar la violación al derecho a la intimidad.
nidos en su base. El derecho a la intimidad y privacidad está reconocido en la Ley de
El titular de la base de datos debe tomar precauciones para im- Derechos del Paciente y la nueva Ley de Salud Mental.
edir la intervención de programadores ajenos al sistema, y que me- En cuanto a la Ley de Derechos del Paciente26.529 tiene por objeto
iante el desciframiento de las claves puedan extraer datos de aquél la protección integral de los datos asentados en archivos, bancos de
rt. 1710 del CCyCN, principios de anticipación y prevención). datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos pú-
Para que la responsabilidad tenga lugar es necesaria la existencia blicos o privados, especialmente en la historia clínica.
de los elementos propios de reparación: responsabilidad objetiva, he- La ley menciona una serie de actos médicos o asistenciales de in-
cho humano, daño y relación de causalidad entre el daño ocasionado clusión obligatoria: a) Fecha de inicio de su confección; b) Datos iden-
acción del operador del sistema y el riesgo. tificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios
En cuanto a las formas de reparación del daño causado deben del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y
considerarse los tres aspectos: precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares in-
tervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si
. .
a) Reparación de los daños y perjuicios ocasionados. los hubiere;f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate
de prescripción v suministro de medicamentos, realización de tra-
: b) Publicación de la sentencia en un diario del lugar como modo tamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines
,' de lograr una reivindicación social. con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de
I c) Cesar en caso de que subsista. intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimien-

to, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos Y
altas médicas.
1 e) Los bancos de datos, la violación de la información y las personas

de existencia ideal
La doctrina discrepa acerca de si únicamente se debe tutelar el
Se trata en realidad de requisitos mínimos y esenciales que hacen
a la validez del documento y cuya ausencia tornan al documento nulo
(administrativa o civil).
derecho de las personas físicas o también el de las de existencia ideal.
Consideramos que estas últimas deben quedar comprendidas, pues- También establece la necesidad de utilizar nomenclaturas y mo-
to que pueden padecer el uso abusivo e indiscriminado de los datos delos universales adoptados y actualizados por la Organización MW-
nominativos que le pertenecen. Las legislaciones de Austria, Francia,
P
v-
a
LOS DERECHOS PERSONALiSIMOS 343 344 CARLOS A GHERSl
: dial de la Salud, lo cual contribuirá con una mejor comprensión de su

., del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persa.'
k.
$ . Sontenido, dada la utilización por parte de los profesionales de abre- na con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o rechi.
*. zar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asisti.
viaturas u otras siglas que luego no pueden ser descifradas.
K do, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acce&
i' Se enumera una serie de documentos que forman parte de la his- a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Dere.
toria clínica -que consideramos meramente ejemplificativa- como cho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prq-
... .los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, longada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódf ..,
, !las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescrip- camente por el órgano de revisión; i) Derecho a no ser identifica*
g; ;dones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o
.+: .
ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasa&;
5 !abandonadas. j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible
de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud'y
Dispone el art. 17 que "La historia clínica tiene carácter único tratamiento, según las normas del consentimiento informado, in-
dentro de cada establecimiento asistencia1 público o privado, y debe cluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no
identificar al paciente por medio de una 'clave uniforme: la que debe- ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares,
rá ser comunicada al mismo". tutores o representantes legales; k) Derecho a poder tomar deci- ;
siones relacionadas con su atención v su tratamiento dentro de sus

Se establece como legitimados para solicitar la historia clínica: posibilidades; 1) Derecho a recibir un tratamiento personalizado
-a) El paciente y su representante legal; b) El cónyuge o la persona que en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo recb-
conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo nocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de
según acreditación que determine la reglamentación y los herederos vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser o
forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste jeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentalessi
se encuentre imposibilitado de darla; c) Los médicos, y otros profesio- un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimien
nales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del mental no sea considerado un estado inmodificable; o) Derecho
paciente o de su representante legal. no ser sometido a trabajos forzados; p) Derecho a recibir una jus
ta compensación por su tarea en caso de participar de activida
El paciente puede acceder a la historia clínica sin necesidad de ex- encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que
,presa1causa, pues es el titular por sí de ese derecho. En cambio los pliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean
demás legitimados tendrán que expresar causa respecto de la utiliza- comercializados.
ción y la petición deberá ser por escrito, pues debe quedar constancia
en el respectivo legajo.
7. Derecho a la identidad sexual
S
La Ley de Salud Mental 26.657 establece en su art. 7O:
Analizaremos a continuación sus distintos aspectos.
Art. 70 - El Estado reconoce a las personas con padecimiento
mental los siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sani- 7.1.Introducción
taria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito,
igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, El derecho regula conductas humanas y éstas, en su reiteración!
con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su sa- conforman los "fenómenos sociales". Dicha regulación se realiza a
lud; b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de partir de juicios normativos que establecen parámetrosgenerales, me-
pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a recibir una rituando los valores sostenidos por las mayorías.
atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios
éticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alter- La minoría, tradicionalmente, ha tenido que luchar para conse-
nativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus de- guir la reivindicación de sus derechos frente a las mayorías. Ello Se
rechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y debe a que existen colisiones entre los derechos de ambos grupos!
comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego aunque est? no necesariamente se debe constituir en una verdad i*
.
&le, pues una sociedad justa -ideal que tratamos de alcanzar-, con que se lo ha imbuido. Además, ha tenido diferente consideración
en función de la continuidad indefinida de la experiencia moral, dis-
tinta en cada sociedad y variable en todo el tiempo.
En las civilizaciones primitivas encontramos ejemplos de expre-
siones de androginia, dentro de la mitología egipcia (el dios Happi y
la diosa Isis reunían -cada uno individualmente- los dos sexos), O
características homofilicas en la civilización griega, donde la sensua-
lidad y la falta de inhibiciones sexuales eran una manifestación miis
1derecho es una construcción social del hombre, impuesta a éste del énfasis que la cultura griega daba a todo lo humano, incluido el
or el Estado y, como combinación valorativa viviente, nace, crece y sexo (desacralización del sexo).
Es en Grecia donde aparece la teoría de la intersexualidad huma-
na, según la cual cada individuo tiene uno y otro sexo en proporcio-
Las verdades de antaño pueden o no seguir siendo tales y, por nes diversas. Allí, el ideal del amor era dirigido a los jóvenes varones
de, el derecho es prisionero del tiempo histórico. (paidofilia) y la práctica de la homosexualidad excedía la esfera exclu-
sivamente sexogenital para introducirse en el plano de los sentimien-
i a la problemática de la sexu?lidad y el derecho
b ) ' ~ i s t o r de tos profundos y en el desarrollo integral de la personalidad.
En Roma, la homosexualidad no era tan difundida como en Gre- j
an un aspecto amorfo: las religiosas, las morales y las jurídicas que cia, pero las relaciones sexuales entrevarones eran consideradas nor- i
recían indiferenciadas. Cuanto más evolucionó el hombre, más se males, aunque estaban más identificadas con el libertinaje que con ;
los sentimientos positivos. O
.i
6 de los dogmas y más se apoyó en el derecho positivo.
Con el advenimiento de la civilización cristiana (o judeocristiana), i
se intenta hacer desaparecer el libertinaje y el hedonismo, al estable-
cer en forma dogmática que, moralmente considerado, el potencial
sexual debe estar volcado, exclusivamente, a su fin reproductivo. Asi-
11
lible y perfecto, que puede ser la autoridad de la revelación divina
mismo, se establece una modalidad de "sexualidad oficial" dogmáti- j
ca que es la heterosexualidad, acotada a los límites de la reproducción i
y conservación de la especie, legalizada por los lazos del matrimonio
religioso o civil, a la vez que se mantiene una firme condena moral a
cualquier clase de placer derivado de ella.
Queda así delineado, para nuestra civilización posjudeocristia-
na, el objetivo único de la sexualidad, que es la procreación -como
Nuestros antepasados puritanos presumían que los impulsos fun- procreación-deber-, y queda así reducida su esfera a su mínima ex-
presión: la biología y la fisiología reproductiva.
amentales del hombre eran inmorales y debían ser amortiguados
ara educarlos, según la forma aceptada como "buena vida". Esta ac-. A partir de esta teoría, a los seres humanos, al nacer, se les asigna
una esencia sexual inevitable que dependerá, en primer término, de
lo determinado por la morfología anatomofisiológica de sus órganos
genitales. En caso de dudas sobre la definición que de éstos derive, a
lo sumo, se establecerá por su fórmula cromosómica (XX: femenino;
' ' XY: masculino).
El tratamiento del tema del sexo o, mejor dicho, de la sexualidad
humana, ha sido siempre controvertido por las connotaciones ocultas
La identidad sexual y social de la persona humana

., contra la angustia primitiva y no como una simple regresión a un ni-
vel arcaico de conductas y deseos.
La conformación genitosomática y la fórmula cromosómica, que
n fundamentales a la hora de definir el ser humano como mascu- ' Sin embargo, todos los factores expuestos por la doctrina no han
o o femenino, no resultan suficientes para caracterizar definitiva- bastado para distinguir claramente entre el horno y el heterosexual:
ente su integridad psicosomática. hay personas "XX" físicamente normales que desconocen su identi-
dad masculina, y otras que adquieren esta identidad a pesar de las
El proceso de convertirse en mujer o en hombre es extremada- anomalías genéticas.
mente complejo e implica, por ejemplo, el establecimiento de una re-
lación positiva de inclusión y una negativa de exclusión, que servirán
c) El debate ideológicojuridico de la asunción de la identidad y la
para conformar el sentimiento de identidad sexual. Es decir, se define
personalidad social del individuo
en base a semejanzas y diferencias.
Dentro de este complicado proceso, una serie de elementos espiri- Existe una estrecha relación entre la determinación del sexo.. los
tuales, religiosos, morales, culturales, psicológicos y sociales jugarán derechos de la personalidad y los atributos de cada individuo, pues
un papel determinante en la delimitación de la identidad personal de todo ello atañe a su situaci6n de estado civil.
cada ser humano, que reconoce en la identidad sexual uno de sus más Por otro lado, el derecho debe otorgar protección a la persona hu-
importantes aspectos, considerando que la sexualidad está presente mana en su integridad. Es por ello que todo conflicto del hombre con
-. en todas las manifestaciones de la personalidad. su propio yo lo obligue a sobrellevar la disociación entre su ser
La formación de la identidad emplea un proceso de reflexión y íntimo y su sentir íntimo -situación que lo margina de la sociedad-,
observación simultáneas que tiene lugar en todos los niveles del fun- también debe conmover las estructuras jurídicas.
cionamiento mental. Según este proceso, el individuo se juzga a sí
Nuestro sistema jurídico sostuvo la inmutabilidad del sexo asig-
mismo a la luz de lo que percibe como la manera en que los otros lo
nado a las personas, sin consideración para aquellos que eran expul-
juzgan a él, al compararlo con ellos y en los términos de una tipología
sados de la integración social hacia la marginación por tan estricto
significativa para estos últimos. Este proceso es, en su mayor parte,
sistema.
inconsciente. Para que el individuo puedavivir plenamente su identi-
dad personal integral, la identidad sexual debe adaptarse armónica- Las comunidades homosexuales de otros países han alcanzado
mente a su identidad social. logros sociales y, con esa presión externa, ha llegado la hora de plan-
Cuando la personalidad psicosocial del individuo, que se traduce tearnos también "puertas adentro" -como comunidad evolucionada
mediante su forma de actuar y de sus hábitos, no se identifica armó- que aspiramos a ser-, la posibilidad de ampliar los marcos jurídicos
de referencia para intentar comprender dentro de ellos no sólo a las
?$& nicamente con el rol que le ha sido asignado en su círculo social en
función de su morfología externa, se presentan situaciones problemá- mayorías heterosexuales, sino también a los que se niegan a pertene-
.
. : ,5
ticas de disociación entre el sexo biológico y registra1y la genitalidad cer a ellas.

psicológico-social. Así, frecuentemente encontramos individuos que Sin emitir juicio de valor sobre la postura a adoptar, en nuestro or-
viven en conflicto permanente por el hecho de vivir su yo sexual bajo den juridico podremos optar por la posición más amplia y tolerante o
una apariencia externa que no coincide con él y que rechazan visceral por la más estricta y restringida, pero lo que no podemos ni debemos
Yvehementemente. hacer es euitar el debate e ignorar la problemática.
La opinión acerca de las causas de estas disfunciones es muy con- Hav. ejemplos
trovertida. A comienzos del siglo XX, Freud las consideró como con- . - internacionales de sociedades aue se han abierto a
la comprensión de la problemática general que plantean las comuni-
ductas infantiles anacrónicamente fijadas, aunque fue siempre pru- dades homosexuales (reconocimiento juridico de matrimonios entre
dente al reconocer que no lograba explicar el origen de la inversión. personas del mismo sexo, beneficios sociales y previsionales para pa-
Posteriormente, Klein las describió como medios de defensa dirigidos
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS 349
., .,
7,:;
. .. rejas homosexuales, adopción de hijos en matrimonios homosexua- .,
,a en su relación con los pacientes se situaban en función de poder, que
les, etcétera). ejercían, generalmente, en forma exorbitante y autoritaria.
,..2,*3,
$@t En nuestro ordenamiento jurídico, cada persona humana tiene la Ello ha dado lugar a un análisisde la responsabilidad médica que
P.,;,,,
3*:.:
facultad personalísima de exigir al Estado que le garantice el ejerci-
.. ,.....
. .. ha evolucionado en sentido positivo -en nuestra opinión-, desde la
. ,
cio de su derecho a la integridad psicofísica erga omnes. Esa garantía irresponsabilidad hacia la responsabilidad en términos éticos, pena-
...
.d<.
deberá abarcar tanto el evitar que ese individuo sea discriminado y les, administrativos, civiles y patrimoniales.
@$,:
&%,, segregado por el medio, como 1: capacidad de autodeterminación en Concomitantemente con esta situación evolutiva, los derechos del
m libertad.
paciente han generado también nuevas situaciones, sobre todo en lo
Es así como, con la reafirmación de los derechos humanos, en la concerniente al derecho a la información v a la decisión sobre el VIO-
&
segunda mitad del siglo XX se instala definitivamente en la sociedad pio cuerpo, que armoniza con el derecho a la información de riesgos.
el debate ideológico sobre la reivindicación de los derechos de las mi- Sin embargo, ambas situaciones -el ejercicio de la disposición del
norías sexuales, que reclaman la posibilidad de funcionar con espa- propio cuerpo, por un lado, y el de la discrecionalidad médica, por
cios propios. otro- no han logrado su plena consolidación, pues el Estado no ha
Nadie duda de que en las últimas décadas se acrecentó su liber- otorgado el marco normativo necesario y completo donde se conju-
tad, pero esto trajo como consecuencia un fenómeno de reclusión guen dichas actividades, al mantener una anacrónica actitud pater-
, . voluntaria: encontramos verdaderos "guetos" en zonas geográficas o nalista.
barrios bien determinados donde se concentran mayoritariamente, El caso más notable de este trípode -el derecho personalísimo a
como si quisieran darle a su condición sexual un carácter central y la disposición del propio cuerpo, la actuación médica y la participa-
sustantivo, aunque con ello termine siendo su principal identidad. ción del Estado- es el relativo al cambio de sexo, como asunción de
identidad personal y social.
7.2.El derecho de las minorías sexuales en la posmodernidad y
su correlato con la discrecionalidad médica 7.3. El transexualismo y su problema
La transferencia desde los derechos individuales a los personalí- El transexualismo, variable de la homosexualidad, es una pertur-
simos, en la historia de la modernidad a la posmodernidad, implica bación de la identidad sexual por la cual los adultos que sufren este
inevitablemente algunas colisiones entre éstos. trastorno muestran el deseo irreprimible de vivir como miembros del
otro sexo y adoptan ese papel social y físico, ya sea mediante trata-
El ser humano, en estos términos, aspira en la posmodernidad al miento hormonal o quirúrgico.
ejercicio pleno de sus derechos personalísimos sin interferencias del
Estado o de otros sujetos de derecho que, hasta el presente, habían El transexual vive atormentado porque siente que su sexo no le es
influido fuertemente en su voluntad. Tal sería el caso de las minorías propio. Generalmente lo traduce como un "error de la naturaleza" del
homosexuales que pretenden la reivindicación amplia de su condi- cual ha sido víctima y no le resulta suficiente adecuar su conducta y
ción de tales y reclaman del Estado la garantía de ejercer plenamente su apariencia externa al sexo contrario, sino que su mayor aspiracibn
Sus derechos, que incluyen -en algunos casos-, la disposición del es poder lograr la estructura anatómica del sexo que él, íntimamente)
propio cuerpo (con el fin de armonizar su ser y su sentir mediante la siente como verdaderamente suyo. Esto lo logrará, pocas veces, por
intervención quirúrgica modificativa de la genitalidad). medio de tratamiento hormonal y, en general, mediante la interven-
ción quirúrgica.
Al tratar la intervención quirúrgica necesariamente debemos ha-
cer mención de la cuestión de los médicos y su discrecionalidad, y En nuestro país, dicha intervención quirúrgica no está permitida
, considerar la relación que establecían antes y la que establecen ahora y su realización genera responsabilidad frente a la ley penal y civil,
con los pacientes. Sin duda, los profesionales de la medicina, antaño,
tanto para el intervenido como para el médico o equipo médico que ', En cuanto al espacio asistencial, la ley ha previsto que en esta prime-
la realice. ra etapa sea realizado en hospitales universitarios-escuelas públicas,
para evitar la comercialización.
En atención al requerimiento de esta minoría, que reclama su,
,derecho a la integridad psicofisica, mediante el respeto al derecho a Es decir que la solución al problema consiste, por un lado, en el
la identidad sexual, la Argentina debería dar un giro a su legislación ejercicio de un derecho personalísimo de modo reparable y, por otro,
para buscar una solución a este problema, como ya se ha hecho en en la intervención del Estado y la autorización a los médicos, quienes
otros países. Así, estudiaremos a continuación la solución brasileña mediante esta intervención terapéutica no ven comprometida su res-
al problema. ponsabilidad profesional frente a la ley penal y civil.
No es fácil proponer soluciones cuando está involucrada la esen-
7.4. La solución jurídico-médica brasileña
cia misma deun ser humano. Además, la sola intervención quirúrgica
Mediante res. 1482/97 del Consejo Regional de la Medicina, de- exitosa no completa la solución, pues ese nuevo ser humano deberá
pendiente del Ministerio de Salud, se reglamentó la cirugía de trans- realizar todas las modificaciones necesarias para que su nueva con-
forrnacáo plástica-reconstructiua degenitalia externa, interna e carac- dición anatomofisiológica sea receptada en el ámbito de lo jurídico
teres sexuais secundários, evitando así la responsabilidad médica por por medio de su cambio de estado civil (v.gr., cambio de nombre), y si
el crimen de mutilación del art. 139 del Cód. Penal del Brasil. La idea bien nuestro derecho no da una definición del nombre, éste integra la
central de la Exuosición de Motivos es "legitimar la invasión teravéu- noción de estado civil y servirá para la determinación de los derechos
tica" de adecuación de los órganos genitales a la personalidad psíqui- y obligaciones en algunas áreas específicas. Tendrá que considerarse,
co-racional-voluntaria asumida por el sujeto portante, físicamente, asimismo, que el cambio de sexo no afecte derechos de terceros.
I de otro sexo.
7.5.Ley26.618. Casamiento de personas del mismo sexo
La resolución viene, así, a consolidar un derecho constitucional
contemplado en el art. 199, párr. 49 según la reforma de 1988, que es- La citada ley permite el casamiento de personas de igual sexo, de
tablece: 'a lei dispondrá sobre as condicóes e os requisitos quefaciliten tal forma que el acto se celebra entre contrayentes.
a remocáo de órgáos, tecidos e substancias humanas parajns de tras-
plante, pesquisa e tratamento". Art. 2O - Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil, el que
quedará redactado de la siguiente forma: "Articulo 172: Es indis-
Asimismo, la disposición establece como requisito de forma la do- pensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consen-
cumentación necesaria, como condición sine qua non, que se deno- timiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante
mina "documento de consenso". la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los
mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contra-
En primer lugar, debe existir u n informe psíquico que establezca la yentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere
necesidad psicológica del cambio de sexo por asunción de personali- de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque
dad, que debe ser expedido por un médico psiquiatra. En segundo lu- las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el
gar, se debe hacer un informe médico-endocrinológico que establezca artículo siguiente".
la posibilidad de realizar el acto sin que signifique peligro de afecta-
ción de otros órganos vitales o peligro para la vida del solicitante. En Art. 3 O - Sustitúyese el artículo 188 del Código Civil, el que
quedará redactado de la siguiente forma: "Artículo 188: El matri-
tercer lugar, debe constar la expresión de consentimiento previa infor-
monio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Re-
mación de los riesgos y la asunción de imposibilidad de reversión, que
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que correspon-
se prevé sólo para mayores de veintiún años. da al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina,
Por otra parte, también establece que se llevará a cabo luego de la públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de
intervención terapéutica, el cambio de nombre del portante del nuevo dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contra-
sexo, y se expedirá para ello el certificado médico correspondiente. yentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS 353
, :E celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, " 4) Se denomina transexual a la persona que nace con un sexo, pero
$ ;'
& ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, siente y se maneja como si fuese del otro. Transexual masculino es
s'$.
j '
. el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y quien tiene conformación biológica de hombre y quiere ser mujer;
!:
200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después transexual femenino es lo opuesto de lo anterior. En este caso, el cam-
?,. .,
del otro, la declaración de que quieren respectivamente consti- bio de sexo es intensamente desechado.
tuirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan
5 .; unidos en matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que
los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bende-
5) Es homosexual quien se siente atraído sexualmente por per-
sonas del mismo sexo. No tienen intención de cambiar de sexo,
p. cir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto". pero algunos asumen características del otro sexo para atraer a su
& ;,.
pareja.
Dispone el CCyCN, respecto del matrimonio, en su art. 402:
6) Por último, transformistas son los artistas, hombres o mujeres,
Art. 402. -Interpretación yaplicación de las normas. Ninguna que se visten y se comportan como alguien de sexo opuesto. No son
norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, travestis y se ven varios casos de transformismo en el cine (p.ej., Toot-
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligacio- sie, Víctor-Victoria).
nes de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produ-
ce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo. El ser humano, como tal, es el único ser viviente que tiene una
relación psicológico-racional-afectiva que lo hace diferente del resto
En cuanto a las uniones conuiuenciales, dispone el CCyCN:
de los miembros del reino animal (hasta que no se descubra lo con-
Art. 509. - Ambito de aplicación. Las disposiciones de este Tí- trario). Ello implica la factibilidad de la elección de su personalidad
tulo se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carác- en todas las facetas que hacen a su intimidad, hecho absolutamente
ter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos perso- natural y reconocido -no creado- en el art. 19 de la Const. Nacio-
nas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean nal.
del mismo o de diferente sexo.
Esto le permite asumir su personalidad en todos sus aspectos, es-
pecialmente en lo relativo a la identidad sexual, más allá de su situa-
7.6.El derecho personalisimo a asumir y respetar la identidad ción fisiológica involuntaria. Sin embargo, ser titular de un derecho no
sexual (el derecho del "otro") implica poder ejercerlo, pues para ello se requiere un reconocimiento
En primer lugar, aclararemos las diferencias conceptuales médi- expreso y amplio del Estado del derecho a buscar la integridad psico-
co-legales de los distintos supuestos. física que no se da espontáneamente. También se necesita la ayuda de
una prestación médico-asistencia1dado que, desde esta óptica, impli-
1) Es hermafrodita el individuo que nace con órganos genitales y ca mutar una situación física, que en términos legales significa una
reproductores de los dos sexos. La mayoría de las veces, ambas partes mutilación humana, tipificada como delito sin que exista siquiera la
se encuentran atrofiadas. La cirugía es necesaria para la definición de posibilidad de justificar su accionar o eximir su responsabilidad por
uno de los dos sexos. el consentimiento del requirente o damnificado.
2) El trauesti es la persona que usa trajes y adornos del sexo opues- Actualmente, nuestro Estado considera grave esta situación e im-
to, aveces con ayuda de hormonas. La intención puede ser excitación pide al requirente disponer de su derecho y al médico realizar la inva-
sexual o deseo de pertenecer públicamente al género opuesto, pero sión terapéutica necesaria, aun cuando su finalidad sea consolidar el
no desea cambiar de sexo. derecho del requirente.
3) Es bisexual el hombre o la mujer que tiene relaciones con perso- El Estado, de esta forma, asume el rol de protector de la salud in-
nas de su sexo o del sexo opuesto. Muchos mantienen los dos tipos de dividual y dispone de un ex derecho individual (ahora personalísimo)
relaciones, al tener u n matrimonio heterosexual y, a la vez, relaciones socializado, único modo en que él podría disponerlo o limitarlo.
homosexuales ocasionales.
W -.
LOS DERECHOS PERSONALISIMOS
7.7. Conclusión:asumir el desafio de la reflexión ..

Al respecto coincidimos con Barcesat cuando dice: "La dignidad

La modernidad se ha caracterizado por la colectivización de dere- y su reconocimiento y protección expresa una remisión necesaria al
&os individuales; en cambio, la posmodernidad tiene como caracte- . contexto social histórico. Esa dignidad expresa el desarrollo social".
rística la desocialización de algunos derechos y la transferencia o rnu-
En la actualidad, el derecho de libertad de expresión y la publica-
tación de algunos derechos individuales a personalísimos (desde la
ción de las ideas por medio de la prensa ha alcanzado una relevancia
segunda Guerra Mundial a la fecha) y la liberación de su ejercicio.
trascendental como instrumento al servicio del control de los actos
'
En lo que se refiere al derecho médico, la mutación genera una de gobierno; por otra parte, están los derechos personalísimos como
nueva situación, pues no hay automaticidad, dado que su actuación a la intimidad, al honor, etc., que están revitalizados a la luz de nuevas
terapéutica sigue guardando, para el Estado, una trascendencia que doctrinas.
no está dispuesto a renunciar. De allí que mantiene la penalización
No es válido tomar posición en abstracto acerca de cuáles son los
y trata de establecer "nichos legislativos", para evitar generalizacio-
derechos que uno va a privilegiar, dependerá siempre del caso par-
nes de distintas inuasiones terapéuticas (aborto, muerte digna, expe-
ticular, pero con un aditamento que "el fin perseguido al privilegiar
rimentación humana, etcétera). Es difícil, entonces, la combinación un derecho sobre otro (p. ej., censura previa para evitar un daño a
de un ejercicio pleno como es el de un derecho personalísimo y una un derecho personalísimo) debe estar en proporción con la medida
regulación médica como es la invasión terapéutica de cambio de sexo. aplicada".
Pensamos que los requisitos impuestos por la legislación brasileña No tener en cuenta el contexto histórico social de un país, en un
son suficientes y permiten solucionar un problema humano, consoli- momento determinado, sin duda conduce a resultados disvaliosos.
dar la actuación médica y preservar el rol del Estado responsable. En consecuencia, el intérprete está obligado a realizar una tarea harto
compleja, cual es hacer un análisis dinámico del caso particular y su
8. Orden jerárquico de los derechos personalísimos relación con su contexto.
Es muy difícil establecer un orden jerárquico de derechos perso-

nalísimos a priori, que ubique a unos sobre otros. 9. Pacto de San José de Costa Rica
Ekmekdjian sostiene que "cuanto más valioso es el derecho, me- Los Estados americanos suscribieron la Convención Americana de
nor es la posibilidad de restringirlo o limitarlo...y que los derechos Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica, el 22/11/69,
individuales tienen como base a la dignidad humana". dicho Pacto fue ratificado por ley 23.054 el 1/3/84,y tiene rango cons-
titucional a partir de la reforma de 1994.
.i,:<< .
> A , Pensamos que no basta decir que tal derecho tiene base en la dig-
6 , La noción amplia que tenemos del ordenamiento jurídico nos per-
. nidad humana y debe prevalecer jerárquicamente siempre, respecto
..,., mite aprehenderlo en su totalidad, de manera que el Pacto forma par-
de otro derecho, quizá tan importante, como el que ha sido subordi-
te de él. Presenta un conjunto de derechos civiles, políticos, económi-
nado, sin conectarlo con el contexto económico, social, histórico de
cos, culturales y sociales, a algunos de los cuales nos hemos remitido
un país en un momento determinado; por ejemplo, un insulto en el
en varias oportunidades.
siglo pasado era una afrenta muy difícil de sobrellevar y sólo podía
lavarse con un duelo a muerte. Por ahora, pese a la importancia que merecen los derechos perso-
nalísimos, no han sido incorporados de manera inequívoca dentro de
Hoy, por supuesto, este ejemplo parece absurdo; de modo que tal
nuestro ordenamiento; la primera recomendación de las 11 Jornadas
vez cuadre hablar de una forma de progreso moral, donde la idea de la de Derecho Civil de Mercedes ha propuesto incorporar al Código Ci-
moral va evolucionando adaptándose a un nuevo contexto histórico. vil un sistema integral de derechos personalísimos, dado lo disperso
LO mismo sucede con las modas en la vestimenta, lo que antes era de la legislación más allá de la Constitución Nacional.
inmoral, contrario a las buenas costumbres, hoy ya no lo es.
LOS DERECHOS PERSONALÍS~MOS
-1
El Pacto de San José de Costa Rica es ley al igual que el Código Ci- Cuando se produce un detrimento o menoscabo a lo que Mosset
y la Constitución; por tanto, ya no es posible soslayarlo lícitamente. Iturraspe llama los estados del espiritu y cumplidos los requisitos de la
unve verdadero sistema de derechos individuales que debe ser respe-, responsabilidad civil debe darse una reparación pecuniaria en con-
tado por todos los habitantes, sin perjuicio de lo cual, algunos de los cepto de daño moral.
derechos enumerados en el Pacto deban ser reglamentados para su
efectiva aplicación. Pensamos que el daño producido a cualquiera de los derechos
personalísimos no configura un capítulo aparte del daño moral.
Creemos que un ejemplo de lo expuesto es el derecho de réplica,
incorporado al Pacto en el art. 14,y que precisa de reglamentación, así No compartimos la opinión que sostiene que el daño a la perso-
ha coincidido la mayor parte de la doctrina y varios pronunciamien- na, en cuanto dafio que lesiona a uno o más derechos personalísimos,
tos jurisprudenciales. debe ser reparado independientemente del daño moral.
Según la teoría que propone un régimen autónomo, tendríamos
10. El daño a los derechos personaiísimos y la diferencia con el el siguiente esquema: supongamos que un insulto lesiona el derecho
daiío moral al honor de una persona, el reclamo al recurrir a la justicia podría
t Un tema interesante de conocer es la relación que existe entre la

reparación por daño moral y la lesión a los derechos personalísimos.
El interrogante que se nos presenta es, isiempre que se lesiona un
consistir, por ejemplo, en pretender una cantidad de dinero que re-
pare el honor dañado y otra cantidad adicional, porque ese insulto
lesiona también mis afecciones íntimas. Siguiendo el ejemplo dado,
si además del insulto que lesiona el honor tenemos un agravio a la
:i, derecho personalísimo corresponde una reparación en concepto de identidad personal, ya tendríamos tres indemnizaciones y así suce-
daño moral? sivamente.
Para responder a tan fundamental interrogante, en principio no Creemos que la posición correcta es que cada derecho lesionado
hay que olvidarse que estamos hablando de derechos personalísimos, debe ser indemnizado, teniendo en cuenta todo lo atinente al me-
lo que nos pone en el núcleo mismo de la persona humana o, más noscabo producido y, por supuesto, esto debe ser discriminado en la
exactamente, en el núcleo de cada persona humana, de manera que sentencia, pero serán, en todo caso, capítulos dentro del rubro dafio
dos individuos frente a un mismo hecho se pueden agraviar de distin- moral.
ta manera, en consecuencia es probable que cada individuo pretenda No vemos posible cómo puede haber una afección íntima o un es-
algo diferente a efectos de reparar su agravio. tado del espíritu agraviado, distinto del sufrido cuando se menoscaba
El camino por el cual la víctima obtenga reparación de una lesión a aquello que tutela los derechos personalísimos.
83, apersonalísimo
:a$$
un derecho personalísimo, va a estar dada por el tipo de derecho
dañado, por el tipo de pretensión que cada víctima
Cabe aclarar que el daño moral producido a una persona no se
b, considere
..,:,. adecuada y finalmente por las vías que le conceda cada or-
denamiento jurídico.
puede medir, dado que sólo esa persona lo sufre y conoce su padeci-
miento; empero, el derecho recurre a unmedio que no tendrá carácter
compensatorio, equilibrando el perjuicio producido con dinero, sino
El daño moral es el rubro integrante dentro de la reparación por meramente aproximativo que tienda a dar satisfacción a la víctima.
daños y perjuicios, destinada a mensurar en dinero (tarea muy com-'
pleja) el daño producido en las afecciones intimas/sentimientos, es de- 11. Medios posibles de reparación del daño a los derechos
cir en muchos de los intereses que tutelan los derechos personalísi- personalísimos
mos.
Algunos de los medios disponibles para obtener una reparación
El daño moral es diferente del daño a los derechos personalísimos, de la lesión a un derecho personalísimo una vez producido el daño,
es un daño jurídico en tanto y en cuanto es un daño del cual se ocupa los enunciamos a continuación.
el derecho en su fase tuitiva y también en su fase reparadora.
p
iL .S. LOS DERECHOS P E R S O N A L ~ S ~ M O S 360 CARLOS A. GHERSl
.&<.
*&f.,
a) Obtener una reparación i n natura o en especie, por la cual se Consideramos que los derechos personalísimos constituyen una
V
*, .
9:
:
".,
,r
publique una sentencia donde conste una retractación o una condena
por injurias.
categoría autónoma y poseen una formulación de reparación diferen-
ciada del daños moral que también es otra categoría autónoma y am-
-
*'.
%
<. \ bos pueden ser lesionados por un mismo hecho.

.., b)Volver al estado anterior a la producción del daño, cesar o sus-
pender la publicación de fotos consideradas ofensivas. En cuanto a los derechos personalisirnos su reparación específica
,
está regulada en el CCyCN en el art. 1770:

c) Obtener una indemnización en dinero, que será, según el caso,
independiente o complementaria de los puntos a y b. Art. 1770. - Protección de la vida privada. El que arbitraria-
mente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde co-
;*,..
~..
d) Derecho de réplica, aunque aún no está reglamentado, permiti- rrespondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimien-
.Y' ría al agraviado reponer en parte la situación (Cifuentes). tos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado
a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
Existen otros medios que tendrán que ver con una etapa preven-
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circuns-
tiva destinada a evitar los daños que aún no se han producido y ten- tancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la pu-
drá como efecto inhibir el ataque amenazado, por ejemplo, acción blicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
para impedir la difusión de una imagen no autorizada. Es obvio que medida es procedente para una adecuada reparación.
la amenaza debe ser real, representar un peligro actual e inminente
(Cifuentes). Es muy ilustrativo el criterio jurisprudencia1 del Tribunal En cambio el daño moral afecta los sentimientos y la reparación
Europeo de Derechos Humanos al tratar casos de censura a la liber- debe consistir en una reparación dineraria (como medio) que pueda
tad de expresión, cuando dice: "Debe haber proporción entre el fin realizar en el dañado o los damnificados una situación que les permi-
y la medida aplicada", es decir, cuando se aplique cualquier medida ta una determinada tasa de satisfacción para reequilibrar los senti-
(acción de inhibición, cautelar, etc.) debe tener proporción con la fina- mientos (neutralizar el daño al sentimiento negativo displacer).
lidad que se quiere con esa medida, por ejemplo, no sería proporcio-
nado cerrar un periódico con el fin de evitar un ataque a la integridad
de las personas.
Dos temas importantes debemos sumar en cuanto a los derechos
personalísimos: las directivas anticipadas y los derechos de los ado-
lescentes.
,. En cuanto a las directiuas anticipadas, el Código Civil y Comercial
de la Nación establece:
b> Art. 60. - Directiuas médicas anticipadas. La persona plena-
mente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato res-
pecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede
también designar a la persona o personas que han de expresar el
consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela.
Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se ,/
tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en
todo momento.
Se trata de las órdenes a los efectos de evitar el sufrimiento inne-
cesario cuando existe inviabilidad de vida.
PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL COMO
NECESIDAD ECONÓMICAY J U R ~ D I C A
- CONCEPTOY CLASIFICACI~NDE LAS PERSONAS DE EXISTEN-

CIA IDEAL
- EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE

EXISTENCIA IDEAL
- LA CAPACIDAD J U R ~ D I C ADE EJERCER DERECHOS Y CONTRAER

OBLIGACIONES
- EL FIN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTENCIA IDEAL

Establece el Código Civil y Comercial:
Art. 141. -Definición. Son personas jurídicas todos los entes a
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
[aladquirir derechos y
[b] contraer obligaciones para
SECCIÓN iA
[a/b.l]el cumplimiento de su objeto y
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN [a/b.2]los fines de su creación.
DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL En cuanto al comienzo de la existencia de las personas jurídicas
dispone el art. 142:
Art. 142. - Comienzo de la existencia. La existencia de la per-
SUMARIO: 1. La creación como necesidad económica y su regula- sona juridica privada comienza desde su constitución. No necesi-
ción jurídica.- 2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia de ta autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en
régimen. contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la
persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.
1. La creación como necesidad económica y su regulación La constitución depende del tipo de persona jurídica que se asume
jurídica (asociación, mutual, etc.), y en cuanto a la autorización para funcio-
nar (es decir un requisito adicional al de su constitución) debemos
La expansión del comercio, la generación de nuevas formas de considerar que también que depende del tipo que se asuma, ya que
circulación navegables y terrestres, generó la necesidad de inversio- algunas lo requieren y otras no.
nes en distintos rubros comerciales y en distintos lugares, lo que obli-
gaba a dividir el patrimonio y evitar que al fundirse un negocio se El otorgamiento de la personalidad jurídica por parte de las dis-
produjera la quiebra de todo el patrimonio. posiciones regulatorias de creación y funcionamiento de las personas
jurídicas constituye u n hecho de fragmentación del patrimonio y au-
Esto consolidó la organización de la unión de individuos en la co- tonomía patrimonial de sus integrantes, asílo dispone el art. 143: !
munidad -Estado- y, por otro lado, al autorizar la asociación de es-
fuerzos de un conjunto de personas para el logro de fines comunes Art. 143. - Personalidad diferenciada. La persona juridica tie-
-sociedades civiles y comerciales-, obligó a la creación ficta de per-
sonas jurídicas de existencia ideal a imagen y semejanza de las perso-
ne una personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
3
L v.
nas de existencia física. jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en
este Título y lo que disponga la ley especial.
Estas organizaciones (Estado nacional, las provincias, la Iglesia,
las fundaciones, las sociedades anónimas, etc.) son revestidas -al Un ejemplo de inoponibilidad de la persona juridica esta dado por
igual que la persona humana- de personalidad por el ordenamiento el art. 144:
jurídico, para su nacimiento, desarrollo y fin de su existencia. Art. 144. - Inoponibilidad de la personalidad juridica. La ac-
De esta forma, estas personas jurídicas son entes ideales, es decir tuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
persona jurídica, constituya un recurso para
abstractas, desprovistas de existencia material, aun cuando integra-
das por personas humanas; son en consecuencia entes o esferas de [alviolar la ley,
imputación, creados por la ley, susceptibles de adquirir derechos y
[b] el orden público o
obligaciones
.. .~
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$a!#,w
"
I
[c] la buena fe o -1
[b] comienzo,
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[dlpara frustrar derechos de cualquier persona, [c] capacidad,
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Bai:
;,>fr se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o con- [d] funcionamiento,
"Li,
,.. trolantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes respon-
[e] organización y
derán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
&E.!;: I f j fin de su existencia,
iiip; Lo dispuesto se aplica
ZZ?'
tU
.,-.? [de a) hastan: 111 por las leyes (indisponibles, complementarias
p~i; [a] sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y y supletorias) y
., ,- ,
.f.\:,.'
[b] sin perjuicio de las responsabilidades personales de que [2] ordenamientos de su constitución (estatutos).
puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjui-
cios causados. En cuanto a las personas jurídicas privadas, nos encontraremos
con las que se establecen e n este Cód. Civil y Comercial y las que se
encuentran en leyes especiales:
2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia d e régimen
En las que se encuentran reguladas se establece en el art. 148:
El Título 11, Sección Za del CCyCN establece la clasificación de las
personas jurídicas: Art. 148. - Personasjurídicas priuadas. Son personas jurídicas
privadas:
Art. 145. -Clases. Las personas jurídicas son
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
[bjprivadas.
c) las simples asociaciones;
En cuanto a las personas públicas las identifica en el art. 146:
d) las fundaciones;
Art. 146. - Personasjuridicas públicas. Son personas jurídicas
públicas: e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religio-
sas;
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las de- f) las mutuales;
más organizaciones constituidas en la República a las que el orde- g) las cooperativas;
namiento jurídico atribuya ese carácter;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el dere-
cho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en
otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finali-
público resulte de su derecho aplicable; dad y normas de funcionamiento.
c) la Iglesia Católica. En cuanto a las normas aplicables dispone el art. 150:
En la siguiente norma (art. 147) se establece qué normativas regi- Art. 150. - Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas
que se constituyen en la República, se rigen:
rán a las personas jurídicas públicas:
a) por las normas imperatiuas de la ley especial o, en su defecto,
Art. 147. - Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se ri-
de este Código; (indisponiblespara las partes en la constitución de
gen en cuanto a
la persona juridica)
[a] su reconocimiento,
EPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS
La metodología que utilizaremos será la siguiente: primero, abar-
b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones cará una serie de estudios comunes a la persona jurídica en sí misma,
.: y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de diver- independientemente de su caracterización como pública o privada y
, gencia; (la autonomía de la voluntad del art. 957 CCyCN)
aun dentro de ésta como civil o comercial; luego nos dedicaremos a
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defec- cada una de las sociedades privadas en sus caracteres distintivos y,
to, por las de este Título. por último, señalaremos la responsabilidad del Estado y los funciona-
rios públicos.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el ex-
tranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades. Se trata de un orden de regulación: primero, las leyes de orden pú-
(Se trata de derivación a una norma especial.) blico; luego, los estatutos, y posteriormente las normas supletorias.
Son en realidad prioridades de todo el derecho, no sólo de las perso-
Por último conviene establecer una consideración especial a las nas jurídicas de existencia ideal.
denominadas personas jurídicas mixtas o de participación estatal,
como lo establece el art. 149:
Art. 149. - Participación del Estado. La participación del Esta-
do en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas.
Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obliga-
ciones diferenciados, considerando el interés público comprometi-
do en dicha participación. (Ast: por ejemplo YPF, etc.)
De esta forma, el ordenamiento jurídico establece dos clases o ca-

tegorías de personas jurídicas de existencia ideal: las públicas, tam-
bién denominadas necesarias, y las privadas o llamadas posibles.
En cuanto a las primeras, resultan imprescindibles para la exis-
tencia de la organización política de la sociedad establecida en la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires especialmente en el
art. 104: "Las reuniones de la asamblea general será presididas por
el vicegobernador, en su defecto por elvicepresidente del Senado, y a
falta de éste, por el presidente de la Cámara de Diputados".
k;:; : !S
Así el Estado Nacional, las Provincias v los Munici~iosson enti-
dades o personas jurídicas políticas, que ejercen un poder y función
delegado
- por los ciudadanos (reciben embajadores de países extran-
jeros, designan jueces, empleados, etc.), se rigen de esta forma por
normativas de derecho público (Dromi).
11 Las personas jurídicas privadas pueden perfectamente no existir,

pero lo fundamental es que dependen para su existencia de la volun-
/ tad de los individuos (art. 957 Código Civil y Comercial),y conforme al
estatuto jurídico que las rija serán civiles o comerciales.
1
I
Seguidamente analizaremos sólo las privadas, pues son parte fun-
I
i
damental en el derecho civil y comercial.
valor económico (es decir que tengan presencia y valor en el merca-

do).
[a]Los bienes materiales se llaman cosas.
[b]Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a
[b.1]la energía y a
[b.2]las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servi-
cio del hombre.
E L PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS
JUR~DICASDE EXISTENCIA IDEAL Con posterioridad el Código Civil y Comercial, establece un límite
al ejercicio sobre los bienes individuales-patrimonio en el art. 240:
Art. 240. -Limites al ejercicio de los derechos individualessobre
los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
SUMARIO: 1. Régimen legal de su existencia y constitución.- mencionados en las Secciones lay 2%debe ser compatible con los
2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus integran-
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse
tes (personas jurídicas de existencia real o ficta), 3. personas
jurídicas privadas: acto constitutivo. Estatutos.- 4. Asociaciones, [a] a las normas del derecho administrativo nacional y local
simples asociaciones y fundaciones.- 5. Sociedades comerciales. dictadas en el interés público y
Concepto y especificidad.- 6. Responsabilidad de las personas
jurídicas a la luz de la ley de defensa al consumidor [b]no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de
los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
1.Régimen legal de su existencia y constitución valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios pre-
vistos en la ley especial.
La persona jurídica -con independencia de su clase o caracte-
Lo atinente al objeto debe reunir las siguientes condiciones:
rística- debe poseer un patrimonio para su subsistencia y u n objeto
para su desarrollo y como soporte, por lo menos, uno o dos sujetos d e a) Ser posible fáctica y jurídicamente (no constituir una persona
derecho. jurídica con el objeto de tocar el cielo con las manos o para hipotecar
bienes muebles, tales como biromes, pues el ordenamiento legal no
Dejamos d e lado por ahora lo relacionado a la forma, pues a u n si
posee institucionalizada esta figura para ese fin);
se constituye e n violación a ésta, implicará una sociedad d e hecho (es
decir, la asociación d e dos personas-patrimonio). b) Debe ser lícito, se trata de un supuesto distinto del anterior, aquí
v se apunta a que el ordenamiento jurídico no prohíba determinado
En cuanto a l patrimonio se trata d e cualquier cosa -material o objeto social (constituir una persona jurídica para realizar contra-
inmaterial- o derecho en los términos del CCyCN art. 15:
bando).
Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares . Por último, lo relacionado con la existencia real de uno o dos Su-
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patri-
jetos de derecho -es decir personas jurídicas de existencia física 0
monio conforme con lo que se establece en este Código.
visible (personas humanas con patrimonio)-, ya que las personas ju-
La normativa siguiente constituye una norma de integración del rídicas de existencia ideal surgen como consecuencia de la voluntad
patrimonio: unilateral (sociedad de un solo socio) o unidad de voluntades.
Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer En esencia, la existencia de persona jurídica ideal se debe -es Su
párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de causa- a un contrato, según el art. 957: "Contrato es el acto jurídi-
co mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
.~ de allí que sea necesario establecer cuál es la relación entre el ente

ara crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones juri- creado y los miembros: la autonomía patrimonial.
icas patrimoniales", y donde priva la autonomía de la voluntad, dis-
uesta en el art. 958: "Las partes son libres para celebrar un contrato ' Esta norma debemos hacerla extensiva a todas las personas jurí-
y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, dicas, de tal forma que hay entre ambos entes -persona jurídica de
el orden público, la moral y las buenas costumbres". existencia real y la creada ideal- una separación completa y absolu-
ta, en cuanto a su personalidadjurídica.
Sin perjuicio de lo expresado en la mayor cantidad de situación
creativas de la persona jurídica privada se realiza por contratospredis- Este principio de personalidad diferenciada es la característica
puestos o de adhesión, regulados en el Capítulo 3; Sección 24 arts. 984 esencial, así por ejemplo una cosa es Carlos García como miembro de
hasta 989 del CCyCN. una sociedad y otra cosa es Carlos García SA, es decir el ente social o 1
El domicilio es el lugar de asiento de sus actividades, al respecto el persona juridica de existencia ideal; quien desee demandar a García 1
-persona jurídica de existencia real- debe hacerlo a su domicilio
real y no al constituido para la sociedad.
Art. 152. - Domicilio y sede social. El domicilio de la persona
jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se ledio De esta forma, los derechos y obligaciones de la sociedad o perso-
para funcionar. La persona jurídica que posee muchos estableci- na jurídica de existencia ideal son propias de éstas, al igual que cada
mientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de di- uno de los socios en sus relaciones particulares.
chos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas. (...) Luego veremos, al tratar la responsabilidad, cuándo los socios o
asociados pueden responder por deudas sociales, que insistimos son
En cuanto a la mutación del domicilio podemos diferenciar entre: supuestos de excepción.
a) El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto.
b) El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser re- 3. Personas jurídicas privadas: acto constitutivo. Estatutos
suelto por el órgano de administración.
El Código Civil y Comercial de la Nación prevé la regulación de la
La característica central del domicilio está establecida en el siguiente forma:
Art. 151. - Nombre. La persona jurídica debe tener un nom-
Art. 153. -Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por bre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la
válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificacio- forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe
nes efectuadas en la sede inscripta. aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre.
Se trata de un efecto jurídico de suma importancia pues tanto las
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y
notificación o intimaciones, etc. que se cursen a la persona jurídica
aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de mar-
causan plenos efectos y es obligación de ésta, notificar es decir infor-
cas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o
mar fehacientemente, a las autoridades y los terceros de su cambio de servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.
domicilio (art. 9, "Buena fe'', CCyCN).
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley,
el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre
1 2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus
integrantes (personas jurídicas de existencia real o ficta)
Señalamos que para la conformación de una persona jurídica de
la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre
de la persona juridica del nombre de personas humanas requiere
la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus he-
existencia ficta o ideal se requieren, por lo menos, una o dos sujetos de rederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan
derecho preexistentes o personas jurídicas de existencia real o física, perjuicios materiales o morales.
E L PROCESO D E C R E A C I ~ ND E LAS PERSONAS J U R ~ D I C A...
S 373
-1
En lo atinente a la denominación (no se trata de "nombre", el nom- Se trata de la prevalencia del principio de la "autonomía de lavo-
bre es de las personas jurídicas de existencia física, se trata de un error luntaá".
lingüístico-jurídico) se establecen principios de seguridad jurídica '
para terceros y sus socios. Luego el art. 156, establece:
En cuanto al domicilio como sede social el nuevo Código dispone: Art. 156. - Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser pre-
'.,,..,
.. . ciso y determinado.
; : ; ; .4.,
., .. Art. 152. - Domicilio y sede social. El domicilio de la persona
juridica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le Esta normativa está aludiendo al estatuto.
,, .,a
,,.,
.,
dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos estable- Precisamente en cuanto a la modificación de los estatutos dispo-
cimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de ne:
dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones
allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del Art. 157. - Modificación del estatuto. El estatuto de las perso-
estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede nas jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la
ser resuelto por el órgano de administración. ley establezcan.
Se establecen principios propios de la registración del estatuto. En La modificación del estatuto produce efectos desde su otorga-
cuanto a los efectos jurídicos del domicilio: miento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de
ésta, excepto que el tercero la conozca.
Art. 153. -Alcance del domicilio. Not@caciones.Se tienen por
válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificacio- El gobierno de las personas jurídicas privadas de existencia ideal
nes efectuadas en la sede inscripta. está previsto igual que en la Constitución Nacional con un poder y
tres roles.
Debemos aclarar que se refiere tanto a las not$caciones extrajudi-
ciales como a las judiciales. Art. 158. - Gobierno, administraciónyfiscalización. El estatuto
debe contener normas sobre el gobierno, la administración y re-
En cuanto a otro de los atributos de las personas jurídicas de exis- presentación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la
tencia ideal dispone: persona jurídica.
Art. 154. - Patrimonio. La persona jurídica debe tener un pa- En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes re-
trimonio. glas:
La persona jurídica en formación puede inscribir preventiva- a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pue-
mente a su nombre los bienes registrables. den participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno,
utilizando medios que les permitan a los participantes comuni-
En realidad cuando dice "debe" se trata de una sobreabundancia
carse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el
ya que precisamente la creación de las personas jurídicas privadas de
presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adop-
existencia ideal, son la consecuencia económica de tener que frag-
tada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio uti-
mentar el patrimonio (prenda común de los acreedores) para diver- lizado para comunicarse;
sificar los negocios y para localizar en distintas ciudades y países a la
sociedad o diversidad de sociedades. b) los miembros que deban participar en una asamblea, o 10s
integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar,
Por último, los dos artículos pendientes de esta sección se ocupan sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son
de la duración y el objeto: válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por
Art. 155. - Duración. La duración de la persona juridica es ili- unanimidad.
mitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo En cuan?. a los administradores de las personas jurídicas se esta-
contrario. blece:
F8 E L PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURfDlCAS 375 376 CARLOS A. GHERSl
e. Art. 159. - Deber de lealtad y diligencia. Interbs contrario. Los

-1
i c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al

L administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y presidente o a la minoría, para realizar actos urgentes o necesa-
%/
..
$,
,:..
diligencia. rios; también puede remover al administrador.
., .
No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los En cuanto a transformación y fusión de personas jurídicas priva-
de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran das se preve
.:.. por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás
!: miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de Art. 162. - Tfansformación. Fusión. Escisión. Las personas ju-
gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con rídicas pueden transformarse, fusionarse o escindirse en los casos
dicha operación. previstos por este Código o por la ley especial.
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos En todos los casos es necesaria la conformidad unánime de los
que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones miembros de la persona o personas jurídicas, excepto disposición
con la persona jurídica. especial o estipulación en contrario del estatuto.
Se trata de uno de los tantos retrocesos de este Código Civil y Co- Por Último, en cuanto a la disolución y liquidación, el art. 163 es-
mercial de la Nación, ya que se ha perdido la oportunidad de estable- tablece las causales:
cer como modelos de comportamiento a "estándares jurídicos objeti-
Art. 163. - Causales. La persona jurídica se disuelve por:
vos" y no los subjetivos que establece la norma.
a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por
Asimismo, en cuanto a la responsabilidad de los administradores, la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial;
se regula lo siguiente:
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto
Art. 160. - Responsabilidad de los administradores. Los admi- constitutivo subordinó su existencia;
nistradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la
persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daiios causados c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se
por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por ac- formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo;
ción u omisión.
d) el vencimiento del plazo;
Volvemos a realizar la misma crítica que al artículo anterior, se
retrocede adjudicando responsabilidad subjetiva (lo que es una cons- e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la
quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del
tante en el Código).
trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régi-
En el caso de no poder realizar la administración conforme a la men distinto;
decisión de los administradores se prevé u n sistema supletorio:
f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan
Art. 161. - Obstdculosque impiden adoptar decisiones. Si como o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y
consecuencia de la oposición u omisión sistemáticas en el desem- la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina
peño de las funciones del administrador, o de los administradores todo su patrimonio;
si los hubiera, la persona jurídica no puede adoptar decisiones vá-
g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley espe-
lidas, se debe proceder de la siguiente forma:
cial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los
a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay, tres meses;
pueden ejecutar los actos conservatorios;
h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal
b) los actos así ejecutados deben ser puestos en conocimiento para funcionar, cuando ésta sea requerida;
de la asamblea que se convoque al efecto dentro de los diez días de
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla;
comenzada su ejecución;
y D E LAS PERSONASJ U R I D I C A S . .
E L PROCESO D E C R E A C I ~ N 377
-
., La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones
,: .. j) cualquier otra causa prevista en el estaturo o en otras dispo- pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la perso-
siciones de este Título o de ley especial. na jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de
En cuanto a la sanción por revocación del Estado se dispone: liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay,
se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece el
Art. 164. - Revocación de la autorización estatal. La revoca- estatuto o lo exige la ley.
ción de la autorización estatal debe fundarse en la comisión de
actos graves que importen la violación de la ley, el estatuto y el re- En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente
glamento. sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o de-
biendo conocer la situación y contando con el poder de decisión
La revocación debe disponerse por resolución fundada y con- necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias
forme a un procedimiento reglado que garantice el derecho de de- al efecto.
fensa de la persona juridica. La resolución es apelable, pudiendo el
juez disponer la suspensión provisional de sus efectos.
4. Asociaciones, simples asociaciones y fundaciones
Se trata de una norma grave de allí que se exija el fundamento y
lo cual será igualmente pasible de revisión judicial. Se trata de evitar Las asociaciones civiles; simples asociaciones y fundaciones se ri-
persecuciones y arbitrariedad estatal. gen, en lo principal, por sus estatutos y las disposiciones del Código
Civil y Comercial e n los arts. 168,187 y 183.
En cuanto a la decisión de prorrogar la existencia de las personas
jurídicas privadas dispone: En cuanto a las fundaciones se dispone que el patrimonio inicial,
se debe demostrar que es el suficiente razonablemente para el cumpli-
Art. 165. - Prórroga. El plazo determinado de duración de las miento de los fines sociales propuestos; a esos fines, como situación
personas jurídicas puede ser prorrogado. Se requiere: excepcional y sujeta a control administrativo, se tendrán en cuenta
a) decisión de sus miembros, adoptada de acuerdo con la pre- las promesas de integración de futuros aportes. Esto es realmente no-
visión legal o estatutaria; vedoso, ya que se trata de evaluar una promesa.
b) presentación ante la autoridad de contralor que correspon- Por su parte, para las fundaciones, el Código Civil y Comercial es-
da, antes del vencimiento del plazo. tablece en el art. 197:
Una situación distinta es la reconducción de las personas jurídi- Art. 197. - Promesas de donación. Las promesas de donación
cas: hechas por los fundadores en el acto constitutivo son irreuocables
a partir de la resolución de la autoridad de contralor que autorice
Art. 166. -Reconducción. La persona jurídica puede ser recon- a la entidad para funcionar como persona juridica. Si el fundador
ducida mientras no haya concluido su liquidación, por decisión de fallece después de firmar el acto constitutivo, las promesas de do-
sus miembros adoptada por unanimidad o la mayoría requerida nación no podrán ser revocadas por sus herederos, a partir de la
por la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolución pueda presentación a la autoridad de contralor solicitando la autoriza-
quedar removida por decisión de los miembros o en virtud de la ción para funcionar como persona juridica.
ley.
La siguiente norma acuerda acciones para su ejecución:
Finalizada la persona iurídica privada es necesario establecer las
normas relativas a la liquidación y sus responsabilidades, que serán Art. 198. - Cumplimiento de las promesas. La fundación cons-
tituida tiene todas las acciones legales para demandar por el cum-
abordadas en el capítulo especial correspondiente.
plimiento de las promesas de donación hechas a su favor por el fun-
Art. 167. -Liquidación y responsabilidades.Vencido el plazo de dador o por terceros, no siéndoles oponible la defensa vinculada a
duración, resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada la revocación hecha antes de la aceptación, ni la relativa al objeto
en su caso por los miembros, la persona juridica no puede realizar de la donación si constituye todo el patrimonio del donante o una
operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes.
EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS 379 380 CARLOS A. GHERSl
parte indivisa de él, o si el donante no tenía la titularidad dominial ' i) la fecha de cierre del ejercicio económico anual;
de lo comprometido. j) en su caso, las clases o categorías de asociados, y prerrogati.
En cuanto a las otras tipologías, el Código Civil y Comercial de la, vas y deberes de cada una;
Nación clasifica las asociaciones en asociaciones civiles y en simples k) el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones disci-
asociaciones, y las regula separadamente. plinarias, exclusión de asociados y recursos contra las decisiones;
En cuanto a las asociaciones civiles el art. 168 las caracteriza en 1) los órganos sociales de gobierno, administración y repre-
cuanto a su objeto: sentación. Deben preverse la comisión directiva, las asambleas y
Art. 168. - Objeto. La asociación civil debe tener un objeto que el órgano de fiscalización interna, regulándose su composición,
no sea contrario al interés general o al bien común. El interés ge- requisitos de integración, duración de sus integrantes, competen-
neral se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, cias, funciones, atribuciones y funcionamiento en cuanto a convo-
creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, li- catoria, constitución, deliberación, decisiones y documentación;
terarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores m) el procedimiento de liquidación;
constitucionales.
n) el destino de los bienes después de la liquidación, pudiendo
No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener
atribuirlos a una entidad de bien común, pública o privada, que no
por fin el lucro para sus miembros o terceros.
tenga fin de lucro y que esté domiciliada en la República.
Los arts. 169 y 170 establecen la forma y contenido del acto cons-
En realidad, por economía legislativa en la enumeración de algu-
titutivo:
nos de estos principios debió hacerse remisión a la parte general de
Art. 169. - Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de las personas jurídicas privadas.
la asociación civil debe ser otorgado por instrumento público y ser
inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autori- En cuanto a la administración yfiscalización de las asociaciones
zación estatal para funcionar. Hasta la inscripción se aplican las dispone:
normas de la simple asociación.
Art. 171. -Administradores. Los integrantes de la comisión di-
Art. 170. - Contenido. El acto constitutivo debe contener: rectiva deben ser asociados. El derecho de los asociados a partici-
par en la comisión directiva no puede ser restringido abusivamen-
F
i
a) la identificación de los constituyentes; te. El estatuto debe prever los siguientes cargos y, sin perjuicio de
la actuación colegiada en el órgano, definir las funciones de cada
b) el nombre de la asociación con el aditamento "Asociación
Civil" antepuesto o pospuesto; uno de ellos: presidente, secretario y tesorero. Los demás miem-
bros de la comisión directiva tienen carácter de vocales. A los efec-
c) el objeto; tos de esta Sección, se denomina directivos a todos los miembros
titulares de la comisión directiva. En el acto constitutivo se debe
d) el domicilio social;
designar a los integrantes de la primera comisión directiva.
e) el plazo de duración o si la asociación es a perpetuidad;
Art. 172. - Fiscalización. El estatuto puede prever que la de-
f) las causales de disolución; signación de los integrantes del órgano de fiscalización recaiga en
personas no asociadas. En el acto constitutivo se debe consignar a
g) las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de los integrantes del primer órgano de fiscalización.
la asociación civil y el valor que se les asigna. Los aportes se con-
sideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su La fiscalización privada de la asociación está a cargo de uno 0
aporte de uso y goce; más revisores de cuentas. La comisión revisora de cuentas es obli-
gatoria en las asociacicnes con más de cien asociados.
h) el régimen de administración y representación;
EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ... 381
Art. 173. - Integrantes del órgano de fiscalización. Los inte- Art. 177. -Extinción de la responsabilidad. La responsabilidad
grantes del órgano de fiscalización no pueden ser al mismo tiempo de los directivos se extingue por la aprobación de su gestión, por
integrantes de la comisión, ni certificantes de los estados conta- renuncia o transacción resueltas por la asamblea ordinaria.
bles de la asociación. Estas incompatibilidades se extienden a los '
cónyuges, convivientes, parientes, aun por afinidad, en línea recta No se extingue:
en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado. a) si la responsabilidad deriva de la infracción a normas impe-
rativas;
En las asociaciones civiles que establezcan la necesidad de una
profesión u oficio específico para adquirir la calidad de socio, los b) si en la asamblea hubo oposición expresa y fundada de aso-
integrantes del órgano de fiscalización no necesariamente deben ciados con derecho a voto en cantidad no menor al diez por ciento
contar con título habilitante. En tales supuestos la comisión fisca- del total. En este caso quienes se opusieron pueden ejercer la ac-
lizadora debe contratar profesionales independientes para su ase- ción social de responsabilidad prevista para las sociedades en la
ley especial.
soramiento.
Art. 178. -Participación en las asambleas. El pago de las cuo-
Art. 174. - Contralor estatal. Las asociaciones civiles requieren tas y contribuciones correspondientes al mes inmediato anterior
autorización para funcionar y se encuentran sujetas a contra101 es necesario para participar en las asambleas. En ningún caso
permanente de la autoridad competente, nacional o local, según puede impedirse la participación del asociado que purgue la mora
E corresponda. con antelación al inicio de la asamblea.
Una cuestión importante es la participación de los asociados en Art. 179. -Renuncia. El derecho de renunciar a la condición de
-.,: los actos de gobierno de las asociaciones, y así lo establece el art. 175: asociado no puede ser limitado. El renunciante debe en todos los
casos las cuotas y contribuciones devengadas hasta la fecha de la
Art. 175. - Participación en los actos de gobierno. El estatuto notificación de su renuncia.
puede imponer condiciones para que los asociados participen en
Art. 180. -Exclusión. Los asociados sólo pueden ser excluidos
los actos de gobierno, tales como antigüedad o pago de cuotas so-
por causas graves previstas en el estatuto. El procedimiento debe
ciales. La cláusula que importe restricción total del ejercicio de los
asegurar el derecho de defensa del afectado. Si la decisión de ex-
derechos del asociado es de ningún valor. clusión es adoptada por la comisión directiva, el asociado tiene
derecho a la revisión por la asamblea que debe convocarse en el
i
)
'
Art. 176. - Cesación en el cargo. Los directivos cesan en sus
cargos por muerte, declaración de incapacidad o capacidad res-
tringida, inhabilitación, vencimiento del lapso para el cual fueron
menor plazo legal o estatutariamente posible. El incumplimiento
de estos requisitos compromete la responsabilidad de la comisión
directiva.
designados, renuncia, remoción y cualquier otra causal estableci-
da en el estatuto. Art. 181. - Responsabilidad. Los asociados no responden en
forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociación civil.
El estatuto no puede restringir la remoción ni la renuncia; la Su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes com-
cláusula en contrario es de ningún valor. No obstante, la renun- prometidos al constituirla o posteriormente y al de las cuotas Y
t cia no puede afectar el funcionamiento de la comisión directiva contribuciones a que estén obligados.
o la ejecución de actos previamente resueltos por ésta, supuestos
en los cuales debe ser rechazada y el renunciante permanecer en Se trata de u n a norma como principio general ya que en el supues-
el cargo hasta que la asamblea ordinaria se pronuncie. Si no con- to de fraude sí son responsables solidariamente.
curren tales circunstancias, la renuncia comunicada por escrito al Art. 182. - Intransmisibilidad. La calidad de asociado es in-
presidente de la comisión directiva o a quien estatutariamente lo transmisible.
reemplace o a cualquiera de los directivos, se tiene por aceptada
si no es expresamente rechazada dentro de los diez días contados Art. 183. - Disolución. Las asociaciones civiles se disuelven
por las causales generales de disolución de las personas jurídicas
desde su recepción.
!F
1;
EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURlDlCAS 383
p . privadas y también por la reducción de su cantidad de asociados a ', Art. 188. - Ley aplicable. Reenvío. Las simples asociaciones se
1; , un número inferior al total de miembros titulares y suplentes de su rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno, administración,
i'
:, . comisión directiva y órgano de fiscalización, si dentro de los seis socios, órgano de fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto
j: meses no se restablece ese mínimo. para las asociaciones civiles y las disposiciones especiales de este
i
Capítulo.
Art. 184. - Liquidador. El liquidador debe ser designado por la
i asamblea extraordinaria y de acuerdo a lo establecido en el estatu- La prescindencia del órgano de fiscalización obliga a las autorida-
1i , to, excepto en casos especiales en que procede la designación judi-
cial o por la autoridad de contralor. Puede designarse más de uno,
des a mantener en todo momento el derecho a la información de sus
miembros:
f estableciéndose su actuación conjunta o como órgano colegiado. Art. 190. - Prescindencia de órgano defiscalizacidn. Las sim-
ples asociaciones con menos de veinte asociados pueden prescin-
La disolución y el nombramiento del liquidador deben inscri-
dir del órgano de fiscalización; subsiste la obligación de certiflca-
birse y publicarse.
ción de sus estados contables.
Art. 185. - Procedimiento de liquidación. El procedimiento de Si se prescinde del órgano de fiscalización, todo miembro, aun
liquidación se rige por las disposiciones del estatuto y se lleva a excluido de la gestión, tiene derecho a informarse sobre el estado
cabo bajo lavigilancia del órgano de fiscalización. de los asuntos y de consultar sus libros y registros. La cláusula en
contrario se tiene por no escrita.
Cualquiera sea la causal de disolución, el patrimonio resultan-
te de la liquidación no se distribuye entre los asociados. En todos Esto último se trataría de una cláusula que impide el ejercicio de
los casos debe darse el destino previsto en el estatuto y, a falta de derechos (arts. 9 y 10 CCyCN).
previsión, el remanente debe destinarse a otra asociación civil do-
miciliada en la República de objeto igual o similar a la liquidada. En cuanto al patrimonio de las simples asociaciones dispone:
Art. 186. - Normas supletorias. Se aplican supletoriamente las Art. 191. - Insoluencia. En caso de insuficiencia de los bienes
disposiciones sobre sociedades, en lo pertinente. de la asociación simple, el administrador y todo miembro que ad-
ministra de hecho los asuntos de la asociación es solidariamente
El Código Civil y Comercial de la Nación regula las simples asocia- responsable de las obligaciones de la simple asociación que resul-
ciones, es decir cuando se constituye con menos de veinte asociados tan de decisiones que han suscripto durante su administración.
y en ese caso pueden prescindir del órgano de fiscalización, pero sin Los bienes personales de cada una de esas personas no pueden
embargo como requisito subsiste la obligación de certificación de sus ser afectados al pago de las deudas de la asociación, sino despues
estados contables y debe ser hecha la forma instrumental con docu- de haber satisfecho a sus acreedores individuales.
mento privado certificada la firma por escribano y adicionándole a la
Debemos aclarar, porque la norma es confusa, que cuando alude
denominación simple asociación, cuya existencia establece el art. 189:
a la responsabilidad de los actos del "administrador y todo miembro
Art. 189. - Existencia. La simple asociación comienza su exis- que administra", es obvio que siempre son responsables, pero aquí
tencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitu- se alude a los actos que llevaron a la insolvencia, es decir la "mala
tivo. praxis" en la administración, por lo cual el artículo siguiente exime
a quien no haya participado de la administración, sólo responde por
Art. 187. - Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de su aporte.
la simple asociación debe ser otorgado por instrumento público o
por instrumento privado con firma certificada por escribano pú- Art. 192. - Responsabilidad de los miembros. El fundador 0
blico. Al nombre debe agregársele, antepuesto o pospuesto, el adi- asociado que no intervino en la administración de la simple aso-
tamento "simple asociación" o "asociación simple". ciación no está obligado por las deudas de ella, sino hasta la con-
currencia de la contribución prometida o de las cuotas impagas.
Luego se produce el reenvió de normas e n la medida de su com-
patibilidad:
EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS 385
..
;
Xi
5. Sociedades comerciales. Concepto y especificidad ., riamente frente al consumidor, es decir, la parte más débil de la rela-
X ción de consumo.
v., Están reguladas por la ley 19.550 y modificaciones, y participan
de las características constitutivas y normativas previstas -en forma En conclusión, en materia de responsabilidad por daños, la Ley de
"eneral- respecto de las sociedades civiles. Defensa al Consumidor ha venido a modificar y completar las normas
del CCCN en la materia, acercando el derecho a la realidad económi-
Sin perjuicio de ello, cabe distinguir ambas categorías en lo rela- ca vigente, en busca de una solución jurídica más equitativa para los
: tivo a la tipicidad, que es el requisito necesario para la aplicación del consumidores, víctimas de daños, imposibles de ser reparados, con-
; régimen comercial y sus beneficios. forme a las reglas clásicas propuestas por el codificador, en un contex-
t to totalmente distinto al actual.
También en cuanto a los trámites constitutivos, ya que las asocia-
ciones mercantiles requieren registración comercial y, asimismo, en
lo que respecta a la jurisdicción la ley aplicable en cada caso.
6. Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la ley de

defensa al consumidor
Empresa y sociedad son dos conceptos distintos, toda vez que la

empresa es la organización económica de las fuerzas productivas, a la
que el derecho regula jurídicamente y le atribuye calidad de persona
jurídica; mientras que la asociación o sociedad, etc. es el marco jurí-
dico en el que se desarrolla la empresa.
No obstante, ambas, empresa y sociedad, responden a un mismo

fenómeno de la realidad, debiendo existir una correspondencia entre
la forma jurídica y el concepto económico de empresa, a efectos de no
disociar el aspecto formal de su manifestación externa, con el aspecto
funcional y la realidad económica subyacente.
Hemos ya visto en puntos anteriores, que el efecto directo de la

atribución de personalidad a estos entes, es la división patrimonial
entre el patrimonio de ésta y el de sus miembros, de tal manera que
estos últimos serían en cierto aspecto terceros con respecto a la so-
ciedad.
El art. 40 de la LDC que establece la responsabilidad objetiva y so-

lidaria del fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor,
Y de quien haya puesto la marca en el producto o servicio (fabricante
aparente) y del transportista por los daños producidos en el producto
0 servicio durante el mismo.
De esta forma, toda la cadena productiva conformada por distin-

tas empresas, que aunque independientes, se encuentran unidas por
una misma finalidad económica, son responsables objetiva y solida-
La tercera fase del análisis jurídico es lo relacionado a su capaci-

dad, dependiendo ésta de dos factores:
a) De la ley: Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que
en los casos dados, les conceden o niegan las leyes; y
b) del contrato social fundante o estatuto y sus modificaciones.
SECCIÓN3A Una de las características esenciales de esta tipología de personas

jurídicas es que el estatuto constituye la ley particular de su creación
(art. 957, CCyCN) y establece su naturaleza, objeto (art. 256, CCyCN) y
LA CAPACIDAD J U R ~ D I C ADE EJERCER DERECHOS
capacidad; sus representantes y su forma de accionar para la sociedad
Y CONTRAER OBLIGACIONES y frente a terceros, etcétera.
Por Carlos A. Ghersi Podemos sostener que la capacidad de las personas jurídicas de
existencia ideal, tienen la misma concepción para adquirir derechos
SUMARIO:1. La representación: rol y función. 1.1. Introducción. y contraer obligaciones que las de existencia real.
1.2. El principio de la representacióny la teoría del órgano. La nor-
Como esta clase de personas jurídicas no pueden realizar actos,
mación residual.- 2. La atribución de responsabilidad. 2.1. Régi-
inen de responsabilidad en el ámbito contractual y extracontrac- sino por medio de representación, en cabeza de personas jurídicas de
tual. 2.2. La unificación en el derecho del consumo por el art. 40 existencia real. En consecuencia se rigen por las reglas del mandato, y
LDC. las normas específicas de la Sección 34 Parágrafo 29 "Funcionamien-
to" del CCyCN.
1. La representación:rol y función Resulta necesario, entonces, abordar todo lo relacionado a la re-
presentación, su instrumentación, el alcance de sus facultades, etc.,
1.1. Introducción
lo que efectuaremos a continuación.
Ya señalamos que el derecho, por necesidad y como reflejo de la
realidad, crea personas de existencia ideal o fictas, compuestas d e 1.2. El principio de la representación y la teoría del órgano. La
personas jurídicas de existencia real, confiriéndoles personalidadju- normación residual
ridica. Dice el Código Civil y Comercial:
Siendo las personas jurídicas de existencia ideal, creación del le-
Art. 141. - Definición. Son personas jurídicas todos los entes gislador, carecen como las personas jurídicas de existencia real de ra-
a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para ad- zón o razonabilidad y de voluntad necesarios para el ejercicio por Si
quirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de de los derechos concedidos, es decir, tienen, ipsofacto, desde su crea-
su objeto y los fines de su creación. ción, capacidad de derecho (igual que las personas humanas nacidas
con vida y transformadas en personas jurídicas), pero carecen de la
Concedida su personalidad jurídica se hallan en capacidad d e ad-
posibilidad de ejercer el poder o capacidad de hecho.
quirir derechos y contraer obligaciones para sí, con independencia de
Sus integrantes, así lo dispone art. 143 del CCyCN: Esta incapacidad de obrar por sí, es suplida mediante personas ju-
rídicas de existencia real, a quienes les otorgan su representación y
Art. 143. - Personalidad diferenciada. La persona jurídica tie-
son éstos los únicos que pueden actuar por la entidad, es decir adqui-
ne una personalidad distinta de la de sus miembros.
rir derechos y contraer obligaciones.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
Art. 158. - Gobierno, administración yfiscalización. El estatuto
jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en
debe contener normas sobre el gobierno, la administración y re+
este Título y lo que disponga la ley especial.
LA CAPACIDAD JURlDlCA DE EJERCER DERECHOS Y 389 390 CARLOS A. GHERSI
presentación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la " El Código Civil y Comercial de la Nación establece la competencia
persona jurídica. de la persona jurídica y determina la responsabilidad solidaria de los
En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes re' miembros cuando se trata de usar la personalidadjurídica confines de
glas: fraude:
a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pue- Art. 144. - Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La ac-
den participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, tuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
utilizando medios que les permitan a los participantes comuni- persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden
carse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier perso-
presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adop- na, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o
tada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio uti- controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes res-
lizado para comunicarse; ponderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros
integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de
sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los per-
válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por juicios causados.
unanimidad.
2. La atribución de responsabilidad
Aun cuando parezca redundante, es necesario insistir que cual-
quier acto emanado de un miembro, que no tenga esta representa- 2.1. Régimen de responsabilidad en el ámbito contractual y
ción, no se atribuye a la persona jurídica ideal. extracontractual
Estos representantes pueden emanar del estatuto o contrato fun- Como hemos señalado, las personas jurídicas de existencia ideal
dante, o pueden ser designados a posteriori, según el procedimiento actúan por medio de representantes, realizando éstos toda clase de ac-
establecido en aquéllos para su elección (en acto de asamblea o por tos, que lo deben hacer con eficacia:
los miembros del directorio, etcétera). Puede recaer en un miembro
de la misma entidad o en un tercero y, obviamente, puede ser uniper- Art. 159. - Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. LOS
sonal o pluripersonal. administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad Y
diligencia.
La moderna doctrina se inclina, en materia de representación de
personas jurídicas de existencia ideal, hacia la teoría de los órganos, es No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a 10s
decir establecer tres órganos en estos entes sociales a modo de suplir de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran
las mismas aptitudes que tiene el ser humano: por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás
miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de
a) Uno deliberativo, que estaría representado por la asamblea; gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con
dicha operación.
b) Ejecutivo que se compone de un directorio (con una subdivisión.
interna: vor un lado el directorio, en sí de composición plural -pero
A
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos
como órgano de ejecutividad- y u n presidente que actúa como reque reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones
presentante); con la persona jurídica.
c) Órgano de control, encarnado en un consejo de vigilancia o sin- Estos representantes deben actuar dentro de los límites del estatu
dicos u otras figuras que incluso pueden actuar indistinta o conjun- to o mandato conferido, pues sus actos no son propios y su facultad-
tamente. competencia es la que su representado -el ente- le ha concedido,
así lo establece el Código Civil y Comercial:
LA CAPACIDAD J U R ~ D I C A
DE EJERCER DERECHOSY... 391
-1
Art. 160. - Responsabilidad de los administradores. Los admi- De esta forma, las relaciones jurídicas que el representante esta-
nistradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la blezca benefician a la persona jurídica de existencia ideal, pero tam-
persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados . bién pueden ser demandadas en el supuesto de que se verifique el in-
por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por ac- cumplimiento responsable de obligaciones a su cargo.
ción u omisión. (Aplicación de la responsabilidad subjetiva.)
Pero si en cambio los representantes hub'ieren actuado en exceso
En nuestra opinión la responsabilidad de los representanteslad- de su mandato, los actos le serán atribuidos a ellos, conforme lo deter-
ministradores o gerencia dores debe medirse por la eficacia en sus ac- mina el Código Civil y Comercial en el art. 1753:
tos, es decir la responsabilidad es objetiva.
Art. 1753. - Responsabilidad del principal por el hecho del de-
Sin perjuicio de ello establece el artículo siguiente:
pT pendiente. El principal responde objetivamente por los daños que
causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
Art. 161. - Obstáculosque impiden adoptar decisiones. Si como cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando
consecuencia de la oposición u omisión sistemáticas en el desem- el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones
peno de las funciones del administrador, o de los administradores encomendadas.
si los hubiera, la persona jurídica no puede adoptar decisiones vá-
lidas, se debe proceder de la siguiente forma: La falta de discernimiento del dependiente no excusa al prin-
cipal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del
a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay, dependiente.
pueden ejecutar los actos conservatorios;
Además debemos ampliar esa responsabilidad a los actos de los
b) los actos así ejecutados deben ser puestos en conocimiento dependientes y a las cosas que usan o se sirven, como está establecido
de la asamblea que se convoque al efecto dentro de los diez días de en los arts. 1757 y 1758 del CCyCN.
comenzada su ejecución;
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guar-
c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al dián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de
presidente o a la minoría, para realizar actos urgentes o necesa- su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el
rios; también puede remover al administrador. riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de res-
i ponsabilidad acreditando la culpa de la víctima o hecho de la vícti-
Sin embargo, respecto de la representación y el alcance de las ma (art. 1729, CCyCN) o de un tercero por quien no debe responder
facultades-competencia de los representantes, es necesario realizar (art. 1731, CCyCN).
: una distinción entre:
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o pre-
2 a) Actos de administración, se refieren a situaciones donde no sunta del dueño o guardián, no será responsable (tercer párrafo del
existe compromiso económico o jurídico de la cosa, en cuanto a su art. 1758, CCyCN).
existencia, y no requiere términos sacramentales o específicos para
otorgar la representación Sintéticamente, podemos enmarcar el prescripto legal de la si-
i guiente manera: introducción de una cosa que produce, para el me-
b) Actos de disposición o que gravan el bien son aquellas situacio- dio social, un riesgo, contempla la responsabilidad tanto de aquel que
I hes donde el ente desplaza la titularidad o la afecta de tal manera que es su titularjurídico, como de quien ocasionalmente detenta su guar-
1 compromete su existencia (una venta o una hipoteca) y, en este su- da (arts. 175711758, CCyCN).
i Puesto, necesita un mandato especial.
C La amplia mayoría de los autores nacionales enseñan que, en ra-
i zón de la teoria del órgano, deben ser atribuidos o imputados a la per-
Dejamos constancia que la normativa del contrato de mandato
1 es aplicada a la representación en forma subsidiaria -es decir, si las
Partes no dispusieran lo contrario-.
sona jurídica, todos los actos que realizan quienes la administran Y
representan. En esta formulación quedan comprendidos los dafios
LA CAPACIDAD JUR~DICADE EJERCERDERECHOSY... 393 394 CARLOS A. GHERSl
..
delitos, cuasidelitos o por factores de atribución de Consideramos que esta exclusión es inconstitucional (art. 42, CN)
e inconvencional, especialmente Pacto de San José de Costa Rica que
prevé la progresividad y no regresividad de los derechos.
go, la terminologíautilizada por el legislador del CCyCN,
ha movido a más de una crítica. Se sostiene que es excesivo atribuir a Entendemos que la Ley de Defensa del Consumidor no ha sido de-
.la persona jurídica todos los daños producidos en ocasión de las fun- rogada -por los fundamentos expuestos en el párrafo anterior-, por
a expresión comprende aquellos supuestos en que no lo cual esta unificación está ya en este ordenamiento.
ra relación de causalidad adecuada entre el daño y la
: función. Otro sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tute-
la más adecuadamente a las víctimas, exigiendo sólo una razonable
re el daño y la función.
La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de las per-
sonas físicas que han actuado por ella. Pero, además, es bueno adver-
i tir que conforme a cada tipo de persona jurídica, la responsabilidad
podrá ser también extendida a sus miembros. Por ejemplo, en una so-
, ciedad irregular, los socios responden solidaria e ilimitadamente de
los daños producidos a terceros por la sociedad; en una colectiva, de
:igual modo pero de manera subsidiaria; en cambio, en una anónima
O en una sociedad de responsabilidad limitada, el socio no compro-
',;. meterá su patrimonio individual, etcétera.
Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursos,

diferentes a la persona jurídica, para limitar la responsabilidad patri-
monial por daños causados, tanto en la órbita contractual como en la
extracontractual. De este modo, el riesgo empresarial asumido que-
da limitado sólo a determinados bienes. Así, por ejemplo, las nuevas
figuras de los patrimonios de afectación, las uniones transitorias de
empresas, etcétera.
' 2.2. La unijlcación en el derecho del consumo por el art. 40 LDC

. La producción y comercialización de bienes y servicios se efectúa
: conformando una red de contratos interempresariales (producción;
circulación; distribución y comercialización).
Frente al consumidor, en sus tres versiones: contrato de consumo;
estar en ocasión del consumo o expuestos al consumo, la responsabi-
lidad se unifica (contractual y extracontractual) y es objetiva y solida-
ria para todos los que se encuentran en la cadena económica (art. 40
L k ) . El Cód. Civil y Comercial ha modificado el concepto de relación
de consumo excluyendo al "expuesto"como legitimado activo en el
derecho de daños y solo lo ha legitimado en las prácticas comerciales
E (art. 1096,CCYCN).
396 CARLOS A. GHEIUI
trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé u n régi-

men distinto;
f ) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan
o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido;y
la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina
todo su patrimonio;
g ) la reducción a uno del número de miembros, si la ley espe-
cial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los
E L FIN DE LAS PERSONAS JUR~DICAS tres meses;
DE EXISTENCIA IDEAL h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal
para funcionar, cuando ésta sea requerida; (art. 142 CCyCN: Co-
Por Carlos A. Ghersi mienzo de la existencia. "La existencia de la persona jurídica pri-
vada comienza desde su constitución. No necesita autorización
legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los
SUMARIO: 1.Acto disolutorio convencional.Intervención de la au-
toridad estatal.- 2. Disolución y liquidación. Destino no previsto casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica
en los estatutos del patrimonio social. no puede funcionar antes de obtenerla': Art. 164: Revocación de la
autorización estatal. "La revocación de la autorización estatal debe
fundarse en la comisión de actos graves que importen la uiolación
1. Acto disolutorio convencional. Intervención d e la autoridad de la ley, el estatuto y el reglamento. La revocación debe disponerse
estatal por resoluciónfundada y conforme a un procedimiento reglado que
garantice el derecho de defensa de la persona juridica. La resolución
El Código Civil y Comercial dispone en el Parágrafo 30: Disolución. es apelable, pudiendo el juez disponer la suspensión provisional de
Liquidación: sus efectos".)
Art. 163. - Causales. La persona jurídica se disuelve por: i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla; (extin-
ción del patrimonio.)
a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por
la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial; (con- j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras dispo-
forme a l art. 957, CCyCN) siciones de este Título o de ley especial.
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto La decisión administrativa sobre retiro de la uersonería o inter-
constitutivo subordinó su existencia; (art. 343 CCyCN: Alcance y vención a la entidad dará lugar a que el juez podrá disponer la suspen-
especies. "Se denomina condición a la cláusula de los actosjurídi- sión provisional de los efectos de la resolución recurrida.
cos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución Podemos señalar e n síntesis que existen tres causales de extinción
! a un hechofuturo e incierto...':) de la persona jurídica de existencia ideal:
t
c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica a) decisión de sus miembros;
se formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo; (art. 156,
b) prescripción legislativa,
CCyCN)
c) extinción de los bienes, que hacen imposible la continuidad
d) el vencimiento del plazo; (art. 350 CCyCN: Especies. "La exi- económica, de subsistencia.
gibilidad o la extinción de un actojurídico pueden quedar diferidas
a l uencimiento de un plazo".) Sin embargo, podemos enunciar por lo menos dos causales más
que resultan de la parte de sociedades; el cumplimiento del objeto
e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la
quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del
E L FIN DE LAS PERSONAS JURIDICAS DE EXISTENCIA IDEAL 397 398 CARLOS A. GHERSl
ir- ., En el supuesto de silencio de éstos, los bienes serán considerados

,:"
social y por vía del agotamiento del plazo para el cual fue creada o
como uacantes, confirmando así la personalidad distinta de la de sus
F' cuando opera la condición resolutoria a la cual estaba sujeta, como
C. término explícito el término implícito de duración limitada. integrantes -como personas jurídicas de existencia real- y por este
*.
$: carácter pasan al patrimonio del Estado Nacional o Provincial con-
? En cuanto a la conclusión por operatividad legal, debemos seña- forme al asiento de su jurisdicción.
lar que ello acaece por razones de orden social (p. ej., quiebra de la
sociedad). Lógicamente, antes que se llegue a esta situación, se deberán es-
v, tablecer los derechos de terceros y los derechos de los miembros de la
2
h..
' En caso de fallecimiento de alguno de los socios, ello tampoco es corporación o sus familiares, si les correspondiere.
8, causal de extinción -en principio-, salvo en lo dispuesto en las so-
ciedades de dos socios, como indispensable para su funcionamien- En cuanto a las sociedades de capital e industria, dada la diferente
"
'
to (el CCyCN ha reconocido y regulado la sociedad de un solo socio, naturaleza de los aportes efectuados por el socio capitalista y por el
como máxima fragmentación patrimonial). industrial, se establece un régimen especial respecto de las ganancias
a percibir por éste, en distintos supuestos.
Así como también cuando el fallecido es el socio industrial -en
las sociedades de capital e industria- o en aquellas en que las cuali- En el supuesto de las sociedades comerciales, los aportes en espe-
dades del socio fallecido son trascendentales para la vida de la socie- cie se valuarán en la forma prevenida en el contrato o, en su defecto,
dad. según los precios de plaza, o por uno o más peritos que designará el
juez de la inscripción.
2. Disolución y liquidación. Destino no previsto en los estatutos
del patrimonio social
Se sigue el procedimiento establecido por la ley mercantil, respec-
to de las sociedades comerciales según lo dispone el Código Civil y
Comercial:
Art. 167. - Liquidación y responsabilidades.
[alvencido el plazo de duración, resuelta la disolución u ocu-
rrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la perso-
na jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquida-
ción concluir las pendientes.
[b] La liquidación consiste en el cumplimiento de las obliga-
ciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la
persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gas-
tos de liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo
hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece
el estatuto o lo exige la ley.
[c] En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente
sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o de-
biendo conocer la situación y contando con el poder de decisión
necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias
al efecto.
Los bienes deben seguir el destino previsto en los estatutos.
<.,
f ECONOM~A Y DERECHO.ANALISIS
ECON~MICO
DEL DERECHO
a la cual el derecho ha dotado con la capacidad para ser sujeto de re-
lacionesjurídicas.
El derecho, además de reconocer a esa persona juridica, le con-
cede la facultad de adquirir jurídicamente bienes y servicios sobre los
cuales le reconoce un poder de disposición. Al propio tiempo, deposita
sobre el resto de la comunidad la carga del respeto hacia esa situación
SECCIÓNiA jurídica, carga que la persona, en cuestión, como integrante de la co-
munidad, también comparte respecto de cada uno de sus miembros
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA ELECCIÓN en particular (la obligación de no dañar el patrimonio ni el derecho
DEL SISTEMA ECONÓMICO de otro).
Podemos afirmar, pues, que ese sujeto se desliza, en el campo del
Por Carlos A. Ghersi derecho, en virtud de lo que genéricamente se puede denominar rela-
cionesjurídicas. Estas últimas son los medios aptos para realizar sus
Sum~ato:1. Concepto.- 2. La Constitución Nacional y la incor- fines económicos; en definitiva, se trata de una regulación de condnc-
:, poración al sistema de economía capitalista (SECAP).- 3. La uni- ta, por parte de los mismos sujetos o del ordenamiento jurídico, en
dad productiva (U. P.) como recurso económico de la persona hu- armónica conjunción.
Entendemos que de esta forma la problemática se ubica en su
lugar jurídico, delimitándose perfectamente los conceptos: por una
parte, el derecho patrimonial y, por otra, el patrimonio.
El art. 16 del Código Civil y Comercial establece: Nos interesa ahora establecer qué contiene el concepto de patri-
monio:
Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer
párrafo del articulo 15pueden recaer sobre bienes susceptibles de a) el derecho emergente de la relación jurídica;
valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las dis-
b) el deber de respeto a los derechos de los demás (individual y
'
posiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
colectivamente);
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hom-
c) los bienes y servicios sobre los cuales recaen ese derecho y ese
deber.
Este concepto legal resulta, a todas luces, insuficiente, ya que im-
plicaría simplemente el conjunto de bienes y seruicios de una persona En otro sentido cada suieto de derecho es urouietario de sus bienes
L .
humana o persona jurídica, autores más avanzados han incluido ya y servicios privados (propiedad privada) y co-propietario de los bienes
10s derechos, así por ejemplo, Von l h h r nos enseña: "Los objetos de y servicios comunes (propiedad comunal o pública o social). El Código
10s derechos entran en el patrimonio, porque éste no se halla consti- civil y Comercial de-laNación establece:
fuido únicamente por la propiedad que compete al titular respecto a Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares
las cosas suyas y no por las cosas mismas, sino por los créditos y por de los derechos individuales sobre los bienes que integran su pa-
las prestaciones que puedan ser exigidas en virtud de ellos". trimonio conforme con lo que se establece en este Código.
Este simple, pero profundo párrafo, nos introduce una posible dis- Como señala la Profesora Celia Weingarten, también existen va-
i tinción conceptual: el patrimonio y el derecho patrimonial. lores intangibles que integran el patrimonio como la marca, la con-
t fianza, el saber hacer, etc. para el consumidor y para la empresa. El
i
El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positiva- concepto de "valor de patrimonio" es todo aquello que el mercado de-
"ente una persona humana o ~ e r s o njurídica,
a es decir, una persona
NACIONAL Y LA ELECCIÓN DEL SISTEMA ...
LA CONSTITUCION 403
termina con un valor que se puede comercializar en cada lugar del . c) El art. 11: "Los artículos de producción o fabricación nacional o
; planeta y conforme a cada legislación. extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por terri-
torio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de
tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se
2. La Constitución Nacional y la incorporación al sistema de
transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante,
economía capitalista (SECAP) cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el te-
Nuestra Carta Magna instauró la propiedad privada como vértice rritorio".
del sistema, lo cual aparece expresamente en el art. 14:
Otra pauta importante resulta la normativa que asegura la posibi-
Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes de- lidad de producir y comercializar bienes y servicios a los extranjeros,
rechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: que surge del art. 20 CN:
de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar;
de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, co-
sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociar- mercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlosy enajenarlos;
se con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casar-
aprender". se conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudada-
nía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen
1 A su turno el art. 17 CN la consolida estableciendo su inuiolabili-

dad, más concretamente dice:
nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero
la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la República.
i La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en De esta forma y con estas premisas podemos decir que la Cons-
ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser califi- titución Nacional adoptó, para nuestro país, el sistema de economía
cada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone capitalista y aun agregar el de rasgo occidental, dentro del cual cons-
las contribuciones que se expresan en el art. 4O. Ningún servicio tituye, por su grado de crecimiento económico y estratificación socio-
personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada cultural, u n país subdesarrollado.
en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,
invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La Conforme con la decisión adoptada en la ley base del sistema, el
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Pe- Código Civil y Comercial profundiza las ideas económicas como lo
nal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, hizo el Código Civil de Vélez Sarsfield y la reforma Borda. Define el
ni exigir auxilios de ninguna especie. dominio, como el derecho que tiene una persona para disponer de la
L.;. propiedad libremente, en su calidad de dueño o propietario, según las
..:,
., . Pero esta pauta únicamente no es suficiente para señalar la adop-
,.v.: disposiciones de la ley.
:Y+ ción del sistema de economía capitalista, y tal vez lo más relevante se
halla en otras normas constitucionales que aseguran la libre circula- El dominio es el que por excelencia comprende a todos los demás
ción de las mercaderías en el territorio nacional, tales como: derechos, ya que los otros no son sino sus aspectos o desmembracio-
a) El art. 90:"En todo el territorio de la Nación no habrá más adua- nes, puesto que en el dominio se hallan condensadas todas las facul-
nas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione tades concedidas por la ley al individuo, sobre un bien determinado.
el Congreso"; De esta forma, el marco económico contractual para el Código de
b) El art. 10: "En el interior de la República, es libre de derechos la Vélez Sarsfield, era el sistema económico capitalista, y dentro de 10s
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así distintos modelos, el de Europa continental, especialmente el de Ale-
como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en mania y Francia (retrasados respecto del modelo anglosajón).
las aduanas exteriores";
En todo lo generado por este tipo de economía (capitalista o indus- '. na con el art. 9 "buenafe? art. 10 "ejercicio regular del derechoJ'y 11
con el "abuso de posición dominante".)
trial, o de capitalismo incipiente) se establece la igualdad jurídica de
10ssujetos contratantes y la libertad de imposición en la negociación, Conforme a ese límite se establecen tres normas derivadas:
10 que se condice con los principios formales de la Revolución Fran- [la] Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva.
En este Código se reconocen:
El Código Civil y Comercial de la Nación mantiene la misma po- a) derechos individuales;
Art. 1941. - Dominio perfecto. El dominio perfecto es el dere- La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indivi-
cho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer duales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de inci-
material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previs- dencia colectiva en general.
tos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe
lo contrario. [2a]Art. 18. - Derechos de las comunidades indígenas. Las
comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión
Art. 1942. - Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene 1í- y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocu-
mite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No pan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo hurna-
se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza no según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por
otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adqui- el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
[3~]Art. 240. - Límites al ejercicio de los derechos individuales
Por último se incorpora la característica de exclusividad con las sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los
limitaciones que las leyes establezcan y que no constituyan unaviola- bienes mencionados en las Secciones lay 2' debe ser compatible
ción al art. 17 de la Constitución Nacional: con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las
normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el
Art. 1943. - Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustenta-
tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no bilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los crite-
título. rios previstos en la ley especial.
La consecuencia de este atributo es la facultad de exclusión de Y coordinado con el artículo siguiente de impacto ambiental:
cualquiera que pretenda intrusar el derecho que establece el art. 1944:
p.
.
<$
Art. 241. -Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que
Art. 1944. - Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presu-
p?,:!;
puestos mínimos que resulte aplicable.
k$@
i2"
El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de
la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella,
y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a 3. La unidad productiva (U. P.) como recurso económico de la
las normas locales. persona humana
Por otra parte, frente a los derechos individuales, el Código Civil y La persona humana posee un "proyecto de vida económica" (Wein-
Comercial ha colocado un límite. Se establece el principio general en garten-Ghersi, Análisis económico del derecho. Cuant@cación econó-
el art. 15: mica de daños, Ed. La Ley, 2016), por lo cual es soporte de una "unidad
productiva" que es su capital (k) y que al alquilar su prestación en el
Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares mercado obtiene recursos económicos (consume, paga impuestos y
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su pa-
ahorra).
trimonio conformecon lo queseestableceen este Código. (Se relacio-
LA C O N S T I T U C I ~ N
NACIONAL Y LA ELECCION DEL. SISTEMA... 407
.
.. . ,
, ,.
.be...
.. De allí que cuando fallece debe repararse ese capital (k) para quie-
"'
nes esa Unidad Productiva entrega recursos económicos (familia, es-

:. posa/conviviente, hijos o terceros) puedan continuar su proyecto de '
vida económica.
Así lo ha determinado la jurisprudencia unánimemente. La U. P.
como recurso económico de la persona humana: "Lavida es lafuente
de energía desplegada para lograr recursos productivos. Son ualoracio-
nes económicas de lo que produce o pueda producir la persona y de lo
que ella es para poder producir y las ganancias de una actividad espe-
cifica" (La Ley, 1993-A, 70, CNCiv., Sala C, 7/7/92).
De allí que la Unidad Productiva es un valor económico de la per-
sona y así lo determina el Código Civil y Comercial al establecer la
reparación por su fallecimiento (art. 1745) o su incapacidad (art. 1746).
Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de

accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales,
de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perci-
ba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos".
Concibe el derecho inspirándose en las doctrinas individualistas,

protección excesiva a favor del individuo titular, ya que está autoriza-
do por la ley no sólo para usar, sino también para abusar del derecho
(desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla).
LA PROPIEDAD PRIVADA
(ART. 17 C O N S T I T U C I ~ N
NACIONAL) En 1949 se dictó una Constitución, luego derogada, pero que pos-
teriormente, en 1957, dio origen al art. 14 bis. Sin duda respondiendo
Por Carlos A. Ghersi al llamado "constitucionalismo social", generó un nuevo modelo so-
cial del concepto de propiedad que, en 1968, se reflejó en la reforma
SUMARIO:1. La codificación. 1.1. El Código Civil. 1.2. El Código del Código Civil.
Civil deVélez Sarsfield y su congruencia con el sistema económico
elegido. Concepto individualista. Los principios: la propiedad ab-
soluta y la libre disposición. El reino de la autonomía de la volun- 1.3. La reforma del Dr. Borda en 1968. La nueva concepción
tad. 1.3. La reforma del Dr. Borda en 1968. La nueva concepción social de la propiedad en el articulo 2513 del Código Civil
social de la propiedad en el artículo 2513 del Código Civil. 1.4. El
marco referencia1 económico. 1.5. Código Civil y Comercial. Efectivamente, el Código nacido de la reforma de 1968 -en nues-
tra opinión lo llamaríamos el "Código Bordao- cambió en pocas nor-
mas la concepción filosófica del cuerpo legal, confiriéndole una ideo-
1. La codificacibn
logía más finalista o teleológica.
La Argentina adoptó para su regulación normativa el sistema con-
El nuevo art. 2513 del Cód. Civil establece ahora: "Es inherente a
tinental europeo con base en la codificación, distinto que el sistema
la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella,
anglosajón que no es un "sistema codificado", sino de los denomina-
usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular", lo que sin duda es
dos de precedentes y enmiendas constitucionales.
conceptualmente distinto que el texto anterior (arts. 1071 y 1198 del
Cód. Civil).
1.1. El Código Civil
Nuestro Código Civil fue elaborado por el Dr. Vélez Sarsfield y ele- 1.4. El marco referencia1 económico
vado para su consideración en 1865 (21 de junio), promulgado como
ley no 340 el 29 de septiembre de 1869 a libro cerrado y entrado en Al considerar los hechos económicos de la producción, distribu-
vigencia el 1de enero de 1871. ción y consumo de bienes y servicios resulta necesario delinear cuál
es el esquema general como marco referencial, para luego determinar
jurídicamente la concreción del contrato, como hecho individual y
1.2. El Código Civil de Vélez Sarsfield y su congruencia con
social de circulación de los bienes y servicios en la sociedad.
el sistema económico elegido. Concepto individualista. Los
principios: la propiedad absoluta y la libre disposición. El reino Entendemos, entonces, como marco económico del contrato, el sis-
de la autonomía de la voluntad tema económico referencial que se adopta en el país (SECAP), su 01-
ganización estructural (consecuencia de aquél) y su inserción en la
El art. 2513 del Cód. Civil, en la redacción original, establecía: "Es
economía mundial, como parte de un sistema (podríamos denomi-
inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de
nar área del capitalismo occidental y privado).
seruirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario.
LA PROPIEDAD PRIVADA (ART 17 CONSTITUCION NACIONAL) 411
l
Y
Una segunda operatoria es la de organizar toda la estructura ca- tos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe
, oitalista, se trató -con muchas incoherencias en determinados tiem- lo contrario.
< *
pos históricos- de organizar las estructuras económicas relativas a ' Art. 1970. - Normas administrativas. Las limitaciones im-
S laproducción, circulación y consumo. puestas al dominio privado en el interés público estiin regidas por
el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio
1> Esto es muy complejo, pues cuando un Estado Nacional decide in- sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas
corporarse al sistema capitalista, significa guardar coherencia con su administrativas aplicables en cada jurisdicción.
lógica, pues ésta trasciende las fronteras de cada país y son ellos los
: que deben concretar su adaptación. Los límites impuestos al domhio en este Capítulo en materia de
relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas adminis-
Esto no quiere decir que, en lo interno, cada país deba hacer una trativas aplicables en cada jurisdicción.
aplicación matemática o ciega de tal adaptación; al contrario, debe
En cuanto a las empresas productivas de bienes y senricios se esta-
acatarla dentro de sus posibilidades (el capitalismo no es igual en Es-
blece una limitación especial en el art. 1973:
tados Unidos de América que en Europa Occidental o en el Japón).
Art. 1973. - Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo,
Precisamente allíradica uno de los problemas de los países subde- calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones si-
sarrollados: no han podido (o aveces no han querido o no los han de- milares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
jado) organizar las estructuras económicas de tal forma que, dentro deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi-
del sistema, se produzca el crecimiento económico imprescindible ciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para
para luego generar el desarrollo como meta final. aquéllas.
Esta decisión de política económica viene luego de la formulación Según las circunstancias del caso, los jueces pueden
del sistema jurídico, para plasmar, acompañar y poner los límites a [aldisponer la remoción de la causa de la molestia o
aquella decisión, proponiendo valores morales, éticos, etcétera.
lb] su cesación y
En suma, precisar el marco económico (sistema elegido y estruc-
tura organizativa) es de vital importancia. [c] la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la
inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido
al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés ge-
1.5. Código Civil y Comercial neral y las exigencias de la producción.
El Código Civil y Comercial regula la propiedad privada siguiendo También debemos tener en cuenta las limitaciones constituciona-
la línea de la reforma Borda, es decir admite la propiedad privada con les en el art. 41 y en los Pactos, Tratados y Convenciones Internacio-
límites. nales.
El Código Civil y Comercial en el Libro Cuarto -Derechos Rea-
les- establece en el art. 1882:
Art. 1882. - Concepto. El derecho real es el poderjuridico, de.
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en for-
ma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecu-
ción y preferencia, y las demás previstas en este Código.
Límites particulares y específicos que surgen del art. 1941:
Art. 1941. - Dominio perfecto. El dominio perfecto es el dere-
cho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites preuis-
lógica, ya que en función de su rol social en la comunidad, debe en su
ejercicio profesional ponderar su actuación cuando la defensa de un
interés patrimonial individual se encuentre en conflicto con el dere-
cho patrimonial social; la segunda, es jurídica, pues el derecho patri-
monial de la comunidad es uno de los límites al derecho patrimonial
individual.
SECCIÓN3*
El Código Civil y Comercial de la Nación establece (sin perjuicio
de subdivisiones internas) tres tipos de propiedades:
LA PROPIEDAD PÚBLICA
a) bienes de apropiación individual (propiedad privada, art. 17 de
Por Carlos A. Ghersi la CN);
b) bienes del dominio público;
SUMARIO:1. La idea central: el patrimonio de la comunidad.-
2. Uso y protección del patrimonio de la comunidad, las provincias c) propiedad comunitaria de las poblaciones aborígenes.
y municipios.- 3. La expropiación. El Estado nacional, las provin-
En el art. 235 se preceptúa:
cias y los municipios.- 4. Los actos de corrupción sobre el era-
rio público. 4.1. Introducción. 4.2. Los fundamentos. 4.4. El acto Art. 235. -Bienes pertenecientesal dominio público. Son bienes
de política de Estado y10 Gobierno que dio lugar a la corrupción. pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes
4.5. Los efectos colaterales económicos y sociales. 4.6. La respon- especiales:
sabilidad solidaria de los particulares. 4.7. Conclusión. - 5. Los
legitimados activos. 5.1. Introducción. 5.2. El sentido de la obra a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tra-
pública. 5.3. Los legitimados activos. 5.3.1. Los vecinos. 5.3.2. Los tados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del po-
usuarios. 5.3.3. La comunidad afectada. 5.3.4. Los Fiscales de Es- der jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica ex-
tado de cada Provincia. 5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la clusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial
Constitución Nacional. 5.3.6. El Procurador General de la Nación. el agua, el lecho y el subsuelo;
Art. 52 in fine ley 26.361.5.4.Los legitimados pasivos. 5.5. Conclu-
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, an-
sión.
claderos y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas
la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
La propiedad pública, comunal, o social es aquella donde toda la más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la
comunidad es propietaria representada por el Estado (nacional, pro- distancia que corresponda de conformidad con la legislación es-
vincial o municipal) y que los sujetos pueden hacer uso de ella confor- pecial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
me a una regulación legal (plazas, calles, veredas, etc.). c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por
cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y
1. La idea central: el patrimonio de la comunidad el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las
Una de las cuestiones de mayor trascendencia, en la educación del aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
habitante y que se halla más descuidada desde la escuela primaria, es del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
la formación de conciencia sobre la existencia de un patrimonio pú- medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se
blico y el derecho-obligación de la comunidad para su preservación, entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, de-
muy ligado a la función social del ciudadano y al rol de los funciona- limitado por la linea de ribera que fija el promedio de las máximas
rios públicos. crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus pla-
yas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera
Entendemos que el abogado, en su formación, no puede descono- que los ríos;
cer este acápite tan importante, por dos razones: la primera, deonto-
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho
zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda cla- público local determinan el carácter nacional, provincial o muni-
se de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, '
cipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.
excepto las que pertenecen a particulares;
La custodia de los bienes de la comunidad públicos y privados está
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas juris- a cargo de funcionarios públicos y en ciertos supuestos -autopistas o
diccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los trata- caminos- por delegación a cargo de concesionarios particulares. La
dos internacionales y la legislación especial; diferencia estriba en que los funcionarios públicos tienen un régimen
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra distinto de responsabilidades o estatuto del empleado público y en el
obra pública construida para utilidad o comodidad común; caso de la responsabilidad de los concesionarios se rige por las reglas
del derecho administrativo, en conjunción con las del Código Civil y
g) los documentos oficiales del Estado; Comercial.
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
: 2. Uso y protección del patrimonio de la comunidad,
k Con posterioridad, siguiendo el principio del federalismo estable-
ce una distribución de jurisdicción sobre los bienes del dominio DÚ-
las provincias y municipios
Es derecho inherente a todo ciudadano el derecho de uso de los
1 blico, especialmente teniendo e n cuenta el art. 75 de la Constitución
Nacional:
bienes comunales.
Este uso y goce de los bienes sociales tiene su relación con la Cons-
Art. 236. -Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen
titución Nacional, puesto que su art. 75 establece lasjurisdicciones del
al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dis-
gobierno nacional y los provinciales, en cuanto a la legislación que
puesto en leyes especiales:
reglamente los derechos de los ciudadanos al uso y goce de estos bie-
a) los inmuebles que carecen de dueño; nes públicos, así como lo relativo a los bienes de las distintas munici-
palidades
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias
fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Có- En función de las distintas competencias, existen disposiciones
digo de Minería; relativas al acceso a la enseñanza pública, lo cual implica el uso de
establecimientos escolares, municipales, provinciales y nacionales, O
c) los lagos no navegables que carecen de dueño; lo relativo a la medicina gratuita, por medio de hospitales.
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean aban- Estos bienes obviamente están exentos de comercialización por
donadas, excepto los tesoros; los particulares v su desafectación del ~atrimoniodel Estado se debe
efectuar con ciertas reglas que, en algunos supuestos, llegan hasta le-
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o yes especiales del propio Congreso nacional.
municipal por cualquier título.
Desde fines de la década del ochenta v con más fuerza en la actual,
Los bienes del Estado son e n realidad de propiedad del pueblo de se ha comenzado un proceso de priuatización de los bienes públicos,
la Nación Argentina (no de disponibilidad y corrupción de los funcio- especialmente en el campo de lo que se da en llamar el Estado empre-
narios públicos de los gobiernos). Así entonces se establece el uso y sario (compañías de teléfonos, de electricidad, etc.), correspondiendo
goce por los habitantes: a una tendencia de los países subdesarrollados que afrontan tremen-
dos planes de ajustes, impuestos por organismos internacionales.
Art. 237. - Determinación y caracteres de las cosas del Estado.
Uso y goce. Los bienes públicos del Estado son inenajenables, in- El deterioro de todo el patrimonio público va en detrimento de 10s
embargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, estratos económico-sociales más bajos, que ven día a día perder su
sujeto a las disposiciones generales y locales.
LA PROPIEDAD PUBLICA 417
t -
B.:. el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 40.
C. &o y los servicios que con ellos están ligados (espedalmente la ense-
vv
Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sen-
':> fianzay la medicina pública).
g; tencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo
L
f Las normas de protección del patrimonio público son de dos tipos: de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la
las públicas y las privadas. ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código
Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones,
En cuanto a las primeras no han sido de aplicación, así en los pre- ni exigir auxilios de ninguna especie".
supuestos municipales, provinciales y nacionales cada año se han
. destinado menos recursos a su mantención o ampliación, y, en otro De esta forma, el Estado avanza sobre el patrimonio privado para
:
^
vértice, la falta de aplicación de las normas sobre la responsabilidad afectar ese bien, hasta entonces sometido al derecho de propiedad
de los funcionarios públicos, ha sido de tal magnitud que no sólo no privada, al régimen de propiedad pública (cierto predio que resulta
se los hizo responsables patrimonialmente del deterioro o pérdida del necesario para la realización de un camino, un puente, etcétera).
patrimonio público, sino que además saquearon en su propio benefi- Existen teóricamente dos formas de realizar ese cambio de afec-
cio o los de grupos económicos vinculados (Bocco y otros). tación: la confiscación y la expropiución. En cuanto a la primera, el
En cuanto a los daños a los bienes públicos también los sindicatos Estado cambia el régimen -de privado a público- sin compensar
han tenido mucho que ver al instalar en la sociedad argentina un ejer- patrimonialmente a la persona afectada por la medida.
cicio brutal del derecho de huelga en sus luchas intestinas o simple- En cambio, la expropiación es un procedimiento instaurado legal-
mente por detentación o confrontación con el poder, así por ejemplo, mente en la sociedad con indemnización patrimonial, ya veremos de
las huelgas en transportes públicos, ferrocarriles, etcétera. En otro or- qué forma, pues no es una indemnización integral.
den de cosas baste recordar la manifestación de la CGT -entonces a
cargo de Ubaldini- en los últimos días del presidente Alfonsín cuan- Las expropiaciones se realizan en cada jurisdicción en particular,
do dañaron la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y ninguna de allí que la legislación aplicable dependerá de ello, pues cada pro-
responsabilidad patrimonial tuvieron los organizadores. vincia y la Nación tienen sus propios regímenes.
Por último, también existió dejadez ciudadana por falta de edu- Así en el ámbito nacional se ha dictado la ley 21.499 (BO, 21/1/77),
cación en el cuidado de los bienes públicos y, además, la inaplicación que define en su art. lo la función de la ley: "La utilidad pública que
por los funcionarios públicos de las normas del derecho común sobre debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos
dano a la propiedad (responsabilidad por destrucción de caminos, es- los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de
cuelas, etcétera). naturaleza material o espiritual".
En cuanto a los bienes expropiables están definidos por el art. 4":
3. La expropiación. El Estado nacional, las provincias "Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes 0
ylos municipios necesarios para la satisfacción de la 'utilidad pública', cualquiera sea
su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio
En algunos supuestos muy especiales, la propiedad privada ga- privado, sean cosas o no"; y los siguientes son sólo una aclaración del
rantizada por el art. 17 de la Const. Nacional, cede ante la necesidad principio general sentado en este articulo.
de utilidad pública, es decir la demarcación de este límite deviene del
valor social de la propiedad, por sobre el valor individual de la propie- Lo relacionado con la indemnización se regula en el tít. IV de la
dad. ley, disponiendo el art. 10 lo siguiente: "La indemnización sólo com-
prenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuen-
El art. 17 mencionado dispone que "la propiedad es inviolable, y cia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta
ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en vir- circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hi-
tud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad potéticas, ni el iiiayor valor que puede conferir al bien la obra a eje-
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo
F- LA PROPIEDAD PUBLICA 419 420 CARLOS A. GHERSI
.,
E'. cutarse. NO se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el o en especie. La victima puede optar por el reintegro específico,
..
7 importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
"I respectivos intereses". oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso
i< de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la iden-
;' De lo que se desprende que el único rubro a indemnizar es el daño tidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la pu-
, emergente. Sin embargo la jurisprudencia ha avanzado y en determi- blicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
ii nados casos ha concedido el lucro cesante. ("Alzaga c. Provincia de responsable.
- Buenos Aires").
Art. 1738. - Indemnización. La indemnización comprende la
En cuanto al procedimiento es brevemente el siguiente: el Esta- pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro ce-
do establece una valuación de la indemnización que si el particular sante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la proba-
acepta, es lo que se denomina indemnización por advenimiento; en bilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
caso contrario se efectuará la valuación por medio judicial. especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalisimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
Por último, la forma de pago es en dinero, salvo acuerdo en con- psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan
trario que puede ser en especie (v.gr., compensación de impuestos). de la interferencia en su proyecto de vida.
La instrumentación de estos acuerdos se rige por las formas y solem-
nidades de los contratos públicos. Éstos, conjuntamente con los arts. 14,14 bis y 17 de la Constitución
Nacional, permiten a cada habitante y ciudadano elaborar su proyecto
Entendemos que con estas nociones del patrimonio público, sus de vida personal,familiury social, como persona humana ysu proyecto
características, protección y afectación por expropiación o sucesión de vida económica como unidad productiva en el SECAP y en esto el
vacante de bienes privados a públicos, cumplimos con el estudio del Estado está obligado por los Tratados, Pactos y Convenciones a apor-
tema dentro de la parte general del derecho civil. tar recursos económicos, jurídicos, etc., con la finalidad de consolidar
esos proyectos.
4. Los actos de corrupcibn sobre el erario público
4.1. Introducción 4.3. Las herramientas para la cuanti&cación económica
El presente tema no tiene ningún destinatario en especial, ni lu- La cuantificación económica de daños (la corrupción lo es) nos ha
gar geográfico, país o funcionarios determinados y está elaborado preocupado durante largos años, pues es la llave para la reparación
siguiendo las pautas de la reunión de Londres 2016 y es un ejercicio integral, individual, colectiva y social.
académico, desde el análisis económico del derecho.
Para realizar la cuantificación económica, es necesario acudir a
ciertas herramientas, como la histoeconomía, la histometría (los fe-
4.2. Losfundamentos nómenos sociológicos, los actos de Estado y Gobierno, los fenómenos
El Código Civil y Comercial de la Nación elabora algunos "prin- psicológicos, etc.), para fundar y demostrar el daño, su extensión, im-
cipios generales" que se deben tener en cuenta en todos los casos de plicancia~,efectos colaterales y fundamentalmente, elaborar uname-
daños: todología de cuantificación económica.
Art. 51. -Inviolabilidad de la persona humana. La persona hu- En este sentido, estas herramientas (son sólo algunas como parte
mana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al del análisis económicol nos vermiten ~osicionarnosen el hecho da-
reconocimiento y respeto de su dignidad. ñoso (histoeconomíu), valorarlo, valuar10 y proyectarlo (histometría),
para establecer en su impacto económico, individual, colectivo, glo-
Art. 1740. - Reparación plena. La reparación del daño debe
bal Venómenos sociológicos o socioeconórnicos) coordinados con 10s
ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnifica-
actos de Políti-as de Estado y10 Gobierno (decisión política), etc.
do al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero
Y
421
LA PROPIEDAD PUBLICA
.~ 422 CARLOS A. GHERSI
4.4. El acto de política de Estado y/o Gobierno que dio lugar a la Se paga "XX" - "X" = "W" (*) daño por acto de corrupción.
corrupción
"W" no se asignó a otro proyecto social.
Los actos de política de Estado y10 Gobierno obedecen a necesi-
dades individuales, colectivas y sociales, así por ejemplo, una obra (*) En estos términos del análisis económico no interesa si el pro-
determinada, la ampliación de un servicios (hospitales; acceso a me- yecto se realizó o no.
dios de transportes masivos; subsidios, etc.) a la cual se le asigna de-
a.2) La misma situación pero el sobre valor " W se lo adjudica (por
terminado recurso presupuestario, del que en realidad son dueños
cualquier vía) un funcionario público (cohecho).
los habitantes de la Nación Argentina, obviamente por medio de sus
mandatarios. Acá tenemos que evaluar algunas alternativas, para analizar y
cuantificar:
Así por ejemplo, determinada suma "X", asignada a u n proyec-
to "Y", no solo es un acto material, sino que constituye simultánea- 1) El dinero-valor "W", debe ser restituido a las arcas del Estado,
mente, u n "acto de y para la sociedad (global) en relación a un de- pues es propiedad de la sociedad, ya que el organismo Estado solo lo
terminado colectivo de personas, de un cierto lugar geográfico, etc., poseía con una finalidad teleológica del bienestar general.
que representa una "necesidad y es un "insumo" en la construcción
del proyecto de vida de las personas humanas y su bienestar econó- En este sentido, sostenemos que el dinero-valor " W debe ser re-
mico. integrado en "términos reales de valor", lo cual podemos asumir bajo
dos métodos (no son los únicos):
Establezcamos dos opciones (entre las muchas que hay):
1.-1)Utilizar la misma histometría entre el valor de adjudicación
a) La obra se ejecuta con un determinado sobreprecio " X X en de la obra (año) "C" y establecer el valor obra actual "D" (términos
donde podemos sostener dos actos de corrupción: constantes).
a.1) Los funcionarios que realizaron el proyecto, la licitación y ad- Valor obra año N = "C" el sobreprecio es de (%f).
judicación que "debieron", como obligación de funcionarios públicos,
previsionario necesario para la evitación o prevención de dicho acto Valor obra ano M = "D" el sobreprecio equivalente (%g).
de corrupción conforme al art. 1710:
Valor de " W = (% g) - (% f) con más los intereses compensatorios
Art. 1710. -Deber de prevención del daño. Toda persona tiene y moratorios.
el deber, en cuanto de ella dependa, de:
Art. 1747. - Acumulabilidad del datio moratorio. El resarci-
a) evitar causar un daño no justificado; miento del daño moratorio es acumulable al del daño compensa-
torio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las me- compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez
didas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir cuando esa acumulación resulte abusiva.
su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de
un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que 1.-2) La segunda más simple, utilizando la herramienta de la his-
éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a toeconomia en valores de dinero constante y no corriente, en donde
las reglas del enriquecimiento sin causa; (...). "W" deberá ser valorada en función del tiempo "t" y de un índice (i)
Es decir, que de la suma de "XX", en comparaci8n con el recurso de actualización del valor dinero (Vd) por ejemplo, por el BCRA, de tal
forma que:
"X" hay un recurso económico "XX-X" = " W que debió quedar en las
arcas del Estado para asignación de otro proyecto social: "W" (es un
recurso de propiedad de la sociedad en su conjunto).
Obviamente, deberán acumularse los intereses compensatorios e
Recurso " X asignada a un proyecto "Y". intereses moratovins, de tal forma que:
4.6. La responsabilidad solidaria de los particulares

ii = intereses compensatorios/moratorios. Los particulares -empresas o personas humanas- que han sido
co-autores o partícipes necesarios o encubridores de los actos de co-
b)Ahora bien, dichos funcionarios (situaciones 1 y 2) hanvulnera-
rrupción son solidariamente responsables.
do la confianza de los habitantes y ciudadanos, por lo cual considera-
mos que debe haber una "reparación social" (a la sociedad) en forma El art. 1717 CCyCN, establece que el que por acción u omisión cau-
autónoma. sa un daño -al Estado y sus finanzas- es antijurídica si no está jus-
tificada; así el art. 1726 CCyCN, regula la relación de causalidad; dado
La razón y fundamento de esta reparación autónoma es que estos que se ha lesionado un derecho o interés público, conforme al art. 1737
actos de corrupción, producen efectos colaterales muy intensos en la CCyCN; así como el encubridor conforme al art. 1752 CCyCN, por lo
sociedad, descreimiento en la democracia representativa, de allí en- cual debe aplicarse la responsabilidad objetiva y solidaria de los o el
tonces, al no existir mecanismos cuantitativos o cualitativos, soste- particular que se haya encontrado en cualquiera de las situaciones
nemos que se le debe adjudicar un (%) porcentaje, que se obtendría descriptas.
del porcentaje (%) "Wii" que tenía esa obra "Y" o en la totalidad de las
obras "YYY" de ese año, de tal forma que sería: En cuanto a la extensión de la reparación se tendrá en cuenta lo
desarrollado precedentemente, en la medida de la participación dello
Y = (%) "Wii" de los particulares, no solo en su beneficio, sino cuando se halla he-
cho por interpósita persona -en un aparente tercero-, quien obvia-
11 YYY = (%) "Wii" + (%) "Wii" + (%) "Wii"
4.5. Los efectos colaterales económicosy sociales

mente -prestanombre-
4.7. Conclusión
L:
también será responsable solidario.
Para completar este análisis, es necesario (imprescindible) estu- Hemos vertida solo pautas de un caso, a los solos efectos de gene-
diar y añadir dos cuestiones no menores, en el supuesto que la obra rar el debate, imprescindible, que debe darse a todos los niveles, polí-
no se hubiere finalizado. tico, económico y jurídico, para generar respuestas ante estos graves
hechos que imphtan socialmente, y buscando el nunca más y como
El primero, el impacto social que ello significa, los inconvenientes dice Antonio Augusto Cancado Trindade (ex Juez de la Corte Intera-
que puede generar en la población del lugar geográfico (no asfaltar mericana de Derechos Humanos): "El deber de memoria es en reali-
una calle, que continúa siendo de tierra y cuando llueve es intransita- dad un imperativo de justicia y dignidad.
ble para los vecinos o autos para escolares o personas con capacidad
reducida, etc.) lo cual debería tener una reparación socioeconómica 5. Los legitimados activos
colectiva a esos vecinos, que podría cuantificarse similarmente al su-
puesto de defraudación de la confianza ya expuesto. 5.1. Introducción
El segundo, al terminar la obra, el Estado seguramente deberá in- Conforme lo hemos señalado en el artículo publicado con fecha
vertir nuevos recursos, por lo cual al menos habrá dos cuestiones a 10 de iunio del 2016 en el diario El Derecho existen en los actos de CO-
rrupción los denominados daños colaterales, como por ejemplo, la no
dilucidar:
finalización de una obra pública e incluso su no realización completa,
a) los mayores costos de la obra, cuando fue abonada a una empresa, etc.
b) el costo financiero de los mayores costos, ambos son, sin duda, Esos daños colaterales tienen un significado no solo económico,
dos daños derivados del acto de corrupción. sino individual, comunal, social, vecinal y han afectado el proyecto de
vida de muchas familias, y hoy está contemplado en el Código Civil Y
Estos costos-valores deben ser absorbidos en la reparación del Comercial, art. 1738, las que resultaran de la interferencia del proyec-
daño por los actos de corrupción para que la reparación sea integral. to de vida, como nrincipio general de los derechos humanos protegidos
1 LA PROPIEDAD PUBLICA 425
, .no solo por este Código, sino por Constitución Nacional y los Trata- Toda obra y10 servicio público tiene interés colectivo -comuni-
dos, Pactos y Convenciones Internacionales suscriptos por Argentina dad; familiar de un determinado barrio, etc.-, y por su puesto el Es-
yque son de obligatoria aplicación y de oficio por los Magistrados de , tado Nacional, Provincial y Municipal, poseen el suyo, como repre-
': todo el territorio, independientemente de su jurisdicción y competen- sentantes de la sociedad toda y debe ser reparada en especie es decir
cia y que deben tener la más amplia legitimación para reclamarlos, la realizar la obra pendiente.
denominada acción popular.
5.3.Los legitimados activos
Hacemos la salvedad que referenciados los daños al Código Civil Señala el mismo Agustín Gordillo que antes de la reforma de Cons-
y Comercial de la Nación, porque la derivación hecha por dicho cuer- titución en 1994 y los arts. 41 y 43 que introducen los derechos de inci-
po legal al Derecho Administrativo, en nuestra humilde opinión es dencia colectiva, la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, lo
vacía, pues ese derecho no tiene una teoría general del daño, que se había hecho y agrega: el usuario lo es de servicios públicos, el consu-
encuentra en este CCyCN, no como derecho civil o comercial, sino midor, lo es de bienes y servicios prestados. Cabe agregar al afectado
como principios generales del derecho de daños. y al vecino. Del mismo modo que la amplísima legislación que existe
para denunciar la violación a derechos humanos ante la Comisión In-
5.2. El sentido de la obra pública teramericana de Derechos Humanos, constituye una fuerza expansi-
va necesaria de la legitimación en el ámbito interno, aunque no todos
El Profesor Agustín Gordillo dice "el servicio público tiene por ob- están dispuesto a admitirla. Debemos seíialar que el Maestro Mario
jeto la satisfacción de una necesidad colectiva" que no es más ni tam- Augusto Morello ha sido un pionero en este tema.
poco menos, que el bienestar general de la sociedad, del Preámbulo
Precisamente habíamos señalado en anteriores notas y artículos
de Constitución Nacional que debe guiar todos los actos del Estado y
sobre el tema que los actos de corrupción son o están dentro de la
,.: los Gobiernos, que circunstancialmente ocupan el Estado.
violación de los derechos humanos, son de lesa humanidad e impres-
Dichos actos requieren un procedimiento administrativo, que no criptibles.
es motivo de este artículo, sino cuando el mismo está consolidado y se
ha aprobado realizar determinada obra de servicios'para la comuni- 5.3.1.Los uecinos
dad, cloacas, agua potable, transportes, etc., que pueden ser realiza- Es necesario al menos establecer un supuesto para concretar la
dos en forma directa por el Estado -caminos por Vialidad Nacional, legitimación, por ejemplo, una obra cloaca1 que haya quedado incon-
provincial o municipal-, o a través de los contratos de la obra públi- cluso por la corrupción las personas -vecinos- que tendrían que
k ca, por empresas pa;ticulares -concesión de autopistas, provisión de tener acceso a esa obra y obtener la satisfacción de una necesidad y
energía-, etc. un mejor bienestar, se han privado de ese derecho, es decir tienen U n
daño (art. 1708 CCyCN), con lo cual existe un derecho a reparación
Es en estos casos donde puede darse los supuestos que queremos (art. 1716 CCyCN), y a partir de tener un interés están legitimados
abordar, cuando una obra pública ha sido licitada y acordada a una para hacer una acción individual o una acción colectiva.
C
empresa y por actos de corrupción la obra queda in~onclusao direc-
[ tamente no se realiz6 y sin embargo se ha abonado al contratista, es Se trata de vecinos que se transforman en potenciales usuarios
decir la satisfacción de la necesidad y el bienestar general como valor -derecho de chance- de un servicio que tenía principio de ejecu-
ha quedado truncado. ción (contratado cobrado y no realizado o realizado en parte) con 10
cual teniendo en cuenta la Ley de Derechos del Consumidor están le-
Las familias de una determinada localidad o los individuos para gitimados individualmente y colectivamente.
su proyecto de vida que iban a obtener satisfacción de la necesidad O En el caso de la acción individual solo pueden reclamar los dafios
las empresas para desarrollo social o económico, ven frustradas sus que le causo en lo económico y el proyecto de vida (arts. 1738 y 1740
expectativas de la que en forma indirecta -impuestos- contribuye- CCyCN).
ron patrimonialmente a los fondos de esa obra.
LA PROPIEDAD PÚBLICA 427 428 CARLOS A. G H E R S I
i' . En el caso de las acciones colectivas -intereses homogéneos- -. por tren que se halla interrumpido en determinadas localidades por
1;
, (arts. 41, 42, 43 de la Constitución Nacional y Ley 26.361) la acción
,
la no realización o finalización de la obras (Mar del Plata), etc.
R puede tener como contenido lo necesario para la terminación o reali-
1, iación de la obra como estaba proyectada inicialmente y un daño en' En estos casos podría el mismo Municipio, ser el legitimado activo
en función colectiva pues tiene un interés jurídico directo en repre-
términos colectivos, por todo el periodo que no se hizo la obra hasta
que esté en funcionamiento, que puede distribuirse equitativamen- sentación de los habitantes y ciudadanos de su circunscripción afec-
8:8 te entre los vecinos incluso aquellos que no hayan reclamado indivi- tada.
dualmente.
Sin perjuicio que también podría realizarse por medio de una
.. . asociación de la comunidad que pueda hacer el reclamo en forma de
' 5.3.2.Los usuarios acción colectiva obviamente si se iniciaran ambas deberá unificarse.
Este supuesto de legitimación activa es diferente ya que se trata de En cuanto a los daños son los expresados en los párrafos anterio-
usuarios, es decir, están gozando de un servicio público y la obra in- res.
conclusa tenía por finalidad un mejoramiento del servicio, por ejem-
plo, ampliación de desagües que permitiría una mayor eficiencia en el 5.3.4. Los Fiscales de Estado de cada Provincia
drenaje de agua pluvial o de un arroyo o ampliación de caños de agua
potable para recibir más potencia, etc., evitando inconvenientes a los Las Fiscalías de Estado de cada Provincia tienen en general una
usuarios. doble función: hacer el control de legalidad de los actos del ejecuti-
vo y legislativo y defender el patrimonio de dicha Provincia, entre los
La calidad de usuario en el caso de la acción individual solo pue- cuales está sin duda lo relativo a las obras y servicios públicos de los
den reclamar los daños que le causo en lo económico y el proyecto habitantes y ciudadanos de la misma.
de vida (arts. 1738 y 1740 CCyCN; arts. 41, 42 y 43 de la Constitución
Nacional y Ley 26.361), la falta de conclusión de la obra. La licitación y contratación de las obras públicas que satisfacen
necesidades de los habitantes de la Provincia son sin duda el patri-
En el caso de las acciones colectivas -intereses homogéneos- monio que permite generar bienestar y mejorar la calidad de vida y
(arts. 41,42 y 43 de la Constitución Nacional y Ley 26.361) al igual que en muchos supuestos al relacionarse con la salud, educación y medio
el caso anterior, la acción puede tener como contenido económico el ambiente son vitales no solo para el desarrollo individual de las per-
monto necesario para la terminación o realización de la obra como sonas, sino también para posibilitar mejorar los recursos humanos de
estaba proyectada inicialmente. cada Provincia y en proyección la del País (como se mide) y que posi-
bilitara u n desarrollo sustentable y continuado.
Podría también verificarse la reparación del daño en términos
Colectivos por todo el periodo que no se hizo la obra hasta que esté Las acciones de las Fiscalías de Estado deberán en realidad ser
en funcionamiento, que puede distribuirse equitativamente entre los de oficio -puede realizarse por denuncias- ya que la corrupción en
vecinos que no hayan reclamado individualmente o usuarios que se materia de obras públicas inconclusas o deficientes, repercuten en la
adhieran pues la sentencia es erga omnes. minoración del patrimonio provincial.
5.3.3. La comunidad afectada 5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la Co~zstituciónNacional
Podría ser que la obra exceda un vecindario y esté relacionada con La función constitucional de Defensor del Pueblo es, entre otros
Una comunidad -es decir un conjunto territorial y social más am- supuestos sin duda, cuidar no solo el erario público -repetimos un
plio- incluso todo un distrito como podría ser las obras relacionadas concepto: los dineros de los impuestos son de la sociedad y los gobier-
con una red vial para posibilitar el acceso de transporte público o en- nos solo lo administran, y precisamente el acto de corrupción es no
tubamiento de arroyos para evitar inundaciones, incluso el trasporte solo un delito sino una minoración de aquéllos-.
LA PROPIEDAD PÚBLICA 429 430 CARLOS A. GHERSI
k
;
w.
Así lo establece el art. 86 de la Constitución Nacional: . de cada área específica y las empresas incumplidoras y coautores de
la corrupción (arts. 1706, 1749, 1751, y encubridor art. 1752).
8. Artículo 86. - El Defensor del Pueblo es un órgano indepen-
1
3
!
diente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que ac- ,
tuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de
Como señala Ribo Duran, el segundo campo de la colectivización
de la responsabilidad, aparece cuando en virtud de los esquemas de
ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los dela teoría de la causalidad cada vez se trata de afinar más, se amplían
rechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados las posibles concausas todas ellas dañosas, procedentes de individuos
E
ü
i.
en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la Administración; y el control del ejercicio de las funciones admi-
distintos, casa uno de los cuales actuaba en conjunto o aisladamente
pero que en síntesis resultan responsables.
?; nistrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designa- 5.5. Conclusión
do y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras par- Si bien dimos prioridad al daño económico, no dejamos de lado
tes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza el daño moral colectiuo, en todos los supuestos, que como señala Luis
de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su Henrique Paccagnella es perfectamente possivel o reconhecirnento do
cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una dano moral difuso o colectivo.
sola vez.
Quiero terminar este humilde aporte con palabras del Profesor
La organización y el funcionamiento de esta institución serán Gordillo que me parecen suficientemente ilustrativas: "Solo que hay
regulados por una ley especial. un tiempo de inevitable adaptación que debe todavía transitarse
mientras tanto es necesario encontrar vías paralelas de sortear los
5.3.6.El Procurador General de la Nación. Art. 52 infine ley 26.361 obstáculos procesales que se van tratando inútilmente de crear. Es-
La función constitucional de la Procuración General de la Nación, tas dificultades son fruto de una resistencia a aceptar la nueva Cons-
es esencial ya que alude al comportamiento de los funcionarios pú- titución y los Pactos Supranacionales como derecho interno direc-
blicos y debe impulsar todas las causas de corrupción e instruir en lo tamente operativos en sede judicial. Hay que tener perseverancia", y
relativo no solo al recupero de los montos sino también en relación a nosotros la tenemos y sabemos que la lucha es de todos los días para
los danos colaterales, ese es el dinero social. que las personas humanas puedan vivir en un país más justo y con
calidad de vida y bienestar, lejos del agobio de la corrupción.
Como con precisión y trascendencia señala Zelizer: la gente in-
vierte mucho esfuerzo en crear clases de dineros destinados a ma-
nejar las relaciones sociales complejas -mercantilizadas- y de cada
dinero entregan con sus impuestos una parte, para generar valor para
el bienestar general, variedad útil de valores y relaciones sociales y así
como se le imponen cargas tiene derechos una diversidad de partici-
pación.
Es imprescindible generar una nueva conciencia del dinero públi-
co y la creación de valor social que con él se debe hacer y su desvió
constituye un delito de lesa humanidad.
5.4. Los legitimados pasivos

Los legitimados pasivos son el titular del Ministerio de Planea-
miento y Obras Públicas que haya intervenido en la licitación y con-
tratación y la omisión del control así como los funcionarios públicos
Si se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar mo-
neda que no sea de curso legal obligatorio en la República, dispone el
CCyCN en el art. 765:
Art. 765. - Concepto. La obligación es de dar dinero si el deu-
dor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el
que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no
i sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dan-
LA COMERCIALIZACIÓNDE LOS BIENES Y SERVICIOS
do el equivalente en moneda de curso legal.
(ART. 14 DE LA C O N S T I T U C INACIONAL)
~N
Con lo cual le otorgaba jurídicamente la naturaleza cosa para to-
Por Carlos A. Ghersi dos los efectos legales; ello trajo bastantes problemas en épocas infla-
cionarias y de diferenciado régimen cambiario (tipo de cambio para
exportadores, importadores, oficial, etc.) o, peor aún, en los supuestos
SUMARIO: 1. Concepto de bienes y servicios.- 2. Cosas. Concepto de cambio oficial, paralelo o negro, en el año en curso 2016 se esta-
y clasificación en función de su diferenciada regulación. Muebles blece cambio oficial, de compra y venta de moneda extranjera en los
e inmueb1es.- 3. Cosas enajenable5 e inenajenables en el ámbi- lugares habilitados (bancos, casa de cambio).
to privado.- 4. Determinación por la autonomía de la voluntad:
ciertas e inciertas, fungiblesy no fungibles,y principalesy acceso-
rias.- 5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio 2. Cosas. Concepto y clasificación en función de su diferenciada
de distinción. regulación. Muebles e inmuebles
Establece el Código Civil y Comercial en cuanto a las cosas regis-
1. Concepto d e bienes trables y no registrables:
Señala Josserand: "Los valores económicos, son objetos materia- Art. 1890. - Derechos reales sobre cosas registrables y no regis-
les, que caen generalmente bajo los sentidos -una mesa- o los dere- trables. Los derechos reales recaen sobre
chos ordinariamente establecidos sobre dichos objetos, s e oponen así [a] cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de
las cosas, soporte de los derechos y los derechos que descansan sobre los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.
, ellas". Recaen
Dispone el Código Civil y Comercial e n el art. 16: [b] sobre cosas no registrables, cuando los documentos portan-
tes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines
Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer de su inscripción.
párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de
valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las dis- Luego hace una segunda división en el art. 1889:
posiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las Art. 1889. - Derechos reales principales y accesorios. Los dere-
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hom- chos reales
bre.
[ajson principales, excepto los accesorios de un crédito en fun-
Obviamente el "dinero nacional" es el bien indispensable como ción de garantía.
intercambio de bienes y servicios pero en la globalización se puede
[b] Son ~:cesoriosla hipoteca, la anticresis y la prenda.
establecer "moneda extranjera".
LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS... 433 434 CARLOS A. GHERSl
.
: Por su parte, De Ruggiero señala que la noción de cosa varía según a) "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el
i
: la aceptación que se considere, ya que en un sentido filosófico "alude primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas".
a toda entidad pensable, real o irreal, perteneciente a la naturaleza ' b) "Son cosas no consumibleslas que no dejan de existir por elpri-
racional o irracional"; en sentido técnico-jurídico, en cambio, es "todo mer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumir-
10 que puede ser objeto de derecho y producir una utilidad económi- se o de deteriorarse después de algún tiempo" (art. 231 CCyCN).
ca".
El criterio jurídico de consumibilidad no coincide exactamen-
El concepto del maestro italiano es sumamente amplio, por lo que te con el físico o químico, ya que, en rigor, no hay en la naturaleza
se hace necesario delimitarlo, acotarlo o, simplemente, adaptarlo a propia de las cosas destrucción de la sustancia, sino una constante
nuestro orden jurídico. Vélez Sarsfield restringió el significado del vo- transformación; ni con la noción de deteriorabilidad, la cual debe ser
cablo cosa a objeto material, es decir, aquello que ocupa "un espacio y comprendida en un sentido sumamente restringido, puesto que exis-
un tiempo" y lo condicionó -al igual que De Ruggiero- a que tuviera ten cosas que se van deteriorando por su uso sucesivo, sin que ello las
"susceptibilidad de valor pecuniario", con lo cual la noción se vuelve transforme en consumibles.
estrecha y paradójicamente muy amplia a la vez.
El criterio para su correcta comprensión debe hallarse en la idea
Queda entonces clara la distinción entre cosas que tienen una de que el agotamiento de la sustancia se produce en un acto o con-
corporalidad -como dice Josserand son sensitivas- y los bienes que junto de actos acaecidos (como consecuencia del destino de la cosa).
carecen de ella, siendo compartida la cualificación en su valor econó-
mico. La cuestión, respecto de los inmuebles, no es menos compleja, el
codificador define la categoría por oposición, pero en forma ejempli-
En cuanto a la segunda parte del tema, su clasificación, sin duda, ficativa y que depende del lugar físico para su registración, que es solo
se remonta a una cuestión del derecho romano y su propia concep- declarativa a los efectos de la publicidad frente a terceros.
ción económica, así los inmuebles eran la verdadera propiedad -res
soli- que otorgaban a su titular categorización en la sociedad y, en En cambio el Registro Nacional de la Propiedad Automotor es cons-
cambio, los muebles -res se moventes- no poseían esa cualidad in- titutivo, es decir no se es propietario hasta la registración delformula-
trínseca, esta simbología de poder atraviesa todo el Medioevo y recién rio 08 de transferencia.
es trastrocado con la Revolución Industrial.
El valor económico de los inmuebles como "valor de importancias"
Sin duda la cuestión de la inclusión en una u otra categoría -mue- y de poder ha perdido vigencia, o por lo menos dejó de ser única, ante
ble e inmueble- que implica disímil tratamiento jurídico, no depen- la creciente importancia que tomaron a esos efectos ciertos bienes
de de un criterio unívoco, sino al contrario, de la conjunción de los mobiliarios, automotores y sobre todo la tecnología, etc.
tres vértices: movilidad o naturaleza, situación por accesión y carácter
En realidad, desde el punto de vista de la regulación jurídica, con-
representativo.
vendría reagruparlos en bienes registrables: inmuebles, muebles, de-
.
I. Las cosas muebles, según su agotamiento, se pueden subdividir rechos de autor, etc., y bienes no registrables: mesa, bancos, etcétera.
en consumibles y no consumibles.
?
a) Inmuebles: 1)por su naturaleza; 2) por accesión y 3) por repre-
En primer lugar, conviene aclarar que esta clasificación represen- sentación.
ta, en realidad, una distinción respecto de las cosas muebles y que
b) Bienes muebles: 1) cosas fungibles y no fungibles; 2) cosas con-
los dos criterios que enuncia la norma son alternativos, ya que, como
sumibles y no consumibles, y 3) cosas divisibles e indivisibles.
veremos, existen situaciones que no reúnen ambos requisitos.
c) Cosas principales, existen para sí mismas y por si mismas; acce-
Respecto del primero, digamos que está referido a la existenciafi-
sorias, las que dependen o están adheridas a otras cosas
sica de la cosa y radica en que su solo uso la agota, según su natural y
ordinario destino. d) Cosas delitro y fuera del comercio.
LA COMERCIALIZACIONDE LOS BIENES Y SERVICIOS... 435
1 .
Según el modo de transmisibilidad: Art. 233. - Frutos y productos. Frutos son los objetos que un
;
u; bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
;
i!
a) Bienes muebles no registrables. sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de
i b) Bienes muebles registrables: 1) automotores (dec.-ley 6582158 y la naturaleza.
ley 22.977); 2) aeronaves (ley 17.285, Cód. Aeronáutico), y 3) buques o Frutos industriales son los que se producen por la industria del
artefactos navales (leyes 20.094 y 19.170). hombre o la cultura de la tierra.
k'
kli siguiendo similar concepto clasificatorio el Código Civil y Comer- Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
i cial de la Nación establece:
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Art. 225. - Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su
naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera or- Productos son los objetos no renovables que separados o saca-
gánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hom- dos de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
bre.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un
Art. 226. - Inmuebles por accesión. Son inmuebles por acce- todo con la cosa, si no son separados.
sión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los
3. Cosas enajenables e inenajenables e n el ámbito privado
muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de
un derecho separado sin la voluntad del propietario. Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 279:
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a Art. 279. - Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un
la explotación del inmueble o a la actividad del propietario. hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
Art. 227. - Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos aje-
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa. nos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por
un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
Art. 228. - Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pue-
den ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una El artículo siguiente establece:
de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras Art. 280. - Convalidación. El acto jurídico sujeto a plazo o
partes como a la cosa misma. condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicial-
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento con- mente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del pia-
vierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de zo o del cumplimiento de la condición.
inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario co- Luego se convalida por el CCyCN en el art. 1003:
rresponde a las autoridades locales.
Art. 1003. - Disposiciones generales. Se aplican al objeto del
Art. 231. - Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas contrato las disposiciones de la Sección la,Capítulo 5, Título IV del
cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consu-. Libro Primero de este Código. Debe ser lícito, posible, determinado
mibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas o determinable, susceptible de valoración económica y correspon-
se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse der a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
después de algún tiempo.
De su sentido más que de su letra se refiere que todos los bienes y
Art. 232. - Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en
servicios que existen en una comunidad pueden ser motivo de nego-
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la
cios jurídicos entre particulares, salvo aquellos que estén excluidos
misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad
por una disposici6n expresa.
y en igual cantidad.
Tal disposición puede estar originada por un acto estatal, puesto tes en el sentido de que los objetos que reúnan ciertas características,
que la comunidad, por medio de sus órganos competentes, determi- taxativamente delimitadas, sean considerados idénticos entre sí.
na que ciertos bienes o servicios están excluidos de esas transaccio- ,
i:: nes, en razón de su finalidad, de la seguridad del Estado, etc., o bien Sin menoscabo de lo expresado, hay una cuestión que ha quedado
puede tener origen en los propios particulares, puesto que, obvia- para el final: el tratamiento de la fungibilidad por unidad.
mente, la facultad de hacerlo se halla dentro del ámbito de la auto- Digamos en primer lugar que si aceptamos el concepto de fungibi-
! nomía privada. lidad, tal como una absoluta identidad entre los elementos integran-
tes de la categoría jurídica delimitada, podemos hablar de caracteres
4. Determinación por la autonomía de la voluntad: ciertas e esenciales y caracteres secundarios, puesto que, aunque esta distin-
inciertas, fungibles y no fungibles, y principales y accesorias ción exista desde un punto de vista físico, las partes han decidido
A
-para poder considerar fungibles los objetos- que es jurídicamente

Las cosas son pasibles de distintas agrupaciones que, con diver- inexistente, y que basta con que dos cosas reúnan los caracteres taxa-
so propósito, destacan alguna de sus características conocibles. Estas tivamente enumerados, para que sean iguales entre sí. Los restantes
agrupaciones encuadran a los objetos dentro de categorías, más o me- caracteres, simplemente, no son tenidos en cuenta.
nos amplias, según el número de caracteres señalados para realizar la
En tal sentido, Galli, en su actualización a Salvat, se refiere a la
delimitación. cuestión indicando: si la cosa fuese fungible, o consistiese en canti-
Como dentro de una categoría de cosas puede hallarse siempre un dades que el vendedor hubiese vendido a otro, tendrá derecho para
número más reducido que tenga características de las cuales carecen exigir una cantidad correspondiente de la misma especie y calidad,y
las restantes, abstrayendo cada vez menor cantidad de caracteres, es la indemnización de perjuicios.
posible también configurar subcategorías más restringidas, hasta lle- En los párrafos siguientes, senala que "la situación podría plan-
gar a la designación de un objeto único. tearse en materia de automotores de determinada marca, calidad y
modelo, o cualquier aparato que se fabrique en serie y son todos se-
La clasificación de ciertos objetos dentro de una categoría o sub- mejantes, salvo detalles secundarios, color de pintura y detalle de ta-
categoría supone, pues, privilegiar características comunes que los pizado".
hacen, dentro de la óptica elegida, iguales, y desdeñar, mediante un
proceso de abstracción, diferencias consideradas secundarias. Es- Entendemos que el distinguido civilista ha reconocido la cuestión 13
tas diferencias pueden ser estimadas, empero, suficientemente rele- y que resulta evidente que el planteo es aplicable a toda cosa que se !
vantes como para justificar nuevas subagrupaciones -con lo cual se fabrique en serie. Como lo remarca Larenz: "mercancías producidas
reconoce que la igualdad postulada para los objetos que integran la en serie, en tanto sean nuevas".
categoría o subcategoría es sólo parcial- o pueden ser dejadas total- Para completar, brindaremos una noción sobre la accesoriedad,
mente de lado, considerándose, entonces, los objetos idénticos entre ya que ello resulta de particular importancia, pues el régimen de las
sí.
relaciones jurídicas respecto de cosas lo será en consideración a la .i
El carácter jurídico de la cosa -el hecho de que sea cierta o incier- principal y aquélla -la accesoria- no gozará de una situación legal 1
ta, fungible o no fungible- depende enteramente del criterio emplea- autónoma.
do por las partes para la fijación de pautas que han de servir para la El tema es tratado por los autores con gran atención y sin razón, ya
determinación de la prestación del objeto. El legislador, a este respec- que, tal como hemos dicho, guarda una relación estrecha e importan-
to, se limita a establecer, subsidiariamente, principios que allanan las te con la sucesión del efecto cumplimiento.
dificultades que puedan plantear los criterios utilizados.
Cabe señalar que, como premisa básica, la aplicación de esta dis-
En cuanto al criterio de fungibilidad, no resulta de una identidad tinción presupone una pluralidad de cosas, descontándose su empleo
física, imposible en términos estrictos, sino de la decisión de las par- en los casos ~initzrios,aun cuando la cosa en cuestión esté constitui- '
1
jurídico protegido; señala el prestigioso autor: "Así la fuerza de trabajo

y capacidad de ganancia del hombre es un factor económico de los
más importantes, pero bajo el aspecto jurídico constituye una calidad
ada por dos pautas: la dependencia y la adherencia. propia del sujeto y no integra el patrimonio que está bajo su señoría...
Aunque estas situaciones no constituyen el patrimonio su turbación
Tanto en una como en otra subyace la idea de que la conjunción
puede causar un daño de naturaleza patrimonial que deberá ser re-
las cosas constituye un todo que hace perder su esencia a una de
parado".
as. Al mismo tiempo, existe entre ambas una sustancial diferencia:
dependencia puede ser indistintamente material, jurídica, valora- Nos coloca así en la verdadera dimensión de la conjunción entre el
a, etc., mientras que la adherencia alude estrictamente a una rela- concepto de servicio y el de trabajo humano.
Así como cualquier mercancía es el resultado del trabajo humano
Esto último establece una distinción clara respecto de las perte- y desligado de éste, en tanto producto con valor independiente, el ser-
nencias de las cosas. Estas últimas, aunque conservan su individuali- vicio -consistente básicamente en trabajo- es generador de valor,
dad, son destinadas a servir de modo permanente con un servicio que de allí su necesidad de protección.
puede constituir en el uso, el adorno, el complemento (De Ruggiero),
El servicio desde su vértice jurídico queda atrapado en las obliga-
en la funcionalidad económica, etcétera.
ciones de hacer y éstas se diferencian en cuanto una categoría implica
La diferencia en el tratamiento jurídico es fundamental, ya que las características personales valorables (un retrato que deba realizar un
cosas accesorias no tienen una regulación jurídica propia, sino que gran pintor, cuya característica fundamental es la infungibilidad del
comparten la de la cosa principal; en cambio, las cosas ligadas a otras servicio) y la otra en donde no privan esas calidades personales (en-
por pertenencia son susceptibles de una regulación propia, ya que si trega de una carta, compra en un supermercado, etcétera).
bien el legislador ha previsto subsidiariamente su acople a otra cosa,
La importancia radica en el régimen a que está sometida una y
por vía de la autonomía privada pueden ser reservadas o excluidas.
otra situación, que si bien no se refiere al tema, podemos decir ele-
El Código Civil y Comercial de la Nación establece: mentalmente que la intuitu persona, al no poder ser sustituida, deriva
en el supuesto de incumplimiento responsable en el pago de una in-
Art. 234. -Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio
demnización de darios y perjuicios. En cambio, la otra situación tiene
los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida:
un paso intermedio que es la realización por otro a costa del obligado.
No queremos cerrar el tema sin esbozar, por lo menos, una nueva
b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales pro- situación de categorización de servicio, aquella en la cual lo caracte-
hibiciones. rístico y especial no está en la persona que realiza el servicio sino en
El principio general es la comerciabilidad de los bienes privados y
la calidad distintiva "v determinante de la herramienta. dados los ade-
la norma sólo establece las excepciones. lantos tecnológicos (p. ej., una tomografía computada). De esta forma,
no sólo aparece la cualidad personal como criterio de distinción, sino
también la tecnología.
5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio de
En cuanto a las obligaciones de hacer que conforma el contenido
de determinados servicios, especialmente los personales -persona-
La capacidad de servicio integra el haber patrimonial, a tal punto lizado~(ej.: pintor famoso)- o los servicios personales masificados
que su daño es reparado por vía de la ley de riesgos del trabajo (24.557) (ej.: pintor de edificios), el Código Civil y Comercial de la Nación es-
0 simplemente por vía del derecho común, en caso de dolo. tablece:
Conviene recordar un párrafo del jurista von Tuhr sobre el tema, Art. 773. - Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo
pues resulta de lo más ilustrativo en cuanto a la inclusión como bien objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realiza-
1iB ción de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las .
Y' partes.
Art. 774. -Prestación de un servicio. La prestación de un servi- '
cio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, in-
C. dependientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen
a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están com-
*
prendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con inde-
pendencia de su eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La
cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en
este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa,
para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar co-
sas ciertas para constituir derechos reales.
Reconocemos que la lectura es dificultosa por deficiente redac-
ción -incluso lingüística- pero fundamentalmente las obligaciones
de hacer constituyen un "resultado" en sí mismo pues están someti-
das a "estándares objetivos de comportamiento" e incluso en algunas
situaciones -profesionales con título universitario- al saber cientí-
fico (contratos de adhesión científica).
444 CELIA
WEINGARTEN
4
piedad, que se traslada a los herederos y que implica para estos últi-
mos una vigencia de setenta años (art. 59 ley 11.723, modificado por
ley 24.870); sin embargo, este derecho se encuentra condicionadoa su
efectivo ejercicio, mediante la publicación de la obra.
Efectivamente el art. 6 O de la ley dispone que "los herederos o de-
SECCIÓNS" rechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras
del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer
DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES su publicación. Tampoco podrán oponerse los herederos o derecho-
habientes a que terceros traduzcan las obras del causante después de
i COMO VALOR ECONÓMICO diez años de su fallecimiento. En estos casos, si entre el tercero edi-
tor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las
Por Celia Weingarten
condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán
fijadas por árbitros".
SUMARIO:
1. LOSderechos inmateriales personales.- 2. Protec-
ción de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento moral y La ley también norma que en el supuesto que el autor no tenga
patrimonial.- 3. Los derechos intangible5 como patrimonio.- descendientes sanguíneos o herederos testamentarios los derechos
4. Transferencia de tecnología.- 5. La apariencia, la confianza y la quedarán en poder del Estado (art. 50, párr. último: "En el caso de
marca comovalores económicos para las empresas en el mercado. que un autor falleciera sin dejar herederos, y se declarase vacante su
sucesión, los derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras,
1.Los derechos inmateriales personales pasarán al Estado, por todo el término de la ley, sin perjuicio de los
derechos de terceros").
Los derechos con contenido económico pueden en determinadas
circunstancias constituirse en "valor" desde la intangibilidad como la La publicación de las obras requiere el permiso expreso del autor,
confianza o la marca o puede tratarse de un derecho de autor, como sus derechohabientes, sucesores testamentarios o personas jurídicas
una obra teatral exitosa, etc. titulares del derecho -para obras inéditas, según art. 89 ley 11.723-
o del Estado.
2. Protección de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento En cuanto a la lesión del derecho de autor se regirá por las dispo-
moral y patrimonial siciones del derecho común, así lo dispone el art. 12 de la ley al expre-
sar que "la propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del
, La ley 11.723, denominada de propiedad intelectual, protege y ga- derecho común, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en
, rantiza los derechos de autor de obras de la más diversa índole y de la la presente ley".
forma más amplia, según lo dispuesto en su art. lo:"A los efectos de
la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas, compren- En consecuencia, quien publicara o difundiera una obra sin el ex-
den los escritos de toda naturaleza y extensión; las obras dramáticas, preso consentimiento, es decir sin la existencia de un contrato sus-
COmposiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográfi- cripto a tal efecto, infringe la ley 11.723 y el derecho de propiedad so-
cas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, es- bre la obra que garantiza el art. 17 de la Const. Nacional, incurriendo
cultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al en un delito o cuasidelito civil, sin perjuicios de las responsabilidades
Comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, penales que correspondiere.
fotografías,grabados y discos fonográficos; en fin, toda producción
En lo que atañe al ámbito civil, corresponderá la indemnización
Cinematográfica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el pro-
de los danos y perjuicios (daños efectivamente causados y el corres-
cedimiento de reproducción". El derecho que se legisla sobre las obras
pondiente lucro cesante), así como el daño moral.
es como bien lo señala el art. 20 de la citada ley un derecho de pro-
446 CELIAWEINGARTEN
Entendemos que la breve exposición alcanza para complementar

., occidental y región mediterránea) y Oriente Medio, toda la industria
na problemática que, en general, no se brinda en el análisis de los productiva se realizó sobre la base de patentes de origen en los países
erechos patrimoniales. industrializados, disminuyendo este condicionamiento en el sudeste
asiático, donde opera la influencia japonesa, taiwanesa y coreana.
.Los derechos intangibles como patrimonio En lo concerniente a nuestro país, el papel de dominación por pa-
El patrimonio de un sujeto (especialmente empresas) puede es- tentes es excluyente en los sectores químicos, farmacéuticos y elec-
tar constituido Únicamente por un "bien intangible" como "valor de trónicos (todas industrias base), destacándose Shell y Goodyear en la
industria química, Philips y RCA en el sector electrónico (Katz).
mercado': así por ejemplo: poseer la marca o el saberhacer en una
franquicia, etc. (empresas-marcas que no tiene taller de producción En su análisis de la estructura del sistema internacional capita-
propio y fabrican en terceras empresas y luego colocan su marca). lista, Hveem define al tecnocapital como "la estructura de control, el
aprovechamiento económico de la difusión tecnológica, científica y
4. Transferencia de tecnología de información, en el marco de la división internacional acumulativa
de capital".
La idea central es obtener una patente, con su correspondiente
protección legal, para comercializarla en mercados internos o expor- Siguiendo la idea conceptual esbozada, Koskinen construyó un
modelo internacional de dominación, a partir del registro de patentes.
tarla, y así obtener un benejcio económico sobre el invento, lo que in-
centiva la economía del sistema capitalista. Señala cuatro posibles modelos: el independiente, en el cual las
naciones crean su propia innovación tecnológica, pero en éste no
Los países desarrollados o superdesarrollados invierten, desde el
se refleja la realidad (a lo sumo puede aplicarse a Estados Unidos de
ámbito público o privado, enormes sumas en investigación para el América y Japón, pero con salvedades); el de difusión multipolar, en
desarrollo tecnológico (contrariamente a los países subdesarrollados el cual las fuentes de información son distribuidas gratuitamente a
que, sumamente endeudados, no hacen aportes a la investigación otros países, tampoco responde a hechos reales (podría aplicarse
científica), generando lo que Mancur Olssen llamó "las cuatro zonas dentro del ex bloque soviético, pero no ampliamente como se esboza).
económicas con cautividad legal': siendo las empresas en general
transnacionales (Katz). Los modelos siguientes se acercan más al mundo de las relacio-
nes posibles: el unipolar y el feudal. En el primero se puede obtener
Los principales países donde se halla fuertemente concentrado el el beneficio de la innovación de los países centrales, por cooperación,
número de patentes (en función de registro) son Alemania Federal, y en el último modelo sólo se puede obtener por compra. Ambos han
Estados Unidos de América, Japón, Gran Bretaña y Rusia, y en algu- funcionado y funcionan, pues entre países satélites de Estados Unidos
nos sectores agroindustriales de Francia y Australia. Sin embargo, en de América, la cooperación (unipolar) se emplea con Gran Bretaña Y
un análisis realizado por las Naciones Unidas, desde 1974 hasta la dé- Canadá, y el feudal con los países periféricos o subdesarrollados.
cada del ochenta, el 96% de patentes provenía de países capitalistas
y sólo el 3% de países socialistas; el resto, 1%,procedía de países del 5. La apariencia, la confianza y la marca como valores
Tercer Mundo. Dentro de esta proporción mundial, era la República económicos para las empresas en el mercado
Federal Alemana la que se integraba con el 34% (sobre el 96%),es de-
cir, un alto poder de concentración (que luego sirvió para que la CEE Las relaciones de consumo tienen su base en dos pilares centrales:
-desde 1980 en adelante- se convirtiera en una superpotencia, pues la confianza y la información.
se canalizó por medio de las llamadas patentes europeas). Ello expli- Desde la década de los setenta y especialmente desde el inicio de
ca el grado de desarrollo y las razones que lo posibilitan. la posmodernidad, el sistema de producción de bienes y servicios Y
Desde la óptica de los países subdesarrollados o dependientes, el las empresas en particular, invierten cuantiosas sumas de dinero en
investigador Wiederkehr infirió las siguientes conclusiones:al final de estrategias de confiabilidad, para poder posicionarse en el mercado,
la década del setenta, en el sector comprendido por Africa (oriental,
. enseñan cómo la eficiencia económica depende en gran medida de
e luego sirva para lanzar líneas de bienes y servicios complementa-
os o diferenciados de los que habitualmente producen o comerciali- aquélla.
,incluso pensando también en revitalizar éstas. En la esfera del Derecho, creando deberes específicos de conducta
conforme a las expectativas de conductas razonables por parte de 10s
por un lado, se trata de darle confiabilidad al sistema económico
sujetos portantes, y se erige en un principio general del derecho.
El hombre actúa por motivaciones, y la primordial es la expecta-
tiva de confianza que supera la incertidumbre en cualquier orden,
especialmente en el ámbito jurídico económico para romper con los
Esta generación de confianza, con herramientas específicas como riesgos del mercado, creando un marco de expectativa favorable a su
acceso, evitando daños innecesarios.
ue comercializan determinadas líneas, en la idea de que e11 tales cir- La expectativa de confianza nace fundamentalmente a partir de
nstancias ahorran costos de información, mercadeo, etc. la credibilidad objetivizada, que es la que orienta el comportamiento
y guía las decisiones del individuo y sus intencionalidades, especial-
mente a los consumidores.
El significado de la palabra confianza, según lo define el Dicciona-
s productos o servicios no reúnen ni la calidad, eficiencia y sobre rio de la Real Academia Española, indica precisamente que es la espe-
ranza firme que se tiene de una persona, institución, organización o
situación concreta y definida.
guiente reparación. Quien confía en una empresa, en una determinada situación, pro-
ducción y10 comercialización de bienes y servicios es porque espera
Desde distintos campos del conocimiento, autores como Niklas que ella se comporte en forma predecible conforme a las expectativas
uhmann y Francis Fukuyama, se han ocupado de la importancia que que ella misma generó como antecedente, verbigracia, por la publici-
la confianza juega en cualquier sistema social. Estos autores, cuyas dad masiva, una marca o un nombre comercial. Generar confianza
líneas fundamentales de pensamiento he seguido, muestran cómo la entonces implica otorgar certeza sobre algún acontecimiento futuro,
confianza sirve para aumentar el potencial de cualquier orden social, verbigracia, la eficiencia y seguridad del bien o servicio; es hacer des-
institución, organización o empresa de cualquier índole, por ejemplo, aparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a la misma y compor-
empresas comerciales. tarse como si ese futuro fuera cierto y minimizando las situaciones de
riesgo.
Si bien ha sido una cuestión de la que tradicionalmente se ha ocu-
pado la Sociología, pretendemos revalorizar10 desde el ángulo del De esta forma, entre la confianza y el futuro, hay una relación de
derecho económico y especialmente desde el análisis económico del previsibilidad en el comportamiento empresarial y cuanto mayor sea
derecho y la reparación de daños. la confianza, mayor será el grado de certidumbre acerca de un com-
portamiento o hecho futuro de los consumidores.
En este marco interdisciplinario, el pensamiento jurídico se en-
riquece sacándolo de sus estrechos límites del mero formalismo. El sociólogo y economista F. Fukuyama la define como "la expec-
dogmático para encontrar nuevos fundamentos, así como caminos tativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento nor-
alternativos para el análisis de distintas problemáticas que han des- mal, honesto y cooperativo, basadas en normas comunes, comparti-
bordado aquella ciencia, ampliando de esta forma su universo de cog- das por todos los miembros de dicha comunidad
En sentido similar, para el sociólogo alemán Luhmann, "la con-
La confianza presenta en la actualidad significativas proyecciones fianza emerge gradualmente en las expectativas de continuidad, que
en distintos campos, como en la Economía, cuyos nuevos enfoques
e forman como principios firmes con los que podemos conducir" Es necesario destacar un aspecto importante, crucial en la mecá-
nuestras vidas cotidianas". nica de operabilidad
- de los consumidores, pues se halla directamente
relacionado con su nivel de culturización (entendiéndose éste como
La idea central de estos autores reside en la expectativa del com- conjunto de elementos socioeconómicos, escolarización, etc.) de tal
forma que ante un menor nivel de estratificación, mayor será la incer-
able y objetivamente justificada en los antecedentes generados tidumbre, la cual disminuye ante empresas que se presentan como
confiables.
eficientes, y por parte del sistema, la estructura conformada por la La credibilidad entonces se escalona conforme a una determina-
da pertenencia social y lleva a que el empresario deba desplegar toda
esta estructura estratégica para generar la confianza; sin embargo,
como a menor estrato social menor confiabilidad desde la empresa,
Este tipo de confianza se conforma más allá de los motivos indi- éstas necesitan reglamentar en los contratos todas las contingencias
que pueden presentarse, y protegerse contra posibles riesgos futuros,
verbigracia incumplimientos.
La lógica de la confianza, como vemos, opera de distinto modo en
ambos sentidos, desde el consumidor individual con diversidad de
se acumula a modo de capital económico para las empresas. pertenencia social desde abajo (donde ante más incultura más con-
La confianza determina bajo qué condiciones un consumidor rea- fiabilidad) y hacia arriba (donde más cultura, menos confiabilidad)
lizará el intercambio económico con la empresa, precisamente por- porque se requiere más información, y desde éstos hacia la empresa
que la confianza crea expectativas y garantiza el cumplimiento de también funciona en igual sentido, un consumidor solvente (verbigra-
las obligaciones, convirtiéndose en fuente de seguridad (económica cia con pertenencia a la clase alta), hace que su capacidad económica
genere en sí misma certeza de cumplimiento; la solvencia entonces
sustituye aquí a la confianza, es su equivalente funcional.
En este sentido, la marca o nombre comercial de un producto o
La información tiene que ver con el conocimiento de las condicio-
servicio de una empresa garantiza que éste será confiable, y que el
nes y contexto de la relación de consumo para que los sujetos involu-
consumidor no sufrirá daño alguno.
crados puedan decidir sobre el contenido de aquélla.
Como vemos, aparece así un elemento que la empresa incorpora y En las relaciones contractuales civiles y comerciales (precedentes
que se ensambla en el sistema socioeconómico,jurídico y cultural, de de las relaciones de consumo) se establece en el CCyCN, en el art. 1067:
tal forma que esa seguridad está "puesta" en la sociedad, más allá de
10s propios consumidores individualmente. Art. 1067. - Protección de la confianza. La interpretación debe
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recípro-
Según la lógica que estamos siguiendo, hay cierto tipo de activida- camente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
des que convocan una mayor confianza, como aquellas que se apoyan jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
en una posición económica, o los que implican una mayor especiali:
zación, pues se supone que al producto estándar se le adiciona una Así lo entendía la jurisprudencia, que existía como previo, en el
cuota de seriedad y profesionalismo empresarial, que se trasuntan en momento y durante la ejecución contractual, un deber de informa-
una mayor seguridad. ción y éste debía ser leal.
El contenido había también sido delineado por la jurisprudencia y
En esta línea de pensamiento, las decisiones empresariales se for- la doctrina y remarcado especialmente que el mismo debía serle útil
man en base a la confiabilidad generada y su expectativa de cumpli- al consumidory estar a la altura de la culturización del hombre medio
miento por la masa de consumidores.
? DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES C O M O VALOR 451
452 CELIA
WEINGARTEN
y lego, ya que aquélla no podía contener términos técnicos de difícil %

Las recientes corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en el ám-
bito del derecho privado, siguiendo la línea de pensamiento iniciada
acceso por el hombre común.
en el derecho penal por Jacobs y Roxin (aun cuando no sea concep-
Es importante remarcar que mediante el decreto reglamentario tualmente igual o similar) hacen aplicación nueva de la teoría del
del art. 4 O se obliga a las empresas a informar a los consumidores y riesgo, colocándosela indiscriminadamente en cabeza de los consu-
al Estado de cualquier efecto adverso del producto o servicio que se midores, como eximente o coadyuvante, en la interrelación con los
conozca con posteridad a su comercialización. dañadores, empresas.
La importancia central de la información es la prevención y adver- En nuestro humilde criterio, es una aplicación neoliberal, forza-
tencia sobre riesgos ya que en la postmodernidad las empresas pre- da por la clase dominante, que encierra un criterio absolutamente
tenden desplazar los riesgos hacia el consumidor. económico y deshumanizante e incluso hasta nos arriesgaríamos a
decir, que se trata de una aplicación errónea de la teoría del riesgo
El dilema central es si es justo atribuir el riesgo a los consumido- social, enunciada antes que en el derecho penal, por los sociólogos:
res en las relaciones de consumo, en igualdad de condiciones que las alemanes, como Niklas Luhinann; ingleses, Ulrico Beck, y america-
empresas. nos, Mery Douglas durante los setenta y los ochenta.
Sostenemos que es simplemente una decisión asumida desde los En estudios científicos contemporáneos, sobre el riesgo, se han
centros de poder pero que en manera alguna avala~nos. producido adelantos conceptuales y fundamentos muy complejos, di-
ferentes y divergentes a los tradicionales y que han dado lugar a deba-
Nuestra finalidad es aportar elementos para el debate, para gene-
tes interesantes; baste nombrar s610 algunos de ellos, así por ejemplo:
-' rar el repensar y la reflexión sobre una aplicación generalizada

- sobre
el riesgo a la persona en su "rol de consumidor" que nos parece inade-
cuada e injusta.
Intentamos resaltar la importancia y el peligro de elevar el con-

.
desde la crítica al concepto más tradicional de límite de aceptabilidad
por la relación costo-beneficio, teoría fundamentalmente basada en
la de nominada preferencia revelada de los economistas, de aplica-
ción específica en materia de negocios contractuales y en fuerte crisis
iesgo a la abstracción, como forma jurídica doctrinaria y en su aplicación al consumidor; los niveles naturales o construccio-
de la praxis jurisprudencial, sin distinciones de condicionamientos y nes sociales de riesgo, pues científicamente el ser humano ignora los
riesgos ajenos a la naturaleza, cuando además, la mayor cantidad de
riesgos e incluso los habituales, son precisamente de creación socio-
E El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atri- cultural.
1
i
bución, se construyó a partir de la máquina y el industrialismo, en
',
relación con el daño a los trabajadores y peatones; en la modernidad Las personas enfrentan las alternativas de su com~ortamiento
, el riesgo estaba ligado con las reacciones atómicas'yhoy en la postmo- con condicionamientos (culturales, fácticos, sociales, etc.) y un con-
i: dernidad con la contaminación ambiental, etc. Es claro que la idea de texto determinado. En cambio el magistrado
- se coloca como segundo
-
riesgo relaciona las condiciones y el contexto de cada época, asi como observador y su decisión se hace depender de un determinado crite-
con el valor preponderante impuesto. rio, que existe a partir de su propia cultura y que le ha sido incorpora-
do en su proceso de aprendizaje-adoctrinamientouniversitario y que
En un sentido complejo, tiene que ver con la lógica del sistema se presenta como "un criterio razonable", de allí que la adjudicación
económico en cuanto a la expansión de la riqueza y la pauperización del riesgo, lo pueda manejar abstracta y pretendidamente en forma
de grandes masas de individuos y como procesos sociales, se relacio- objetiva.
na con la culturización y la ignorancia de las personas, etc.
Es lo que se denomina rasgos de situación y constelación de roles:
Como podemos apreciar, el riesgo es un concepto cultural muy donde el justiciable se enfrentó al peligro, y el magistrado a la evalua-
complejo y en su aplicación no puede estar desligado de sus comple- ción razonable del riesgo; son dos criterios y decisiones diferenciablec
jidades, especialmente los condicionantes, el contexto y lo cultura!.
DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLE5 C O M O VALOR. 453
El juez no se coloca en el lugar, modo, tiempo y persona del pea-

.
' Entonces, no se trata de cuestión de causalidad y riesgo, como de-
6. tón, sino en su propia conducta (del rol de decidir), con lo cual se "so- sea presentársela, sino como un claro acto cultural de control social.
?
...
brevalora el control" y se establece una "estrategia de distribución de.
i, sin importar la conducta concreta (es otra de las funciones Como señala Luhmann: "la relación riesgo-derecho y las senten-
'
del control social, como señala Alfredo Fierro, en su obra Para una cias judiciales, la razón jurídica es que habría que prohibir más y más
; ciencia del sujeto, p. 15: "Ningún hombre, no excluido el filósofo o el acciones, es decir convertirlas en ilegales, sin embargo se trata de de-
investigador -el magistrado es un investigador- salta fuera de su jar el criterio del riesgo al posible causante y abandonarlo y con ello
9 se relaciona claramente el código de la justicia-injusticia, es decir el
!,? propia sombra".
magistrado trata la cuestión de colisión de intereses y la resuelve por
: Así, el riesgo actúa como atenuante del riesgo, porque se estable- lo que se denomina 'orientación por las consecuencias'".
ce dogmáticamente, como en la religión, es una cuestión de fe, en
donde el riesgo de la persona es una creación sociocultural por quie- La teoría de la orientación de las consecuencias es un criterio de
nes dominan, el maquinismo, la economía, las empresas, etc. y se información y decisión, especialmente utilizado por la escuela de
legitima históricamente por acostumbramiento sociocultural de su análisis económico de Chicago, es cuando de las posibles decisiones,
presencia. debe seleccionarse la que tiene mayor eficacia para el sistema, inde-
pendientemente que la misma sea justa o injusta.
En esta línea de vensamiento se construve la sociedad de las má-
quinas y la tecnología como valor determinante del grupo dominan- En las relaciones de consumo, el art. 40 de la ley 24.240 (opera
te, se reemplaza la sociedad de personas, por la sociedad de las má- superando la forma de los arts. 175718 del Código Civil y Comercial)
quinas y los robots. y así debe operar el art. 40referente a la información, como principio
protectivo. Imaginemos por un instante que se adoptara el mismo
Desde el plano del contexto, el Estado no ha realizado, ni reali- criterio del riesgo del peatón en el riesgo del consumidor, sería des-
za, educación formal, constante y eficiente, en la circulación vial de vanecer todos los logros alcanzados y quebrar la decisión legislativa
conductores y peatones; o consumo y medio ambiente, tampoco se de protección al minusválido (como lo hace el art. 332 del CCyCN),
encarga del control de los que dañan ni de la seguridad. de preservación del ser humano, su vida y dignidad e incluso gene-
rar un mundo terrenal mejor para las personas, fue efímera frente al
Algunos doctrinarios y algunos magistrados, parecieran estar
maquinismo y la tecnología salvaje, que se fue adueñando de todos
ajenos a estas cuestiones económicas, sociológicas, psicológicas y
los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y la restricción de
culturales, que configuran una divergencia de perspectiva, entre la
riesgos, un credo, que siempre justificaban con la idea de progreso
evaluación consciente o instintiva del peligro por las personas y la ad-
indefinido, aun cuando esto sólo sea para unos pocos y más de tres
judicación del criterio del riesgo por quienes deciden.
cuartas partes de los continentes viven en la pobreza o indigente-
El juez hace valer el rol social y la sentencia es un recurso comu- mente.
nicativo en doble sentido: hacia el poder -sentar el criterio del riesgo
El maquinismo, la tecnología y la robótica, son las empresas que
de las personas- y hacia el resto de la sociedad -establecer una regla
usufructúan sus beneficios económicos y ello debería implicar afron-
de control social-; de esta forma, los jueces expresan en el método
tar económicamente los danos que se puedan producir, lo cual desde
de sus sentencias la resolución de un conflicto de intereses que ex-
lo micro y macroeconómico, se constituye en una reducción de la tasa
cede cada caso en particular y se transforma en un criterio abstrac-
de beneficio o perder estatus en el grupo dominante etc.
to de proyección futura, que con el transcurso del tiempo servirá de
premisa, para otras derivaciones de control social, así por ejemplo: Es decir, el estamento dominante antes eran los ganaderos y te-
las denominadas acciones de autopuesta en peligro o como desean rratenientes, hoy son las empresas con los funcionarios públicos de
denominarlas otros: el consentimiento de la autopuesta en peligro o turno, frente a la mera posibilidad de afrontar el riesgo con su consi-
Creaciones de riesgo por la víctima, o la confluencia de riesgos, ya de- guiente y probable disminución patrimonial (incluidas las compañías
sarrolladas por la jurisprudencia alemana, etc. de seguros) geiieraron la corriente del. riesgo hacia las personas, con-
'! DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES C O M O VALOR ... 455
i; \.
tra el riesgo de la máquina y la tecnología, buscando de esta forma, un
nueva herramienta de control y de defensa del patrimonio.
r
. Por último, no es menos cierto lo que expresan en la década de
10s ochenta Starr y Whipple, al señalar la diferencia entre: la decisión
''
de afrontar un riesgo, como una cuestión individual (por ejemplo, el

i' , peatón; el consumidor, etc.) y la del que decide (Poder Jurisdiccional)
de considerar que esa decisión individual constituye un riesgo social
y que podrían afectarse los grupos de poder.
{. El incumplimiento de las obligaciones constitucionales del Estado

y de las empresas frente a la "obligación de información" no puede ad-
judicar el riesgo como carga negativa sólo al consumidor y favorecer
a las empresas.
No es ajena a esta discusión la relación entre: los tipos de riesgos y
las clases sociales, pues en general la clase alta disfruta de cierto gra-
do de seguridad en lavida real y una relación negativa con la asunción
de riesgos, lo cual es diferente para las clases medias y baja, donde la
tendencia es a la desprotección en forma constante o con la insegu-
ridad.
Nos parece entonces que es tiempo de reflexión y debate sobre el
tema de la distribución de riesgos en la sociedad, entre las máquinas,
tecnología, empresas vs. los seres humanos.
En este sentido consideramos que deben elaborarse pautas cuan-
do el riesgo conculca con la relación de causalidad, conforme a los
condicionantes en que actúa cada parte del segmento causal y eva-
luar el contexto determinado.
: De esta forma el riesgo de la persona del consumidor sólo se con-
"
siderará cuando se constituye en un aumento propio de riesgo en la
I relación de consumo y que no estuvo "causada" por la omisión o sobre
abundante información.
Las condiciones que debe reunir la información para ser eficien-
te son las siguientes: cierta, objetiva, completa, suficiente, oportuna,
acorde con el conocimiento cultural medio de los recewtores (sin . wer-
A
juicio de su adaptación a determinados lugares de baja culturización)

oportunidad desde la etapa precontractual hasta la post-contractual.
Conforme los requisitos que enunciamos, conjugados con la con-
fianza y la prevención de riesgos, la omisión o defecto o sobreabun-
dante e ineficiente información implica responsabilizar al obligado
en forma objetiva y la reparación.
4% CARLOS A. GHERSl
zón de ser o teleología en la norma donde conculcan el interés indivi.

dual y la función social de la propiedad.
Es importante remarcar esta evolución, pues señala el grado de
maduración de la sociedad, en el respeto de los derechos a sus habi-
tantes y ciudadanos.
2. El derecho de la familia (art. 14 bis CN)

El derecho individual de propiedad no tendría sentido en nuestra
ALGUNAS CUESTIONES PARA LA REFLEXIÓN forma de pensar si además de su protección para el titular, no se im-
plementaran normas que consolidaran ese derecho en función de la
Por Carlos A. Ghersi familia, como recurso económico de protección para las necesidades.
SUMARIO:1. La Constitución Nacional. De la individualidad a la

En este sentido, el dec.-ley 2513/60 reglamentario de la ley 14.394,
función social-teleológica de la propiedad.- 2. El derecho de la regula lo atinente a la inscripción del bien inmueble sede del hogar
familia (art. 14 bis CN).- 3. Medidas de prevención para el res- conyugal como "bien embargable pero no ejecutable", consolidando
guardo patrimonial. Inembargabilidad de ciertos bienes.- 4. Re- así el derecho de la familia a una vivienda digna como lo expresa el
sarcimiento del daño patrimonial.- 5. El derecho sucesorio. art. 14 bis de la Const. Nacional y fundamentalmente el derecho de
los hijos a desarrollarse, hoy con un concepto superador que es la "vi-
vienda familiar.
1.La Constitución Nacional. De la individualidad a la función
social-teleológica de la propiedad La desposesión por incapacidad o la prevista para los recluidos del
art. 12 del Cód. Penal implican, también, medidas protectoras, hacia
Nuestra Constitución Nacional reconoce el derecho de propiedad el derecho familiar; al igual que la designación de "apoyo" para las
y además establece su inviolabilidad, lo hace desde una óptica indivi- personas con capacidad restringida.
dual, ya que sólo establece como límite el derecho de expropiación de
la sociedad -corporizada en el Estado-, expidiéndose por la limita- El derecho de los hijos a ser alimentados y criados conforme no
ción de la confiscación. sólo a sus necesidades, sino al estrato económico de sus padres.
Este derecho, como ya lo señalamos, tenía su expresión en el En suma creemos que es necesario a partir de estas normas ais-
art. 2513 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield: "Es inherente a la propiedad ladas comenzar a estudiar metodológicamente una nueva rama del
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y go- derecho patrimonial, el "derecho patrimonial familiar", como situa-
zarla conforme a un ejercicio regular", como la expresión más acaba- ción económica de resguardo básico para el ser humano y su grupo
da del mero derecho individual y egoísta. familiar.
Este modelo que dura durante casi un siglo tuvo su primer embate 3. Medidas de prevención para el resguardo patrimonial.
con la derogada Constitución de 1949y de la cual surgió como antece- Inembargabilidad de ciertos bienes.
dente el incorporado art. 14 bis de la actual Carta Magna que traslada
la problemática del derecho de propiedad atérminos más acordes con El dinero, proveniente de reparación de daños a la persona, los tí-
10s movimientos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, especial- tulos de créditos que se encuentran en la casa, y las cosas muebles que
mente el constitucionalismo social, los movimientos socialistas y la sólo accidentalmente están allí, de donde deben ser sacadas, no están
doctrina social de la Iglesia Católica. afectadas al privilegio del locador, cuando él ha sido instruido de su
destino, o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del loca-
El reflejo de este movimiento es la reformulación del art. 2513 del
Cód. Civil que, en su redacción con la reforma Borda, marca una ra-
F
1.
ALGUNAS CUESTIONES PARA LA REFLEXION 459
. En este sentido, el derecho de sucesión es una consecuencia del
Bi
tario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia,
como también los muebles que el locador sabía que no pertenecían al derecho de propiedad y nuestro Código Civil y Comercial así lo reco-
locatario, y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en noce a favor del individuo del derecho de dominio perpetuo y le pres-
fK este privilegio. ta su apoyo, a fin de que el propietario pueda gozar pacíficamente de
la cosa de su propiedad y ejecutar todos los actos jurídicos que legal-
De esta forma creemos que mínimamente se ha colocado el dere- mente sean susceptibles, incluidos entre ellos el derecho de disponer
'C cho de los acreedores frente a un límite que es el derecho a una vida del patrimonio para después de su muerte.
como parte esencial de los derechos humanos reconocidos
mundialmente. Las únicas formas de disposición de bienes para después de la
muerte de la persona son el testamento o legado y la herencia sanguí-
: La jurisprudencia ha ido haciendo una interpretación extensiva y nea, mediante el silencio del titular y la presunción legal en este sen-
: valorativa de la norma en la medida que el derecho a una vida digna tido.
se va ampliando en función de los adelantos tecnológicos (una hela-
dera o el televisor). La sucesión en virtud de las formas enunciadas es una de las for-
mas de transmisión contempladas en el del Código Civil y Comercial,
al igual que en el Cód. Civil anterior.
4. Resarcimiento del dtuio patrimonial
El dueño del patrimonio se llama autor causante, transmitente, de
El daño puede ser a la persona humana en su aspecto patrimonial, cuius y aquel a quien se transmite, heredero, que puede serlo por vía
más concretamente en su capacidad y fuerza de trabajo, como recur- sanguínea (heredero sanguíneo) o por vía testamentaria (heredero
so único del ser humano para autoabastecerse y generar acumulación testamentario) y, en este último sentido, puede instituirse un legado
de capital al menos inicialmente. con determinados bienes y por último el patrimonio transmitido es el
En este sentido, la Ley de Riesgos de Trabajo y las compañías de acervo hereditario o legado.
seguros (ART) deben reparar los daños laborales. Evidentemente ésta es una forma de consolidación del patrimonio
en la economía capitalista, que naturalmente implica una reafirma-
En lo que atañe a la pérdida de esa misma capacidad laboral, pero
ción del derecho patrimonial familiar y, como dice Sebreli, una dife-
devenida de una situación de daño no laboral, nos encontramos con
renciación ab initio y el nacimiento.
la regulación en el Código Civil y Comercial (arts. 1745 y 1746), en
cuanto a la reparación del valor vida económico.
En el ámbito del daño al patrimonio se encuentra también en la
normación civil la reparación, sea Bsta por vía contractual -daño ge-
f nerado por el incumplimiento de un contrato- o por vía extracon-
tractual, es decir, cuando no existe como situación precedente una
E relación jurídica contractual.
En ambos supuestos se resarce no sólo el daño efectivamente cau-
sado (daño emergente), sino también lo que como ganancia se haya-
dejado de percibir (lucro cesante) (arts. 1738,1739 y 1740, CCyCN)
5. El derecho sucesorio
No es nuestra intención el desarrollo del ámbito de la sucesión, sea
ésta ab intestato o por medio de testamento, sólo nos queremos referir
al tema desde la óptica de la continuidad del derecho patrimonial.
NUEVOS DERECHOS CIVILES
CONSTITUCIONALES
- DERECHO
A LA E D U C A C I ~ NCOMO P O R M A C I ~ NPERSONAL,
CIUDADANA Y PARA EL MERCADO LABORAL
- LA PROTECCI~NDE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES DB

LA PERSONA. LEY DE HÁBEAS DATA
- LA PROTECCI~NDE LOS RECURSOS NATURALES. LOS ECOSIS-

TEMAS Y EL MEDIO AMBIENTE COMO PATRIMONIO INTERGENE-
RACIONAL
El reconocimiento del derecho a la salud está indisolublemente li-
gado a la evolución de los derechos humanos y a las ideas filosóficas,
económicas y políticas de cada contexto histórico, constituyendo el
marco dentro del cual los derechos fundamentales se proyectan y de-
sarrollan, conforme los valores y principios que han caracterizado a
los distintos procesos del devenir histórico.
Una de las grandes conquistas de la modernidad ha sido el reco-
I nocimiento de los derechos individuales, que nacen con la impronta
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO UNIVERSAL individualista y liberal de la Revolución Francesa del siglo consagran-
: Y PERSONAL~SIMO do derechos y libertades fundamentales del hombre, como el derecho
a la libertad, la igualdad ante la ley, la propiedad privada, los derechos
Por Celia Weingarten civiles y políticos, etcétera.
Pero a pesar de sus postulados humanistas, se trataba en realidad
SuMnRro: 1. Su caracterización en el contexto de los derechos hu- de principios concebidos en términos formales, abstractos y absolu-
manos.- 2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y tos, que no daban respuesta a los problemas sociales de un gran sec-
social.- 3. La salud en el marco constitucional y en la legislación tor de la sociedad y sólo aseguraba, mediante la ficción jurídica de la
vigente. Eficacia de las normas constitucionales.- 4. Organiza- libertad y la igualdad, la vigencia de tales derechos a una determina-
ción del sector de la salud en nuestro país. Ambito público y pri-
vado. 4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional
da clase social: la burguesía.
de Seguro de Salud. 4.2. El sector privado. a) La medicina prepa- En esta concepción liberal no existe un derecho particular y espe-
ga. Características y funcionamiento del sistema. b) Prestaciones
mínimas que deben garantizar. Programa médico obligatorio.-
cífico a la salud; cada individuo debía atender su salud por sus pro-
5. La responsabilidad del Estado por omisión o deficiente pres- pios medios, ello por cuanto la libertad aseguraría las posibilidades
tación del servicio de salud.- 6. Vías procesales para la efectiva de contratar los servicios necesarios, lo cual era coherente con la idea
protección del derecho a la salud. El amparo.- 7. La mediación y de no injerencia del Estado en la distribución de bienes.
la denuncia en la Dirección del Consumidor.- 8. La Ley de Dere-
chos del Paciente. Ley 25.529. Estos derechos han constituido la primera fase o generación de
los derechos humanos. Ellos fueron más tarde enriquecidos con los
derechos sociales, económicos y culturales forjados en el ámbito del
1. Su caracterización e n el contexto de los derechos humanos constitucionalismo social de la posguerra y los postulados del Estado
B: social de derecho. Estos nuevos derechos (salud, educación, vivienda)
, En los años ochenta, Europa comenzó a reivindicar los derechos se correspondían con las nuevas funciones y prestaciones exigibles
civiles directamente desde las constituciones nacionales y la carta de
al Estado, y fueron de este modo adecuándose a las necesidades del
la Comunidad Económica, dando respuesta así a la inercia de los go-
hombre y al mejoramiento de su calidad de vida.
biernos en el cumplimiento de aquéllos.
La actividad pasiva del Estado que caracterizó al modelo liberal
En la Argentina, a partir de la reforma constitucional de 1994, del Estado abstencionista no era suficiente, los derechos fundamen-
tenemos una nueva serie de derechos civiles constitucionales, de los tales dejan de concebirse como meras libertades individuales y ya no
cuales pretendemos explicitar los que, a nuestro entender, tienen sólo significaban abstención, es decir, no lesionar los derechos ajenos,
Conexidad directa con la parte general del derecho privado. La sino que además era necesario la actuación de los poderes públicos en
atención de la salud constituye sin duda, uno de los temas cen- la promoción y desarrollo de los derechos; ello requería básicamente
trales de nuestra sociedad, que se inserta dentro del marco más la remoción de los obstáculos que dificultaren o impidiesen su efec-
amplio de la protección a la persona por constituir un derecho hu- tivo disfrute.
mano básico.
C DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSALY
Este proceso social -operado desde la posguerra mundial y hasta

465
La responsabilidad por la salud ha ido decreciendo progresiva-

el final de la década de1'70-, ha dado nacimiento a lo que se denomi- mente. Las políticas de ajuste que se han venido sucediendo una tras
nó el "Estado de bienestar". otra durante muchos años, por medio de la reducción drástica de los
recursos públicos, el recorte de los programas sociales y la desregula-
El papel del Estado cambia de manera radical, y pasó a ocupar un ción y privatización de las actividades que el Estado debe prestar en el
lugar central en el desarrollo de las políticas sociales, llevando a cabo plano social, han conducido al desmantelamiento de prácticamente
una función equilibradora y moderadora de las desigualdades socia- toda la estructura asistencial.
les, lo que permitió ampliar los destinatarios de los derechos a secto-
res menos favorecidos. Este proceso fue acompañado por un redimensionamiento del
papel desempeñado por el sector privado que, en el área de la salud,
A este proceso, Bobbio lo define como de especificación o concre-
contribuyó a consolidar el predominio de las empresas privadas e im-
ción de los derechos, y marca un tránsito que va desde la valoración
plicó la exclusión del acceso a la salud a sectores cada vez más am-
del hombre abstracto al hombre situado y contextualizado en su pro-
plios.
pia contingencia y especificidad, en sus circunstancias reales y con-
!:. cretas, y su entorno social y cultural: "el hombre mismo no es ya con- La realidad nos muestra que nos encontramos con que el servicio
siderado como ente genérico u hombre abstracto, sino que es visto en de salud que se proporciona es insuficiente tanto en calidad como en
la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar cantidad.
en la sociedad, como menor, como viejo, como enfermo, etcétera. Los
derechos de libertad negativa, los primeros derechos reconocidos y El hospital público, que constituyera un instrumento fundamen-
protegidos, valen para el hombre abstracto... Esta universalidad o in- tal en la asistencia sanitaria de nuestra comunidad, llegando a ocupar
distinción o indiscriminación, en la atribución o en el eventual dis- el primer lugar entre los países del subcontinente y uno de los pri-
frute de los derechos de libertad no sirve en lo referente a los derechos meros del mundo en materia sanitaria, se ve afectado por una grave
sociales, frente a los cuales los individuos son sólo genéricamente crisis que nos coloca muy lejos de esa situación, reflejando índices re-
iguales, pero específicamente no lo son". veladores del subdesarrollo.
.$:4:
,
Este período se caracterizó por propender al bienestar colectivo, En nombre de una lógica economicista, se ha ido conformando un
que concilió el interés económico con los reclamos sociales, envirtud nuevo modelo a espaldas de la realidad social cuyo objetivo central es
de la universalización de la salud, la educación, el empleo y la protec- el lucro a ultranza, impulsando en el área de la salud al desarrollo de
ción social, interpretando que el progreso social es parte del desarro- la medicina privada, que excluyó a un gran sector de la población de
llo económico. toda protección asistencial.
Ello contribuyó a un desarrollo sin precedentes en materia de sa- Que la salud sea efectivamente un derecho para toda la población,
lud, uno de los pilares básicos del Estado de bienestar. Era el Estado es una obligación ineludible del Estado que justifica su propia exis-
quien no sólo debía cuidar que la salud de las personas no sufriera tencia, y no hay principio económico que pueda apartarlo de ella. El
daño por parte de terceros, sino que debía lograr, mediante políticas desamparo ante las enfermedades, la vejez, la maternidad, son con-
adecuadas, las condiciones propicias para que cada persona pudiera tingencias sociales que conllevan un enorme riesgo para los sectores
acceder al cuidado de su salud. más vulnerables de la sociedad, frente a los cuales el Estado no puede
permanecer indiferente.
La política neoliberal de la década del 80 arrasó con las concep-
ciones vigentes hasta entonces e implicó una drástica transformación
del rol del Estado en el plano social, haciendo prevalecer otros mo- 2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y social
delos que priorizaron la economicidad por sobre otros valores. Ello
repercutió negativamente sobre los niveles de protección de los dere- Según la definición formulada por la Organización Mundial de la
chos sociales, perjudicando a los estratos sociales más desprotegidos. Salud (OMS), la salud es un estado de bienestar físico, psíquico y so-
cial y no solamente ausencia de enfermedad o accidente. En forma
- D E R E C H O A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 467 468 WEINGARTEN
CELIA
i
-1
similar, y según el Diccionario de la Real Academia Española, "salud También el crecimiento de la desocupación y de los niveles de
significa estado en que el ser orgánico ejerce normalmente susfuncio- pauperización, inestabilidad y precarización del empleo, inciden en
! nes. la salud física y mental, y las estadísticas dan cuenta de qué manera
la vulnerabilidad psíquica del desocupado aumenta las posibilidades
En esta definición queda reflejado que la salud no se identifica so-
de enfermar.
i.
<I,
lamente con la ausencia de enfermedad -su aspecto negativo-, sino
?~
: que lleva implícita fundamentalmente la presencia de un estado de La atención de la salud cumple un rol de trascendencia, no sola-
a completo bienestar dentro del cual lavida se desarrolla normalmente, mente en el desarrollo individual sino que incursiona en el ámbito
r:,
a con ~lenitudde todas sus funciones. El hombre es considerado como social para lograr el nivel de calidad de vida y el bienestar de la pobla-
un sistema integrativo que abarca distintos aspectos físicos y somáti- ción. Por ese motivo, las políticas sanitarias no se reducen estricta-
cos que se encuentran interrelacionados y estrechamente vinculados mente al ámbito de las instituciones de la salud, no basta con ofrecer
dentro de un entorno socio-ambiental en el que se desenvuelve. únicamente prestaciones sanitarias, sino que éstas deben ser comple-
A partir de esta visión totalizadora del ser humano, se sabe que mentadas con una lucha decidida destinada a combatir los factores
todas las enfermedades son biopsicosociales, es decir que abarcan to- determinantes de la enfermedad, por políticas masivas de educación
dos los aspectos del individuo teniendo presente los factores causales para la prevención, laborales, de protección al medio ambiente, de
y condicionantes de la enfermedad. control de medicamentos y otros productos que pudieran afectar la
salud de la población, etcétera.
Desde esta concepción multicausal de la enfermedad, la salud no
puede aislarse de la educación, el medio ambiente, las condiciones Sin duda, la inversión en la salud pública se ha vuelto una tarea
socioeconómicasy laborales, los hábitos de vida, la pobreza, las con- indispensable para la supervivencia de grandes grupos sociales.
diciones de vivienda y de alimentación. Muchas enfermedades po-
drían evitarse si se mejoraran las condiciones socioeconómicas de la 3. La salud en el marco constitucional y en la legislación vigente.
población. Eficacia de las normas constitucionales
La pobreza sigue siendo la causa principal de las enfermedades. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1) y la
El mava de las enfermedades en el mundo es el mismo que muestra Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su
las brechas existentes entre riqueza y pobreza, entre condiciones para art. XI, reconocen el derecho a la salud, al expresar que toda persona
mejorar la calidad de vida y situaciones de abandono y marginalidad. tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
, La polarización entre desirrollo y atraso, sobre todo a partir de éste, sociales, relativas a la alimentación, elvestido, lavivienda y la asisten-
:, se multiplica en el interior mismo de las sociedades, en el mundo rico cia médica, correspondiente al nivel que permitan los recursos públi-
! yen el mundo pobre, y genera una asimilación de flagelos y epidemias cos y los de la comunidad.
; que se reproducen en los extremos.
Nuestra Constitución Nacional, lo ha incorporado en forma expre-
Estudios recientes revelan que aproximadamente un 90% de las sa, fundamentalmente a partir de la introducción del art. 14 bis, cuan-
enfermedades en las ciudades latinoamericanas se vinculan con pro- do dice que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social
blemas de saneamiento ambiental (inadecuada provisión de agua po- que tendrá carácter de integral e irrenunciable y la reforma de 1994
table, no tratamiento de aguas servidas, ineficaz o nula recolección que expresa en su art. 42 que los consumidores tendrán derecho en
de residuos) y también con el hacinamiento y deficiencias nutricio- la relación de consumo, a la protección de su salud ... El nuevo texto
nales, afectando a los sectores más humildes. Enfermedades que se constitucional da cabida así a una nueva categoría de derechos, el de
creían vencidas hace tiempo, como la tuberculosis y el cólera, típicas los consumidores, cuyo eje es la tutela de la persona, abandonando la
enfermedades de la pobreza, han reaparecido, lo que demuestra que visión economicista del derecho decimonónico que sólo se ocupaba
la carencia de recursos está en directa relación con la posibilidad do del patrimonio de las personas.
contraer enfermedades y morir a causa de ellas.
DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSALY. .. 469
En este desplazamiento, cobran fundamental importancia los de- En nuestro país no existe una vía idónea para obligar al órgano
recho~ personalísimos, siendo la salud uno de los de mayor importan- competente a impulsar las políticas necesarias para hacer efectivo un
; cia, también el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para .
derecho constitucional, a diferencia de otros países, como el Brasil,
i el desarrollo humano, a la preservación de las generaciones futuras, por citar uno cercano al nuestro, que contempla un remedio intere-
a una información adecuada y veraz, etc. (art. 43, Const. Nacional). sante frente a la inactividad estatal, al disponer que si un derecho de
La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 también ha constituido un carácter constitucional reauiere de una norma o actividad vara tor-
aspecto más en la protección del ser humano, al establecer que las narse efectivo, y ésta no es dictada o realizada, quien resulte perjudi-
cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados de forma de cado por esta situación puede intentar una acción de inconstituciona-
: no presentar peligro para la salud o integridad física de los consumi- lidad por omisión. En ese caso, el supremo tribunal puede ordenar a
dores o usuarios (art. 50). quien corresponda que adopte las medidas pertinentes.
' Muchos de los derechos quedan bloqueados o imposibilitados por
Pero es claro que la importancia de los derechos no está tan-
to en su aspecto teórico como en su aspecto funcional, de allí que las omisiones de los funcionarios públicos en numerosas políticas
su mera enunciación en el texto constitucional no es suficiente, sociales, salud, educación, seguridad social, alimentación, etc., y en
y requiere de su regulación e implementación para garantizar su la medida en que ellas no encuentren remedio, la fuerza normativa
efectiva vigencia. Porque los derechos son, en definitiva, lo que en de la Constitución corre el riesgo de quedar desprovista de eficacia,
la realidad social y normativa se hace con ellos (Farinas Dulce) y por lo que la sanción de normas que permitan accionar para que el
uno de los retos de este fin de siglo es precisamente hacerlos más Estado cumpla con sus obligaciones, se vuelve, en palabras de Bidart
pragmáticos y eficaces, aproximando el derecho a la realidad eco- Campos, condición imprescindible para la vigencia sociológica de la
nómico-social. Constitución.
' Ello requiere de una específica política de gestión por parte de los 4. Organización del sector de la salud en nuestro país. Ámbito
poderes públicos, organizando el servicio de salud adecuadamente. público y privado
Claro que en la práctica ello implica condicionar su efectivo ejercicio Además de los hospitales públicos, existen otras instituciones que
a la actividad legislativa, a la voluntad política de los gobernantes y a se ocupan de la salud.
los recursos económicos disponibles. Con lo cual, una norma de ran-
go constitucional podría verse en la realidad postergada hasta tanto
4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional de
el órgano estatal competente impulse y desarrolle las políticas nece-
Seguro de Salud
sarias en este campo.
La saturación de los servicios estatales de salud llevó a que las
Es oportuno aclarar que éste es un ámbitovedado a la intervención asociaciones sindicales organizaran sus propias obras sociales, para
del Poder Judicial, pues el Estado tiene discrecionalidad para apreciar dotar a los trabajadores de asistencia médica (ley 18.610). El régimen
sus necesidades vúblicas. los recursos económicos uara satisfacerlos se financia con el aporte de empleadores y trabajadores, que cuentan
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t
y sus prioridades; la elaboración y aprobación del presupuesto es una
tarea administrafiva y legislativa,y los jueces no deben suplir a dichos
Órganos en esa actividad, pues de lo contrario se vulneraría la divi-
con su propia organización y dirección, y están sujetas a control esta-
tal.
La ley que rige actualmente las obras sociales es la 23.660. Son sus
sión de poderes. beneficiarios o afiliados los trabajadores que presten servicios en rela-
Estas decisiones políticas entran dentro del marco de las faculta-
ción de dependencia (estatales o privados), su grupo familiar prima-
des gubernamentales y no son judiciables, pero si bien no compete a
rio y personas convivientes. El carácter de afiliado subsiste mientras
dure la relación laboral con percepción de remuneración, afiliación
la justicia revisar la conveniencia o no de las medidas adoptadas, sí
que se extiende por tres meses en caso de extinción o suspensión sin
Puede ejercer el control de su constitucionalidad, cuando ellas resul-
goce de haberes.
taren abusivas (arts. 10 y 11, Código Civil y Comercial).
DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 471
Con posterioridad, mediante ley 23.661, se crea el Sistema Nacio-

Muy por el contrario, la asistencia que se proporciona actualmente
nal de Seguro de Salud, dentro del cual se encuentran integradas en la resulta ser insuficiente e inadecuada.
actualidad las obras sociales. Su objetivo ha sido el de proveer al otor-
--~
.
gamiento de prestaciones de salud, igualitarias, integrales y humani-
4.2. El sector privado
zadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabili-
tación de la salud, que respondanal mejor nivel decalidad disponible Ya hemos señalado que el gradual deterioro del servicio público
y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de de salud, ha sido una de las causas fundamentales que contribuy6
prestaciones, eliminando toda forma de discriminación sobre la base activamente a impulsar el desarrollo del sector privado de la salud,
de un criterio de justicia distributiva (art. 20). pasando éste a manejar una gran parte del mercado. Este retroceso
obligó a que importantes sectores de la población se orientaran ha-
El campo de aplicación del Sistema de Seguro de Salud son los be- cia la incorporación en estas empresas privadas. La cobertura, de este
neficiarios de las obras sociales, los trabajadores autónomos y todas servicio, de alto costo, sólo pueden obtenerla quienes están en condi-
: aquellas personas que con residencia en el país se encuentren sin co- ciones económicas de pagar una cuota mensual considerable en fun-
bertura médico-asistencial. ción de los ingresos reales.
Su autoridad de aplicación es la Administración Nacional del Se-
guro de Salud (ANSSAL), que se encuentra dentro del ámbito de ac- a) La medicina prepaga. Característicasyfuncionamiento
,: tuación del Ministerio de Salud y Acción Social, y tiene a su cargo la del sistema
i fiscalización de todo el sistema. Sus agentes naturales son las obras Consideramos conveniente explicar cdmo se organiza el servicio
sociales, aunque los prestadores del servicio pueden provenir del sec- de medicina prepaga y sus diferentes modalidades bajo el cual puede
: tor público, privado o semipúblico. funcionar.
Sus principios básicos son la asistencia igualitaria, integral y ade- La incorporación no es obligatoria para las empresas, a diferencia
cuada al mejor nivel de calidad disponible, y con libre elección de de las obras sociales, pues se trata de una empresa privada de salud
los servicios por parte de los beneficiarios, cuando ello fuera posible que opera en el mercado con fines de lucro. El cliente ingresa en un
(arts. 29 25 y 27, ley 23.661). sistema preestablecido por la empresa suscribiendo un contrato, me-
diante el cual éste asume la obligación de brindar una determinada
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, acorde con dichos ob- asistencia médica, conforme los distintos planes de cobertura, contra
jetivos, ha señalado que esa actividad constituye una proyección de el pago periódico de un precio anticipado.
los principios de la seguridad social (a la que el art. 14 bis de la Const.
Nacional confiere carácter integral e irrenunciable) que obliga a apre- Habitualmente funciona como organizadora de servicios, es de-
ciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio cir se trata de una empresa de intermediación, que subcontrata con
que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función que com- terceros la prestación de los servicios (médicos, laboratorios, sanato-
pete a los profesionales que participen en la atención brindada (CSJN, rios). En forma excepcional actúa directamente con su propio plantel
29/3/84, La Ley, 1984-B,389).
estable.
Admite distintas modalidades, cerradas o abiertas. En el primer
i Estos propósitos han quedado en el plano de las buenas intencio- caso, la prestación es proporcionada por los prestadores que la em-
nes, ya que la tan ambicionada mejora en la asistencia médica no ha presa indica, y en el segundo funciona mediante reintegros donde
..
podido lograrse. Sabido es que las obras sociales tampoco han esca- el usuario concurre a los profesionales de su elección, y la empresa
pado a la problemática que aqueja a todo el sistema de salud de nues- luego reintegra los importes abonados, en la medida de lo pactado.
tro país, y es así que afrontan una grave crisis que resiente y colisiona Existen también sistemas mixtos que combinan ambas modalidades.
con los objetivos enunciados en la propia ley y a los reconocidos por el
más alto tribunal, en cuanto a la admisión de un nivel de calidad en El usuario accede a la utilización de los servicios en forma gra-
las prestaciones a las que sus beneficiarios tienen derecho a acceder. dual, luego de aguardar un plazo de espera o periodo de carencia, que
DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y 473
p
" variará en función de la prestación de que se trate. Por lo general, el
., todo el conjunto del sistema de salud, por medio de normas que pro-
E plazo de espera está en directa relación con el costo de la prestación, y tejan adecuadamente los derechos de los usuarios de estos servicios.
También en este vínculo se halla involucrado un derecho fundamen-
cuanto más onerosa sea, mayor es el tiempo de carencia fijado.
3 tal, que es la salud, y es función del Estado velar para que alcance y
Estas características son prácticamente uniformes en todas las mantenga niveles adecuados en la población.
empresas y sus reglamentos presentan similares requisitos de incor-
?$
poración. Las cuotas son fijadas teniendo en cuenta la edad del ingre- b) Prestaciones mínimas que deben garantizar. Programa médico
sante, su estado de salud, no se cubren enfermedades preexistentes o obligatorio
congénitas, etcétera.
En 1997 se dictó la ley 24.754, mediante la cual las empresas o en-
El problema principal que se presenta es la falta de un marco regu- tidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir
latorio y de fiscalización por parte del Estado. La regulación del sector como mínimo, en sus planes de cobertura médico-asistenciales, las
sería altamente conveniente para establecer el estándar mínimo de mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales,
cobertura que deben prestar, la calidad de los servicios, los contratos según lo establecido por las leyes 23.660 y 23.661 y sus respectivas re-
que celebran con los usuarios, la solvencia de las empresas que ope- glamentaciones, es decir, el programa médico obligatorio (PMO).
ran en el mercado, cuya falta de control ha llevado a que en los últi-
mos tiempos se produjera un importante número de quiebras o cierre Dichas prestaciones comprenden: u) la cobertura para los trata-
mientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas in-
de empresas, dejando así en desamparo a los usuarios.
fectadas por alguno de los retrovirus humanos y los que padecen el
Debe a ello sumarse que el vínculo se instrumenta mediante un síndrome de inmunodeficiencia adquirida o las enfermedades inte-
contrato de adhesión, diagramado unilateralmente por la empresa y rrecurrentes, y b) la cobertura para los programas de prevención del
cuyas cláusulas el usuario no puede discutir porque carece de poder sida y la drogadicción.
de negociación; su única opción queda tan sólo limitada a aceptarlo Por otro lado, no se permite el establecimiento de períodos de ca-
o no. El poder económico y jurídico que ostenta la empresa genera rencia ni coseguros o copagos, fuera de lo expresamente indicado en
una situación de desigualdad y desequilibrio que le permite introdu- dicho PMO, ya que la aplicación de los sobreprecios determina la abu-
cir cláusulas abusivas, que colocan al adherente en una situación de sividad del precio a pesar de que el CCyCN ha establecido lo contrario
incertidumbre e indefensión. en el art. 1121:
Esta circunstancia, sumada ala faltadeun marco regulatorio apro- Art. 1121. -Limites. No pueden ser declaradas abusivas:
piado y de control, y el hecho de que el usuario no cuenta con otras al-
ternativas de pretender obtener una cobertura en su salud, genera un a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien 0
el servicio procurado;
mercado cautivo y llevan a que el paciente se encuentre expuesto a la
vulnerabilidad de sus derechos. Así, por ejemplo, es usual que las em- b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados interna-
presas se reserven el derecho de cambiar cualquiera de sus cláusulas cionales o en normas legales imperativas.
unilateralmente, para así dejar abierta la posibilidad de limitar o ex-
Se trata de una norma inconstitucional e inconvencional ya que le-
cluir prestaciones, o en general imponer nuevos condicionamientos a siona el derecho personalísimo a la salud derivado del derecho a la
los pactados inicialmente e, incluso, excluirlos del sistema. vida.
El usuario no dispone entonces de instrumentos legales específi- La norma parte de un principio económico obsoleto que es el pre-
cos, salvo la ley de defensa del consumidor, que si bien constituye una cio estático (dejó de existir en la década de los sesenta del siglo xX)~
importante herramienta, resulta insuficiente para atender la difícil cuando en la actualidad los precios son dinámicos pues precisamente
problemática. mediante prácticas y cláusulas abusivas se modifican constantemen-
La situación es preocupante y hace necesario una intensificada te y en cada prestación.
atención por parte de los poderes públicos a fin de regular y coordinar
. sición todos los agentes del Estado, aunque sean profesionales, como
el caso de los médicos que se desempeñan en los hospitales públicos,
quienes revisten la calidad de funcionarios públicos por cuanto rea-
lizan un cometido propio del Estado, conforme lo ha entendido la ju-
risprudencia (CSJN, 12/8/97, "Zambrana Daza, Norma B.", JA, 1998-11-
339).
Se ha pretendido por parte del Poder Ejecutivo que elevó el Cód.
Civil y Comercial al Congreso evitar la responsabilidad del Estado y
de los funcionarios públicos mediante dos mecanismos:
a) Estableciendo en el CCyCN en los arts. 1764 a 1766 que las nor-
mas del CCyCN no se aplican.
b) Dictando la Ley 26.944 de Responsabilidad (impunidad) del Es-
tado y los funcionarios públicos.
constitucional, en la Ley de Defensa del Consumidor anterior-
mente citada (art. 50). Sin embargo el derecho administrativo al cual pretende derivar la
responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos no tiene una
Cuando ello no acaece, emerge la responsabilidad del Estado por teoría general de la responsabilidad y factores de atribución, ni tam-
omisión o deficiencia del servicio de salud. Es oportuno transcribir poco del daño reparable, con lo cual siempre debe caerse en la regula-
ción de los principios generales de la materia del código en su fase de
o: "Quien contrae la obligación de prestar un servicio (en el caso, de principios generales aplicable a cualquier disciplina jurídica.
sistencia a la salud de la población), lo debe hacer en condiciones
adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido Es así que su actividad compromete la responsabilidad estatal
y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento cuando con su obrar antijurídico causa un daño, generando una obli-
o su ejecución irregular" (CSJN, 11/12/94, La Ley, 27/9/95). gación concurrente del Estado y del funcionario público, a fin de po-
sibilitar a la víctima un cuadro de legitimación pasiva más amplia.
De este modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardía-
mente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, que parte de Con respecto a la responsabilidad de las obras sociales, resultan
una situación objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado aplicables similares criterios. La Corte ha hecho hincapié en que,
siendo sus fines la integridad y la idoneidad de la prestación, deben
por mandato constitucional debe garantizar, pues constituye uno de
estar en condiciones de garantizarla y un acto fallido en cualquiera
S fines propios y esenciales.
de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí
como a la faz sanitaria. sea en el contralor de una v otra. en la medida
que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo,
tal. Ya desde hace tiempo nuestro alto tribunal ha subrayado que la frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso- 0
función de la obra social no es la de una mera intermediación u or- doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de
ganismo financiado1 o administrador de recursos económicos, sinó quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor.
que incluye además el efectivo control y eficiencia de los servicios que
Pone a disposición, a fin de organizar adecuadamente el sistema de 6. Vías procesales para la efectiva protección del derecho a la
Prestaciones (CSJN, 29/3/84, La Ley, 1984-B, 389). salud. El amparo
Con respecto a los funcionarios públicos, su responsabilidad que- El amparo es el instrumento fundamental de garantía de los de-
da atrapada por la responsabilidad objetiva (cumplimiento irregular rechos primordiales del hombre, pero hasta antes de la reforma cons-
de las obligaciones legales), quedando comprendidos en dicha dispo-
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO UNIVERSAL Y 477
titucional, sólo era ejercitable contra actos de autoridad pública y no . La primera es la mediación -obligatoria en el ámbito nacional y
contra violaciones provenientes de los particulares, como se estable-
ce actualmente (art. 43, Const. Nacional). algunas provincias como exigencia previa a la jurisdicción- la cual
$ es un mecanismo óptimo para solucionar cuestiones que deban rea-
'B"itucional,
: Si a ellopodemos
agregamos que el derecho a la salud tiene recepción cons:
afirmar que dicho derecho ya no sólo se concibe
lizarse en forma urgente y que sean motivo de negociación entre las
partes.
: en relación al Estado, sino también frente a los poderes privados que
puedan lesionarla y contra quienes se pueden articular los mismos
'
La segunda se trata de la denuncia por parte del consumidor ante
mecanismos de garantía. Ello supone un cambio radical en la protec- cualquier irregularidad o incumplimiento del derecho a la salud por
ción del individuo si pensamos en la situación de desprotección a la parte de obras sociales, empresas privadas e incluso el mismo Esta-
'que se encuentra sometido en una sociedad que se halla dominada y do, para que el organismo competente -la Dirección del Consumidor
i controlada por el poder económico privado. de cada jurisdicción- imponga las sanciones correspondientes y la
publicación del acto administrativo o la sentencia si se efectuó la vía
Estavía posibilita acudir a un procedimiento más rápido y efectivo recursoria de las mismas.
que los procesos comunes y evitar el peligro que, en ciertos casos, po-
dría aparejar una demora. Además, no resulta exigible el agotamiento
de la vía administrativa cuando se acciona contra el Estado. 8. La Ley de Derechos del Paciente. Ley 25.529
En los últimos tiempos, la jurisprudencia no ha vacilado en in- Entre los principales derechos que establece la ley podemos re-
vocar el derecho a la salud para obligar tanto al Estado como a las marcar: el derecho de asistencia, con prioridad para los niíios, niñas
empresas privadas a suministrar asistencia médica, medicamentos, y adolescentes, exigiéndole al profesional que no puede negarse a la
etc., cuando son negadas a los pacientes. En el ámbito de la medici- atención de pacientes y, de encontrarse en verdadera imposibilidad,
na privada, se registran importantes pronunciamientos en los cuales, derivar a otro profesional y corroborar que el profesional se hizo car-
por esta vía, se ha restablecido la cobertura médica en los casos de go; el derecho al trato digno, es decir evitar el trato vergonzante; el
rescisión unilateral del contrato, exclusión unilateral de prestaciones, derecho a la intimidad y confidencialidad, de tal forma que las rela-
etcétera. ciones médico-paciente deben realizarse sin conocimiento de perso-
nas ajenas a dichas relaciones, incluso ante familiares directos e in-
Son sus requisitos la verosimilitud del derecho y el peligro en la
directos, salvo el consentimiento del paciente o razones de urgencia
demora.
o emergencia; la autonomía de la voluntad en la decisión de actuar
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé también el sobre su propio cuerpo en pacientes mayores de 18años, es decir el m6-
establecimiento de medidas cautelares, cuya finalidad es impedir que dico debe informar sobre los riesgos de las alternativas terapéuticas y
., . durante el curso de un pleito se modifique una determinada situación luego el paciente decide, es conveniente en actividades programadas
/ , de hecho o de derecho, cuando esa alteración pueda tornar ineficaz o establecer un plazo de reflexión para el paciente antes de asumir la
: imposibilite la ejecución de una sentencia. Por último mencionamos decisión -es lo que se denomina consentimiento informado y que
: la Ley de Defensa del Consumidor que prevé recursos administrati-
vos en protección al usuario (p. ej., decretando la nulidad de cláusulas
nosotros preferimos denominar información sobre riesgos y decisión
del paciente-; la seguridad, en cuanto a que las relaciones médico-
abusivas en un contrato de medicina prepaga), aun cuando ellos pue- paciente, sean en consultorios particulares o en establecimientos
den ser revisados judicialmente. asistenciales -públicos y privados-, se realicen sin riesgos para 10s
paciente (infecciones,etc.); la historia clínica, como metodología segu-
ra de registración de actos profesionales y de otros intervinientes en
7.La mediación y la denuncia en la Dirección del Consumidor
la relación con la salud del paciente -enfermeros, mucamas, etc.-,
Además de la vía jurisdiccional del amparo y el juicio ordinario necesarios para establecer la relación de causalidad de los actos y las
-cumplimiento de contrato o daños y perjuicios- existen dos vías consiguientes responsabilidades; sin perjuicio de otros derechos que
de regulación y sanción de conflictos muy importantes. surgen de la ley 25.529.
i.
- DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 479
-1
. . El Código Civil y Comercial de la Nación establece: representan para las personas que participan en la investigacióny
1.
6i para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
Art. 51. -Inuiolabilidad de la persona humana. La persona hu-
f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informa.
t,t. mana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
do y específico de la persona que participa en la investigación, a
L reconocimiento y respeto de su dignidad.
quien se le debe explicar, en terminos comprensibles, los objetivos
: En lo atinente al derecho a la salud establece expresamente: y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles benefi-
r cios; dicho consentimiento es revocable;
1 Art. 56. - Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están
g) no implicar para el participante riesgos y molestias despro-
1 prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que oca-
sionen una disminución permanente de su integridad o resulten
porcionado~en relación con los beneficios que se espera obtener
de la investigación;
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para ei mejoramiento de la salud de la persona, y h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la in-
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto vestigación y la confidencialidad de su información personal;
en el ordenamiento jurídico.
i) asegurar que la participación de los sujetos de la investiga-
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas ción no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención
se rige por la legislación especial. médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la
investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohi-
j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibi-
bición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es
lidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya
libremente revocable.
demostrado beneficiosos.
Art. 57. - Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica Art. 59. - Consentimiento informado para actos médicos e in-
destinada a producir una alteración genética del embrión que se vestigaciones en salud. El consentimiento informado para actos
transmita a su descendencia. médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad
expresada por el paciente, emitida luego de recibir información
Art. 58. - Investigaciones en seres humanos. La investigación
clara, precisa y adecuada, respecto a:
médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como
tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o pre- a) su estado de salud;
dictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científi-
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los obje-
camente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes
i tivos perseguidos;
requisitos:
c) los beneficios esperados del procedimiento;
a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará
en un protocolo de investigación; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus
científicas y profesionales apropiadas; riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto;
c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de f) las consecuencias previsibles de la no realización del proce-
evaluación de ética en la investigación; dimiento propuesto o de los alternativos especificados;
d) contar con la autorización previa del organismo público co- g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable,
rrespondiente; Ocuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar proce-
e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los
riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que
DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y.. 481
dimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanima-

.
@ ción artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspecti,
1'
I
vas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan
Y. por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio termi-
nal irreversible e incurable;
i;
? h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el pro-
I ceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a in-
vestigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado,
para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que nece-
site.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos
o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto
disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para
expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorga-
do por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente,
el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que
medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de
un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos,
el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es
urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
Consideramos esta última parte sobreabundante y contradictoria
en algunos aspectos con la ley especial sobre los Derechos de los Pa-
cientes.
para el futuro y no un gasto recortable para los burócratas de turno;
prueba de ello fueron, entre otras, la ley 1420 de educación primaria,
la escuela normal concebida por Sarmiento, la Universidad de la ley
Avellaneda.
La concepción que dio origen a la escuela argentina se nutría de la
reconocida valoración social de la educación con dos objetivos prin-
SECCIÓN2A
cipales: la difusión del conocimiento y la socialización de los niños;
teniendo como principios rectores: la vocación por el trabajo, la hon-
DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO FORMACIÓN radez, el esfuerzo y la solidaridad.
PERSONAL, CIUDADANA Y PARA EL MERCADO
Como valor indiscutible, la educación fue la que dio a los habitan-
LABORAL
tes de este suelo, conciencia de pueblo y entidad de Nación.
Por Carlos A. Ghersi Cuando hablamos de educación, nos referimos a todo el proceso
de adquisición de conocimientos y no a la mera obtención de un título
SVMARIO:1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudada- habilitante que certifique presuntos logros, aunque éstos existan du-
no.- 2. El derecho ala educación como modelo de calidad devida. dosamente.
Importancia para las relaciones de consumo y calidad ambien-
tal.- 3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la Es común, actualmente, oír hablar de excelencia, de competiti-
educación como nuevo derecho civil. 3.1. Los constituyentes de vidad, de capacitación para el trabajo; pero ninguna de esas aspira-
1853.3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994.3.3. Je- ciones se hará real si no comenzamos por mejorar nuestros niveles
rarquía constitucional de los tratados. a) Declaración Americana básicos de educación popular. El crecimiento de la competitividad
de los Derechos y Deberes del Hombre. b) Declaración Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. c) Pacto Interna-
depende, no sólo de la existencia de tecnología adecuada y capital fi-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. d) Conven- nanciero que lo sustente, sino, también, de que exista el capital hu-
ción sobre los Derechos del Niño. 3.4. Constitución y tratados.- mano eficientemente preparado; y ésta debe ser una de las funciones
4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de primordiales del sistema educativo.
trabajo.- 5. Conclusiones.
Si bien la "generación del ochenta" tuvo una visión clara del país
que tenían por delante y así se lanzaron a una fuerte escolarización y
1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudadano a integrar al inmigrante, la Argentina de esa época pudo implemen-
Una sociedad que aspire a ser considerada como desarrollada, tar ese proyecto porque su ritmo de cambio era muchísimo más lento
e fijarse, entre sus objetivos fundamentales, el lograr tener los que el actual; mientras que la Argentina actual -testigo, a veces, Y
S bajos índices poblacionales de analfabetismo. La educación y el
protagonista, otras, de fenómenos vertiginosos y globalizados-, no
consigue vencer el espíritu conservador de su escuela y comienza a
rabajo han sido, históricamente, la llave del progreso de los pueblos.
quedarse en su estado primitivo, primordialmente de transmisor de
En un país como el nuestro, donde el elemento inmigratorio tiene conocimientos, sin lograr el aggiornamiento de su orientación y mo-
tanta incidencia, la educación debe concebirse como herramienta de tivación.
integración en un proyecto común, y de movilidad social, que abar-
Ya han pasado los tiempos en que bastaba con completar el ni-
que a la multiplicidad de los habitantes.
vel elemental de la educación pública -que estaba, en ese entonces,
Sin ir más lejos, la Argentina se construyó sobre la sólida base altamente jerarquizada- para asegurarse una forma de vida digna
de su sistema educativo -nacido hacia fines del siglo pasado, ar- y la doble posibilidad de satisfacer las propjas necesidades y lograr
ticulado a un proyecto de Nación con ideales de futuro y progreso-, movilidad social.
Porque en aquella época, la educación era considerada una inversión
DERECHOA LA EDUCACION COMO FORMACION PERSONAL... 485
-1
Debemos, también, superar el viejo concepto de que una buena a aquellos que deben abandonarla y que, sin duda, representan un
ucación depende de un buen profesor que enseñe bien y que logre problema gravísimo; pero también formarán parte de esta categoría,
e aprenda el alumno. aunque más moderadamente, aquellos que estando dentro del sis-
tema educativo, no reciben la calidad de educación a la que tienen
Un buen nivel de educación significa haber adquirido una sólida derecho, pues es totalmente insuficiente, en las herramientas que les
ase de conocimientos con profunda comprensión de ellos, que nos brinda, para interactuar en el mundo.
habilite a aplicarlos a la resolución de problemas complejos de la vida,
y.también a adquirir rigurosidad de pensamiento y reflexión. Asimis- Es importante, respecto del tema, definir el rol que debe asumir
un buen nivel de educación nos ayudará a desarrollar las aptitu- el Estado, porque concertar la educación como política de Estado re-
creativas y nos enseñará a reflexionar críticamente sobre la acción quiere claridad para delinear los objetivos, asegurando el modo de
creadora propia o ajena. obtener los recursos necesarios y genuinos para alcanzarlos.
Actualmente, la escuela argentina no puede abstraerse de la pro- Deben realizarse estudios de la realidad económica en el campo
.blemática de la sociedad a la cual pertenece. No es razonable esperar de los recursos humanos tratando de lograr una adecuación lo más
de ella que, por sí sola, pueda resolver la crisis económica y social que estrecha posible, entre los reales requerimientos de la sociedad en su
la agobia y combatir eficazmente los disvalores que se imponen: frivo- conjunto y los productos del sistema educativo. Se evitará, así, que
lidad, violencia, malos ejemplos, cinismo. éste sea frustrante para los egresados y anacrónico, ineficiente o in-
adecuado para la economía, lo cual se traduciría en los costos, canti-
dad y calidad de egresados de los niveles superiores y técnicos.
2. El derecho a la educación como modelo de calidad de vida.
Importancia para las relaciones de consumo y calidad ambiental Es importante que instituciones como el Estado, la sociedad, la fa-
milia y la escuela, aunando esfuerzos, exalten y sostengan cuanto de
La educación puede establecer la línea que separa la jerarquía de bueno conlleva la condición humana.
los incluidos de la de los excluidos, especialmente cuando, merced a
la crisis económica que castiga a nuestra sociedad, las escuelas pri- La educación es el pilar fundamental en lo relativo a generar un
marias están más dedicadas a cubrir demandas asistenciales -en los consumo sustentable, es decir la necesidad el consumo nor sobre el
ámbitos de menores recursos- que a preparar a los educandos para consumismo y que ese consumo genere un cuidado del ambiente, así
enfrentar las vicisitudes de la vida, y uno de cada dos adolescentes por ejemplo: dejar de consumir aerosoles, botellas de materiales no
abandona la educación secundaria, sin poder completarla, porque
sus familias carecen de los medios necesarios para enviarlos a la es-
cuela, y en el peor de los casos, ellos -los adolescentes- deben ingre- 3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la
sar en el mercado de trabajo, casi sin armas, para colaborar a sostener educación como nuevo derecho civil
el presupuesto familiar.
A continuación haremos una reseña histórica, nacional e interna-
Es así que las funciones tradicionales de la escuela, han ido retro- cional, de los instrumentos legales, por medio de los cuales se ha con-
cediendo progresivamente, privilegiándose otras distintas: las escue- solidado el derecho a la educación como derecho civil constitucional,
las primarias se han convertido en guarderías, atendiendo a los niños que permite su exigencia concreta y no como una simple declaración
cuyos padres -según la clase social a la que pertenecen- no dispo' de principios.
nen del tiempo necesario o la voluntad de atenderlos, o en estaciona-
mientos de adolescentes alejados del mercado laboral, en el cual no
3.1. Los constituyentes d e 1853
pueden insertarse por falta de capacitación y empleo.
Los que redactaron la Constitución de 1853 demostraron su valo-
El problema de la educación puede generar dos tipos de exclusio-
ración del proceso de aprendizaje, plasmando sus intenciones en di-
nes: por un lado encontramos quienes están totalmente excluidos del
ferentes artículos, a saber:
sistema, que incluye tanto a los que no concurren a la escuela, como
DERECHO A LA EDuCACIÓN COMO FORMACIÓN PERSONAL ... 487
-1
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esta educación, se

1) En el art. 14 infine, se reconoció el derecho que tiene cada habi-
le capacite para lograr una digna subsistencia, el mejoramiento del
nte de la Nación a gozar del derecho de enseñar y de aprender.
nivel de vida y para ser útil a la sociedad.
2) En el art. 5O se estableció la obligación de cada provincia de ase- El derecho de educación comprende el de igualdad de oportu-
gurar la educación primaria en sus constituciones. nidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los
3) En el art. 67, inc. 16 (a partir de la reforma de 1994, art. 75, méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan propor-
nc. 18), entre las atribuciones del Congreso, estableció la de proveer cionar la comunidad y el Estado.
conducente al progreso de la ilustración, dictando planes de ins- Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educa-
rucción general y universitaria. ción primaria, por lo menos.
4) En el art. 25 se dispone la prohibición para el Gobierno federal Por otra parte, el art. XXX dispone:
e restringir, limitar o gravar con impuesto alguno, la entrada en el
territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto, entre Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y am-
tros, introducir y enseñar las ciencias y las artes. parar a sus hijos menores de edad (...)
Haciendo un somero análisis, podemos apreciar, que al hablar de y por último el art. XXXI estatuye:
educación" y "enseñanza", los constituyentes no se limitaban al cri- Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instruc-
erio primario o básico, sino que proyectaban la protección constitu- ción primaria.
cional a los niveles superiores -llegando al universitario- y aun a los
conocimientos de las artes.
b) Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas
3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994
Por su parte, dispone en su art. 26:
El legislador ha ampliado el derecho a la educación incorporando
n el art. 41, el derecho a la educación ambiental; y en el art. 42, el 1) Toda persona tiene derecho a la educación. La educación
derecho a la educación para el consumo, sin duda, ambas vienen a debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción ele-
cubrir necesidades propias de la época que vivimos. mental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria.
La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el
acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función
3.3. Jerarquía constitucional de los tratados
de los méritos respectivos.
Asimismo, por el art. 75, inc. 22, han quedado incorporados y se
2) La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la vo-
les reconoce jerarquía constitucional, los tratados concluidos con las
luntad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos hu-
emás naciones, con las organizaciones internacionales y los concor-
manos y a las libertades fundamentales; favorecerá la compren-
datos con la Santa Sede. Esto ha ampliado la cobertura brindada al ser sión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los
humano en el ejercicio de este derecho y se ha avanzado, establecien- grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las acti-
do precisiones al respecto. vidades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 3) Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos.
En su art. XII, dispone:
Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad Culturales
humanas. Regula el tema en su art. 13 que dice:
DERECHOA LA E D U C A C I ~ NCOMO F O R M A C I ~ NPERSONAL... 489
k .
P. 4) Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como
F. 1)Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho
t de toda persona a la educación. Convienen en que la educación una restricción de la libertad de los particulares y entidades para
1; debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad hu- ' establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que
í1 se respeten los principios enunciados en el párr. 1y de que la edu-
5
I mana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por
cación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas
los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen
que prescriba el Estado".
i asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas
r
para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la Concluye e n su art. 14, agregando:
1 comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las Todo Estado parte en el presente Pacto que, en el momento de
hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de
metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la
la paz.
obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se com-
2) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, con promete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un
objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de
un número razonable de años fijado en el plan, el principio de la
a)La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a to- enseñanza obligatoria y gratuita para todos.
dos gratuitamente.
d) Convención sobre los Derechos del Niño
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso
la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generali- Ésta prevé sobre el régimen educativo en varios artículos. Así el
zada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apro- art. 28 dice:
piados y, en particular, por la implantación progresiva de la ense- 1) Los Estados partes reconocen el derecho del niño a la edu-
ñanza gratuita. cación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en con-
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a diciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en
particular:
todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos me-
dios sean apropiados, y en particular, por la implantación progre- a)Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para
siva de la enseñanza gratuita. todos.
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la ense-
la educación fundamental para aquellas personas que no hayan ñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional,
hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella
recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria.
y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la en-
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema es- señanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de
colar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema necesidad.
adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones ma- c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base
teriales del cuerpo docente. de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados.
3) Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a d ) Hacer que todos los niños dispongan de información Y
respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores lega- orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan
les, de escoger para sus hijos o pupilos, escuelas distintas de las acceso a ellas.
creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satis- e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las es-
fagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en cuelas y reducir las tasas de deserción escolar.
materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban
la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias 2) (...)
convicciones.
3) Los Estados partes fomentarán y alentarán la cooperación

.~ En razón de este hecho se pronostica que el crecimiento econó-
internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de mico ya no provendrá de la colocación de más gente en el mercado
contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el. laboral ni del aumento de las demandas de los consumidores, como
mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los sucedía tradicionalmente, sino de un aumento importante y continuo
métodos modernos de enseñanza. (...) de la productividad del trabajo relacionado con el conocimiento y los
trabajadores dedicados al conocimiento. Esto es así porque, ante la
4. Constitucióny Datados falta de sustento poblacional que respalde el rol de "potencias mun-
Podemos apreciar que con la incorporación de los tratados inter- diales dominantes en lo económico", la única ventaja competitiva
que tendrán los países desarrollados será "los trabajadores del cono-
nstitución hacía del derecho de educarse, para entrar en el plano cimiento" que ellos puedan suministrar.
precisiones, tratando de institucionalizar un sistema de altas
No será ventaja cualitativa, pues la población educada de los paí-
tativas para todos.
ses emergentes está tan preparada como su contraparte del mundo
Por su interpretación concluimos que se espera que la educación desarrollado. Pero desde el punto de vista cuantitativo, los países de-
sea integral, para emular el pleno desarrollo de la dignidad huma- sarrollados sí tienen una enorme ventaja: la relación existente entre la
na. Se la considera indispensable para hacer valer y saber respetar los cantidad de habitantes y el número de estudiantes terciarios y univer-
derechos humanos y las libertades fundamentales. Debe tener como sitarios que producen.
principios rectores a la libertad, la moral, la solidaridad, la tolerancia,
el respeto por el prójimo, tratando de desarticular las tendencias dis- En China, sobre una población de 1.250 millones de personas, los
criminatorias. estudiantes que tienen oportunidad de acceder a estudios terciarios
y universitarios no superan los 3 millones, es decir un 0,24%de la po-
La educación debe capacitar para permitir al ser humano lograr blación total; mientras que en los Estados Unidos de América, con una
una subsistencia digna, sin que sea tomado, solamente, como factor
población cinco veces menor (250 millones) acceden a estudios supe-
productivo y de consumo y pueda alcanzar su plena realización y di-
riores 12,5 millones de jóvenes, es decir un 5%de su población total.
mensión humana.
Dijo Toffler: "Dado que reduce la necesidad de materia prima, tra- Como vemos, el conocimiento profundizará su condición de ser
bajo, tiempo, espacio y capital, el conocimiento pasa a ser el recurso uno de los factores de competencia en la economía mundial.
central de la economía de avanzada. Por definición, tanto la fuerza
La educación se constituye, en nuestro tiempo, en el gran factor
como la riqueza son propiedad de los fuertes y de los ricos. La verda-
de equidad social en una situación bifronte: respecto a cuánto con-
dera característica revolucionaria del conocimiento es que también el
tribuye la educación a fomentar la equidad, pero también respecto
débil y el pobre pueden adquirirlo. El conocimiento es la más demo-
a cuánta equidad es necesaria en la sociedad para que pueda haber
crática fuente de poder".
educación. En una comunidad, en cuyo seno sólo existe un mínimo
Tratando de imaginar el valor del conocimiento en términos mide equidad social no hay ninguna posibilidad de ser exitoso en la edu-
Cro y macroeconómicos, por ejemplo, Drucker pronosticó que el de- cación.
safío que nos planteará el nuevo siglo no será dominar la economía ni
la tecnología, sino la dernografia. En cuanto a las personas con discapacidad nos remitimos a lo ex-
puesto en el capítulo correspondiente.
El factor clave no será ya, la tan mentada explosión demográfica,
sino la subpoblación de los países desarrollados como Japón, Europa y
América del Norte, debido al --cada vez más intenso- descenso de la 4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de
tasa de natalidad (en Estados Unidos de América, el promedio de na- trabajo
cimientos es de 2,4 hijos por mujer; en Alemania y Japón el guarismo
Condicionada por las profundas transformaciones sociales que
caracterizan este principio de siglo, la educación sucumbe, día a día,
DERECHO A LA EDuCACIÓN C O M O FORMACION PERSONAL ...
nte el ataque despiadado del sistema mercantil que tiene a su dispo- cargo o delegando parte -sólo parte-, del ejercicio de la función en
.ción un aparato de difusión con el que preconiza valores y normas el sector privado. Es decir, en forma mixta. Así ha sido prestado, en
ue están en los antípodas de la moral escolar. nuestro país, durante muchas décadas y los resultados eran excelen-
tes, destacándose, en esos tiempos, la Argentina, por los niveles de
Debe concebirse la escuela del futuro como un lugar democrático, calidad de su educación pública.
dado sobre el respeto que nace e inspira la autoridad del saber,
Pero, lo que no debe hacer el Estado es desmantelar el aparato
de el educando pueda comprender, para lo cual deberá poder dis-
educacional público o mantenerlo en niveles de calidad bajos, en la
ir, crear, modificar, asumir cómo piensa y hacer algo con lo que
expectativa de que la satisfacción de dicha necesidad provenga, casi
sa y aprende. Por ello debemos repensar lo que se enseña, cómo exclusivamente, del sector privado, dejándolo librado a las leyes del
e enseña, dónde se enseña y quién lo enseña. mercado, porque en la competencia siempre hay ganadores y perde-
No debemos bastardear ni deshumanizar el amplio concepto de dores. Y esto, que puede bien legitimarse en la economía es nefasto en
educación con la limitada idea de educación para el trabajo. Los in- lo que a educación se refiere: en ella, no puede admitirse que existan
dividuos deben educarse, fundamentalmente, para su crecimiento perdedores, porque eso sería dejarle libre el camino a la polarización
ontológico, para su enriquecimiento espiritual, para lograr su plena social, con sujetos con la capacidad económica necesaria para poder
realización y por la profundización de su condición humana. gozar del ejercicio del derecho a educarse y sujetos negados de él y
condenados a la marginación y la exclusión social.
La educación debe abonar el ejercicio del derecho a trabajar, pero
Todos apreciamos y valoramos el aporte que realiza la actividad
no debe constituirse en un fin único en sí mismo, el trabajar, si no
privada a la educación, pero pensamos que éste debe servir como es-
estaríamos condicionando al individuo mediante la educación, lo es-
tímulo para tratar de mejorar el nivel público y no para promover al
taríamos formando para ejercer de insurno, le estaríamos restando la
Estado ausente.
posibilidad de opciones. La educación, también, avala el ejercicio del
derecho a la libertad.
5. Conclusiones
El hombre debe ser educado para crecer como ser humano, y debe
ser orientado en la cultura del trabajo y del esfuerzo personal, luego, Asistimos a una lenta agonía de la institución educacional que co-
deberá ser capacitado para encauzar ese esfuerzo a través del trabajo nocimos, con un debilitamiento continuo del sistema de enseñanza
con el objetivo, no sólo de atender a su subsistencia, sino también a su como signo evidente del naufragio espiritual de nuestra sociedad, si-
realización personal. tiada por un despiadado individualismo a costa de los valores socia-
les, una resignación de los paradigmas, una desvalorización de todo
De la concepción valorativa que de la educación se realiza en los esfuerzo y una justificación de todo exceso.
países centrales, se establecen las grandes diferencias que los sepa-
La desmedida confianza puesta en la tecnología para resolver 10s
ran de los subdesarrollados o en vías de desarrollo.
problemas de la educación nos ha empujado a la desacralización de la
Según datos aportados por el Instituto Internacional de Planifica- función docente: docentes mal pagos y desacreditados no son ejem-
ción de la Educación, dependiente de la UNESCO, mientras que en plos morales para la juventud.
países como Canadá, Estados Unidos de América y centrales de Euro- Sabemos que no es sencillo, dentro del esquema de sociedad en
pa occidental la inversión es de u$s 4.170 y u$s 5.170 por cada alumno que vivimos -que endiosa el dinero, promueve la desigualdad Y
de nivel primario y secundario, respectivamente, en los de América alienta la violencia-, poder mantener la concepción de escuela a la
Latina se invierten u$s 252 y u$s 394 en la atención de esos mismos que nuestros antepasados aspiraron: aquella promotora del civismo,
de la igualdad de oportunidades y de racionalidad.
El Estado tiene la obligación -como ya hemos visto, por mandato Como dijo Juillard: "Parecería haberse roto el contrato que vincu-
constitucional- de satisfacer uno de sus cometidos fundamentales, laba a la escuela. la República y los ciudadanos. Ese pacto prometía a
la educación. Podrá hacerlo, por la organización de la estructura a su
COMO FORMACION PERSONAL...
DERECHOA LA EDUCACIÓN 495
., 496 CARLOS A. GHERSI
la gente similares posibilidades de ascenso social, gracias al trabajo y

aumentar la calidad de vida. Por ejemplo, Corea del Sur, que es uno
la instrucción; aseguraba a la República la profundización de los la-
de los diez países que encabezan la lista de los que han reducido la
zos cívicos y garantizaba a la institución educativa y a los docentes, el,
mortalidad en más de cinco años (período 1960-1985), es un ejemplo
respeto, el sostén y la protección de la Nación".
de capitalismo exitoso, con un alto crecimiento del ingreso real (me-
Creemos que ha llegado la hora de rever ese contrato social que diante mecanismos de mercado complementados por la planificación
dio nacimiento a la escuela, para lo cual debemos definir claramente estatal) y donde se ha distribuido un porcentaje de los frutos de ese
los objetivosbuscados, los resultados esperados y, también, estable- crecimiento en la educación, dándole un amplio apoyo público al ni-
cer la magnitud de los esfuerzos civiles, sociales y personales que es- vel básico, lo que ha llevado a una amplia participación de la gente en
tamos dispuestos a realizar para concretar dichos objetivos. el proceso de crecimiento con aumento de empleo. Este país, al día si-
guiente de la catástrofe financiera de 1997, resolvió dedicarle el 5%de
Deberíamos dar un lugar adecuado y definido al conocimiento y su PBI a la investigación en ciencias básicas y técnicas, a fin de poder
su aplicación práctica, la investigación científica en general, que asu- hacerles frente a sus competidores, mientras en otros países, en idén-
me un sentido social al aportar conclusiones que pueden ser aprove- ticas circunstancias, la primera medida fue recortar los presupuestos
chadas para modificar hábitos de la comunidad, aspirando a lograr de investigación y desarrollo.
mayor bienestar general y dignificación del hombre.
En este principio de milenio, la educación debe afrontar, defini-
El Estado debería retomar, como antaño, su función tradicional, tivamente, los profundos cambios. Estos cambios son urgentes, pero
estimulando la participación del sector privado en la promoción de cuentan con el necesario marco legal que los habilite. Los argentinos
procesos educativos e investigativos de distintos niveles, a través de debemos comprender el desafío que se nos presenta y asumirlo con la
la desgravaciónparcial de impuestos a quien dedique parte de sus in- responsabilidad que todos tenemos frente a las generaciones futuras.
gresos a becas y subsidios.
No es necesario que una sociedad espere a convertirse en un pais
rico para invertir en educación y, mediante ello, mejorar la calidad de
vida de sus integrantes.
Hay países pobres que han logrado mejorar sus condiciones e in-
dicadores de educación, salud y bienestar en general, por políticas
adecuadas que consideran que la economía no sólo se relaciona con
los ingresos y el bienestar, sino también con el uso de los recursos
como medios para fines significativos.
El Premio Nobel de Economía de 1998, Amartya Sen -economis-
ta indio- realizó significativas contribuciones que posibilitaron la
construcción del Índice de Desarrollo Humano del Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo, índice éste que no sólo toma en.
cuenta el producto bruto interno (PBI) de cada país, sino también los
logros en las mejoras de índole social (educación básica, mejoras en la
Posibilidad de reducir los índices de mortalidad infantil, longevidad,
etcétera). Este índice ayuda a medir el progreso socialy se ha converti-
do en un indicador de uso mundial.
Los logros a nivel económico deben orientarse, no sólo a ampliar
el producto bruto nacional, sino también a proveer las bases para
498 MANUEL C U I N A SR O D R ~ G U E Z
administración empresaria haya afirmado que hasta "el cambio cam-

bia" (Ackoff).
Y si algún fenómeno ha sabido influir en las variaciones que expe-
rimenta casi a diario nuestra vida, ha sido, a no dudarlo, el desarrollo
de la informática, piedra angular de las nuevas tecnologías, confor-
SECCIÓN3"
mantes de la llamada "nueva revolución industrial".
Precisamente tal disciplina científica, la informática, es la que
LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD hizo las veces de antecedente fáctico de esta nueva herramienta jurí-
Y LOS DATOS SENSIBLES DE LA PERSONA. dica denominada hábeas data. Es que si bien resulta innegable que la
mencionada ciencia ha traído enormes adelantos a la sociedad, tam-
LEY DE HÁBEASDATA poco puede pasar inadvertido que, simultáneamente, ha posibilitado
nuevos peligros que, sea en forma latente o patente, acechan a las per-
Por Manuel Cuifias Rodriguez sonas en general -las visibles y las de existencia ideal- y amenazan
sus derechos subjetivos e intereses legítimos, merced a la potencial o
SUMARIO:1. Introducción.- 2. Caracterización. Ubicación juri- efectiva utilización desviada del enorme arsenal de recursos que tie-
dica. Finalidad genérica.- 3. Manifestaciones de la figura en el ne en su haber la informática.
derecho positivo argentino y comparado.- 4. Consagración de
la acción de hábeas data en la Constitución Nacional reforma- Los usos y las prácticas comerciales indican que el término "infor-
da en 1994.- 5. Subtipos del hábeas data.- 6. Hipótesis fácticas mática" fue derivado de información, pero de una información auto-
contempladas en la norma constitucional federal y finalidades matizada o tratada con ayuda de ordenadores o procesadores electrb-
surgentes.- 7. Legitimación activa.- 8. Legitimación pasiva.- nicos. De ahí que podamos decir que la informática es la rama de la
9,Objetivos.- 10. El procedimiento garantista. Etapas y distintas tecnología que se ocupa del proceso y almacenamiento de informa-
fases.- 11. Defensas oponibles por el demandado.- 12. Medi- ciones mediante soportes automatizados (Pérez Lurio).
das cautelares y diligencias preliminares.- 13. Competencia.-
14. Derechos tutelados o bienes jurídicos protegidos por el hábeas Ahora bien, la información parte de datos, entendidos éstos como
data.- 15. Los llamados "datos sensibles".- 16. Acerca de la re- los antecedentes necesarios para llegar al conocimiento exacto de
glamentación del hábeas data y los aspectos que podría contem- una cosa o para deducir las consecuencias legítimas de un hecho. FO-
plar.- 17. Análisis de la legislación infraconstitucional vigente.
calizado ello en el ámbito de la informática, el dato consistirá en la
17.1.Exégesis de la ley. 17.2. Calidad de los datos. 17.3. Derecho del
titular o concernido. 17.4. Destrucción de los datos. 17.5. Conseu- representación de una información de una manera adecuada para su
timiento libre. 17.6. No requerimiento del involucrado. 17.7. Tutela tratamiento por un ordenador. Y el modo adecuado de presentar la in-
de los datos sensibles. 17.8. Secreto profesional. 17.9. Responsable formación en el caso será agrupar los datos en forma sistemática, esto
o usuario del archivo de datos. 17.10. Cesión de datos. 17.11. Trans- es, conformando una base. A suvez cuando las bases están en conjun-
ferencia de datos personales. 17.12. Derecho de acceso. 17.13. Rec- to y se puede acceder a ellas on line -desde una computadora-, nos
tificación, actualización o supresión de datos. 17.14.Decisiones ju- encontraremos con lo que se denomina "banco de datos".
diciales. 17.15. Evaluación de la solvencia económica-financiera.
Derecho de olvido. 17.16. Planteo en sede judicial. 17.17. Tramita- Las bases y bancos de datos requieren de, cuando menos, tres ope-
ción procesal.- 18. Conclusión. radores principales: el recolector de datos o productor, el sistematiza-
dor de éstos o gestor y el sujeto encargado de transmitirlos al usuario
o distribuidor.
Asimismo, interesa destacar que la informática se vincula com-
El signo de nuestro tiempo -la posmodernidad- es el cambio; plementariamente a nivel técnico con las telecomunicaciones, en el
la mutación es la constante. De allí que algún experto en teoría de la sentido de poder efsctuar la transmisión a distancia de las informa-
LA PROTECCION DE LA PRlVAClDAD Y LOS DATOS SENSIBLES 499 500 MANUEL C U I N A SR O D R ~ G U E Z
i:
*
8,. ciones guardadas u obtenidas electrónicamente. Y el nexo resultante dan por resultado una imagen nueva y acabada, con aplicaciones de
h e la integración de ambas tecnologías -la informática y las teleco- lo más variopintas, que pueden llegar a dañar de forma relevante al
municaciones- recibe el nombre de "telemática", que consiste pre- ' interesado, de darse algunas de las hipótesis negativas -y por ello
' cisamente en la tecnología de las comunicaciones aplicada para el lesivas- ya descriptas.
; intercambio de información entre equipos informáticos (Pérez Lurio).
En suma, el cóctel resultante del tratamiento automatizado de
'
?'
Nótese que si la informática es poderosa de por sí, dada la capaci- datos y su eventual transmisión a distancia, es ian útil para quienes
dad casi ilimitada que se tiene, por su medio, para almacenar y proce- acceden a la información almacenada, como peligroso para quienes
1 sar información, combinada con las telecomunicaciones se potencian están registrados en ella (Puccinelli).
geométricamente sus efectos positivos y también los negativos, dado
Tenemos entonces nuevos problemas -potericiales o efectivos-;
que en tiempo real puede accederse por terceros, distantes espacial-
de allí que el derecho deba brindar nuevas soluciones, de modo de ha-
mente de la base de registros informáticos, a datos archivados, sinne-
cer cierto lo que tan arraigado tienen en su sentir los juristas ingleses:
cesidad de desplazamiento geográfico alguno. where is a problem there is a remedy, esto es, donde hay un problema
En definitiva, la informática y la telemática permiten que un nú- tiene que haber un remedio (Vanossi). Y el remedio viene, en la espe-
mero indeterminado de personas puedan obtener en brevísimo tiem- cie planteada, como se verá, de la mano del hábeas data.
po y en forma sencilla y eficiente información obrante en archivos
electrónicos que concierne a terceras personas -los registrados-. 2. Caracterización. Ubicación jurídica. Finalidad genérica
Y esto de por sí no es malo; salvo, claro está, que el uso desviado o
abusivo de este nuevo poder, el poder inforrnático, lesione la esfera Etimológicamente la locución hábeas data puede perfectamente
de derechos e intereses de los registrados o interesados, por ser los traducirse, indistintamente y con sentido jurídico, como "tienes tus
datos almacenados falsos, incomoletos, desactualizados u obsoletos. datos'', "eres dueño de tus datos", "conserva o guarda tus datos", "para
de confidencialidad imperativa pero violada, o de posible aplicación que tengas tus datos", "que vengan los datos", "que tengas los regis-
discriminatoria, todo lo cual afectaría, entre otros, los denominados tros", todo lo cual apunta indudablemente a la efectiva disponibilidad
"derechos de la personalidad o "personalísimos" -tratándose de de los datos, que eventualmente les conciernan, por parte de los re-
personas físicas, principalmente-, con previsibles consecuencias gistrados.
nocivas en el plano de lo patrimonial -como ser por la degradación Desde las propias raíces de la nominación se está evocando, ana-
del prestigio comercial de una sociedad mercantil o la intimidad o el lógicamente y salvando las finalidades, claro está, al hábeas corpus,
honor de una persona física-. garantía constitucional destinada a la tutela de la libertad física 0
ambulatoria, que impone "tomar el cuerpo del detenido y someterlo
Además, piénsese que aun cuando se trate de datos almacenados al tribunal, tanto al hombre como al caso" -habeas corpus ad subi-
que, a primera impresión, pudiesen resultar inocuos para el sujeto re- ciendum-, de modo de verificar las causas y eventual legitimidad o
gistrado, la conjugación, vinculación y entrecruzamiento de los de tal ilegalidad de la detención, en orden a determinar si ésta persiste O ha
tipo existentes en varias bases o bancos de datos, permitiría que se de cesar.
llegue a desnudar la intimidad de las personas, haciendo ilusorias las
garantías constitucionales (Andorna), como las consagradas en los Y la analogía no es casual. Ocurre que el hábeas data como locu-
arts. 14 y 19 de nuestra carta magna. Y allí está el más notorio de los ción corresponde a la denominación tomada en préstamo en forma
nuevos peligros derivados de las actuales tecnologías, a saber, la posi- poco ceremoniosa de la institución histórica (Bergel). Institución his-
bilidad de procesar la información, vincularla o entrecruzarla y obte- tórica que tuvo, a su vez, como antecedentes al interdicto romano de
ner un nuevo producto (Bergel), que a su turno permita tener un per- libero hominem exhibendo, la Carta Magna inglesa de 1215, el Fuero
fil del sujeto del derecho de que se trate, de profundidad y exactitud de Aragón de 1428, la ley de 1527 del Fuero de Vizcaya, la ley inglesa
insospechada, partiéndose, por ejemplo, de sus datos más irrelevan de 1628 y el Hnheas Corpus Act sancionada por el Parlamento inglés
tes, pero que debidamente tratados -a través de los ordenadores- en 1679, durante &?1rinado de Carlos 11.
r
E
LA PROTECCION DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES 501
.
,No olvidemos que el hábeas corpus cumple una función protec- Configura ciertamente el hábeas data una acción y no un mero re.
i.
'
toria respecto de uno de los derechos fundamentales de primera ge-
neración, cual fue y es la libertad física en general. Posteriormente
sobrevinieron los derechos económicos, culturales y sociales -tales
'
curso, dado que es una pretensión autónoma enmarcada dentro de
un proceso constitucional en la órbita del derecho público, y no un
simple remedio apelativo que puede ser esgrimido sólo ante una deci-
b como los consagrados en el art. 14 bis de nuestra Const. Nacional-, sión judicial o administrativa recaída en un procedimiento principal
y al presente, en el marco de los derechos de la llamada "tercera ge- determinado.
neración" -calidad ambiental, consumidores, libertad informática, Su filiación procesal con el amparo no debe llevarnos al error de
E, competencia-, el hábeas data cumple una función paralela a la del asimilar ambas figuras en un ciento por ciento a nivel ritual o adje-
. preexistente y aún vigente hábeas corpus, pero dirigido a dar una res-
tivo, dado que algunos requisitos exigibles para la acción de amparo
! puesta a la denominada "contaminación de las libertades" -1iberties obstarían en ocasiones al progreso efectivo del hábeas data. Y la ana-
I pollution-, término con el que aluden sectores de la teoría social an- logía, como técnica jurídica tendiente a dotar de completitud al dere-
glosajona a la erosión y degradación que aqueja a los derechos funda- cho objetivo merced al llenado de lagunas legales, no puede utilizarse
mentales de última generación ante determinados usos de las nuevas en modo alguno para aplicar restricciones procesales al ejercicio de
1. tecnologías (Amadeo, citando a Pérez Luño). derechos constitucionales -la ley 16.986 es una norma claramente
restrictiva de derechos-.
También tiene el hábeas data parentesco próximo con el amparo,
regulado en el art. 43 de la Const. Nacional y en la ley 16.986, tendiente Así, el plazo legal de interposición del amparo -quince días há-
este último a garantizar derechos constitucionales distintos de la li- biles desde la fecha del acto lesivo-, o los recaudos de admisibilidad
bertad ambulatoria. En tal sentido, la doctrina es conteste en afirmar genéricos para tal acción -arbitrariedad o ilegalidad manifiestas-,
que el hábeas data es una modalidad del amparo (Jiménez, Sagüés, no deberían de tenerse en cuenta a los fines del hábeas data, que por
Vanossi), pero con una finalidad muy específica, que es otorgar a toda ser continente de una pretensión de efecto más acotado que el ampa-
persona un medio procesal eficaz para evitar que terceros hagan un ro merece ser vista con menos rigidez formal, so pena de esterilizar el
uso indebido de información de carácter personal que le concierne logro de sus finalidades específicas tenidas en miras por el constitu-
(Altmark, Molina Quiroga). yente (así, también, Altmark, Molina Quiroga, Palazzi).
Dentro del arsenal de garantías es una herramienta más que aún Recuérdese a este respecto que todas las leyes en general, y la del
está in j e r i -en formación-, haciéndose, moldeándose, constitu- amparo en particular, son un medio para realizar los mandatos cons-
titucionales, y no un fin en sí mismas (art. 31, Const. Nacional), lo cual
yendo una suerte de amparo especializado (Vanossi), sin que ello sig-
así deberá ser valorado por los decisores.
nifique que el hábeas data sea de aplicación subsidiaria, esto es que
L
sólo procede cuando no hay otro medio de tutela disponible, sino que
será utilizable como vía alternativa en tanto sea el instrumento más 3. Manifestaciones de la figura en el derecho positivo argentino y
idóneo para alcanzar la finalidad perseguida (Altmark, Molina Qui- comparado
roga, Sagüés), esto es, proteger a los habitantes del abuso o desvío del
En el ámbito de nuestro país, el hábeas data como tal, o bien SU fi-
poder informático que ostentan los operadores del área. Y apelar al
nalidad genérica, han tenido diversa recepción normativa en las cons-
hábeas data será procedente aunque haya otro remedio jurídico o ca-
tituciones de varias provincias, como ser la de Córdoba -art. 50-t
mino ritual con la misma a ~ t i t u do entidad vrotectoria, de estarse a
Tierra del Fuego -art. 45-, Catamarca -art. 11-, Formosa -art. 10
una interpretación literal y pro garantista de la norma contenida en inpne-, San Juan -arts. 26 y 27-, Río Negro -arts. 20 y 26-, Buenos
el art. 43 de la Const. Nacional. De allí, se insiste, que actualmente el Aires -art. 20.3-, Corrientes -arts. 184 y 185-, Chaco -art. 19-9
amparo en general y el hábeas data en particular, sean vías alterna- Chubut -art. 56-, La Rioja -art. 30-, Jujuy -art. 23-, San Luis-
tivas a elección del agraviado y no subsidiarias -categoría supletoria art. 21-. También la ley 4444 de Jujuy contempla esta acción sobre la
Y excepcional, esta última con la que, antes de la reforma de 1994, se que se viene discurriendo (Bianchi).
concebía al amparo-.
504 RODR~GUEZ
MANUEL CUINAS
LA PROTECCION DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS S E N S I B L E...
S 503
. derivadas de la informatización de datos personales, posibilitándo. j
4
partir de 2000, la ley 25.326 regula el hábeas data de manera es- se el acceso de los ciudadanos a ficheros informáticos, verificación 1
del contenido informativo a su respecto, rectificación y cancelación 2
eventual de datos obrantes en los registros, etcétera. <
por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, san- i
'onada el 1110196, merced al art. 16 se establece: La LORTAD está complementada por el estatuto de la agencia de
protección de datos -real decreto 428 de 1993-.
"Toda persona tiene, mediante una acción de amparo, libre ac-
ceso a todo registro, archivo o banco de datos que conste en orga- I
nismos públicos o en los privados destinados a proveer informes, 4.Consagración de la acción de hábeas data en la Constitución
a fin de conocer cualquier asiento sobre su persona, su fuente, ori- Nacional reformada en 1994
gen, finalidad o uso que del mismo se haga.
En el art. 43 de la vigente Constitución se dispone:
También puede requerir su actualización, rectificación, confi- "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
dencialidad o supresión, cuando esa informacibn lesione o restrin- amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
ja algún derecho. contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particu-
El ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de lares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
información periodística". amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el ámbito latinoamericano también se ha incursionado en la
(...)
cuestión desde algunas leyes fundamentales: Colombia -art. 15-,
Guatemala -art. 31-, Paraguay -art. 135-, Perú -arts. 2O y 200- Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conoci-
(Puccinelli).Brasil ha sido probablemente el país de la región de cuya miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
Constitución de 1988 se ha tomado doctrinalmente la expresión de en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
hábeas data para caracterizar las cuestiones que se vienen analizan-
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
do. Así, en el Título 11, Capítulo 1, art. 59 ap. LXXII, se establece que:
de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de infor-
"se concede hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de infor- mación periodística".
maciones relativas a la persona del solicitante contenidas en registros
o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carácter pú- De lo transcripto se advierte que la norma torna operativas sus
blico; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo prescripciones, sin necesidad imperiosa de reglamentación procedi-
por procedimiento secreto de carácter judicial o administrativo". El mental infraconstitucional. En tal sentido, cabe recordar que la Corte
antecedente de esta última norma constitucional transcripta fue la Suprema sostuvo que una norma es operativa cuando está dirigida a
ley 824, del 28 de diciembre de 1984, dictada para el Estado de Río de una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamen-
te, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso
(7/7/92, "Ekmekdjian c. Sofovich, ED, 148-338). Con anterioridad a la
En los Estados Unidos de América, la cuestión de los datos perso- ley 25.326, la falta de reglamentación no ha sido óbice para que pros-
nales informatizados está regulada en la Privacy Act de1 31 de diciem- peraran gran cantidad de demandas de hábeas data (Palazzi), lo cual
bre de 1974. En Inglaterra se aborda la cuestión en la Data Protection evidenciaba el carácter metaprogramático y netamente operativo de
Act de 1984. En Europa, tanto la Constitución sueca de 1974 (Cap. 11, la prescripción constitucional.
art. 30),la de Portugal revisada en 1982 (art. 35) y la del Reino de Espa-
ña (art. 18.4), contienen normas de aplicación en la materia abordada. 5. Subtipos del hábeas data
En este último país se ha sancionado la ley orgánica 511992, llamada
de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter Siguiendo la sistenlatización realizada al respecto por Sagüés, re-
Personal (LORTAD, por sus siglas), que especialmente en sus arts. 7 O producida en lo esencial en un erudito fallo de la Suprema Corte de
Y 12 a 16, organiza un plexo normativo de aplicación a las cuestiones
S06 MANUEL CUINASRODR~CUEZ
en todo registro o banco de datos público. En cuanto a los privados,

podrán ser sujetos pasivos de la acción de hábeas data sólo en tanto
estén organizados para proporcionar informes a terceros, siendo in-
diferente, a los fines del progreso de la pretensión, que efectivamente
a) Hábeas data informativo. Procura solamente recabar informa- suministren tales informes.
El artículo en análisis refiere los casos de falsedad o discrimina-

ción como hipótesis de actuación del remedio libertario en estudio.
l ) Exhibitorio. Tiene por finalidad tomar conocimiento de los da- Lo falso es lo incierto v contrario a la verdad; lo aue no se condice con
os; responde a la pregunta iqué se registró? la realidad objetiva. Discriminar es separar, distinguir, dar trato dife-
renciador -en sentido negativo,
- se entiende, dado que la discrimina-
2) Finalista. La pregunta es para qué y para quién se registran los ción positiva no causaría agravio, y el interés es el que da la medida
de las acciones-.
Así, un dato puede ser falso por inexacto -Juan es abogado, no ar-
quitecto-, por incompleto -un hotel debidamente registrado ante la
autoridad administrativa no ha sido incluido por la Secretaría de Tu-
rismo en la lista ofrecida al público para hospedarse en determinada
e implica que es posible preguntar por las fuentes de informa-
localidad-, o por desactualizado -Juan ha saldado la deuda judicial
no periodísticas en tanto no tengan impuesto el secreto o res-
que en su día tuvo con una entidad financiera-. De todos modos, la
guardo en virtud de otra norma (art. 19 infine, Const. Nacional; todo
inexactitud es una suerte de género que abarca como especies a la
lo que no está prohibido está permitido).
completitud y la actualización de los datos del caso.
b) Hábeas data aditivo. Su basamento es agregar más datos a los
que constan (incorporación del nombre y dirección de un hotel omiti- En cuanto a la discriminación, pareciera que los datos de por sí
do en la lista turística; que se agreguen los antecedentes de un docen- jamás pueden rotularse como discriminatorios, sobre todo si res-
te o funcionario, etcétera). ponden a la realidad objetiva. El dato en sí recogido no puede im-
portar una discriminación (Bergel). Cuestión distinta es el uso que
c) Hábeas data rectificador. Apunta a corregir, a sanear datos fal- pueda hacerse de ellos. Alos efectos de determinar entonces si seve-
rifica la hipótesis de discriminación contemplada en la norma cons-
d) Hábeas data reservador. El dato es cierto, pero se quiere asegu- titucional, bastará con que se advierta que determinados datos son,
rar la confidencialidad. potencialmente, vehículo apto para discriminar -por razones no
atendibles, claro está, como serían religión, creencia política, sexo
e) Hábeas data cancelatorio o de supresión. Se refiere a la informa- en determinados supuestos, etc.-, para que prospere la acción de
ción sensible; se pretende suprimir la información. hábeas data.
Cabe tener presente que la ley 23.592 considera particularmen-

6. fácticas contempladas e n la norma constitucional
te discriminatorios los actos u omisiones determinados por motivos
federal y finalidades surgentes tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política 0
La prescripción contenida en el art. 43 de la Const. Nacional, en lo gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres fí-
atinente al hábeas data, tiende, en su literalidad, a posibilitar a toda sicos (art. 14 párr. 20).Y ello hace que si tales datos se encuentran re-
persona el acceder a los datos que eventualmente la involucren o le gistrados -excluido el sexo en algunos casos-, se pueda presumir
Conciernan, pudiendo indagarse inclusive acerca de "para qué" han con certeza su potencialidad discriminatoria y, por ello, ser centro de
sido éstos colectados. Y ello respecto de los antecedentes existentes impacto del háheas data.
Siguiendo el tren de la discriminación negativa, por imperativo le- '. La cláusula constitucional que nos ocupa impone la no afectación
gal, no pueden registrarse, sin encriptar o codificar, los nombres, ape- del secreto de las fuentes de información periodística, por lo cual el
?
t llidos u otros datos de portadores del virus de la inmunodeficiencia acceso a los registros periodísticos no está vedado (Altmark, Molina
E$; humana (VIH) que permitan su individualización directa (ley 23.798, ' Quiroga), y la acción de hábeas data es procedente en tales casos, sea
: art. 25 inc. e). para suprimir, rectificar, actualizar o tornar confidenciales datos fal-
p sos o de potencialidad discriminatoria, pudiendo reservarse a todo
La inexactitud, en general, iría en contra del valor verdad que, evento, por parte del operador periodístico, el origen de las informa-
2icomo tal, integra el mundo jurídico y debe ser tutelado (Goldschmidt, ciones registradas, cuya fuente permanecería secreta -aun para el
) referido por Sagüés). Mientras que la discriminación atentaría contra propio pretensor y para el juzgador-, y no sería alcanzada en modo
el principio de igualdad -no igualitarismo- receptado en el art. 16 alguno por los efectos del hábeas data.
de la Const. Nacional.
Para que cuadre tener a datos colectados por inexactos, entonces, 7. Legitimación activa
no es necesario que tal oposición con la realidad cause daño al accio-
Según el mandato contenido en el art. 43 de la Const. Nacional,
nante. De tratarse de la hipótesis de discriminación negativa, el daño
"toda persona" podrá incoar la acción de hábeas data. Ello legitima
estará, cuando menos, en estado de latencia (Sagüés), lo cual determi- entonces tanto a personas físicas como morales o de existencia ideal,
nará que el hábeas data intentado sea viable. para iniciar el referido proceso constitucional.
Verificada la falsedad por inexactitud genérica, se podrá requerir Pero el hábeas data no es una acción popular; sólo puede articu-
la eliminación, rectificación o actualización de los datos del caso. Y de larla el afectado (Sagüés), es decir, que sólo el concernido o involu-
promediar el supuesto de discriminación, efectiva o potencial, podrá crado en los datos del caso está legitimado para tener la calidad de
peticionarse derechamente la supresión de lo registrado -que será pretensor procesal, tal como cabe concluir de la lectura del párr. 3 O
lo más conveniente para el sujeto concernido-, o su confidenciali- del art. 43 de la Const. Nacional.
dad, esto es, la reserva sólo para el registrador sin que puedan sumi-
nistrarse tales datos a terceros ni puedan ser tenidos en cuenta para
8. Legitimación pasiva
ningún fin -verbigracia, concurso de antecedentes para acceder a la
función pública-. Se podrá accionar contra todo sujeto del derecho que tenga a su
cargo registros o bancos de datos públicos de cualquier índole -no
La confidencialidad también será de utilidad para el supuesto de sólo electrónicos-, tengan o no por finalidad suministrar el conteni-
que no se pueda efectuar técnicamente la supresión de los datos fal- do de sus registros a terceros. También podrán ser parte demandada
sos o discriminatorios verificados -por ejemplo, por estar grabados en este proceso constitucional los titulares de registros o bancos de
en soportes de "s610 lectura", como un cd rom-, o fuere dudosa su datos privados, en tanto éstos hayan sido concebidos para proveerin-
efectiva eliminación por parte del operador informática. Y de haber formes, aunque de hecho no los provean.
una valla legal para su cancelación -por tratarse, verbigracia, de da-
tos obrantes en los registros de un organismo estatal de seguridad Por vía de interpretación expansiva, y a nivel doctrinal, se propo-
O inteligencia-, también se podr6 echar mano del expediente de la ne ampliar la legitimación pasiva descripta para impetrar el hábeas
~ -
confidencialidad. data, abarcándose también a las entidades privadas que tengan ban-
cos de datos, aunque no estén destinados a suministrar informes a
Téngase presente, además, que no siempre la supresión lisa y llana terceros, cuando quien requiera el acceso tenga un interés legítimo
de datos falsos o de posible aplicación discriminatoria bastará para para hacerlo, por ejemplo, un empleado de una empresa comercial 0
garantizar la efectiva realización de los derechos de los accionantes, industrial para examinar sus propios datos consignados en el registro
dado que no puede haber seguridad en cuanto a la inexistencia de de personal de la empresa, el postulante aun empleo en una agencia
reproducciones (Vanossi). de empleo, en:re otros (Ekmekdjian).
1
1
LA PROTECCION DE LA PRlVAClDAD Y LOS DATOS SENSIBLES
Lo cierto es que en la norma contenida en el art. 43, que regula '.

constitucionalmente la figura estudiada, no se obsta de plano a esa
S09 MANUEL CUINASRODRlGVEZ
En todo caso se destaca que será facultativo para el interesado ha-

cer el intento extrajudicial señalado. Pero de ocurrirse derechamente
1
B interpretación, dado que en el precepto de marras se indica contra, a la vía judicial, y de promediar en tal sede allanamiento del deman-
f
.!
quienes procede el hábeas data, mas no contra quienes no puede in-
tentarse. Y esto reafirma, en cierto modo, la permisión accionadora
dado ante lo pedido por el actor, seguramente las costas de la litis ini-
ciada serán impuestas al accionante (arts. 307 y 70, Cód. Proc. Civily
' respecto de entidades privadas que tengan archivos de datos per-

sonales, más allá de que estén destinados a proveer informes o no.
Además, bastaría, en la literalidad del art. 43, acreditar que alguien se
Com. de la Nación).
La etapa judicial consistirá en incoar una acción de amparo en su
informa o pueda proveerse de información sobre la base de esos ar- especie de hábeas data, debiéndose estar en tal caso a lo reglado en el
; chivos -verbigracia, un jefe de personal-, para que su destino fuese art. 43 de la Const. Nacional, lo prescripto en la ley 16.986 -en tanto
: tenido por tal y ser entonces el hipotético registro o banco de datos no se desvirtúen las finalidades del hábeas data-, y, a nivel nacio-
nal, a lo establecido en los arts. 321,498 y concs. del Cód. Proc. Civil y
: privado comprendido en la legitimación pasiva señalada.
Com. (proceso de conocimiento sumarísimo).
9. Objetivos Ya iniciada la etapa judicial, el juez se enfrentará ante distintas y

posibles fases procedimentales que permitirán, en conjunto y actua-
Las metas de posible alcance, obtenibles merced a esta acción, podas conforme a las necesidades de la hipótesis fáctica de que se trate,
drían sintetizarse en las siguientes: a) acceder a los registros de datos; hacer efectiva la tutela perseguida por el accionante a través del há-
b) actualizar los datos obsoletos; c) rectificar o corregir los inexac- beas data: a) el acceso al registro o banco de datos; b) la rectificación
tos; d) asegurar la reserva de información que no debería trascender o actualización de tales datos, para el supuesto de que se compruebe
a terceros no legitimados -como ser balances de empresas, decla- inexactitud u obsolescencia: c) cancelación o exclusión de ciertos da-
raciones ante entidades bancarias para obtención de créditos, ídem tos dada, por ejemplo, su potencialidad discriminatoria, y d) imposi-
para tarjetas de crédito o compra, etc.-, y e) cancelar datos falsos, ción de reserva o confidencialidad de determinados datos, vedándose ,
de potencialidad discriminatoria o que integren lo que se denomina el suministro de éstos a terceros.
"información sensible" -hábitos sexuales, ideas políticas, gremiales,
religiosas, etcétera-. No será necesario hacer escala en el estadio prejudicial en caso de
haberse divulgado datos ciertos, pero reservados por su naturaleza,
como ser los denominados "datos sensibles" o los que puedan ser pro-
10. El procedimiento garantista. Etapas y distintas fases picios para discriminar. En tal hipótesis, habiéndose consumado la
El hábeas data es pasible de desarrollarse en dos etapas: la preju- violación del derecho del concernido o involucrado, puede irse direc-
dicial o extrajudicial y la judicial. tamente a la acción judicial, ya sea el amparo específico en estudio, el
derecho de réplica en su caso (art. 14, Convención Americana sobre
La primera podrá consistir en un requerimiento fehaciente y di- Derechos Humanos), o bien la acción del art. 1770 del Código Civil y
recto del interesado al titular del registro o banco de datos de que se Comercial, si se pretendiera una indemnización del daño al derecho
trate, en orden a poder acceder a los archivos y verificar su contenido personalísimo; daño moral y10 económico, así como la publicación de
respecto de sus datos personales nominativos, lo cual en los hechos la sentencia. (Ekmekdjian).
consistirá en un informe que proporcionará al respecto el requerido
-de responder positivamente a lo que se le peticionó-. 11.Defensas oponibles por el demandado
De negarse por el requerido lo anterior, de no acceder a rectificar,
En cuanto al acceso para tomar conocimiento de los datos, la cláu-
suprimir, actualizar o reservar determinados datos -según el caso-, sula constitucional -art. 43- no establece restricción alguna ni para
O de promediar silencio de su parte ante lo solicitado por el interesa-
registros o bancos de datos públicos, ni para los privados destinados
do, esto es de no llegarse a una solución que satisfaga al requirente, a proveer informes. Por el contrario, la supresión, rectificación, confi-
podrá acudirse a la vía judicial.
512 MANUEL CUINASR O D R ~ G U E Z
encialidad o actualización de los datos encontrados están limitadas dades del instituto y a los correlativos derechos tutelados por sobre el
*lashipótesis de falsedad o discriminación. derecho de propiedad de los datos -que corresponde a los titulares .;
Para el supuesto de que el accionado fuese el titular de un registro '

de los registros (Ekmekdjian)- o presuntas razones de seguridad o
bbanco de datos privado, éste no podría negarse válidamente, enton- defensa común que podrían estar en juego.
es, a permitir el acceso a los datos personales nominativos almace- Para las excepcionales y posibles defensas descriptas, pasibles de
dos, ni tampoco, en su caso, a su rectificación, actualización, reser- ser invocadas harto limitadamente sólo por algunos sujetos del de-
cancelación, de promediar falsedad o discriminación. recho público, y dentro del marco de objetividad derivado del trata-
i el legitimado pasivo fuese un sujeto de derecho público, como el miento normativo a nivel constitucional del proceso que nos ocupa,
el juez será entonces el artífice del hábeas data, tanto como lo fue en
o nacional, provincial o municipal, alguna de sus dependencias
su día del amparo genérico y del hábeas corpus (Vanossi). Y sabido es
alizadas o descentralizadas, entidades autárquicas, empresas
que la axiología -la propia del plano de los valores e integrante del
icas o sociedades estatales, tampoco pareciera que podrían ale-
mundo jurídico- no puede resultar ajena a ningún sujeto que ejer-
se razones válidas para oponerse al acceso y, de proceder, eventual
za la judicatura ni, consecuentemente, a las decisiones que se tomen
dificación o reserva de los registros de que se tratare. Es que, en
desde tal posición.
cuanto a esto, el art. 43 de la Const. Nacional no hace distingos respec-
to de los titulares de archivos privados, y por ello sería de aplicación En caso de duda respecto de qué valores ponderar más, se impone
el principio interpretativo que establece que donde la ley no distingue y propicia, "sin dudas", no hacer lugar a las posibles defensas opuestas
mpoco debe distinguir el intérprete -ubi lex non distinguit nec non por el demandado de la especie indicada, permitiéndose en todo caso
stinguere debemus-, en tanto no haya motivos para hacerlo, claro la realización y consagración efectiva de las finalidades garantistas de
stá, dado que no hay nada más desigual que tratar igual a quienes no este novel proceso constitucional, libertario y de trámite sumarísimo.
on iguales (art. 16, Const. Nacional).
Es que si el Estado estuviese interesado en tornar impermeables al
Y lo último señalado es, de seguro, lo que habilita sostener doctri- hábeas data a determinados registros o bancos de datos, podría resol-
nalmente que quizá podrían esgrimirse por parte de los entes públi- verlo así legislativamente, y, en su día -1994-, hasta los convencio- ;
cos razones de seguridad, defensa nacional o bienestar general, por nales que ejercieron el poder constituyente derivado tuvieron ocasión :
ejemplo, para restringir, intentado el hábeas data, el acceso a regis- de exceptuar de esta acción a determinados archivos, tal como supie-
tros o su eventual modificación o confidencialidad, máxime si se tie- ron hacerlo con las fuentes de información periodísticas. .f.
!
ne presente que no se darían palmariamente en tal hipotético caso
Sendas omisiones hacen que las hipotéticas objeciones, excepcio-
ni la arbitrariedad -que es puro capricho o voluntad potestativa del
nes o defensas de algunos demandados pierdan aún más peso y, en
demandado- ni la ilegalidad manifiesta acerca de las que prescribe,
sentido inverso, se robustezca y prospere, frente y pese a ellas, el há-
como requisitos de procedencia, la ley de amparo para la acción ge-
beas data en su actual dimensión constitucional.
nérica, de aplicación subsidiaria para el hábeas data (Sagüés), con las
matizaciones antes apuntadas. Con la sanción de la ley 25.326, las excepciones quedaron regula-
das en sus arts. 17 y 40.
En todo caso, será el eventual juzgador quien deberá ponderar los
motivos invocados por el legitimado pasivo para tornar inaccesible o.
inmodificable el registro del caso, debiendo hacer lugar a la defensa o 12. Medidas cautelares y diligencias preliminares
excepción invocada por el accionado sólo en caso de indubitable razo-
Como en cualquier otro proceso, en el juicio de hábeas data es Po-
nahilidad en cuanto a su procedencia, sin perderse de vista, en orden
sible obtener también medidas precautorias. Ello siempre que se den
a la decisión concreta, que el acceso al contenido de los archivos de los requisitos que el Código procesal Civil y ~omerciaire~uiere para
datos personales no tiene restricción constitucional alguna -lo cual
su procedencia (Palazzi). Tales requisitos son verosimilitud en el de-
determina que difícilmente pueda prosperar una oposición al respec-
recho invoco40 -fumus bonis iuris-; peligro en la demora -consis-
to-, y que debe darse preeminencia a la consagración de las finali-
LA PROTECCIÓN D E LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES... S13
de la sentencia definitiva-; y, en su caso, suficiente

., Pero a nivel nacional ello no es así. En tal caso será el fuero civil
el competente de ordinario, porque la materia que se halla en debate
ontracautela -para sufragar los posibles daños derivados de haber
es un derecho personalísimo -ya se verá de qué tipo-, regido por
de hábeas data sin razón valedera-.
la Constitución -arts. 19 y 43- y por la ley civil (Palazzi). Además,
dida cautelar a trabarse podría ser la anotación de por el dec.-ley 1285158, en su art. 43, párr. lo, según ley 24.290, se es-
,a nivel nacional, en el art. 229 del Cód. Proc. Civil y tablece: "Los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de
omercial. Merced a ésta, el propio legitimado pasivo de la acción dela Capital Federal, conocerán en todas las cuestiones regidas por las
ería informar, al suministrar los datos del caso a terceros, que éstos leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido
stán siendo objeto de cuestionamiento en un litigio. a los jueces de otro fuero".
Otra variable, y de más utilidad para el accionante, sería solici- Y de lo dispuesto en el art. 43 bis del mismo cuerpo normativo,
tar que los datos obrantes en determinado registro o banco no sean según ley 23.637, determinante de la competencia comercial, no
ras no se resuelva en el hipotético pleito lo que el puede concluirse que las cuestiones propias de la acción de hábeas
adecuado a su respecto. El pedido de esta medida data estén reservadas a la decisión de los jueces comerciales, porque
urgente puede fundarse en lo prescripto para las cautelares genéricas ni expresamente se les atribuye, ni hay ley mercantil que las com-
o innominadas, en el art. 232 del Código de rito nacional. prenda.
Ha de tenerse siempre presente que, al solicitarse alguna medida
cautelar, el objeto del pleito principal -verbigracia, rectificar o ac- 14. Derechos tutelados o bienes jurídicos protegidos por el
o consista exactamente en lo peticionado prelimi- hábeas data
narmente, dado que si hay coincidencia absoluta, el pedido cautelar
devendrá seguramente rechazado, puesto que acceder a lo solicitado Efectuando un sumario recorrido por sobre lo opinado al respec-
cautelarmente sería tanto como anticipar la sentencia de condena ob- to, puede enunciarse que para Bidart Campos, Bergel y Jiménez, el há-
teniendo por vía cautelar -y a priori- la satisfacción de la pretensión beas data protege fundamentalmente la intimidad o privacidad; para
Ekmekdjian y Pizzolo, la intimidad como derecho comprendido en el
género de la dignidad personal; para Badeni, el honor y la intimidad;
También sería viable, como diligencia preliminar al proceso cons- para Sagüés se preservan la verdad y la igualdad junto con el honor y
titucional, el pedido de prueba anticipada previsto en los incs. 20y 30 la privacidad -porque estos dos últimos se vinculan a menudo con
del art. 326 del Código adjetivo nacional. la falsedad de datos o la discriminación-; para Rivera, la identidad;
para Cifuentes, la imagen; para Puccinelli, los bienes jurídicos prote-
gidos son la intimidad, el honor y la propia imagen; para Vanossi, la
identidad y la imagen; para Bianchi se protege no sólo la identidad -a
Si la acción se relaciona con situaciones regladas por el derecho través de la tutela de la imagen-, sino también la intimidad o priva-
privado y el registro o base de datos pertenece a un particular, co- cidad; para Altmark, Molina Quiroga y Bazán se protege un derecho
rresponde que la jurisdicción ordinaria sea la competente para juzgar autónomo como es la autodeterminación informativa; para Amadeo,
el tema. Cuando la situación jurídica a tutelar por el hábeas data se el hábeas data es un instrumento de protección de la libertad interna
relaciona con el ejercicio de la función administrativa y los registros o del sujeto de derecho, conformada por la intimidad, la autodeterni-
bases de datos pertenecen a la autoridad pública, el fuero competente nación y la identidad.
debe ser el contenciosoadministrativo (referido por Palazzi de un fa-
llo de un tribunal cordobés, C1a Cont. Adm., 29/3/95, LLC, 1995-948). Aunque pareciera que las opiniones de los autores citados son ma-
yormente divergentes, en realidad puede advertirse que más allá de
Determinar la jurisdicción ordinaria en la mayoría de las provin- los matices el común denominador es que la tutela del hábeas data
cias argentinas no será problema, dado que tienen mayormente unifi- impacta sobre el área de los derechos personalísimos o de la perso-
cados los fueros civil y comercial. nalidad.
S16 MANUEL CUINASRODRiGUEZ
Quizá por ello lleve razón Palazzi al enunciar, en postura eclécti- La autodeterminación informativa es, en definitiva, uno más de
o conciliadora de los distintos pareceres, que la acción en estudio los bienes jurídicos protegidos por el hábeas data, posibilitante de la
rotege un complejo de derechos personalísimos, que incluyen la pri- concurrencia de los registrados o concernidos en la elaboración de la
cidad y la identidad, relacionados a su vez con la imagen y con los trama del perfil de su personalidad, lográndose de tal modo contra-
nceptos de verdad e igualdad. balancear el poder informático que ostentan los operadores del área.
Los límites de tal autodeterminación, en nuestro país, estarán dados,
En lo que atañe al derecho a la autodeterminación informativa, además de por la realidad objetiva, por el mandato contenido en el
surgente con la era informática y por ello relativamente novedoso, ha art. 43 de la Const. Nacional.
sido definido por el Tribunal Constitucional alemán, en sentencia del
15 de diciembre de 1983, como la facultad de cualquier persona de
decidir básicamente por sí misma cuándo y dentro de qué límites pro-
cede revelar situaciones referentes a la propia vida -propia actividad
15. Los llamados "datos sensibles"
Se designa de tal modo -o "información sensiblen- a los datos
4
ovida societaria, de tratarse de personas de existencia ideal-. que están referidos mayormente a aspectos de la personalidad y di- !
Así, Bazán contrapone este último concepto al propio del dere- rectamente vinculados a la intimidad de las personas, de manera tal i
cho a la intimidad, privilegiando la autodeterminación informativa que éstos conforman la identidad y merecen por su naturaleza intrín-
seca cierto ámbito de reserva (Duprat).
i
y aseverando que el de la intimidad es un concepto preinformático
y que, de ser considerado el protegido por el hábeas data, dejaría tal En una norma europea, el convenio 108 emanado del Consejo de
concepción sin tutela o cobertura los derechos de índole patrimo- Europa en Estrasburgo, el 28 de enero de 1981, referido a protección
de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos
de carácter personal, se ha indicado como datos sensibles el origen
En realidad, aunque se tome a la intimidad por el bien jurídico social de la persona, las opiniones políticas y gremiales, las conviccio-
protegido por medio del hábeas data, ello no deja sin amparo a nin- nes religiosas, antecedentes referidos a salud, vida sexual, condenas
gún derecho patrimonial, dado que se debe diferenciar conceptual- judiciales en general y penales en particular. Se advertirá la corres-
mente la índole de los derechos primariamente lesionados respecto pondencia entre lo descripto y lo receptado en nuestra ley 23.592 para
del daño finalmente irrogado por los hipotéticos menoscabos. Así, los caracterizar actos discriminatorios -ya referido más arriba-.
derechos personalísimos de las personas físicas, como la intimidad,
son extrapatrimoniales, pero su afectación puede tener perfectamen- Este conjunto de datos, lo son, precisamente con ese calificativo
te consecuencias patrimoniales -pérdida de prestigio, daño patri- de sensibles, porque el manipule0 o el manejo de ellos puede ocasio-
monial indirecto, etc.-, pasibles de ser valoradas económicamente nar -como en el circo romano- la muerte de la persona, la muerte
y por ello resarcibles, cubriéndose con tal potencial de reparación los civil, o la muerte de su prestigio (Vanossi). De allí que pese a que en
menoscabos patrimoniales experimentados -con.figurantes de de- el art. 43 de la Const. Nacional no se hace referencia explícita a estos
gradaciones de correlativos derechos patrimoniales-. datos sensibles, el hábeas data otorga amparo ante su difusión efec-
tiva o potencial o el suministro indebido de ellos, debido, fundamen-
Tratándose de personas de existencia ideal, los bienes jurídicos talmente, a su aptitud discriminatoria -dado que por hipótesis de
protegidos pueden ser perfectamente patrimoniales. Piénsese que el, partida los datos sensibles no pecan de falsedad-. La ley 25.326, en
nombre o la marca comercial, como integrantes de la identidad mer- cambio, expresamente define este tipo de datos en su art. 20.
cantil, son bienes en los términos del arts. 15 y 16 del Código Civil
Aun con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, nues-
y Comercial, y por ello comercializables. Y el hábeas data es herra-
tra Corte Suprema había sostenido que todo individuo "tiene dere-
mienta apta para su tutela directa, e indirectamente habilitante de las
cho a decidir por sí mismo en qué medio compartirá con los demás
acciones indemnizatorias que eventualmente procedan por los daños
sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal"
que se hubiesen causado o generado previo a la utilización del reme-
("Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida", 11/12/84, JA, 1985-1-513;
dio amparista especial.
ED, 112-242).
11
\,
Más recientemente el mismo alto tribunal federal señaló que "el personales, con lo cual sevincula estrechamente el hábeas data. Tales
derecho a la intimidad o privacidad, que se halla consagrado en for: aspectos o principios son los siguientes:
i,ma genérica por el art. 19 de la Const. Nacional y especificado respec-
Q
'
to de alguno de los aspectos en sus arts. 18,43 y 75, inc. 22, ha sido ya a) Transparencia, referida a la información que debe tener el pú-
blico respecto de política, prácticas y desarrollo de protección de la
definido por la Corte Suprema como aquel que protege jurídicamente
. un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, intimidad.
?2 hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación econó- b) Organismo de control, ente de supervisión o superintendencia
mica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las que debería velar por el efectivo respeto de las normas legales referi-
acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida das al tratamiento de datos y la protección de los correlativos dere-
aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y chos de las personas.
cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro
real o potencial para la intimidad (CSJN, 13/2/96, "DGI c. Colegio PÚ- c) Autorización previa para la creación de bancos de datos.
blico de Abogados de la Capital Federal", JA, 1996-11-295).
Ampliando el elenco definido de datos sensibles -meramente
d) Especificación de los fines del banco de datos, detallándose
además el contenido de los registros, usuarios autorizados, etcétera.
1
ejemplificativo-, podría incluirse a las enfermedades pasadas y pre-
sentes de un sujeto, estado de las relaciones con los hijos, parientes e) Limitación en la recogida, pudiendo colectarse sólo los nece-
y amigos en general, origen del nacimiento de los hijos, hábitos do- sarios o pertinentes para el cumplimiento de los fines que se hayan
mésticos, cuestiones relativas a la higiene personal e indumentaria especificado al tiempo de solicitar la autorización para la creación y
íntima, defectos físicos o características personales de posible disi- funcionamiento del banco de datos.
mulación -como ser teñido del cabello-, entre otros (Cifuentes). S)Limitación del uso, utilización de los datos sólo para lo que guar-
Hasta la edad de las mujeres adultas, que por una costumbre inde relación con la finalidad para la que fueron obtenidos.
veterada suele ocultarse, en determinadas circunstancias puede ca- g) Plazo de validez, fijación temporal del lapso durante el cual los
talogarse como dato sensible no susceptible de ser divulgado. Y, pre-
cisamente, cuestiones como ésta habilitaron a proponer en el ámbito
datos serán válidos, y deber del titular del banco de datos de cance- 4
de las 111Jornadas Nacionales de Derecho Informático, desarrolladas
lar la correspondiente información expirado el término previsto le-
galmente; el interesado podrá exigir, llegado el término prescripto, la
f
en septiembre de 1988, en la Facultad de Derecho y Ciencias Socia- supresión de los datos que le atañen.
les de la Universidad de Buenos Aires, que prácticamente todos los
datos personales pueden catalogarse de sensibles o, cuando menos, h) Deber de respetar la confidencialidad, como débito antes, du-
sostenerse que la información nominativa tiene toda cierto nivel de rante y después de la recogida de los datos, atinente a los operadores. 1
sensibilidad y por ello merece determinados márgenes de reserva o
confidencialidad (ponencia de Rabinovich). i) Establecimiento de medidas técnicas y organizativas que impi- 4
:
dan la revelación de datos confidenciales.
16. Acerca de la reglamentación del hábeas data y los aspectos j) Exigencias relativas a la calidad de los datos, deber de los ope-
que podría contemplar radores de asegurar la máxima veracidad y precisión de las informa-
ciones contenidas en el banco, manteniéndolas completas y actuali-
Adoración de Miguel Castaño, profesora titular de Bases de Datos zadas.
de la Universidad Politécnica de Madrid, ha sistematizado, partien-
do de numerosas normas vigentes en Europa, América del Norte y de k) Exigencias relativas a la seguridad de los datos, establecimiento
las dictadas en el ámbito de distintas organizaciones internacionales, por parte de los operadores de medidas que prevengan o neutralicen
una serie de principios que deberían tenerse en cuenta a la hora de re- los riesgos de destrucción, acceso no autorizado o modificación de
glamentar la cuestión relativa al tratamiento de los datos nominativos datos.
LA FROTECCIÓN DE LA PRlVAClDAD Y LOS DATOS SENSIBLES... 519 520 MANUEL CUINAS R O D R ~ G U E Z
1) Información al interesado sobre la finalidad o uso de los datos El art. 2 O define legalmente los términos y giros técnicos utilizados
que le conciernan. por la ley, tales como "datos sensibles", "tratamiento de datos'', "res-
ponsable de archivo", "disociación de datos", etcétera. Mientras que
m) Comunicación al interesado de su inclusión en un banco de el art. 30 vincula la licitud de archivos de datos con el registro ante la
datos, para el caso de que los datos no hubiesen sido solicitados direc- Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, que funciona
tamente al involucrado. en el ámbito de la Secretaría de Justicia y Asuntos Legislativos del Mi-
n) Derecho de acceso y rectificación, acceso al banco y modifica- nisterio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
ción, de corresponder, de los datos contenidos.
17.2. Calidad de los datos
ñ) Derecho de bloqueo, ejercible por parte del interesado o con-
cernido, en tanto se determina sobre la exactitud, posibilidad de di- Ésta se configura por el conjunto de deberes y derechos estatuidos
vulgación o caducidad de los datos personales registrados. para quienes tienen a su cargo el tratamiento de datos (recolectores,
Hacia fines de 1996 nuestro Congreso Nacional sancionó la "suarios y concernidos); además, se persigue que esos responsables
ley 24.745, reglamentaria del hábeas data. Ésta fue observada -veta- de los ficheros, bancos, bases o archivos alcanzados por la normati-
da- totalmente por el Poder Ejecutivo, merced al decr. 1616196. va, tomen los recaudos necesarios para que la información responda
a esas exigencias tales comoexactitud, veracidad, pertinencia y ac-
La referida ley vetada no sólo regulaba procesalmente la acción tualidad, y también resulten objeto de consideración tanto los medios
prevista en el art. 43, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, sino como las finalidades con que dichos actos son obtenidos y archivados
que receptaba algunos de los principios descriptos anteriormente, (Peyrano).
aplicables para el manejo de información por parte de personas pú-
blicas y privadas.
17.3. Derecho del titular o concernido
A partir de 2000, el hábeas data quedó regulado por la ley 25.326
que se analiza a continuación. El almacenamiento debe efectuarse de modo que sea factible el
ejercicio del derecho de acceso por parte del titular (el concernido).
A los fines de obtener y destinar el dato con buena fe y lealtad se ana-
17. Análisis de la legislación infraconstitucional vigente lizará si se le ha dado o no al titular la información acerca de para
La acción de hábeas data, prevista en elpárr. 30 del art. 43 de nues- qué serán tratados los datos y quiénes pueden ser sus destinatarios;
tra Const. Nacional, fue regulada por la ley 25.326 (2000) y fue regla- identidad y domicilio del responsable del archivo, registro o banco
mentada por el dec. 1528101, y se la denomina "ley de protección de donde se ingresarán; obligatoriedad o no de las distintas respuestas
los datos personales". al recolector, en especial en lo que atañe a los datos sensibles; las con-
secuencias derivadas de proporcionar datos, de la negativa a hacerlo
17.1. Exégesis de la ley
o su inexactitud; y, por último, la posibilidad del interesado, llegado el
caso, de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de 10s
El art. lodefine el objeto legal, esto es, la protección integral de los datos (art. 64 ley 25.326).
datos personales, a los fines de garantizar el derecho al honor y a la in-
timidad de las personas físicas,y se extiende su aplicación, en lo que
17.4. Destrucción de los datos
resulte pertinente, a las personas de existencia ideal. Éstas no son pa-
sibles de ser lesionadas en su honor, dado que carecen de sentimiento, Cuando los datos hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a
ni ser sujetos pasivos de daño moral, dado que son entes sin rasgos de los fines para los cuales se los recolectó, la ley impone, en su art. 44
humanidad y, por ello, privados de sufrir padecimientos espirituales inc. 74 su destrucción. Cabe señalar que los antecedentes financieros
(CNCiv., sala H, 9/4/2002, "Free Way SRL c. lata Internacional sldaños de una persona serán extraños e impertinentes para un archivo ge-
y perjuicios"). nealógico y, viceversa, no sería pertinente recolectar datos relativos A
LA PROTECCION D E LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES... 521 522 RODRIGUEZ
MANUEL CUINAS
ncia económica de los integrantes de una asociación para la antecedentes delictivos o contravencionales sólo pueden ser objeto
evaluación de la correspondiente a uno de sus miembros (Peyrano). de tratamiento por la autoridad pública pertinente.
entimiento libre 17.8. Secreto profesional
de la ley 25.326 vincula la licitud del tratamiento de los En tanto se respeten los principios del secreto profesional (no re-
nales con el consentimiento libre, expreso e informa- velación sin justa causa; art. 156, Cód. Penal) en los establecimientos
por el concernido. Será ilícito el tratamiento si falta la sanitarios públicos o privados y por parte de los profesionales de las
aquiescencia de su titular, respecto a la recogida, registro y difusión; ciencias de la salud, se pueden recolectar y tratar los datos personales
principio que queda relativizado por las numerosas excepciones que relativos a la salud física o mental de los pacientes que estén o hubie-
enuncia el régimen legal. ren estado bajo tratamiento.
El mismo secreto profesional rige para el responsable (titular de
17.6. No requerimiento del involucrado archivos, registro, base o bancos de datos) y las personas que inter-
vengan en cualquier fase del tratamiento.
Los datos obtenidos pueden ser tratados libremente y eventual-
ente ser cedidos cuando se obtengan de fuentes de acceso público;
ra el ejercicio de funciones propias de los órganos repre- 17.9. Responsable o usuario del archivo de datos
r estatal (antecedentes penales requeridos por un Ellos deben, como obligación de resultado, adoptar cuanto recau-
n virtud de una obligación legal (cometidospropios del fisco); do técnico y organizativo sea necesario para garantizar la seguridad
de ciertos datos limitados (nombre y apellido, DNI, identifi- y la confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su
ria y laboral, ocupación, fecha de nacimiento, domi- adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado. Además,
eriven de una relación contractual, científica o profe- deben detectar desviaciones, intencionales o no, de información, por
nal (antecedentes laborales); se trate de operaciones financieras y riesgos que provengan de la acción humana o del medio técnico uti-
prestaciones de servicios de información crediticia, sin violar, en lizado.
eto bancario, cuando los datos estén relacionados
tividades comerciales o crediticias, o bien la cesión se
17.10. Cesión de datos
ias de los órganos del Estado en forma directa y
e sus debidas competencias; sean datos relativos Ésta sólo puede darse su caso de ser requerida para el cumpli- '
es de salud pública, emergencia o de estudios epi- miento de fines relacionados con el interés legítimo del cedente y del
tanto se preserve la identidad de los titulares y ellos cesionario, con el previo consentimiento del titular, a quien se le de-
an inidentificables. berá informar sobre la finalidad de la cesión. El consentimiento para
la cesión es revocable (art. 11, incs. loy 20, ley 25.326).
El consentimiento informado es el que está precedido de una
r, en forma adecuada a su nivel social y cultural El cesionario quedará sujeto a las mismas obligaciones legales Y
reglamentarias del cedente (calidad de los datos, información al tiem-
po de recabarlos, etc.) y éste responderá solidaria y conjuntamente
17.7. Zbtela de los datos sensibles por su observancia (art. 699 y concs., Cód. Civil).
La recolección de estos datos y el objeto de su tratamiento mere- 17.11. Zkansferencia de datos personales
cen especial tutela (art. 79 ley 25.326) y deben mediar razones de in-
terés general autorizadas legalmente, preservando la constitucionali- Genéricamente está prohibida la transferencia de datos de cual-
dad y juridicidad, y queda prohibida la formación de archivos, bancos quier tipo con países de organismos internacionales o supranacio-
o registros que almacenen información que los revele. Los datos de nales que no ~roporcionarenniveles de protección adecuados. Corno
S24 MANUEL CUINAS
RODR~GUEZ
LA P R O T E C C I ~ NDE LA PRIVACIDADY LOS DATOS SENSIBLES... 523
.
cepciones se consideran la colaboración internacional judicial, o supresión de datos en función de cuestiones inherentes a defensa
ercambio de carácter médico para investigaciones epidemiológi- nacional, orden y. seguridad
- públicos, o protección de derechos e inte-
S, transferencias bancarias o bursátiles, acuerdo de transferencia',
reses de terceros (art. 17, inc. 19 ley 25.326); también puede negarse la
tratados internacionales vinculantes, cooperación internacional información cuando ésta pudiere obstaculizar actuaciones judiciales
entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen orga- o administrativas en curso de investigaciones sobre el cumplimiento
zado, el terrorismo y el narcotráfico, y el consentimiento expreso de de obligaciones tributarias o urevisionales, en funciones de control de
cesión por parte del titular. la salud y del ambiente, la investigación de delitos penales y las infrac:
ciones administrativas (art. 17, inc. 29 ley 25.326).
12. Derecho de acceso
17.14. Decisiones judiciales
El titular de los datos tiene este derecho y además puede solicitar
En ningún caso las decisiones judiciales o los actos administra-
y obtener la información incluida en los bancos de datos públicos y
tivos que impliquen valoración o apreciación de conductas podrán
en los privados destinados a proveer informes. El responsable debe
tener como único fundamento el resultado del tratamiento informa-
proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corri-
tizado de datos personales. De no compadecerse tales actos conlo se-
dos, caso contrario el titular tiene expedita la acción de protección de
ñalado, serán sancionados con invalidez absoluta (art. 20, ley 25.326).
los datos o de hábeas data (arts. 33 a 43, ley 23.256, y art. 14, dec. regl.
Las normas atinentes a la inscripción de responsables y usuarios
de archivos, registros y bancos de datos, son netamente reglamenta-
Este derecho de acceso permite conocer los datos relativos a la
ristas (arts. 21 á28, ley-25.326).
persona incluidos, solicitar información sobre la fuente (respetando
al secreto de la información periodística) y los medios por los cuales
se obtuvieron los datos, solicitar las finalidades por las cuales se reca- 17.15.Evaluación de la soluencia económica-jinanciera.Derecho
baron y conocer el destino previsto (Anexo 1, art. 14, dec. regl. 1528/01). de olvido
La respuesta del responsable o usuario debe ser clara, en lenguaje A este efecto sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos
ccesible al conocimiento medio de la población y versar sobre la to- personales, significativos para la mentada finalidad, tratados durante
talidad de lo colectado y registrado. los últimos cinco años. Estos plazos del llamado derecho de olvido
son aplicables a deudas exigibles con mora -retardo relevante- del
concernido; de no mediar estado de morosidad, no existe plazo algu-
17.13. Rectiflcación, actualización o supresión de datos no que determine la eliminación de los datos del caso. Las normas de
Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados los arts. loa 28 y 32 de la ley 25.326 son de orden público y de aplica-
cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad ción en toda la Nación. Por el art. 32 se incorporan al Código Penal 10s
sus datos personales. Advertido el error, la falsedad o efectuado el re- arts. 117 bis y 157 bis, figuras que reprimen delitos penales vinculados
clamo del titular, el responsable o usuario del banco dispone de cinco a falsedad de datos, su acceso legítimo o revelación indebida.
días hábiles para realizar lo necesario a efectos de rectificar, actuali-
zar o suprimir los datos. 17.16. Planteo en sedejudicial
En el caso de datos aportados al BCRA, a la SAFJP y SSN por los En los arts. 33 a 43 de la ley 25.326 se regula la acción de hábeas
entes vinculados (entidades financieras, AFJP y aseguradoras), el re- data o de protección de datos personales, en lo atinente a su eventual
clamo debe impetrarse ante la cedente y, en caso de proceder, éste planteo en sede judicial.
debe solicitar a las cesionarias para que modifiquen su base de datos. Este planteo requiere previamente que se dé alguna de las hipóte-
Los responsables o usuarios de bancos de datos públicos están sis del inc. 2O del art. 14 de la ley 25.326: 1) vencimiento del plazo legal
habilitados, por la normativa legal, a denegar el acceso, rectificación de evacuación del informe requerido extrajudicialmente, por falta de
526 MANUEL C U I N A SRODR~CUEZ
spuesta o por no ser satisfactoria. El art. 33 habilita la "variante de comprometidas a resolverse con normas de derecho privado. La juris-
cceso" de la acción libertaria, y 2) que no se proceda, dentro de los prudencia sentó que "es competente la Justicia Civil y Comercial FP- --
inco días de admitido el error, la falsedad o efectuado el pertinente , deral para conocer en una acción de hábeas data contra una empresa
clamo del titular, a realizar lo necesario para rectificar, actualizar, que provee datos a través de Internet", aplicando para ello los arts.36,
primir o tornar confidenciales los datos. inc. b, y 44, párr. 34 de la ley 25.326 (CNCiv., sala I,21/8/01, "R., L. L. c.
Organización Veraz SA': JA, 2001-IV-91).
Tanto el afectado como sus tutores, curadores y sucesores, en el
aso de personas físicas, están legitimados para imponer la acción de También se resolvió que corresponde "a la Justicia Contencioso
s data por sí o por medio de mandatarios. Si la acción es de per- Administrativa Federal la acción de hábeas data en la que la infor-
de existencia ideal, debe ser incoada por sus representantes le- mación que se pretende modificar proviene de la relación entre un
les o por apoderado designado al efecto. También puede intervenir particular y una entidad bancaria privada, en la especie el Citibank"
defensor del pueblo. (CNFed. Cont. Adm., sala III,2/11/00, "Carleschi, Pablo A. c. BCRA y
otro s/hábeas data", causa 26.685/00).
El actor puede elegir la competencia del tribunal; así, la acción
puede iniciarse ante el juez, competente en razón de la materia, del
17.17. Damitación procesal
domicilio del accionante, ante el del domicilio del demandado u ocu-
rrirse al juzgador del sitio en que el acto o el hecho se exteriorice o La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la
pudiera tener efecto. ley 25.326 y por el procedimiento que corresponde a la acción de am-
paro común (ley 16.986) y supletoriamente por las normas del Código
En razón de la materia, la competencia debe distinguir lo siguien-
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
te: si se trata de accionar contra un archivo de datos públicos de or-
ganizaciones nacionales, la cuestión corresponde a la esfera federal, Este procedimiento es el dispuesto por el art. 37 de la ley 25.326,
debe encuadrarse en el ámbito de derecho público, en especial las mientras que el art. 38 detalla los requisitos a los cuales debe ceñir-
normas genéricas de derecho administrativo, y será competente la se la demanda (continente de la acción de protección de datos perso-
Cámara de Apelaciones en lo ContenciosoAdministrativo Federal. nales), entre ellos que el accionante debe alegar las razones por las
cuales entiende que en el archivo, registro o base de datos obra in-
Las normas de derecho privado resuelven las cuestiones de fondo formación referida a su persona, los motivos que consideran que la
en la protección de datos personales, pese al carácter del responsable información es discriminatoria, falsa o inexacta y debe justificar que
O usuario del banco de datos (p.ej., entidad pública autárquica, como
cumplió con los recaudos que atañen al ejercicio de su derecho (frus-
el BCRA); en este supuesto es competente la Cámara de Apelaciones tración de los requerimientos extrajudiciales, previos a la acción de
en lo Civil y Comercial en lo Federal de la Capital Federal. hábeas data, previstos en los arts. 14, inc. 24 y 16, inc. 39 ley 25.326).
Si la pretensión se endereza contra el responsable o usuario de un El afectado podrá solicitar que, mientras dure el proceso, en el re-
banco de datos privado que, potencialmente, puede ser utilizado para gistro o banco de datos se asiente que la información que le concierne
proveer informes (no están conectados a redes interjurisdiccionales, está siendo cuestionada y sometida a proceso judiciai(art. 38, inc. 34
nacionales o internacionales), la justicia competente será la ordina- ley 25.326).
ria, o sea, el fuero civil; esto significa la prevalencia de ese fuero sobre
el comercial. El juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo re-
ferente al dato personal motivo del juicio, cuando primafacie r e d -
Finalmente, si el demandado es responsable o usuario de un archi- te manifiesto, palmario, notorio, el carácter discriminatorio, falso 0
,: vo de datos interconectado en redes interiurisdiccionales, nacionales inexacto de la información de que se trate (art. 38, inc. 40, ley 25.326);
0 internacionales, la competencia corresponde a la justicia federal. En esto sería una especie cautelar derivada de la prohibición de innovar
la Capital Federal, el fuero contencioso administrativo, en tanto haya (art. 230, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) que procedería como
relaciones de derecho público en juego o normas del derecho admi- prohibición d? informar a título de medida urgente (art. 232).
nistrativo, o el fuero civil y comercial, si existen relacionadas privadas
Admitida la acción, el juez requerirá del responsable o usuario
.~ suprema federal debe ser interpretado expansiva y flexiblemente, en
1archivo, registro o banco de datos, la remisión de la información orden a tutelar en forma efectiva los derechos civiles constitucionales
ncerniente al accionante y podrá solicitar informes sobre el soporte . involucrados.
nico de datos, documentación de base relativa a la recolección y La influencia actual de la informática debe tener como respuesta
ualquier otro aspecto que resulte conducente. En caso de archivos, la regla de oro de todos los sistemas constitucionales, esto es, a más
egistros o bancos de datos privados, sus responsables no pueden ale- poder, más control y mayores garantías. Y en cuanto a esto último,
ar la confidencialidad de la información que se les requiere, salvo recuérdese que un derecho sin garantías es un eufemismo (Vanossi).
e se afectasen las fuentes de información periodísticas. Esta con-
encialidad se deberá acreditar, invocando las excepciones legales, En lo atinente al nombre de las personas el Código Civil y Comer-
aunque el juez está facultado a tomar conocimiento directo de los da- cial de la Nación establece:
tos, asegurando el mantenimiento de la confidencialidad. Art. 71. -Acciones de protección del nombre. Puede ejercer ac-
Cumplidos los plazos procesales, el juez dictará sentencia; en caso ciones en defensa de su nombre:
de ser procedente la acción, se especificará si la información debe ser a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para
suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencialy se esta- que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por
blecerá un plazo perentorio para su cumplimiento. Si la acción fuese quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a
rechazada, ello no constituirá presunción en contra del demandante, costa del demandado;
en orden a una eventual y posterior acción de daños que lo tuviese b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para
como legitimado pasivo. En todos los casos, debe cursarse la decisión que cese en ese uso;
a la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales.
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o
personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral,
18. Conclusión para que cese el uso.
El hábeas data atiende a un plexo de derechos formado por: a) el En todos los casos puede demandarse la reparación de los da-
derecho a conocer: right to know; b) el derecho de acceso: right to ac- ños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
cess, y c) el derecho a rectificar: right to correct (Pizzolo). El primero
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el intere-
posibilita conocer la existencia de ficheros que contienen datos indi- sado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente,
viduales. El segundo permite a los afectados averiguar el contenido de y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
lainformación que a ellos se refiere. El tercero faculta a los afectados a
tener injerencia sobre la información que les concierne, sea en el sen- De igual manera establece la protección del seudónimo:
tido de corregirla, actualizarla, completarla, reservarla o cancelarla. Art. 72. - Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela
La importancia del tema estudiado es capital, dado que así como del nombre.
no hay personas sin nombre, patrimonio ni estado civil, tampoco las Así también lo relativo a una norma general de disposición de 10s
hay sin datos (Bianchi). La cuestión, entonces, a todos concierne. derechos personalísimos en el art. 55:
Todas las posibilidades derivadas del tratamiento de datos perso- Art. 55. - Disposición de derechos personalisimos. El consenti-
nales, y las respectivas respuestas del derecho, no son susceptibles de miento para la disposición de los derechos personalisimos es ad-
ser contempladas legislativamente, dado el avance vertiginoso de las mitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
ciencias del área. Por ello había anotado Vélez Sarsfield en su día que Este consentimiento no se presume, es de interpretación restricti-
"el progreso de las artes hace que las previsiones de las leyes no pue- va, y libremente revocable.
dan circunscribirse a casos y límites ciertos" (nota al art. 2621, Cód.
Civil). De allí que el proceso libertario previsto en el art. 43 de la ley
Entonces, el análisis gira en torno a dos direcciones: en primer lu-

gar, las relaciones que se generan dentro del sistema social, más con-
cretamente entre las personas humanas en sus diferentes roles y fun-
ciones (agentes sociales, económicos, jurídicos, etc.), las instituciones
creadas dentro del sistema social, tales como el Estado o las empresas
privadas, así como las relaciones entre los subsistemas (económico,
SECCION 4* jurídico, etcétera).
En segundo lugar, las relaciones del sistema social (con sus múlti-
LA PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. ples interrelaciones de comunicación a que hicimos referencia) y el
LOS ECOSISTEMAS Y EL AMBIENTE COMO entorno natural que, como expresamos, también se constituye en un
PATRIMONIO INTERGENERACIONAL sistema ecoambiental y que tiene su propia lógica de subsistencia y
reproducción.
En esta interrelación de sistema y entorno (si lo consideramos des-
de lo social) o de sistema con sistema (si lo visualizamos desde afuera
SUMARIO:1.Introducción.- 2. El conflicto entre el sistema capi- de ambos sistemas o desde el supersistema), es que debemos abor-
talista de apropiación de la naturaleza y la necesidad de preserva- dar el cruce, según el epígrafe propuesto, entre la culturización social,
ción del entorno como sistema.- 3. Los mecanismos de aprendi- como un proceso de concientización, y la acción de apropiación como
zaje social sobre la naturaleza productiva determinan garantías
lógica con sentido de necesidad y finalidad de reconstrucción cons-
de conducta y constituyen un principio de organización.- 4. La
sociedad civil y la organización como baluartes de la defensa de tante.
una apropiación social.- 5. El consumo como nacionalidad di- Esta interacción nos permite y permitirá realizar una apropia-
námica y no como presuntuosidad estática, lo que implica una
racionalidad evolutiva.- 6. El equilibrio ecoambiental: el Esta- ción sólo en la medida de la necesidad social, conservar y reconstruir
do y su función sociocultural.- 7.La estrategia de la educación constantemente el entorno de la naturaleza. Su principal moderador
sociocultural y la convergencia con una visión revisionista de la es nada menos y nada más que el Estado, a partir del monopolio del
apropiabilidad de la naturaleza.- 8. Ley General del Ambiente. poder, y pretendemos que lo haga desde la culturización social (for-
Ley 25.675.- 9. Conclusiones. mal y no formal).
1. Introducción 2. El conflicto entre el sistema capitalista de apropiación de la

naturaleza y la necesidad de preservación del entorno como
Uno de los investigadores que, con mayor fundamento y convic- sistema
ción, ha planteado y estudiado la teoría de los sistemas en la investi-
gación social y que entendemos se adapta mejor a las reflexiones que El sistema de economía capitalista de acumulación privada
realizaremos del tema, es Niklas Luhmann. (SECAP), como subsistema del sistema social, cuyo objetivo egoísta es
la reproducción de una clase dominante y cuya finalidad social de-
La sociedad (conjunto de personas humanas), como tal, se cons- bería ser el proceso de crecimiento con desarrollo social, implica en
tituye en un sistema que ocupa el planeta tierra y necesita, para su una u otra versión una apropiación de los elementos existentes en el
reconstrucción y reproducción, apropiarse de elementos de la natu- entorno O sistema de la naturaleza para cumplir aquellas metas.
La diferencia entre ambas formas es que, en la primera, lo hará
En este sentido, al constituirse la sociedad de personas en un sis- sin medir consecuencias futuras, mirando sólo el presente y la con-
tema y ser la naturaleza su entorno (un sistema en sí mismo), éstos veniencia de unos pocos (lo cual implica generar una crisis hacia el
integran juntos, el supersistema terrícola. interior del sistema naturaleza) y, en cambio, en la segunda, tratará de
, evitar (principio de anticipación) la agresión innecesaria e intentará Las estructuras sociales e institucionales (escuelas primarias y
: orevenir (principio de prevención) efectos disvaliosos sobre aquel en- secundarias, universidades, etc.) deben actuar como modelos exao-
r -
torno, a la vez que promoverá la reconstrucción constante (principio nenciales (legitimación) para generar patrones de conducta de au-
conservacionista). toimpedimentos (desarrollo posible en un esquema complejo de pre-
servación).
i El sistema naturaleza, como entorno del sistema social, tiene lí-
h
mites espaciales y temporales frente a la apropiación, que requieren En estas condiciones, el aprendizaje es reflexivo (racionalidad del
un autogobierno para evitar el proceso de disolución ecológica, que ser humano y rechazo a la autodestrucción), pero, además, debe exis-
también significará la desintegración del sistema social y del ser hu- tir un aprendizaje no reflexivo y no formal que se realiza en tramas de
mano mismo. acción estatal-social como prácticas diarias, constantes y acumula-
tivas (automatismo, al no dejar de realizar conductas usurpadoras).
Esta integración sistémica (entre sistema social y sistema natura-
leza) implica conservar aquellos límites, operación sumamente com- De esta forma, se instala un autogobierno que sitúa la función de
pleja que requiere la decisión del Estado frente a la constante animosi- socialización y solidaridad de las conductas y de su regulación, desde
dad del sistema económico y la cooperación entre los sujetos sociales, la funcionalidad del sistema naturaleza y no desde el ejercicio de po-
con fuerte presencia de la culturización social. der de los grupos económicos empresariales.
Esta capacidad de autogobierno es una reacción coactiva ciilturi-
3. Los mecanismos de aprendizaje social sobre la naturaleza zada socialmente que permite "disuadir" los conflictos (como posi-
productiva determinan garantías de conducta y constituyen un ción de intereses entre clases o entre categorías de sujetos -empre-
principio de organización sas, consumidores, etc.-) de apropiación privilegiada y transformar
el autogobierno en un reaseguro ideológico y contrafáctico para las
La interacción sobre el sistema naturaleza, como situación de pro-
generaciones venideras.
ducción de bienes y servicios (pretensiones del subsistema económi-
co), requiere modelos de reconstructibilidad (según una razonabili-
dad ecológica). 4. La sociedad civil y la organización como baluartes de la
defensa de una apropiación social
La apropiación de la naturaleza altera los patrones normales y or-
dinarios de reproducción ecoambiental. De allí que el individuo so- La naturaleza, como sistema, también representa un capital social
cializado (aptitud de aprendizaje) propenderá a actuar con capacidad y en términos de valoración es, tal vez, el más importante y trascen-
, de autogobierno con valores de uso (configurando una moral no uti- dente. De allí que la apropiación'debe hacerse en términos de "valori-
litarista y universal). zación del capital", evitando los mecanismos de destrucción.
C
> Los controles aparecerán con pretensión de justificación, sobre la Los seres humanos, como elementos estructurales del sistema
Corrección de conductas abusivas y la adecuación de comportamien- social, deben considerar la educación (con finalidad social) como un
tos con racionalidad, elaborándose una comunicación con contenido, modo de integración entre sistemas, estableciendo los campos de Po-
desde la racionalidad reflexiva en términos de confianza ideológica y sibilidad para el desarrollo social.
no desde un plano de la creencia. La organización fija esos campos para una integración social del
La legalidad y legitimidad constitutiva es de estos controles y pro- mercado con la naturaleza (ideología de intercambios no equivalen-
Posiciones conforman el aroceso de aarowiación social de la naturale-
, a
tes), para establecer una capacidad productiva que resguarde la natu-
za (para contraponerlo ai proceso de apropiación individual y egoísta raleza como capital social intangible (y evite la contradicción funda-
-v.gr.,
. empresas, individuos-) como regulador
- externo del sistema mental).
social, como una conciencia moral colectiva (desde una cosmología) La ruptura de la apropiación injustificada y egoísta (como proceso
Para la reproducción de vida sociocultural. de acumulacióri canitalista descontrolado) evita la "catástrofe no na-
DE LOS RECURSOS NATURALES...
LA P R O T E C C I ~ N 533
1.
6. El equilibrio ecoambiental: el Estado y su función
ral" y la interacción se cumple en términos de coordinaciones sisté- sociocultural
icas (mundo-naturaleza-vida humana).
El crecimiento mundial de la población, la apropiación desmedida
Se rompe, así, con el fetichismo de la naturaleza-mercancía y cri- del sistema económico, con los consiguientes desechos industriales
cada vez más contaminantes y la marginación y pobreza globalizada
La idea central de organización y regulación es que el Estado no son, sin duda, las preocupaciones centrales del sistema-mundo e im-
sente del proceso de interacción, pues si ello perativos a resolver en esta primera parte del siglo XXI como cuestio-
se produciría una disfunción, dado que en la in- nes de "competencia y racionalidad sistémica".
racción las empresas-mercados son activos y la naturaleza es pasi- La necesidad de límites a la aptitud biológica del sistema ecoam-
biental, indica que la postura que sostenemos en cuanto al proceso de
A la producción privada que se orienta por el mercado y con ten- culturización social es la solución que garantiza una actitud solidaria
oístas de las empresas, se le debe colocar límites para la humanidad y su autogobierno.
la naturaleza y los modos de hacerlo, de modo La prioridad es construir una organización comunicativa formal
generar estrategias de evitación (destrucción innecesaria) y lograr y no formal que posea legitimación (un paso más que la legalidad),
imiento con metas de valorización de la na- de modo que signifique una aceptación motivada (como situación de
raleza (conciencia de reproducción social anticipada a la apropia- poder de decisión).
Así, se contará con la aquiescencia de las personas, las institucio-
Esto implica, al mismo tiempo, trabajar coordinadamente con el nes y los Estados, y se ingresará en la cultura del equilibrio como valor
e generar una estructura basada en la necesi- globalizado (el proceso de valorización como última ratio).
to de clases por status (lo que de ninguna ma-
nera indica una igualación hacia a abajo). Esta autoregulación cultural socializadora, como proceso de valo-
ración (poder legítimo), debe ser una actividad central de iniciativa
de los Estados y de los organismos internacionales (ya que son éstos
5. El consumo como nacionalidad dinámica y no como los que tienen el poder de la lógica de la valorización), que debe co-
presuntuosidad estática, lo que implica una racionalidad menzar con una planificación administrativa eficiente, un sistema de
educación autosostenido, formal y no formal, como decisión de polí-
La lucha contra la irracionalidad en la interacción con la naturale- tica que origine un cambio estructural del sistema eco-ambiental y su
a también debe plantearse desde la culturización social del consumo, apropiación con conductas permanentes sustitutivas.
ctos disfuncionales de éste (distribución en cuasigru- Señalamos anteriormente la función estatal como determinante%
0s del capital intangible de la naturaleza sin control) generan una entre otras prioridades, sostenemos que debe abocarse a fijar prerni-
regresiva monetización de la naturalezay, en tal sentido, consumo y
sas generales de producción de bienes y servicios (con coordinación
naturaleza se convierten en mercancías. regional y mundial); generar los instrumentos institucionales ade-
La superación de este conflicto se logra con la culturización social cuados para las condiciones de apropiabilidad de la naturaleza; in-
del consumidor (formal -escuelas y oficinas públicas- y no formal corporar procesos de reproducción ecoambiental con fuerte control
-prácticas del consumo instintivas de conservación-), con autofor- estatal y de organismos comunitarios; integrar la comunidad (como
mación en la valorización del consumo sin represión sino con con- legitimación del poder) y organizaciones no gubernamentales en el
debate y legislación de políticas ecoambientales; generar, en los ámbi-
tos de las ciudades, control de residuos domiciliarios, su clasificación
El equilibrio entre naturaleza, interacción humana y consumo, y procesamiento con la menor contaminación posible, lo que implica
debe significar una trasformación de identidad sociocultural de los inversiones d~ investigación constante y tecnología; fijar normas res-
social y natural.
LA P R O T E C C I ~ NDE LOS RECURSOS NATURALES... 535 536 CARLOS A. GHERSl
pecto de sanciones penales, publicaciones de sentencias, reconstruc- (en lo interno-nacional) y al proceso de globalidad (regional -Merco-
ión de la naturaleza y trabajo social personal e indelegable para los sur- y mundial), con conciencia de contingencia y participación de
agresores, de tal forma que la función del Poder Judicial sea eficiente, los afectados y afectadores (funciones ambivalentes), mostrando los
y generadora de contraconductas, etc. (no son todas, pero considera- niveles de pretensión y los logros dinámicos ya obtenidos.
mos que son las más importantes y prioritarias). Por otra parte, también hay que trabajar en el sistema de necesi-
dades como contenidos de una sociedad que debe advertir sobre las
.La estrategia de la educación sociocultural y la convergencia mutaciones evolutivas alteradas, presentando imágenes del mundo
onuna visión revisionista de la apropiabilidad de la naturaleza con disonancias ecoambientales por las conductas antifuncionales y
ejercer fuerte presión desde la cultura para que aquéllas dejen de ser
El interés de la sociedad en su conjunto es por la preservación del adecuaciones oportunistas y se transformen en satisfacción de verda-
sistema ecoambiental y es un interés legítimo de contenido universal dera calidad de vida (mutar el privatismo individual y egoísta, por el
y permanente, de valorización y con fijación de metas en el corto, me- privatismo familiar, ético y moral).
diano y largo plazo.
Se debe proyectar con persistencia una estrategia educativa en to- 8. Ley General del Ambiente. Ley 25.675
dos los niveles (políticas activas). Ésta se debe hacer en forma dinámi-
ca, mostrando las externalidades que causa el proceso de apropiación Sancionada el 6 de noviembre del 2002, establece la protección
egoísta, y se deben fomentar los bienes de uso colectivo frente a los .
de los recursos naturales.. la oolítica ambiental. estableciendo en este
último ámbito, los principios de prevenci6n -atacando las causas y
individuales (v.gr., la utilización de medios de transporte colectivos
fuentes de la contaminación- y el principio precautorio -cuando
en las ciudades y la no proliferación innecesaria de autos contami-
haya peligro de grave daño e implicino dejar lanzar al mercado bie-
nantes), de modo de generar la formulación de compromiso reflexivo
nes o servicios que revistan la calidad de graves causas de daños per-
respecto de los recursos de la naturaleza y presentarlos como de or-
sonales o ecológicos e incluso masivos-; instrumentos de política y
den restrictivo.
gestión ambiental; el requisito de impacto ambiental a todo tipo de
Además, se debe desalentar la producción de bienes contaminan- construcción e instalaciones industriales; el concepto de daño am-
tes mediante altas tasas impositivas y coordinarla fundamentalmen- biental y la necesidad el seguro y fondos ambientales.
te por medio de una educación dirigida a su no consumo (p. ej., aero-
El Código Civil y Comercial de la Nación establece una norma no-
soles), así como mostrar en los sistemas educativos las consecuencias vedosa y protectiva:
sociales desvaliosas de la pérdida de la naturaleza y los umbrales de
tolerancia, generando espontaneidad (conductas no formales) y res- Art. 240. -Limites al ejercicio de losderechos individuales sobre
los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones l a y 2 a debe ser compatible con 10s
También corresponde colocar en el centro del debate universita- derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas
rio, político y periodístico la idea del compromiso entre los sectores del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
de intereses, para generar motivaciones imperativas en la evitabilidad público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de conflictos entre los intereses sociales preservacionistas y los indi- de los ecosistemasde la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, 10s
viduales destruccionistas, como integración cultural sistémica (como valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios pre-
canal de un proceso de intercambio permanente). vistos en la ley especial.
Esta integración por medio de la educación social de la produc- Consecuentemente establece la jurisdicción para las acciones:
ción y del consumo intenta un manejo de la crisis y sus conflictos de-
Art. 241. -Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que
rivados, mediante la integración sistémica del autocomportamiento. se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presu-
La planificación educativa social para la producción y el consumo puestos mínimos que rosulte aplicable.
tiene que adecuarse a los lugares y los tiempos de las distintas regiones
' Respecto del tema del "agua" establece: -1
;,.
El poder social debe estatuirse positivamente con órganos de po-
Art. 239. -Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en deres pi-opios que excedan el mero procedimiento y que sean ver-
los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes. daderos actos de voluntad, de congruencia, tratando de mostrar los
pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce na- enunciados falseados como campos de intereses.
tural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a
las restricciones que en interés público establezca la autoridad de Por último, corresponde introducir un elemento de importancia
F
!:
aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de ter- en el proceso de culturización social: la imposición a los dañadores
ceros ni en mayor medida de su derecho. directos o indirectos (directorios de sociedades) de realización de ta-
8:
i reas educativas para la comunidad, como una pena reconstructiva de
Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua sus actitudes ecoambientales (probation-ecoambiental) y sin perjui-
por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cur- cio de tareas propias ecoambientales reconstructivas o sustitutivas
sos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras del daño.
construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder
el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e impres-
criptibles.
El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores
no da a los dueños de éstos derecho alguno.
Con un retroceso evidente y en contra de todos los derechos inter-
nacionales se ha suprimido el texto original del art. 241 que establecía
el derecho fundamental de acceso al agua potable: "Todos los habi-
tantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales?
9. Conclusiones
; La educación sociocultural formal y no formal, alejada de infor-

:
maciones parceladas y esporádicas, debe constituir y construir una
politización del ecoambiente encaminada a la transformación de la in-
terrelación entre el sistema social y su entorno o sistema naturaleza,
saliendo de la dicotomía entre: "no hay progreso sin expropiación" y
! "lo contrario es mantenerse en el subdesarrollo", pues se trata de una
i.
contradicción meramente discursiva que quiere mantener la línea de
poder y no concibe un modelo de integración posible y equilibrado
con satisfacción de calidad de vida.
La ética comunicativa es un com~romisodel sistema volítico, so-
cial y económico que permite la adquisición de conocimientos que
aumentalas probabilidades de vislumbrarla disonancia entre los mo-
delos actuales y los roles y funciones que dentro del sistema deben
cumplir empresas, trabajadores y consumidores.
La educación sociocultural generará acciones de evitación reactiva
X propulsada por el autogobierno, se constituyen en la restauración
de una vigencia ontogenética (ética y moral).
LA ESTRUCTURA SISTEMÁTICA
DE LOS HECHOS Y ACTOS J U R ~ D I C O S
EN EL C Ó D I G O CIVIL Y COMERCIAL
- CAUSALIDAD:
HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA
- R E L A C I ~ DE
N CAUSALIDAD. ~MPORTANCIA.CAUSALIDAD
SIM-
PLE O LINEAL Y COMPLEJA
- EL LIBRE ALBEDRÍO: ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS.

L~MITES
- EL ACTO JUR~DICO:FINALIDAD POR DECISIÓN DE LA PARTE O

LAS PARTES. EL MERO ACTO JUR~DICO:LA FINALIDAD LEGAL
- LA CONDICIÓN IMPUESTA O CONSENTIDA EN UN ACTO

kfi.
- LA IMPOSICIÓN O CONVENCIÓN DEL PLAZO
- LA IMPOSICIÓN O CONVENCIÓN DE UN CARGO

Esta reconstrucción científica conceptual del hecho es la que 10
transforma de una situación real objetiva en una concepción subjetiva.
Esta mutación la explica con admirable precisión el sociólogo nor-
teamericano Gehlen: "Del conocimiento de u n hecho (como resulta-
do) podemos extraer las siguientes conclusiones. En primer lugar, el
proceso de su adquisición es tan constructivo como el de su verifi-
cación, pues en ambos casos vemos salir lo nuevo de lo ya dado, es
decir, definimos y verificamos de un modo esencialmente construc-
CAUSALIDAD:
HECHO HUMANO tivo y genético. La segunda circunstancia que un hecho tan pronto
como es conocido entra en punto es la verificación, la pretensión de
Y LA NATURALEZA verdad de la frase y la comprobación de la verdad, pertenecen a dos
especies diferentes. Una buena verdad se nos presenta como segura,
Por Carlos A. Ghersi porque pronostica ciertas consecuencias que confirman la verdad a
posteriori; finalmente, una cuarta circunstancia es que la verdad se
SumnRro: 1. Hecho. Concepto.- 1.1. El grupo de pertenencia del hace transportable".
observador. 1.2. El aspecto individual.- 2. Causa de los hechos.
Humanidad y naturaleza.- 3. Juridización del hecho.- 4. El he- La expresión y comunicación requieren del lenguaje como códi-
cho jurídico como fuente y como objeto del derecho.- 5. La exclu- go de signos comprensibles, de allí que podamos señalarlo como "el
sión del hecho humano por el acontecimiento de la naturaleza o que dirige e incluye en sí todo el orden estructural de la vida humana
el hecho-acto del Estado.- 6. Reconstrucción histórica del hecho. del movimiento y de los sentidos en su incomparable estructura espe-
cial. En el lenguaje se perfecciona la dirección hacia la descarga de la
1. Hecho. Concepto presión de aquí y ahora, y de la reacción inmediata a lo casualmente
presente. En él culminan los procesos experimentales de la comuni-
El hecho, como acontecimiento, está fuera del ser humano, es ex- cación: se domina productiva y suficientemente la apertura al mundo
terno a él, de allí que pueda ser motivo de observación. y se hace posible una infinitud de esbozos de acción y de planes. En él
se encierra toda comprensión entre los hombres siguiendo la misma
Precisamente por ser objeto de obseruación es un hecho real para dirección hacia una actividad común, un mundo común y un futuro
contraponerse a los hechos imaginarios, que en su poder de abstrac- común" (Gehlen).
ción el derecho puede crear, tales son los supuestos de personas, como
la persona jurídica de existencia ideal o la presunción de fallecimien- Sin duda la concepción intelectual del hecho nos transporta auno
to, etcétera. de los problemas que más han preocupado a los filósofos modernos: el
relativismo. Sebreli, se ocupa del problema, expresando que el relati-
Una segunda reflexión, es que a partir de esta existencia, el hecho vismo cultural, no es más que una variante del relativismo lingüístico
tiene, como dice Aguiar, espacio y tiempo, sin los cuales tampoco pue- y por ese camino citando a Whorf, se dice que "la verdad es que el
de ser concebido en su aparición al campo de las percepciones, pues mundo real está en gran medida construido sobre los hábitos idiomá-
ellas representan una fracción de eternidad. ticos del grupo. No hay dos idiomas suficientemente parecidos para
que se considere que representan la misma realidad social. Los mun-
Por su parte, Bunge nos señala con acierto una tercera cualidad de dos en que viven sociedades diferentes son mundos distintos y no el
los hechos, cuando se materializan como reales, mediante la percep- mismo mundo con etiquetas diferentes sobre las cosas".
ción, nace inmediatamente la interpretación, es decir, a diferencia del
Ésta es una realidad inobjetable que, sobre el tema de la repara-
animal, el hombre trata de entender sobre la base de su inteligencia
ción de daños, nos ha llevado a sintetizar la idea de la siguiente forma:
imperfecta, pero perfectible, y este proceso de conocimiento racional
la característica más saliente de esta "información" acerca del hecho,
lo lleva a construir su cuerpo de ideas que van conformando el saber
científico.
CAUSALIDAD HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA S43 544 CARLOS A. GHERSl
tal vez la más determinante y también la más olvidada, es su relativi- ' La sensación aparece así como un acto de conocimiento, es decir,
E
1i dad. Tal relatividad responde a dos factores. la aprehensión de una realidad sensible; esto significa que está com-
El CCyCN define al hecho jurídico en el art. 257: prendida en una estructura o en una forma y que ella varía de un in-
t dividuo a otro.
Art. 257. -Hechojurídico.El hecho jurídico es el acontecimien-
to que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, Lo expuesto nos obliga a separar dos aspectos sólo escindibles
modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas. por la actividad reflexiva: el hecho y la información senso-cultural del
hecho; es innegable que esta división sólo existe a los efectos de su
estudio, ya que sería imposible el conocimiento del hecho sin esa in-
1.1. El grupo de pertenencia del observador
formación.
>:
Dos observadores ante el resultado de un hecho pueden tener
Lo que Paz reflejó en un memorable artículo: "Nadie es libre para
aprehensiones distintas, semejantes y hasta coincidentes, pero sólo
describir la naturaleza con absoluta imparcialidad, pues está cons-
:' válidas dentro del limitado marco de su comunidad.
treñido a obedecer ciertos modos de interpretación, incluso cuando
Con toda precisión von Wexkull ofrece un esclarecedor ejemplo: se piensa más libre".
"Toda realidad es un fenómeno subjetivo; la prueba está en que un
bosque no es lo mismo para un poeta, un cazador, un leñador, o un 2. Causa de los hechos. Humanidad y naturaleza
loco; todas serán válidas sólo dentro de un marco acotado, nuestro
: universo". El hecho es un "producto" que da indicios de la "actividad ejer-
cida sobre una "materia" o "potencia" por un "ser" o un "fenómeno
Sobre este tema existe consenso entre estudiosos de la talla de natural': que constituye su causa eficiente.
Precott, Whorf y von Humbold, entre otros, consenso que parte de
la base de aceptar que la actividad sensorial es parte de la cultura, El ser -sin duda, un vocablo difícil de definir por sus múltiples
resultante de la sucesión de civilizaciones y de su conocimiento acu- significados- será entendido aquí como "ente dotado de la posibi-
mulado. A esto se suma el sentido de "las palabras empleadas", cuyo lidad de generar actividad. En este sentido, lo son los animales y los
valor, como señala Wisberger, "no es general, es decir, no es para mí vegetales. Designaremos, por otra parte, como fenómeno natural el
y para cualquiera, sino que sólo lo es en la esfera de una comunidad acontecimiento generador de actividad (la lluvia, el trueno, el sol, et-
lingüística determinada". cétera).
De esta forma se va conformando una visión particular del mun- La materia o potencia sobre la cual se ejerce la actividad sería
do, como un prisma mediante el cual vemos los hechos del universo aquella clase de sustancia con o sin posibilidades intrínsecas de po-
1 der producir un cambio.
5t con un lenguaje y simbología propios.
! Podríamos agregar que existen más condicionamientos, tales
como (según lo manifiesta Weber) el medio ambiente creado por la
Concluiremos expresando que el suceso denominado hecho es el
resultado o fuente de información acerca de una actividad ejercida
temperatura, la presión atmosférica, los rayos infrarrojos, las bacte-
por un ser o por un fenómeno natural sobre una sustancia existente,
rias, etc., y que, sin duda, son elementos eficaces de ese condiciona- acaecida en el plano cósmico, explicable sólo a la luz del principio de
miento relativo regionalizado en la aprehensión del hecho. causalidad.
Desde otro vértice, el hombre puede ser el objeto sobre el cual se
1.2. El aspecto individual ejerce la actividad -de otro hombre o de la naturaleza-, por ejem-
plo, cuando se moja con la lluvia o cuando es asesinado.
Es el resultante de la interpretación subjetiva y particular -den-
tro de la misma comunidad-, de tal forma que en cada individuo in- De igual forma puede el hecho ser resultado de la cooperación de
fluyen factores específicos y determinantes. dos seres humanos (el casamiento) o de situación de dominación (la
esclavitud).
k' CAUSALIDAD: H E C H O H U M A N O Y LA NATURALEZA 545 546 CARLOS A. GHERSl
t, .
!i. Trataremos de avanzar un poco más sobre estas causas genera-
doras de hechos. ,Que es el ser? Es una cuestión que ha preocupado,
preocupa y preocupará a todas las generaciones. Nosotros lo definid
Tal cosa resulta vital, pues sin una conducta humana que dé reali-
dad al supuesto hipotético, no hay derecho o, en última instancia, po-
drá haberlo, pero no habrá derecho aplicable, circunstancia que para
1 remos, a estos efectos, como todo ente capaz de cambiar el estado de nosotros equivale a su inexistencia.
una sustancia por medio de su actividad; desde este punto de vista Con esta premisa, estamos abarcando implícitamente dos cues-
señalamos la inclusión tanto del ser animal, como del vegetal. tiones de suma importancia: la primera, el hecho de que, juntamente
con "la regulación jurídica de la conducta", existen otros ámbitos que
Lo distinguimos de la otra causa eficiente, el fenómeno natural,
que, por exclusión, se ha definido como todo acontecimiento genera- realizan igual regulación (la moral, la religión, la economía, etc.); la
segunda, la exclusión de los otros seres y del fenómeno natural como
dor por sí de esa actividad modificadora.
b presencias suficientes en sipara la aplicación del derecho.
.. Dentro del primer grupo nos interesa destacar la presencia de un Esto último parece contradictorio con lo que hemos sostenido
ser humano, que desde un punto de vista abstracto se caracteriza, hasta ahora y exigiría una explicación más amplia, impropia de estas
1 respecto de los otros seres, por tener capacidad reflexiua. Esta cuali- páginas. Podríamos señalar, no obstante, que tal principio no signi-
:.- dad sirve también para calificarlo en relación a otros individuos de su fica, en manera alguna, que el orden normativo no haga referencia a
misma categoría. dichos seres y fenómenos, sino que, al contrario, lo hace sólo y en la
.. Sin embargo, esta premisa se consideró absoluta durante mu- medida en que se afecte (vocablo éste empleado en su acepción más
amplia) la actividad (acción u omisión) del ser humano, centro y mo-
i chos siglos. Con el correr del tiempo y el desarrollo de las investi-
tor del sistema.
gaciones se ha relativizado, fundamentalmente por dos razones: la
: primera, se refiere a la capacidad de razonamiento en sí, que si bien Los acontecimientos susceptibles de producir... derechos u obli-
se presume como propia y distintiva en el hombre, se ha ido admi- gaciones", sólo pueden existir con referencia a seres humanos, de lo
: tiendo en otros animales con ciertas gradaciones. La segunda, es la que se deduce que cualquiera sea el hecho, sólo será jurídicamente
: comprobación de la existencia en el ser humano, aun junto a un ni- relevante si afecta al hombre en su vida de relación jurídica.
:'. vel de raciocinio, de ciertas actividades indominadas, tales como el
comportamiento instintivo, los actos reflejos, o los derivados de la Hemos establecido así nuestra segunda limitación: sólo aludire-
K
propia circunstancia cósmica (conjunción de lugar y tiempo, etc.), mos a los hechos jurídicos, cualquiera fuere su causa, cuando afecte
que escapan a las posibilidades de control, principio esencial de la al ser humano, como complejo conformado por la dualidad persona-
actividad reflexiva. patrimonio.
B
/
$
3. Juridizacibn del hecho
4. El hecho jurídico como fuente y como objeto del derecho
Consecuentemente lo expresados precedentemente el CCyCN di-
El derecho como ciencia que se ocupa de un aspecto de la vida vide tres situaciones diferentes:
del hombre en su relación con los demás, podemos describirla como
un conjunto de reglas o normas que regulan precisamente la interre- a) La ya expresada del art. 257:
lación entre los hombres y sus relaciones con la materia. Ésta es una Art. 257. -Hechojuridico. El hecho jurídico es el acontecimien-
noción kelseniana -aséptica- en donde no hemos introducido los to que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,
elementos axiológicos y deontológicos que todo derecho debe tener modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas.
para legitimarse como tal, pero a los efectos requeridos en la parte
que estamos abordando no nos es necesario. b) El simple hecho jurídico del CCyCN, art. 258:
Según esta sencilla definición, se requiere, como factor básico, el Art. 258. - Simple acto licito. El simple acto lícito es la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adqui-
encontrarse en presencia de "una porción de la actividad humana".
5 CAUSALIDAD HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA 547
i sición, modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídi- '. Lo que aquí se pretende dejar en claro es que los hechos no sólo
1. cas. pueden ser cal$cados a la luz de su juridicidad (tal vez, por ahora,
una mera aplicación pasiva del ordenamiento), sino que, además, re.
/*
C c) Acto jurídico, art. 259: quieren una aplicación activa del conjunto normativo, con una "con-
!( secuencia jurídica más específica".
Art. 259. -Acto juridico. El acto juridico es el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o De lo expuesto se deduce que el punto de partida de nuestra cues-
extinción de relaciones o situacionesjurídicas. tión, está en el hecho cuya causa generadora sea el ser animal de la
subespecie humana.
$ Al analizar tangencialmente el objeto de las obligaciones hemos
expuesto nuestra opinión, en el sentido de que consideramos que su En suma, la disciplina del derecho, como estudio científico y como
i contenido es, sin lugar a dudas, el objeto de la conducta humana. parte de las ciencias humanas, tiene su núcleo en el hombre, más aún,
aquellas actividades que siempre en el plano de lo jurídico "lo interre-
Efectivamente el hecho como objeto de derecho había sido defini-
lacionan con otros hombres", sea compartiendo actividades o interfi-
do con certeza y claridad por el codificador Vklez Sarsfield en la nota
riendo en las de otro. A ello responde, sin duda, la forma de clasificar
al art. 896, párr. 2O: "Los hechos como objetos de derechos y de los
del codificador y las fuentes de los autores citados.
actos jurídicos, son siempre actos humanos, positivos o negativos, ac-
ciones u omisiones". Dejar la cuestión en estos términos sería quedarse a mitad de ca-
i, . El derecho no puede tener otro objeto que la conducta humana mino. Para demostrarlo es suficiente un ejemplo; en materia de danos
ecológicos, Les necesario determinar acabadamente su causa eficiente
; porque se trata específicamente de un orden que regula la conducta.
para poder atenderla posibilidad de su reparación? Distintas seránlas
: Ortolán lo expresó así: "Todo derecho, en definitiva, si quiere llegar
soluciones si el hecho deviene de la naturaleza, del hombre o del ani-
hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el sujeto
mal, en estos dos últimos casos hay una doble situación que analizar:
activo de exigir al sujeto pasivo alguna cosa; pues la única cosa que es
la relación "animal o vegetal-daños", y la relación "hombre-vegetal o
; posible exigir inmediatamente de una persona es que haga o se abs-
animal': distintos fáctica y jurídicamente hablando. ¿Acaso se podría
, tenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce
negar que este análisis ayudará a la comprensión de la responsabili-
,, todo el derecho".
dad por riesgo?
El art. 726 del Código Civil y Comercial expresa:
En otro ámbito, cuando decimos que el caso fortuito excluye,
Art. 726. - Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin en determinadas condiciones, la responsabilidad del agente, Les-
que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conforrni- tamos haciendo realmente una aplicación correcta? ¿No será "téc-
f dad con el ordenamiento jurídico. nicamente" más acertado señalar que lo que excluye es el "hecho
humano como causa del incumplimiento o de la posibilidad de
4 El precepto alude claramente al género (hecho) y luego señala al- cumplir"?
guna de las especies, aunque hubiere bastado con el primer párrafo.
No creemos que hasta aquí haya conflicto entre las dos posturas;
De lo expuesto parecería deducirse que admitimos la existencia de pero sí que hay una confusión que podría determinar una deficiente
hechos no jurídicos; ello queda implícito, incluso, cuando señalamos aplicación del derecho.
que no toda la actividad humana está regulada por el ordenamiento
jurídico; no se podría negar que existen situaciones totalmente ajenas Decimos esto porque las "causas" pueden ser diversas y clasificar-
a ellos. se de distintas formas; pero su efecto, desde el punto de vista jurídico,
sólo puede ser uno: la afectación (en sentido amplio) del hombre o de
Todo es relativamente cierto, ya que no significa que esas conduc-
su patrimonio (sea como causa o como objeto) en su vida de interre-
tas no puedan ser calificadas como meras conductas lícitas, aunque
lación.
sea por exclusión, si bien no es lo que se intenta destacar.
CAUSALIDAD H E C H O H U M A N O Y LA NATURALEZA 549
:. . Es aquí donde reside la importancia epicéntrica del hombre: "el '.
!,
8. renciadas: a) el hecho en sí mismo; b) si es humano, según las carac-
~
resultado del hecho debe afectarlo siempre" para que se produzcan

:' consecuencias jurídicas. Porque si afecta un hecho natural o un ser terísticas del portador que pueden establecerse o resultar presumidas
< :
(animal o vegetal) que no se relacionen con el hombre o con su patri:
monio, no habrá repercusión jurídica.
del derecho, y c) las circunstancias fácticas o entorno del hecho.
En cuanto al primero, se trata de establecer la causa generadora
' 5. La exclusión del hecho humano por el acontecimiento de la
-ser o la naturaleza-, la materia, sustancia o ser sobre el cual se pro-
dujo -por acción u omisión- y las consecuencias que se produjeron;
: naturaleza o el hecho-acto del Estado en cuanto a lo segundo, de mucha trascendencia para el derecho, está
referenciado a la atribuibilidad y nos interesa especialmente lo rela-
El hecho humano como resultado de la actividad del hombre gene- tivo al ser humano y apunta a la forma de producción de la acción u
ra, para el derecho, un sinnúmero de consecuencias que son regladas omisión de la conducta del ser humano (si ha sido un acto producto
en sus distintos aspectos y por las diversas disciplinas del derecho. del raciocinio del hombre o se trató de un hecho totalmente reflejo,
Así, por ejemplo, la interferencia en otro o su patrimonio generan- etc.) y, por último, lo relacionado a la circunstancia de la acaecencia
do un daño, es juzgado por la teoría general de la reparación, por el del hecho o acto, es decir su entorno respecto del lugar, tiempo, for-
derecho penal, etc.; actos de colaboración pueden ser contemplados ma, factores coadyuvantes, etcétera.
por el gran espectro de los contratos, en sus diversas tipologías. Estas situaciones son las que abordaremos seguidamente, no sin
Sin embargo y sin perjuicio de desarrollarlo con más profundidad antes recordar que si todas ocurrieran durante un proceso judicial,
en la relación de causalidad, queremos señalar antes de continuar, existen desde el derecho de fondo y de forma -Código Procesal- de-
que las consecuencias de los hechos como hechos humanos, muchas terminadas formas de probar estos hechos (testigos, pruebas docu-
veces pueden verse frustradas -como nos enseñaba Boffi Bogge- mentales, etc.), pues el magistrado resulta, en este caso, un observa-
ro- para el derecho, cuando se provea la interferencia por un acon- dor a quien hay que reconstruirle históricamente el acaecimiento de
tecimiento de la naturaleza, tal, por ejemplo, cuando prometemos en esos hechos o actos, para que él pueda, mediante un proceso lógico y
venta una cosecha en pie y luego llueve copiosamente hasta el punto metodológico, atribuir las consecuencias jurídicas, lo cual se produce
de inundarse, o cuando realiza un acto o hecho el Estado (la expro- en la sentencia con que culmina el proceso.
piación de terrenos por causa de utilidad pública).
En estos supuestos -en principio-, el acontecimiento de la na-
turaleza o el hecho o el acto del Estado interrumpe la posibilidad de
atribuir esos efectos al ser humano, sin perjuicio que produce otros,
también contemplados en la legislación vigente.
6. Reconstrucción histórica del hecho

El hecho como producto del ser humano o del acontecimiento de
la naturaleza regulados por el derecho para atribuirle consecuencias
jurídicas, necesita ser acreditado y, muchas veces, produce conflicto
su interpretación y su alcance o incidencia para comentar tal o cual
normativa (la muerte de una persona por otra, puede ser encuadrada
como asesinato o como legítima defensa).
Esto es lo que denominamos reconstrucción histórica del hecho,
que a nuestro entender implica tres situaciones perfectamente dife-
S52 CARLOS A. GHERSI
Sin embargo, en la producción de ese resultado actúan un sinnú.

-
mero de circunstancias condicionales que constituyen el segmento
causal o determinante del resultado (para que se produzca un daño,
se necesita un automóvil, una persona que lo maneje, u n peatón que
cruce, etc.), todos factores necesarios para que el hecho acaezca, pero
debemos ponderar cuál de ellos reviste el carácter de causa.
Es decir, deja de ser un mero condicionante para atribuírsele pon-
deradamente el carácter de causa.
RELACIÓN DE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA.
CAUSALIDAD SIMPLE O LINEAL Y COMPLEJA 2. Teorías que explican la relación de causalidad
Por Carlos A. Ghersi Para ello se han elaborado una serie de teorías que someramente
explicaremos a continuación.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Teorías que explican la relación

2.1. De la causa próxima
de causalidad. 2.1. De la causa próxima. 2.2. De la condición "sine
qua non". 2.3. De la causa eficiente. 2.4. De la relación de causali- Trata de establecer una ponderación de las distintas condiciones
dad adecuada.- 3. La causalidad adecuada. Atribución de con-
que operan en la producción del hecho y lo realiza dando significan-
secuencias.- 4. Concausas y exclusión de la relación de causali-
dad.- 5. La autoria. cia a la condición que temporalmente se encuentra más cercana con
el resultado y le asigna la calidad de causa.
1. Introducción 2 2 . De la condición "sinequa non"

Como señalamos precedentemente, el primero de los elementos Se trata de investigar, dentro de las distintas condiciones, cuál de
que aparece es e1productor del hecho que puede ser un acontecimien- ellas ha sido introducida por el sujeto, para de esta forma hacerlo res-
to de la naturaleza -la lluvia- o el ser humano -un puntapié-; el ponsable.
primero sólo reviste importancia cuando produce sus consecuencias
sobre relaciones jurídicas, de lo contrario son intrascendentes para el 2.3. De la causa e$ciente
derecho.
La ponderación aquí gira en torno al concepto de eficiencia en
En cambio, las segundas -las del ser- siempre producen conse- la concatenación de condicionantes de tal forma que, como señala
cuencias jurídicas, aun la mera abstención, se puede calificar como Llambías, hay que buscar la circunstancia condicionante preponde-
un acto con juridicidad, no violenta al derecho. Por ello, Cossio se- rante.
ñala que se pueden dar dos circunstancias en las cuales el ser hu-
mano puede operar: la interferencia de conducta (robo, homicidio) 2.4. De la relación de causalidad adecuada
Y la conducta compartida (el contrato, etcétera). Esto visto como ac-
ción, a las cuales debemos agregarles la mera abstención u omisión Es la que adopta el Código Civil y Comercial en los arts. 1726,1727
causal (cuando el bañero permanece inactivo, viendo una persona y 1736.
ahogarse). Esta explicación científica de la causalidad entre el antecedente Y
el consecuente, es la única que mira desde el resultado hacia el hecho
En segundo lugar, tenemos el resultado o hecho, como producto
productor, es decir a la inversa de las otras teorías explicativas de tal
del accionar del ser humano o de la naturaleza sobre la materia u otro circunstancia.
ser humano; puede resultar un acto dañoso o un contrato.
N CAUSALIDAD. IMPORTANCIA. CAUSALIDAD ...
R E L A C I ~ DE SS3 554 CARLOS A. GHERSl
-1
Trata de explicar la causalidad por medio de la experiencia repe- Esta idea-base alcanza para las consecuencias inmediatas; en
ida o lo que se expresa: conforme a cómo natural y ordinariamente cambio, para las consecuencias mediatas, debemos introducir otros
uceden las cosas, precisamente basándose en situaciones antece- , elementos para una subclasificación. La idea se desplaza en torno ala.
entes que ocurrieron de la misma forma. previsibilidad, en sus dos aspectos subjetiva y objetiva.
En nuestra opinión, se debe avanzar en el estudio de la relación Trataremos de ser más explícitos: hay una categoría de consecuen-
e causalidad desde la ponderación de la causalidad adecuada como cias mediatas que responden:
ica causa, a la ponderación de lo que hemos denominado el seg- a) Una previsibilidad eminentemente objetiva denominadas me-
diatas previsibles, las que todo deudor puede prever en su calidad de
Esto implica que, además de esa causa adecuada, se debe también tal; en cambio, así por ejemplo el primer párrafo del CCyCN, en el
onderar algunos otros condicionantes que tienen relevancia en la art. 1728:
roducción del hecho, que si bien no alcanzan a caracterizarse como Art. 1728. - Previsibilidad contractual. En los contratos se res-
ausa -causa adecuada- y permanecen en calidad de condicionan- ponde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron
e, tienen su importancia en la determinación de la indemnización haber previsto al momento de su celebración. (...)
b) Hay otra categoría que son las mediatas previstas, en donde
Pensamos que esta idea de atribuir, a un segmento causal, la ca- juega un papel determinante la previsibilidad subjetiva, teniendo en
ad de antecedente, conforma un mejor criterio de acuerdo con los cuenta las calidades personales, a esto apunta el art. 1725 del Código
ocimientos científicos y tecnológicos actuales, que el de ponderar Civil y Comercial entre otros; por ejemplo, cuando nos encontramos
s610 una causa. en la vía pública con una persona accidentada y tratamos de hacer
algo, en nuestra ignorancia y afán de ayuda, agravamos su estado,
3. La causalidad adecuada. Atribución de consecuencias lo cual no podría acaecerle a un médico, pues él tiene previsibilidad
subjetiva.
Según la teoría de la causalidad adecuada que rige en nuestro or-
denamiento jurídico, dado un antecedente, si se produce un resulta- Con referencia a las consecuencias reparables el CCyCN establece
do, se deben atribuir determinadas consecuencias. en el art. 1726:
El art. 1727 del Código Civil y Comercial conceptúa y clasifica las Art. 1726. -Relación causal. Son reparables las consecuencias
consecuencias de la siguiente forma: dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho pro-
ductor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indem-
Art. 1727. - Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un nizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
hecho que acostumbran a suceder según el curso naturaly ordina-
rio de las cosas, se llaman en este Código Se ha pretendido establecer límites a la reparación de manera in-
constitucional e inconvencional, además la CSJN ha establecido la re-
[a] "consecuencias inmediatas". paración integral en el fallo "Aquino"y la Corte Interamericana de De-
[b] Las consecuencias que resultan solamente de la conexión rechos Humanos también se ha expedido por la reparación integral.
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "conse-
cuencias mediatas". 4. Concausas y exclusión de la relación de causalidad
[c]Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se lla- Señalamos que no siempre aparecerá nítidamente una sola condi-
man "consecuenciascasuales". ción que se transforme en causa adecuada, de allí que sea necesario
muchas veces estudiar el fenómeno de las concausas, es decir la po-
Como señalamos, la relación de las consecuencias a imputar tie-
nen como fundamento una circunstancia objetiva de experiencia, que sibilidad fáctico-jurídica de establecer que varias de las condiciones
se engloba precisamente en la frase: "según acostumbra a suceder". que concurriero~ia la producción del resultado, adquieren en la mis-
RELACIÓN DE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA. CAUSALIDAD... 555
B *
ma o en distinta intensidad el carácter de causas y al existir varias de En este sentido, Antolisei señala que la suita "consiste en la meray
éstas implica denominarlas concausas en la producción del hecho. posible atribución del acto al querer", aun sin intervención de la con-
1; cuando
r
i'.
Por ejemplo, en el acaecimiento de un accidente de automotores,
el vehículo va a más de la velocidad permitida, pero el peatón
' ciencia. Nace así la polémica acerca de la calificación de los "actos au-
tomáticos o habituales".
: cruza por la mitad de calle, es decir, en un lugar no habilitado a tal fin.
i: También Alimena parte del concepto de la suita y describe aque-
Otro tema de importancia es cuando aparecen factores circuns- llos actos señalados en que la presencia de la voluntad está en que
tanciales, hechos, acontecimientos que excluyen determinada causa quien los realiza no los impide y que no querer impedirlos equivale a
en la producción del hecho; esto tiene varias aristas. querer ejecutarlos.
i Una situación se plantea cuando el hecho humano es desplazado Sin menoscabo de la reflexión de este autor, cabe plantear una
en la causalidad por un acontecimiento de la naturaleza, con lo cual duda: ino estará confundiendo la atribución psíquica, mejor llamada
evita -en principio, pues las puede asumir contractualmente o por imputabilidad, con la culpabilidad?
disposición legal- la imputación de las consecuencias.
Por su parte, Buster, chileno, avanza en la cuestión y señala que el
En cambio, una segunda situación se presenta cuando el hecho concepto de las suitas se lo debe independizar de la voluntad y expre-
humano es desplazado por otro hecho humano (cuando voy por la sa -en nuestra opinión con toda exactitud-: "basta que sea un acto
. calle derribo a una persona que cae sobre una vidriera y la rompe). psíquico y no fisiológico", con lo cual deja fuera de las suitas a los actos
En estos supuestos, ese ser humano actúa como si fuera un mero ins- reflejos, que son calificados como fisiológicos.
trumento o cosa a los efectos de establecer la relación de causalidad.
Cabe señalar que Jiménez de Asúa acepta esta distinción e incluso
Una tercera situación se puede plantear cuando interfiere el hecho amplía la categoría de losfisiológicos con la inclusión de los actos ins-
o acto del Estado (se expropia un inmueble que se había prometido en tintiuos; prefiere, en lugar de suita, recurrir al concepto de rnismidad,
venta, por boleto de compraventa). terminológicamente más exacto, y lo define como "coeficiente psíqui-
co de acción". Por otra parte, exceptúa de la mismidad del agente, 10s
En fin, lo expuesto no agota las posibilidades de estudio, sólo trata actos realizados bajo "fuerza física irresistible o mandato hipnótico".
de dar una idea globalizante de lo que son los fenómenos de las con-
causas y las causas excluyentes. Por último, en la doctrina alemana, Maurach, Mayer y Mezger Se
ocuparon del asunto bajo la denominación de Zrechenborkeit, pero no
hacen un aporte diferente o más avanzado sobre lo dicho más arriba.
5. La autoría
Básicamente nos adherimos a la teoría de la rnismidad, elabora-
La relación de causalidad nos transporta a otra problemática, por da por el maestro español. Nos permitimos, sin embargo, como una
demás debatida tanto en el campo civil como en el penal, cual es la
humilde contribución al estudio del problema, realizar algunas ob-
autoría o atribución fáctica del hecho o acto.
servaciones: la primera es que el tema, así estudiado, está escindido
Si bien el hombre, por definición, es un ser eminentemente racio- de cualquier valoración jurídica, es decir, estamos aún en una etapa
nal, está demostrado que no toda su actividad tiene la misma inten- previa a la calificación jurídica.
cionalidad de racionalidad, incluso hay alguna que emana de lugares
En segundo lugar, que el planofáctico del análisis es la relación
periféricos y no de su corteza cerebral, aun cuando se dice en doctri-
del sujeto (ser humano) con la actividad (como resultado) y, por 10 ex-
na que todo acto se presume realizado con un mínimo de psiquismo
puesto en capítulos anteriores, podemos dividir el tema en dos cam-
o suitas, como lo llama la doctrina italiana, o mismidad, la española.
pos conceptualmente diferentes.
Pretendemos hacer a este respecto alguna diferenciación entre la
a) Un plano de la actividad humana que denominaremos indis-
autoría y la imputabilidad.
tintamente como actos o conductas, aunque la última expresión nos
R E L A C I ~DNE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA. CAUSALIDAD... 557
., también es parte de ese mismo ser humano y, como actividad, es ines-
ece más gráfica, ya que incluye la idea de "mando o dirección de cindible de su yo.
ar", que es lo característico de este tipo de actividad humana.
Respecto de esto último, nos permitimos disentir con el maestro
Aunque parezca obvio, aclaramos que esto puede consistir tanto Jiménez de Asúa y con la doctrina en general, que sólo incluyen den-
en un actuar positivo o acción propiamente dicha, como en un actuar tro de estos hechos a los fisiológicos que, según su teoría, no poseen el
ivo u omisión, teniendo en cuenta en uno y otro caso, como pau- menor nexo psicológico con el sujeto.
ncial, el gobierno de la conducta.
Por nuestra parte, preferimos no caracterizar los hechos o el com-
b) Otro plano, el de los hechos o comportamiento humano, que la portamiento por lo que no son, sino en forma positiva, es decir, por la
iferencia con el anterior no es simplemente terminológica, sino que causa de donde emanan (zonas periféricas), señalando que tal cosa
striba en su esencia estructural según los modernos estudios psico- tiene como consecuencia el desgobierno del actuar.
3) Por último, queremos destacar que ambas actividades tienen
la misma jerarquíafáctico y que, por tanto, deben tenerla también en
Existen ciertas actividades del hombre que tienen su causa exclu-
el plano del derecho, ya sea como objeto de estudio o como objeto de
sivamente en las denominadas zonas periféricas (no cerebrales) del
normación.
sistema nervioso. No puede, en consecuencia, existir nexo psíquico
entre el acto y el sujeto, ni puede tal acto, en términos de Jiménez de Entonces, la atribución fáctica o autoría -en nuestra opinión-
Asúa, provenir de su mismidad. no requiere del ser humano ningún elemento interno, esto se debe
analizar para determinar la voluntariedad e involuntariedad de los
Esta postura que acabamos de exponer y asumir no coincide ente- actos en un plano abstracto y general o la imputsbilidad concreta de
ramente con lo que el jurista español denominaba como actosfisioló- un acto.
gicos realizados, a los cuales excluyen de los actos fisiológicos realiza-
dos con mismidad. Existe tal vez, coincidencia conceptual en cuanto El Código Civil y Comercial de la Nación respecto de la prueba de
a la exclusión, pero diferencias en cuanto a los supuestos y su ámbito. la causalidad establece:
Art. 1736. -Prueba de la relación de causnlidad. La carga de la
Esos hechos, como parte de la actividad humana, tienen una re-
prueba de la relación de causalidad corresporide
lación con el sustrato que los produjo, totalmente distinta y diferen-
ciada del grupo anterior y son, en su mayoría, totalmente inevitables [a]a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma.
O, dicho de otra forma, no puede actuar la voluntad sobre ellos, por la (Asipor ejemplo en el derecho del consumo se presume a favor del
sencilla razón de que no son de la esfera de su influencia. consumidor conforme al art. 3 de la Ley24.240~se invierte la causal
de la prueba en el art. 53 correspondiendo a la empresa la prueba
Apartir de lo expuesto podemos extraer tres conclusiones básicas para revertir la presunción.)
e nos parecen medulares, a saber:
[b]La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibili-
1) El acto o conducta hace referencia a un plano de la actividad dad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
que exige un mínimo de nexo psíquico, elemento imprescindible para Se trata de la prueba de eximentes de la responsabilidad.
que exista esa dirección o gobierno en el actuar.
Esto parecería coincidir con la propia definición de hombre en el

sentido de animal racional; sin embargo, aun dentro de esa gama de
actos, no todos ofrecen idéntica estructura y desarrollo desde el punto
de vista médico-psicológico.
2) Por su parte, el hecho humano o comportamiento que tiene

Su causa en zonas periféricas (en consecuencia, sin control cerebral)
En cambio, cuando estudiamos un accionar en particular, debe-
mos diferenciar, en un primer acercamiento, los hechos típicos o con-
ducta de los atípicos o comportamiento.
Los primeros se distinguen por ser conscientes, anticipados y se-
leccionados, o lo que psicológicamente se denomina petición del acto
(Michett-Prum) o respuesta meditada.
Los segundos, también denominados indeliberados, son aquellos
EL LIBRE ALBEDR~O:ACTOS VOLUNTARIOS que constituyen simples reacciones ante estímulos interiores o exte-
E INVOLUNTARIOS. L ~ M I T E S riores, tales como la irritación celular (térmicos) o reflejos (contrac-
ción muscular).
Desde la fase interna podemos distinguir las siguientes etapas:
SUMARIO: 1. Introducción al estudio de la racionalidad del hom-
1 .l. Concepción
bre. 1.1. Concepción. 1.2. Reflexión o deliberación. 1.3. Decisión o
resolución.- 2. Actos voluntarios. Elementos internos. 2.1. Dis- En esta fase, la finalidad general constante en el accionar del ser
cernimiento. 2.2. Intención. 2.3. Libertad.- 3. Elemento externo
humano se hace concreta o, más técnicamente, se presenta en el pla-
o manifestación. El valor del silencio.- 4. El hecho involuntario.
?
r 4.1. Ausencia de discernimiento. 4.2. Causas obstativas de lainten- no de su actividad consciente.
ción. a) Ignorancia o error. Concepto y asimilación jurídica. b) El Se bosqueja embrionariamente el plan, se manejan alternativa-
error o ignorancia de derecho. c) El error de hecho. 4.3. Cansas que
obstan al estado de libertad. a)Violencia física. b) La intimidación
mente los medios e incluso -aunque fantasiosamente- se sensibili-
por amenaza.- 5. Consecuencia del encuadramiento de un acto za, en suma, el conjunto de los elementos del plan.
como voluntario o involuntario.- 6. El dolo. 6.1. Como vicio de los
Esto se desarrolla casi automáticamente, como respuesta instan-
actos jurídicos. 6.2. Como incumplimiento contractual. 6.3. Como
integrante de la responsabilidad subjetiva. tánea; sin embargo, el acto de la reflexión se traduce en la búsqueda,
dentro de la memoria, de situaciones similares. El mundo real va pe-
netrando en la mente del sujeto, lo desconocido invade lo ya conoci-
1. Introducción al estudio de la racionalidad del hombre do, buscando su explicación.
El estudio que intentamos realizar es establecer cuáles son las se- Ese análisis de posibilidades para alcanzar el fin tiende a afinar y
cuencias internas del proceso racional del hombre para ver si fueron precisar los elementos de la planificación, buscando su mejor concep-
! ción o perfección.
de alguna manera trasvasadas al plano jurídico.
I
Como lo sefiala con mayor precisión el lenguaje de la psicología, 1.2. Reflxión o deliberación
"la actividad mental aparece así como un recurso frente a las dificul-
tades de la acción sobre el medio ambiente y como preparación de esa Utilizamos indistintamente ambos términos no porque sean ple-
acción". namente sinónimos, sino porque así han sido empleados por los au-
tores que se han dedicado al tema. Sobre ese primer proyecto al cual
De allí que sea necesario distinguir el accionar humano, como nos referimos, es necesario realizar ajustes a fin de evitar errores que
conjunto de operaciones (psicológicas,motrices, verbales, mentales), a la postre pueden imposibilitar el alcance del objetivo.
por las cuales el organismo reduce tensiones y realiza sus posibilida-
Nadie ha podido establecer cuál es el tiempo de duración o la
des. Dichas operaciones pueden ser aplicadas al propio organismo
profundidad de esta etapa de suma importancia, y es precisamente
(a~to~lásticas) o al medio ambiente (oloplásticas).
aquí donde juega un papel preponderante el grado de racionalidad
de cada individuo el cual, naturalmente, establece diferencias entre

.~ 1.3. Decisión o resolución
ellos. Tal grado no radica únicamente en la racionalidad en sí como
aptitud humana innata sino también -y en gran medida- en el ba- . Una vez desarrollado el plan por medio de la reflexión y constata-
gaje cultural y aun más, aveces, en una determinada especialización da su adecuación a la finalidad perseguida, corresponde la elección
disciplinaria. de los medios más aptos para su realización.
Ello no sólo equivale a dilucidar las vías posibles de acceso, sino
Lo dicho cobra vital importancia, por ejemplo, en relación con
también a establecer las coordenadas cósmicas de su realización; su-
; la interpretación del art. 260 del Código Civil y Comercial, ya que
pone asimismo encontrar alternativas a cada etapa en prevención de
: de acuerdo a los "resultados del hecho" -al establecer su recons- la imposibilidad o el fracaso de la elección primitiva. Todo esto, a su
trucción- se hace necesario conocer en qué medida el plan em- vez, estará condicionado por las pautas ético-socioeconómicas y cul-
brionario fue o debió haber sido reelaborado en la medida en que turales propias de la sociedad determinada donde se desenvuelve el
lo permitiera el sustrato humano técnicamente "capacitado" para individuo.
hacerlo, conforme a su "innata predisposición y su preparación so-
ciocultural". La decisión debe contemplar todos estos factores y, una vez reali-
zada la selección, exige colocar a todo el sustrato humano a la entera
En el otro extremo, se puede llegar a demostrar, según el resultado y exclusiva disposición del plan, excluyendo únicamente a aquellos
del hecho, que el plan jamás pudo haber sido objeto de elaboración sectores que responden a impulsos del inconsciente. Se evita así toda
o, si lo fue, ha sido de manera rudimentaria en el plano consciente, dispersión en espera, únicamente, de las circunstancias previstas.
debido a la escasa o nula preparación sociocultural y aun innata del
sujeto. Tal podría ser el caso de una persona alejada de las grandes Aquí también es necesario llamar la atención respecto de ciertos
ciudades con una cosmovisión rudimentaria (reflexiónese, en este as- puntos importantes para el posterior desarrollo jurídico. La decisión
pecto, la importancia que puede tener el principio del conocimiento se toma "bajo tales y cuales círcunstancias", sólo medidas subjetiva-
mente por el autor. De allí entonces que, cuando reconstruimos el he-
de la ley, art. 8, CCyCN).
cho para considerar sus consecuencias jurídicas, debamos tener muy
En nuestra opinión y sin negar la aptitud genérica de todo hombre en cuenta esa medida subjetiva, así como también, obviamente, la
i' para el razonamiento ni la mejor dotación genética de algunos res- media medida objetiva que resulta de las pautas ético-socioeconómi-
pecto del nivel medio de los seres humanos, el completo desarrollo de cas y culturales de esa sociedad determinada, ubicada en el tiempo y
esta fase depende del grado de desarrollo sociocultural alcanzado por en el espacio.
la comunidad de ese lugar y en ese tiempo, y específicamente por ese Esto no significa dejar de reconocer la dificultad de establecer
individuo (muchas veces será necesario, en la aplicación del derecho. esa medida subjetiva. De allí entonces que sea de vital importancia
tener en cuenta la religión y su? costumbres). la ayuda de otras disciplinas -como la psicología, la psiquiatría, la
i
I antropología, etc.- cuya finalidad específica incluye la dilucidación
Ambos planos son de s u d a importancia y merecen ser tenidos en
de estas cuestiones.
cuenta, así como, obviamente, los problemas psicofísicos que puedan
presentarse en el individuo en particular (y que no se relacionan con Trataremos de ver cómo se expresó esto en nuestra normación ci-
la estructura genérica), tales como accidentes, enfermedades u otros vil.
factores similares que puedan disminuir la aptitud para la reflexión
(secuelas de ciertas actividades insalubres, trabajos prolongados don- 2. Actos voluntarios. Elementos internos
de el aire viciado afecta la oxigenación cerebral).
El hecho jurídico humano real es, como hemos visto, susceptible
Por último, conviene señalar que cuando el plan original se exte- de una subdivisión no relacionada con el elemento externo y que hace
rioriza sin que haya cumplido plenamente esta etapa de raciocinio, referencia a la irexistencia del proceso interno o su deficiente desarro-
nos encontramos ante el impulso o razonamiento inconsciente.
EL LIBRE ALBEDRiO: ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 563 564 CARLOS
A. GHERSI
',
110, lo cual da lugar a una actividad ingobernada o hecho o comporta- El hecho de hacerlo a partir de una edad cronológica determina.
miento. da, no da lugar a ningún tipo de investigación destinada a establecer
esa aptitud, caso en el cual se produciría un caosjurídico.
En cambio, cuando el proceso interno se desarrolla en su totali- '
dad o en la proporción mínima indispensable para poder decir que El Código Civil y Comercial de la Nación establece que el acto in-
se trata de un proceso gobernado, nos encontramos frente al acto o voluntario es el ejercido conforme al art. 261:
conducta. Art. 261. -Acto inuoluntario. Es involuntario por falta de dk-
Una vez establecidos los fundamentos de nuestro estudio, debe- cernimiento:
mos analizar los tres elementos internos del proceso, a fin de estable- a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de
cer conceptualmente las diferencias jurídicas entre ellos y resolver su la razón; (persona incapaz o capacidad restringida para determi-
integración como proceso programático. nados actos)
El CCyCN define el acto voluntario en el art. 260: b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumpli-
do diez años; (inimputable)
Art. 260. - Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado
con c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cUm-
plido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
[a]discernimiento, especiales. (Art. 26, CCyCN)
[b]intención y Los menores de 10 años que presuntamente carecen de discerni-

miento, es decir son inimputables, aquellos mayores de los 10 años
[c] libertad, que se que por sentencia son privados de capacidades en forma total (de-
mencia) o parcial (inhabilitados) y se agrega a los menores de 13 anos
[d] manifiesta por un hecho exterior.
para los actos lícitos, en este último sentido se ha bajado la edad de
capacidad contractual para ciertos actos (art. 26, CCyCN, para actos
2.1. Discernimiento de prestación de salud).
Creemos que, por su claridad y precisión, vale la pena transcribir En derechos reales dispone el art. 1922:
la frase inicial de la nota de Freitas al art. 445: "Entiendo por discer-
Art. 1922. - Adquisición de poder. Para adquirir una relaciBn
nimiento la facultad de conocer en general, la facultad que suminis-
de poder sobre una cosa, ésta debe establecersevoluntariamente:
tra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones, y no en el co-
nocimiento en particular en relación a un acto practicado por él... El a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad,
discernimiento o facultad de conocer constituye la regla general de para quienes es suficiente que tengan diez años;
nuestra existencia en la plenitud de su desenvohimiento". b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física
Desde nuestro punto de vista, la facultad genérica se adquiere por de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del
adquirente.
absorción cultural, en el más amplio sentido delvocablo. Por ello, va-
riará no sólo entre las distintas comunidades, sino también de uno a Se trata de una disposición contradictoria con la capacidad reque-
otro grupo de individuos dentro de una misma comunidad y aun, en rida para contratar que es a los 16 años, pues si a partir de los 10 años
algunos casos, de uno a otro individuo del mismo grupo. puede ejercer el poder sobre una cosa-mueble no registrable, también
es posible que pueda tener el poder de disponer de ella y en ese caso
En lo referido a la segunda cuestión -eminentemente jurídica- sería un hecho lícito gratuito u oneroso, y salvo los casos de aprove-
ellegislador no tiene otro camino que establecer una presunción iuris chamiento económico (sería aplicable el art. 332 CCyCN), en que el
et de iure de esta facultad genérica de conocer, al igual que en otras menor podría solicitar la nclidad o recomposición del acto.
muchas cuestiones en el derecho.
I' EL LIBREA L B E D R ~ O
ACTOS
: V O L ~ N T A R ~ OESINVOLUNTARIOS ... 56s
g En otro sentido desde la concepción -con requisito de nacer con
.~ Por su parte, Bacigalupo divide las cuestiones muy claramente, la
1 vida- se puede ser propietario de cualquier bien -incluso inmueble
estructura de la acción se puede analizar a tres niveles: 1) el hombre
se propone la realización de un fin (anticipación); 2) elige los medios
registrable, recibido por donación o sucesión- o servicio -el de sa-'
para la realización del fin anticipado, y 3) pone en marcha la realiza-
1 lud durante el embarazo en hospital público o medicina privada-. ciún del fin anticipado, utilizando los medios elegidos.
En este sentido no se entiende esta situación regulada por el art. 1922
Cabe, pues, hacer la siguiente reflexión: según vimos anterior-
mente, el acto, como resultado del accionar del ser humano, es la con-
En este sentido el art. 684 CCyCN, dispone: secuencia de una actividad compleja funcional. Nos referimos al acto
Art. 684. - Contratos de escasa cuantía. Los contratos de esca- (producto genérico del hombre) en el cual se integran: la concepción,
sa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen la reflexión o deliberación, la decisión o resolución. En cambio, cuan-
i
realizados con la conformidad de los progenitores. do algunas de estas funciones se ven afectadas, el producto -aunque
no menos importante- es el acto atípico. Conviene tener en cuenta
Nos parece que son dos normas diferentes: la primera de derechos que sólo es posible escindir conceptualmente, y al solo efecto de su
reales crea una nueva figura que es el poder sobre una cosa mueble no estudio, estas etapas del proceso.
registrable y pareciera que si puede asumir el poder podría disponer,
salvo como señalamos abuso económico. En este caso puede o no ser Sobre esta base, hemos definido la primera etapa como la finali-
cosas de escasa cuantía y de la vida cotidiana, nos parece que la nor- dad general, constante en el accionar del ser humano. La reflexión o
ma excede estos dos requisitos. la deliberación, en cambio, está estrechamente ligada con los detalles
particulares de la problemática del acto.
En cuanto a la segunda en nuestra opinión no se trata de un con-
trato sino, como señalaba el maestro don Luis María Bofí?Bogero, se Esta línea de pensamiento es la que el legislador, atento al desa-
trata de un hecho lícito oneroso, que para ser eficaz debe reunir los rrollo de las ciencias en aquel momento, tuvo que plasmar jurídica-
dos requisitos (escasa cuantía y de lavida cotidiana). mente.
Cuando Freitas estableció la distinción jurídica entre el discerni-
Consideramos que son dos normas que generan inseguridad jurí-
dica para los menores. miento como actitud genérica, y la intención como capacidad concre-
ta, no hizo más que reflejar las funciones humanas, tal como eran co-
nocidas por la ciencia en ese tiempo y en ese espacio histórico.
2.2. Intención
Esto es de suma importancia, ya que la producción del acto como
La caracterización de este elemento, como complementario del consecuencia de una causa, depende de ambasfunciones integradas
discernimiento, no ha sido suficientemente elaborada. Más aún, en necesariamente.
iii. algunos casos, ha sido confundido o subsumido en el discernimiento,
$ con menoscabo de su importancia en la estructura del gobierno del Establece el art. 8 del CCyCN, la imposibilidad de excusación de
acto. la ignorancia de las normas, y luego en los arts. 265 a 267 establece
las posibilidades del error como "elemento" para el acto involuntario.
Creemos con Freitas, que el tema ha sido estudiado con mayor.
Art. 265. -Error de hecho. El error de hecho esencial vicia lavo-
acierto por los especialistas en derecho penal; de allí, entonces, que
luntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral
sea necesario recurrir a conceptos y teorías elaboradas en ese ámbito.
recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinata-
Tanto es así que Jiménez de Asúa establece la importancia del rio para causar la nulidad.
tema en el tratamiento para el ámbito penal de la actio libera in cau- La norma siguiente establece la "calidad de error reconocible.
sa, es decir la exigencia ineludible de que la imputabilidad exista en el
momento del acto, siempre y cuando no exista una causación dolosa o Art. 266. - Error reconocible. El error es reconocible cuando el
culposa del estado de inimputabilidad. destinatario de la declaración lo pudo
g.:
1 [a]conocer según la naturaleza del acto,
..
F Sin embargo, no es éste el aspecto que ahora nos interesa destacar,
u: Mlas circunstancias de persona, tiempo y lugar. sino lo relativo a los hechos ilícitos, a los cuales se refiere en su última
E parte el art. 276 CCyCN, cuando menciona (aunque erróneamente)
,i En cuanto al error esencial dispone el art. 267: como causas que vician la intención a los actos "que se ejecutaren por
Art. 267. - Supuestos de error esencial. El error de hecho es fuerza o intimidación'.
i4. esencial cuando recae sobre:

a) la naturaleza del acto; (asipor ejemplo se pretende hacer una
Este título no ha sido menos cuestionado que el anterior, y cree-
mos que resulta más espinoso aún.
1 locacióny se está celebrando un contrato de leasing) Freitas da cuenta del sentido de este elemento tan importante, con
b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que una simpleza y una profundidad sin igual, al decir: "es el imperio de
se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la sí, o la libertad que expresa la posibilidad de la elección entre dos mo-
querida; (en cuanto a la determinación del bien o servicio que inte- tivos, la determinación propia, la independencia de la voluntad".
gran la obligación) De ello se deduce que quien es obstaculizado en el proceso de-
c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante cisorio del acto, está afectado de tal manera que ese acto no resulta
de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circuns- producto de ese sujeto, sino simplemente un efecto de otra causa aje-
tancias del caso; (debemos también incorporar el servicio) na al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que el acto es
involuntario y el sujeto, inimputable.
d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorpora
dos expresa o tácitamente; (estosolo rige en los contratos paritarios Existe un conflicto de poderes al cual el sujeto no se puede sobre-
o derivados de la autonomia de la voluntad: art. 957 CCyCN) poner, de tal forma que su conducta posterior le resulta impuesta, sin
posibilidad de evitar las consecuencias.
e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si
ella fue determinante para su celebración. (Esto hace a la identifi- En cuanto a la lesión a la libertad dispone el CCyCN en el art. 276:
cación y a la identidad de la persona humana o a la de nominación Art. 276. - Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las
de la persona jurídica.) amenazas que generan
[a] el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pue-
2.3.Libertad dan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de
Por último, la libertad, el proceso mental destinado a elaborar un un tercero,
, acto de los llamados típicos requiere, en su última etapa, la posibili- [b] causan la nulidad del acto.
I
dad de optar entre distintas vías para la aplicación del plan. Esa de-
cisión debe ser tomada en la más absoluta libertad sólo restringida, [c] La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en
por supuesto, por los condicionamientos generales que afectan a la cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del
caso.
comunidad, y a veces, incluso a un sector de ésta.
En cuanto a los sujetos dispone el art. 277:
Señala con todo acierto el art. 260 CCyCN, que "los hechos se jui-
gan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y li- Art. 277. - Sujetos. El autor de la fuerza irresistible y de las
bertad. amenazas puede ser:
Completando la idea que tratamos de desarrollar es que descar- [a] una de las partes del acto (por ejemplo el abuso de posición
tando cualquier restricción a la libertad que no surja de la ley (pro- dominante del art. 11 CCyCN)
ducto de los organismos estatales en forma directa o por delegación) [b] o un tercero. (Cómplice de acto de violencia, arts. 175112
o del ejercicio de la propia autonomía privada. CCyCN.!
EL LIBRE ALBEDRiO: ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 569
.,
El resultado del acto lesivo a la libertad genera responsabilidad [b]o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
para el autor y así lo dispone el art. 278: precedentes. (Alude a la doctrina de los actos propios e incluso al
Art. 278. - Responsabilidad por los daños causados. El autor valor de la confianza regulado en el art. 1067 CCyCN.)
debe reparar los daños. Responde solidariamente la parte que al En cuanto a la manifestación tácita de la voluntad dispone el
tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento de la fuerza Art. 264:
irresistible o de las amenazas del tercero. (Cómplice de acto de vio-
lencia arts. 1751/2 CCyCN) Art. 264. -Manifestación tácita de voluntad. La manifestación
tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede
conocer con certidumbre. (Aludiendo a la manifestación de la vo-
3. Elemento externo o manifestación. El valor del silencio
luntad por la negativo o positivo de la expresión.)Carece de eficacia
El art. 262 del Código Civil y Comercial establece que: cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.
Art. 262. -Manifestación de la voluntad. Los actos pueden ex- Esto es obvio, pues la aprehensión del mundo exterior se realiza a
teriorizarse partir de la presencia de estímulos que, al actuar sobre el órgano sen-
sorial, determinan una modificación. Estos estímulos que agreden,
[a]oralmente, (esel caso de la información en la Ley de Derechos en cierto modo, los órganos de los sentidos, pueden ser agrupados en
del Paciente 26.529) dos categorías:
[b]por escrito, (el consentimiento informado en los casos de ci-
rugia: Ley 17.132 de ejercicio de la medicina)
a) Los físicos, derivados de procesos de la naturaleza exterior, tales
como: el sonido, la luz, la electricidad, etc., o de procesos físicos inter-
[c] por signos inequívocos (movimiento de cabeza asignando nos, como, por ejemplo, el hambre, la sed, el cansancio, etc., y
una ajirmación)
b) Los de naturaleza psíquica, que provienen de la interioridad es-
[d]o por la ejecución de un hecho material. (La entrega de una piritual de la persona y se expresan como afecto, curiosidad, etcétera.
factura o recibo de mercadería)
Conviene señalar que los órganos sensoriales agredidos están ab-
Uno de los problemas más actuales es lo atinente al valor del silen- solutamente especializados, en cuanto al tipo de estímulo a que son
cio en el ámbito de las relaciones contractuales, pues se han adquiri- sensibles: la retina, por ejemplo, no es sensible más que a la luz. La
do algunas seudomaneras de obligar al consumidor desprevenido y sede de la sensación como tal, es decir, la aprehensión de la cualidad
desinformado (v.gr., si a vuelta de correo no nos deja saber su discon- sensible, no es, pues, el cerebro sino el mismo órgano sensorial pe-
formidad consideraremos ampliado el servicio en tal o cual sentido). riférico; en cambio, la función cerebral solamente hace consciente la
sensación.
En cuanto al silencio, o mejor dicho al significado del silencio, si-
gue la idea central del Cód. Civil anterior en el art. 263: Es por intermedio de estos órganos periféricos que obtenemos la
Art. 263. - Silencio como manifestación de la voluntad. El si- primera información del hecho en tanto fenómeno perceptible resul-
lencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado tante de la actividad natural o humana. Sin embargo, para hablar con
como una manifestación de voluntad conforme al acto o la inte. mayor precisión, conviene aclarar que lo percibido no es el hecho en
rrogación, excepto sí sino su resultado, su aspecto manifiesto enmarcado en el tiempo Y
en el espacio.
[a]en los casos en que haya un deber de expedirse
[a.l] que puede resultar de la ley, 4. El hecho involuntario
de la voluntad de las partes, El tema se traduce en las causas que obstan el discernimiento, la
[a.3] de los usos y prácticas, intención y la libertad.
E L LIBRE A L B E D R ~ OACTOS
: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS... ~ 7 1
-1
i
;: 4.1. Ausencia de discernimiento En cuanto a las causas que obstan a la intención, aquellos que se
ejecutaren por fuerza o intimidación, como hemos señalado prece-
Podemos sintetizarla en tres situaciones: la demencia, la pertur- dentemente.
bación transitoria del psiquismo o privación accidental de la razón y
la inhabilidad en ciertas situaciones. Creemos mas acertada la redacción del art. 450 del Esboco de Frei-
tas, en donde se hace una clara distinción de la temática: "Seráninvo-
La inhabilitación, pensamos que cuando el CCyCN -arts. 48150- luntarios habiendo practicado el acto sin intención:
dispone la prohibición de disposición de los bienes, implica estable-
10) aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad
cer una situación de presunción de falta de discernimiento específica pero con ignorancia o error...
para esa tipología determinada de actos.
20) aquellos que lo han practicado con discernimiento y libertad
En lo relativo a la incapacidad o capacidad restringida sólo pode- pero engañados por dolo de cualquier persona".
mos agregar que, desde la sentencia judicial, el sujeto pasa a la cate-
goría de sujeto sin discernimiento y que sólo esta situación puede ser 4.2. Causas obstativas de la intención
redimida en los intervalos lúcidos.
Cabe pues analizar, aunque sea someramente, cada una de estas
Queda, pues, por analizar los estados transitorios como causales causas.
de pérdida de discernimiento.
a) Ignorancia o error. Concepto y asimilaciónjurídica
Tres son las características esenciales de esta causal de incapaci-
dad de hecho: Nos remitimos a lo expuesto precedentemente.
1)Que la perturbación provenga de causa endógena inmediata (p. Los preceptos distinguen entre la ignorancia o error de derecho y
ej., epilepsia). el hecho, conceptualmente y en cuanto a sus consecuencias, como ya
hemos explicado.
2) Que la causa respecto de su autor sea fortuita o inculpable.
Este requisito, sin duda, es determinante, ya que, de lo contrario, b) El error o ignorancia de derecho
sería sumamente fácil eximir de responsabilidad la comisión de todo Por decisión del CÓd. Civil y Comercial, siguiendo el anterior Cód.
hecho ilícito dañoso en estado de perturbación. Civil señalando que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la
excepción no está expresamente autorizada por la ley.
3) El tercer requisito, el que muchos autores sobreentienden o in-
cluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la transitoriedad del Sostenemos que dado la cantidad de personas sin proceso de cul-
estado. turización -ignorancia- esto requiere de interpretación judicial y
no llevar el principio a extremos, incluso ya la jurisprudencia se ha
Esta característica establece la diferencia respecto del estado de expedido por ejemplo por el desconocimiento de resoluciones admi-
incapacidad que representa una situación permanente (salvo que lue- nistrativas que carecen de entidad para su conocimiento, etc.
go se recupere por sentencia posterior la capacidad).
Si definimos a antijuridicidad como la conducta contraria al orde-
Por último, creemos que no se le ha adjudicado jerarquía de re- namiento jurídico, entendiendo tal ordenamiento como un todo co-
quisito a la plenitud del estado transitorio, lo cual creemos constituye herente, la presunción establecida quita toda posibilidad de excusa.
un error, pues de ello depende que le sea o no posible discriminar la Sabemos que esta presunción es utópica, ya que la desordenada
naturaleza de su accionar. maraña de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc., hace
Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferencia imposible la presunción legal. De allí, entonces, que esta premisa
busque la justificación en la razonabilidad del sistema.
con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intención, y los
factores que determinan o impiden su existencia.
En el ámbito de los antijurídicos, el principio también resulta ate- * esto apuntaba la distinción entre el acto ilícito (como voluntario) y el
nuado; en primer lugar, por una razón elemental: la existencia o no hecho ilícito (como involuntario).
del daño, a los efectos de la reparación. Si un antijurídico no provoca.
daños, poco importará conocer o no la disposición que se ha trans- c) El error de hecho
gredido.
No es necesario insistir en el aspecto del error, provocación o cau-
He aquí las razones que nos mueven a realizar esta afirmación. En sación en otro, circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera exis-
" -primer lugar, somos partidarios de la postura que define al derecho tido. Hay una exclusión de la imputabilidad por el rompimiento de la
como un producto de la cultura,y es precisamente este aspecto uno de cadena causal del acto o hecho concreto.
los que debemos evaluar para la caracterización del error de derecho.
Ello es así, ya que sostenemos que la intención es característica,
Con acierto. Timénez de Asúa destaca la función del elemento cul- como el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente funda-
tural en la transgresión normativa voluntaria, en aquellos delitos que mental es la deliberación que actúa como guía por una causación ex-
no responden a una normativa universal de cultura, siendo suscepti- terna; en consecuencia, las derivaciones no le son atribuibles, ya que
bles de beneficiarse del llamado error de derecho. Resulta obvio que
se vio afectada la función deliberativa.
el hecho de vivir en zonas alejadas de los centros culturales, sobre
todo si se trata de aersonas de escasos recursos, hace totalmente im- En segundo lugar, tampoco cabría excusa cuando el error provie-
posible el conocimiento de miles de leyes, de disposiciones reglamen- ne del actuar negligente, por el art. 1721 CCyCN.
tarias, edictos municipales, etc., incluso en cuestiones de complicada
interpretación. Dicho en otras palabras, aquí también hay una provocación o
causación del error, sólo que no proviene, como en el caso anterior,
Esto coincide con el segundo argumento, que también nos viene de un acto externo al sujeto, sino que tiene su origen en una situación
de un penalista, Kaufmann, quien sostiene que la norma está des- creada por el propio autor que invoca o pretende invocar el eximente;
tinada a motivar conducta, de lo cual deduce que sólo es motivable pero con la salvedad de que la causa que provocó el error está signa-
quien sabe que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementos que da por una actitud culposa, que provoca ex profeso la causa (error)
han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la norma para evitar las futuras consecuencias del resultado (la imputación).
encierra una función valorativa consistente en determinar qué es lo En cuanto a la cuestión de establecer el concepto de hecho principal
contrario a derecho y en qué medida resulta desvalioso. radica en saber diferenciar el núcleo del acto mismo, de sus conse-
Respecto de esto último, señala Malamud Goti que es necesario cuencias.
analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe enmarcar La condición primordial para que se pueda invocar el error sobre
dicha valoración en el contexto social donde se desarrolla la acción. el hecho principal es que los actos tengan relación con el núcleo, con
Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando que la esencia, con los elementos de hecho que configuran el ilícito. Por
para que exista acto uoluntario ilícito es necesario coordinar el pre- ejemplo, la posesión de una cosa como propia, cuando en realidad es
cepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el factor cul- ajena; o el secuestro extorsivo de un individuo que físicamente es pa-
tural, que deviene de la realidad social y está, incluso, muy vinculado recido a aquel sobre quien se ha querido cometer el ilícito, ya que no
a la esfera de los recursos económicos y a las distancias con los cen- influye en su calificación.
tros de información o enseñanza. A saber: no podemos medir con las
En cuanto a la limitación, el vocablo sólo es excluyente de cual-
mismas "pautas culturales" al ciudadano que habita en los perdidos
quier otra hipótesis.
cerros jujeños, al de las villas del conurbano o al de la Capital Federal.
Queda como síntesis, que debe evaluarse, teniendo en cuenta el
Esto no supone, en manera alguna, una contradicción con la pos-
tura que asumimos al definir al ilícito como objetivo. Precisamente a razonamiento del hombre medio y las circunstancias generales y par-
ticulares, pueda justificarse tal actitud.
EL L I B R E A L B E D R ~ OACTOS
: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 57s
r, creemos que asiste razón a Orgaz, cuando ex- Es necesario que se estudie cada caso, considerando las circuns-
bit0 de la responsabilidad civil tal excusabilidad tancias de persona, tiempo y lugar como factores importantes y no
o produce mayores trastornos, pues para su nacimiento es necesa- , perder de vista lo atinente al derecho penal.
rio el daño, pudiéndose alegar el art. 1750 del Código Civil y Comer-
Lafuerzafisica o constreñimiento corporal requiere como elemen-
tos constitutivos:
A esta altura de nuestra exposición es ya evidente que somos a) La utilización del cuerpo del agente como sustancia de la acción
rtícipes de la creación de una teoría general de la reparación, en u omisión del constreñimiento.
nde la responsabilidad es sólo un medio. Precisamente ante la
istencia del daño, la distinción a que da lugar la adjetivación de la b) La acción del constreñimiento por medio de su hecho propio,
conducta entre antijuriúica y juridica, sólo influye sobre la elección con o sin cosas.
del medio, pero en manera alguna afecta al fin en sí: la reparación de c) La imposibilidad razonable, por sí o por otravía, de evitar o ha-
los daños, lo cual puede proceder en uno u otro caso.
cer cesar el constreñimiento.
Siguiendo la misma línea de pensamiento del Código, el Código d) La irresistibilidad.
Civil y Comercial de la Nación establece cuestiones atinentes a situa-
e) Evaluar las características del hecho y sus consecuencias, a la
luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así como tam-
a) Error de cálculo, dispone el art. 268: bién teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal.
Art. 268. - ~ri-orde cálculo. El error de cálculo no da lugar a la Así definido, el acto tiene que constituir un medio para la comi-
nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea sión de un ilícito y además -a los efectos de la reparación- resultar
determinante del consentimiento. un daño en un mismo sujeto o en un tercero (de por sí, ya se está expe-
rimentando un daño como consecuencia de la violencia, pero nos re-
b) En cuanto a la subsanación del acto determina: el art. 269: ferimos a otro daño derivado de ese hecho; p.ej., el hecho de la tortura
Art. 269. - Subsistencia del acto. La parte que incurre en error entraña indudablemente ya un daño, pero es un medio para obtener
no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo del agente una suma de dinero, lo cual constituye otro daño).
con las modalidades y el contenido que aquélla entendió cele- Nos interesa analizar con un poco más de detenimiento tres de los
elementos señalados: la inevitabilidad, la irresistibilidad y la relación
A continuación se efectúa el reenvío de normas: de ambos con las circunstancias del hecho.
Art. 270. - Error en la declaración. Las disposiciones de los ar- Apuntadas las salvedades, deberíamos ahora referirnos a la rela-
tículos de este Capítulo son aplicables al error en la declaración de ción que estos hechos, así descriptos, guardan con los ilícitos.
voluntad y en su transmisión. El agente debe estar presionado de tal forma, que su libertad para
optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente, no
4.3. Causas que obstan al estado de libertad puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograr una
finalidad que es el ilícito o el daño en contra del mismo agente O de
Son las siguientes: un tercero.
Aunque los casos parecen similares, no lo son; de allí, entonces,
que sea necesario diferenciar las siguientes hipótesis:
Como ya señalamos precedentemente están enunciadas en el a) El agente constreñidc es usado como causa eficiente para reali-
art. 276 como fuerza e intimidación. zar una conducta ilícita.
P E L LIBRE ALBEDRIO A C T O S VOLUNTARIOS E I N V O L U N T A R I O 5 577 578 CARLOS A. GHERSl
1 zar b)unaElconducta
'
agente constreñido es usado como causa eficiente para reali-
lícita.
por el amenazante debe ser antijurídico. En cuanto a la defensa de un
derecho propio, sería también un hecho antijurídico, no por el finsino
por el medio empleado
f c) El agente constreñido es usado como causa eficiente para rea- '
En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza -que es el agente a
lizar una conducta dañosa (la licitud o ilicitud sólo servirá para en-
quien se solicita el hecho- sino del daño, puede ser el mismo agente
1 cauzar lavía de reparación y el alcance de ésta, pero, a los efectos que
estamos analizando, resulta indiferente). u otra persona.
Por último, la finalidad de crear en el amenazado el temor fun-
En cuanto a la primera hipótesis, supongamos que una persona es
dado, es el aspecto que está más ligado, a las circunstancias del caso,
obligada a tener perros en un departamento de un consorcio, en que
ya que deberá medirse atendiendo a las características del hombre
está expresamente dispuesta una prohibición en tal sentido. El ilícito
medio, a las circunstancias ambientales, e incluso, en ciertas oca-
existe objetivamente, y sólo puede ser soporte de dicha conducta el te-
siones, a las carencias particulares del agente, circunstancias que,
nedor de los animales en su unidad de vivienda, y nada importa a es-
entre otras, pudieron generar razonablemente el medio necesario
tos efectos la voluntariedad o involuntariedad del acto, que sí tendrá para llevar adelante un acto determinado que se sabe ilícito o da-
incidencia a otros efectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una ñoso.
causa judicial para que el ilícito cese y de la causa surja la condena al
pago de las costas, caso en el cual sí podrá eximirse el agente alegan- Esta idea de tomar en consideración los factores concretos, tanto
do la involuntariedad del acto. del agente intimidado, como del constriñente, es de particular impor-
tancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisis más pro-
Un ejemplo de la segunda hipótesis sería el constreñir a un sujeto fundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicas o sujetas
para evitar que cruce o para que impida que otro cruce la calle con a la apreciación del hombre medio. Así, entonces, serán de gran ayu-
semáforo en luz roja. Esta actitud no entrañaría consecuencia alguna, da las pericias psiquiátricas, además de las circunstancias externas,
salvo el cuestionamiento sobre la racionalidad del medio empleado, como edad, aspecto físico, profesión, etcétera.
que podría considerarse un ejercicio abusivo.
En cuanto a la tercera situación: sea que el constreñimiento tenga 5. Consecuencia del encuadramiento de un acto como
como consecuencia una conducta lícita (v.gr., obligar a un agente a voluntario o involuntario
cavar en terreno ajeno en búsqueda de un tesoro) o ilícita (concurrir El Código Civil y Comercial prevé determinadas y disímiles con-
al asalto de un banco para abrir la caja fuerte), lo importante es que secuencias para una y otra tipología de acto, de allíla importancia de
existe un daño, que no se debe reparar por vía de responsabilidad la distinción.
subjetiva, alegando precisamente que la relación causal se da entre el
agente constriñente y el daño, y que el agente forzado es sólo un mero Así, en los actos emanados de la decisión privada lícita, verbigra-
instrumento, tal como lo sería una cosa. cia un contrato, para su conformación estructural necesita como an-
tecedente dos actos voluntarios, pues sobre ellos se edifica el consen-
b) La intimidación por amenaza timiento, elemento imprescindible del contrato.
En el ámbito de la teoría general de la reparación de daños, si éste
Las características fundamentales de la amenaza: los hechos'
deviene de un acto voluntario se lo puede encuadrar como delito 0
anunciados deben ser injustos, inminentes y graves y deben producir
cuasidelito, en cambio si es el resultado de un acto involuntario, será
en el agente un temor fundado de que, de no realizar el acto sugerido,
inimputable, y sólo será alcanzado por la reparación por equidad que
el mal se aplicará con certeza (no como mera eventualidad).
establece el art. 1750, del Código Civil y Comercial.
El primer elemento de la amenaza, la circunstancia de que los he-
La importancia es entonces trascendental. A modo de síntesis po-
chos anunciados deben ser injustos, constituye, en realidad, una de- demos señalar:
ficiente terminología con la cual está señalando que elfin perseguido
E L L I R R E ALBEDRIO: ACTOS VOLUNTARIOS E LNVOLUNTARIOS... 579 S80 CARLOS A. GHERSI
6.1. Como vicio de los actosjurídicos

ACTO INVOLUNTARIO ACTO VOLUNTARIO
En cuanto al dolo como "causa" que vicia la libertad el Código Ci-
Carencia de algún elemento in- vil y Comercial de la Nación, establece:
Elementos internos.
terno
Art. 271. -Accidn y omisión dolosa. Acción dolosa es
1
Falta de edad legal o incapacidad
o capacidad restringida. [a]toda aserción de lo falso o
Pérdida transitoria de raciocinio. Discernimiento [b]disimulación de lo verdadero,
Inhabilitación para actos de dis- [c] cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
posición. para la celebración del acto.
11
Ignorancia o error de hecho o de La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción do-
derecho en determinadas cir- losa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocul-
cunstancias. Intención tación.
Negligencia y dolo. Una de las condiciones que el dolo debe reunir para causar la le-
Violencia física.
sión a la libertad es la esencialidad, asílo dispone el art. 272:
Libertad
Intimidación moral. Art. 272. -Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad
del acto
I
1
DIS~MILESCONSECUENCIAS JUR~DICAS
1 [a]si es grave, (se trata de una adjetivación que apunta a la in-
tensidad del dolo)
[b]es determinante de la voluntad, (es condición sin la cual no
I
i
Ineficacia jurídica
I
Eficacia jurídica
se hubiese realizado el acto)
[c] causa un daño importante (en realidad, conforme a lo dis-
puesto en el art. 1737 CCyCN, no es necesario que sea importante, 10
1
Consecuencias previstas
1
Consecuencias previstas por las
concreto es que se pruebe el daño).
[La excepción es que:]y no ha habido dolo por ambas partes.
por el ordenamiento legal partes, en formulación del acto
Por otra parte se excluye el denominado dolo incidental, es decir
no afecta lo esencial del acto, asílo dispone el art. 273:
Art. 273. - Dolo incidental. El dolo incidental no es determi-
nante de la voluntad; en consecuencia, no afecta lavalidez del acto. 42
6. El dolo A continuación se establecen los "efectos" del dolo como vicio de ,
la voluntad pero incidentalmente se trata el aspecto de la responsa-
Consideraremos el dolo bajo tres aspectos: bilidad:
a) Como vicio de los actos jurídicos. a) Autor: dispone el art. 274: "El autor del dolo esencial y del dolo
incidental puede ser
b) Como incumplimiento contractual.
i
a.1) una de las partes del acto o .i
c) Como integrante de la responsabilidad subjetiva.
E L L I B R E A L B E D R ~ OACTOS
: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 581
a.2) un tercero". En cuanto a los contratos de adhesión y de consumo, consideramos

b) Adjudicación de la responsabilidad, dispone el que la parte que se encuentra en posición dominante en el mercado,
siempre su incumplimiento es responsabilidad objetiva (art. 1722
b.l) Art. 275: "El autor (por aplicación del factor de atribución se CCyCN y art. 40 LDC).
nvierte en responsable) del dolo esencial o incidental debe reparar el
ño causado (conforme a las reglas del art. 1740y la reparación inte- [b] Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en
gral dispuesta por la CSINen elfallo Xquino"). el arte o profesión. (Debe relacionarse con el art. 1768CCyCN.)
b.2) Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebra- [c]El dolo se configura por la producción (de un daño).
ión del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero" (por aplicación
Lo relativo al daño que hemos colocado entre paréntesis está ab-
e los arts. 1751y 1752del CCyCN).
solutamente de más y confunde el daño con el obrar. El daño es daño
La interpretación judicial será determinante en la creación preto- y no cumplir el obrar doloso es independiente del daño, ya que puede
riana de estándares objetivos. existir un obrar doloso y no concretarse en daño y viceversa.
[c.l] de manera intencional
6.2. Como incumplimiento contractual
[c.2] con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
El incumplimiento contractual puede ser absoluto o relatiuo (en
este último caso continua la posibilidad de cumplir en especie) y en En lo que hace al campo contractual consideramos que el concep-
uno u otro caso se deben los daños y perjuicios, en el primero -ab- to está precisamente en esta última frase: "manifiesta indiferencia por
soluto- se incorporaa los daños la prestación en especie o dinero y los intereses ajenos".
en el segundo -relativa- los daños complementan la prestación en
Talvez hubiera sido preferible el concepto del art. 521 C6d. Civil de
especie (así por ejemplo daños moratorios).
la reforma Borda, en el sentido de que el dolo era el incumplimiento
Para que se arribe a la reparación del daño es necesarios al incum- pudiendo cumplir, o como señala la escuela de análisis económico de
plimiento adjuntarle un factor de atribución, que puede ser subjetivo Chicago: incumplimiento eficiente.
(hecho humano, daño, relación de causalidad, antijuridicidad, impu-
En el sentido indicado las empresas asumen el riesgo de participar
tabilidad y culpabilidad: art. 1723 CCyCN) u objetivo (máquina, tec-
en el mercado, por lo cual no pueden dejar de cumplir (ésta es una
nología, actividad riesgosa, etc.; daño, relación de causalidad lineal o
situación intra y extra mercado de aceptación global).
compleja: arts. 175711758CCyCN y art. 40 LDC).
Consideramos que debe aplicarse la responsabilidad objetiva y no
En cuanto al factor subjetivo, el último elementos es la culpabili-
subjetiva, y en última instancia, si el incumplimiento si se desea en-
dad a título de culpa y dolo.
cuadrar en los subjetivo, será con dolo.
El CCyCN establece en el art. 1724los conceptos de culpa y dolo:
6.3. Como integrante de la responsabilidad subjetiva
Art. 1724. - Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atri-
bución la culpa y el dolo. Como señalamos precedentemente la culpabilidad también en el
[a] La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida ser campo subjetivo es de doble cauce: culpa y dolo.
gún la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las per- En cuanto al dolo ya hemos adelantado su concepto, el CCyCN es-
sonas, el tiempo y el lugar. (Se trata de las obligaciones que emergen tablece en el art. 1768: de manera intencional, es decir con la preme-
de los contratos.) ditación de realizar el acto, pensando en su resultado (independien-
Se aplica a los contratos paritarios, salvo situaciones que hacen a la temente que este Último se concrete).
responsabilidad objetiva, así por ejemplo la obligación de seguridad o En el campo subjetivo en el Cód. Civil la extensión de la repara-
confidencialidad entre las partes, etc. ción era diferenciada si se actuaba con culpa o dolo, pues se relacio-
EL LIBRE ALBEDRÍO: ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS ... 583
naba dicha extensión, con la intencionalidad del agente (culpa o dolo)

porque era una sanción.
En la actualidad es indiferente el factor de atribución a los efectos
de la extensión de la reparación, pues siempre será integral porque se
observa desde el daño y los dañados directos e indirectos.
Congreso (o delegada) y la propia de las distintas provincias que com. 1

ponen el Estado nacional (o no delegada), sin perjuicio de lo estable-
cido por el art. 31 de la Const. Nacional respecto de los tratados inter- j '
nacionales y por el art. 1del Código Civil y Comercial. Así, el art. 121 ?
dispone que "las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
SECCIÓN 4A reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Y el .i
siguiente (art. 122) establece que las provincias "se dan sus propias
instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus ';
LA ANTIJURIDICIDAD COMO SITUACIÓN legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del
Y DINÁMICA EN CONTRADICCIÓN DEL DERECHO Gobierno federal". En concordancia con esto, el art. 75 realiza unalar-
COMO L ~ M I T E
EN LA ORGANIZACIÓN ga enumeración de las atribuciones del Congreso en materia legislati-
DE LA SOCIEDAD va y el art. 126 establece la prohibición, para las provincias, de legislar
en esas mismas materias.
Por Carlos A. Ghersi Dentro de la organización provincial, a suvez, existe cierta delega-
ción hacia los municipios. Así, por ejemplo, la Constitución de la pro-
SUMARIO:
1. Introducción.- 2. Concepto de ordenamiento jurídi- vincia de Buenos Aires establece en su art. 190: "La administración de
co.- 3. Causas de justificación.- 4. El objetivo antijurídico. Dife- los intereses y servicios locales en la Capitaly cada uno de los partidos
rencias con la imputabilidad y la culpabilidad.- 5. El concepto de que formen la provincia, estará a cargo de una municipalidad, com-
antijuridicidad y ei "valor" detrás de la norma.- 6. El antijurídico puesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento
involuntario.- 7. La unicidad del concepto de antijuridicidad y la
deliberativo",y en el art. 192: "Son atribuciones inherentes al régimen
diferenciabilidad de los ámbitos penal y civil.
municipal, las siguientes:... inc. 60) dictar ordenanzas y reglamenta-
ciones dentro de estas atribuciones".
1. Introducción
Además de estas delegaciones, existe otra que confiere facultad de
El análisis de este importante concepto necesita para su estruc- legislar a los distintos organismos que, por razones de mejor ejercicio
turación subdividirse en tres planos diferentes: lo atinente al orde- en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento.
namiento jurídico; las causas de justificación o eximentes de la pena De ello se deduce que nos hallamos con leyes en el orden nacio-
o sanción, sea ésta civil o penal, y la antijuridicidad propiamente di- nal, provincial y municipal, como núcleos centrales del sistema fede-
a como concepto objetivo. En este último acápite debemos esbozar, ral que establece nuestra Constitución, pero que, además, cada uno
nque sea elementalmente, otros dos conceptos: la imputabilidad de los entes que funcionan en alguno de los tres órdenes menciona-
la culpabilidad. Con esta metodología emprenderemos entonces el dos, tiene también facultades normativas. Tomemos como ejemplo
studio de la antijuridicidad. las normas policiales (federales o provinciales); las de las direcciones
generales (de Tránsito, Impositiva, etc.), las meras circulares, como
.Concepto de ordenamiento jurídico las distintas ramas de la administración gubernamental en sus tres
poderes, etcétera.
En primer lugar, debemos abordar la cuestión de quién dicta la
En síntesis, digamos que el ordenamiento jurídico es el conjunto
normación. El primer grupo está determinado por lo que podríamos total de las normas emitidas por quien originaria o delegadamente
denominar -no muy ortodoxamente- el poder ofacultad de legislar.
tuviere la facultad de dictarlas.
Todos sabemos que nuestra norma suprema, la Constitución Na- Claro está que, además de lo expuesto, queda como un capítulo
cional, establece para el Gobierno el sistema republicano y federal muy importz?te lo referido a la facultad delegada en las personas hu-
que se asienta sobre dos bases: la facultad legislativa emanada del
unas y a las personas jurídicas para elaborar las leyes particulares '. valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios pre-
e reglamenten sus actividades concretas: vistos en la ley especial.
Esto, que parece sólo dirigido a circunscribir el ámbito de la auto-
a) A través del consentimiento (art. 957 CCyCN). Contratos parita- ,
nomía privada, resulta mucho más amplio, pues también está dirigi-
do a todos aquellos que han adquirido en forma delegada la facultad
b) El asentimiento (arts. 964 y 1092 CCyCN y la Ley 24.240.). Con- de legislar.
tos de adhesión y contratos de consumo.
En cuanto a los principios generales del derecho que limitan los de-
Pero esto no alcanza para determinar el contenido del ordena- rechos y el ejercicio de los derechos establece tres normas el CCyCN:
iento jurídico, como bien lo señala Jiménez de Asúa: "El antijurí-
a) Principio de buena fe:
dico es una expresión desaprobadora que requiere esclarecimiento
a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto han sido enturbiados Art. 90. - Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejerci-
por pretendidas exigencias de moral y de política. El desprecio que dos de buena fe.
tuvieron los positivistas por el derecho hizo que esta piedra angular
b) Principio del ejercicio regular del derecho:
de todo edificio de dogmática punitiva haya quedado sin pulimento
en los países que bebieron sabiduría jurídica en fuentes italianas". Art. 10. -Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede consti-
Pensamos que la alusión del pensador español pasa en el ámbi- tuir como ilícito ningún acto.
to del derecho civil -y hasta diríamos en todo el derecho- por los
'principios generales del derecho". La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se con-
sidera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o
Por su parte, Díez-Picazo las denomina las claves del sistema, esto el que excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las
es, aquellas normas que modelan las formas de vida de una comuni- buenas costumbres.
dad. Entre ellas podemos mencionar el art. 14 del Código Civil y Co- El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
mercial que expresa: ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspon-
Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En diere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
este Código se reconocen: indemnización.
c) Principio de ejercicio abusivo de posición dominante:
a) derechos individuales;
Art. 11. - Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en 10s
artículos g0 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición domi-
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indivi- nante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas
duales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de inci- contempladas en leyes especiales.
dencia colectiva en general. d) Principio del orden público:
Se complementa con el art. 240 del CCyCN: Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones par-
Art. 240. - Limites al ejercicio de los derechos individuales sobre ticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes está interesado el orden público.
mencionados en las Secciones 1' y Za debe ser compatible con los El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto le-
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas gal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibi-
del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés do por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude ala
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los se trat: de eludir.
LA ANTIJURIDICIDAD COMO SITUACIÓN Y DINÁMICA ... 589 590 CARLOS A. GHERSl
Creemos que se equivocan aquellos que ven en estos artículos una . causa contaminación que se hubieren realizado sin autorización o
era disposición para el control de la autonomía privada. Sostene- tengan uencida la autorización, etc.)
os que son principios que trascienden y que -en nuestra opinión-
[bj o su cesación (Para disponer el cese de la inmisión, el juez
trata de una norma de derecho (público y privado).
debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular dela
Ejercer abusivamente su derecho, es decir quien se extralimite en propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias
u mandato como funcionario público, imponiendo conductas que de la producción [últimopárrafo del artículo]).
ugnan a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, indepen- [c] y la indemnización de los darios. (Es la reparación del o de
temente de que típicamente se encuadre tal conducta en norma- los daiios causados).
s más específicas, penales o administrativas.
Cuánto más importante será para aquellos que sostenemos que la 3. Causas de justificación
bligación de no dañar -u obligación jurídica fundamental en el de-
de Larenz- es derecho positivo, siendo la idea de la buena fe más La antijuridicidad requiere de un doble juego; por un lado, la nor-
plia en ese ámbito que en el específicamente contractual. ma que prescribe una sanción a un hecho antecedente que el legis-
lador considera disvalioso para la comunidad, pero por otro lado esa
Hoy tal vez reforzada por el CCyCN, en el art. 1710 de evitación y estimación es apriorística y abstracta en la norma, ya que inmediata-
revención de danos en materia extracontractual y en los arts. 1032 y mente debemos establecer si ese modelo abstracto al aplicarse al caso
1 en prevención contractual. concreto, no implica simultáneamente una excepción; el acto o hecho
de matar a otro ser humano en abstracto implica para la norrnación
En esta línea de pensamiento también se aplica al derecho de pro-
atribuirle consecuencias de sanción -ámbito penal-, reparatorias
iedad: el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usar-
-en el civil-, pero si el hecho es cometido por un policía, en la per-
y gozarla conforme a un ejercicio regular. secución de un delincuente armado que con disparos está causando
duda, la nueva versión de estos principios generales ha ade- una agresión a la sociedad y colocando en situación de peligro inmi-
el derecho y el ejercicio de los derechos, especialmente el de nente la vida de los ciudadanos y la del agente, estaremos entonces en
piedad a principios propios de una mayor caridad social, carac- una situación de eximente de pena o justificación de la acción (legíti-
isticos de los tiempos modernos, donde el valor solidaridad debe ma defensa).
star presente en cada instituto del derecho.
Lo que queremos expresar es que al quedar comprendida la con-
Debemos tener en cuenta otros principios generales que, desgra- ducta analizada en este doble juego -por un lado, el conflicto con el
iadamente, se encuentran metodológicamente dispersos por el Có- ordenamiento y, por el otro, su encuadre como "actitud justificada por
igo Civil y Comercial, y que debieron estar en la primera parte. razones de orden superior", valorativamente hablando-, no adquiere
el carácter de antijurídica.
Así por ejemplo, el art. 1973CCyCN:
Existen dos temas complejos acerca de los cuales trataremos de
Art. 1973. - Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, brindar algunas pautas de estudio, a modo de inquietud y no como
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones si- panorama completo, por razones de extensión.
milares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi- El primero de ellos es de orden metodológico sistemático y apun-
ciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para ta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificación en
concreto. El segundo, que tal vez excede el campo de lo meramente
jurídico y linda con lo filosófico, es lo atinente a la posibilidad de
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden
extender estas causas invalidantes de la antijuridicidad a las pautas
[a]disponer la remoción de la causa de la molestia (en este sen- culturales.
tido la clausura y demolición de construcciones que emanan como
LA ANTIJURIDICIDAD C O M O SITUACIÓN Y D I N Á M I C A... 591 592 CARLOS A. GHERSl
os desarrollar acabadamente cada una de ellas. ger con las "causas de justificación supralegales" y, por último, en esa
según lo expresado antes, nos limitaremos a enun- evolución aparecen Mayer y Jiménez de Asúa.
un concepto global y señalando algunas inquietu-
Además Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibilidad de
analizar la conducta no ya en el ámbito positivo-normativo, sino a la
ásicos: los actos ejecutados en cumplimiento de u n luz de la pauta de cultura y con adecuación a lo justo para ella, de ral
ercicio legítimo de un derecho; la legítima defensa; el forma que el acto ha resultado conforme a derecho y no contra él.
do de necesidad en su doble aspecto, por colisión de bienes o de-
es y el consentimiento del damnificado, y las lesiones deportivas. A su vez, Jiménez de Asúa señala que, a la luz de lo expuesto por
Mayer, se debe hacer una "evaluación estimativa de intereses", ya
Si bien todas ellas reúnen la característica común de justificar la que la antijuridicidad es un concepto valorativo, y de esta forma se
nducta que en un primer análisis es antijurídica, no todos tienen el interpreta de un "modo teleológico y progresivo" el concepto de de-
mo tratamiento a los efectos de la teoría de la reparación de daños. lito; acompaña esta explicación teórica con un ejemplo práctico que
sten algunas causas que, si bien hacen posible la reparación por entendemos es sumamente esclarecedor y al cual nos remitimos bre-
sabilidad subjetiva, conduce a ese fin otra vía. Tal el vitatis causa.
so del estado de necesidad, en el cual se obtiene una reparación por
No tendría el más mínimo sentido haber planteado esquemática-
mente la cuestión, si no esbozamos por lo menos alguna idea sobre
En este sentido dispone el art. 1718 del CCyCN: su aplicabilidad a nuestra disciplina, lo que trataremos de hacer con
Art. 1718. - Legitima defensa, estado de necesidad y ejercicio algunos supuestos.
regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño: La redacción de los arts. 10, 11, 14, 240 del CCyCN, están privile-
a) en ejercicio regular de un derecho; (relacionado con los giando, sin ninguna duda, un valor teleológico del derecho, que exce-
arts. 10 y 11 CCyCN) de el marco del dominio privado.
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racio- Supongamos, sólo un instante y como ejemplo de gabinete, que
nalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminen- un propietario arrienda su inmueble, y que comúnmente lo tiene des-
- -
te, ilicita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y tinado a esa función económica. ~inilizadala relación jurídica por
sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima imperio del plazo contractual y existiendo en la comunidad escasez
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; de bienes raíces, de tal forma que el locatario afronta el desalojo de lo
que para él es su hogar conyugal, con daño a su grupo familiar, exis-
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevi- tiría realmente antijuridicidad si el locatario permaneciera en el bien
table, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligrono se ori-
y pretendiera, por ejemplo, un término de gracia hasta que se alivie
gina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente
la situación de escasez o un nuevo término contractual mínimo en
si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado enla medida en que condiciones iguales
- a las del mercado, por la sola razón de aue el pro-
el juez lo considere equitativo. pietario alega simplemente la desocupación por sí solo y sin ninguna
otra posibilidad. Hoy reforzado con la idea de viviendafamiliar.
m
Recordemos que se trata de un tema sumamente complejo y poco
i
i
La necesidad de una vivienda como pauta cultural reconocida en
explorado por el derecho civil. Al respecto puede resultar de utilidad
el espíritu y en la letra de la Constitución Nacional, jno invalida el
I
:
10 expuesto, en la esfera del derecho penal, por Mayer y Jiménez de 3
derecho ejercido antisocialmente por el propietario? Si este no tiene ;
El iniciador del tema ha sido von Listz, con la famosa idea de lajus-
una necesidad de uso de la vivienda y solo lo conduce en función eco-
nómica.
i
1
t@cación por imperio delfin reconocido por el Estado. Le siguió Mez-
LEStan pr'vativo de la propiedad un pequeño plazo de gracia? 1
.
a
I[ Podríamos ampliar el número de situaciones ilustrativas, pero
creemos que en lo expuesto hay suficientes elementos para la re-
flexión.
de una persona que privó de libertad a otra, conducta que es lesiva al
ordenamiento jurídico (porque nadie puede privar a otro de su liber-
tad, sino cuando el mismo derecho autoriza).
Lo relacionado al objetivo antijurídico y su diferenciación con la Sin embargo, existe un segundo momento en la norma que se re-
t
imputabilidad y culpabilidad lo desarrollaremos por razones meto- laciona con el sustrato de la conducta: el ser. Se analizan entonces sus
dológicas en el parágrafo siguiente. condiciones intrínsecas, es decir, no el resultado de un hecho, sino la
posibilidad de la comprensión del acto.
4. El objetivo antijurídico. Diferencias con la imputabilidad y la En cuanto a la culpabilidad, también se debe deslindar de la anti-
1
culpabilidad juridicidad, pues aquélla es una cualijcación del antijurídico.
La dificultad de analizar estos dos conceptos es que dentro de la De allí que podamos definirla como una adjetivación dirigida a
'
responsabilidad subjetiva se los ha visto en conjunto como dos con- calificar la actitud de desatención o descuido, de las diligencias en
ceptos confundidos: el actuar (como resultado de la actividad humana sobre la sustan-
cia).
a) La voluntariedad que es la idea abstracta o modelo que se con-
creta mediante la imputabilidad; Este aspecto también nos remite al problema cultural, ya que,
b) el verdadero concepto de antijuridicidad, es objetivo como bien lo expresa lo normado en el art. 1725CCyCN, en ocasiones
; se exige mayor diligencia o mejor conocimiento, y allí estriba el con-
Pareciera ser, según este precepto, que antes de explicar la califi- cepto de reproche a la conducta.
cación de jurídica o antijurídica a una conducta, hay que previamen-
- te, y como condicio sine qua non, adjetivarla voluntaria. Esta postura
5. El concepto de antijuridicidad y el "valor" detrás de la norma
ha sido la de muchos maestros argentinos del derecho, tal es el caso
de Llambías. Sin embargo, siguiendo a Boffi Boggero, pensamos de Podríamos decir con absoluta convicción que la base del sistema
modo diferente. jurídico es el ser humano, y que el observador analiza su conducta o
comportamiento en función de conceptos distintos. En lo atinente a
Para la primera corriente, que sostiene la antijuridicidad subjeti-
la antijuridicidad o juridicidad, el juzgador tiene ante sí un elemento
va, es imprescindible que el sujeto "comprenda la prohibición en el
objetivo de comparación, sin que importen para ella las condiciones
momento de obrar", para poder saber si la orden dada al sujeto por
intrínsecas del sujeto.
la norma lo ha motivado para actuar según o en disconformidad con
b ella. En cambio, las otras dos adjetivaciones -la imputabilidad y la
9 culpabilidad- tienen en común ese aspecto intrínseco del ser huma-
: La otra corriente, en cambio -la que postulamos-, señala la dis-
tinción que debemos hacer entre la antijuridicidad y la imputabilidad. no, pero se distinguen sustancialmente en cuanto a que la primera
apunta a condiciones innatas y adquiridas culturalmente del ser, cua-
La norma tiene un sentido que podríamos definir como abstracto litativamente calificadas por el ordenamiento jurídico que sirven de
generalizado, dirigido al juzgador a efectos de indicarle cuáles son las presupuesto a la segunda.
Situaciones previstas por el ordenamiento jurídico. Será luego aquél el .!
encargado de valorar si existe o no contradicción entre una conducta La culpabilidad, por su parte, apunta a calificar una conducta en ;1
Concreta y el ordenamiento normativo. De allí entonces que, en este términos de reproche por su actitud inteligente y valorativa del orde-
namiento jurídico, ya que tanto en la culpa como en el dolo hay un
4
primer momento, se prescinda en forma absoluta de las condiciones o ;1
características del autor material. elemento común: el desprecio por dicho orden jurídico, y se distingue
el segundo (el dolo), cuando ese desprecio asume una mayor intensi- 'i
El juez elabora un conceptojurídico (valoración normativa de una
conducta en sí), donde sólo considera el resultado del hecho, tal el caso
dad en las consecuencias de los actos.
i
LA A N T I J U R I D I C I D A D C O M O SITUACIÓN Y D I N Á M I C A... 595 596 CARLOS A. GHERSl
También pensamos que no se puede elaborar el concepto de anti- '. 6. El antijurídico involuntario
uridicidad desde un plano absoluto, sin hacer alusión a dos cuestio-
nes trascendentes: el conocimiento cultural, como condicionamiento De lo expuesto se deduce que un acto involuntario, es decir aquel
social,y el valor que intenta preservar la normativa. que tiene una afectación en cualquiera de los elementos internos
-discernimiento, intención y libertad- puede generar una situación
En este análisis -como ya lo señalamos en capítulos preceden- de antijuridicidad, verbigracia una persona demente cruza la calle
tes- es necesario tener en cuenta el art. 8: con el semáforo en rojo, es decir que no le autoriza el paso.
Art. 8 O . -Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las le- De allí que insistamos tanto en que lo antijurídico es una situación
yes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no objetiva, luego vendrá el análisis de las cualidades internas con que el
está autorizada por el ordenamiento jurídico. sujeto realizó el acto, es decir la imputabilidad y esto determinará la
imposibilidad de continuar adelante con el proceso de sanción y su
La norma precedentemente citada da cuenta de la magnitud del
remisión, por ejemplo, a un instituto de curación o rehabilitación.
problema que hemos de afrontar.
Baste sólo señalar su confrontación con la realidad, distinta en la 7. La unicidad del concepto de antijuridicidad y la
"Puna" jujeña, en las pampas indomables o en la fría zona cordille- diferenciabilidad de los ámbitos penal y civil
rana de nuestro inconmensurable sur. Esto nos obliga a reflexionar y
recordar palabras de aquel hombre sabio, el profesor Mayer: "Elorden El antijurídico, además de ser objetivo, es único para todo el de-
jurídico es un orden de cultura". recho, de allí que se exprese su conceptuación desde la unicidad del
criterio, así es el derecho administrativo, el comercial, el municipal,
Esto que parece simple, y hasta elemental, entraña una verdad etcétera.
incuestionable: las normas como producto humano son elaboradas
en un contexto cultural propio de un espacio y de un tiempo y, al des- Así, por ejemplo, una muerte implicará consecuencias para todos
plazarse de esas coordenadas, sufren las consecuencias propias de los ámbitos del derecho: en el penal, si además de la antijuricidad, se
la inadaptabilidad. Sin embargo, aun en el lugar y en el tiempo en configura el tipo penal corresponderá la cárcel del delincuente; en el
que fue generada, esa expresión cultural no es conocida en forma ámbito del derecho civil, la reparación del daño causado a los dere-
homogénea y sólo se impone por el reconocimiento de los valores chohabientes; para el derecho comercial, si la persona fallecida inte-
comunitarios. graba una sociedad, donde sus calidades personales eran determi-
nantes, implicará su disolución y el derecho de los socios al reclamo
Esta norma y las normas relativas a la responsabilidad subjetiva, de daños y perjuicios, etcétera.
remiten a las consideraciones que sobre el tema realiza otro penalista,
Jiménez de Asúa. Al comentar el Código de Colombia, expresa que Como vemos la diferenciación aparece desde la antijuridicidad en
"se considera que no hay lugar a 'responsabilidad' cuando el hecho la concreción de cada situación particular en el respectivo ámbito del
se comete en plena buena fe, determinada ignorancia inexcusable o derecho; verbigracia, para que surta efectos en el derecho penal debe-
por error esencial de hecho o de derecho, no proveniente de la negli- rá estarse al "tipo" legal; en cambio, para el derecho civil no existe tal
gencia. Son pues requisitos: a) buena fe; b) invencibilidad; c) esencia- tipificación, basándose en la idea de negligencia ya expuesta.
lidad; d) que el error no sea causado por negligencia. Como hemos-
dicho, la ignorancia de que el hecho esté prohibido en la ley tiene aná- ~ s t tiene
o importancia, pues una persona como consecuencia de
logos efectos, siempre que aquélla dependa de la fuerza mayor". un accidente de automotor, puede no ser condenada por homicidio,
es decir sobreseída en sede penal y, sin embargo, en el derecho civil
Esta enseñanza resulta invalorable por su aplicación en nuestro sentenciada al resarcimiento de los daños ocasionados.
ordenamiento jurídico. Indudablemente, el desconocimiento de una
norma de cultura también es un hecho cultural, de la naturaleza de la Por último, en nuestra humilde opinión, se ha confundido el con-
obligación y de la circunstancia de tiempo y lugar. cepto de la antijuridicidad con el daño, así el Código Civil y comercial
de la Nación t6tablece:
LA ANTljURlDlClDAD C O M O SITUACIÓN Y D I N Á M I C A... 597
Art. 1717. - Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que

.
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
Se trata de un grosero error ligar la antijuridicidad con el daño, ya'
que la misma Constitución Nacional establece que el daño debe pro-
venir de actividad legítima -es decir con juridicidad- del Estado e
incluso puede acaecer de particulares.
El caso típico es la expropiación que causa daños con causa de le-
gitimidad.
La antijuridicidad es la conducta contraria al derecho, salvo que
posea una justificación conforme al art. 34 del Cód. Penal y art. 1718
del CCyCN.
El daño es la lesión a un derecho económico o extraeconómico.
En cambio la asunción del riesgo sí está ligada con el daño y la ge-
neración del denominado "auto-daño" por riesgo asumido, conforme
al artículo siguiente:
Art. 1719. -Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por
parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho
dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circuns-
tancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damni-
ficado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro
para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso
de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación
de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este
último caso, la reparación procede únicamente en la medida del
enriquecimiento por él obtenido.
En cuanto a la última parte no coincidimos, se debe reparar inte
gralmente.
e) que tenga por fin inmediato producir determinados efectos ju.

rídicos.
En cambio, el acto meramente jurídico, es enunciado en el art. 258
del Código Civil y Comercial:
Art. 258. - Simple acto licito. El simple acto lícito es la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adqui-
sición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídi-
cas.
EL ACTO JUR~DICO:FINALIDAD POR DECISIÓN
DE LA PARTE O LAS PARTES. EL MERO ACTO Puede producir efectos y de hecho los produce, pero no son teni.
dos en mira como fin inmediato.
IUR~DICO:LA FINALIDAD LEGAL
Brindaremos un ejemplo:
a) En el caso del actojurídico, una persona le otorga un mandato a
SUMARIO: 1.Conceptoy diferencia con el acto meramente lícito.-
otra para que durante su ausencia pague sus cuentas;
2. La autonomía de la voluntad en la determinación de las conse- b) En cambio, en el acto meramentejurídico, la persona vecina del
cuencias y los límites del orden público y los principios axiológi-
cos.- 3. La causa en el acto jurídico.- 4. Las presuncioneslegales ausente realiza el acto de pagar una cuenta por una mera cuestión de
en cuanto a las consecuenciasde los actos jurídicos.- 5. Clasifica- solidaridad o amistad sin tener un previo mandato.
ción: unilaterales y bilaterales.
2. La autonomía de la voluntad en la determinación de las
consecuencias y los límites del orden público y los principios
1. Concepto y diferencia con el acto meramente licito
axiológicos
El art. 259 del Código Civil y Comercial establece:
Es indudable que en la esencia del hombre el libre albedrío ocupa
Art. 259. - Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario un lugar determinante y de evidente carácter polémico por los aspec-
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o tos sociológicos, políticos, económicos y filosóficos, que engloba. Una
extinción de relaciones o situaciones jurídicas. de sus aplicaciones es en el ámbito del derecho, tal vez la de mayor
amplitud y relevancia.
I Su derivación y complemento es el art. 957 del CCyCN:
t La existencia de una comunidad económica genera, como impe-
1. Art. 957. -Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el rativo lógico, elementos vinculantes o, dicho de otra forma, el horno
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, economicusnecesita satisfacer sus necesidades. Hacia ello se desplaza
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas pa- su iniciativa individual, ya sea mediante cambio de bienes o servicios
trimoniales. en un primer peldaño o asociación de fuerzas y prestación de trabajo
remunerado, en una segunda etapa.
Se desprende entonces que para conceptuar el acto jurídico es ne-
cesaria la siguiente estructura: Distintas normas se preocupan no sólo de reconocer esa fuerza
individual vinculante, sino de protegerla regulándola. El art. 19 de la
a) u n hecho humano, Const. Nacional, por ejemplo, en forma inequívoca expresa: "Ningún
b) voluntario, habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que Ala no prohíbe".
c) lícito,
EL A C T O J U R í D I C O : FINALIDAD P O R DECISION DE LA PARTE... 601
Acorde con este principio fundamental nos encontramos en La comunidad, como un complejo socioeconómico y cultural en
nuestro Código Civil y Comercial, con tres normas concretas -que el que la autonomía privada desempeña un rol fundamental, significa
apuntalan la consagración contenida en la Constitución Nacional también delimitar el ámbito de su actuación. No nos abocaremos a los
conforme a los arts. 14 y 17-: los arts. 15 y 16 del CCyCN. El primero principios que surgen de manera fluyente del propio concepto de ente
establece: social (es decir, la derivada del tipo de economía adoptada en cada
Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares país o de los principios sociales y culturales que lo informen), sino a
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patri- tratar de abstraer el contenido y referirnos a las formas de enmarcar-
monio conforme con lo que se establece en este Código. (Debemos las.
incorporar los servicios al patrimonio, por ejemplo la contribución
El orden público, como restricción a la autonomía de la voluntad,
a la obra social o el pago de un plan pre-pago que nos otorgan dere-
chos a servicios de salud.) surge como característica de la concepción jurídica liberal del codifi-
cador. Corolario ineludible es la prohibición de renunciar a los dere-
La segunda norma es el art. 16: chos conferidos por las leyes, salvo que sólo miren el interés indivi-
Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer dual y no esté prohibida su renuncia.
párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de
Así, Josserand ya planteaba esto como una admonición para el
valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las dis-
devenir del siglo: "El que explota un comercio pierde la posibilidad
posiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hom- de tratar libremente con su clientela: el legislador ha creído conve-
bre. niente proteger al comprador contra la habilidad y el poder del ven-
dedor. Tampoco puede hacerlo con su personal fijando las tareas y
Esto significa la aceptación de dos pautas fundamentales: los salarios: el contrato de trabajo ha dado lugar a un nuevo derecho
E a) El liberalismo económico, que suplanta al antiguo contrato de arrendamiento, de servicios; las
imposiciones fiscales y determinaciones de política económica que
b) La propiedad privada, de tal forma de concebir esa facultad asume el Estado en el reajuste de la economía capitalista del final de
como el medio más idóneo para la circulación de bienes y servicios,
la década del noventa, le dan la razón en cuanto a la decadencia de la
dentro y fuera de una comunidad determinada.
autonomía de la voluntad.
f: Esta autonomía de la libertad la consagra el art. 957 del Código
'
Civil y Comercial con el contrato paritario derivado de la autonomía Desde la axiología, la reformulación de 1968 incorporó valores
:i-
,.,.
, ..
:
S-3 de la voluntad. fundamentales para la teleologización del derecho, así, por ejemplo,
el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071, Cód. Civil), o el princi-
La libertad jurídica, como expresión de la libertad del ser huma- pio de la buena fe (art. 1198), o la sociologización de los portadores del
no, está concebida dentro del ámbito permisivo de la norma jurídi- derecho (art. 954), etc., a los cuales nos referimos cuando tratamos los
ca para que el sujeto de derecho se desplace con toda su capacidad principios generales del derecho.
. ,
creativa, sin perjuicio que ya signifique una acotación. Ese reconoci-
miento, como la aptitud de goce y disposición, sumado a la necesidad El Código Civil y Comercial de la Nación reproduce la buena fe en
.2:.
".,.
i.: de circulación de bienes y servicios, fundamenta los negocios jurídi- el art. 9, el ejercicio regular del derecho en el art. 10 y la introducción
.,,
!~,. cos individuales, de tal forma que el marco económico elegido por sociológica en el art. 332.
, .
.. la comunidad facilita al ordenamiento jurídico -conforme a pautas
socioculturales y éticas- y la regulación de la autonomía como fenó- 3. La causa en el acto jurídico
:' meno excluyente o coadyuvante de la ordenación estatal.
El sujeto de derecho se ve compelido por el medio socioeconómico
En cuanto a los límites provienen de dos tipos de normas, las ati-
y cultural a la realización de negocios jurídicos; aún más, su libertad
nentes al orden público (art. 12, CCyCN) y las relativas a la consolida-
jurídica de negociación es acotada. Es decir, si ambas partes -o más
: ción en el derecho de valores axiológicos.
corrientemente, 11x12 propone y la otra acepta- ante un motivo especí-
F
i
E L ACTO JURÍDICO: FINALIDAD POR DECISIÓN DE LA PARTE... 603
.. 4. Las presunciones legales en cuanto a las consecuencias de los
pco quieren darle al negocio jurídico un alcance acotado legalmente,
;
se puede admitir que esa voluntad se halla dirigida por un motivo de actos jurídicos
: orden psicológico, que se objetiviza por medio de una cláusula.
Como hemos señalado precedentemente, la autonomía de la vo-
De esa forma, los elementos integrantes del acto voluntario (la in- luntad en materia de derechos disponibles puede determinar las con-
tención, la libertad y el discernimiento en el aspecto interno de la ex- secuencias jurídicas o efectos que estime para sus actos y el derecho
presión o manifestación) se ven influidos por este nuevo ingrediente sólo interfiere en la medida que se traspase esa facultad otorgada, en
que juega un papel preponderante: la causa motivo determinante. virtud del orden público o los principios deontológicos plasmados en
el ordenamiento legal.
El Código Civil y Comercial le dedica tres artículos a la causa del
Sin embargo, existe otra función importantísima del derecho, la
acto jurídico:
de prever efectos o consecuencias jurídicas para los actos que cele-
Art. 281. - Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por bran las partes y que por olvido no los han previsto o simplemente
el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de lavoluntad. entiende que no es necesario, pues el ordenamiento jurídico ya los
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean establece.
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o táci- Es decir, esta función del ordenamiento jurídico aparece como
tamente si son esenciales para ambas partes.
subsidiaria de las partes en la previsión de consecuencias o efectos
En e1 siguiente artículo 282: jurídicos. Así por ejemplo el principio de que el pago debe ser hecho
en el lugar designado en la obligación y si se omitió, es decir si no hu-
Art. 282. - Presunción de causa. Aunque la causa no esté ex- biese lugar designado, el del domicilio del deudor al tiempo del cum-
presada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo plimiento de la obligación.
contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si
se funda en otra causa verdadera.
5. Clasificación: unilaterales y bilaterales
Por último el artículo 283: Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales:
Art. 283. -Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud a) Unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una
de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se sola persona, como el testamento.
haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.
b) Bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de
Entonces, queda claro que el acto voluntario necesita una motiua- dos o más personas.
ción psicológica para ser tal -son los impulsos o estímulos que ponen Es importante para su distinción con los contratos bilaterales; en
en funcionamiento la corteza cerebral- v a aauélla debe sumársele
primer lugar, un contrato es un acto jurídico bilateral, y el contrato
una causa o motivo determinante para configurar el acto jurídico y es
bilateral o sinalagmático tiene su fundamento en la creación de obli-
precisamente la intención concreta de producir determinados efectos
gaciones recíprocas (v.gr., la compraventa) y, en cambio, el contrato
jurídicos. Trataremos de brindar un ejemplo: recibo una carta de mi unilateral genera obligación para una sola parte, como en el caso del
madre de Italia que dice de su enfermedad y desea que la visite, éste contrato de donación.
es el estímulo que hace que mi corteza cerebral haga nacer en mi la
necesidad del viaje y me impulse a establecer racionalmente la for-
ma de hacerme de los fondos para solventar el viaje; las opciones son
muchas: robar, pedir un préstamo, vender, alquilar, etc., y me decido
por una de ellas, concretamente vender una moto valiosa, el motivo
causal o causa del acto jurídico -que produce el fin inmediato- es
obtener fondos para solventar el viaje.
en el sentido que aquí se aplica, es que el hecho es la condición del
efecto jurídico.
Las modalidades de condición y plazo, revisten la característica
común de que las consecuencias del acto jurídico, la obligación y el
contrato, están sometidas con relación a esos hechos o acontecimien-
tos.
SECCIÓN6A
En cambio, en la modalidad restante -el cargo-, se trata de una
verdadera relación obligacional accesoria impuesta al adquirente de
LOS ELEMENTOS ADICIONALES AL ACTO un derecho, lo que hace que el tratamiento jurídico sea totalmente
JUR~DICO:ACTOS J U R ~ D I C O S"PUROS Y SIMPLES" disímil.
Y "MODALES"
En cuanto a la condición y plazo se limitan los efectos del acto ju-
Por Carlos A. Ghersi rídico, la obligación y el contrato; por ejemplo, el acaecimiento de que
se produzca tal o cual hecho (se reciba de abogado o salga el sol el 25
de mayo 2017 o el día 30 de diciembre del 2017) en cambio en el cargo,
SUMARIO:
1. Concepto.- 2. Clasificación.
a una relación jurídica determinada. (La donación de una casa para
vivienda familiar con el cargo de levantar un monumento en la entra-
1. Concepto da al donante, o la entrega de una cantidad de libros con el cargo de
que mantenga los libros en una determinada biblioteca).
En el Capítulo 7 del CCyCN se regulan las Modalidades de los ac-
tos jurídicos, de tal forma que los actos jurídicos, la obligación y los
contratos pueden o no estar sometidos a: condición, plazo y cargo.
La diferencia de estas relacionesjurídicas modales que, como co-
rrectamente señala Boffi Boggero, no tiene residuos, radica en que se
han limitado los efectos del acto jurídico, la obligación y el contrato.
6; Si, por contrario, no son limitadas, serán relacionesjurídicas sim-
1.. ples. 0, también, como más correctamente las denomina Freitas en su
art. 466: "Acto puro y simple o disposición pura y simple".
'1 2. Clasificación
Las modalidades del acto jurídico, las obligaciones y los contratos
como hemos señalado precedentemente son tres: condición, plazo y
cargo.
Es necesario aclarar -sin perjuicio de su tratamiento específico-
que las tres modalidades presentan una terminología multívoca.
Así, por ejemplo, respecto de la condición, como lo señala Larenz,
puede ser empleada con diversos significados y por ende funciones,
tales como las condiciones particulares o generales del contrato; las
e condiciones de pago; en materia de seguros; etc.; para remarcar que,
b) voluntario, asumido por la autonomía de la voluntad, impuesto

en un acto, oblación o contrato, de adhesión o consumo;
c) limitado por el orden público, la moral y buenas costumbres,
diferentes de las condiciones legales y del hecho jurídico.
En cuanto a este último requisito se dispone en el art. 344 del Có-
digo Civil y Comercial:
Art. 344. - Condiciones prohibidas.
C LA CONDICIÓN IMPUESTA O CONSENTIDA [a] Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la
EN UN ACTO moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento
jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obliga-
Por Carlos A. Ghersi do.
La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la
SUMARIO:
1. Concepto.- 2. Clasificación.- 3. Características del validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad sus-
hecho condicionante.- 4. Clasificación de los hechos condicio- pensiva.
nantes. 4.1. Puramente potestativos. 4.2. Potestativos impropios.
4.3. Mixtos.- 5. Requisitos de la condición. 5.1. Fáctica. 5.2. Jurí- [b] Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de
dica. 5.3. Licita.- 6. Condición suspensiva. Concepto y efectos. modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domici-
6.1. Acaecimiento pendiente. 6.2. Acaecimiento frustrado. a) Pres- lio o religión, o decidir sobre su estado civil.
tación en poder del acreedor. b) Prestación en poder del deudor.
6.3. Acaecimiento condicional.- 7. Condición resolutoria. Con-
Debemos señalar dos cuestiones importantes: en lo atinente al
cepto y efectos. 7.1. Acaecimiento pendiente. 7.2. Acaecimiento acto nulo debe probarse la causa de la nulidad.
frustrado. 7.3. Acaecimiento del hecho. En cambio, en cuanto a la cláusula no escrita, como por ejemplo
el art. 988 CCyCN, en los contratos de adhesión al tenerse por no es-
1. Concepto
critas el legitimado activo solo la alega y es la otra parte la que debe
probar que sí debe ser tenida por impuesta, etc.
El Código Civil y Comercial establece el concepto de la condición
La otra diferenciación es de suma importancia, es para la acredi-
en el art. 343: Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídi-
tación de ambos.
cos (no se trata de cláusula sino de hecho condicionante) por la cual
las partes subordinan: La condición, al integrar el acto jurídico, la obligación o el contra-
to, debe ceñirse a los medios probatorios de esta clase de actos.
a) su plena eficacia,
En cambio, el hecho condicionante, por ser tal, puede acreditarse
b) resolución a un hecho futuro e incierto. por cualquier medio, e incluso en ocasiones ni siquiera lo requerirá,
Las disposiciones de este capitulo son aplicables, en cuanto fue- por ser público y notorio.
ran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adqui-
sición o extinción de un derecho (obligaciones o contratos) a hechos 2. Clasificación
presentes o pasados ignorados.
La relación jurídica condicional puede adquirir dos formas:
Es necesario diferenciar la condición que integra el acto jurídico,
a) suspensiva, cuando por voluntad de las partes se subordina a
obligación o contrato, cuyos caracteres son:
la producción del hecho, el pleno desenvolvimiento de la relación
a) accidental, ya que no es un elemento estructural necesario para (art. 348 del CCyCN);
su existencia;
-1
b) resolutoria, cuando la relación despliega todos sus efectos desde Art. 348. - Cumplimiento de la condición suspensiua y resolu-
el momento de la celebración y el acaecimiento del hecho pone fin a la toria. El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entre-
relación (art. 348 CCyCN). garse o restituirse, recíprocamente, las prestaciones convenidas,
aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto
Establece, en cuanto al efecto de la condición en cada caso, el concertado, a sus fines y objeto.
art. 345:
Si se hubiese determinado el efecto retroactiuo de la condición,
Art. 345. - Inejecución de la condición. El incumplimiento de el cumplimiento de ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las
la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto.
impide su realización. No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos
Se trata de una falla no solo lingüística sino metodológica, el in- quedan a favor de la parte que los ha percibido.
cumplimiento no es de la condición, sino el no acaecimiento del hecho En cuanto a estaúltima parte el artículo siguiente (art. 349 CCyCN)
condicionante acarrea que el acto, la obligación y la cláusula contrac- establece:
tual no produzcan o deje de producir efectos.
Art. 349. - No cumplimiento de la condición suspensiua. Si el
En la normativa siguiente, artículo 346: acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado
Art. 346. -Efecto. La condición no opera retroactivamente, ex- antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe
cepto pacto en contrario. restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibi-
dos.
Se debe tratar de cláusula expresa, que puede ser válida en los ac-
tos, obligaciones o contratos derivados de la autonomía de la voluntad La diferencia entre ambas condiciones (suspensiva/resolutoria)
(art. 957 CCyCN), pero puede tenerse por no escrita en los actos, obli- resulta teóricamente clara. Sin embargo, en el supuesto de que la
gaciones o cláusulas en actos de adhesión o consumo (así por ejem- voluntad de las partes o la imposición de una de las partes no haya
plo, los arts. 988 CCyCN y 37 de la Ley 24.240). brindado suficientes elementos para determinar ante qué subtipo es-
tamos, o ante la ausencia de una presunción legal, habrá que someter
En cuanto a la condición de acaecimiento pendiente se dispone en la cuestión a apreciación judicial.
el art. 347:
Art. 347. - Condición pendiente. El titular de un derecho 3. Características del hecho condicionante
[a]supeditado (insistimos en la lingüística: se trata de la subor- El hecho condicionante carece de certeza objetiva. Como todo he-
dinación) a condición suspensiva puede solicitar medidas conser- cho jurídico, va unido a una determinación temporal, de tal modo
vatorias. que se verifique dentro de un acotado espacio de tiempo.
,,. [b]El adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria Esto emana de la misma esencia de los hechos en sí, pero en el
'/,
puede ejercerlo, pero la otra parte puede solicitar, también medi- caso de análisis, además es necesario que el suceso mencionado, por
das conservatorias. la autonomía privada, sea sobreviviente a la formación de la relación
En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido jurídica. De esto se deduce fácilmente la exclusión de hechos pasados,
(el hecho condicionante no haya acaecido), la parte que constituyó porque la incerteza es sólo subjetiva.
o transmitió un derecho debe comportarse de acuerdo con la bue- Es aun necesario completar el carácter en estudio con otros dos
na fe, de modo de no perjudicar a la contraparte.
, . requisitos:
En el ámbito del acaecimiento del hecho condicionante, dispone el
a) la incertidumbre, en cuanto al acaecimiento del hecho referido
art. 348 C C ~ C N :
por las partes,
LA CONDICI~N IMPUESTA O CONSENTIDA EN UN ACTO 61 1
? .,
n. b) el fenómeno de la verificación, en cuanto a que el acontecimien- a) el comprador se reserva la facultad de probar la cosa;
g.
i
; to sea positivo. b) la compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, "a
$
satisfacción del comprador".
Lo uno apunta a la esencia misma del negocio condicional, lo otro
sólo a una exigencia espacio-temporal. El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya
6 pactado o emane de los usos. La cosa se considera aceptada y el
Debemos puntualizar, por último, que el hecho pendiente no debe contrato se juzga concluido cuando el comprador paga el precio
1 reducirse a una mera determinación volitiva, es decir nodebe fijarse
como condición la voluntad misma, sino se trataría de un hecho po-
sin reserva o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.
testativo que no contiene los caracteres del hecho condicionante. 2) Aquel que dependiese de la decisión potestativa de otra perso-
na, que para las partes resulta un hecho causal, por ejemplo, la fija-
ción de precio por un tercero, cuando se deje su designación al ar-
4. Clasificación de los hechos condicionantes bitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a
otra cosa cierta, etc.
Se ha subdividido en hechos condicionantes potestativos, causales
y mixtos. Los condicionantes casuales se basan en hechos cuyo acontecer
es independiente de la decisión de las partes. La gama es infinita, ya
4.1. Puramente potestativos que se trata de cualesquiera de los hechos jurídicos de la naturaleza,
o hechos o actos de terceros, tal como lo recepta el artículo.
Son los de mera voluntad o propios, que dependen de la decisión
exclusiva del deudor. Para el caso de la condición suspensiva no exis- Es necesario destacar la relación que guarda el "hecho ilícito de un
te vínculo obligatorio por su relación con el deudor. En cambio, en tercero" y su composición como condición con el acto celebrado por
las resolutorias, al relacionarse con el acreedor, quedan excluidas del las partes. Su validez descansa en la inteligencia que para las partes
artículo. es causal.
La clasificación es una cuestión de hecho que depende de la apre- 4.3. Mixtos

ciación judicial, a la luz de los principios de buena fe en las relaciones
jurídicas y tratando de darle validez a ellas, acorde con el principio Por Último, los mixtos conjugan la decisión de las partes, con la de
constitucional de seguridad jurídica. un tercero o con hechos de la naturaleza.
4.2. Potestativos impropios 5. Requisitos de la condición
El hecho depende no sólo de la decisión interna del deudor, sino Los podemos enunciar de la siguiente manera:
que se deben coronar con algún hecho externo, en el cual hay valores
objetivos que la condicionan, supuesto que es de plena validez. 5.1. Factica
En esta subclase de condiciones potestativas deben distinguirse a El acontecimiento va en contra de la ley de la naturaleza que ne-
su vez otros dos supuestos. cesariamente debe regirlo. Se distingue de la condición perpleja, en
la cual la contradicción se halla en el contenido mismo de la declara-
1) Aquel en que la decisión depende del acreedor. Por ejemplo, ción.
venta bajo condición suspensiva del gusto del comprador, según lo dis-
pone el art. 1160 del CCyCN: Se subdivide en absoluta u objetiva -irrealizable por la totalidad
de las personas- y relativa o subjetiva -sólo es imposible con rela-
Art. 1160. - Compraventas sujetas a condición suspensiva. La ción a determinado sujeto-. En cuanto a la imposibilidad parcial,
compraventa está sujeta a la condición suspensiva de la aceptación
de la cosa por el comprador si:
p LA CONDlClON IMPUESTA O CONSENTIDA EN UN AC-10 613
.~
i alude a una condición que sólo deja de ser realizable, cuando está so- Debemos analizar detenidamente este momento especial en la
$ metida a ciertas exigencias. vida de la relación jurídica, ya que presenta situaciones muy disími-
les, según el tipo de prestación de que se trate y de quien se encontra-
!
. 5.2. Jurídica re en la obligación de prestarla.
Son irrealizables de acuerdo con los principios del derecho vi-
a) Prestación en poder del acreedor
$ gente. Por ejemplo, someter al régimen de la prenda un inmueble; la
adquisición por extranjeros de bienes inmuebles en ciertas zonas de Los actos de administración y conservación son plenamente vá-
: frontera, etcétera. lidos en la medida en que hubieran sido compatibles con el regular
ejercicio del derecho condicional, respecto del deudor y de los ter-
5.3. Licita ceros, salvo que hayan sido realizados en forma abusiva (arts. 9 y 10
CCyCN)
El concepto implica la misma concepción que empleamos para
definir la antijuridicidad, al cual nos remitimos. En los actos de disposición es necesario atender a la naturaleza de
la cosa, con lo que podemos deslindar de modo general el siguiente
efecto:
6. Condición suspensiva. Concepto y efectos
a) si se trata de bienesfungibles su sustitución;
El acto, la obligación o la cláusula contractual bajo condición sus-
pensiva es la que debe (efecto) existir o no existir, según que un acon- b) si fuere no fungible, serán válidas y quedarán definitivamente
tecimiento futuro e incierto suceda o no suceda. adquiridas por los terceros, cuando éstos fueren de buena fe y a título
oneroso. De lo contrario, el deudor de la relación jurídica condicional
Dividiremos el análisis de los efectos teniendo en cuenta el mo- gozará de la acción reivindicatoria.
mento de acaecimiento, como lo hace el Cód. Civil y Comercial, como
lo expresáramos precedentemente.
b) Prestación en poder del deudor
6.1. Acaecimiento pendiente En el caso de que el deudor se encuentre en posesión de la cosa, el
acreedor solamente podrá exigir la conducta debida a partir del cum-
Abarca desde el momento en que el acto jurídico comienza su exis- plimiento del hecho condicionante.
tencia, hasta el cumplimiento o acaecimiento del hecho condicional.
Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, creemos que nada obs-
Durante este periodo, calificado por la doctrina como de penden- ta para que el acreedor pueda realizar actos de conservación, salvo
cia, se realizan ciertos actos cuya eficacia pueden o no perdurar des- cuando ello signifique alguna colisión con los derechos del deudor.
pués del acaecimiento o cumplimiento de la condición.
En los demás, en caso de inadvertencia o deficiente regulación de
la autonomía privada, deberá estarse a los principios generales que
regulan la materia.
Si el hecho condicionante no acaece y obviamente la condición no
se cumple, el acto, la obligación y la cláusula contractual, es conside: 6.3.Acaecimiento condicional
rada como si nunca se hubiera formado o impuesto.
.
Tal como lo señalamos. los efectos de la relación iurídica -sólo
Se refiere al incumplimiento o falta de acaecimiento del hecho aquellos postergados- se producen desde el día en que las partes 10
condicionante, según el curso normal y ordinario de las cosas. hayan establecido o, retroactivamente, desde el día de la formación.
De ellos se derivan los efectos que a continuación expondremos, Sin embargo, si bien los efectos se producen automáticamente,
diferentes del supuesto por renuncia del interesado, o su responsabi- ello ocurre una vez producido el cumplimiento o, como lo sostiene
lidad en el incumplimiento. Boffi Boggero, probado el acaecimiento condicional.
; No coincidimos enteramente con nuestro distinguido maestro, ya " Si el acto o la obligación o la cláusula contractual condicional:
1; que habrá que considerar -creemos- primeramente a la notoriedad a) Hubiese sido cumplida y la prestación se encontraba en poder
i del hecho condicionante.
del acreedor, quedan firmes todos los actos de conservación -va de
a) De forma tal que de resultar por esa circunstancia de público suyo- de administración y de disposición realizados por éste.
conocimiento -objetiva y razonablemente incluido el deudor- se
b) Pero si la prestación aún se hallare en poder del deudor, el acree-
; halla en sí probado y surtirá efecto automáticamente. Lo contrario se-
dor puede exigir el cumplimiento, incluso por medios coercitivos.
j ría apoyar la mala fe.
3 b) En cambio cuando el hecho condicionante no tuviese esa ca-

racterística, deberá ser probado por el acreedor, como requisito indis-
7.3. Acaecimiento del hecho
pensable para la producción de los efectos retardados por las partes. El art. 730 del Código Civil y Comercial establece:
Art. 730. - Efectos con relación a l acreedor. La obligación da
7. Condición resolutoria. Concepto y efectos derecho al acreedor a:
El acto -la obligación y el contrato-, es formado bajo condición a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
resolutoria, cuando las partes (contrato paritario) o una parte impon- aquello a que se ha obligado;
ga, (contrato de adhesión o consumo) subordinaren a un hecho in-
cierto y futuro la resolución de un derecho adquirido. b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
El derecho es plenamente eficaz durante la pendencia de la condi- c) obtener del deudor las indemni~acionescorrespondientes.
ción (desde la formación de la relación jurídica hasta el cumplimiento
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente,
o acaecimiento del hecho condicionante).
deriva enlitigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de
Resulta claro en este contexto que el derecho se transmite, sea por las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí
causa de muerte o por actos entre vivos. devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no
debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia,
En cuanto al análisis de los efectos utilizaremos la misma meto-
laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las
dología que para la condición suspensiva.
regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes aran-
celarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y
7.1. Acaecimiento pendiente especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a
Si al acreedor le ha sido entregada la prestación, está facultado a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del
porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los ho-
i hacer actos de conservación, administración y disposición.
norarios de los profesionales que han representado, patrocinado O
i
Debe diferenciar el caso: asistido a la parte condenada en costas.
a) de mueblesfungibles, en cuya transmisión se aplica a terceros. El art. 731 del Código Civil y Comercial establece:
b) si fueren muebles no fungibles. Si se tratase de bienes muebles
Art. 731. - Efectos con relación a l deudor. El cumplimiento
registrables o inmuebles se deberá tener en cuenta si se ha dejado o
exacto de la obligación confiere al deudor el derecho a obtener la
no constancia en el título de la existencia de la condición resolutoria, liberación y el de rechazar las acciones del acreedor.
ya que varía la solución.
El reintegro en las obligaciones de hacer o no hacer resultará im-
7.2. Acaecimientofrustrado posible, por lo cual se deberá establecer las reparaciones con el precio
recibido, dependiendo de las situaciones jurídicas particulares.
El acaecimiento real o presunto de la condición actúa sobre el de-
recho, tornándolo irrevocablemente adquirido. Como lo dispnne el art. 777 del Código Civil y Comercial:
B LA CONDlClON IMPUESTA O CONSENTIDA EN UN ACTO 617
Art. 777. -Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de "

la prestación le da derecho al acreedor a:
a) exigir el cumplimiento específico;
b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c) reclamar los danos y perjuicios.
En el caso de las obligaciones de no hacer, dispone el art. 778:
5
Art. 778. - Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por ob-
jeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su
incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física
de lo hecho, y los daños y perjuicios.
Una segunda tipología está demarcada por aquellas situaciones

donde el factor temporal juega como plazo para proyectar los efectos
del acto jurídico. Desde este punto de vista se subclasifican en de pla-
z o suspensivo y resolutorio.
PARTE 2* 3. Características del plazo

Podemos decir que los caracteres del plazo son los siguientes:
t
LA IMPOSICIÓNO CONVENCIÓNDEL PLAZO
3.1. Futuro
Corresponde al devenir histórico en relación con la obligación.
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clasificación.- 3. Características del
plazo. 3.1. Futuro. 3.2. Cierto. 3.3. Fácticamente posible.- 4.Cla- 3.2. Cierto
sificación del factor temporal y el hecho referenciado.- 5. Plazo
suspensivo y resolutorio. Efectos. Su acaecimiento encierra una fatalidad ineludible, si bien puede
haber incertidumbre en cuanto a la precisión del término.
1. Concepto
Los actos jurídicos, obligaciones y contratos, como relaciones en- 3.3. Fácticamente posible
tre sujetos con determinados fines sociales, culturales o económicos, No se debe hallar en contradicción con la naturaleza de las cosas.
tienen una existencia histórica.
Además de los caracteres enunciados, es posible hacer una clasifi-
Es necesario, entonces, referirlos a ciertos momentos o puntos
cación del plazo, tema que desarrollaremos seguidamente.
temporales de su nacimiento, existencia, desenvolvimiento,transfor-
mación y extinción. En cuanto a la forma de computarlo, entendemos que es una cues-
Además de esta función que se refiere a la existencia y duración tión simple que no necesita ampliación a los fines de esta obra. Remi-
del fenómeno jurídico, la circunstancia temporal se puede insertar en timos al efecto a los arts. 6 a 7 del Código Civil y Comercial "Del modo
él como momento de referencia para la producción de algunos de los de contar los intervalos del derecho".
efectos. En este sentido dispone el art. 350:
Art. 350. - Especies. La exigibilidad o la extinción de un acto
2. Clasificación jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo.
La incorporación del factor temporal al acto jurídico, obligación o
contrato, implica diferenciar las relaciones jurídicas; 4. Clasificación del factor temporal y el hecho referenciado
a) término inicial, son aquellas que producen todos los efectos en.
En primer lugar hemos de referirnos al denominado plazo cierto e
el mismo momento de su constitución;
incierto, que nosotros entendemos se lo debe denominar de determi-
b) a término, en las cuales el derecho existe, aunque su ejercicio se nación cierta o incierta.
halla afectado.
El plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto.
Preferimos esta terminología a la de tracto único o sucesivo, ya
que el vocablo apunta a un período temporal, en cambio, término lo Es cierto, cuando fuese fijado para determinarlo y designado año!
hace a su momento final, lo que es, creemos, más expresivo. mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación,
o de otra fecha cierta".
1.
El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho Pero hay otras obligaciones en las cuales esta circunstancia no
futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se afecta tan decididamente. Existe la posibilidad de un cumplimiento
realice. posterior, pues el acreedor tiene interés en aceptar la prestación.
Ya señalamos que el plazo, como hecho jurídico futuro, es de Una vez más queremos hacer notar la importancia que tienen en
acaecimiento cierto. Sin embargo, su término se lo puede establecer esta clasificación los principios de la buena fe y del ejercicio abusivo
por la autonomía privada o por imposición (contratos de adhesión o del derecho. Ambos institutos acotarán seguramente las situaciones
consumo) por la ley o por decisión judicial, de una manera indubitada planteadas dándoles su verdadero alcance, sobre todo si tenemos en
cuenta que la esencialidad del término deriva de la naturaleza propia
a una fecha calendario o acontecimiento que refleja a éste o, al con-
del negocio.
trario, referenciarse a un acontecimiento que si bien necesariamente
va a acaecer, no es posible todavía determinar con precisión cuándo. El Cód. Civil y Comercial ha establecido a quién beneficia el plazo
en la norma del art. 351:
Hemos revelado que la certidumbre o incertidumbre está dada
por laforma en que lafuente d a referencia. Art. 351. -Beneficiario del plazo. El plazo se presume
[a] establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir
Nos interesa remarcar, en nuestro caso, lo supuesto de la autono- a su vencimiento,
mía privada, al definir al plazo como elemento accidental incorpora-
do a la relación jurídica (art. 957 CCyCN). [b]a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circuns-
tancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de am-
Queremos poner de relieve que las partes, a la formación de la bas partes.
obligación, como posibilidad jurídica, pueden hacer que el término
Debemos tener en cuenta la presunción a favor del consumidor
sea de cualquiera de las dos clases enunciadas, de manera expresa o
(art. 30, ley 24.240) en las relaciones de consumo.
implícitamente.
En segundo lugar se halla el modo de formulación, la cual puede 5. Plazo suspensivo y resolutorio. Efectos
ser expresa o tácita.
Tal vez sea ésta la clasificación de mayor relevancia, pues trata de
El plazo expreso alude a las situaciones en las cuales el plazo está ¡a misma esencia de la modalidad.
señalado de manera fehaciente; el tácito puede referirse tanto a un En el primer -suspensivo- supuesto lo que se ha querido es su-
término cierto como a uno incierto, o puede surgir de la propia natu- bordinar la producción de los efectos de la relación jurídica obligacio-
raleza del contexto de la relación obligacional. nal a un plazo, cualquiera que sea la forma de este Último, podemos
decir que se trata de una situación en la cual las partes o la parte en
Por último, es necesario remarcar una circunstancia muy parti-
favor de quien está establecido el plazo, posterga el cumplimiento de
1 cular que tiene trascendencia sobre todo en el ámbito de los derechos
su deuda.
económicos: la esencialidad del término del plazo.
En el segundo caso -resolutorio-, lo que se afecta es la continui-
Este calificativo señala la importancia que se le atribuye al térmi- dad: acorta los efectos jurídicos a un determinado plazo, el final del
no del plazo en su relación con los efectos de la relación jurídico-obli- plazo o término produce la finiquitud del derecho, por ejemplo en Un
gacional, de tal manera que el interés del acreedor solamente queda contrato de locación a dos años, el derecho del locatario al uso y goce
satisfecho cuando se cumple con la puntualidad programada. fenece al final del plazo.
En este tipo de relaciones jurídicas es de tal envergadura el de- El Código Civil y Comercial de la Nación establece la situación en
terminante temporal, que sólo queda lugar para la falta o incumpli- que el pago ha sido realizado y no finalizado o acaecido el término del
miento absoluto y carece de relevancia cualquier conducta posterior plazo:
del deudor.
LA IMPOSICION O CONVENCIÓN DEL PLAZO 623
.~
Art. 352. -Pago anticipado. El obligado que cumple o restitu-
ye antes del plazo no puede repetir lo pagado.
Se trata de u n supuesto de renuncia al plazo, conforme al art. 13
del CCyCN.
Por último, se dispone lo relativo a la caducidad del plazo en el
art. 353:
Art. 353. - Caducidad del plazo. El obligado a cumplir no pue-
de invocar la pendencia del plazo
[a] si se ha declarado su quiebra,
[b]si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al
acreedor para el cumplimiento de la obligación, o
[clsi no ha constituido las garantías prometidas, entre otros su-
puestos relevantes.
[d] La apertura del concurso del obligado al pago no hace ca-
ducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar
su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación
L.. concursal.
E;!
k :
Esta norma está en consonancia con el art. 1031 del CCyCN:
VV..
%...
Art. 1031. - Suspensión del cumplimiento. En los contratos
-,
bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente,
una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación,
hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede
ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la
orestación es a favor de varios interesados, puede susuenderce la
parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contra-
prestación.
626 CARLOSA. GHERSI
e) Es restrictivo del derecho adquirido, sin asumir el carácter de

contraprestación.
2. Requisitos
La doctrina en general señala como requisitos que sea lícito, posi-

ble -material yfisicamente- e incluso algunos agregan moral.
El codificador, en el art. 357 CCyCN:
LA IMPOSICIÓNO CONVENCIÓNDE UN CARGO Art. 357. - Cargo prohibido. La estipulación como cargo en los
actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se
Por Carlos A. Ghersi tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto.
SUMARIO: 1. Concepto y caracteres.- 2. Requisitos.- 3. Clasifica-

Creemos que existe una suerte de entrecruzamiento de temas que
ción.- 4. Efectos específicos del cargo simple y condicional. oscurecen la cuestión innecesariamente.
En primer lugar cabe establecer cuál es la naturaleza jurídica del
l. Concepto y caracteres cargo, analizar su contenido y, por último, los efectos que puede pro-
ducir en el acto, cuando por alguna razónno se adecue alas exigencias
El cargo es la obligación accesoria del acto jurídico, obligación o
que, según su naturaleza jurídica, determinaremos deba cumplir.
contrato, que se impone convencionalmente o por imposición, al ad-
quirente a título oneroso o gratuito de un derecho, así lo dispone el
art. 354 del CCyCN: 3. Clasificación
Art. 354. - Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obliga- El cargo puede ser en relación al plazo. Dispone el art. 355 CCyCN:
ción accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide
los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto Art. 355. - Tiempo de cumplimiento. Prescripción.
como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumpli- [a]Al plazo de ejecución del cargo se aplica lo dispuesto en los
miento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de artículos 350 y concordantes. (Desde el vencimiento del plazo co-
duda, se entiende que tal condición no existe. mienza la prescripción de la acción y la caducidad del derecho en
El cargo simple no está compuesto por una condición como "es- los casos que esté previsto y corresponda.)
tructura", en cambio el cargo compuesto, posee en conjunto con la con- [b] Desde que se encuentra expedita, la acción por cumpli-
dición (suspensiva o resolutoria) una "estructura única". miento prescribe según lo establecido en el artículo 2559. ("Crédi-
Los caracteres esenciales del cargo son los siguientes: tos sujetos a plazo indeterminado", Si el crédito está sujeto a plazo
indeterminado, se considera exigible a partir de su determinación.
a) Es una obligación cuyos elementos estructurales se diferencian El plazo de prescripción para deducir la acción para la$jaciónjudi-
de los simples consejos o pedidos. cial del plazo se computa desde la celebración del acto. Si prescribe
esta acción, también prescribe la de cumplimiento.)
b) Es accidental, en razón de no integrar los elementos estructura-
les del acto jurídico.
4. Efectos específicos del cargo simple y condicional
c) Es autolimitativo, ya que su imposición depende de la autono-
mía de la voluntad (art. 957 CCyCN) o impuesto en contratos de adhe- Es fundamental, en primer lugar, distinguir el tipo de prestación
sión o consumo (ley 24.240). (dar-hacer y no hacer).
d) Es accesorio del acto jurídico del cual depende.
1"
1 LA IMPOSICION O CONVENCION DE U N CARGO 627 628 CARLOS A. GHERSl
En relación a la obligación de dar, hay que averiguar de qué tipo de

.~ [b] por causa de muerte y con él se traspasa la obligación de
prestación de dar se trata, es decir cómo ha actuado la voluntad (en cumplir el cargo,
nuestro caso) para determinar la prestación. [c] excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligd ini-
Recién allí estamos en condiciones de empezar a esbozar una pri- cialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a
mera conclusión, sin perjuicio de tener en cuenta la influencia que la persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho
sobre el tema ha tenido la producción seriada. Por último, se ha de principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular origina-
precaver respecto de la forma o modo que la legislación ha determi- rio o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en
nado para su transmisión. cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria.
Establecidas estas dos coordenadas, se podrán deducir claramen-

te los requisitos del cumplimiento de la obligación accesoria o cargo.
En cambio, en las obligaciones de mera conducta (hacer y no ha-
cer) esvital determinar la importancia que se le acuerda al sujeto obli-
gado -en cuanto a sus calidades personales- para poder elaborar
un correcto análisis de los efectos de la relación jurídica. Si la con-
ducta del sujeto obligado resulta determinante y exclusiva, será muy
distinta la conclusión, ya que de no serlo, sólo derivará en cumpli-
miento por otro o eventualmente en daños e intereses: Al contrario,
en el primer caso si bien pueden arbitrarse algunos medios judiciales
(astreintes) derivará necesariamente en daños y perjuicios, con susti-
tutivo monetario.
Cabe, pues, concluir que en el supuesto de cargo simple sólo se
podrá demandar, por coercibilidad jurídica, el cumplimiento; o ante
el incumplimiento, su sustitutivo monetario. En cambio, en el car-
go condicional además de esta posibilidad, que emana de la misma
esencia de su naturaleza jurídica -relación jurídica obligacional-,
se podrá demandar la rescisión por incumplimiento, como opción.
En este último caso podrían verse afectados los derechos de ter-
ceros que hubiesen adquirido algún derecho sobre la prestación, si-
tuación contemplada en el art. 356 que dice: "La reversión no tendrá
efecto respecto de terceros, sino en los casos en que puede tenerlo la
Condición resolutoria".
El Código Civil y Comercial de la Nación establece, respecto de la-
transmisibilidad de estos actos, obligaciones y contratos modales con
cargo:
Art. 356. - Transmisibilidad.El derecho adquirido es transmi-
sible por
[a] actos entre uiuos o (por ejemplo, cesión de posición contrac-
tual: arts. 1636 a 1640 CCyCN)
ff
~V~NIFESTACIÓ DE
N LA VOLUNTAD DEL
SUJETO COMO PERSONA J U R ~ D I C A
- LOS INSTRUMENTOS Y LOS DOCUMENTOS
- Los INSTRUMENTOS PÚBLICOS

1, - LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
- LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFEREN-
CIA. E-MAIL
2. Correspondencia entre lavoluntad del sujeto y su

exteriorizaci6n
Generalmente existe correspondencia entre la voluntad del sujeto
y su traducción al mundo exterior. Pero puede ocurrir que haya diver-
gencia entre ambas, planteándose el problema de cuál debe prevale-
cer, si la voluntad real o la declarada.
En torno a esta cuestión han surgido tres posturas:
EXTERIORIZACI~N DE LA VOLUNTAD
a) La teoría de la voluntad: da preeminencia a la voluntad interna
Por Carlos A. Ghersi del sujeto, protegiendo así, al autor de la declaración (Savigny, Capi-
tant);
SumAuro: 1. Consideraciones generales.- 2. Corresponden- b) La teoría de la declaración: sostiene que debe prevalecer la ma-
cia entre la voluntad del sujeto y su exteriorización.- 3. Clases. nifestación exterior, por sobre la voluntad interna. Se fundamenta en
3.1. Expresa. 3.2. Tácita. 3.3. Presumida por la ley.- 4. Forma. el principio de buena fe que debe presidir el tráfico de los bienes y
4.1. Evolución histórica. 4.2. Principio de libertad de las formas.
servicios. Se protege de esta forma al destinatario de la declaración,
4.3. Clasificación de los actos respecto de la forma. a) Actos de for-
ma libre. b) Actos de forma impuesta. i) Actos con formalidades quien no puede conocer la voluntad interna del autor de ella (Borda);
impuestas por la ley a título solemne absoluto. ii) Forma impuesta c) La teoría ecléctica: según la naturaleza del acto y las circunstan-
a título solemne relativo. iii) Forma impuesta "ad probationem".
cias que lo rodean hace prevalecer la voluntad o su declaración.
iv) Ley que rige la forma.- 5. Inscripción registra1inmobiliaria.-
6. Inscripción de automotores y otros. El Código Civil y Comercial, a nuestro entender, se enrola en esta
postura, pues si bien la mayoría de sus normas adopta la teoría de la
1. Consideraciones generales voluntad, otras, con el fin de proteger al destinatario de la declaración
y basándose en el principio de buena fe, en la confianza o en la res-
Hemos visto al estudiar los elementos constitutivos del acto vo- ponsabilidad del sujeto, hace prevalecer la manifestación externa por
luntario y del hecho involuntario, que el elemento externo, manifesta- sobre la voluntad.
ción de la voluntad, es el punto de confluencia entre ambos.
Todo hecho jurídico, para revestir el carácter de voluntario, re- 3. Clases
$
? quiere de una exteriorización, por la cual el declarante da a conocer El Código Civil y Comercial en su art. 262 establece:
[? que determinado efecto debe acaecer conforme a su querer (art. 252,
Código Civil y Comercial). Art. 262. - Manifestación de la voluntad. Los actos pueden ex-
teriorizarse
La manifestación externa constituye la fase final del proceso in-
terno generador de una determinada conducta. Sin ella, como dice [a]oralmente, (Ley de Derechos del Paciente admite la inforrna-
Freitas en la nota al art. 445 del Esboco: "Hay puramente un hecho ción al paciente via oral)
interior que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos [b]por escrito, (contrato de compraventa de inmueble debe cele-
sensibles". brarse en escritura pública notarial)
Conforme lo expresado, una persona no puede quedar obligada [c] por signos inequívocos (en los remates levantar la mano
por las expresiones vertidas durante el sueño o en estado de hipnosis, para ofrecer) o
o en situaciones semejantes en que se excluya toda dirección cons- [d]por la ejecución de un hecho material. (Subir a un colectivo
ciente de su voluntad. para viajad
E X T E R ~ O R ~ Z A C ~ O NDE LA VOLUNTAD 633 634 CARLOS A. GHEKSI
.,
3.1. Expresa los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de
Es la traducción al mundo exterior del querer interno del sujeto, la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, (Cuando
efectuado a conciencia y con la intención de dar a conocer aquél, en en una audiencia en el Poder Judicial se lo interroga y debe contes-
forma indubitable. Puede ser verbal, escrita o por signos inequívocos
tar o el silencio es considerado como una afirmación o negación a
un interrogatorio. De todas formas hay que considerar que consti-
con referencia a determinados objetos.
tucionalmente nadie está obligado a declarar en contra de si mismo
j/
Estos últimos no deben ser ambiguos, sino que deben dejar entre- como principio del derecho.) o
8 ver claramente la voluntad del sujeto (levantar la mano en una vota-
; [c] de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
r
ción en una asamblea para indicar que se está de acuerdo con la mo-
precedentes. (Es lo que se denomina la doctrina de los propios actos
ción). Las normas, legales o convencionales, y los usos y costumbres, si se ha ido en un sentido debe mantenerse el mismo, está contem-
le atribuyen un significado propio e inconfundible a estos hechos ma- plado en el art. 1067 CCyCNpara la interpretación de los contratos:
teriales. "...siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídica-
mente relevante, previa y propia del mismo sujeto".)
3.2. Tácita
En estos casos, la voluntad se infiere del comportamiento del su-
El sujeto expresa su voluntad de modo indirecto, debiéndose va- jeto, quien si bien no tiene por objeto manifestar lavoluntad, permite
lorar las características del acto y las circunstancias del caso; así lo deducirla con certidumbre.
determina el Código Civil y Comercial en el art. 264:
Art. 264. -Manifestación tácita de voluntad. La manifestación 3.3. Presumida por la ley
tácita de la voluntad
En este caso no hay una declaración real de la voluntad del sujeto,
[a] resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con sino que es la norma jurídica la que, mediante una ficción, considera
certidumbre. (La entrega de una tarjeta de debitofrente a una com- expresada la voluntad de la persona.
pra realizada, se trata con certidumbre de una voluntad de pago
con ese medio electrónico.) Las presunciones legales pueden ser:
[b]Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una a) iuris tantum, es decir que admiten prueba en contrario,
manifestación expresa. (Asi cuando frente al incumplimiento de
pago de cuota de una plan de medicina prepaga, la ley de regula- b) iuris et de iure, que no admiten esa prueba.
ción de medicinas prepagas, dice que la empresa previo a rescindir
Así, el art. 261 del Código Civil y Comercial dispone que serán
tiene que intimar por mediofehaciente el pago.)
reputados sin discernimiento los actos lícitos practicados por meno-
En cuanto a la convención (Cuando las partes colocan una cláusula res de diez años (presunción iuris et de iure de la facultad genérica de
en un contrato paritario o de adhesión que debe intimarse el pago en el conocer).
caso de la mora evitando asila mora automática).
En caso de conmoriencia, se presume que todas las personas fa-
Con posterioridad en el art. 263: llecieron al mismo tiempo. Esta presunción reviste el carácter de iuris
Art. 263. - Silencio como manifestación de la voluntad. El si-
tantum, puesto que puede ser desvirtuada si se prueba que el falleci-
lencio opuesto a miento de una de ellas ocurrió con anterioridad al de la otra.
[a]actos (determinadosy concretos: la entrega voluntariamente Si de la norma no surge expresamente el carácter de presunción
de una tarjeta de crédito para un pago) o iuris et de iure, se debe admitir la prueba en contrario.
[w a una interrogación no es considerado como una manifes- El art. 263 del CCyCN, establece como principio general que el si-
tación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en lencio no es considerado como una manifestación de voluntad. Deci-
E X T E R I ~ R [ Z A C I ODE
N LAVOLUNTAD 635 636 CARLOS A. GHERSI
mos como principio general, puesto que el mismo artículo menciona dad a las transacciones. Al respecto Josserand dice que el formalismo
las excepciones. moderno "no hace a la validez, sino a la oponibilidad; n o es rito de
celebración, sino modo de advertencia a terceros".
4. Forma 4.2. Principio de libertad de lasformas

El concepto de forma comprende: En materia de forma, el principio general es la libertad, es decir,
que las partes pueden elegir libremente la manera e n que exteriorizan
a) La exteriorización de lo querido por medio de signos verbales,
su voluntad (escrita, verbal, por medio de signos, tácitamente).
escritos o por la realización de conductas. En este sentido, todo nego-
cio requiere de una forma para entrar en el mundo sensible. Este principio consagrado por el art. 284 del Código Civil y Comer-
cial es aplicación del principio general de la libertad deformas e n los
b) Lasformalidades, es decir, la observancia de ciertas normas es- contratosparitarios (art. 957 CCyCN).
tablecidas por el ordenamiento jurídico o por las partes, y admitidas
como las únicas aptas para la declaración de la voluntad. De esta ma- En los contratos de adhesión y los de consumo e n determinadas si-
nera se establece la distinción entre forma, como elemento constituti- tuaciones se establece una forma expresa y escrita para la protección
vo del acto, y las formalidades como elemento de validez. del adherente y consumidor o usuario, así por ejemplo e n la Ley de
Derechos del Consumidor se exige e n el art. 10 quater que el contrato
sea por escrito y exhibido previamente al consumidor para que se infor-
4.1. Evolución histórica
me.
La evolución de los formalismos está conectada con la evolución
cultural del hombre. 4.3. Clasi$cación de los actos respecto de laforma
En las sociedades primitivas existía un formalismo riguroso, que El ordenamiento jurídico respecto de la forma se comporta de dos
tenía por objeto impresionar los sentidos de los contratantes y testi- maneras:
gos, de modo tal que el acto realizado permaneciera en su memoria, a 1) Deja librado a la voluntad de los particulares su elección,
pesar del paso del tiempo. La validez del acto estaba ligada al cumpli-
2) Le impone una forma determinada. Lo expuesto llevó a la doc-
miento de los formalismos impuestos. Posteriormente, la aparición de
trina clásica a la clasificación de actos formales o noformales.
la escritura, la influencia del derecho canónico y el creciente tráfico
-
comercial. determinó aue se moderara su rigurosidad. De este modo, Nosotros preferimos hablar, siguiendo la doctrina moderna, de
actos con forma impuesta por la ley y actos de forma libre, y no la tra-
comenzó a reconocerse que el simple pacto era suficiente para obligar
a las partes. El sentido de las formalidades pasó a ser, fundamental- dicional de actos formales y no formales, que lleva a confusiónpuesto
mente, la prueba del acto. Desde entonces, el derecho de los diversos que, como ya lo hemos visto, todo acto jurídico es por esencia formal.
países se caracterizó por el predominio del principio de la libertad
de formas, permitiendo que las partes elijan el medio que crean más a) Actos deforma libre
adecuado para la celebración de sus negocios jurídicos. No están sujetos al cumplimiento de ninguna formalidad legal, las
En los últimos tiempos, existe un retorno al formalismo, pero- partes tienen libertad para escoger la que crean más adecuada. Pero
atemperado. Muchas legislaciones, aunque sus códigos de fondo con- las partes no pueden prescindir de las formalidades impuestas por la
sagren en un artículo expreso el consensualismo, imponen la obser- ley.
vancia de formas determinadas (p.ej., escritura pública), como un
modo de proteger a las personas de buena fe y otorgar seguridad a b) Actos deforma impuesta
Ciertas relaciones jurídicas. Hoy en día, las formalidades son exigida, Son aquellos para cuya eficacia deben cumplir con determinadas
teniendo en cuenta las características del mundo moderno y tienen formalidades exiyidas por la ley (testamento, donación de inmuebles).
Por objeto garantizar la prueba del acto, su publicidad, o dar seguri-
EXTERlORlZAClON DE LA VOLUNTAD 637
La doctrina moderna subclasifica a estos últimos teniendo en '. iii) Forma impuesta "ad probationem"
cuenta la función impuesta por el ordenamiento jurídico a las forma-
lidades. La formalidad exigida tiene como fundamento la prueba del acto y
la protección de los derechos de terceros. Su incumplimiento no torna
i) Actos con formalidades impuestas por la ley a título solemne inválido el acto, puesto que la existencia de éste puede ser demostrada
absoluto por otro medio de prueba. Cuando la ley requiere de una determinada
l
forma para la demostración en juicio de un negocio, no obstante ser
La forma constituye la esencia estructural del acto. El incumpli- jurídicamente relevante por la exteriorización elegida por las partes
miento de ésta acarrea la nulidad del acto no produciendo efecto al- para los fines de su celebración, no podrá ser probada en juicio a no
guno. Es el caso de una donación de inmuebles, o de prestaciones pe- ser por esa determinada forma.
riódicas o vitalicias, que deben ser hechas por escritura pública, bajo
pena de nulidad. Por ejemplo, el art. 1579 del Cód. Civil Comercial establece que el
contrato de fianza sólo podrá ser probado en juicio por escrito.
El testamento ológrafo debe ser escrito, fechado y firmado por la
mano del testador. No puede existir un testamento ológrafo escrito
por medios mecánicos (art. 2462 CCyCN). iv) Ley que rige la forma
En mayoría de las legislaciones se consagra el principio locus regit
ii) Forma impuesta a título solemne relativo actum, es decir aue las formalidades de los actos jurídicos son regidas
por la ley del pais en que se hubiesen otorgado.
En este supuesto, omitida la formalidad impuesta, el acto queda
privado de sus efectos propios, pero es causa de otros, a la espera de El art. 2655 del CCyCN, referido al derecho aplicable al derecho del
que se cumplan las solemnidades prescriptas. consumo, establece:
El art. 285 del CCyCN expresa: Art. 2655. - Derecho aplicable. Los contratos de consumo se
Art. 285. -Forma impuesta. El acto que no se otorga en la for- rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en
ma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se los siguientes casos:
haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formali-
una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del
dad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la
En compraventa de inmuebles se dispone que deben ser hechos conclusión del contrato;
por escritura pública los contratos que tienen por objeto la transmi-
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domi-
: sión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo.
cilio del consumidor;
Cuando la forma prescripta, instrumento público, no es respetada
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazar-
por haberse recurrido al instrumento privado, o a la exteriorización
se a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;
verbal, el contrato no queda concluido como tal, pero sí como con-
trato en que las partes se obligan a otorgar el instrumento público, es d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden
decir se genera una obligación de hacer. prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
Esta transformación se denomina conuersión del negociojurídico y En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho
tiene su base en la ley (art. 285 CCyCN) y su fundamento en el respeto del pais del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determi-
a la buena fe (art. 9 CCyCN) que preside la celebración, interpretación narse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del
y ejecución del contrato. lugar de celc'iración.
EXTERIORIZACIÓNDE LAVOLUNTAD 639 640 CARLOS A. GHERSI
5. Inscripcibn registral inmobiliaria .~ dos forman un encadenamiento perfecto, derivándose unos de otros,
según las normas legales.
El Código de Vélez Sarsfield, en materia de transmisión del domi-
nio de bienes inmuebles, exigía únicamente dos requisitos: escritura ' Es necesario aclarar que si bien las normas mencionadas vienen
pública y tradición. Cumplidos ambos, se debía tener la propiedad por a imponer un nuevo requisito para la oponibilidad a terceros, no in-
transmitida tanto entre partes, como frente a terceros. Nuestro codifi- novan en cuanto a la forma de adquisición del dominio de bienes in-
cador excluyó expresamente la registración, como otro requisito para muebles, que continúa siendo como lo estableció el codificador:titulo
la transmisión de bienes inmuebles. Sin embargo, en materia hipote- y tradición.
caria, por las características de este derecho real, se mostró partidario
de su inscripción registral. 6. Inscripción de automotores y otros
Finalmente, la ley 17.711168, reformó el art. 2505 del Cód. Civil, el La importancia económica que adquirieron determinados bienes
que quedó redactado así: "La adquisición o transmisión de derechos muebles llevó a la creación de registros especiales para la inscripción
reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada median- de los actos y gravámenes relativos a éstos; es el caso de los automoto-
te la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobilia- res, de las aeronaves y de los buques.
rios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmi- El dec.-ley 6582158, ratificado por la ley 14.467, creó el Registro Na-
siones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". cional de la Propiedad Automotor. El automotor es una cosa mueble
El Cód. Civil y Comercial sigue esta misma postura: (art. 1890, CCyCN). El art. lo del decreto mencionado establece un
nuevo requisito: la inscripción registral automotriz. Ésta, a diferen-
Art. 1890. - Derechos reales sobre cosas registrables y no regis- cia de la inscripción registral inmobiliaria (declarativa), tiene carác-
trables. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando ter constitutivo. Es decir, sin inscripción registral no hay mutación de
la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro dominio, propiamente dicha; o sea, la transmisión se puede hacer por
a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registra- instrumento público o privado, pero sólo producirá efectos desde la
bles, cuando los documentos portantes de derechos sobre su obje- fecha de inscripción en el Registro.
to no acceden a un registro a los fines de su inscripción.
El art. 15 de la ley 22.977 (modificatoria del dec. 6582158) establece
Los bienes inmuebles se transmiten por escritura notarial y recién que la inscripción de la transferencia de la propiedad de un automo-
la oponibilidad surge de la registración (este registro es jurisdiccional tor, podrá ser peticionada por cualquiera de las partes. Sin embargo,
y declarativo). es el comprador quien tiene la obligación de solicitarla, dentro de 10s
diez días de celebrado el acto. Hasta tanto no se inscriba la transfe-
En cambio por ejemplo lo automotores se trasmiten recién con la rencia, el transmitente es civilmente responsable por los daños y per-
inscripción registral (este registro es nacional y constitutiuo). juicios que produzca con el automotor, en su carácter de dueño de la
cosa (art. 27, ley 22.977).
Con esa misma lógica el art. 2664 establece la competencia y el
art. 2665 la jurisdicción del Juez en el lugar del registro del bien inmue-
ble.
Como lo aclara Garcia Coni: "La publicidad registral se cumple
de dos maneras: mediante la exhibición de los asientos o por medio
de certificaciones e informes. Ambos medios se pueden superponer,
ello ocurre cuando el registro autentica copias facsimilares de sus
asientos". Para que un documento se inscriba en el registro, es indis-
pensable la instancia de parte. Los asientos se realizan siguiendo el
principio del tracto continuo. Es decir, los actos dispositivos registra-
sea creado en presencia del hecho que representa, otros prescinden

de dicha confluencia, ya que nada obstaría la documentación de un
contrato posterior a su celebración, si ésta no es requisito para su exis-
tencia jurídica.
Para Cifuentes, el instrumento "es la declaración escrita de la vo-
luntad y que ha sido suscripta con el fin de hacer constar un acto o
negocio que interesa al derecho". Por su parte, Corbella afirma que
t
i instrumento es "el papel escrito y por lo regular firmado para ha-
LOS 1NSTRUMENTOS Y LOS DOCUMENTOS cer constar algún hecho o algún acto". De lo expuesto surge que el
documento es el género y el instrumento la especie, por lo que todo
Por Carlos A. Ghersi instrumento es documento, pero no todo documento es instrumen-
to. Por ejemplo, una fotografía, un filme, un plano, una radiografía,
SUMARIO: 1. Consideraciones generales.- 2. Documento. Instru- son documentos no instrumentos, que son admitidos por la doctri-
mento. Conceptos. na y jurisprudencia como medio de prueba. Debemos aclarar que, en
principio, la validez o nulidad del instrumento es independiente de
1. Consideraciones generales la del acto que documenta. Puede ser nulo el instrumento y válido el
contrato, o viceversa. Por ejemplo, si el contrato social de una socie-
Hemos analizado la necesidad de la exteriorización de la volun- dad de responsabilidad limitada es otorgado por escritura pública y
tad, para que ésta acarree efectos jurídicos. La declaración por escrito ésta no indica el lugar y fecha, la escritura será nula, pero el contrato,
se materializa en un instrumento, que puede revestir el carácter de válido. Decimos, en principio, que si la forma instrumental constituye
público o privado (art. 287, CCyCN). Antes de estudiar, en particu- un elemento esencial del acto, la nulidad del instrumento acarreará la
lar, los instrumentos públicos y privados, corresponde diferenciar los del negocio jurídico (v.gr., donación de inmuebles).
conceptos de instrumento y documento utilizados en nuestro Código
Civil y Comercial.
2. Documento. Instrumento. Conceptos

La distinción entre documento e instrumento ha sido tratada tanto
por la doctrina civilista como notarialista.
Mientras algunos autores consideran que dichos vocablos son
% sinónimos, otros, siguiendo diversos criterios, han definido ambos
conceptos.
Según Betti, documento es "una cosa que, formada en presencia
de un hecho, está destinada a fijar de modo permanente su repre--
sentación verbal o figurativa, de modo que pueda hacerlo conocer a
distancia de tiempo". Por su parte, Giudi caracteriza al documento
como "un objeto corporal producto de la actividad humana de la cual
conserva sus caracteres, y a través de la percepción de la grafía sobre
él impresa, de la luz o del sonido que puede procurar, es capaz de re-
presentar de modo permanente a quien lo busca, un hecho que está
fuera de él". Mientras que algunos autores exigen que el documento
tad conferida por la ley, y que resulta auténtico, si cumple con las for-
malidades exigidas.
El CÓd. Civil y Comercial en el art. 289:
Art. 289. - Enunciacidn. Son instrumentos públicos:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
PARTE lA
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcio-
c:
narios públicos con los requisitos que establecen las leyes;
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que au-
Por Carlos A. Ghersi torizan su emisión.
SUMARIO:1. Concepto. Enumeración legal.- 2. Clasificación. En la norma siguiente establece los requisitos:
2.1. Notariales. 2.2. Judiciales. 2.3. Administrativos.- 3. Requisi- Art. 290. - Requisitos del instrumento público. Son requisitos
tos. 3.1. Subjetivos. a) Facultad del oficial público. b) Competencia.
de validez del instrumento público:
c) Incompatibilidad por interhs directo o parentesco. 3.2. Objeti-
vos. a) Firma del oficial públice. b) Firma de las partes. c) Salvados a) la actuación del oficial público en los limites de sus atribu-
en partes esenciales.- 4. Efectos. 4.1. Fe pública. a) Notarial. b) Ju- ciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea ge-
dicial. c) Administrativa. 4.2. Autenticidad. 4.3. Fuerza probatoria. neralmente tenido como comprendido en ella;
a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presen-
cia. b) Declaraciones de las partes. i) Enunciaciones dispositivas. b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de
ii) Enunciaciones directas. iii) Simples enunciaciones.- 5. Im- sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a
pugnabilidad del instrumento público. Acción de redargución de ruego, el instrumento carece de validez para todos.
falsedad.- 6. Escrituras públicas. 6.1. Concepto. 6.2. Protocolo.
Finalidad. Propiedad. Formación. 6.3. Requisitos. a) Rúbrica o se- Así podemos señalar como ejemplos:
llado. b) Numeración. 6.4. Apertura y cierre. 6.5. Escritura matriz.
Concepto. Estructura. a) Encabezamiento. b) Comparecencia. a) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus
i) Nombre y apellido completo de los comparecientes. ii) Mayo- libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribu-
ría de edad. iii) Estado de familia. iv) Domicilio o vecindad. v) Fe ciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe
de conocimiento. vi) Personería. c) Declaraciones de las partes. la ley". Es la especie más importante de los instrumentos públicos.
:i d) Constancias notariales. e) Pie o cierre. 6.6. Situaciones espe-
i ciales respecto de algunos otorgantes. 6.7. Testimonio o copia.
A su regulación el Cód. Civil y Comercial dedica un título especial.
?: Normalmente son autorizadas por los escribanos de registro, aunque
L a) Personas con derecho a la obtención de copias, b) Requisitos.
c) Modos de expedición de testimonio. d) Salvados. e) Constancia por excepción pueden serlo por otros funcionarios a los que la ley les
de expedición. f) Carácter del testimonio. g) Expedición de segun- confiera idénticas atribuciones.
das o ulteriores copias. 6.8. Copias simples. 6.9. Protocolización de
documentos.- 7. Organización del notariado. b) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o
funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determina-
do". Según lo establecido en este inciso, la doctrina notarial elaboró la
1. Concepto. Enumeración legal existencia de documentos extraprotocolares. Podemos caracterizar-
El Código Civil y Comercial regula los instrumentos públicos en el los como aquellos redactados y autorizados por el notario, cumplien-
Capítulo 5, Sección 4". do las formalidades legales, pero fuera del protocolo. Son documentos
extraprotocolares, entre otros, las actas de comprobación de hechos,
Podemos definir al instrumento público como aquel autorizado los dictámenes precalificatorios, los cargos a escritos y las certifica-
por quien actúa con carácter de oficial público, en virtud de la facul- ciones de firma;
.,
Se le deben sumar aquellos autorizados por funcionarios del Poder sostiene que el fundamento de este inciso es fomentar la canalización
Legislativo, Ejecutivo o Judicial, que tengan atribuciones para otorgar del ahorro hacia las empresas, dando seguridad a los inversores.
instrumentos públicos. La jurisprudencia, aplicando este inciso, ha.
i) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, auto-
considerado que también son instrumentos públicos las actas poli- rizados para tales emisiones". En la actualidad, el Banco Central es el
ciales, patentes de automóvil, cédulas de identidad, billetes de lotería único autorizado para emitir billetes.
de beneficencia nacional y sentencias de los jueces.
j) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o
c) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o re-
forma que determine el Código Civil y Comercial. La doctrina es uná- gistros". Los libros parroquiales mencionados son los anteriores a la
nime en negar el carácter de instrumentos públicos a estos asientos. creación del Registro Civil. Son instrumentos públicos no s610 las ac-
El único caso en que el Código Civil y Comercial y la Ley de Seguros, tas de matrimonio, sino todos los asientos efectuados en legal forma,
otorga el carácter de instrumento público a un asiento, es el de las en los libros del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
pólizas de fletamento confeccionadas y suscriptas por el corredor ma-
rítimo y las partes, o en su defecto por un escribano que dé fe de que El carácter de estos ejemplos, es enunciativa y no taxativa.
han sido otorgadas en su presencia.
2. Clasificación
d) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respecti-
vos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas La doctrina clasifica los instrumentos públicos en:
que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas
actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron a) notariales,
b) judiciales,
e) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes
o cualquier título de crédito emitido por el Tesoro Público, las cuentas c) administrativos.
sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevar-
las. El alcance de este inciso comprende a las autoridades nacionales, 2.1. Notariales
provinciales y municipales. Se busca facilitar el descuento de las le-
tras del gobierno, dando autenticidad a las obligaciones que emite o Son aquellos otorgados ante un escribano público. Quedan com-
acepta. prendidos tanto los pasados en el protocolo como los redactados fuera
de él. Son instrumentos públicoS notariales, las escrituras públicas,
f) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana sus copias, los inventarios judiciales o extrajudiciales, las actas de
con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen comprobación, las certificaciones de firmas, entre otros (art. 299 y si-
al Tesoro Público". Las letras mencionadas en este inciso han caído en guientes del CCyCN).
desuso ya que hoy en día el pago se efectúa al contado.
2.2. Judiciales
g) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como
provinciales". Concuerda la doctrina en que quedan incluidas las ins- Para González Pérez son aquellos redactados y autenticados por el
cripciones municipales. También los títulos, los cupones, las cédulas secretario o actuario, en los expedientes judiciales y firmados por las
y todo otro documento extendido por el Tesoro. partes. Fundamentalmente son instrumentos públicos judiciales las
actas y sus copias mencionadas en el art. 289, inc. a) del Cód. Civil Y
h) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emi- Comercial. Otra doctrina, con criterio más amplio, otorga el carácter
tidas en conformidad a sus estatutos". Parte de la doctrina, coincidien- de instrumento público a todo instrumento judicial. Bajo este punto
do con el Esboco de Freitas, fuente de este inciso, considera incluidas de vista son instrumentos públicos, las resoluciones del juez, las cé-
a las acciones de las sociedades anónimas y sociedades en comandita dulas de notificación, cargos judiciales y certificados del actuario.
por acciones. Nos adherimos al pensamiento de Aráuz Castex, quien
r LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS 647 648 CARLOS A. GHERSI
.I
2.3. Administrativos b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de
Los define González Pérez como "aquellos que emanan de un fun-, sus representantes; si alguno de ellos no firma por si mismo o a
cionario de la Administración pública, con facultad expresa de laley o ruego, el instrumento carece de validez para todos.
implícita en su investidura y que puedan referirse a actos jurídicos del En cuanto a las prohibiciones establece el artículo 291:
derecho privado, o del derecho público, sea constitucional o admi-
nistrativo". Entre ellos se pueden mencionar las actas del Registro del Art. 291. - Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento
Estado Civil, las actas de los inspectores fiscales, los billetes de lotería, autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cón-
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o
la cédula de identidad, certificados de transferencias de automotores,
segundo de afinidad, sean personalmente interesados.
telegramas colacionados.
El artículo 292, establece los presupuestos y simultáneamente las
3. Requisitos excepciones haciendo efectivo el principio de confianza de la persona
lega:
Siguiendo a Boffi Boggero, podemos distinguir entre requisitos
Art. 292. - Presupuestos.
subjetivosy objetivos.
[a]Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial
3.1. Subjetivos público se encuentre efectivamente en funciones.
Son los relativos al oficial público o a quien actúe en calidad de tal. MSin embargo, son válidos los actos instrumentados y autori-
zados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de
sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la
a) Facultad del oficial público función de que se trata. (...)
El oficial público puede ser un funcionario notarial, judicial, ad-
ministrativo, o asimilable. Debe ser designado por autoridad com- b) Competencia
petente. Los requisitos exigidos para conferirle investidura varían de
La función del oficial público se desempeña dentro de u n territo-
acuerdo al ámbito de su actuación. Por ejemplo, para ser escribano
público se requiere ser mayor de edad, título habilitante, conducta, rio y con relación a una materia determinada.
antecedentes y moral intachables, no ser ciego, sordo, mudo, y las de- Es lo que se denomina jurisdicción y competencia en razón del te-
más exigencias de las leyes orgánicas que regulan el notariado en la rritorio y de la materia.
Capital Federal y en cada una de las provincias.
C La primera se relaciona con el ámbito geográfico en que puede
1
l.
Para que la persona designada quede investida de la calidad de ejercer su función. La segunda, a la naturaleza de los actos. Fuera de
funcionario público, debe aceptar el cargo. su jurisdicción y de su materia, el funcionario no es más que un par-
ticular. Para la validez del acto, el oficial público debe ser competente
El nombramiento a quien no cumple con los requisitos exigidos,
en razón de la materia y del lugar. Por lo tanto, el principio general es
es nulo. Sin embargo, y teniendo en cuenta que el destinatario no se
que, si su actuación excede los limites expuestos, el acto será de nin-
halla generalmente en condiciones de conocer el vicio, dispone el
gún valor. Pero en cuanto a la jurisdicción y competencia territorial,
art. 290 del Cód. Civil y Comercial:
se hace una salvedad, al establecer que si el lugar fuese generalmente
Art. 290. - Requisitos del instrumento público. Son requisitos tenido como del distrito, el acto será válido. Es al juez a quien le Co-
de validez del instrumento público: rresponde, en cada caso, juzgar la verosimilitud del error.
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribu-
ciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea ge- c) Itzcornpatibilidad por interés directo o parentesco
neralmente tenido como comprendido en ella; El art. 291 dcl C61. Civil y Comercial dispone:
I
i
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS 649
Puede ocurrir que la parte no sepa o no pueda firmar; en tal caso,
Art. 291. - Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento el oficial público deberá dejar constancia, y solicitará que otra perso- ,j
autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cón-
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, sean personalmente interesados.
. na firme a ruego de quien no puede hacerlo.
Los instrumentos públicos que carezcan de la firma de las partes,
a
1>
no podrán valer como privados, puesto que la firma constituye su re-
La sanción por el incumplimiento es la nulidad del acto. Funda-
quisito esencial.
menta esta disposición la necesidad de asegurar la imparcialidad del
oficial público. la excepción a dicho principio, al establecer que el acto Es de suma importancia la identificación de los comparecientes
será válido, si los interesados lo fueren sólo por tener parte en una so- (arts. 306 y 307 del CCyCN):
ciedad anónima o ser gerentes o directores de ellas. a
Art. 306. -Justificación de identidad. La identidad de los com- .:j
parecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes me-
3.2.Objetivos
dios: {
Son los requisitos que tienen relación con el instrumento en sí.
a) por exhibición que se haga al escribano de documento idó- C
El Cód. Civil y Comercial exige que se hayan llenado las formas neo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al
prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad. protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; 1.j
3
Las formalidades requeridas varían según el instrumento público
de que se trate. Pero, en general, podemos decir que ellas son:
b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.
i
a) Firma del oficial público, o de quien actúe en calidad de tal se:
En el artículo siguiente se establece respecto de cómo identificar- 1ll
(art. 293 CCyCN);
Art. 307. - Documentos habilitantes. Si el otorgante de la es-
b) Firma de las partes, y testigos en su caso (art. 295 CCyCN); critura es un representante, el escribano debe exigir la presenta-
c) Salvados de las correcciones en partes esenciales (art. 294 ción del documento original que lo acredite, el que ha de quedar
. CCyCN). agregado al protocolo, excepto que se trate de poderes para más de
un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria
a) Firma del oficial público la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certifica-
da por el escribano. En caso de que los documentos habilitantes
Si bien en las normativas referentes a los instrumentos públicos en ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente,
8 general, no se exige expresamente este requisito, al regular las escri- basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y
turas públicas, los arts. 301 y 311 del CCyCN disponen que éstas deben año.
/ ser autorizadas al Anal por el escribano.

En todos los casos, el oficial público es responsable por los daños c) Salvados en partes esenciales
y perjuicios ocasionados a las partes y a los terceros, por la ineficacia Son anulables los instrumentos públicos cuando tuviesen en-
de sus actos. miendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes
esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etc., no salva-
b) Firma de las partes das al final.
El instrumento público requiere esencialmente para su validez, Además, Boffi Boggero señala como requisitos la indicación de la
que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte fecha y el sitio de la autorización. Su valor es situar el hecho en el tiem-
en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramen- po y en el espacio, cosa importante para determinar, entre otras, la
te mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para capacidad del oficial público, y la de las partes y testigos del acto.
todos los que lo hubiesen firmado.
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS 651 6S2 CARLOS A. GHERSI
4. Efectos .~ mismo. La presunción de autenticidad es una característica propia de

Son la fe pública, la autenticidad y la fuerza probatoria. los instrumentos públicos (art. 296, CCyCN). El concepto de autenti-
cidad está íntimamente vinculado con el de la fe pública. Garantiza la
4.1. Fe pública autenticidad del documento, que haya sido otorgado ante quien tiene
fe pública, por delegación del Estado, en ejercicio de sus funciones y
La sociedad necesita que determinados hechos y actos jurídicos dentro del límite de su competencia.
sean tenidos como indubitables y, de ese modo, lograr la seguridad
y estabilidad del orden jurídico. Para alcanzar esta finalidad, el Esta- Quien quiera impugnar un documento auténtico, debe redargüir-
do confiere a determinados individuos por las funciones que ejercen, lo de falso e iniciar el proceso correspondiente.
una potestad denominada fe pública. Podemos caracterizar a ésta
como "la potestad atribuida por el Estado a determinados individuos, 4.3. Fuerza probatoria
por las funciones que ejercen, con la finalidad de que los documentos B
que autoricen sean considerados como auténticos". Si bien dijimos que los instrumentos públicos gozan de autentici-
La doctrina ha distinguido los conceptos de:
dad, no todas las manifestaciones que los componen tienen la misma
fe.
4
1
a) fe pública notarial; (no es lo mismo que dar fe de los compare-

cientes) Establece el art. 312 del CCyCN:
b) fe pública judicial, Art. 312. - Valor probatorio.

c) fe pública administrativa. [a] El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos
que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su
a) Notarial estado.
"Es la potestad que el Estado confiere al notario, para que, a reque- [b] En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación
rimiento de parte y con sujeción a determinadas formalidades, ase- si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios
gure la verdad de hechos y actos jurídicos que le constan, por haberlos que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y
percibido por sus propios sentidos" (Larraud). no como contenido negocial.
b) Judicial Se pueden distinguir:

Es la otorgada a los secretarios de juzgados, a fin de certificar la
verdad de los hechos en los procedimientos judiciales. a) Hechos cumplidos por el oJcial público o pasados en su
presencia
,l
ji
C) Administrativa Las afirmaciones del oficial público respecto de ellos hacen ple-
Es la conferida a ciertos funcionarios que forman parte de la Ad- na fe. La fe pública de la que goza la palabra del oficial público, en
ministración pública del Estado nacional, provincial y municipal. ejercicio y dentro de los límites de sus funciones, determina que
Entre ellos, a los oficiales del Registro Civil, directores del Registro para su impugnación no baste la simple prueba en contrario, sino
de la Propiedad, escribanos mayores de gobierno. Los efectos de la fe que se requiera un procedimiento especial, denominado redargu-
pública son erga omnes. ción de falsedad. Ejemplos de esta clase de hechos son haber dado
lectura al instrumento, entrega de alguna cosa en su presencia, ma-
4.2. Autenticidad nifestaciones vertidas ante él, etcétera. Respecto de esto último, la
La autenticidad se vincula con el contenido del documento. El do- plena fe se refiere al hecho de la manifestación, pero no a la veraci-
cumento auténtico es aquel que se considera verídico y prueba por sí dad de su contenido, en cuanto puede ser impugnado por prueba en :
contrario. :1
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS 653
-1
b) Declaraciones de las partes los pasados en su presencia, hasta que sea argüido de falso por acción
El contenido de las declaraciones de las partes hace fe hasta la civil o criminal. Corresponde a los códigos de procedimientos loca-
simple prueba en contrario. Por ejemplo, en una compraventa, la' les, la regulación de ambos procedimientos.
compradora, de estado civil casada, manifiesta que adquiere el bien El CÓd. Proc. Civil y Com. de la Nación, en su art. 395, establece
con dinero propio, proveniente de la sucesión de su padre. El sentido que la redargución de falsedad de un instrumento público tramitará
de esta declaración es que el inmueble adquirido tenga el carácter de por incidente, que deberá promoverse dentro del plazo de diez días
bien propio (subrogación real). Suveracidad o no podrá ser desvirtua- de efectuada la impugnación, bajo apercibimiento de tener por de-
da por su cónyuge, por simple prueba en contrario. sistido a quien lo formulare. El juez suspenderá el pronunciamiento
Desde otro punto de vista, la doctrina clasifica las declaraciones definitivo para resolver el incidente juntamente con la sentencia. El
con las variantes que siguen. funcionario público autorizante del instrumento debe intervenir en
el incidente, y tiene el carácter de parte. En sede penal, en la Capital
i) Enunciaciones dispositivas Federal, se debe interponer querella de falsedad. Ésta busca princi-
palmente sancionar a quien cometió el delito.
Son aquellas que atarien al objeto del acto jurídico instrumenta-
do. Por ejemplo, en una compraventa, serían las que expresan que el El documento tendrá el carácter de auténtico hasta que la sen-
comprador se encuentra en posesión del bien, por tradición verifica- tencia se pronuncie por su falsedad. Pero cuando existan evidencias
da en el día de la fecha; que el vendedor recibe el precio de la parte de la existencia de falsedad y justificada necesidad de evitar perjui-
compradora. Estas enunciaciones hacen plena fe entre las partes, sus cios, el juez podrá decretar la suspensión provisional de la plena fe
sucesores universales, sucesores singulares y terceros. La falta de es- y sus efectos probatorios (Pelosi). Estamos frente a una cuestión de
tas disposiciones puede afectar el acto que se pretende instrumentar. hecho que el juez deberá resolver en cada caso. En síntesis, no bas-
ta que el impugnante inicie la acción, para suspender la eficacia de
ii) Enunciaciones directas esta prueba.
Son las que, si bien tienen una relación directa con el objeto del Si al resolver el incidente de redargución de falsedad, el juez decla-
acto, podrían ser suprimidas sin afectar su validez. Su fuerza proba- ra la autenticidad del instrumento, el accionante será responsable de
toria es igual a la de las dispositivas. Salvat explica al respecto, que los daños y perjuicios ocasionados.
si las partes han estado de acuerdo en su agregación, es porque ellas
dicen la verdad. 6. Escrituras públicas
iii) Simples enunciaciones La escritura pública es la clase más importante dentro de los ins-
trumentos públicos (Cód. Civil y Comercial, Capítulo 5, Sección 5a).
Éstas se caracterizan por ser incidentales, es decir que no tienen
una relación directa con el acto que se instrumenta. Generalmente
6.1. Concepto
son manifestaciones unilaterales (v.gr., que el vendedor exprese que
aplicará la ganancia obtenida a la compra de su nueva vivienda). Por Podemos definir la escritura pública como el instrumento público
tal razón, éstas carecen de fuerza probatoria instrumental, aunque confeccionado en el protocolo y autorizado por un escribano de regis-
podrían servir como principio de prueba por escrito. tro en ejercicio de sus funciones, todo en cumplimiento de la norma-
tiva legal que las rige.
5. Impugnabilidad del instrumento público. Acción de Normalmente, las escrituras públicas son autorizadas por 10s
redargución de falsedad escribanos de registro, pero excepcionalmente pueden serlo Po*
Como vimos, el instrumento público hace plena fe, respecto de la otros funcionarios legalmente facultados para ejercer las mismas
. existencia material de los hechos realizados por el oficial público, y de funciones.
*~ En la Capital Federal, la ley 1893 (registro de archivos de protoco-

Es el caso de los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación,
a cargo de oficinas consulares, que están facultados por la ley 20.957 los) en su Tít. XIII, reglamenta la formación del protocolo. Su art. 192
a autorizar todos los actos jurídicos que según las leyes de la Nación , dispone: "Cada registro comprenderá las escrituras matrices de un
correspondieren a los escribanos públicos. año, contando desde el lode enero al 31 de diciembre inclusive". Los
escribanos deben conservar encarpetadas las escrituras matrices,
El Cód. Civil y Comercial enumera los contratos que deben ins- hasta que se encuaderne el registro (art. 196). Cada tomo de protoco-
trumentarse en escritura pública, señalando que deben ser hechos lo debe llevar un índice indicando, respecto de cada instrumento, el
en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en nombre de los otorgantes, la fecha del otorgamiento, el objeto del acto
subasta pública: y el folio en que se encuentra (art. 197).
a) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes Las escrituras se confeccionan en un papel sellado especial, de-
inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o grava- nominado fojas de protocolo notarial. En la Capital Federal y en va-
men sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles rias provincias, las fojas las proveen los colegios de escribanos. En su
de otro. parte superior tienen una banda de seguridad, que garantiza su au-
tenticidad. Las fojas de protocolo sólo pueden ser adquiridas por los
b) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare escribanos de registro.
convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión.
En síntesis, al redactarse la escritura, se la hace en las fojas de pro-
c) Las convenciones matrimoniales. tocolo. Al finalizar el año todas estas fojas, y la documentación referi-
da a cada instrumento, se encuaderna en uno o varios tomos, confor-
d) Las transacciones sobre bienes inmuebles. mándose así el llamado libro de protocolo o registro.
El Cód. Civil y Comercial, como ya señalamos, dispone que si no
se cumple con la formalidad exigida el contrato no quedará conclui- 6.3.Requisitos
do como tal, sino como contrato en que las partes se han obligado a Nuestro Cód. Civil Comercial establece que las escrituras públicas
hacer escritura pública. deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado, rubri-
cado o sellado, según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén
6.2. Protocolo. Finalidad. Propiedad. Formación en el protocolo no tienen valor alguno (art. 300, "Protocolo", CCyCN).
El protocolo es la recopilación anual de escrituras matrices y de-
a) Rúbrica o sellado
más documentos relativos a éstas, ordenada cronológicamente, en-
cuadernada en uno o varios tomos y conservada para siempre como Tal como lo expresa Pelosi, la rúbrica consiste en el estampado de
!
'
.C propiedad del Estado. una firma o señal manuscrita o reproducida en sellos.
i Lafinalidad del libro de protocolo es conservar los actos autoriza- En la Capital Federal, la rubricación de las fojas de protocolo está
dos por los escribanos de registro, en forma permanente y en absoluta a cargo del Colegio de Escribanos. En su parte superior se observa
seguridad. una leyenda que dice: "Protocolo notarial. Ley 12.990. Rúbrica". Por
otra parte, al adquirir dichas fojas, se coloca en la primera de ellas
El protocolo es de propiedad del Estado. El escribano es sólo su deun sello también denominado rúbrica. Este sello es de fundamental
positario. Como tal, tiene los deberes de conservación y custodia y es importancia puesto que no puede haber ninguna escritura con fecha
responsable de los daños y perjuicios que su deterioro o destrucción anterior a éste.
pueda acarrear a terceros.
El sellado consiste en colocar en el papel un sello de goma, metal
La regulación de la formación del protocolo corresponde a las le- u otro material, de la repartición que la usa. La rúbrica o sellado tiene
gislaciones locales. Los colegios de escribanos, creados por ley, están por objeto habilitar el papel que constituirá el sellado notarial.
facultados para dictar normas que rijan el ejercicio del notariado.
658 CARLOS A. G H E R S I
b) Numeración
Su importancia radica en la conservación de los documentos. Si se
Esta numeración comprende dos aspectos: 1) la foliatura, y 2) la extravía el testimonio, o copia simple, siempre podemos recurrir a la
- correspondiente a las escrituras matrices. matriz, para extraer una segunda o posteriores copias. Por otra parte,
permite ser examinada en su integridad, por ejemplo para determi-
Los sellos de protocolo deben ser foliados (es decir, numerados), nar si la firma estampada es o no auténtica. El Cód. Civil Comercial,
en letras y guarismos y guardados en cuadernos de diez fojas cada establece que, en caso de duda entre lo expresado en la copia o tes-
/ uno. Cada año la foliatura comenzará por el número uno. El error en
el foliado debe ser salvado. Las escrituras matrices también deben
timonio y la matriz, se estará a lo que dice la escrituramatriz (como
principio general).
1 numerarse correlativa y cronológicamente, a partir del número uno.
En la escritura pública pueden distinguirse distintas partes.
El error en la numeración también debe ser salvado al final de la
escritura de puño y letra del escribano.
a) Encabezamiento
, 6.4. Apertura y cierre Contiene el número de la escritura, lugar y fecha del otorgamiento.
Al comenzar el año, el protocolo se inicia generalmente con un El lugar debe ser perfectamente identificable (p.ej., ciudad de Mar del
acta de apertura, en la cual se hace constar el nombre del escribano Plata, provincia de Buenos Aires). El lugar determina: a) la competen-
a cargo del registro, el de sus adscriptos si los hubiere, y el año al cual cia territorial del autorizante; b) la ley que rige las formas y solemni-
1" protocolo pertenece. En la Capital Federal, el acta de apertura, a dades y c) el lugar de cumplimiento.
diferencia del acta de cierre, no es obligatoria. La fecha debe contener la expresión del día, mes y año. El art. 1001
Al finalizar el año, el protocolo se concluye con acta de cierre, que establece que las escrituras pueden ser firmadas en cualquier día,
deberá hacerse el último día del año, a continuación de la última es- aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. La fecha deter-
, critura. Dicha acta debe contener: a) el número de las escrituras otor- mina: a) la capacidad del autorizante y de los otorgantes del acto;
; gadas, y b) la fecha de la Última escritura. Las fojas posteriores al acta b) el comienzo de la existencia de los actos entre vivos; c) la vigencia
a
:#
de cierre no podrán ser utilizadas. Se considera de buena práctica o caducidad del mandato; d) el comienzo de las obligaciones impo-
sitivas e) la posibilidad de reclamar los vicios redhibitorios, yfl la ley
: notarial proceder a anular las fojas sobrantes, cruzando una línea y
siendo selladas y firmadas por el escribano. aplicable. La fecha y el lugar son requisitos esenciales establecidos. Su
omisión torna nulo el instrumento. En los casos de fecha incompleta,
Es importante recalcar que el protocolo debe cerrarse indefecti- por faltar algunos de sus elementos (día, mes o año), la doctrina ha
blemente el 31 de diciembre. El sentido de esta norma es que el escri- establecido la validez de la escritura si el dato faltante puede deter-
bano cumple una función social, y como tal debe tener el protocolo minarse, en forma indubitable, por otros medios, por ejemplo, por su
a disposición de quien lo requiera cualquier día del año, aunque sea ubicación en el protocolo.
feriado.
b) Comparecencia
6.5. Escritura matriz. Concepto. Estructura
Es la parte donde se identifica a las personas que concurren al
Se denomina escritura matriz, a la escritura pública. Al hablar de otorgamiento y se relaciona con la representación que ejercen. En ella
escritura matriz, se quiere hacer referencia a la escritura original, se expresa:
para diferenciarla de las copias.
La escritura matriz queda siempre en poder del escribano o del i) Nombre y apellido completo de los comparecientes
archivo de protocolos, si correspondiese. Podemos decir que la matriz
se conserva, en tanto que la copia o testimonio circula. Estos datos son imprescindibles para la identificación de los con-
tratantes.
LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS 659
ii) Mayoría de edad sanción al escribano. El representado es contrayente; el representante

es compareciente y otorgante en nombre ajeno.
La doctrina entiende que hablar de esta mayoría es hacer referen-
cia a la plena capacidad del compareciente.
c) Declaraciones de las partes
iii) Estado de familia Aquí, las partes expresan la naturaleza y el objeto del acto, las fa-
cultades del apoderamiento, las cláusulas de un contrato, las disposi-
Es decir la posición jurídica que la persona ocupa dentro de la fa-
ciones testamentarias, etcétera.
milia (soltero, casado, viudo o divorciado). Su importancia radica no
sólo en una mejor individualización de la persona, en relación a otra,
sino en determinar el carácter de determinados bienes. d) Constancias notariales
En las escrituras que tienen por objeto la transmisión de bienes
iv) Domicilio o vecindad inmuebles, se efectúa una relación de los antecedentes de dominio,
Esto consiste en la expresión de la calle, número y localidad. Pue- denominada generalmente corresponde. La exigencia legal del corres-
de expresarse el real, legal o convencional, o únicamente la vecindad. ponde, surge de la ley 1893, y tiende a facilitar el estudio de los títulos
antecedentes.
v) Fe de conocimiento
e) Pie o cierre
Es la convicción subjetiva que tiene el notario sobre la identidad
de una persona. La fe de conocimiento sólo se refiere a la identidad El escribano debe proceder a la lectura de la escritura a las partes
de las personas, no abarcando, por tanto, los demás elementos indi- que la otorgan, haciendo suyas las declaraciones que el escribano les
vidualizantes. atribuye en su narración. En prueba de conformidad firman ante el
escribano, juntamente con los testigos, si los hubiere.
vi) Personería
Antes de la firma de la escritura, el escribano debe proceder a sal-
Puede suceder que no exista identidad entre el compareciente var de su puño y letra los sobrerraspados, enmendados, entrelinea-
y e1 contrayente del acto o negocio jurídico. Es el caso del tutor que dos, sobrelineados, testados, existentes en el cuerpo del instrumento.
comparece en nombre y representación del pupilo (representación Para ello deberá reproducir íntegramente las palabras salvadas.
legal), o del mandatario que actúa en nombre y representación de su
rnandante (representación convencional). En estos supuestos se debe La firma del instrumento es esencial para que las partes queden
iI acreditar el sustrato base de dicha representación. obligadas.
El notario debe tener a la vista los documentos habilitantes y ane- La única limitación es que el firmante a ruego no sea uno de 10s
xarlos al protocolo. Si es menester la devolución de éstos (p.ej., por tra- testigos del instrumento, a excepción del caso del testamento en que
tarse de un poder general), se anexará copia autenticada. Se establece sí puede serlo. Si bien el Código Civil y Comercial sólo admite la fir-
una excepción al requisito de anexión de la documentación habili- ma a ruego, cuando el otorgante no supiere firmar, la doctrina en-
tante, y tiene lugar cuando el documento que la acredite se hubiere- tiende que también se encuentra comprendido en la norma el Caso
otorgado en el protocolo del mismo registro notarial, o ya se hubiera de la persona que sabe firmar, pero no puede hacerlo, ya sea por una
anexado. En este caso se debe indicar el folio y año del respectivo pro- causa transitoria (tener la mano enyesada) o permanente (hemiplejia)
tocolo. Laley 11.846modificÓ el texto originario de este artículo, por el pérdida de la mano). Consideramos que es conveniente consignarla
cual se exigía la transcripción de toda la documentación habilitante, causa por la que el compareciente no puede firmar, así como colocar
solucionándose así los inconvenientes prácticos que ésta ocasionaba. su impresión dígito-pulgar. No es necesario que haya un firmante a
La omisión de la agregación de los documentos habilitantes no causa ruego por cada uno de los que no saben firmar, pero sí por cada parte
la nulidad de la escritura, sólo podrá dar lugar a la aplicación de una que no sabe filmar.
6.6. Situaciones especiales respecto de algunos otorgantes b) Requisitos

Debemos analizar dos casos: a) el de la escritura otorgada por El testimonio de una escritura pública debe reunir los siguientes
quien no habla el idioma nacional, y b) el de los sordomudos que se requisitos:
saben dar a entender por escrito. 1) Ser copia fiel de su matriz.
Las escrituras deben ser redactadas en idioma nacional. Si una 2) Todas las fojas que lo componen deben contener el sello y rúbri-
de las partes no lo hablare, la escritura debe confeccionarse de ca del notario que lo expidió.
acuerdo con una minuta redactada en el idioma del otorgante, y
3) Identificar la escritura matriz con la que el testimonio concuer-
suscripta por él, en presencia del escribano. Si ya la hubiese firma-
da, expresando el folio del protocolo en que se halla extendida y el
do, deberá reconocer la firma ante el escribano. Esta minuta debe
número del registro notarial.
estar traducida y con la firma del traductor, legalizada por el respec-
tivo consejo profesional. La minuta y su traducción deben quedar 4) Indicar si es el primero, el segundo o el número que correspon-
protocolizadas. da; la parte para quien se expide, y la fecha del testimonio.
En el caso de que los otorgantes fuesen sordomudos o mudos que
saben escribir, la escritura también debe hacerse conforme a una mi-
c) Modos de expedición de testimonio
nuta, firmada por ellos y reconocida la firma ante el escribano, quien La expedición de testimonio se puede realizar de dos maneras:
dará fe de ello.
1) Utilizando para su confección las denominadas fojas de actua-
Esta minuta también debe quedar protocolizada ción notarial. En este caso, el texto del testimonio debe contener la
numeración de los sellos de actuación notarial en que se extendió. En
6.7. Testimonio o copia cuanto a la grafía, la copia puede ser efectuada a mano, o por medio
de impresiones mecánicas, láser, etcétera. Pero, en todos los casos, se
En primer lugar, debemos aclarar lo que la doctrina y algunas le- debe utilizar tinta sin ingredientes que puedan corroer el papel o ha-
yes notariales denominan testimonio, o copia. El testimonio es la re- cer desaparecer lo escrito.
producción literal y completa de la escritura matriz, expedido por el
notario, según las disposiciones legales. Surge como una necesidad 2) Por medio de fotocopias de la escritura matriz, enlazadas con
jurídica, dado que la escritura matriz queda en poder del escribano, o una foja especial, denominada concuerda. Dicha foja está impresa y
contiene blancos, a completar por el escribano, a fin de que consten
- de la custodia de los protocolos notariales (en
de la entidad encargada
las mismas circunstancias establecidas en el caso de transcripción de
i la Capital Federal, es el archivo de protocolosdependiente del Colegio
& la escritura en fojas de actuación notarial.
e de Escribanos -ley 19.016-).
a) Personas con derecho a la obtención de copias

Las fotocopias deben ser numeradas, selladas y rubricadas por el
escribano que expide el testimonio.
El escribano debe expedir, a las partes que lo soliciten, testimonio d ) Salvados
de la escritura que hubiesen otorgado. Este deber de expedir testimo-
nio recae sobre el notario, mientras el protocolo se halle en su poder; Al igual que en el caso de la escritura matriz, todas las correccio-
en caso contrario, corresponde al jefe del archivo de protocolos. De- nes efectuadas en el texto de un testimonio deben ser salvadas al final
bemos aclarar que sólo tienen derecho a la obtención de un testimo- por el escribano, de su puño y letra.
nio: a) las partes intervinientes en el acto; b) los representantes de las
Partes (p.ej., apoderado), y c) aquellos que justifiquen tener un interés e) Constancia de expedición
legítimo en el instrumento (p.ej., un heredero). El carácter invocado
debe ser acreditado. De todo testimonio expedido, el escribano deberá dejar constan-
cia al margen de !a escritura matriz, y bajo media firma, del número
de testimonio de que se trata, la parte para quien se expidió y la fecha Mediante un acta, el escribano hace constar el requerimiento de
de expedición. quien solicita la protocolización, identifica el documento y simple.
mente lo agrega o procede a su transcripción.
f) Carácter del testimonio La protocolización puede ser por orden judicial o por voluntad in-
dividual. Los efectos difieren según se trate de uno u otro supuesto. La
Los testimonios expedidos en legal forma, son instrumentos pú-
protocolización por orden judicial transforma el instrumento en pú-
blicos. Hacen plena fe de su contenido respecto de las partes y terce- blico, desde el día en que el juez ordenó la protocolización, el art. 705
, ros. del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, al referirse a los testamentos
ológrafos y cerrados. El instrumento privado debe tener las firmas de-
g) Expedición de segundas o ulteriores copias bidamente reconocidas.
Si se perdiese el primer testimonio, el notario deberá expedir para La vrotocolización voluntaria tiene como finalidad la conserva-- ~
la parte interesada y a solicitud de ésta, un segundo testimonio. Pero, ción y custodia del documento, y en el caso de los instrumentos pri-
si en la escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o ha- vados, la adquisición de fecha cierta. La protocolizaciónvoluntaria no
cer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización ex- transforma el instrumento privado en público.
presa del juez y citación de quienes han participado en la escritura.
La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por re-
Si la obligación se hubiese extinguido, el escribano debe dar el tes- solución judicial previa, creemos que ella no es necesaria en los si-
timonio sin más trámite que el de requerimiento por parte interesada. guientes casos:
1) Otorgante que no hable el idioma nacional. La minuta, base
6.8. Copias simples
para la confección de la escritura, y su traducción deben quedar pro-
El escribano puede expedir, a solicitud de parte interesada, co- tocolizadas.
pia simple de la escritura otorgada en el protocolo a su cargo. Dicha 2) Otorgante sordomudo o mudo que sepa darse a entender por
copia será realizada en papel común, sellada y firmada por el escri- escrito. Como en el supuesto anterior, la minuta también debe quedar
bano, dejando constancia de que se trata de una simple copia. Éstas protocolizada.
carecen de valor probatorio. Estas copias, a las cuales hace referencia
el art. 170 de la ley 9020 (Prov. de Buenos Aires), son expedidas por el
notario al s610 efecto informativo para las partes interesadas que así 7. Organización del notariado
; lo soliciten. El notariado está compuesto por el conjunto de escribanos públi-
F
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (autos "Novo, Car- cos, que ejercen sus funciones en cada jurisdicción.
los c. Comisión Intersindical pro Farmacia Sindical y otro", ED, 54- El 1 Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en
581) se expidió de la siguiente manera: "a)la fotocopia de un testimo- Buenos Aires, en 1948, caracterizó al notario como "el profesional
nio de escritura pública sin autenticar, no es el instrumento público de derecho encargado de una función pública, consistente en re-
que legisla el art. 979, inc. lo,del Cód. Civil, y b) las fotocopias sim- cibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, re-
ples no son susceptibles de reconocimiento forzoso, ni de manifes- dactando los instrumentos adecuados a este fin, y confiriéndoles
tación alguna, acerca, de su autenticidad con respecto al documento autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que
original". den de su contenido. En su función está comprendida la autentici-
dad de hechos".
6.9. Protocolización de documentos
Los registros notariales son de propiedad del Estado, y le corres-
La protocolización consiste en la incorporación de un instrumen- ponde al Poder Ejecutivo la designación del escribano que estará a
to público o privado al protocolo.
El gobierno y disciplina del notariado corresponde al Tribunal de
i , cargo de cada registro notarial. Hay diversas clases de escribanos, Superintendencia y al Colegio de Escribanos. El primero tiene pree-
i,
pero los únicos que pueden autorizar escrituras públicas son los minencia sobre el segundo, ya que entre sus funciones no sólo está la
; denominados escribanos de registro, pues únicamente ellos tienen' dirección y vigilancia de los escribanos, sino también sobre el Colegio
: acceso al protocolo. Dentro de los escribanos de registro podemos de Escribanos, archivos y todo cuanto tenga relación con el notariado.
distinguir: a) titulares: son aquellos a quienes el Poder Ejecutivo les El Colegio de Escribanos está integrado por todos los escribanos cole-
; dio la regencia de un protocolo, y b) adscriptos: actúan en un registro giados en esta jurisdicción. La colegiación es obligatoria. Es dirigido
1. otorgado a un escribano titular, con iguales deberes y atribuciones. por un consejo directivo, que dura dos años en sus cargos y se renueva
1' Generalmente, son designados por el Poder Ejecutivo, a propuesta del por mitades. Su función es la de dirección y vigilancia inmediata de
! escribano titular. los escribanos. Entre sus atribuciones y deberes podemos señalar: a)
Los escribanos de registro pueden realizar actos protocolares o vigilar el cumplimiento de la legislación notarial; b) inspeccionar pe-
extraprotocolares.La organización del notariado queda a cargo de las riódicamente los registros y oficinas notariales; c) velar por el decoro
legislaciones locales. En la Capital Federal, el notariado está regula- profesional, y d) tomar conocimiento en todo juicio o sumario promo-
do por la ley 12.990 y sus modificatorias. Es importante mencionar el vido contra un escribano, a efectos de determinar sus antecedentes y
decr. 2284191y la res. 1104191, puesto que vienen a modificar sustan- responsabilidades (art. 44, ley 12.990).
cialmente el sistema para la adjudicación de registros notariales. Se No es menor el tema de las abreviaturas (conforme al diccionario
deja sin efecto el número máximo de registros existentes en la Capital oficial) y los números:
Federal (antes, dicho número debía ser proporcional a la cantidad de
Art. 303. -Abreviaturas y números. No se deben dejar espacios
habitantes). Se sustituye el régimen para el nombramiento de los es-
en blanco, ni utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas
cribanos de registro. Antes de esta reforma, eran designados por el
dos últimas consten en los documentos que se transcriben, se tra-
Poder Ejecutivo de una terna, propuesta por el Colegio de Escribanos, te de constancias de otros documentos agregados o sean signos O
obtenida como resultado de un concurso de oposición y anteceden- abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido uni-
tes. Como el número de registros era limitado, sólo se podía acceder voco. Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se
a un registro por medio del sistema señalado, cuando se produjera entregan en presencia del escribano y otras cantidades o datos que
alguna vacante (p. ej., renuncia, incapacidad, destitución o falleci- corresponden a elementos esenciales del acto jurídico.
miento del titular).
En cuanto a las personas con discapacidad auditiva se establece:
En la actualidad, en esta jurisdicción, para ser escribano de re-
Art. 304. - Otorgante con discapacidad auditiua. Si alguna
gistro se requiere: a) ser mayor de edad; b) tener título de escribano
de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva,
o abogado, expedido por universidad nacional, provincial o privada, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conoci-
'
debidamente habilitada en estos dos últimos casos; c) tener conducta, miento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es al-
antecedentes y moral intachables; d) hallarse inscripto en la matrí- fabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a Una
cula profesional; e) dos años o más de residencia, para el caso de los minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La
extranjeros, yfl aprobar la evaluación de idoneidad para la provisión minuta debe quedar protocolizada.
de registros notariales, con una calificación no inferior a siete puntos
para ser titular y de cinco para ser adscripto. Esta evaluación es rendi- Aclaramos que la expresión correcta es: "Si es alfabeto", ya que no
da ante un jurado integrado por un miembro del Tribunal de Super- existe el femenino de dicho término.
intendencia, que lo presidirá, un profesor de la Facultad de Derecho Existe otra confusión lingüística en lo relativo a documentos habi-
Y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, designado por litantes, ya que se trata de documentos habilitados, es decir que habi-
h a , un escribano en ejercicio del notariado, designado por el Colegio litan a una persona a comparecer en representación.
de Escribanos, un representante del Ministerio de lusticia y un repre-
sentante de la Secretaría de la Función Pública.
668 CARLOSA. GHERSI
[bj Si lo están, se llaman instrumentos priuados.

En cuanto a la forma se ha establecido la libertad de formas:
Art. 284. - Libertad deformas. Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pue-
den utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden conve-
oi
PARTE 2" nir una forma más exigente que la impuesta por la ley.
2'.
5 Dispone el artículo siguiente:

!,
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
Art. 285. - Forma impuesta. El acto que no se otorga en la for-
Por Carlos A. Ghersi ma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se
haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formali-
SUMARIO: 1. Concepto. Principio de libertad.- 2. Requisitos esen- dad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
ciales. 2.1. Firma. Función. a) Situaciones especiales. b) Firma a
ruego. c) Impresión digital. d) Firma en blanco. 2.2. Pluralidad de
ejemplares. a) Función. b) Prescindencia. 2.3. Fecha cierta. Impor- 2. Requisitos esenciales
tancia y forma de adquirirla.- 3. Fuerza probatoria. Caracteres.
3.1. Obligatorio. 3.2. Personal. 3.3. Debe ser efectuado por persona Varios son los requisitos esenciales que integran la existencia y la
capaz. 3.4. Indivisible.- 4. Desconocimiento de la firma. Conse- justificación de estos instrumentos.
cuencias.- 5. Reconocimiento de firma y negación del conteni-
do.- 6. Cartas misivas. 6.1. Propiedad. 6.2. Importancia. 6.3.Valor
2.1. Firma. Función
probatorio. a) Juicio entre el remitente y el destinatario de la carta
misiva. b) Juicio entre el remitente y un tercero. Es el modo habitual con el cual el sujeto se individualiza, escri-
biendo su nombre de una manera particular, con rúbrica o sin ella.
1. Concepto. Principio d e libertad
La firma tiene una doble función:
Podemos definir al instrumento privado como el documento sus-
a) identificar al firmante,
cripto por las partes, sin requerir la intervención de u n oficial público.
b) exteriorizar su voluntad de obligarse.
Los instrumentos privados se rigen por el principio de libertad de
@ lasformas. La firma debe ser puesta al final del instrumento, siendo inválidas
t
las adiciones que aparezcan debajo o al lado de ella, puesto que ésta
El Código Civil y Comercial divide a los documentos privados en: no las encierra.
instrumentos privados y particulares (Capítulo 5, Sección 6").Dispone
el art. 287: Así lo dispone el art. 288:
Art. 287. -Instrumentos privados y particulares nofirmados. Art. 288. - Firma. La firma prueba la autoria de la declaración
de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe con-
[a] Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. sistir en el nombre del firmante o en un signo.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no En los instrumentos generados por medios electrónicos, el re-
firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, en- quisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza
tre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o una firma digital, que asegure indubitablemente la autoria e inte-
hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la gridad del instrumento.
palabra y de información.
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS 669 670 CARLOS A. GHERSl
3
L En el supuesto de que alguna de las partes no sepa o no pueda fir-
.~ exigido, se requiere la prueba de la existencia del mandato verbal para
bli mar, establece el art. 313: que el contenido del instrumento pueda ser imputado al mandante.
i:
i<
Art. 313. -Firma de los instrumentosprivados. Si alguno de los'
firmantes de un instrumento privado no sabe o no puedefirmar,
Nosotros coincidimos con esta última postura, sobre la base de:
1) la licitud del mandato verbal cuyo objeto sea la firma de un ins-
[a]puede dejarse constancia de la impresión digital o trumento;
I
I [b] mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir

también el instrumento.
2) las necesidades del tráfico jurídico moderno;
P$ 3) lo dispuesto por el art. 119 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción, que dice: "Cuando un escrito o diligencia fuera firmado a ruego
a) Situaciones especiales
del interesado, el secretario o el oficial primero deberán certificar que
Al establecer que la firma es una condición esencial para la exis- el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en
tencia de los instrumentos privados, asegura que nadie pueda consu presencia o que la autorización ha sido ratificada ante éi".
formar esta clase de instrumentos, sin la propia intervención del in-
El art. 530 del mismo Código se refiere al instrumento privado fir-
teresado.
mado a ruego del obligado y establece que, si al ser citado, éste reco-
De esta manera, la persona queda protegida puesto que sólo que- noce la deuda que el documento firmado a su ruego expresa, quedará
- dará obligada por los documentos que ella misma ha suscripto, como preparada la vía ejecutiva.
modo de declarar suvoluntad.
c) Impresión digital
b) Firma a ruego El art. 31 define como hemos visto la cuestión aceptándola como
Una de las cuestiones que parece haber eliminado o superado el elementos de identificaciónde la persona humana.
Cód. Civil y Comercial es la denominada firma a ruego, sin embargo La ley de contrato de trabajo (20.744) admite la impresión digital
sostenemos que puede haber casos especiales. en los casos en que se demuestre que el trabajador no sabe o no ha
Es aquella colocada por un tercero a solicitud del otorgante del podido firmar.
instrumento, para suplir su imposibilidad de firmar, ya sea por no sa-
ber o por no poder hacerlo. Sería el caso de una persona que a causa d) Firma en blanco
de un accidente tiene sus manos enyesadas. iPodría su hermano o un
La firma en blanco se sustenta jurídicamente en el mandato con- 1
amigo firmar un boleto de compraventa a su ruego?
ferido por el firmante (mandante), a otra persona (mandatario), para
La doctrina no es pacífica al respecto. Hay autores que niegan va- que esta Última redacte el instrumento conforme a las indicaciones
lidez a los instrumentos privados firmados a ruego, por carecer del que le fueron dadas; es un mandato amplio, donde adquiere funda-
requisito esencial de la firma del otorgante (Segovia, Salvat). Dentro mental relevancia la confianza tenida por el mandante al mandatario.
de esta postura, Borda les reconoce el carácter de principio de prueba
Reconocida la firma por el firmante en blanco, o declarada judi-
Por escrito, ya que, corroborados por otras pruebas, pueden llevar al
cialmente su autenticidad, el contenido del instrumento hace plena
juez a la convicción de que se celebró el acto.
fe, al igual que aquellos suscriptos con posterioridad a su confección.
Otros, al contrario, le otorgan validez a dichos instrumentos, pues
Pero ¿qué ocurriría si el mandatario no redacta el documento con-
consideran que la firma a ruego tiene su base en un mandato verbal,
forme a las instrucciones recibidas? ¿Podría el mandante impugnar el
conferido por quien no sabe o no puede firmar (mandante), para que
contenido del documento?
otra persona (mandatario) lo haga en su nombre (Orelle, Llerena). Si
bien el instrumento sería válido por contener el requisito de la firma Dispone el "digo Civil y Comercial en el art. 315:
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
Art. 315. - Documentofirmado en blanco. El firmante de un

671
.
672 CARLOS A GHERSI
la de pluralidad de ejemplares, puesto que es corriente la existencia

1
documento en blanco puede de más de dos partes con un intesés distinto. Seria el caso de un con-
trato de locación, en que se deben redactar tres ejemplares: uno para
[a] impugnar su contenido mediante la prueba de que no res-. la parte locadora, otro para la parte locataria y otro para los garantes.
ponde a sus instrucciones,
Revisten el carácter de partes las personas que, como consecuen-
[b] pero no puede valerse para ello de testigos si no existe prin-
cia del acto instrumentado, adquieren derechos o contraen obligacio-
cipio de prueba por escrito.
nes.
[c] El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros
de buena fe. b) Prescindencia
[d] Cuando el documento firmado en blanco es sustraído con- Se admite que se prescinda de la exigencia de la pluralidad de
tra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias ejemplares en los siguientes casos:
pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el contenido del
instrumento no puede oponerse al firmante excepto por los terce- 1) Si al momento de la redacción del documento, una de las par-
ros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título tes hubiese cumplido con todas las obligaciones a su cargo. En este
oneroso en base al instrumento. supuesto, el instrumento único deberá quedar en poder de quien ha
cumplido con sus obligacionesy tiene derecho para exigir el cumpli-
Ahora, si el papel conteniendo la firma en blanco hubiese sido
miento de las suyas a la otra parte.
fraudulentamente sustraído al mandatario y llenado contra su volun-
tad por un tercero, -en nuestra opinión-, el contenido del docu- 2) En cuanto a la cuestión de la ineficacia, la ineficacia de un acto
mento podrá ser impugnado aun contra terceros de buena fe. bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecu-
Al impugnante le corresponde la prueba de la sustracción y del ción ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga.
abuso de la firma, admitiéndose, en este caso, todos los medios pro- 3) Si el instrumento único es depositado de común acuerdo por
batorios, incluso el de testigos. ambas partes, en poder de un escribano o de otra persona, con el fin
Por último, cabe aclarar que al regirse la firma en blanco por las de que lo conserven.
normas del mandato, no podría ser completado el instrumento des- Es de buena práctica, como prueba del cumplimiento de la for-
pués del fallecimiento o incapacidad sobreviniente del firmante en malidad exigida, mencionar al finalizar la redacción del documento,
blanco o del mandatario. la cantidad de ejemplares que se han firmado. Si así no se hiciere, el
cumplimiento de esta formalidad podrá ser acreditado por cualquier
l
't 2.2. Pluralidad de ejemplares medio de prueba. Debemos dejar aclarado que la falta de la pluralidad
i! de ejemplares no acarrea la nulidad del acto jurídico instrumentado
Además de la firma, los instrumentos privados que contengan
? sino la del instrumento.
convenciones perfectamente bilaterales (es decir, que generen obli-
gaciones para ambas partes), deben cumplir con otra formalidad: la La exigencia de pluralidad de ejemplares ha perdido importancia
?
pluralidad de ejemplares. práctica, puesto que, como bien plantea Borda, aunque el instrumen- 1
to haya sido redactado en un ejemplar único, igual p"ede servir como
a) Función medio de prueba por escrito de la celebración del contrato.
El fundamento de esta exigencia radica en colocar a las partes en En cuanto a la exigencia cartular del documento establece el
una situación de igualdad respecto a la prueba del acto. art. 286:
Si bien la doctrina en general, al hacer mención de esta formali- Art. 286. - Expresión escrita. La expresión escrita puede tener $
lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares

dad, habla de doble ejemplar, nosotros consideramos más apropiada i
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS 673
firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada . los instrumentos privados -según cierta jurisprudencia- se realiza,
instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cual- también, certificando la firma de las partes y testigos en el llamado
quier soporte, siempre que su contenido sea representado con tex- libro de requerimientos, el cual contiene actas numeradas y debe ser
to inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
llevado cronológicamente (CCiv. y Com., Bahía Blanca, 3013173, La
Ley, 151-71).
2.3. Fecha cierta. Importancia yforma d e adquirirla
3) La de su transcripción en cualquier registro público. La fecha
Se denominafecha cierta a aquella que tiene el carácter de indubi- cierta será la del día en que se procedió a la copia literal del documen-
table. Dispone el art. 317: to en un registro público.
Art. 317. -Fecha cierta. 4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo
[a] La eficacia probatoria de los instrumentos privados recono- escribió, o de quien firmó como testigo. La fecha del fallecimiento de
cidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. las personas allí enunciadas, adquiere el carácter de fecha cierta.
[b]Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del La enumeración de estos ejemplos es meramente enunciativa.
que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya La jurisprudencia ha admitido otros medios de otorgar fecha cierta,
estaba firmado o no pudo ser firmado después. como ser el sello puesto por la DGI, deben ser apreciados con todo
rigor para evitar la ante datación que puedan efectuar lqs partes, con
[ c l ~ aprueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser
el propósito de perjudicar a terceros.
apreciada rigurosamente por el juez.
A diferencia de losinstrumentos públicos, los privados carecen de 3. Fuerza probatoria. Caracteres
fecha cierta, aunque hayan sido reconocidas las firmas de éstos. Por
otra parte, debemos recordar que la enunciación de la fecha no es un Los instrumentos privados, a diferencia de los públicos, no se pre-
elemento esencial de los instrumentos privados, que son válidos aun- sumen auténticos, sino que para ello se requiere el reconocimiento de
que carezcan de ella. la firma del otorgante.
La fecha cierta adquiere importancia al oponerse el instrumento Dicho reconocimiento tiene los siguientes caracteres, conforme al
frente a terceros. Entre partes, al reconocerse la firma del instrumen- art. 314:
to queda también reconocido su contenido y, por tanto, la fecha en él
Art. 314. -Reconocimiento de lafirma.
establecida.
[a] Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya
Respecto del artículo 317 CCyCN, donde dice "acontece un hecho"
firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece.
podemos considerar los siguientes ejemplos:
[b]Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si
1) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición públi-
la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede
ca para cualquier fin, si allí quedase archivado. No es necesario que probarse por cualquier medio.
el documento quede archivado indefinidamente, sino que puede ser
desglosado siempre que en el expediente quede una copia debida: Efectos:
mente autenticada de dicho .documento. Tendrá el carácter de fecha
[a] El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento
cierta el día de la presentación del instrumento en juicio o en cual-
del cuerpo del instrumento privado.
quier repartición pública.
[b] El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico
2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no pue-
lo firmaren. En algunas jurisdicciones, entre ellas la de Capital Fe- de ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por
deral y Provincia de Buenos Aires, el otorgamiento de fecha cierta en vicios en e: acto del reconocimiento.
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS 675
b [c] La prueba resultante es indivisible. -. 3.4. Indivisible

I
[d] El documento signado con la impresión digital vale como
k principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su con- . La prueba que emana del reconocimiento tiene la misma fuerza
tenido. contra aquel que efectuó el reconocimiento que contra quien presen-
tó el instrumento.
En cuanto a esta última parte de la norma entendemos que se en-
ki* cuentra en contradicción con el art. 313 CCyCN que otorga a la impre-
4. Desconocimiento de la firma. Consecuencias
sión digital fuerza de firma e identificación.
1 Si el firmante negare la firma que aparece en el instrumento, o sus
3.1. Obligatorio sucesores declaran que no la conocen se procederá a su verincación
judicial, mediante el cotejo de letra u otros medios probatorios
Al respecto todo aquel contra quien se presente en juicio un ins-
trumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma La jurisprudencia al respecto ha resuelto que la autenticidad de
es o no suya. la firma puede probarse por toda clase de pruebas, incluso testigos y
presunciones. Respecto de estas íiltimas creemos que deben hallar
El art. 526 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación dispone que la respaldo en hechos debidamente probados y ser convincentes para el
citación al suscriptor del instrumento privado para que reconozca su juez, conforme alas reglas de la sana crítica.
firma debe realizarse bajo apercibimiento de que si no compareciere
o no contestare categóricamente, se tendrá por reconocida la firma,
salvo que probare justa causa de inasistencia. 5. Reconocimiento de firma y negación del contenido
Una vez reconocida la firma, el instrumento privado adquiere
3.2. Personal fuerza probatoria, con respecto a las partes y a sus sucesores univer-
sales. El contenido queda también automáticamente reconocido.
Es el propio firmante del instrumento quien debe reconocer su
firma. Es decir que si el mandatario es quien suscribió el documen- Pero las partes pueden desvirtuarlo, demostrando la irrealidad de
to, es éste y no el mandante quien debe comparecer a los efectos del las declaraciones, fechas, etc., por simple prueba en contrario.
reconocimiento de la firma. Los sucesores del firmante (sean a título
universal o singular) pueden declarar que desconocen si la firma es O Con respecto a los terceros, tiene igual fuerza probatoria una vez
que el instrumento haya adquirido fecha cierta, pues antes es inopo-
no del causante.
nible a aquéllos.
3.3. Debe ser efectuado por persona capaz
6. Cartas misivas
En este sentido debemos hacer las siguientes diferenciaciones:
La carta misiva es la comunicación escrita y de contenido diverso,
a) Adolescente de 13 años -conforme al art. 26 CCyCN, puede que una persona denominada remitente, envía a otra, llamada desti-
suscribir documentos en el área de salud, así como la historia clínica natario.
o consentimiento informado-.
El Cód. Civil y Comercial las denomina "correspondencia"confor-
b) A partir de los 16 años puede contratar autónomamente me al art. 318:
-art. 683 CCyCN-.
Art. 318. - Correspondencia.
c) Los contratos de escasa cuantía apartir de los 10 años -art. 684
[a] La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para
CCyCN-. Consideramos que no son contratos sino hechos humanos
crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el des-
onerosos eficaces. tinatario,
Pi
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS 677 678 CARLOS A. GHERSl
[b]pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin con- b) En tanto si no lo son, pueden ser presentadas en juicio.
sentimiento del remitente.
El carácter con3dencial deberá determinarlo el juez que entienda
[c] Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin ,
en el proceso, en el cual se produce esta prueba (Colombo). Tendrá
asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial. el carácter de confidencial aquella que contenga una opinión íntima,
que se presume dada para mantener en forma reservada.
6.1. Propiedad
La jurisprudencia ha resuelto que para que la correspondencia
Debemos distinguir diferentes situaciones: pueda ser presentada en juicio es menester que el tercero, a quien se
1) Si la correspondencia está en poder del remitente, éste es su pro-
le dirigió, preste su consentimiento (expreso o tácito). No son consi-
derados terceros el mandatario de una de las partes, su representante
pietario.
legal ni sus herederos.
2) Si la correspondencia ha sido enviada por el remitente, pero no
ha sido aún recibida por el destinatario, continúa siendo propiedad En cuanto al valor probatorio de los instrumentos privados y par-
del remitente, puesto que éste puede recuperarla. ticulares el Código Civil y Comercial le ha dado facultades judiciales
que no poseía el Cód. Civil, conforme al art. 319:
3) Si la correspondencia fue recibida por el destinatario, éste será
su propietario. Art. 319. - Valor probatorio. El valor probatorio de los instru-
mentos particulares debe ser apreciado
6.2. Importancia [a] por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia
entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del tex-
lurídicamente adquieren importancia al poder ser utilizadas to, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y
como medio de prueba. Pero para ello es necesario que quien pre-
senta una carta como medio probatorio, la haya obtenido por medios [vla confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedi-
lícitos, es decir sin contravenir el principio constitucional de inviola- mientos técnicos que se apliquen.
bilidad de la correspondencia epistolar (art. 18, Const. Nacional). La
violación de la correspondencia es un delito que está tipificado en el
art. 153 del Cód. Penal.
6.3. Valor probatorio

Debemos distinguir dos casos, según la intervención que corres-
ponde a quienes involucre la relación.
1) Juicio entre el remitente y el destinatario de la correspondencia
Ésta podrá ser presentada en juicio, sea o no de carácter confidencial,
puesto que entre los corresponsales no hay secretos (Borda).
2) Juicio entre el remitentey un tercero. La correspondencia dirigida
a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán
admitidas para su reconocimiento.
Borda ha hecho la siguiente distinción:
a) Si se trata de cartas confidenciales, éstas son rechazadas como
medio probatorio;
CARLOS A. GHERSl
Una de las características del mundo actual es la interconexión

que existe entre los diferentes países. En un sentido figurativo pode-
mos afirmar que las distancias han sido suprimidas. La recolección
de datos y la posterior elaboración y distribución de información es
propia de los países de tecnología avanzada. Los países no desarrolla-
dos se limitan, por lo general, a recibir y consumir la elaborada por los
PARTE 3" países desarrollados.
La información que se transfiere por toda la hoy llamada aldea
I LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. planetaria tiene valor económico, político, militar y hasta comercial,
! TELECONFERENCIA.E-MAIL ya que se puede comprar o vender. La utilización masiva de los sis-
temas informáticos ha llevado a la aceleración del tráfico de bienes y
Por Carlos A. Ghersi servicios.
En la actualidad, se puede efectuar una transferencia electrónica
SUMARIO:1. La revolución tecnológica.- 2. Documento e ins- de fondos, o enviar un documento entre personas distanciadas por
trumento informática.- 3. Documento informático como ins-
miles de kilómetros, en apenas unos segundos. La sociedad informá-
trumento privado. El problema de la firma.- 4. Documento in-
formático como instrumento público.- 5. Valor probatorio del tica ha superado a los ordenamientos jurídicos de los diferentes paí-
t ses, los que se ven urgidos a adecuar sus normas a las circunstancias
documento informática.- 6. Contratos informáticos. "Hardware"
y "softwaren.- 7. Las nuevas tecnologías: "videotex" y "telefaxU.- actuales, puesto que siendo el derecho un regulador de conductas, no
8. Los documentos con firma digital. 8.1. Introducción.- 8.2. Con- puede mantenerse alejado de la realidad.
cepto y clasificación.- 8.3. Los documentos informatizados en el
proceso judicial.- 8.4. Titularidad.- 8.5. Inviolabilidad. Deposi- Debemos tener presente que la informática se ha incorporado
tarios.- 8.6. E-mai1.- 9. Contratos de consumo por medios elec- prácticamente a todas las áreas de la actividad humana: economía,
trónicos. salud, finanzas, educación, etcétera.
1.La revolución tecnológica 2. Documento e instrumento informático

3
El progreso de la informática y de la telemática ha determinado El documento informático es una especie dentro del género docu- 1
una honda transformación social, a tal punto que podemos afirmar mento. Lo podemos definir como el formado por el mismo ordenador
que estamos frente a una revolución como lo fue en su momento la conforme a una serie de datos que le fueron suministrados con an-
I
Revolución Industrial. terioridad y a un adecuado programa. Se encuentra en su memoria,
f
es escrito en su lenguaje (bits),pero es susceptible de ser traducido al
La importancia otorgada por las grandes empresas transnaciona-
les y los gobiernos de países como Francia y Suecia a las nuevas tec- lenguaje natural para poder ser comprendido por las personas. i
i
nologías, determinan que éstas constituyan el sector cuaternario de
la economía.
El instrumento informático es el confeccionado mediante Un 1
computador siendo legible directamente por el hombre y es impreso
en un soporte material (p. ej., pasaje aéreo, certificado de inhibiciones
Actualmente, el poder de las naciones se basa en el dominio de la
expedido por el ~ e ~ i s tde
r ola-propiedad Inmueble, saldo bancario).
mayor información obtenida por el uso de las modernas redes de tele-
comunicaciones. Por ejemplo, el sistema multinacional denominado NO deben confundirse el documento y el instrumento con su so-
Intelsat, por el cual por medio de los satélites se efectúan enlaces te-
lefónicosmundiales, se transmiten programas de televisión en forma
porte, ya que son conceptos independientes. El soporte es aquello en :
donde se asienta el documento. Tradicionalmente el papel era el so-
directa e información digitalizada entre computadoras. porte por excelencia, pero en la actualidad va siendo desplazado por
LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFERENCIA... 682 CARLOS A GHERSl
681
N
los soportes informáticos (tarjetas perforadas, discos o cintas magné- Mediante la utilización de criterios biométricos se puede garan-
ticas, tarjetas magnéticas, como las utilizadas para acceder a cajeros tizar la identificación de una persona, y, por lo tanto, la autenticidad
automáticos). de un documento. Éstos se basan en que algunas características del
ser humano no son posibles de falsificar: huellas digitales, labiales,
configuración de los vasos sanguíneos de la retina, etcétera. El orde-
; 3. Documento informático como instrumento privado. El nador, sobre la base del criterio biométrico previamente seleccionado
problema de la firma por el programador, controla la identidad de la persona que quiere ac-
:
No hay duda de que el instrumento informático puede constituir ceder al sistema informático. También se utilizan claves personales,
un instrumento privado o público si reúne las exigencias del Código que pueden consistir en una combinación de letras o números que es
Civil (p. ej., un contrato de locación confeccionado por medio de una conocida solamente por el titular y que puede ser cambiada por éste
'
computadora, impreso y firmado por las partes). Al contrario, no re- (p.ej., las utilizadas en los cajeros automáticos).
sulta tan claro determinar si el documento informático puede revestir El estado actual de la tecnología nos permite afirmar que la utili-
el carácter de instrumento privado. zación de las modernas técnicas de autenticación ofrecen tanta segu-
ridad como la firma.
El art. 286 del Código Civil y Comercial establece:
Art. 286. - Expresión escrita. La expresión escrita puede tener -
El derecho se debe adecuar a las necesidades del tráfico neaocial
moderno, ya que la exigencia de la firma puede constituir un obstácu-
lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares
lo para la velocidad que requieren actualmente las negociaciones.
firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada
instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteli- 4. Documento informático como instrumento público
gible, aunque su lectura exija medios técnicos.
La creciente utilización de sistemas informáticos en los diferentes
Entendemos por escritura el trazado de signos convencionales sectores de la Administración pública nos lleva a analizar si puede
sobre un soporte material. Desde este punto de vista, el documento revestir el carácter de instrumento público el documento emanado de
electrónico es un documento escrito ya que está expresado en un len- un sistema automatizado de tratamiento de la información pertene-
guaje convencional (bits), e impreso en un soporte magnético (cintas, ciente a un organismo público.
discos). a
El instrumento público es el emanado de un oficial público en i
,!
Al estudiar los instrumentos privados dijimos que el Código Civil ejercicio de sus funciones, legalmente autorizado para otorgarlo. Por
y Comercial exige como requisito esencial la firma de las partes. Vea- lo tanto, si una disposición legal faculta al oficial público a otorgar
! mos si el documento informático puede cumplir con este requisito: documentos electrónicos y conferirles autenticidad, sería factible ca-
i firma digital. talogarlo como instrumento público.
Al estudiar los instrumentos públicos distinguimos los requisitos '4
La firma es la escritura que una persona hace de su nombre y ape- ?
llido con rúbrica'o sin ella. La firma se caracteriza por ser autógrafa, subjetivos (capacidad del oficial público; competenda; incompatibili'
es decir escrita de puño y letra por el firmante. Por las características. dad por interés directo o parentesco), de los objetivos (firma del oficial
del documento informático no es posible, en la actualidad, estampar público, de las partes y testigos, etcétera). Respecto de los primeros,
la firma de las partes en él. rigen los mismos principios. Al contrario, los objetivos nos presentan
el problema de la imposibilidad, hasta el día de hoy, de estampar la
La proliferación de sistemas informáticos ha determinado la ne- firma en los documentos electrónicos, cuestión que ya hemos anali-
cesidad de crear técnicas que permitan suplir la firma y cumplir con zado en el punto anterior, al cual nos remitimos.
SU finalidad: a) identificar al suscriptor; b) exteriorizar suvoluntad de
obligarse, y c) luego de su reconocimiento, conferir fuerza probatoria Dijimos que el documento electrónico es el contenido en la me-
al instrumento. moria del ordeilsdor. Su salida en la pantalla o en la impresora es una 4
!l LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFERENCIA... 683 CARLOS A. GHERSI
copia de dicho documento. Es imprescindible que normativamente ' Debemos aclarar que leyes especiales han admitido la utilización
I se establezca que la copia tiene el valor de original. de sistemas informáticos. Por ejemplo, la ley 23.314, en materia tribu-
taria, admite la contabilidad electrónica. La ley 22.903, que reformó el
,' 5. Valor probatorio del documento informático art. 61 de la ley 19.550, autoriza a las sociedades comerciales a llevar
la contabilidad, mediante sistemas computarizados. Las acciones de
El documento informático tendrávalor como medio de prueba en las sociedades anónimas se pueden "imprimir" con la firma de un di-
1
^
la medida en que pueda ser considerado auténtico. Se considera au- rector y un síndico (art. 212, ley 19.550).
tbntico al documento que puede ser atribuido con certeza a su autor.
f La autenticidad del documento electrónico está vinculada a la se- 6. Contratos informáticos. "Hardware" y "software"
guridad con que se opere en su proceso de elaboración y emisión. Se
considera que un documento es auténtico cuando no ha sufrido alte- Se denominan contratos informáticos aquellos que tienen por ob-
raciones, y es seguro cuando es difícil alterarlo y, en caso de serlo, es jeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones
fácil verificar la alteración (Giannantonio). Existen diversas técnicas referidas a bienes o servicios informáticos.
para conferir autenticidad al documento electrónico sobre la base de Los bienes y servicios informáticos se caracterizan por no ser inr
la identificación de su autor. dependientes, sino que su funcionalidad está vinculada a su integra-
a) Utilización de códigos personales. La doctrina anglosajona los ción a un sistema informático.
, denomina PIN (Personal IdentGcation Number) y, como ya expresa- El sistema informático se compone de cuatro elementos interre-
mos, consisten en una combinación de números, letras o ambos, sólo lacionados y necesarios para su funcionamiento: a) hardware; b) soft-
conocida por el titular. ware (soporte lógico); c) datos, y d) elemento humano. Estos elemen-
tos deben ser compatibles entre sí.
b) Identificación del operador por el ordenador por sus caracterís-
ticas anatómicas (p. ej., el iris del globo ocular, la impresión digital) o El objeto del contrato informático puede recaer sobre cualquiera
fisiológicas (la voz), o de otro tipo. de estos elementos o sobre todo el sistema (p. ej., contrato de provisión
de hardware, de software, de asistencia técnica, de procesamiento de
c) Transmisión de textos en códigos que los convierten en indesci- datos, de capacitación de personal). La profundización del estudio de
frable~para terceras personas (criptografía). los contratos informáticos excede los límites de esta obra, por eso sólo
Para el otorgamiento de valor probatorio se debe considerar que nos limitaremos a señalar las características más relevantes.
el soporte en que se asienta el documento no sea reinscribible (p. ej., a) El contrato informático es un típico contrato de adhesión. La
cinta de papel perforada). desigualdad existente entre las empresas proveedoras y el adquirente,
i La velocidad con que se opera en la actualidad en el tráfico de bie- no sólo desde el punto de vista económico sino también de conoci-
nes y servicios, y la utilización cada vez más frecuente de sistemas miento, la existencia de cláusulas predispuestas por el proveedor in-
informáticos determina la necesidad de intensificar los estudios para formático, determina la imposibilidad del adquirente de negociar las
dotar de mayor seguridad a esta clase de documentos. cláusulas del contrato. 4
Los ordenamientos jurídicos de Francia, Alemania, Brasil, Uru- b) En materia de contratación informática se distingue claramen- 4f
guay, Suecia, entre otros, incorporaron normas para otorgar valor te la etapa precontractual. Ésta se desarrolla generalmente en varias
probatorio a los documentos electrónicos. reuniones entre el proveedor o empresa proveedora y el cliente. Tiene
por objeto que ambas partes se informen mutuamente: el ~roveedor
En nuestro país, la prueba es regida por el Código Civil y Comer- acerca de las necesidades y expectativas del cliente, y éste sobre 1%
cial por los códigos de procedimiento de cada provincia; por lo tanto, ventajas y desventajas del sistema ofrecido. En esta etapa se estable-
la reforma para conferir valor probatorio al documento informático, cen las condiciones y modalidades que deberá tener el contrato defi-
se debe encarar tanto a nivel provincial como nacional. nitivo. La buer,:~fe debe primar en todas las fases de la contratación. .3
!,
f LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFERENCIA... 68s
I c) La sola entrega de la cosa no implica el cumplimiento por parte En la legislación actual, estos documentos, por ser simplesfotoco-
5 del proveedor, pues lo relevante es el funcionamiento del sistema y pias de instrumentos públicos o privados, carecen de valor probatorio
F
:1 su adecuación a los fines previstos. Generalmente hay un período de por sí mismos. Pero pueden quedar incluidos entre los "instrumentos
prueba, llamado test de aceptación. Luego de la conformidad prestada particulares no firmados"
'
;.
por el usuario quedaría perfeccionada la entrega del sistema informá-
La ley 16.002 de la República Oriental del Uruguay, en su art. 129,
tico. Es decir, no basta la simple tradición.
L reconoce valor probatorio a los documentos transmitidos a distancia
La doctrina debate si los contratos informáticos requieren, por sus entre dependencias oficiales, por medios electrónicos (télex,fax, co-
: características particulares, un tratamiento especial, o si, al contra- rreo electrónico, etcétera). Considera que es documentación auténti-
rio, se rigenpor las normas generales en materia de contratación. ca y hace plena fe en cuanto a la existencia del original transmitido.
Los problemas que plantean estos documentos, en cuanto a la segu-
ridad y autenticidad, los resolvió con la intervención de organismos
7. Las nuevas tecnologías: "videotex" y "telefax" oficiales.
El avance de la telemática ha determinado la creación de nuevas
modalidades para la celebración de negocios jurídicos, especialmente
Si bien el Código Civil italiano exige la firma como requisito esen-
cial de los instrumentos privados, cierta jurisprudencia de dicho país
4
4
en el ámbito comercial y financiero. Mediante redes de computadoras ha admitido que el telefax sea equiparado al instrumento privado.
y telecomunicaciones, hoy en día se concluyen contratos, se efectúan
transferencias electrónicas de fondos, etcétera. Consideramos conveniente la reforma de la legislación vigente
en nuestro país, de modo de conferir valor probatorio a esta clase de
En algunos países como Francia y Estados Unidos de América, ha instrumentación cada vez más frecuente en la negociación moderna,
irrumpido en el mercado el videotex. Se lo caracteriza como el sistema siempre y cuando se pueda garantizar plenamente su autenticidad y
por el cual, por medio de una computadora personal, se desarrolla seguridad.
una red de publicidad que permite recibir información desde bancos
de datos y hacer operaciones comerciales (Katz).
8. Los documentos con firma digital('1
Su utilización permite efectuar compras, gestiones bancarias, 8.1. Introducción
búsqueda de una determinada información, etcétera.
La sociedad de la información tiene en la informática uno de sus
La compraventa por ordenador es una realidad. La oferta y la principales exponentes y los documentos informatizados represen-
aceptación se efectúa mediante los ordenadores interconectados, uti- tan una proyección que aún no podemos dimensionar. Con las nue-
lizando los operadores sus claves personales y quedando registradas vas técnicas de encriptación y defirma digital, constituye un avance
las operaciones en la memoria de cada computador. tecnológico de significativa importancia que presenta múltiples ven-
tajas tanto para ias partes y el profesional, como para las instituciones
Como mediante las nuevas tecnologías es posible la comunica-
que deben archivar documentos.
ción, prácticamente en forma instantánea, entre personas, aunque se
encuentren físicamente separadas por miles de kilómetros, los con-
tratos celebrados entre ellas serán reputados como contratos entre 8.2. Concepto y clasijicación
presentes, puesto que se concluyen en el acto. Consiste en la trans- La confección de los documentos en soporte magnético es uno de
misión a distancia de la fotocopia de un documento, por medio de la los aspectos más novedosos de esta postmodernidad.
línea telefónica, hacia otro aparato semejante. Mediante elfax, el do-
cumento original se convierte en un formato electrónico y codificado,
es enviado por la línea telefónica, y al ser recibido es decodificado e
impreso por otro en el lugar de destino. (1) El desarrollo de este tema pertenece a la autoría de fa Dra. Celia
Weingarten.
Si bien comenzaron a implementarse desde hace mucho tiempo,
. 688 CARLOS A. GHERSl
Lafirma electrónica es aquella que, si bien utiliza medios informá-

éstas presentaban el inconveniente de que no garantizaban la inte- ticos, carece de alguno de los requisitos legales para ser considerada
gridad o inalterabilidad de su contenido, ni su autoria, que han sido . firma digital (art. 50, ley 25.306), v.gr. cuando no es emitida o reco-
los principales obstáculos para su admisibilidad y eficacia probatoria. nocida por un certificador licenciado, que constituye una de las exi-
Posteriormente, la ley 25.506 de Firma Digital brindó un marco gencias de la firma digital (art. 90). Este tipo de registros pueden ser
: normativo al empleo de la firma digital, permitiendo superar los obs- modificados y accedidos por personas extrañas.
táculos de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos. El documento electrónico no goza de la presunción de autoría que
1
Dicha ley ha cambiado el concepto tradicional de documento tiene el documento digital, invirtiéndosela carga probatoria, y ante su
-que se asociaba a la forma escrita (art. 978, Cód. Civil)- consagran- desconocimiento, corresponde a quien la invoca acreditar su validez
do el documento digital, y también el concepto de firma manuscrita (art. 50).
para extenderla a otros medios de expresión de la voluntad, diferentes Es obvio que la ley 26.529 de derechos de los pacientes se refiere a
de la grafía clásica. las historias clínicas con firma digital, pues es la única que asegura
Estos conceptos presentan importantes implicancias jurídicas los requisitos de integridad, autenticidad e inalterabilidad exigidos.
para los documentos informatizados, puesto que el documento digital De esta forma seíialamos que el documento informatizado como
es, sin duda, un documento de trascendente valor probatorio. Cons- instrumento se asimila en sus efectos jurídicos al documento público.
tituye una herramienta importante de información para las partes y
los profesionales, y si a ello le adicionamos la firma digital obtendre- En el ámbito privado, el documento privado recién hace plena fe
mos información, certidumbre y seguridad para partes, profesionales respecto de su contenido a través del reconocimiento del mismo; en
y entidades oficiales y privadas. ese caso adquiere el mismo valor que el instrumento público.
Todo soporte de información, puede constituir un documento. Sin embargo, estas diferencias se diluyen en sus efectos ya que un
Es decir que, además del papel, existen otros elementos que pueden documento privado con certificación de firma digital también hace
cumplir la función de soporte documental y constituir un medio de plena fe pues goza de la presunción de autoría e integridad, por lo tan-
prueba de actos jurídicos y contratos, siempre que reúna los caracte- to ambos tienen la misma fuerza probatoria, razón por la cual no es
res de inalterabilidad y autenticidad. necesario que e1,actor solicite su reconocimientojudicial.
En cuanto a lafirma es condición esencial para la validez de todo Quiere decir entonces que hay una asimilación en los efectos entre
acto bajo forma privada que sirve para informar sobre la identidad del un instrumento público y uno privado con firma digital; ello, inde-
autor de la declaración, es decir, prueba la autoria. El aspecto más im- pendientemente de que pueda ser en sí mismo un instrumento pú-
portante es la equiparación entre la firma ológrafa y la firma digital. - cuando el documento emane de un sistema automatizado
blico, v.gr.
Un documento digital satisface el requerimiento de la escritura. perteneciente a un organismo público, siempre y cuando utilice firma
digital.
Lafirma digital garantiza la integridad y la autenticidad del do-
cumento. La integridad, por cuanto es posible verificar las alteracio- También otorgafecha cierta, lo cual es importante pues asegura el
nes producidas en el contenido del documento luego de que el mismo orden cronológico de los datos allí asentados. Respecto de la registra-
haya sido emitido, y la autenticidad, ya que permite atribuir el conte- ción de la hora, ésta resulta de vital importancia en la determinación
nido a su verdadero autor en forma fehaciente. del momento exacto en que cierto hecho acaeció (v.gr., un documento
electrónico con firma digital y su relación con la hora de fallecimien-
Debe diferenciarse el documento digital del electrónico ya que sus to, etc.).
efectos jurídicos son diferentes.
Un aspecto que queda sin resolver es que el art. 40 de la Ley de
En relación a los efectos, hay una presunción de autoría de la firma Firma Digital establece, entre otras exclusiones, a los actos persona-
digital y quien intenta impugnarla tendrá la carga de la prueba. lísimos en general. Conforme a ello, determinados actos que entra*
LOS INSTRUMENTOS INFORMÁTICOS. FAX. TELECONFERENCIA ... 690 CARLOS A. GHERSl
689
.
dentro de la esfera de los derechos personalísimos (v.gr., disponer de Otra de las ventajas es que permiten ser transportadas en disposi-
su propio cuerpo mediante indicaciones anticipadas, decidir su vida, tivos de almacenamiento (diskettes, compact disk, etc.), y que la parte
el derecho a una muerte digna, etc.), no podrían ser llevados en regis- ' también puede conservar. Por otro lado, como pueden ser transmiti-
tros digitalizados. das a través de redes o por correo electrónico, permite el intercambio
de información.
Lo mismo sucede en materia de trasplantes, que por involucrar
actos de tanta trascendencia como son la ablación de un órgano o la e) Contribuye a que los documentos digitalizados sean llevados
realización de un trasplante, la ley 24.193 ha impuesto específicos re- conforme a las reglas de claridad y registración cronológica, evita las
quisitos en cuanto al contenido de la información y su instrumenta- correcciones, raspaduras, agregados, etc., es decir asegura el cumpli-
ción. miento de sus requisitos formales (redacción legible, sin dejar espa-
cios en blanco ni alterar el orden de los asientos, salvar las enmiendas
o raspaduras) pues su inobservancia constituye una presunción en
8.3. Los documentos informatizados en el proceso judicial
contra del que desea probar con ese documento digital conforme la
Los documentos informatizados presentan algunas ventajas, tendencia jurisprudencia1 dominante.
como ser:
fl Los certificados digitales emitidos por los certificadores ex-
a) No es necesario solicitarjudicialmente el reconocimiento de lafir- tranjeros gozan de reconocimiento en nuestro país, cuando exista
ma de las partes que hubieren firmado digitalmente; ello, por cuanto un acuerdo de reciprocidad entre nuestro país y el país de origen del
la utilización de la firma digital garantiza la identificación de las per- certificador extranjero, o cuando tales certificados sean reconocidos
sonas, y por lo tanto su autenticidad. por un certificador licenciado en el país que garantice su validez y vi-
gencia.
b) Como todo documento digitalizado tiene el valor de un original,
y si a posteriori se llegare a producir la pérdida o extravío del que se Esto simplifica enormemente el proceso, pues evita la vía del ex-
encuentra en poder del establecimiento o profesional, la parte puede horto diplomático cuando se deba requerir la remisión de documen-
solicitar una copia; si bien esta circunstancia no puede perjudicar a tos labrados en el extranjero, v.gr. contratos de seguros, etc.
las partes, habrá hasta el momento en que se denuncia su extravío,
certeza sobre los datos consignados en el documento digital que la 8.4. Titularidad
parte tiene en su poder.
La ley otorga acción directa de "hábeas data" ante quien tiene a su
c) Evita las medidas anticipativas, como ser el secuestro judicial cargo la guarda de los documentos. A dicha acción se le imprimirá el
que, por las mismas razones, se tornaría innecesario. modo y el proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápi-
do, y en jurisdicción nacional, esta acción quedará exenta de gastos
d) Permite la incorporación de imágenes digitales; estas imágenes
de justicia (art. 20). Entendemos que esta acción no es excluyente de
(así por ejemplo: planos; mapas de ubicación cartográfica, etc.) son
cualquier otra medida asegurativa como las anticipativas o secuestro
capturadas con cámaras fotográficas digitales y scanner, y luego son
judicial de dichos documentos digitalizados.
almacenadas y reproducidas en la pantalla de la computadora.
La información obtenida a través de estas técnicas reemplaza a 8.5. Inviolabilidad. Depositarios

la imagen impresa en papel o en placa. Como habitualmente ésta es
entregada a cualquiera de las partes, se corre el riesgo de extraviar- En el caso de documentos informatizados implica operar con sis-
se perdiéndose así un importante elemento probatorio; en cambio, temas técnicamente seguros y confiables, según estándares tecnoló-
mediante el archivo digital de imágenes, dicho inconveniente queda gicos establecidos por la infraestructura de firma digital para evitarla
Superado al quedar incorporadas a los documentos digitales y con las posibilidad de intrusión y10 uso ilegítimo o no autorizado, en aras de
mismas seguridades. mantener la confidencialidad y privacidad de los datos.
LOS INSTRUMENTOS INFORMATICOS. FAX. TELECONFERENCIA... 691
.. 692 CARLOS A:GHERSI
Precisamente dicha ley tiene por objeto la protección integral de los Dispone el art. 1106:
datos asentados en archivos, bancos de datos u otros medios técnicos
Art. 1106. - Utilización de medios electrónicos. Siempre que en
de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados.
este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste
por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
De allí que -sin perjuicio de la responsabilidad civil que pu- con el consumidor o usuario contiene u n soporte electrónico u otra
diere caber- la norma prevea nuevos tipos delictivos, incorporando tecnología similar.
; el art. 117 bis al Código Penal, que pena a quien insertara o hiciera
insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales, En cuanto a la información sobre los medios electrónicos, dispone
y también el 157 bis que pena a quien a sabiendas e ilegítimamente, el art. 1107:
o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, acce- Art. 1107. - Información sobre los medios electrónicos. Si las
diere, de cualquier forma a un banco de datos personales, o revelare partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o simila-
a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo res para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el
secreto estuviere obligado a preservar por disposición de ley. Dicha proveedor debe informar
pena se ve agravada por la calidad de funcionario público en ejercicio
[a] al consumidor, además del contenido mínimo del contrato
de sus funciones (por ejemplo, en el hospital público, el Director, Jefe y la facultad de revocar,
de servicio y médico, son funcionarios públicos).
b] todos los datos necesarios para utilizar correctamente el
medio elegido,
[c] para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para
Las relaciones por vía de "Internet" han generado un sinnúmero tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.
de relaciones interpersonales y en redes sociales, entre ellas los de- En cuanto a las ofertas por medios electrónicos, dispone el art. 1108:
nominados "e-mail". La empresa virtual es una forma de transición
importante hacia el entorno de negocios postmodernos. La empresa Art. 1108. - Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de con-
virtual opera sobre una red integrada que incluye a los proveedores y tratación por medios electrónicos o similares deben tener
a los usuarios (Lowy, Don, "La era de los negocios electrónicos", p. 23, [a] vigencia durante el período que fije el oferente o,
Ed. Mac Graw Hill, Bogotá, 1999).
[b] en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan ac-
Cada persona como sujeto de derecho conforma una "casilla de cesibles al destinatario.
correos" que le es propia, particular y privada, que se construye con [c] El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora
un #nombre de usuario" y una "contraseña",de tal forma que puede la llegada de la aceptación.
enviar a otra persona sujeto de derecho un "correo electrónico" y que
identifica a quien la envío y a quien la recibe. De esta forma, el %on- Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares
deben tener:
tenido" queda también identificado al menos como documento pri-
vado, que al ser reconocido o certificado por un perito es una prueba En cuanto al lugar de cumplimiento determina el art. 1109:
irrefutable del acto jurídico emitido.
Art. 1109. - Lugar de cumplimiento. En los contratos celebra-
dos fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, Y con
9. Contratos de consumo por medios electrónicos utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir
En el Capítulo 3 ("Modalidades especiales"), de la parte de con- la prestación.
tratos, se dedican normas a la contratación del consumo por medios
Es de suma importancia la última parte de la norma:
electrónicos.
Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados
del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por
no escrita.
En cuanto a l a Ley de Derechos del Consumidor 26.361 posee nor-
mativas similares, pero si existiera contradicción entre las de esta ley
!t y el Cód. Civil y Comercial, rigen las de la ley por ser de orden público
i y en cambio el CCyCN, no lo es.
j
de las partes o de la legislación (conceder menor número de días de

vacaciones que las otorgadas por ley al trabajador).
Por último, la interpretación se trata de un proceso que tiende a

desentrañar el auténtico significado y alcance que una de las partes
o ambas, establecieron respecto del acto jurídico o cualquiera de sus
circunstancias, hechos, documentos, declaraciones, etcétera.
En este sentido, Betti considera la diversidad de opiniones como

confrontación dialéctica que mediante un constante repensamiento
INTERPRETACI~NE INTEGRACIÓNDE LOS y volver a plantear en el plano valorativo (histórico-jurídico-económi-
ACTOS JURÍDICOSY CONTRATOS CIVILES, co-sociológico),llegan al resultado, como decisión creadora.
COMERCIALES Y DE CONSUMO En esta perspectiva, plantear los conceptos interpretación, inte-
gración
- y rectificación como antitéticos resulta antojadizo; la realidad
Por Carlos A. Ghersi nos muestra que, a lo sumo, son sólo etapas complementarias de un
todo inescindible que es el proceso de recreación del pensamiento.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La interpretación sobre lo decla-
rado o lo implícito.- 3. La labor interpretativa como decisión ju- Basta para entender la superación de la artificiosa antinomia ter-
rídica.- 4. El artículo 961 del Código Civil y Comercial. Recons- minológica, la cita de dos importantes pensadores, el uno filósofo y el
trucción histórica. Los principios generales del derecho. El micro otro jurista.
y macrosistema de los sujetos y del acto jurídico.- 5. Cláusulas
abusivas o lesivas a derechos personalísimos o económicos ina- Desde el campo de la filosofía, Perelman señala, respecto del ra-
lienable~.- 6. Carga probatoria y la cuestión de derecho.- 7. El zonamiento jurídico, a propósito de la interpretación normativa, pero
silencio en la interpretación de los actos jurídicos.- 8. Derecho con plena vigencia y aplicación a nuestro tema: "el razonamiento jurí-
del consumo. Interpretación pro consumidor. Arts. 3 O y 53 LDC
26.361.- 9. La doctrina de los actos propios como lógica razonable
dico es la actividad intelectual discursiva (cognoscitiva y volitiva) del
de interpretación.- 10. Los estándares jurídicos objetivos. jurista, órganos de los poderes públicos o no, dirigida a interpretar las
normas de un ordenamiento jurídico-positivo dado (en nuestro caso,
un contrato que es norma particular), en consecuencia, a determinar
1. Introducción su pertinencia para fundar y justificar una decisión jurídica, lo cual
En primer lugar, resulta necesario establecer el alcance de lo que sirve de vehículo para determinar el sentido de una nueva norma ju-
rídica general (legal o reglamentaria) o individualizada (sentencia,
; conceptualmente consideramos la tarea interpretativa de los actos ju-
contrato); el razonamiento jurídico es descripción, aplicación, califi-
rídicos, su diferenciación de otras, tales como la integración y rectifi-
cación, así como su finalidad y el marco donde se debe realizar. cación de hechos y no es puramente formal".
La primera de las temáticas es tal vez la más sencilla, la tarea de Por su parte, desde el punto de vista de un jurista, Betti nos señala
integración que efectúa un tercero -árbitro, mediador o juez- del que la coordinación de los conceptos es sólo posible en un proceso de
acto jurídico por situaciones que las partes no han previsto y que no síntesis conceptual, lo cual podemos resumir de esta forma: lo que im-
pueden ser suplidas subsidiariamente por la legislación, verbigracia porta resaltar es que en una visión intelectualista, estática e inmovili-
un contrato no legislado en nuestro país como lafranquicia, el alcan- zarte, que identifica el derecho a aplicar como un conjunto de normas
ce de algunas de sus cláusulas, etcétera. abstractas, subsiste la antinomia interpretación e integración, pero
en una visión dinámica y nutrida de sentido histórico-valorativo, que
En cuanto a la idea de la rectifcación, significa variar alguna cir- ve a la interpretación como una respuesta de la conciencia social, la
cunstancia del acto jurídico por ser contraria a la voluntad implícita antinomia se süpera fácilmente como reafirmación de lo expuesto.
INTERPRETACION E INTEGRACIÓNDE LOS ACTOS JuRÍDICOS... 697
Como bien lo señala Ziembinski: "El olvido o desconocimiento de ' entendemos que analógicamente genera también nuestra situación y
esos valores sociales en las decisiones judiciales o administrativas ha- nos convence ideológicamente.
cen aparecer a éstas como irrazonables, injustas e incluso contrarias ,
al derecho positivo vigente. Ningún derecho se puede ejercer en una El contrato como institución es reconocido para su utilización por
forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho". los particulares, en la medida en que -como dice Cossio- cumpla su
finalidad teleológica o, expresado en otros términos, su razón está en
En cuanto al marco en que se debe realizar el conjunto de activi- la función social, superando el mero individualismo.
dades, que implican el proceso de interpretación, no debe olvidarse
que existen dos situaciones a considerar: el microanálisis, en donde La doctrina alemana lo denomina el contrato perfecto, en donde
cobran vital importancia los sujetos, sus condiciones sociológicas, un modelo abstracto se fecunda con la situación concreta, en donde
económicas, lingüísticas, etc., y, por otro, el macroanálisis, la realidad los riesgos y las ventajas son equilibrados, compartidos, equitativos,
etcétera.
circundante, las bases objetivas del acto jurídico, el marco económico
en que actuaron las partes, entre otras condicionantes. La primera norma interpretativa del Código Civil y Comercial es
el art. 1:
Respecto de la primera cuestión baste con transcribir un párrafo
del máximo exponente del relativismo, Whorf -citado por Sebreli- Art. lo. - Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
cuando dice: "Ningún individuo goza de la libertad para describir la deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, con-
naturaleza imparcialmente, sino que está constrefiido a ciertos mo- forme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos hu-
dos de interpretación aun cuando él se considere de lo más libre. La manos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
persona más próxima-a ser libre a esos respectos sería una lingüística cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
formalizada con muchos sistemas lingüísticos muy diferentes. Hasta
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
ahora ninguna lingüística está en esta situación. Así se nos presenta contrarios a derecho.
un nuevo principio de relatividad, que sostiene que no todos los ob-
servadores son llevados por los mismos testimonios físicos a la misma De allí que la finalidad del intérprete es precisamente saber si el
imagen del universo a no ser que sus trasfondos lingüísticos sean se- acto concreto, con todas sus implicancias y consecuencias, está de-
mejantes o puedan equipararse de algún modo". marcando la capacidad de las partes en el campo de la función social
y si se están cumpliendo los paradigmas y apotegmas axiológicos del
Es fácil extraer conclusiones de esta relatividad, resultado de las acto jurídico perfecto, que no es sino interpretar conforme al princi-
diferencias genéticas y sociales a que ha sido sometido el ser humano pio de buena fe una cláusula mal redactada o una especificación de
como individuo, baste citar al hombre del norte y del sur; al ser huma- supuesta calidad de un servicio médico, etcétera, con abstracción de
no de la villa miseria y al de los altos de San Isidro; al del campo y al otra fundamentación.
de la ciudad, etcétera.
En cuanto al macroanálisis, la enseñanza de la encíclica Rerum 2. La interpretación sobre lo declarado o lo implícito

Nouarum es el mejor ejemplo del mundo exterior que debe enfrentar La idea, comúnmente expuesta por los autores, es que la inter-
el ser humano, "porque mientras las riquezas se acumulan con exce-. pretación surge de lo declarado, sobre el instrumental; sin embargo,
so en manos de unos pocos, las masas trabajadoras quedarán some- pensamos que hay motivos sobrados para revertir en el final de este
tidas a una miseria cada día mas dura"; de allí que el intérprete debe siglo la cuestión y plantear la interpretación, tanto desde lo declarado,
tener presente estas situaciones globales, que determinan, como dice como desde los términos de lo implícito.
Galbraith, "la anatomía del poder".
En la actualidad, los actos jurídicos trascurren desde la publicidad
Acerca de la finalidad, creemos necesario trasvasar un concepto inductiva en la televisión, pasan por las revistas y finalizan con una
del mundo de los contratos, elaborado por el derecho alemán, pues escueta instrum~ntación(un simple ticket de computadora y además
INTERPRETAClON E INTEGRACION DE LOS ACTOS J U R ~ D I C...
OS 699
:i: cifrado e inteligible); de allí que sea necesario ampliar la base de la

interpretación a esquemas abstractos o modus operandi que han pe-
dor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menosgravosa.
< netrado en la vida social. Queremos suponer que lo de menos gravosa es a favor del consu-
midor y no en el contesto de las partes.
Por ello es muy importante la idea base del acto jurídico perfecto,
su teleología, pues entonces la interpretación aparece como una fun-
: ción integradora de la voluntas imperfecta de las partes. 3. La labor interpretativa como decisión jurídica
? La decisión, como actividad metódica, implica reproducción de si-
! El art. 961 repite el concepto del art. 9q CCyCN:
tuaciones históricas, que, en nuestro caso en particular, es un produc-
Art. 961. -Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpre- to cultural (el lenguaje), enmarcado en un contexto socioeconómico
tarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está for- determinado (lugar y tiempo) y del cual no podemos marginar a los
malmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan portadores o sujetos activos de aquel producto.
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razo-
nablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previ- Como ayuda a la comprensión del concepto, reproducimos un
sor. pensamiento de Lipari, quien expresa: "La interpretación jurídica en
un sentido general, se relaciona con todo el conjunto de actividades
En este aspecto, podemos recordar las palabras de Santos Briz
dirigidas a reconstruir el significado, que debe atribuirse, dentro de
que, aludiendo a la contratación en masa, señala: "en la contratación
un determinado contexto histórico, social y cultural, a formas repre-
de masa moderna, a la situación de intereses se ha de añadir la inter-
sentativas de valoraciones jurídicas".
pretación integradora, la función social del contrato en cuestión y los
usos como regulación socialmente adecuada al tipo contractual legal De esta premisa descriptiva podemos extraer algunas considera-
evitando llegar a un non liquit...,ello exigirá consideraciones de inte- ciones que merecen preeminencia: la actividad metodológica, la re-
rés público más intensas que tratándose de contratos individuales". producción histórica, el lenguaje como expresión cultural, y, por últi-
mo, el marco de la sociedad o comunidad.
En este sentido, en los contratos de adhesión, se dispone en el
art. 987: Por supuesto existen muchas más que se nos escapan en elpen-
samiento; trataremos de analizar separadamente cada una de ellas,
Art. 987. -Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispues- para finalmente elaborar una conclusión en función de esta idea de
tas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la
revisión que venimos sosteniendo. aun cuando más no sea como
parte predisponente.
suma del pensamiento de la pléyade de autores que expresa o implíci-
De igual forma en los contratos de consumo, en el art. 1094: tamente coinciden con esta concepción teleológica
- (entre otros, Mos-
set Iturraspe, Rezzónico, Stiglitz).
Art. 1094. - Interpretación y prelación normativa. Las normas
que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e inter-
pretadas conforme con el principio de protección del consumidor y - Civil v Comercial. Reconstrucción
4. El artículo 961 del Código
el de acceso al consumo sustentable. histórica. Los principios generales del derecho. El micro y
macrosistema de los sujetos y del acto jurídico
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
leyes especiales, prevalece la másfavorable al consumidor. El precepto apunta, en nuestra opinión, a centrar el trabajo inter-
pretativo en la idea-base que tuvieron las partes al celebrar el acto
En la norma siguiente aparece a nuestro entender una contradic- jurídico, conforme a un actuar de buena fe, ejerciendo regularmen-
ción: te sus derechos y conforme a su razón teleológica -esto incluye la
Art. 1095. - Interpretación del contrato de consumo. El con- situación de cuidado y previsión-, y en consideración al micro y al
trato se interpreta en el sentido más favorable para el consumi- macrosistema e.? que los sujetos se hallaban inmersos.
E
8 JNTERPRETAClON E JNTEGRACION DE LOS ACTOS JURIDICOS . 701
Quiere decir que, en primer lugar, el intérprete debe hacer un pode conducta; la sistemática de la economía capitalista, lo que Durkhe-
sicionamiento témporo-espacialdel inicio de la relación que dio lugar im denomina formar parte del todo.
el acto jurídico. Por último y en nuestra concepción, el aspecto más importante, la
El fenómeno jurídico, como conducta social, sólo puede ser inter- adaptación del acto jurídico individual a la teleología social que debe
pretado en un tiempo y lugar acotados. Sin embargo, ello no implica ,
asumir toda relación jurídica para entrañar validez deontológica en el
sólo la descripción del marco de actuación, en cuanto apersonas, per- derecho, entendiéndolo a éste como orden social justo.
sonajes, medios, etc.; entraña algo más trascendental: la reconstruc-
ción de los valores como sustento de la vida social y de los intereses 5. Cláusulas abusivas o lesivas a derechos personalísimos o
contrapuestos como finalidad individual. económicos inalienables
La realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante Actualmente, la mavoría de las relaciones iurídicas se estructuran
la mutación en los valores (interacción entre los meramente indivi- mediante la llamada metodología de adhesión; esto implica que una
duales y los que han logrado consenso social). De allí que resulte im- de las .
partes formula la propuesta
. - -de allí su denominación de pre-
prescindible la ubicación histórico-valorativa de la situación jurídica disponente- y la otra no tiene poder de negociación o discusión con
analizada, conforme a la validez y valoración que se pueda ejecutar lo cual sólo puede prestar su asentimiento -de allí su denominación
de un entorno económico (como valor), para interpretar un contrato de adherente- y suelen incluirse cláusulas que realmente son veja-
de compraventa, puede no ser lo mismo un análisis que, de no adver- torias de los derechos personalísimos o de los más elementales de-
tirse, implicará una decisión injusta. rechos económicos. Incluso esta tarea de verdadero desbaratamiento 45
de derechos, es realizada por formas sofisticadas e implícitamente, i
Sobre el particu1ar;sefialaba Heck, con la precisión que lo carac- invirtiendo principios del cuerpo legal que, en apariencia, son lícitas,
teriza, que las "normas del derecho privado representan en general pero que trastocan toda la situación económica del contrato, impo- 1
conflictos de interés"; el contrato es, sin duda, una norma particular,
de allí que el intérprete deba tener en claro cuáles son esos intereses
niendo restricciones a los plazos legales de garantías de redhibición
que prácticamente hacen imposible cualquier reclamo, etcétera.
1
d
en juego y su influencia en la provocación del conflicto.
La doctrina y la jurisprudencia consideran de modo pacífico y casi
En suma, tiene el intérprete ante sí una reconstrucción histórica, unánime que dichas cláusulas son nulas o, en otros supuestos, son re-
no ascética, sino, al contrario, axiológica,
- como diría Goldschmidt, la visables para una adaptación teleológica (la rebaja de intereses fran-
tercera dimensión del mundo jurídico que lo conecta con una reali- camente usurarios, etcétera).
dad social e individual imprescindible, en la tarea de análisis del con-
flicto e inevitable para una decisión justa. En este sentido conviene recordar que el 19 de diciembre de 1966
se suscribió en Nueva York el Pacto de Reconocimiento y Garantía
En segundo lugar, considera las normas vitales del sistema jurí- de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Ser Humano,
dico, que, en nuestra opinión, son los principiosgenerales del derecho coincidente con las expresiones de León XIII en la encíclica Rerum
que ya expusimos precedentemente. Novarum y la posición de la doctrina social de la Iglesia.
En cuanto al microsistema de los sujetos, sobre lo cual ya venimos Entre las normas más significativaspodemos mencionar al art. 11,
exponiendo, es lo que, con justeza y precisión, Viehweg denomina que reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
como perspectiva sociológica, es decir, no abstraerse, trabajar para el para sí y su familia, y el art. 13 que reconoce el pleno desarrollo de la
análisis de situaciones jurídicas, con el comportamiento cotidiano, personalidad humana y del sentido de su dignidad.
necesario y razonable del hombre. En toda esta cuestión de defensa de los derechos del ser huma-
En lo concerniente al macrosistema, implica consustanciar la re- no como consumidor o usuario, debemos tener muy en cuenta lo que
lación jurídica con los marcos operadores de la realidad circundante, Novoa Monreal señala: "quien encauce sus reflexiones hacia una crí-
verbigracia, la comunicación masiva, como norma social generadora
INTERPRETACION E INTEGRACION DE LOS ACTOS JURIDICOS 703
. tica del derecho existente, va adquiriendo, a medida que profundiza " Por su parte, minimizó su significado y trascendencia jurídica
). sus conocimientos y se desprende del peso de intereses propios o aje- mediante el art. 263 del Código Civil y Comercial que dispone:
nos, la firme convicción de que todo el derecho debe ser reexaminada
' Art. 263. - Silencio como manifestación de la voluntad. El si-
a fondo y que, tras esta labor, habrá de asumirse la de su transforma-
lencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado
ción sustancial".
como una manifestación de voluntad conforme al acto o la inte-
rrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse
6. Carga probatoria y la cuestión de derecho que puede resultar de la ley, de lavoluntad de las partes, de los usos
1
y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declara-
Uno de los problemas más serios que encara el derecho es lo relaciones precedentes.
cionado a la limitación que surge de la legislación de fondo y procesal
para un amplio ejercicio de la jurisdicción. Efectivamente, la carga Mediante esta interpretación del silencio se verá protegida la parte
probatoria, como aportación de parte -como lo denomina Larenz- débil v sólo será integrada
- al acto cuando se den los supuestos coad-
ha sido mal entendida por nuestros tribunales, que hacían recaer yuvantes con la idoneidad requerida en el párrafo anterior.
todo su peso sobre el actor, en donde la simple negativa del demanda-
do bastaba; recién con el batallar de algunos notables juristas, como 8. Derecho del consumo. Interpretación pro consumidor. Arts. 3 O
Morello, se está revirtiendo la cuestión, en virtud de las denominadas y 53 LDC 26.361
cargas dinámicas.
Cuando los portadores de derechos (usuarios y consumidores) en
Ello implica una mayor actividad para ambas partes en la medida relaciones iurídicas se encuentran en una situación asimétrica (gené-
.u
en que su aportación está relacionada con su posibilidad fáctico-ju- tica y dinámica) se considera que además de los principios generales
rídica de hacerlo, tomado esto no en sentido voluntario, sino cuando del derecho y la construcción de una disciplina en particular (derecho
objetivamente deba hacerlo. de los usuarios y consumidores) debe asumirse un plus, que se genera
en un principio de protección especial y ello se hace a través de una
De lo expuesto se deduce que la cuestión de introducirse al pro-
herramienta que en la sistemática del derecho es universal: la decla-
ceso y a partir de allí que cada parte realice la aportación al juez en
ración del principio de interpretación pro usuario y consumidor.
los criterios sustentados, sin perjuicio de que el magistrado en uso de
sus facultades -muy poco ejercidas- pueda ordenar medidas pro- La característica se constata en la normativa del derecho del usua-
batorias para un mejor esclarecimiento de los hechos; vendrá luego la rio y consumidor, precisamente por la categorización que comparten,
tarea de derecho o encuadramiento jurídico. es decir son portadores homogéneos
- (débiles desde distintos aspectos,
económico, jurídico, etc.), de relacionesjurídicas homogéneas (asimé-
Esto último es lo que los alemanes denominan la imputabilidad de tricas y con el mismo contradictorio: la empresa).
la declaración, es decir, el significado de la conducta, bajo una inter-
pretación normativa. Las empresas, en su dinámica capitalista (es decir, correspondien-
te con la lógica del sistema) asumen una política de agresión en sen-
tido de minimizar sus costos y de maximizar sus beneficios (esto es
1 7. El silencio en la interpretación de los actos jurídicos
El silencio como forma de expresión es una de las cuestiones más

legítimo económicamente); en ese orden de cosas, los usuarios y con-
sumidores sufren aquella agresión y ello se manifiesta en contrapo-
urticantes de interpretación jurídica, pues en las personas de menor nerles la maximización de las obligaciones y la minimización de 10s
instrucción, cultura o poder, aparece como una constante forma de derechos (hijas de esta política son las prácticas y cláusulas abusivas,
manifestarse. etc.).
El viejo derecho enalteció como axioma aquella frase vulgar de Es decir, el sistema social, por medio del subsistema económicot
que el que calla otorga. presume (porque es de la esencia del sistema de economía capitalista
de acumulación privada y de su reproducción) que las empresas que
INTERPRETACI~N E INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS J U R ~ D I C O S... 705
producen y comercializan bienes y servicios, se comportan con esta

. Sin duda que el proveedor de servicios como organización em-
agresión, que hasta podríamos caracterizarla como de ejercicio abu- presarial está en mejores condiciones de aportar pruebas, ya que es
sivo de su derecho a participar en el mercado y ejercer toda actividad . quien controla los sistemas informáticos (cajeros, bancos, seguros)
económica lícita (art. 14 de la Const. Nacional), lo cual muchas veces o las formas de cómo se prestan los servicios y su medición (por
es muy difícil de determinar y probar acabadamente, pues lo tornan medidores, luz; teléfono; agua); establece la calidad (medicinas
confuso y hábilmente dejan librado a la jurisdicción el tema indivi- prepagas y sus prestadores), frente al consumidor que, como esta-
dual y temas colectivos (pero no se universaliza como conflicto real). blecimos en párrafos precedentes, frente a la apariencia y la marca
confía en los prestadores, pues no tiene otra alternativa o posibili-
En el ámbito colectivo de intereses colectivos homogéneos las li-
dad.
gas o asociaciones de consumidores, exigen productos seguros, infor-
mación eficiente, calidad en los bienes y servicios, etc. La jurisprudencia ha señalado esta situación: "El art. 377 del
En cuanto a lo individual, el usuario posee a su disposición la C.P.C.C. pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los pre-
Dirección del Consumidor, es decir, vías administrativas para hacer supuestos que se invocan como fundamento de su pretensión ...
valer sus derechos frente a su conflicto, incluso en el caso de consu- de allí que quien se encuentre en mejores condiciones de probarlo
midores, además de la instancia previa de la mediación obligatoria debe hacerlo, en este caso la empresa constructora. O en el caso de
en algunas jurisdicciones (p. ej., Ciudad Autónoma de Buenos Aires). ferrocarriles: En tanto el ferrocarril no probó la culpa del pasajero
en el accidente, debe indemnizar los daños sufridos por ser arro-
En lo que hace al acceso a la jurisdicción, como última herramien- jado al exterior mientras viajaba parado junto con muchas otras
ta del sistema para solucionar la crisis e incluso disciplinar sus ele- personas, desbordando la capacidad reglamentaria que permitía el
mentos, las empresas y consumidores poseen aquella herramienta de convoy".
protección extra (interpretación pro...), pero lo importante no es po-
seerla (tener el derecho reconocido) sino su ejercicio concreto y que los
magistrados realicen una aplicación acorde con aquellos principios 9. La doctrina de los actos propios como lógica razonable de
especiales. interpretación
La jurisprudencia ha sostenido de forma unánime este criterio Esta doctrina es para algunos un principio específico, para otros
protectivo: "El contrato de formulario debe ser interpretado a la luz un principio general y para una tercera postura, una institución, pero
de las normas de la ley 24.240 de protección del consumidor, esto es, que en contenido coinciden: se trata de la inadmisibilidad del intento
en sentido más favorable al consumidor en virtud del principio favor de ejercer un derecho o facultad jurídicamente incompatible con el
debilis". sentido de una conducta anterior.
E
/ El art. 53 de la ley 24.240 (texto incorporado por el art. 26 la ley
26.360 establece:
Se trata precisamente de que nadie puede ir (volver) válidamen-
te (o lícita o eficazmente) sobre (contra) los propios actos. Esta línea
doctrinaria, jurisprudencia1 y en algunos países legal, tiene antigua
(...) Los proveedores deberán aportar al proceso todos los ele-
mentos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracte- raigambre en el derecho alemán y muy especialmente en el derecho
rísticas del servicio, prestando la colaboración necesaria para el inglés "estoppel: es decir debe haber un comportamiento coherente
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (...) basado en estándares jurídicos objetivos.
Se trata de una verdadera imposición legal que está acorde con Se encuentra contemplada en el Cód. Civil y Comercial en el
las modernas doctrinas del derecho procesal en cuanto a las cargas art. 1067:
probatorias dinámicas y, simultáneamente, como contrapartida del
Art. 1067. - Protección de la confianza. La interpretación debe
art. 30 (presunción a favor del usuario) de posibilitar a la empresa su proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíproca-
defensa conforme al precepto constitucional y de esta forma quebrar mente, siendo inadmisible la contradicción con una conductajuri-
la presunción a favor del consumidor. dicamente rele~~ante,previa y propia del misma sujeto.
B
INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURiDICOS...
E ~NTEGRAC~ÓN 707
10. Los estándares jurídicos objetivos

.~
Cualquiera que haya sido la voluntad que haya presidido o impul-
sado en los actos a empresas, consumidores, prestadores de servicios, '
comercializadores o productores de bienes, la contraparte en los ac-
tos O contratos, se encuentran convencidos que en una situación la
: contraparte se comportará como habitualmente se comporta la %ate-
j goríanen que ellos se encuentran incluidos, de tal forma que respecto
\. de los estándares de conductas objetivados se presenta esa conducta
il
como en desarmonía objetivada por el portador y hace que genere un
: daño a otros por esa conducta inesperada.
i MODIFICACION,
INEFICACIA Y NULIDAD
DE LOS ACTOS JUR~DICOS
- LESIÓN ECONÓMICA.RECOMPOSICI~N
EQUITATIVA EN TÉRMI-
NOS DE VALOR DE MERCADO
- SIMULACIÓNDE ACTOS JURÍDICOS Y SUS CONSECUENCIAS
- FRAUDEEN LOS ACTOS JUR~DICOSY SUS CONSECUENCIAS
- EL ACTO J U R ~ D I C OINEXISTENTE E INOPONIBLE Y LA CONVER-

SIÓN DEL NEGOCIO J U R ~ D I C O
en que entró el acto, simplemente para establecer su modo de finiqui.
tar para el derecho.
En consecuencia, podemos conceptuar a la ineficacia como aque-
lla situación -causa- que agrede al acto jurídico y le priva de produ-
cir los efectos o consecuencias previstas por las partes para su conso-
lidación y consumación.
L
INEFICACIA 2. Clasificación
Coincidimos con Zannoni cuando señala que hay modos de enten-
derla: "un acto puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para
configurar idóneamente una determinada relación jurídica o porque
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clasificación.- 3. Diferencia entre in- aun cuando ha configurado esa relación idóneamente, ésta deja de
eficacia y nulidad.- 4. Causales. constituir una regulación de los intereses prácticos que determinaron
a los sujetos a concluir el negocio". Esto lo determina a subdividir las
1. Concepto causas de ineficacia en estructurales yfuncionales.
El art. 259 del Código Civil y Comercial permite a los sujetos de Por su parte, Lloveras de Resk, apoyándose en De Castro y Bravo,
derecho, establecer como jnalidad inmediata relaciones jurídicas señala que se ha dejado de lado toda clasificación de los supuestos
destinadas a crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar sus de ineficacia, para entrar directamente en la caracterización de cada
derechos. La norma de derecho objetivo da fuerza para que la auto- uno de ellos y cita la revocación, la rescisión -unilateral y bilateral-,
nomía de la voluntad fecunde el precepto legal, mediante negocios la resolución -automática y facultativa- y la inoponibilidad.
concretos. Entendemos que la clasificación tiene como función la de situar
Hay además una segunda cuestión que determinar, pues la permi- el acaecimiento de la causa de agresión del acto, lo cual, a su vez, im-
sión legal no sólo implica la posibilidad de celebración del acto jurídi- plica demarcar las consecuencias que se van a operar de ésta, en su
significación teórica y fundamentalmente práctica.
co (principio de validez piramidal), sino además autoriza a las partes
a establecer en concreto los efectos o consecuencias de esas relaciones
jurídicas -que es tal vez lo de mayor trascendencia-; esto es lo que 3. Diferencia entre ineficacia y nulidad
se denomina la ejcacia del acto.
Establecimos en párrafos anteriores el concepto de ineficacia,
Esta permisión de fijar los alcances del acto tiene, por supuesto, aparece ahora un nuevo término, la nulidad. Así, Larenz dice de esta
límites, tales como el orden público, los derechos de terceros, aun última que es "el grado principal de la ineficacia", de lo cual pode-
entre las partes mantener un equilibrio desde muchos aspectos, fun- mos extraer que no son conceptos distintos, sino el uno -ineficacia-
damentalmente económico, etc., o simplemente fijar condicionantes comprende al otro -nulidad- o, más precisamente, es una de sus
por las partes, tales como que si una se demora en el cumplimiento posibles consecuencias, la establecida en carácter de sanción por la
el acto devendrá en ineficaz; cuando alguna de estas situaciones se ley.
transgrede -en cuanto a las primeras- o se concreta -en cuanto a Podemos ir delineando ya algunas distinciones en cuanto a las
las segundas- estamos frente a la inejcacia. causales de la ineficacia, pueden partir de la ley o de la voluntad de
las partes; en cambio, las de nulidad parten de la ley y en lo atinente a
Esto significa que no se verificarán los efectos previstos para la
las consecuencias en la ineficacia pueden ser previstas por las partes,
consolidación del acto, sin embargo, se producirán otros efectos
verbigracia en la rescisión, en cambio en la nulidad surgen de la ley.
-previstos por la ley o las mismas partes- devenidos de ineficacia
INEFICACIA 713
1 Abordaremos lo relacionado a las nulidades en la Sección Sa de este '

capítulo.
Aceptamos la clasificación de las causales de ineficacia, pues nos

parece que metodológica y pragmáticamente la sitúan temporalmen-
te y establecen claridad en las consecuencias.
a)En cuanto a la estructura del acto, podemos alinear las siguien-
E tes: la lesión económica, la simulación y elfraude.
b) En cambio, las ineficaciasfuncionales son: rescisión, revocación
'
y resolución. Sobre ellas trataremos de brindar un elemental concep-
to, ya que son especificamente materias del ámbito de los contratos.
La rescisión es la situación por la cual ambas partes (rescisión bi-
lateral) acuerdan que se dejen de producir los efectos del acto jurídi-
co; también puede acaecer que sea planteado por alguna de las partes
L
(rescisión unilateral), cuando la otra no cumple su prestación, etcé-
tera. La característica fundamental de la rescisión es que opera sobre
los efectos pendientes del acto.
La revocación tiene su apoyo ante causas previstas por la legisla-
ción, la parte puede plantear la ineficacia del acto, coincidiendo con la
rescisión, en cuanto afecta las consecuencias de aauél para el futuro,
>
se trataría de una retractación de lavoluntad por causas legales.

Por último, la resolución funciona privándole de efectos al acto
hacia atrás, retroactivamente; el supuesto clásico es el pacto comiso-
rio -ante el incumplimiento de una de las partes la otra plantea su
derecho a dejar sin efecto el acto- expreso o implícito
Hay que diferenciarlo del arrepentimiento que opera cuando en
! un acto jurídico se establece una sefia, con posibilidad de perderla si
se la retira (art. 1202, Cód. Civil).
El Código Civil y Comercial de la Nación dispone:
Art. 382.- Categoríasde ineficacia. Los actos jurídicos pueden
ser ineficaces
[a] en razón de su nulidad o
[b] de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.
Los diferentes supuestos de ineficacia por nulidad y e inoponibili-
dad serán desarrollados en los capítulos siguientes.
ra genética del acto jurídico, el antecedente importante es la Revo-

lución Francesa: como bien lo remarca De Gásperi en su obra sobre
la volición, estaban presentes para Vélez Sarsfield los tan mentados
principios filosóficos de la igualdad y la libertad del sujeto portante del
derecho subjetivo o, como con mayor propiedad lo denomina Larenz,
esfera o centro de atribución, y en lo económico, partía de la base que
i SECCIÓN 2* hizo famoso al inglés Smith: el Estado debe ser un mero espectador de
los negocios de los particulares, la famosa conducta estatal del laisser
: LESIÓN ECONÓMICA.RECOMPOSICIÓN EQUITATIVA faire, laisser passer.
EN TERMINOS DE VALOR DE MERCADO De allí, entonces, que consideró abstractamente que los dos suje-
tos del acto jurídico poseían esa igualdad y libertad, generadoras del
Por Carlos A. Ghersi mismo poder de negociación; sublimó así la autonomía de la voluntad.
Con esta base ideológica es fácil extraer su posición respecto de la
SUMARIO: 1. Marco económico. SECAP.- 2. Marco jurídico
(arts. 14 y 17 CN).- 3. Antecedentes. El constitucionalismo social
lesión subjetiva, expresada en la nota al Tít. 1, Secc. 2a del Libro 11, del
y el 111 Congreso Nacional de Derecho Civil.- 4. La incorporación Cód. Civil y su tajante rechazo, pues afectaba la seguridad jurídica;
de la lesión en el artículo 954 del Código Civil. Principios gene- reafirmado esto, en el art. 4049 del CÓd. Civil al referirse a la vigencia
rales.- 5. Elemento objetivo-económico. Ventajas patrimoniales, transitoria de las Leyes de Partida, en aquellas situaciones pendien-
evidentemente desproporcionadas y sin justificación.- 6. Ele- tes.
mento o elementos subjetivos con conexidad de causa. El explo-
tador y el explotado. La ignorancia del mercado.- 7. Legitimación
activa y pasiva.- 8. La prueba y las presunciones.- 9. Finalidad 2. Marco jurídico (arts. 14 y 17 CN)
de la acción: nulidad o revisión del contenido económico del con-
trato.- 10. Prescripción. En orden a lo jurídico, el acto es el resultado del acto voluntario
que supone precisamente en su conformación la igualdad de poder
volitivo-negociador que va estructurando el contenido.
1. Marco económico. SECAP
Pensamos que esto era ya una falacia en 1860-1870, porque esos
Es necesario establecer, en primer lugar, el marco económico-ju- principios de la Revolución Francesa de igualdad y libertad eran, en
rídico bajo el cual debemos estudiar este instituto. aquella época, una ficción, demostrado acabadamente por una exten-
En este sentido, debemos tener en cuenta lo que señala Díez-Pi- sa bibliografía, entre la cual el más destacado de los autores es Soboul.
cazo: "para analizar cualquier institución o herramienta del derecho
patrimonial, debemos referenciar el orden o sistema económico que
-
Lo concreto es que la negociación del acto iurídico, como forma
jurídica del hecho económico, que para el productor implica la herra-
impera, lo que nosotros denominamos marco económico de los actos mienta de comercialización de bienes y servicios y para el adquirente
jurídicos patrimoniales". o usuario, el acceso a esos mismos bienes o servicios, se desarrollaba
sin más límites que el orden público del art. 21 del Cód. Civil y la mo-
La Constitución Nacional asume los principios estructurales de la
ral y las buenas costumbres del art. 953 del mismo cuerpo legal.
economía capitalista, la atribución de propiedad a los particulares o
propiedad privada; libre navegabilidad de los ríos; la instalación de
industrias privadas; igualdad de derechos económicos para los ex- 3. Antecedentes. El constitucionalismo social y el 111 Congreso
tranjeros, etcétera. Nacional de Derecho Civil
De esta forma, en 1853, la Carta Magna condicionó el accionar El constitucionalismo social, después de la Segunda Guerra Mun-
de Vélez Sarsfield en la formulación del Código Civil. En la estructu- dial, demarcí, cambios estructurales importantes, los que sin duda
también debían asumirse en materia del acto jurídico. Aparecía para
. depende de un vocablo pequeño, axiologia, pero enorme o abismal
el mundo subdesarrollado la palmaria desigualdad de poder de ne- deontológicamente.
gociación entre las empresas y los incipientes consumidores; por otra ,
parte, ya no se hablaba de la comercialización individual, sino de los La diferencia estriba en que, a la regla del capitalismo de la ventaja
procesos sociales de consumo. económica, le incorporamos un sentido ético, social, como bien lo re-
marca Mosset Iturraspe; o de teleologia social, como Cossio lo señala
Todas estas cuestiones fueron madurándose hasta que al inicio de magníficamente.
la década de los sesenta el 111Congreso Nacional de Derecho Civil, ce-
lebrado en Córdoba, sentó las bases para la futura reforma del Código Haremos una breve referencia del análisis de la lesión subjetiva
Civil, especialmente en materia de lesión subjetiva. en su aplicación a los actosjurídicos, de una inmensa riqueza no sólo
en los "actos jurídicos bilaterales onerosos", sino para los "unilatera-
En 1968, la reformulación del Código Civil instauró un proyecto les onerosos", verbigracia la declaración unilateral de voluntad como
de vida contractual distinta, la modificación e incorporación de unas fuente autónoma de obligaciones, estudiada por los alemanes Sigel y
pocas normas, dio un viraje total en la filosofía del contrato, ahora Korn, y en nuestro país, en 1959, por Boffi Boggero y por Goldenberg,
tenía una teleología distinta; existía una razón social que excedía a la en 1975, para luego ser incorporada en el vetado Proyecto de Unifica-
meramente individual. ción Civil y Comercial.
4. La incorporación de la lesión en el artículo 954 del Código 5. Elemento objetivo-económico. Ventajas patrimoniales,
Civil. Principios generales evidentemente desproporcionadas y sin justificación
El art. 954, en su párr. 29 conocido como de la lesión subjetiva para Es necesario iniciar el análisis por el elemento objetivo-económico,
unos, y para otros como la subjetiva-objetiva, significó algo más im- denominado por la norma como ventajas patrimoniales. La primera
portante, la introducción de dos principios generales para el derecho observación que debemos hacer es que no se debe entender en un
argentino: uno, de orden sociológicoy, otro, de orden económico. sentido terminológico exegético, ni en un sentido aislado, sino como
El primero, como ya lo expresamos reiteradamente, nos devuel- lo caracterizó Messineo, como evaluación económico-patrimonial no
ve el derecho inalienable de ser desiguales, pues la igualdad teórica y matemática.
abstracta de Vélez Sarsfield nos estaba asfixiando. En 1968, gracias a En doctrina, se han expedido en este sentido Mirabelli, en Fran-
Borda, descubrimos que en la sociedad real existían los necesitados, cia; Cariota Ferrara, en Italia; Mosset Iturraspe, Borda y Bustamante
los que actuaban con ligereza y los inexpertos (a simple título ejem- Alsina, entre otros, en la Argentina; así como también lo entienden
1 plificativo); lo concreto y lo destacable es que el poder de negociación nuestros precedentes judiciales.
no es una entelequia abstracta, sino que responde a situaciones de
1 cultura, riqueza, etcétera. Éste es el primer vértice del instituto, que se completa cuando la
ventaja es evidentemente desproporcionada, que apunta a la grada-
En cuanto al segundo, debemos referenciarlo una vez más al mar- ción del beneficio económico obtenido, como situación grosera y ma-
co de la economía capitalista, puesto que el acto jurídico debe reflejar nifiesta -como señala Rivera- y que además, lo es sin justificación,
la finalidad del sistema económico elegido en la Carta Magna, ello es: apuntando este condicionante a la causación en ese excedente econó-
la obtención de ventajas patrimoniales o dicho en un mejor lenguaje, mico. Lo que se trata de evitar es que tal desplazamiento conlleve una
la ventaja económica, así el mutuo, asegura su ventaja por medio de explotación, lo que no ocurre cuando por una causa real -verbigra-
los intereses; la compraventa, la diferencia entre el costo y el precio cia donación- se justifica el desplazamiento. Desde ya advertimos
de venta, y hasta la donación tiene su razón de ser en la economía, que la existencia de esta causa real no se justifica mediante la simple
etcétera. inclusión de una cláusula, generalmente de estilo, que trata de evitar
La diferencia entre el Código Civil de Vélez Sarsfield y lo que lla- burdamente la revisión del negocio, pues en este supuesto será nula
mamos el Código de Borda, es mínima terminológicamente, pues dicha cláusula.
..
Podemos sintetizar la idea central de esta forma: si bien los actos Mosset Iturraspe, etc.), de que sólo se trata de una enunciación ejem-
jurídicos en la economía capitalista son por esencia una herramienta plificativa y no taxativa.
de ventajas patrimoniales, ellas deben guardar una necesaria cone- '.
xidad con los sacrificios y la realidad económica circundante, que le En el otro extremo, nos hallamos con el acto jurídico que advierte
sirve de marco y esto opera como principio general. De allí que toda esta situación y que produce un aprovechamiento pasivo.
situación de desproporción -juzgada a la luz de una evaluación eco- Lo concreto es que, como señala Scognamiglio, debe existir esa
nómico-patrimonial-, permite señalar que dicho contrato no cum- conexidad causal en el iter volitivo, que nos coloca frente a un sujeto
ple su función teleológica o razón social, para el cual ha sido dispues- explotador y a un sujeto explotado.
to por la comunidad; salvo una causación real en el iter volitiuo, como
lo señala, con todo acierto, De Gásperi. Se va configurando así la lesión; con la conjunción de estos ele-
mentos objetivos y subjetivos, podemos entonces dar paso al análisis
de la legitimación.
6. Elemento o elementos subjetivos con conexidad de causa. El
explotador y el explotado
7. Legitimación activa y pasiva
Una segunda cuestión de no menor trascendencia es el -según
concepción de Borda- o los elementos subjetivos -según Llambías El Código Civil y Comercial de la Nación establece:
y Bustamante Alsina, entre otros- que concurren con aquella situa- a) Cual es lajnalidad:
ción objetivo-económica, generando el resultado antisocial.
Art. 332. - Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modiji-
No queremos penetrar en la polémica de la cantidad de elementos cación de los actosjuridicos cuando
subjetivos, porque coincidimos con los italianos Mosco y Scognami-
glio que sea cual fuere el número, debe existir concxidad causal en- [I] una de las partes explotando la necesidad, debilidad siquica
tre la situación de uno y otro contratante, lo que Cossio denominaba o inexperiencia de la otra,
"causalidadvolitiva intersubjetiva". [2] obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada y sinjust@cación.
Esta conexidad tiene una ligazón muy profunda con otro elemen-
to del contrato: causa motivo o motivo determinante, que sólo quere- b) La presunción afavor del débil:
mos remarcar.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explo-
Lo concreto es que con esta situación se afecta el iter volitiuo, ya tación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
que en un sujeto existe una situación de desigualdad o desprotección c) Como y cuando deben hacerse los cálculos:
o, como dice Cifuentes, "verdaderas situaciones de angustia o agobio"
en el ligamen genético o funcional -esto Último cuando se trata de [1]Los cálculos deben hacerse segúnvalores al tiempo del acto
contratos conexos- y que el derecho muestra como situación desva- Y
liosa. [2]la desproporción debe subsistir en el momento de la deman-
Esta situación volitiva compleja implica en un sujeto del acto jurí- da.
dico una situación de necesidad (derivada de las más diversas causas: d) La legitimación activa:
económicas, culturales, etc.) o de ligereza (es decir, afectan la aptitud
de razonar en concreto o intención, que al decir de Zannoni implica El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un res-
un debilitamiento aue no alcanza a la demencia, ni a la inhabilita- juste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
ción; es concretamente un estado psicopático intermedio) y la inexpe- debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
riencia (que apunta al conocimiento de un determinado métier),pero demandado al contestar la demanda.
dejando consiancia, como lo hace la mayoría de la doctrina (Borda, Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
!
! 722 CARLOS A. GHERSl
LESIONECONOMICA. R E C O M P O S I C I ~ NEQUITATIVA ... 721
La norma es similar a la anterior y consideramos que es inconsti-

.~ En cuanto a la ventaja patrimonial desproporcionada, establece
: tucional en lo atinente a: "ladesproporción debesubsistir en el momen- dos cuestiones interesantes: que ésta se debe tener en cuenta al tiem-
; to de la demanda". po del acto y que debe subsistir al tiempo de la demanda.
La primera cuestión es obvia, aun cuando ya señalamos que en
Cuando los cálculos se efectúan al momento del acto la "diferen- los supuestos de contratos conexados puede aparecer en el momento
cia" constituye un patrimonio a favor del afectado protegido por los funcional y no genético de la contratación.
arts. 14y 17 de la Constitución Nacional y dicho capital es privado y si
por razones externas (macroeconómicas) del país en términos mone- En lo atinente a la segunda, no coincidimos y pensamos que si
tarios o de precios de mercado de bienes y servicios, se licua no tiene bien puede funcionar como principio general, puede acaecer que por
incidencia, pues lo que se protege con la lesión es precisamente "la situaciones sobrevinientes externas a las vartes desaparezca la situa-
privación del capital" al momento del acto. ción; sin embargo, y esto lo queremos remarcar, el daño ya se generó
y necesita una reparación, pues de lo contrario se violentaría la teleo-
Concordantemente con lo expuesto -no con la norma del logía sentada por la misma norma -la equivalencia de prestaciones e
art. 332- se expresan los arts. 1747 y 1748 del CCyCN, que establece indemnidad patrimonial-; así también lo sostiene Moisset de Espa-
los intereses por privación de capital y mora deforma acumulativa. nés, aunque con disímiles razones.
En cuanto a la legitimación activa, la acción puede ser ejercida por En materia de presunciones, dispone que existiendo notable des-
el propio damnificado y sus herederos; hasta aquí lo normado. Sin proporción en las prestaciones de las obligaciones -lo cual obvia-
embargo, pensamos que debe darse una interpretación más amplia; mente debe ser probado por el accionante- hace presumir la explo-
así, por ejemplo, el curador o administrador están habilitados cuando tación.
la idcapacidad o la inhabilitación haya sido dictada dentro del plazo De esta forma, se facilita el acceso a la justicia del damnificado, sin
prescriptivo de la acción, pues se ejerce por el representado. obligarlo a diabólicas pruebas subjetivas difíciles en general de acre-
ditar.
Una mayor polémica se ha suscitado aun sobre la posibilidad de
ejercicio por terceros, especialmente los acreedores. El demandado se ve forzado, por esta presunción, a alegar y probar
que la desproporción obedeció a una causa real.
Coincidimos con Moisset de Espanés en que puede ser intentada
cuando del acto devenga una situación de insolvencia, e incluso no-
9. Finalidad de la acción: nulidad o revisión del contenido
sotros vamos más allá, pues sostenemos que puede ser intentada por
económico del contrato
,
el síndico en la quiebra; su fundamento está en que la acción no es
personalísima sino, al contrario, un remedio para la recomposición En cuanto a la finalidad de la acción, pueden ser dos: la nulidad o
del patrimonio del insolvente y en esto coincide con la finalidad de la la revisión -el Código dice modificación- del acto jurídico.
acción oblicua. Esta Última es, sin duda, la gran creación de la reforma de 1968, al
En cuanto a la legitimación pasiva, ella será ejercida contra el ex- decir de Morello, pues permite al juez ejercer la función contractual
plotador, sus herederos y terceros cuando la ventaja patrimonial obte- social.
nida se refleje en el patrimonio de este último. En cuanto a la nulidad, operará en su efecto como situación asimi-
lable al primer párrafo -vicios de la voluntad, aun cuando en esencia
no lo sea- que implica como principio general.
8. La prueba y las presunciones
Sin embargo, la norma prevé que, aun cuando el legitimado activo
La norma ahonda en algunas otras cuestiones de sumo interés, ta- plantee la nulidad, si el demandado o tercero ofrece una mejora equi-
les como la problemática probatoria y las presunciones legales, que se tativa la acción " e convertirá en reajuste.
refieren al contenido de la acción.
- En consecuencia, sea por vía de la transformación de la acción de car para la empresa una desproporción en la ventaja económica que
j
1 nulidad en reajuste o en forma directa, por revisión o modificación, le permite obtener el sistema capitalista.
estamos en presencia de un conflicto, que salvo un acuerdo de partes '
La norma reduce la prescripción general de 5 (cinco) años para ac-
'. versará sobre la valoración económica de la compensación. cionar (art. 2560, CCyCN) y al ser una prescripción especial conforme
Nos enfrentamos así con lo que Ferri denominó "punto de la tor- al art. 2562 inc. a), el pedido de declaración de nulidad relativa y de
menta", cuando el juez y no las partes deben integrar el contenido eco- revisión de actos jurídicos es de dos años.
{ nómico del acto jurídico. Consideramos que en los contratos de consumo debe aplicarse
La corriente doctrinal actual es afirmativa y queremos traer un la de 3 años que se pretende derogar de la LDC (24.240) sigue siendo
concepto del derecho alemán, que es el fundamento o razón que en- aplicable, pues por vía de la inconvencionalidad ya que se trata de una
,
tendemos mejor explica el fenómeno de la integración judicial: la idea regresividad del derecho (Pacto de San José de Costa Rica).
de la "reconstrucción del acto jurídico patrimonial perfecto".
Schafer y Ott lo explican con claridad: el juzgador debe integrar el
contenido económico del acto jurídico en base a un modelo perfecto
que la sociedad idealiza como premisa axiológica y porque es el me-
nor de los riesgos y asegura su supervivencia. Nuestra jurisprudencia
se ha expedido por el criterio integrador, a partir de una base pericial,
igual criterio sustentan Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, Borda,
Morello, etcétera.
10. Prescripción
No queremos cerrar esta breve exposición sin referirnos a temas
de candente actualidad y que parten de una concepción creativa que
pretendemos tener en el tema: la aplicación de la lesión a los supues-
tos de comercialización de bienes y servicios por ahorro previo, ya
que implican un conjunto de actos jurídicos conexados, sino que lo
constituyen el conjunto económico de prestaciones del consumidor
(los honorarios que paga por administración del círculo; el precio en
sí del bien; los seguros implícitos; los service en situación de cautive-
rio que debe realizar, etcétera).
Lo que está en juego aquí es un concepto nuevo que es el valor
económico de desplazamiento y no tal o cual prestación en su aspecto
particular, ya que el grupo económico del conjunto de contratos co-
nexados obtiene una significativay a veces exorbitante ganancia.
En fin, sin perjuicio de que el instituto necesita ser remozado,
pensamos que aun así se puede realizar una riquísima aplicación que
tienda a morigerar los actos jurídicos de adhesión y su persuasión de
la publicidad inductiva, pues una simple cláusula de exclusión de la
responsabilidad, implica un contenido económico que puede signifi-
negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se

ha llevado a cabo".
También el Código Civil y Comercial nos suministra una defini-
ción en el art. 333:
Art. 333. - Caracterización.La simulación tiene lugar
[a] cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la
apariencia de otro, o
S I M U L A C I ~ N DE ACTOS JUR~DICOSY SUS [b]cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o
CONSECUENCIAS
[c]fechas que no son verdaderas, o
Por Carlos A. Ghersi [d] cuando por él se constituyen o transmiten derechos a per-
sonas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Presupuestos. 2.1. Existencia de un se constituyen o transmiten.
acto o negocio jurídico ostensible. 2.2. Acuerdo de partes. 2.3. Fin
de engañar a terceros ajenos al acto o negocio simulado. 2.4. "Cau-
sa simulandi". 2.5. Simulación relativa.- 3. Clasificación. 3.1. Li- 2. Presupuestos
cita. 3.2. Ilicita. 3.3. Absoluta. 3.4. Relativa.- 4. Acción de simu-
lación.- 5. Inoponibilidad. Conflicto entre terceros. Acreedores. De lo expuesto se desprendenvarios presupuestos fundamentales.
Distintos supuestos.- 6. Prueba contradocumento en la simula-
ción.- 7. Legitimación.- 8. Prescripción. 2.1. Existencia de un acto o negociojurídico ostensible
En apariencia está libre de los vicios típicos que obstan a los actos
1. Concepto
voluntarios (dolo, error, violencia), es decir que el negocio estaría re-
Existen actos o negocios que pueden ser considerados voluntarios, vestido de validez.
ya que han sido llevados a cabo con discernimiento, intención y vo-
luntad, y se puede decir que la voluntad no presenta vicios que la obs- 2.2. Acuerdo de partes
ten o invaliden sea por dolo, error o violencia, ni tampoco por lesión
subjetiva. Significa que ambas partes concurren a la celebración del acto si-
mulado, estando de acuerdo en llevar a cabo ese acto o negocio
- simu-
El negocio (en principio lícito) cumple con el objeto y sus forma- lado, esto es, querido por ambas partes; si no habría reserva mental u
lidades, pero hay algo que no es sincero (Cifuentes), que no refleja la ocultación dolosa que llevaría a la nulidad del acto, pero por vicios del
verdad, que muestra una realidad que no es tal, en consecuencia nos consentimiento.
encontramos frente a un acto o negocio que pretende esconder la ver-
dad y al mismo tiempo producir un engaño hacia quienes no han par- 2.3. Fin de engañar a terceros ajenos al acto o negocio simulado
ticipado del acto.
La finalidad del negocio o acto celebrado es producir engaño, es
Tenemos, por un lado, un acto simulado, ostensible, que exhibe decir, que ese acto simulado aparezca como válido ante los demás.
una ficción y, por otro lado, un acto disimulado, oculto, no percibido
por quienes no han participado a su relación. 2.4. "Causasimulandi"
Ferrara nos proporciona una definición: "La declaración de un La simulación del negocio jurídico obedece siempre a un motivo,
contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo a una razón meiiiante la cual las partes deciden llevar adelante el ne-
entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un
S I M U L A C ~ O NDE ACTOS JURiDlCOS Y SUS CONSECUENCIAS 727 728 CARLOS A. GHERSI
gocio simulado; lo ordinario y razonable en el mundo negocia1 es ac-

.I [b] Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente efi-
tuar por una causa o motivo. caz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito
ni perjudica a un tercero.
Con acierto, Mosset Iturraspe señala que una cosa es la existen-
cia de una causa simulandi, pero otra cosa diferente es lo relativo a Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simu-
la prueba de la causa simulandi. Al respecto, enseña el mencionado ladas.
autor que dicha prueba es "un requisito indispensable para la proce-
dencia de la acción de simulación ilícita"; pero en la simulación lícita 3.3. Absoluta
tiene que existir, al menos, un motivo serio que permita la acción de-
clarativa que despeje la ficción creada por la simulación. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que
nada tiene de real; es un acto que bien podría decirse que es pura apa-
riencia (ej.: simulo vender un automóvil que en realidad no ha salido
' 2.5. Simulacidn relativa
de mi patrimonio).
En este caso debe existir un acto oculto o disimulado del cual nace
- la contradicción con el negocio visible. 3.4. Relativa
Cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que

: 3. Clasificación oculta su verdadero carácter; aquí hay dos actos, uno que no es real,
Veamos los distintos supuestos y sus correspondientes efectos. pretende engañar y es simulado y, por otro lado, el acto real (se simula
realizar la donación de un automóvil cuando en realidad se lo está
vendiendo).
Es la simulación que está de acuerdo con la ley y no perjudica a 4. Acción de simulación

terceros; por tanto, es una simulación lícita o jurídica. Si bien el nego-
cio es simulado, no perjudica a nadie ni contradice ninguna ley; por El objeto de la acción de simulación es que el juez sentencie que
ejemplo, engañar a otra persona con el solo fin de hacer una ostenta- el acto objeto de la pretensión sea declarado nulo; tratándose de una
ción de su situación patrimonial para representar un status económi- simulación absoluta, la ineficacia está dada por la declaración judicial
co que no tiene. de nulidad del acto simulado.
Cuando la simulación es relativa, tendrá un doble efecto; por iin
3.2. Iltcita
lado, declara la nulidad del acto ostensible y, por otro, la existencia del
Bsta es la que reprueba el ordenamiento jurídico, porque la simu- acto que estaba oculto.
lación tiene un fin ilícito, es decir contradice el ordenamiento jurí-
En general, cabe destacar que la acción de simulación suele ser
dico, sea perjudicando a un tercero o bien eludiendo cualquier ley o instrumental, pues se la obtiene como paso previo para una posterior
norma en sentido amplio (simular una donación de un inmueble, es- sentencia de condena (reivindicación, liquidación de bien de la socie-
condiendo una compraventa, con el fin de perjudicar a algún acree- dad conyugal, indemnización por daños, etcétera).
dor, ocultando su patrimonio).
Dispone el art. 335:
1 Así lo establece el art. 334:
Art. 335. -Acción entre las partes. Contradocumento.
0 Art. 334. - Simulación lícita e ilícita.
[a]Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a
[a]La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro so-
nulidad del acto ostensible. bre la simulación,
SIMULACI~N
DE ACTOS J U R Í D I C O SY SUS CONSECUENCIAS 729
[b] excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno Para la solución de estos conflictos puede haber dos interpretacio-
de las resultas del ejercicio de la acción de simulación. nes.
[c]La simulación alegada por las partes debe probarse median- a) Debe prevalecer el carácter simulado del negocio, benefician-
te el respectivo contradocumento. do a quienes son acreedores de cualquiera de las partes, que podrán
cobrar sus acreencias, a partir de la situación que quede configurada,
Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones
en virtud del negocio simulado, siendo para ellos inoponible el acto
por las cuales no existe o no puede ser presentado y median cir-
simulado, prevaleciendo en consecuencia la apariencia, en aras de la
cunstancias que hacen inequívoca la simulación.
seguridad jurídica.
b) La otra interpretación seriala que debe prevalecer la verdad del
5. Inoponibiiidad. Conflicto entre terceros. Acreedores. Distintos
negocio oculto, tornando ineficaz el negocio simulado, con lo cual los
supuestos
acreedores del enajenante aparente se beneficiarían sobre los demás;
Establece el art. 337 respecto de efectos contra terceros: esto constituiría, según Llambías, "una interpretación precisa del
principio según el cual, nadie puede transmitir un derecho mejor que
Art. 337. -Efectos frente a terceros. el que posee".
[a] Deber de indemnizar. La simulación no puede oponerse a De esto surge, con claridad, que quienes se han valido de buena
los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan eje- fe y a título oneroso, de la apariencia del acto simulado (sean sub -
cutado los bienes comprendidos en el acto. adquirentes a título singular o acreedores) no se les podrá oponer la
[b] La acción dei acreedor contra el subadquirente de los dere- simulación del negocio declarado en perjuicio de sus derechos, in-
chos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por compatibles con la simulación; es decir, dicho negocio simulado le es
titulo gratuito, o si es cómplice en la simulación. inoponible.
[c] El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe En cuanto a la resolución de conflictos, deberá tenerse en cuenta:
con el deudor responden solidariamente por los daños causados al a) Conflicto entre acreedores de las partes del negocio simulado y
acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un el sub-adquirente a título singular oneroso y de buena fe: se prefiere a
adquirente de buenafe y a titulo oneroso, o de otro modo se perdie- este último, por aplicación del art. 996, privilegiando de este modo la
ron para el acreedor. seguridad jurídica de quienes contrataron en función de la aparien-
[d] El que contrató de buena fe y a titulo gratuito con el deudor, cia.
responde en la medida de su enriquecimiento. b) Conflicto entre acreedores de las partes del negocio simulado
Una cuestión previa, en este aspecto, es entender a quiénes lla- con los acreedores del sub-adquirente a título singular oneroso y de
mamos terceros cuando hablamos de simulación, éstos son todos los buena fe: creemos que es la misma situación del punto a, ya que 10s
ajenos a la simulación, es decir, no participan de ella. acreedores del sub -adquirente también se valieron de esa apariencia
para contratar con él.
Podemos tener, entonces, los siguientes actores: enajenante simu-
lado, adquirente simulado y subadquirente a título singular y onero- c) Conflicto entre acreedores de las partes del negocio simulado:
so, con sus respectivos acreedores. se prefiere aquí a los acreedores del adquirente aparente, aunque 10s
acreedores de las partes de la simulación, no son sucesores singula-
El conflicto se puede presentar entre los acreedores de las dos par- res, pensamos que debe pesar más la apariencia.
tes del negocio simulado, o entre acreedores de éstos con el subad-
La excepción estará en que, si los acreedores son de fecha anterior
quirente a título singular y oneroso, o finalmente entre acreedores de
al negocio simulado, deben prevalecer los acreedores del enajenante
las partes del negocio simulado, con acreedores del subadquirente
simulado, puesto que sus acreedores de fecha anterior contrataron en
singular.
SIMULACIÓN DE ACTOS JURÍDICOS Y SUS CONSECUENCIAS 731 732 CARLOS A. GHERSI
:. función de un negocio que, aunque sea oculto para los demás, no lo casos, sobre todo en la simulación lícita, no es indispensable, resulta
era para ellos. de fundamental importancia para patentizar la simulación (CNCiv.,
sala D, 19/4/82, ED, 99-516) o como elemento de capital importancia.
En cuanto a la acción de terceros dispone el Cód. Civil y Comercial
en el art. 336: En definitiva, el criterio para valorar la prueba estará dado, como
ha sostenido la jurisprudencia, "frente a la imposibilidad de una prue-
Art. 336. - Acción de terceros. Los terceros cuyos derechos o ba directa o determinada de la simulación, el juez debe ponderar es-
intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden de- meradamente el conjunto de las circunstancias anteriores concomi-
8 mandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier tantes y posteriores del caso y apreciarlo con soberana facultad para
medio de prueba. interpretar el animus" (CNCiv., sala D, 4/6/81, ED, 95-469).
6. Pmeba contradocumento en la simulación 7. Legitimación

Suele suceder que las partes suscriban lo que se denomina contra- Cuando la simulación es licita, la acción puede ser deducida por
documento, para documentar el verdadero objeto del acto simulado, las partes que la concertaron; esto es así si las partes tuvieron la li-
declarando todo aquello que es verdadero o diciendo todo lo que en bertad conforme a su autonomía, para llevar a cabo un acto simulado
realidad se hizo o bien dando el verdadero alcance que tuvo el acto que no ha perjudicado a terceros ni transgredido el ordenamiento ju-
simulado. rídico, también están autorizados a demandar que se declare judicial-
mente la simulación.
El contradocumento puede ser realizado por instrumento priva-
do o público, cumpliendo en los casos respectivos con los requisi- En realidad, si se tratara de una simulación relativa lícita, con el
tos propios de cada modalidad. La necesidad de tener como prueba objeto de no contribuir al dispendio de la actividad jurisdiccional,
el contradocumento es indispensable, salvo que exista otra prueba pensamos que el juez debe rechazar el pedido de declaración de si-
inequívoca que demuestre la simulación, en general, los terceros no mulación solicitado por las dos partes del acuerdo; es sólo una de ellas
disponen del contradocumento y, en consecuencia, no es razonable la que estaría autorizada para pedir judicialmente la declaración de
que se les exija. simulación, y no las dos partes al mismo tiempo, puesto que con el
mismo poder jurígeno que usaron para crear la simulación, lo pueden
Entre partes, lo normal es que lo tengan, pero puede haber mu- utilizar para, con otro acto, que será ostensible, mostrar la verdad de
chas circunstancias que obsten para su presentación en juicio. La que sus relaciones jurídicas.
aparece obvia es si se perdió o se destruyó por un caso fortuito. Otra 4
imposibilidad que aparece con frecuencia, está dada por la índole de Pensamos que esto es consecuencia del requisito de seriedad exi-
las personas que participan de la simulación (parientes, amigos ínti- gido para pedir la declaración judicial de simulación y, en general,
mos, relaciones de subordinación, etcétera). tendrá como fundamento el desconocimiento del acto oculto por una ,.J
, ,,$
de las partes del acuerdo (remitirse al punto de causa simulandi).
Lo que caracteriza a la simulación es el ocultamiento de pruebas,
puesto que su eficacia estará dada por su carácter oculto; en conse- Los terceros ajenos a la simulación lícita carecen de interés para
cuencia, tendrán un papel fundamental la prueba de testigos, presun- demandar la simulación.
ciones del art. 163, inc. 59 Cód. Proc. Civil y Com.: "Se funden en he- Cuando la simulación es ilícita, la situación es clara, podrá ser
chos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad deducida por los terceros, debido al interés que ellos tienen en evitar
y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, daños o violaciones a la ley. Naturalmente en estos supuestos, si la ac-
de conformidad con las reglas de la sana crítica". ción es deducida por terceros no será requisito el contradocumento,
pues éstos no disponen, en general, de esa prueba anticipada, porque
Como ya lo mencionamos, tendrá relevancia fundamental, sobre se mantiene oculto frente a quienes pretende engañar.
todo en la simulación ilícita, la demostración de la causa simulandi; es
considerada un elemento presuncional que si bien en determinados
La acción no puede ser presentada por una parte contra la otra; La siguiente norma establece:
: deriva del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza Art. 2563. - Cómputo del plazo de dos años. En la acción de
(nemo auditur suam turpitudinem allegan). La idea es que las partes . declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de
no deberían beneficiarse de un acto ilícito. actos jurídicos, el plazo se cuenta:
A veces, como señala Cifuentes, "la aplicación rígida de la causa a) si se trata devicios de lavoluntad, desde que cesó laviolencia
torpe en la simulación podría producir consecuencias que no convie- o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser cono-
nen al derecho ni a la justicia". cidos;
En palabras del legislador es muy dificil que: las partes no pue- b) en la simulación entre partes, desde que, requerida una de
dan obtener ningún beneficio de la anulación; los casos no abun- ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado;
dan, pero se menciona habitualmente como ejemplo el de la persona c) en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o
que, para burlar a sus acreedores, vende simuladamente sus bienes pudo conocer el vicio del acto jurídico;
a un tercero, antes de que aquéllos lo hayan embargado. Cuando los
acreedores quieren hacer efectivo sus créditos, se encuentran ante d) en la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó; 4
=
.-
un deudor insolvente que se concursa y ya no hay bienes que eje-
cutar. Ante esa situación, el deudor demanda la simulación contra
e) en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida;
14
S
quien recibió los bienes sirnuladamente, de manera que los acree-
dores del concursado podrán cobrar sus créditos, y éste no obtiene f) en la acción de fraude, desde que se conoció o pudo conocer
ningún beneficio. el vicio del acto;
g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo ,{
8. Prescripción
conocer la causa de revisión. 49
La cuestión está tratada en el art. 2562 y 2563 del CCyCN:
Art. 2562. - Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los
dos arios:
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de
actosjuridicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de acci-
dentes y enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos perió-
dicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital
en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte
de personas o cosas;
e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del
legado por indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del frau
de.
Estos negocios indirectos fraudulentos serán ilícitos no por ser
indirectos, sino porque en virtud de su utilización configuran su fin,
que es contradecir el orden jurídico.
Es importante destacar que lo ilícito, por ser fraudulento, es el ne-
gocio realizado, con independencia de la voluntad de las partes, por
eso es dable hablar de un criterio de apreciación objetiva, entre el ne-
gocio indirecto de cobertura realizado y la norma que se pretende de-
fraudar.
FRAUDE E N LOS ACTOS JUR~DICOS
Y SUS CONSECUENCIAS Sin perjuicio de lo dicho, las partes pueden actuar con el propósito
a
deliberado de eludir la norma o ley, lo que podrá tener importancia
.{
Por Carlos A. Ghersi ulteriormente a la hora de atribuir responsabilidad. Pero lo que de-
4i
2
termina la ilicitud del negocio fraudulento no es la intención de las
SUMARIO:1. Concepto.- 2. Casos.- 3. Fraude a los acreedores o partes, sino la confrontación objetiva del ordenamiento jurídico con
4
".S
"acción pauliana". 3.1. Concepto. 3.2. Requisitos. a) Insolvencia del el negocio en cuestión. 2
deudor. b) Perjuicio resultante del mismo acto. c) Crédito de fecha
anterior. 3.3. Agravamiento. Intención de defraudar.- 4. Acción El Código Civil y Comercial establece cuales son los requisitos
revocatoria. 4.1. Legitimación. 4.2. Actos a título oneroso. 4.3. Ac-
tos a titulo gratuito. 4.4. Efectos. 4.5. Prescripción.
para la procedencia de la acción de inoponibilidad en el art. 339: 1ra
ij
Art. 339. - Requisitos. Son requisitos de procedencia de la ac-
1.Concepto ción de declaración de inoponibilidad: 1
1'
i
La noción de fraude a la ley, o genérico, tiene un significado que no a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, ex- 3
S
se agota en la noción de fraude a los acreedores o pauliano, sino que cepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a 4"i
se trata de un concepto más amplio o abarcativo; en primer término, futuros acreedores;
puede decirse que hablar de fraude es hacerlo de antijuridicidad, es
decir, el fraude es un mecanismo usado para transgredir el ordena-
miento jurídico en sentido amplio.
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deu-
dor;
4
Se ha dicho, con razón, que el fraude "es una actividad ilícita ten- c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya co-
diente a perjudicar a terceros, no obstante las múltiples formas bajo nocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insol-
las cuales se presenta en la vida real, tiene en todo caso un único con- vencia.
tenido, una transferencia anormal de un bien o el goce de un bien"
(Ambrosio).
El tema del fraude a la ley ha ocupado al mundo jurídico desde
antiguo; siempre fue preocupación de los juristas evitar que el frau-
4
Advertimos que "consiste en utilizar un tipo de negocio o un pro- de corrompa el mundo negocia1 -fraus omnia corrumpit- y, con ese
cedimiento negocial, con el que se busca evitar las normas dictadas, objetivo, la moderna doctrina viene tratando el tema del fraude a la
para regular otro negocio" (De Castro y Bravo). Es utilizar una norma ley, realizando una tarea por demás compleja, que consiste en inter-
llamada de cobertura -circurnventio legis- que sirve de rodeo, para pretar el derecho, dentro de un marco económico-social, que es el lu-
contradecir o eludir otra norma y violar así la ley. gar donde precisamente se desarrollan los negocios jurídicos.
Se ha dicho que estos negocios, son la especie del género negocios Lo que ha conspirado contra esta oxigenadora doctrina, es el ape-
indirectos, dado que es una vía indirecta u oblicua para transgredir el go desmedido a la corriente de interpretación exegética de la ley, que
ordenamiento. ha facilitado la comisión de fraudes en contra de sí misma (Mosset
Iturraspe).
S
De lo que a nuestro juicio se trata, es que el intérprete tome como su disolución, sino la ineficacia del acto o negocio realizado por la so-
!
hipótesis de trabajo, no tanto a los elementos tradicionales de inter- ciedad que eluda o contradiga la ley defraudada.
i pretación, como la letra estricta de la ley, la voluntad expresada en d) Una forma muy habitual de fraude a la ley es el fraude a la socie-
: el instrumento contractual, sino que se oriente fundamentalmente dad conyugal. Aquí éste adopta un fin específico, cual es transgredir
al desmenuzamiento de la compleja realidad actual en el tráfico de el régimen de participación en los gananciales de la comunidad. Esta
I
!:
bienes y servicios y eche mano de todos los principios-herramientas lesión se puede dar aun durante la vigencia de la sociedad conyugal
$ tradicionales y no tradicionales que surgen explícitos e implícitos en (no mediando separación de hecho) o como lo expresa Zannoni "en la
"
!v.
el Código Civil (Ghersi). expectativa de participación futura por los actos del otro cónyuge que
alteran, menoscaban o desnaturalizan la integridad del patrimonio
2. Casos ganancial". Esto deviene de una interpretación funcional del art. 1298
del C6d. Civil: "La mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o con-
Existen numerosas vías utilizadas para realizar el denominado trato del marido", que permite acoger no sólo la clásica acción paulia-
fraude a la ley, sin intención de agotar los mecanismos usados y con el na, sino también esta acción, llamada defraudegenérico (Fassi - Bos-
objeto de trazar algunas líneas orientadoras acerca del tema. Valgan sert, Zannoni).
como ejemplos de variantes de fraude a la ley o negocios in fraudis
legis los siguientes: 3. Fraude a los acreedores o "acción pauliana"
a) A veces la vía indirecta de transgresión del ordenamiento jurí- Dividiremos la atinente al epígrafe en su concepto y requisitos.
dico se puede dar en forma abierta, flagrante; sería un negocio frau-
dulento contra legem (llamados negocios indirectos ilícitos -Mosset 3.1. Concepto
Iturraspe-); por ejemplo, dar un mandato (vía indirecta) para que
pague a un acreedor, en desmedro de otros acreedores que tienen pri- En este caso particular de fraude, se le concede a los acreedores
vilegio (es un pago ilícito, pues perjudica a acreedores de grado pre- quirografarios la posibilidad de deducir una acción revocatoria de
ferente). aquellos actos de sus deudores realizados en perjuicio o en fraude de
sus derechos
b) Otras veces, de la utilización de la vía indirecta, la contradic-
ción con el ordenamiento jurídico no aparece tan visible, y es necesa- Se trata de actos de deudores aue tienden a oroducir la insolvencia
ria cierta indagación de la situación, recurriendo para ello a una interde su patrimonio, logrando, como resultado, perjudicar la seguridad
pretación extensiva o teleológica de la norma que se pretende violar, de cobro del crédito de su acreedor, que frente a esta nueva situación
ya que no hay, como en el ejemplo anterior, una contradicción patente dispone, una vez cumplidos los requisitos necesarios, de la mencio-
con la ley; es una zona gris (Mosset Iturraspe), donde la antijuridici- nada acción revocatoria.
dad se presenta más solapada (para obtener el beneficio fiscal de una
ley- de ~romociónde radicaciones industriales. en determinada zona
A
3.2. Requisitos
del país, se cumple con el formalismo de radicar un galpón de mero
Se refiere a ellos el art. 339 del Código Civil y Comercial ya señala-
armado de mercaderías y así tener los beneficios impositivos).
do precedentemente.
c) Otra vía frecuente de fraude a la ley es constituir una sociedad,
persona jurídica, para que por intermedio de ella aparezca la socie- a) Insolvencia del deudor
dad como un tercero en la relación obligatoria, permitiéndole a ella
"Que el deudor se halle en estado de insolvencia". La insoluencia
hacer aquello que le es vedado a alguno de los socios.
es el estado que presenta el deudor, que tiene un pasivo superior a Su
Debe quedar claro que no es un caso de simulación, ya que la so- activo, de modo que sus bienes no alcanzan a cubrir el total de Sus
ciedad es real, existe, es querida, de manera que, en principio, no cabe deudas.
FRAUDE EN LOS ACTOS JURlDlCOS Y SUS CONSECUENCIAS 739
740 CARLOS A. GHEMl
Es importante distinguir que no es lo mismo insolvencia que cesa-
. - pues
ción de pazos, - ésta ha sido definida por Yadarola como "el estado nifiesta de dañar la seguridad de cobro de sus deudas. Si se considera
de un patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cum- que esta intención de perjudicar debe ser un presupuesto de la acción
plimiento de las obligaciones exigibles"; esa impotencia se refiere fun- revocatoria, se colocaría al deudor en una situación harto complica-
damentalmente a la carencia de liquidez para satisfacer sus deudas, da, ya que es casi imposible disponer de los medios de prueba para
de manera que puede estar en cesación de pagos por no tener liquidez acreditar tal extremo.
y al mismo tiempo ser solvente. La posición, a nuestro criterio correcta, es la dominante en doc-
Este estado [de insolvencia] se presume desde que se encuentra trina y jurisprudencia, cual es tener como pauta un criterio más ob-
fallido, esta presunción es iuris et de iure, es decir, no admite prueba jetivo (Mosset Iturraspe) resultante de interpretar con presunciones
en contrario (Llambías), y esto es lógico "porque se han suspendido el ánimo de defraudar, pues del negocio realizado que ha agravado o
todas las acciones individuales de los acreedores" (Zannoni). producido su insolvencia, se puede inferir perfectamente la intención
de defraudar.
b) Perjuicio resultante del mismo acto
4. Acción revocatoria
El perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o
que antes ya se hallase insolvente; lo que indica este requisito es que Atenderemos sistemáticamente sus principales aspectos.
debe mediar relación de causalidad entre el acto que será objeto de
revocación y el estado de disminución patrimonial que conspira con- 4.1. Legitimación
tra la seguridad del crédito, o sea que el acto impugnable es causa del
Los acreedores quirografarios como a los titulares de la acción de
estado patrimonial del deudor y es eso precisamente lo que perjudica
fraude, es decir, son los acreedores que no tienen ningún privilegio,
al acreedor. pero la doctrina mayoritariamente (Lafaille, Llambías, Mosset Itu-
rraspe) entiende que también los acreedores, con privilegio general
c) Crédito defecha anterior
o especial, disponen de la acción revocatoria; bastaría, entonces, que
El patrimonio es prenda común de los acreedores, representa la acrediten perjuicio de los actos en fraude de sus derechos.
garantía de su solvencia, pero los bienes enajenados con anterioridad
ala constitución del crédito no formaban parte de esa prenda común 4.2. Actos a título oneroso
(Llambías).
Las enajenaciones del deudor a título oneroso, las puede realizar
El crédito de fecha anterior, para el caso de que el autor de un de- a terceros que sean de buena o de mala fe. La mala fe está dada por el
lito, con el objeto de eludir las consecuencias de los perjuicios oca- conocimiento de la maniobra fraudulenta del deudor, no tanto al he-
sionados por ese delito, decida, con fecha previa a éste, enajenar su cho del perjuicio ocasionado a los acreedores, sino fundamentalmen-
patrimonio. La fecha en que se origina el crédito (el momento de eje- te por el conocimiento de que esos actos contribuían a la insolvencia
cución del delito) sería posterior al acto revocable y, no obstante, se le del deudor.
concede la posibilidad de accionar.
En consecuencia, al tercero adquirente sólo le alcanzarán los efec-
Esto es más que razonable, ya que media una relación de causa tos de la revocación (procediendo a la restitución del bien) en la medi-
directa entre la conducta del sujeto que da origen al crédito (por me- da de su mala fe, puesto que de ser un acto siempre a título oneroso Y
dio del delito) y el acto de disminución patrimonial que perjudica a su de buena fe no procederá la restitución del bien.
deudor.
4.3. Actos a título gratuito
3.3. Agravamiento. Intención de defraudar
Siempre serán inoponibles los actos a título gratuito, sean de bue-
Es la que se refiere al ánimo de perjudicar. Significa que los actos na o mala fe, frente al acreedor defraudado; por lo tanto, corresponde'
realizados de disminución patrimonial han tenido la intención ma- rá la restitución de hienes.
FRAUDE EN LOS ACTOS J U R l D l C O S Y SUS CONSECUENClAS 74 1
4.4. Efectos c) en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o

La acción revocatoria produce la inoponibilidad de los actos reali- pudo conocer el vicio del acto jurídico;
zados por el deudor que perjudican al acreedor accionante. El deudor d) en la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó;
ha realizado actos que perjudican a su acreedor, esos actos no pueden
e) en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del
serle opuestos, porque lo perjudican.
lesionado debía ser cumplida;
Es muy importante aclarar que la acción revocatoria no produce f) en la acción defraude, desde que se conoció o pudo conocer el
la nulidad del acto impugnable, ya que dicha acción sólo aprovecha vicio del acto;
a los acreedores que la ejercen y hasta el importe de sus créditos, de
manera que si existe algún sobrante una vez satisfecho el interés del g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo
acreedor accionante, éste queda en cabeza del tercero adquirente; conocer la causa de revisión.
4.5. Prescripción
El art. 2562 establece:

Art. 2562. - Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los
dos años:
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de
actos jurídicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de acci-
dentes y enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos perió-
dicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital
en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte
de personas o cosas;
e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del
legado por indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.
En cuanto a desde cuándo se inicia la prescripción se establece:
Art. 2563. - Cómputo del plazo de dos años. En la acción de
declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de
actos jurídicos, el plazo se cuenta:
a) si se trata de vicios de lavoluntad, desde que cesó laviolencia
o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser cono-
cidos;
b) en la simulación entre partes, desde que, requerida una de
ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado;
lb] su inoponibilidad respecto de determinadas personas.
Esta sanción, insistimos en esta calificación, que tiene su funda-
mento que producen, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos .iB
en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas.
i Opera sobre el acto retrotrayéndolo al momento de su formación

SECCIÓN sA o génesis (es decir, tiene una malformación genética), acordándole
i también la ley los efectos que ha de producir por esta nueva situación
INEFICACIAPOR NULIDAD DE ACTOS JUR~DICOS de su nulidad.
Y SUS CONSECUENCIAS. INOPONIBILIDAD No obstante, existen algunas situaciones en que la ley determina
esta sanción de nulidad, pero las partes o la parte que tiene o introdu-
jo la causal, puede a posteriori convalidar o confirmar el acto, lo cual
analizaremos posteriormente.
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clasificación. 2.1. Nulidad absoluta y
relativa. 2.2. Actos nulos y anulables. 2.3. La nulidad completa o Así lo dispone el Código Civil y Comercial en los art. 393:
totaly parcial.- 3. Causas de afectación de la relación jurídica que
determinan la sanción de nulidad. 3.1. Introducción. 3.2. El suje- Art. 393. -Requisitos. Hay confirmación
to. 3.3. Objeto. 3.4. Forma.- 4. Efectos de las nulidades. 4.1. Entre
partes. a) Actos pendientes de ejecución.b) Acto que hubiese dado [a] cuando la parte que puede articular la nulidad relativa ma-
comienzo a la ejecución. i) Obligación de reintegrar suma de di- nifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por vá-
nero y cosas que produzcan frutos. ii) Entrega de cosas fungibles. lido,
4.2. Respecto de terceros. a) Muebles. i) Sin tradición de la cosa al [bldespués de haber desaparecido la causa de nulidad.
tercero. ii) Con tradición de la cosa al tercero. ii.1) Tercer adqui-
rente de buena fe y a titulo oneroso de una cosa robada o perdida. [c] El acto de confirmación no requiere la conformidad de la
ii.2) Tercer adquirente de buena fe y a título gratuito. ii.3) Tercer otra parte.
adquirente de mala fe independientemente de que el acto sea gra-
tuito u oneroso. b) 1nmuebles.- 5. La indemnización por daños.- En cuanto a la forma dispone el art. 394:
6. Inoponibilidad y efectos.
Art. 394. -Forma.
1. Concepto [a] Si la confirmación es expresa, el instrumento en que ella
conste debe reunir
Los actos jurídicos, como señalamos e n otras partes de la presente 3
obra, tienen elementos estructurales que atañen a la esencia de s u exis- [a.l]las formas exigidas para el acto que se sanea y
tencia y conformación: el sujeto, el objeto y la forma. la.21 contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de
Cuando alguno de estos elementos se encuentra afectado, hay u n a su desaparición y
ineficacia
" estructural v el ordenamiento jurídico procede a establecer (a.31 de la voluntad de confirmar el acto.
una sanción que precisamente se denomina ineficacia por nulidad o
inoponibilidad. [b] La confirmación tácita resulta
Así lo determina el art. 382 del Código Civil y Comercial: [b.I]del cumplimiento total o parcial del acto nulo
Art. 382. - Categorias de ineficacia. Los actos jurídicos pueden [b.2]realizado con conocimiento de la causa de nulidad o
ser ineficaces en razón de (b.31 de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de
[a] su nulidad o de sanear el vicio del a.cto.
INEFICACIAPOR NULIDAD DE ACTOS J U R ~ D I C O S
Y... 745
Art. 386. - Criterio de distinción.

5 En cuanto al efecto de la confirmación dispone el art. 395:
[a]Sonde nulidad absoluta los actos que contravienen el orden
Art. 395. -Efecto retroactivo.
público, la moral o las buenas costumbres. (...)
[a]La confirmación del acto entrevivos originalmente nulo tie-
Concordantemente dispone el art. 387:
ne efecto retroactivo a la fecha en que se celebró.
Art. 387. -Nulidad absoluta. Consecuencias.
[b]La confirmación de disposiciones de última voluntad opera
desde la muerte del causante. [a.I] La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin
mediar petición de parte, si es man@esta en el momento de dictar
[c] La retroactividad de la confirmación no perjudica los dere- sentencia.
chos de terceros de buenafe.
[a.2]Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier in-
También debemos advertir que, en otras situaciones, la sanción de teresado,
ineficacia no opera sobre todo el acto, sino sobre la parte que provo-
ca la afectación, dejando al negocio jurídico que produzca sus otros [a.3] excepto por la parte que invoque la propia torpeza para
efectos. lograr un provecho.
Como vimos en capítulos precedentes esto sucede en el supuesto [a.4]No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
de nulidad de cláusulas abusivas. prescripción.
[b] Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impo-
2. Clasificación ne esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.
[Art.386 últ. párr.]
Podemos dividir las nulidades en tres grupos:
Dispone el art. 388:
a) El primero referido, que sistematiza a las nulidades absolutas y
Art. 388. - Nulidad relativa. Consecuencias.
relativas;
[b.l]La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las
b) Un segundo grupo constituido que establecen la diferencia en-
personas en cuyo beneficio se establece.
tre actos nulos y anulables;
[b.2] Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de
c) Por último, aquella derivada del entre actos de nulidad completa buenafe y ha experimentado un perjuicio importante.
o total y parcial.
[b.3]Puede sanearse por
En cuanto alaforma de manifestarse la causa de nulidad en el acto,
entendemos que está relacionada con una cuestión de índole proce- [b.3.1]la confirmación del acto y por
sal, lo referido a la notoriedad o la necesidad de prueba, para que se [b.3.2]la prescripción de la acción.
pueda operar la nulidad y tiene mucho que ver con el carácter que le
concedamos a la sentencia (declarativa o constitutiva de la nulidad). [b.4] La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio
para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.
Abordaremos en los parágrafos siguientes lo atinente a las clasi-
ficaciones citadas en primer lugar, excluyendo lo relacionado con la En cuanto a este último supuesto entendemos que se trata de una
forma de manifestarse. falla metodológica pues si obro con ausencia de capacidad (falta de
discernimiento/intención y libertad) al ser el acto involuntario no
puede atribuírsele la culpabilidad por dolo, ya que la voluntariedad1
2.1. Nulidad absoluta y relativa
capacidadlimputabilidad, es un requisito previo y constitutivo de la
Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 386: culpabilidad (culpa o dolo).
INEFICACIA POR NULIDAD DE ACTOS JURIDICOSY.. . 747
La diferencia sustancial estriba en que el acto sancionado por el [blLos subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y
ordenamiento jurídico, con la nulidad relativa, es una situación en la título oneroso si el acto se ha realizado sin interuención del titular
cual sólo están en juego intereses privados y en estricta relación con del derecho.
una de las partes, que puede, mediante declaración expresa, convali- La principal diferencia entre una y otra tipología de sanción está
dar el acto. dada por que los actos anulables sólo tendrán ese carácter desde el
El ordenamiento jurídico prevé la sanción en función de situación día en que lo establezca una sentencia judicial, lo cual obviamente
de protección a una de las partes, verbigracia, un menor con capaci- implica que son eficaces hasta ese momento.
dad de hecho de disponer restringida; de allí entonces que cuando
éste cese en esta situación de minusvalía, pueda mediante declara- 2.3. La nulidad completa o total y parcial
ción expresa o ejecución, convalidar el acto.
Establece el Código Civil y Comercial en el art. 389:
Una consecuencia de este principio es que, como depende del
afectado exclusivamente, la acción para obtener la sanción de nulidad Art. 389. -Principio. Integración.
es un derecho disponible, con lo cual puede ser renunciado.
[a] Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. (Fraude a
un menor.)
2.2. Actos nulos y anulables
Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 390: [b] Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus dispo-
siciones. (Cláusulas abusivas, art. 37LDC.)
Art. 390. -Restitución.
[b.l: Si son separables1La nulidad de una disposición no afecta
[a] La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al a las otras disposiciones válidas, si son separables.
mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y
obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. [b.2: Si no son separables] Si no son separables porque el acto
[b] Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad
la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en total.
las normas del Capítulo 3 del Título 11 del Libro Cuarto. [c] En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe
En los hechossimples(art. 258 CCyCN), dispone el efecto el art. 391: integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razo-
nablemente puedan considerarse perseguidos por las partes. (Un
Art. 391. - Hechos simples. Los actos jurídicos nulos, aunque ejemplo de esta norma son los arts. 1094 y 1095 CCyCN respecto de
no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso los contratos de consumo.)
a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones
que correspondan. La idea central es dejar incólume el acto jurídico para que produz-
ca sus efectos, privándole de aquellos sólo a ciertas partes o cláusulas
En cuanto al efecto respecto de terceros dispone el art 392: que resultan abusivas.
Art. 392. - Efectos respecto de terceros en cosas registrables.
[a]Todos los derechos reales o personales transmitidos a terce- 3. Causas de afectación del acto jurídico que determinan la
ros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que sanción de nulidad
ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo,
[a.l] quedan sin ningún valor, y 3.1. Introducción
[a.2] pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto A partir de los elementos estructurales del acto juridico se puede
contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena establecer, en cada uno, cuáles son las causas que los afectan.
fe y a título oneroso.
a
3.2. El sujeto juez lo dispone, ser también sobre la de administrar o la capacidad

Es necesario recordar que, para llegar a un acto jurídico, necesi- restringida con la designación de un apoyo.
'
tamos una estructura básica respecto del sujeto; en primer lugar, que b) En segundo lugar, hay que indagar respecto de la intencionali-
el portador sea una persona jurídica -atribución de personalidad ju- dad inmediata que requiere el acto, pues ésta puede ser forzada por la
rídica por parte del ordenamiento legal-; que este sujeto de derecho otra parte, tal el caso de la acción dolosa para conseguir la ejecución
obre con discernimiento, intención y libertad -elementos internos del de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo ver-
acto- y que, además, su manifestación externa, en cuanto a laforma, dadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con
sea la prevista por la normación legal. ese fin; y, en este caso, quedará afectada con la sanción de nulidad.
Esto Último ya lo examinamos al analizar lo atinente en la forma Hay que tener mucho cuidado en el análisis de la captación de la
del acto jurídico. voluntad en el comerciante, pues existe una sutil diferencia entre la
picardía o perspicacia comercial y el dolo de captación para doblegar
Específicamente, respecto del sujeto, para concretar el acto ju- la voluntad.
rídico se requiere intención inmediata de determinadas situaciones
(crear, transferir, etc., derechos). Otra cuestión muy interesante es la captación de la voluntad por
medio de la publicidad inductiua; entendemos que estaremos en si-
Este último es el elemento especifico del acto jurídico; en cambio, tuación de afectación cuando se utiliza publicidad engañosa, inexac-
los anteriores enunciados -discernimiento, intención y libertad- ta, etcétera. Esto es importante por la masividad y la utilización de los
son presupuestos del sujeto del acto jurídico. medios (televisión, diarios y revistas) (arts. 6,7 y 8, LDC).
iCuáles son las causas que afectan los presupuestos?
3.3. Objeto
Sujeto portador: que no tenga personalidad jurídica.
En este sentido, sabemos que como presupuesto el acto jurídico
Discernimiento: menor de 10 años para actos ilícitos y de 13 años; debe tener base en un acto voluntario y lícito. En relación con el con-
incapacidad o capacidad restringida; estado transitorio de incons- cepto de antijuridicidad, nos remitimos a lo expuesto al respecto.
ciencia.
El objeto de un acto es regular una determinada porción de con-
Intención: error o ignorancia. ducta, obviamente con una determinada finalidad, es decir, respecto
de.
Libertad: fuerza, violencia o intimidación.
Esta regulación acotada de conducta, le está permitida efectuarla
iCuáles son las causas que afectan el elemento específico del acto a los particulares y deviene del principio de la autonomía de la vo- i
S
jurídico o la intención inmediata? luntad; sin embargo, existen ciertos condicionamientos que, trasva- a5
a) En primer lugar, hay que determinar si el acto a realizar es de sados, afectan, entonces, el objeto del acto jurídico. 21
administración o de enajenación, pues está ligado específicamente Así, por ejemplo, el orden público, los principios generales del
con la capacidad. derecho, los derechos de terceros, etc.; esto da lugar, por ejemplo, al
En este sentido, la capacidad, como vimos en la parte respectiva, fraude o la simulación, cosas que estén fuera del comercio privado.
es de derecho y de hecho. En cuanto a la primera, en el derecho civil Nos remitimos a lo expuesto sobre estos temas.
argentino no existe incapacidad absoluta de derecho (abolición de es- Debemos recordar que el art. 332 del Código Civil y comercial
clavitud); sí, en cambio, incapacidad relativa de derecho. incorpora la conexidad económica equilibrada, como requisito del
objeto del acto con contenido económico, por lo cual también puede
En cuanto a la capacidad de hecho -para los negocios jurídicos
ser una causal de nulidad (al igual que la anterior norma del art. 954
se inicia a los 13 años- existen distintos supuestos; así, por ejemplo,
incorporada por el Profesor Borda).
la inhabilitación, respecto de la capacidad de disponer, y podría, si el
752 CARLOS A. G H E U I
3.4. Forma a ) Actos pendientes de ejecución
. El efecto de la sentencia es determinar la nulidad del acto, por 10

El Código Civil y Comercial diagrama lo concerniente a la forma
que debe revestir la manifestación externa en el acto jurídico. que carece de sustento jurídico cualquier intento de su ejecución. En
estos supuestos el presunto obligado puede escudarse o negarse a
Nos remitimos a lo expuesto en capítulos precedentes, donde de- cumplir, precisamente, en la nulidad del acto.
, sarrollamos el tema. Ahora bien, cuando se realiza un acto en contra- Sin embargo, podrían darse situaciones en que, si bien la cosa está
dicción con las prescripciones de forma, en principio se deriva la san- en poder del transmitente, el adquirente ha realizado -con autoriza-
ción de nulidad; sin embargo, en muchos supuestos hay que disociar ción- actos de conservación, los cuales tiene derecho de repetir; si
la instrumentación reauerida uara la eficacia del acto en sí mismo. de fuesen actos de mejoras podrá retirarlas, si se pudiere, sin perjuicio de
la instrumentación requerida para el modo de adquisición de bienes. la cosa. Encontramos una similitud con el efecto de la retrocesión de
Así, por ejemplo, el llamado boleto de compraventa -jurídicamente la condición a la cual nos remitimos.
. contrato de compraventa hoy regulado poiel CC~CN: a los efectos
contractuales es perfecto y determina la eficacia del acto contractual, b) Acto que hubiese dado comienzo a b ejecución
uero a los efectos del modo de transmitir el dominio de inmuebles no
es eficaz y sólo puede serlo mediante la escritura pública, pasada ante El principio general es el de mutuo reintegro. Sin embargo, la cues-
escribano competente; y es más, para su eficacia frente a terceros es tión no es fácil, pues debemos proceder a realizar algunas diferencia-
necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la ciones.
jurisdicción que corresponda.
i) Obligación de reintegrar suma de dinero y cosas que produzcan
De lo expuesto se deduce que es importante determinar, previa- frutos
mente, cuál es el carácter de la instrumentación que el ordenamiento En primer lugar, si existiera simultaneidad de entrega entre la
jurídico prevé para la forma de manifestación externa y con qué ca- suma de dinero y la cosa, los frutos e intereses se compensan hasta la
rácter lo requiere, recién podremos determinar entonces la proceden- sentencia de nulidad. Recién la obligación de restituir comienza des-
cia y el alcance posible de la sanción de nulidad. de el acto jurisdiccional.
La razón o fundamento de la compensación es que se presumen
4. Efectos de las nulidades consumidos, por el ordenamiento legal, simultáneamente para las
partes. Es una manera de abreviar y establecer seguridad formal para
4.1. Entre partes
el derecho, evitando dirimir cuentas que implicarían situaciones
El principio general está enunciado en el art. 390 del Código Civil confusas, de difícil prueba. 4
,l
y Comercial que ya analizamos. Una segunda situación se presenta cuando no ha existido simulta- 4
Es decir, debemosactuar como si el acto nunca hubiese existido, neidad en la entrega de la suma de dinero y la cosa. En este caso, hay
lo que implica retrotraer la situación de los patrimonios al momento que estar para los efectos de restitución de frutos e intereses desde las
inmediatamente anterior al día de celebrado. fechas efectiuas de entrega.
Esto no significa que no se establezca la compensación, ésta va a
Debemos reiterarlo, el principio general es la retrocesión del acto y operar a partir de la última fecha de entrega -sea ésta de la suma de
su consecuencia la restitución mutua. dinero o de la cosa- hasta la sentencia.
Desde el análisis de las consecuencias entendemos que es correc- El primer espacio de tiempo -desde la entrega de la suma 0
ta la distinción que hace Lloveras de Resk, en situaciones en que el cosa- hasta la que se verifica la segunda fecha, se restituirá lo que
acto no ha dado comienzo de ejecución y aquellos en que esta última corresponda: frutos, si se entregó primero la cosa, e intereses, si se
circunstancia ha acaecido. entregó la suma dt- dinero.
F
1 754 CARLOS A GHERSI
INEFICACIA POR NULIDAD D E ACTOS J U R ~ D I C O SY... 753 1
constitución de prenda, sin haber hecho tradición de la cosa, es prefe- 4
ii) Entrega de cosas fungibles rido el acreedor a quien pertenece el dominio de ella
El ordenamiento jurídico dispone que si fueron consumidas de .
buena fe, no se las debe reintegrar. Entendemos, con la casi mayoría
de la doctrina, que el principio establecido es francamente desacerta-
ii) Con tradición de la cosa al tercero 41
Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas
do. Varias son las razones. tuviere por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble y el deudor
i
La primera es porque hay una evidente confusión entre las cosas hiciere tradición de ella a otro por transferencia de dominio o consti-
F fungibles y las consumibles; entendemos que el artículo se refiere a tución de prenda, el acreedor no tendrá derecho contra los poseedo-
estas Últimas. res de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o 1
se hubiese perdido. En todos casos lo tendrá contra los poseedores de 2
iCuál es el título por el cual puede mantener en su patrimonio mala fe. t
-aun consumidas- las cosas? ..,
Desde el punto de vista del pago, aun de buena fe, no tiene título ii.1) Tercer adquirente de buena fe y a título oneroso de una cosa I
para la retención, resulta evidente que es una situación de enriqueci- robada o perdida
miento sin causa. El propietario podrá reivindicarla, pagándole el precio oblado, ri- .:
giendo respecto de mejoras y frutos conforme a lo establecido en la
Por último, si la nulidad constituye una especie de acto ilícito y el 3
restitución de cosas. ,a
art. 1750 CCyCN establece, aun en el supuesto de acto inimputable, <i
9
una reparación por equidad.
ii.2) Tercer adquirente de buena fe y a título gratuito
4.2. Respecto de terceros Puede ser reivindicado, sin perjuicio de que a las mejoras y frutos
se aplique el régimen de esta característica de actos. .,,
El art. 392 del Código Civil y Comercial, ya analizado precedente-

mente, establece que todos los derechos reales o personales transmi- iii) Tercer adquirente de mala fe independientemente de que el
tidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a acto sea gratuito u oneroso
ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y
pueden ser reclamados directamente del poseedor o sub adquirente El tercero está en conocimiento de que la detentación debe reivin-
actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a dicarse, sin derecho a indemnización; conviene señalar que su "mala
título oneroso, sea el acto nulo o anulable. fe'', lo hace solidariamente responsable por los riesgos (deterioro o
destrucción) de la cosa y lo dispuesto en cuanto al régimen de mejo-
' Creemos necesario exceder el mero análisis del precepto e incluso
subdividir la cuestión de la siguiente manera.
ras y frutos. 1
ii
Debemos formular la misma observación en cuanto a la enume- >

ración de los derechos reales y lo relativo a los muebles registrables.
a) Muebles
Conviene hacer en este epígrafe una distinción muy importante, b) Inmuebles
ya que de ello depende la solución legal, es la relacionada a saber si se Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendrá acción real contra
ha efectuado o no la tradición de la cosa a un tercero. terceros que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos
reales, o que la tuvieren en su posesión por cualquier contrato hecho
i) Sin tradición de la cosa al tercero con el deudor.
Si la cosa fuere mueble y concurrieren acreedores a quienes el El deudor carecía de facultad para constituir derechos reales So-
deudor se obligase a la entrega de ella por transferencia de dominio o bre la cosa.
I N E F I C A C I A P O R NULIDAD D E A C T O S J U R I D I C O S Y... 755
La acción del acreedor se paralizará cuando el título del deudor

autoriza a desprenderse en todo o parte de la tenencia de la cosa o a
ceder su derecho de uso a la cosa.
5. La indemnización por daños

Es importante dejar a salvo los derechos del damnificado de repa
ración cuando se frustre la acción de reivindicación.
El quantum de la reparación se rige por las normas generales del
daño económico: del daño emergente y del lucro cesante y el derecho
de chance y en cuanto al daño extra económico: el daño físico; daño
estético y daño biológico; el daño moral; el daño psicológico y neuro-
lógico y el daño a los derechos personalísimos o discriminación con
la consiguiente acreditación y prueba de cada uno si correspondiera,
pero siempre la reparación debe ser integral (lo que no quiere decir
que sea la totalidad de los rubros, sino de los que correspondieren y
se probaren).
6. Inoponibilidad y efectos
El Código Civil y Comercial de la Nación establece respecto de la
inoponibilidad:
[a] Art. 396. - Efectos del acto inoponible frente a terceros. El
acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto
en los casos previstos por la ley.
[b] Art. 397. - Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad
puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del dere-
cho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad.
Y
758 CARLOS A. GHEFSl
convierte en una sociedad de hecho; aquí estamos en presencia de la

denominada conversión legal del negociojurídico.
En otros supuestos, la conversión puede tener como fuente la con-
uersión de las partes. Así cuando una rescisión es comunicada a la otra
parte, ésta la acepta y transforman el negocio jurídico en una transac-
ción cancelatoria de obligaciones. 3
También puede ser por vía de lavoluntad de una sola de las partes.
Así sucede cuando el deudor entrega una cosa distinta de la debida y 1
E L ACTO J U R ~ D I C OINEXISTENTE E lNOPONIBLE el acreedor la acepta, cancelando el crédito, convierte el negocio jurí-
dico pago en una dación en pago.
Y LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO J U R ~ D I C O
SUMARIO:
1. La teoría del acto jurídico inexistente.- 2. El acto ju-
rídico inoponible. Remisión.- 3. La conversión del negocio jurí-
dico.
1. La teoría del acto jurídico inexistente

Siguiendolos importantes fundamentos de Zannoni, entendemos
que la teoría del acto inexistente no se puede aplicar a nuestro Código
Civil y Comercial ya que coincidiría con las situaciones de los actos
nulos de nulidad absoluta, donde se dan las tres características fun-
damentales: alegación por cualquier interesado, verificación de oficio
y, por último, declaración de oficio por el juez.
2. El acto jurídico inoponible. Remisión

Nos remitimos a lo expuesto en lo atinente al capítulo anterior.
I
1 3. La conversión del negocio jurídico
Cuando un negocio jurídico es afectado en alguno de sus elemen-
tos y pierde eficacia como tal, se puede convertir en otro negocio jurí-
dico, si consigue la tipología de este último.
Esto tiene por supuesto ciertos límites, ya que no se podría pro-
ducir esta transformación en aquellos actos que violentan el orden
público o los derechos de terceros, o principios fundamentales del
sistema jurídico.
Así, por ejemplo, si se desea constituir una sociedad determinada,
que implica la realización de diversas formas que no se efectivizan, se
i XI 1
CAP~TULO
ADQUISICION Y PÉRDIDA
DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES
POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO
- PRBSCRIPCI~N
DE LA A C C I ~ N
- CADUCIDADDEL DERECHO
- CADUCIDADDE INSTANCIA Y LA COSA JUZGADA
i
Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la pres-
cripción, aunque el obligado o propietario no la invoque o la re-
nuncie.
La Ley de Defensa d e los Derechos del Consumidor establece en
el art. 50:
Prescripción. Las acciones judiciales (actualmente dice 'kan-
ciones" por modijicación hecha en la ley 26.944), las administrati-
vas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en
el término de tres (3) años. Suprimido:"Cuando por otras leyes
Por Carlos A. Ghersi generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del !
establecido precedentemente se estará al más favorable al consu-

SUMARIO:1. Concepto.- 2. Prescripción 1iberatoria.- 3. Pres-
midor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión
cripción adquisitiva. 3.1. Elementos de la prescripción adquisitiva. de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones adminis-
a) Sujeto apto. b) Objeto prescriptible. c) La posesión. Caracteres. trativas o judiciales".
3.2. Requisitos. a) Pública. b) Inequívoca. c) Pacífica. d) Plazo le-
Indudablemente el art. 50 incorpora la situación de que si median-
gal. i) Iniciación. ii) Continuidad. iii) Término.
te normas existentes o a dictarse se establecen plazos d e prescripción
más favorables al consumidor deben aplicarse estas últimas.
1. Concepto
Consideramos, tal cual ha quedado redactado el art. 50, que de-
Uno d e los factores d e mayor trascendencia para el derecho es el bemos diferenciar entre: la relación de consumo que se plasma en un
acto en el tiempo. "contrato de consumo" que posee 5 años de prescripción (por la remi-
sión al Código Civil y Comercial) y las relaciones de consumo, para las
En u n primer sentido, causa efecto en los derechos individuales,
que siguen rigiendo los 3 años.
haciendo perder la acción para la ejecución de los derechos de acree-
dor: la denominamos prescripción liberatoria. En cambio, cuando Consideramos que la reforma del art. 50 ha vulnerado el principio
opera para adquirir u n derecho, consolidando una situación de he- de progresividad.
cho, la Ilamamos prescripción adquisitiva.
En realidad, se responde, de esta manera, a la aplicación del art. 26
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su Ca-
2. Prescripción liberatoria pítulo 111sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere
al desarrollo progresivo, y señala:
En este sentido, sostenemos que la prescripción es u n instituto
destinado a dotar de seguridad al ordenamientojurídico e integra los Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,
principios generales del derecho común, aplicables a todo el sistema tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
jurídico. especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
El art. 2554 del Código Civil y Comercial expresa: económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, conte-
Art. 2554. -Regla general. El transcurso del plazo de prescrip- nidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
ción comienza el día en que la prestación es exigible. reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los re-
cursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
Completado por el art. 2534:
(CNTrab., Sala IV, 14/03/2016, "Díaz, Cristian Javier c. Horizonte
Art. 2534. - Sujetos. La prescripción opera a favor y en contra CIA. Argentina de Seguros Generales S.A. S/ accidente - ley especial':
de todas las personas, excepto disposición legal en contrario. inédito.)
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN 763
b) Especiales:
En cuanto a la prescripción puede verse alterado el curso del plazo
por dos institutos: la suspensión y la interrupción. Art. 2561. - Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento
de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces
La "suspensión'; cuando acaece el hecho o acto que paraliza prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de prescripción co-
el curso del plazo de la prescripción, luego de finalizado continúa mienza a partir del cese de la incapacidad.
contándose el plazo, de tal forma que el plazo total es la sumatoria
del plazo anterior al hecho o acto, sumado al posterior, hasta alcan- El reclamo de la indemnización de dafios derivados de la res-
ponsabilidad civil prescribe a los tres años.
zar el plazo correspondiente a cada prescripción (arts. 2541 y 2542
CCyCN). Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad
son imprescriptibles.
La "interrupción" por el contrario, aniquila el plazo anterior al
acaecimiento del hecho o acto y comienza a contarse nuevamente. Consideramos que en esta última disposición se encuadran los
(arts. 2546 y 2548 CCyCN). delitos de corrupción de los funcionarios públicos (consultar Datado
de Prescripción, Ghersi [director], Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).
En cuanto a la renuncia, dispone el Código Civil y Comercial de la
Nación en el art. 2535:
3. Prescripción adquisitiva
Art. 2535. - Renuncia.
La prescripción adquisitiva, como acción temporal, tiene sentido
[u] La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las
opuesto a la liberatoria, precisamente cuando, por el transcurso de un
personas que pueden otorgar actos de disposición.
determinado lapso de tiempo (plazo), en las condiciones que deter-
[b] La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o mina el ordenamiento jurídico, se opera la adquisición del dominio
coposeedores no surte efectos respecto de los demás. No procede de un bien. Esta situación jurídica es la que comúnmente denomina-
la acción de regreso del codeudor renunciante contra sus codeu- mos usucapión.
dores liberados por la prescripción.
El codificador la ha señalado o indicado entre los modos posibles
En cuanto a la modificación de los plazos dispone el art. 2537: de adquirir la propiedad en el art. 2565 del Código Civil y Comercial:
Art. 2537. - Modificación de los plazos por ley posterior. Art. 2565. - Regla general. Los derechos reales principales se
pueden adquirir por la prescripción en los términos de los artícu-
[a] Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada los 1897 y siguientes.
en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.
La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el posee-
[b] Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que dor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la conti-
el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra nuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.
el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de
su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice Se deducen de lo expuesto, sus elementos:
antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva
ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior. a) un sujeto apto para prescribir;
En cuanto a los términos de los plazos podemos dividirlos en b) el objeto de prescripción;
a) Genéricos: c) la posesión a título de dueño;

Art. 2560. - Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de d) el plazo legal.
cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legisla-
ción local.
3.1. Elementos de la prescripción adquisitiva Por último y a modo de muy apretada síntesis, la posesión será vi-
- a) Sujeto apto ciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, esteliona-
to o abuso de confianza; y siendo precaria, cuando se tuviese por un
Todos los que pueden adquirir pueden prescribir: personas huma- abuso de confianza.
nas o jurídicas.
Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos 3.2. Requisitos
dados, les conceden o niegan las leyes; no cabe hacer ninguna distin- a) Pública
ción, sin perjuicio de las particularidades que puedan presentar las
personas jurídicas de carácter público. Es de la misma esencia de lafinalidad de la posesión, que indu-
dablemente busca un reconocimiento de la comunidad para lo cual
Esto supone obviamente en el sujeto dos características: ser capaz
deberá hacer ostentación de ésta por rasgos externos que adquieran
de hecho y comprometerse con ánimo de dueño, es decir la preten-
indudablemente carácter público.
sión de disponer "como si fuera propietario".
b) Inequíuoca
b) Objeto prescriptible
Señalamos que la característica del ejercicio de la posesión por el
Se trata, como lo hemos definido reiteradamente, de una cosa ma- sujeto, es un comportamiento de "como sifuera duefio"; esto debe re-
terial, de carácter mueble registrable, de la cual se pretende adquirir sultar de una manera clara y terminante, ya que atañe a su aspecto
su dominio (automotor). más importante.
c) La posesión. Caracteres c) Pacifica
Sin querer adentramos en materia de derechos reales, creemos El requisito la prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por vio-
necesario sintéticamente hacer algunas acotaciones que resultarán lencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el
útiles al lector. vicio de la posesión, en consecuencia, la posesión dé acciones pose-
Definida la posesión como la detentación de una cosa con inten- sorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido
ción de someterla al derecho de propiedad; de allí surge su diferencia violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que
con la tenencia que reconoce en otro su propiedad. se adquirió por violencias reiteradas.
El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la Sin embargo, habría que hacer la salvedad que se refiere a la causa
propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la pose- por la cual se comenzó a poseer, ya que la fuerza empleada lo es al
sión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un solo efecto de mantenerse en la posesión al ser atacado por un tercero.
derecho.
d) Plazo legal
En este sentido, nadie puede cambiar por símismo, ni por el trans-
curso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer El plazo significa lapso de tiempo, de allí, entonces, que sea ne-
por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, cesario establecer su comienzo y su término, ya que, precisamente,
mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha el acaecimiento de este último habilita al poseedor a adquirir por la
comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo prescripción, siempre y cuando haya existido continuidad.
por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. a) Breve:
Establecida esta diferencia, la posesión, se subdivide en legítima, Art. 1898. - Prescripción adquisitiua breve.
cuando deviene causalmente del ejercicio de un derecho real regula- a.1) La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo
do por el Código; o ilegítima, cuando no es por defectos de vicios o de título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión du-
transmisión. rante diez año".
768 CARLOS A GHERSI
S a.2) Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del
i mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que ten- 1
años. 4
gan los meses o el año.
j.
: a.3) Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se ', 1
computa a partir de la registración del justo título. El término finaliza a la medianoche del Último día del plazo legal. -%9
b) Larga: Por último, no debemos olvidar que es necesario requerir la sen-
f. Art. 1899. - Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo
tenciajudicial como requisito jurídico de reconocimiento del derecho.
?~.
f título o buena fe, el plazo es de veinte años.
I
b.1) No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad i
del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. 4
b.2) También adquiere el derecho real el que posee durante

diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que
no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registra1 o de su
cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios
que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.
i) Iniciación
Dependerá, conforme a los artículos anteriormente citados, del
plazo de 10 o 20 años.
ii) Continuidad
La usucapión de bienes, se debe realizar una distinción, que es
fundamental para la apreciación del concepto: la continuidad de la
posesión en sí misma y la actividad que ejercen los terceros.
En cuanto al primer aspecto, depende del poseedor Únicamente,
que es quien debe establecer una constante en sus actos posesorios.
En cambio, el segundo aspecto está ligado a la actitud de los terce-
ros que pueden, mediante sus actos, interrumpir o suspender el curso
de la prescripción. Este es un tema de teoría general de la prescrip-
ción, que no desarrollaremos por ser ajeno a la cuestión que ahora
nos ocupa.
iii) Término
Están determinados los días, meses y años se contarán para todos
los efectos legales por el calendario gregoriano.
En cuanto a los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán
el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de
su fecha.
Principio general: dispone el art. 2567:

Art. 2567. - Suspensión e interrupción. Los plazos de caduci-
dad no se suspenden ni se interrumpen ...
Excepción:
...excepto disposición legal en contrario.
El tema de las cláusulas de caducidad de derecho por vía la auto-
CADUCIDAD
DEL DERECHO nomía de la voluntad o la imposición en contratos de adhesión o de
consumo: dispone el art. 2568:
Por Carlos A. Ghersi Art. 2568. - Nulidad de la cláusula de caducidad. Es nula la
cláusula que establece
SUMARIO: 1. Concepto y caracterización.- 2. Comparación con la
[a] un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una
prescripción de la acción.- 3. La caducidad del negocio jurídico
de las partes el cumplimiento del acto requerido para el manteni-
patrimonial como situación de ineficacia.- 4. La caducidad de
derechos. La Defensa de los Derechos de los Consumidores. Los miento del derecho o
contratos de adhesión. b]que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a
la prescripción.
1. Concepto y caracterización En cuanto a la realización de actos que impiden los efectos de la

caducidad dispone el art. 2569:
La idea central que caracteriza y define la caducidad como aquella
situación temporal, que está ínsita en la misma esencia del derecho Art. 2569. - Actos que impiden la caducidad. Impide la cadu-
adquirido, por la cual este último tiene una duración de goce prefja- cidad:
da: a) el cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto ju-
rídico;
a) por una de las partes, como aplicación de la b) el reconocimiento del derecho realizado por la persona con-
b) por ambas, autonomía de la voluntad tra la cual se pretende hacer valer la caducidad prevista en un acto
jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles.
c) principios generales del derecho, Es de suma importancia entender que la caducidad del derecho
d) el orden público, y la prescripción de la acción son institutos independientes y operan
simultáneamente: dispone el art. 2570:
e) por la legislación en vigencia.
Art. 2570. - Caducidad y prescripción. Los actos que impiden
En síntesis: implica premeditadamente ponerle punto final al dela caducidad no obstan a la aplicación de las disposiciones que ri-
recho. gen la prescripción.
En cuanto a la renuncia de derecho, pues de eso se trata cuando se
La principal característica de los derechos sometidos a caducidad
renuncia a la caducidad, dispone el art. 2571:
es que son situaciones jurídicas específicas y puntuales.
Art. 2571. -Renuncia a la caducidad.
Dispone el Código Civil y Comercial de la Nación:
[a] Las partes no pueden renunciar ni alterar las disposiciones
Art. 2566. -Efectos. La caducidad extingue el derecho no ejer- legales sobre caducidad establecidas en materia sustraída a su dis-
cido. ponibilidad.
CADUCIDAD DEL DERECHO 771
[b] La renuncia a la caducidad de derechos disponibles no obs-

3. La caducidad del negocio jurídico patrimonial como situación
ta a la aplicación de las normas relativas a la prescripción.
de ineficacia
En cuanto a lasfacultades judiciales dispone el art. 2572:
Es un instituto poco estudiado, lo hemos encontrado tratado con
Art. 2572. - Facultadesjudiciales. La caducidad sólo debe ser acierto en el autor español García Amigo. La cuestión funciona de la
siguiente manera: en un determinado negocio jurídico patrimonial se
[a] declarada de oficio por el juez cuando está establecida por introduce una situación que posterga su eficacia dentro de determi-
la ley y nado plazo cierto; su no acaecimiento implica la ineficacia.
[b]es materia sustraída a la disponibilidad de las partes. Un ejemplo concreto podría ser el del testamento, que cobra plena
-
eficacia jurídica a la muerte del testador; sin embarao, éste se vodria
condicionar a que la muerte acaezca en un lapso de tiempo, y de no
2. Comparación con la prescripción de la acción
suceder caducaría, como metodología de transmisión del patrimonio.
Como hemos visto y remarcado constantemente, el tiempo es uno
de los factores fundamentales para el derecho y la acción; precisa- 4. La caducidad de derechos. La Defensa de los Derechos de los
mente respecto de esta última, opera la prescripción con la finalidad Consumidores. Los contratos de adhesión
de brindarle seguridad a las relaciones jurídicas.
En las relaciones de consumo y los contratos de consumo, las em-
En estos supuestos es la ley la que dispone los términos -es decir, presas ejercen la posición dominante y mediante el abuso de posición
la finiquitación- de la acción. dominante (art. 11 del CCyCN) pueden imponer cláusulas de renun-
cias a los derechos del consumidor o usuario y conforme al art. 37 de
La caducidad, en primer lugar, afecta al derecho, es más profunda
la Ley 26.361 deben tenerse por no conuenidas y además el consu-
que la prescripción, que sólo opera sobre la acción que tiene aquel de-
midor o usuario solo tienen que alegarlas (aplicación del art. 3 de la
recho, es decir, apunta al derecho de fondo, a la pérdida del derecho
ley 26.361) y es la empresa que tiene que probar la legitimidad de la
subjetivo. cláusula (art. 53 de ley 26.361).
Una segunda cuestión es la atinente a la forma de operar, pues lo También el Cód. Civil y Comercial dispone al respecto, art. 1094:
hace con mucha menos dificultad que la prescripción, ya que en ésta
pueden acaecer hechos o actos que suspendan o interrumpan el cur- Art. 1094. -Interpretación yprelación normativa. Las normas
so del plazo prescriptivo; en cambio, en la caducidad es el mero trans- que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e inter-
curso del tiempo -como hecho simple- el que afecta el derecho, sin pretadas conforme con el principio de protección del consumidor
posibilidad de que se lo pueda detener; como señala Puig Brutau, es y el de acceso al consumo sustentable.
puro automatismo.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
I Existe también una diferencia fundamental respecto de la pres-

cripción, en cuanto a la fuente; para la prescripción sólo puede
leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
En cuanto a los contratos de adhesión ente empresas (concesión; +

haber una: la ley; en cambio, respecto de la caducidad, su fuen- distribución; franquicia, etc.), debe aplicarse los arts. 987 y 988 del 2
te puede ser tanto el ordenamiento legal como las disposiciones CCyCN, especialmente esta última:
unilaterales o convencionales. En este sentido, las partes pueden 1
disponer el término de caducidad del derecho acordado, mediante Art. 988. - Cláusulas abusiuas. En los contratos previstos en
cualquier clase de acto, insistimos unilateral o bilateral, y siempre esta sección, se deben tener por no escritas:
que de ello no resulte violado el orden público o los principios ge-
a) las cláusulas que desilaturalizan las obligaciones del predis- P
nerales del derecho. ponente;
CADUCIDAD DEL DERECHO 773
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del

adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles.
En este sentido confiere facultades al Juez:
Art. 989. - Controljudicial de las cláusulas abusiuas. La apro-
bación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su con-
trol judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin com-
prometer su finalidad.
@
4'.
776 CARLOS A GHERSI
El plazo del inicio se lo debe computar desde la fecha en que tuvo

lugar el último acto procesal irnpulsorio del proceso; sin embargo, al
igual que la prescripción, puede suspenderse, por decisión conjunta
de las partes, el fallecimiento de una de las partes, la pérdida del ex-
pediente que se ofreció como elemento probatorio, etcétera.
'
En cuanto a actos interruptiuos, se trata de actos útiles y acordes
con el estado de la causa, como ha dicho reiteradamente la jurispru-
l
CADUCIDAD DE INSTANCIA Y LA COSA JUZGADA dencia, en lo relacionado con la actividad desarrollada por la parte
para ubicar el domicilio del demandado, o el efectivo diligenciamien-
Por Carlos A. Ghersi to de un mandamiento u oficio, etcétera.
SUMARIO: 1.Relación con la caducidad de instancia.- 2. Relación 2. Relación con la cosa juzgada
con la cosa juzgada.- 3. Requisitos. A la cosa juzgada podemos definirla como aquella situación en la
cual existe sentencia definitiva, consentida y ejecutoriada. Esta insti-
tución del derecho procesal pone fin a las ~"estioneslitigiosas, desde
1. Relación con la caducidad d e instancia
el punto de vista del ejercicio jurisdiccional de los derechos, procu-
En el derecho procesal encontramos un instituto que guarda cier- rando en virtud de ella la seguridad jurídica de que no se abrirán nue-
to parecido con el que aquí estudiamos y que se denomina caducidad vas cuestiones relativas al mismo litigio.
de instancia, según el art. 310 del Cód. Proc. Civil y Com. que dice: En este sentido, el Código Procesal Civil y Comercial instituye la
Se producirá la caducidad de la instancia cuando no se instare figura de la excepción previa de cosa juzgada, de tal forma que cuan-
su curso dentro de los siguientes plazos: do se intentare nuevamente una acción el demandado pueda oponer
este remedio como situación de resolución previa, para que el magis-
1)de seis meses, en primera o única instancia;
trado rechace la pretensión.
2) de tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera
de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en 3. Requisitos
las ejecuciones especialesy en los incidentes;
Para que se pueda invocar esta situación debe existir identidad to-
3) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor
tal, por lo cual ella debe versar sobre:
a los indicados precedentemente;
a) sujeto, ,i
4) de un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La ins-
tancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere b) causa,
sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con
el dictado de la sentencia. C)objeto.
En cuanto a los Códigos Procesales de las Provincias (ya que son
Se trata de un medio anormal en la terminación del proceso ju-
facultades no delegada en el Estado Nacional) pueden disponer como
dicial y deviene cuando la parte que lo inició no impulsare el proce-
lo hace la Provincia de Buenos Aires una not@cación previa, se tra-
dimiento, y tiene por objetivo la seguridad y concluir con situaciones
taría de una situación en la cual la notificación previa a impulsar el
litigiosas.
procedimiento es una como una "obligación potestativa" y segunda
Tampoco escapa a sus fundamentos la idea de economía procesal oportunidad de evitar la caducidad de instancia.
y dispendio de la actividad jurisdiccional.
778 CAKLOS A. GHERSl
Obviamente esta mutación se produce, por:

a) Causas externas al sistema, desde acontecimientos mundiales,
regionales -así por ejemplo, las dos guerras mundiales-; la Doctri-
na Social de la Iglesia, la crisis del Estado liberal, el desarrollo y crisis
del estado de bienestar, las revoluciones modernas y post modernas,
etc.
j
CAPITULO XIII
b) Causas internas, el desarrollo económico y social del país, etc.
L
LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO Consideramos que una lectura o relectura de la historia argentina

por uno de los más grandes historiadores económicos que hemos te-
DE DAÑOS EN E L C Ó D I G O CIVIL nido académicamente y u n historiador científico-crítico, muestra al-
Y COMERCIAL guna de las causas internas que dieron lugar a los cambios e n el dere-
cho. (Halperin Donghi, 'I'ulio, Revolución yguerra. Formación de una
Por Carlos Ghersi elite en la Argentina criolla, Ed. Siglo X X I , Buenos Aires, 2002; y Ada-
movsky, Ezequiel, Historia de la clase media Argentina. Apogeo y de-
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Historia del factor de atribución.- cadencia de una ilusión. 1919-2003,Ed. Planeta, Buenos Aires, 2009).
3. Sistemática del Código Civil y Comercial. 3.1. Como se instru-
menta elsistema. 3.2. Cuál o cuálesson (en ausencia denormativa) Desde lo jurídico y e n simultáneo -como reflejo de las dos cau-
las normas que infiere el art. 1721, del CCyCN para la responsabi- sas señaladas-, se producen otras mutaciones, se abandona -por-
lidad objetiva. 3.2.1. Fundar la responsabilidad objetiva fuera del que ha quedado consolidada- la protección de la propiedad privada
Código Civil y Comercial. 3.2.2. Fundar la responsabilidad objeti- -arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional-, y se inicia la protección
va en el Código Civil y Comercial.- 4. Conclusión.
de la persona -art. 14 bis; art. 1071 bis y la reformulación constitucio-
nal e n 1994, especialmente con la introducción y confirmación de los
1. Introducción Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales-, etc.
El derecho de daños ha sucedido históricamente a la responsabili- En síntesis, e n lo que nos interesa, llegamos a la postmodernidad
dad civil, es decir, cuando esta (la responsabilidad civil) ha alcanzado y el siglo X X I , con centro e n el derecho de daños como formulación
su máximo desarrollo como sistema o simplemente ha agotado sus histórica de la temática, incluso con confirmación y reafirmación de
posibilidades de supervivencia, se produce una mutación -como en esta mutación, de la misma Corte Suprema de lusticia de la Nación
6 todo sistema de cualquier disciplina- y en nuestro caso en el dere- e n el 2004 con la sentencia "Aquino" y posteriores fallos de las Cortes
[ cho. Supremas o Tribunales Superiores de las Provincias, o al menos, las
f más progresistas, e n nuestra humilde opinión.
Cada sistema se impone por una decisión de política legislativa
que responde a una historicidad y sus circunstancias. Así ha suce- Incluso los programas universitarios abandonan el dictado de la
dido con Vélez Sarsfield en una parte de la historia Argentina frente materia de responsabilidad civil contractual y extracontractual por
a la conformación de la ganadera y agrícola posterior; la del Profe- una materia autónoma: derecho de daños.
sor Borda frente o como consecuencia de la revolución industrial y
la ley 26.361 como acceso a la sociedad de consumo. Correspondería El Código Civil y Comercial de la Nación, sin duda reinstaura Un
en este inicio de siglo XXI, encuadrar el dictado de las normas en la sistema de res~onsabilidadcivil, lo aue e n nuestra humilde o ~ i n i ó n ,
globalización, la economía de negocios post-industrial y de servicios, e n sí mismo constituye u n retroceso ideológico, sociológico, económico
así como la era de la tecnología, nada de esto se ha hecho en el Código y obviamente jurídico, sin mucha explicación y fundamento o tal vez
Civil y Comercial, habrá que ver cuál es la condena de la historia real si existe, pero no se ha exteriorizado o el diseño es producto de los 10-
que esta normativa merece. bby de las empresas, en fin, todo esto no es más que nuestra humilde
LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO DE DANOS EN..
opinión, pero que seguidamente la fundaremos, al solo efecto de ge-

nerar el debate necesario en todas estas cuestiones aue son centrales
779 780 CARLOS A. GHEFSl
La responsabilidad era subjetiva, porque seguía los lineamientos

de las religiones -especialmente Católica- y el derecho penal, privi-
1
como parte de los Derechos Humanos que se declaman, pero poco se legiando la culpabilidad como conducta reprochable por no respetar
normativizan y menos aún se dictan . políticas de Estado, en ese orden el sistema de organización social, obviamente impuesto por la elite.
de ideas, el Proyecto debió ser motivo -al menos- de dictámenes de
las universidades, etc. (Van Robermund, Bert, Derecho. Relato y Rea- El gran Maestro del Derecho y reformador, Profesor Don Guiller-
lidad, p. 128 [citando a Kelsen en La máscara totémica] señala: "Una mo Borda, en 1968 -respondiendo a los cambios operados en el siglo
ideología para ocultar que también en democracia se pone en juego el XX y su época- con solo cambiar o modificar una veintena de artícu-
orden social", Ed. Tecnos, Madrid, 1997). los, generó un nuevo Código, que no es más que el proyecto político
de organización social, solidario, ambientalista, sociológico y econó-
micamente adecuado, en el incipiente comienzo de la sociedad de
2. Historia del factor de atribución
consumo (14. Weingarten-Ghersi [Directores],Manual de derechos de
-
Argentina, como hemos señalado en tantas ovortunidades, en li- usuarios y consumidores, p. 11, Capítulo 1. "Historia socioeconómica
bros y notas, es el producto ideológico, económico, sociológicoy jurí- y cultural de la sociedad de consumo", 2da edición actualizada con el
dico de las denominadas revoluciones atlánticas -que se inician en Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).
1776 en EE.UU. y finalizan -tentativamente- en Francia en 1789, y
reproducen el fenómeno histórico, en América Latina y otras partes La sociedad de consumo -no el consumo- se inicia en la Argen-
del mundo. tina con la incorporación de las trasnacionales automotrices en Lati-
no América -sus consecuencias recién se desarrollarán en la déca-
Es en lo que a nosotros nos interesa la consolidación de la propie- da siguiente y especialmente en los ochenta y noventa del siglo XX-,
dad privada -art. 17 C N y art. 2513 Cód. Civil de Vélez Sarsfield- que cambian la matriz del transporte, desde el ferrocarril -que cada
(premisa) que da lugar, (como derivación lógica metodológica) al con- gobierno cierra ramales- y se desarrolla el transporte automotor de
trato paritario o de negociacidn individual, como juridización de los carga y de personas. Se logra el objetivo, la modernidad (no la edad
negocios -arts. 1137 y 1197 Cód. Civil-; a la responsabilidad subjeti- moderna) está entre nosotros.
va -arts. 512; 520; 521; 1109y 1072 CÓd. Civil- como centro del siste-
ma y a las acciones individuales de darios y perjuicios -contractuales Mantiene el factor de atribución subjetivo o responsabilidad sub-
o extracontractuales-, etc. (Weingarten-Ghersi -Directores-, Da- jetiva, y en paralelo y con la misma jerarquía, incorpora factores ob-
tado de derecho de daños, Vol. 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014). jetivos -arts. 954, 1071, 1113, 1198, 2499, 2618, etc.-, especialmente
añadiendo el riesgo y la economía como centro de aquellos factores y
Este sistema -que podemos o no coincidir- estaba perfectamen- esbozando la reparación integral -más en sus obras, que en el arti-
te diagramado, diseñado y construido por Don Dalmacio Vélez Sars- culado, la mutación estaba en marcha, la había puesto el excepcional
field, reconociendo que también respondía a la lógica política de esta jurista- el factor de atribución era múltiple y se trataba de generar
etapa histórica de la post-mundialización y el nacimiento del capita- una mayor protección al dañadofacilitando el acceso a la reparación.
lismo de acumulación privado y la distribución de la propiedad de la
tierra y el modo de producción en toda Latinoamérica. Era la respuesta a una sociedad diferente.
De esta construcción se desprende que la finalidad era sancionar, Esta nueva construcción coloca la finalidad en dos principios: en
el acceso a la reparación del dañado y el valor central es la persona
al dañador -aborígenes; gauchos, etc.- en respeto y consolidación
del valor central, la propiedad privada (la tierra y las estancias de los humana y su integridad.
caudillos) y el modo de producción (primitivamente la ganadería) sin
tener en cuenta el daño en sí mismo, ni su reparación, ya que los agen- 3. Sistemática del Código Civil y Comercial
tes dañadores eran insolventes y castigados en última instancia, por
el derecho penal o simplemente por la mano privada de los caudillos. Obviando toda esta historia y evolución, el Código Civil y Comer-
cial produce un retroceso inexplicable -o tal vez explicable pero no
LA RESPONSABILIDAD Y E L DERECHO DE DANOS EN ... 781
explicitable-, colocando como centro del sistema a la responsabili- ción por adhesión y el 75 al 80%de ese 95%se regirá por la regulación
dad subjetiva, cuya base es la culpabilidad. específica del consumo -ley 26.361 de orden público- y protegida
por los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales. (Consultar:
Sin duda que en un mundo global, interconectado y con predomi-
Peña Sánchez de Rivera, Daniel, Estadistica. Modelos y Métodos, Ed.
nio de actividad económica mediante sistemas o redes de contratos
Alianza Universidad, Madrid, 1986).
o contratos conexados, de maquinas y tecnología, es casi un absurdo
proponer un sistema de culpabilidad, incluso cuando el mismo de- Estimado lector no confunda, ni se deje confundir, con la exposi-
recho penal tiende a la objetivación y estandarización de conductas ción de presentación del ante-proyecto, proyecto y elevación al Poder
delictivas, etc. Legislativo, que son a posteriori, de lo que estamos hablado es de la
Trataremos de probar nuestra aseveración desde dentro del siste- decisión de política legislativa ex-ante explicitada y fundamentada
ma del Código Civil y Comercial, pues por fuera, es decir, desde lo documentalmente.
social, económico y político es una obviedad y un hecho notorio, que Sin perjuicio de lo expresado y con la fuerza y el lobby de la contra
no necesita argumentación alguna. tendencia de las empresas y las corporaciones profesionales, que nun-
ca dejaron de esperar la oportunidad para colocar su imperativo de
3.1. Como se inshumenta el sistema subjetivación de todo el sistema de responsabilidad, la prioridad de la
El artículo 1721 establece: autonomía de la voluntad y el consentimiento en el contrato paritario
o de negociación individual, etc., lo lograron con este Código Civil y
Art. 1721. - Factores de atribución. La atribución de un daño Comercial.
al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. Entonces el centro del sistema es la responsabilidad subjetiva y tie-
ne coherencia en normas posteriores que lo consolidan, baste así la
La responsabilidad objetiva debe tener una norma que así lo indi- muestra en algunas normas.
f
que como factor de atribución, en cambio la responsabilidad subjetiva
1
no, la culpa como indica la norma, no tiene esa condicionalidad. Art. 1724. - Factores subjetivos. Son factores subjetivos de
atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de
Está claro que metodológicamente -salvo que haya cambiado tan- la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las cir-
to-, cuando se pretende conformar un sistema, se asumen elementos cunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
y estructuras, si en uno de ellos o ellas, se indica condicionalidad y imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El
en otro no, este último se convierte en el centro o valor preponderado dolo se configura por la producción de un daño de manera inten-
(ponderado y preponderado), es decir, antes de escribir una sola nor-
ma del Código Civil y Comercial, estaba la decisión de política legisla-
cional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Art. 1725. - Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el
,!
tiva, solo faltaba plasmarla, nunca se explicitó esta decisión política,
ni sus fundamentos. deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previ-
En el sentido indicado en el párrafo para decidir la regulación de sibilidad de las consecuencias.
los contratos parte general y cada uno de los contratos en especial,
previamente hay que tomar la decisión de política legislativa de cuál Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta
va a ser el centro de la regulación para luego generar derivadas cohe- la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
rentes y eficientes, así por ejemplo, el Código Civil y Comercialha asu- Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición es-
mido el contrato paritario y como excepción el contrato de adhesión, pecial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
con lo cual toda la regulación está invertida en la realidad negocia1 y ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las
la regulación de los contratos paritarios es para un 5%de los negocios partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la
económicos en la sociedad y el 95%seguirá rigiéndose por la contrata- condición especial del agente.
Art. 1726. -Relación causal. Son reparables las consecuencias En cuanto a los eximentes siempre lo ha tenido que probar quien
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho pro- intenta precisamente eximirse.
ductor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indem-
nizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Es obvio que este retroceso en materia de prueba de los factores de
atribución perjudica a los dañados/víctimas, a los cuales el profesor
Completado por el elemento que faltaba para caracterizar da res- Borda y la ley 26.361 habían beneficiado en el acceso a la reparación.
ponsabilidad subjetiva, la antijuridicidad:
Queda claro que la responsabilidad subjetiva (hecho humano;
Art. 1717. - Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que daño; relación de causalidad; antijuridicidad; imputabilidad y culpa-
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. bilidad -culpa o dolo-) es el centro del sistema de los factores de atri-
Y el broche final en el art. 1722: bución y la responsabilidad objetiva pasa a ser la excepción, se rompe
así el equilibrio, que magistralmente había planteado y regulado el
Art. 1722. -Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo Dr. Borda los multifactorei de atribución y c o i la misma jerarquía nor-
cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir mativa.
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demos-
trando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
3.2. Cual o cuales son (en ausencia de normativa) las normas que
Por último la culminación de todo este sistema, se establece en el infiere el art. 1721, del CCyCNpara la responsabilidad objetiva
artículo 1734:
Recordemos el art. 1721:
Art. 1734. - Prueba de los factores de atribución y de las exi-
mentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de losfac- Art. 1721. - Factores de atribución. La atribución de un daño
tores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En
a quien los alega. ausencia de normativa, elfactor de atribución es la culpa.
Nos encontramos según el mismo Código Civil y Comercial con
Sin duda esta es una norma estrictamente relacionada con la res-
dos situaciones diferentes:
ponsabilidad subjetiva, pues en la responsabilidad objetiva solo debía
probarse la relación de causalidad y el riesgo hacía presumir el factor a) La búsqueda de la norma para fundar la responsabilidad objeti-
de responsabilidad (art. 1113 del ~ ó dcivil),
. sin embargo en el Código va está fuera del Código Civil y Comercial.
Civil y Comercial se obliga a probar los dos factores, el de responsa-
bilidad subjetiva -que siempre lo ha sido- y el de responsabilidad b) La búsqueda de la norma para fundar la responsabilidad objeti-
objetiva debe probar se la norma (que alude el art. 1721), y que en el va está dentro del Código Civil y Comercial.
caso de la Ley 26.361 de Derechos del Consumidor -de orden públi-
cono trae problemas, pues luego se aplica el art. 3 pro-consumidor 3.2.1.Fundar la responsabilidad objetiva@era del Código Civil y
y el art. 53 con la carga de la prueba para las empresas. Comercial
El problema está en los casos no abarcados por la ley 26.361 (95% Para la primera alternativa debemos recurrir al art. 1:
de los daños) estimamos en el Código Civil y Comercial, como máxi-
Art. lo.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
mo u n 5% de los daños, donde debe probarse la existencia de la norma
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, con-
(intra-código) y el encuadre en la regulación normativa, así por ejem-
forme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos hu-
plo, en los supuestos que formula el art. 1757 del CCyCN, con lo cual nzanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
convierte a esa enumeración en taxativa, todo ello contrario al art. 40 cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
de la ley 26.361, (y al viejo art. 1113 del Cód. Civil) donde probada la son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
relación de causalidad, automáticamente se presume la responsabili- ellos O en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
dad. Otro retroceso sin explicación. contrarios a Jerecho.
r
LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO DE DANOS EN 78s 786 CARLOS A GHERSI 7
ai
Nos plantea tres alternativas: las Convenciones de Derechos Hu- dos los miembros de la sociedad individualmente o colectivamente,
manos, la Constitución Nacional y las leyes que resulten aplicables, y como dice Z. Bauman, si es usuario o consumidor, porque está inmer-
: en el caso que abordaremos coinciden los tres institutos: como prote- , so en la sociedad de consumo como modelo histórico, como etapa del
ger al más ddbil. post-industrialismo, de la modernidad tardía, de la posmodernidad.
Habermas-Baudrillard-Said-Jamenson,La posmodernidad, p. 41 y
El Pacto de San José de Costa Rica. Los Estados parte e n el pre-
sente Protocolo se comprometen a garantizar el principio de pro-
sigtes., Ed. Kairos, Barcelona, 1998).
gresividad y no regresividad. La ley 26.361 establece derechos a los La responsabilidad entonces será regida por el 40 de la ley 26.361
consumidores que este Código Civil y Comercial no puede efectuar que asume comofactor de atribución el riesgo económico en sí mismo,
la regresividad (Arendt, Hannah, La condición Humana, Ed. Paidos, con responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de la pro-
Buenos Aires, 2003). ducción a la comercialización, pasando por el transporte, en materia 4
E n nuestro caso, el dañado es perteneciente y desarrolla toda su
de bienes y servicios. 6
vida y actividad socioeconómica e n la sociedad de consumo (elimi- Coordinada con los arts. 3 -presunción a favor del consumidor-
I
nándose la división contractual y extracontractual, el daño es daño, y 53, colocando a las empresas o a quien mejor pueda probar, con la
dentro de la sociedad de consumo). carga de hacerlo, facilitándole al dañado su acceso ala reparación. j
Por eso cuando decimos que la nuestra es una sociedad de consu- Un pequeño inconveniente es que al modificarse la ley 26.361 por
m o debemos considerar algo más que el hecho trivial común y poco el Código Civil y Comercial en exceso de la manda del decreto pre- 3
diferenciador de que todos consumimos. La nuestra es una sociedad sidencial que ordenaba la Unificación Civil y Comercial, por lo cual !
de consumidores e n el mismo sentido que nuestros abuelos vieron la reforma aludida no solo está fuera de competencia de los Codifi-
nacer la sociedad industrial, e n esta sociedad se impone a sus miem- cadores, sino que es inconstitucional respecto del art. 42 de la Carta
bros la obligación de ser consumidores, la necesidad de desempeñar Magna y contrario a las Convenciones Internacionales que obligan a
ese papel. (Bauman, Zygmunt, Trabajo, consumismo y nuevos pobres, los Estados a desarrollar el principio de progresividad y no regresivi-
p. 44, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000). dad de los derechos de los habitantes. Dor ende la consecuencia Que
En este sentido las relaciones de consumo asumen que el legitima- la presunta exclusión en el art. 2 de la ley 26.361 del expuesto como le-
I
gitimado activo del derecho de daños, es inconstitucional y contraría
do activo es toda la sociedad, pero individual o colectivamente (in-
cluido el expuesto). a los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, esto debe ser
realizado de oficio por los Magistrados.
Tal vez el 95% de los daños y dañados directos e indirectos, se
En una sola frase, como decía Mercedes Sosa, se puede expresar 9
3 producen e n las relaciones de consumo, por ende, la norma externa
lo absurdo: todo cambia, nada cambia, agregaríamos, se intentó, pero
i
es la Ley de Derechos del Consumidor 26.361 (LDC 24.240 y 24.999),
cuyas características, premisas y derivadas así como la diversidad de no lo pudieron hacer y quedó expuesta la intencionalidad, eliminar ,/
las protecciones, se consideraran e n una diversidad de obras, notas y la reparación solidaria del expuesto, que son todos los miembros de
disertaciones. la sociedad y que hace al principio de seguridad como esencial en la
organización social.
Además existen dentro de otros ámbitos, como el derecho del tra-
bajo o derecho de la navegación que poseen legislación especial, etc., 3.2.2.Fundar la responsabilidad objetiva en el Código Civil y
que también están excluidos del Código Civil y Comercial por tener Comercial
una legislación propia y específica.
Con esta lógica metodológica y normológica todos los daños deri-
Efectivamente existen normativas en el Código . Civil v comercial
que aplican la responsabilidad objetiva, siempre con la meta colocada
vados de las relaciones de consumo serán regidos por la ley 26.361 de que es solo para aquellos daños que no son causados en las relaciones
Defensa de los Derechos del Consumidor y no por el Código Civil. (To- de consumo (aproximadamente el 5% de los daños) y no se encuen-
LA RESPONSABlLlDAD Y EL DERECHO DE DANOS EN,.. 787
4. Conclusión
tren contemplados en otra legislación especial, derecho del trabajo,
derecho aeronáutico, etc. Sin duda se trata de un retroceso, ya que conforme a la evolución
desde Vélez a Borda y de éste -pasando por algunos proyectos- a 11
Solo aludiremos a las más trascendentes: la ley 26.361, se ha quebrado, no solo la igualdad entre los factores de i
atribución, sino que en la sociedad global del siglo XXI -con tecno-
Art. 1723. - Responsabilidad objetiua. Cuando de las circuns-
logía y máquinas- volver a la responsabilidad subjetiva como centro
tancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que
del sistema del factor de atribución, es desconocer la realidad social,
el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabili-
económica y jurídica, es volver a plantear el tema desde el dañador
dad es objetiva.
y no del dañado, contrariando muy especialmente las Convenciones
Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas sobre Derechos Humanos.
actividades. Las sociedades evolucionan y generan desarrollo, seguridad eco-
Art. 1757. - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda nómica y jurídica, bienestar, etc., y cuando envejecen o producen re-
persona responde por el daño causado por trocesos, desperdician la oportunidad de construir sociedades más
justas y esto pasa con este Código Civil y Comercial (Bragoni, Beatriz,
[a] el riesgo o vicio de las cosas, Microanálisis, pág. 64, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2004).
[b] o de las actividades que sean riesgosas Esperamos -desde nuestro humilde pensamiento- que la doc-
trina y la jurisprudencia asuman un rol protagónico y den vuelta la
[c] o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o historia del retroceso.
por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autoriza-

ción administrativa para el uso de la cosa o la realización de la ac-
tividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
Art. 1758. - Sujetos responsables. El dueño y el guardián son

responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se con-
sidera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la di-
rección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa
fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde
[a] quien la realiza,
[b] se sirve u
[c] obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la legislación especial.
Existen otros supuestos como la responsabilidad de los depen-

dientes, establecimientos educacionales, por cosa arrojada, etc. Tam-
bién contradicciones evidentes como la responsabilidad subjetiva en
establecimiento de internados de personas, etc.
790 GRACIELALOVECE
Una de las características distintivas de la época actual es el ma-

nejo permanente del doble discurso, mientras que, por un lado, se
exacerba el individualismo y el proyecto personal en detrimento de
los valores sociales; paralelamente se le crea al individuo la idea de
pertenencia a una sociedad mundial; en tanto hablamos de globali-
zación que conlleva implícita la noción de unidad, se construyen so-
i
n XIV
CAP~TULO ,.
ciedades cada vez más fragmentadas, .v
, las denominadas "economías
emergentes" se hunden en la depresión más grande de su historia.
I Esta contradicción constante hace que nos movamos en una realidad
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓN aparente.
DE CONFLICTOS. E L ACCESO A LA Este mismo doble discurso puede ser elevado a la categoría
JURISDICCIÓNCIVIL, COMERCIAL Y PENAL. jurídica, puesto que cada vez se reconoce a los individuos mayor
cantidad de derechos; la modificación de la Constitución Nacional
IMPLICANCIAS en 1994 permitió la inclusión en el ámbito normativo local de una
serie de declaraciones, convenciones y pactos complementarios de
Por Graciela Louece
derechos y garantías; es innegable que, por diferentes vías, estos
mismos individuos ven restringidas sus posibilidades de ejercerlos
jl SUMARIO:1. Introducción.- 2. La organización judicial.- 3. Ac- (Ghersi).
ción civil de reparación.- 4. El proceso penal. 4.1. La acción pe-
nal. 4.2. La influencia de la acción penal sobre la pretensión civil. ~istóricamentese han planteado tres etapas bien diferenciadas
La suspensión del proceso civil. 4.3. Supuestos en los cuales no se en el reconocimiento de los derechos del hombre; la primera, con-
produce la suspensión del proceso civil.- 5. Sentencia penal con- comitante con el nacimiento del Estado-nación en la que surgen los
denatoria. Consecuencias en el ámbito civil.- 6. Efectos en sede
derechos individuales como fórmula de limitación del poder público
civil de la sentencia penal abso1utoria.- 7. La probation.- 8. La
acción civil de reparación de daños en el proceso penal. 8.1. El frente a la nueva burguesía.
damnificado. 8.2. El civilmente demandado.- 9. El procedimien-
to administrativo y la Ley de Defensa del Consumidor. 9.1. La ac-
En una segunda etapa y tras el duro régimen impuesto por la Re-
-
ción judicial. Gratuidad. 9.2. El procedimiento administrativo. volución Industrial comienza un replanteo respecto de la dignidad
Daño directo.- 10. El procedimiento arbitral.- 11. El amparo en del obrero y de la familia en cuestiones importantes como la educa-
la reforma constitucional de 1994. 12. Sentencia penal posterior y ción, la salud, la vivienda, etc., temas sobre los cuales tanto el Estado
k
8
revisión de la cosa juzgada. como el capital habían permanecido ajenos; surgen así nuevos mar-
i. cos jurídicos protectores del ser humano como parte integrante de la
$
i 1. Introducción
sociedad.
Finalmente, como respuesta a las atrocidades padecidas por la hu-
El acceso a la jurisdicción constituye uno de los pilares básicos de
un Estado democrático, y la razón de ser de una sociedad más justa
manidad durante la Segunda- Guerra Mundial, nacen los denomina-
dos "derechos de tercera generación" que garantizan la protección del
es un derecho fundamental del hombre y su existencia es requisito
ser humano no ya en los aspectos contemplados en las etapas ante-
previo para el ejercicio de los restantes derechos.
riores, sino que se intenta resguardar su propia esencia; de allí la pro-
La protección de los derechos implica no sólo su reconocimiento tección a la vida, a la integridad física, a la intimidad, al honor, entre
normativo, sino que comprende el aspecto procesal, debiendo otor- otros; el Pacto de San José de Costa Rica, integrado a la Constitución
gársele al individuo la posibilidad de ejercerlos por medio de los me- Nacional, operó como una bisagra en la historia de los derechos hu-
canismos adecuados; de lo contrario se transforman en una mera ex- manos.
presión declarativa.
La crisis estructural del sistema económico no sólo produce efec- El tema central entonces pasa a ser el ejercicio del derecho, y en
tos en el ámbito de la economía, sino que también ha traído apareja- nuestro país no existe ni una cultura ni tampoco una educación que
dos profundos cambios en el derecho, a partir de la implementación , nos lleve a su reclamo efectivo; no existe desde los poderes públicos,
del neoliberalismo como única opción posible. ni desde los sistemas formales ni de los informales una motivación
a este ejercicio; este incentivo a la pasividad conlleva una profunda
La etapa de la modernidad nos permitió alcanzar un derecho carga ideológica, ya que tiende a favorecer la protección del sistema
como orden social más justo, con una profunda y reconocida exal- sobre la base del traslado del riesgo.
tación de los derechos sociales e individuales, aun cuando se siguió
manteniendo la ficción de la libertad e igualdad de los individuos. En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, con senten-
cias que tardan años y que se ven distorsionadas por el propio proce-
La posmodernidad, en cambio, ejerce, con un criterio netamente so histórico; tales procedimientos no s610 resultan inadecuados para
economicista, presión sobre el ser humano y lo hace de formas muy una sociedad de consumo como la actual, sino que, además, son de
diferentes, restringiendo los derechos sociales, modificando el crite- un costo elevado, lo que obstaculiza aun más las posibilidades de lo-
rio del daño resarcible. produciendo un trasuaso del daño individual grar una reparación adecuada de los estratos medios y bajos de la so-
al social; lo que provoca que numerosos daños queden sin reparación ciedad.
y fundamentalmente obstruyendo el acceso a la justicia.
Estos sectores sociales con falencias económicas y educativas se
Nunca como en la actualidad se hanvisto los derechos del hombre encuentran frente a una justicia clasista que frena en forma sistemá-
protegidos desde todos sus aspectos como propietario, como trabaja- tica sus posibilidades de reclamo, y con un Estado que intenta por to-
dor, como consumidor y como ser humano esencialmente. dos los medios seguir manteniendo tal situación.
La última etapa en el reconocimiento de derechos, que avanzó Por otro lado, los sectores medios altos y altos, si bien cuentan con
sobre la protección de los derechos personalísimos, permitió que el las posibilidades económicas, tampoco acceden a la prestación del
cuerpo, el honor, la intimidad, etc., se convirtieran en valores en sí servicio de justicia en razón de su descreimiento y desconfianza.
mismos dignos de ser protegidos siendo integrados definitivamente a
la cultura de masas (Ghersi). Es indudable que a partir del ajuste estructural del sistema econó-
mico capitalista el derecho es otro y más allá de la postura ideológica
Sin embargo, la idea individualista sustentada por la posmoder- que se sustente respecto del rol que debe desempeñar el Estado den-
nidad se refleja en el discurso jurídico, frente al nuevo rol prescin- tro del actual proceso, el análisis de éste no puede ser obviado aun
dente del Estado; ya no hablamos de derechos sociales que dan una cuando su papel sea omisivo, pues tal situación resulta trascendente,
idea de integración y beneficio general; sino que, por el contrario, por cuanto no equilibra las esferas de poder, y ubica marginalmente a
se enarbolan los derechos colectivos que no son más que un aglu- los más débiles dentro del mercado global.
tinamiento de individualidades y que tienden esencialmente a pro-
tecciones sectoriales, que si bien es cierto terminan beneficiando al El Estado debe necesariamente cubrir dos aspectos bien defini-
conjunto social, también desnudan un alto grado de fragmentación dos: por un lado, mantener la gobernabilidad del sistema, mediante
de la sociedad. la imposición de reglas claras que operen preventivamente, y, por el
otro, una vez acaecido el daño, establecer una legislación de fondo y
Aun cuando resulta innegable el efecto simbólico del discurso del de forma adecuada que permitan al damnificado acceder a una repa-
derecho, dentro del sistema jurídico es más importante que el pro- ración equitativa y justa (Ghersi).
pio reconocimiento de la existencia de un derecho la posibilidad de
Este principio de siglo nos sorprende con tribunales congestio-
su ejercicio; de lo contrario la contradicción resulta más perjudicial;
nados, con una burocracia y una tecnología creciente pero mal ern-
pues se crea en el individuo una sensación de inseguridad e inesta-
pleada, con legisladores y jueces apegados a formalismos estériles Y
bilidad, además de una profunda decepción, que atentan contra las
a soluciones poco comprometidas; presionados por un poder econó-
bases mismas del sistema democrático.
mico que los torna cada vez más débiles y vulnerables; dentro de este
proceso de creciente deterioro, se ve distorsionado el objetivo final del
sistema jurídico que es la protección del hombre.
2. La organización judicial
La Constitución Nacional estructura el Poder Judicial dentro de
un doble orden; por un lado, una justicia nacional que ejerce su atri-
bución en todo el territorio respecto de los asuntos que versen sobre
los temas mencionados en su art. 116 (competencia federal), y, por el
otro, una justicia ordinaria que ejerce su función mediante los órga-
nos judiciales que cada provincia organiza y cuya competencia abar-
TRIBUNALES NACIONALES DE LA CAPITAL FEDERAL
ca el derecho común.
( CORTE SUPREMA DE JUSTICl.4 1
Según lo dispuesto por el art. 108 de la Const. Nacional, la Corte
Suprema de Justicia y los tribunales inferiores ejercerán el Poder Judi-
cial de la Nación, habiendo sido sancionadas por el Congreso nacio-
nal numerosas leyes que crearon y organizaron su estructura.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación es el órgano máximo y
tiene poder
. de superintendencia respecto de los tribunales inferiores;
actualmente está compuesta por nueve miembros, y actúa ante ella,
como representante del Ministerio Público fiscal, el procurador gene-
ral de la Nación.
Los tribunales nacionales de la Capital Federal se agrupan de
acuerdo con la siguiente competencia: civil, comercial, laboral, penal
y penal económico, existiendo en orden a esta división, juzgados de
primera instancia y cámara nacional de apelaciories. (Ver cuadro en
pág. sigte.). CIUDAD DE BUENOS AIRES
TRIBUNALES CONTENCIOSOS ADMlNtSTRATlVOS Y TRIBUTARIOS
796 GRAClELA LOVECE
ordenamiento jurídico frente al requerimiento del damnificado, hace su satisfacción una petición del titular, esto es, de la persona legitima-
caer sobre el responsable la obligación de repararlo. da al efecto.
Esta reparación del daño sufrido tiene una forma típica, "la in- De tal forma que la legitimación actiua en el ámbito extracontrac-
demnización'', que consiste en la prestación destinada a restablecer el tual corresponde a quien ha sufrido el daño siendo el titular del dere-
estado o situación del perjudicado al momento previo al accionar del cho a la reparación, pudiendo efectuar tal reclamación tanto el dam-
agente, y que, a partir del nuevo concepto filosófico de la reparación nificado directo (víctima del hecho ilícito) como quien ha resultado
de daños, deja de ser analizada como meramente sancionatoria, para damnificado indirecto, que no es un tercero, en tanto ve afectado un
tener un carácter reparatorio en provecho del lesionado. interés propio, sólo que lo experimenta en razón de su vinculación
con el sufrido por la víctima inmediata.
La obligación de reparar puede surgir en dos ámbitos diferentes: el
contractual y el extracontractual: En el ámbito de la responsabilidad contractual, la legitimación ac-
tiva se limita únicamente al acreedor, quedando en principio exclui-
a) En el primer supuesto, nace como consecuencia del incumpli- dos los terceros ajenos a la relación, excepto en aquellos supuestos en
miento de alguna de las prestaciones debidas, conforme al deber de los que existan contratos conexos o en red, utilizados en la actualidad
previsibilidad que tiene que tener todo contratante, especialmente en por las empresas para lograr, por un lado, una adecuada prestación
el derecho del consumo por las empresas frente a usuarios y consu- del servicio y, por otro, fragmentar y diluir su responsabilidad.
midores:
Dada la crítica situación por la que atraviesa todo el sistema ju-
Art. 1728. - Preuisibilidad contractual. En los contratos se res- dicial, se intentó morigerarla en virtud de la implementación de una
ponde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron instancia de conciliación preuia.
haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo
del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas con- La ley 24.573 y sus modificaciones, impone la obligatoriedad de
secuencias también al momento del incumplimiento. acudir a una instancia de mediación previa en todos aquellos proce-
sos con contenido patrimonial, a fin de lograr acercar a las partes y
b) En el segundo como violación del deber genérico de no dañar; evitar así poner en marcha el aparato judicial, quedando exentos del
en ambas situaciones aparece en cabeza del damnificado la posibili- cumplimiento de dicho trámite quienes acrediten que antes del inicio
dad de iniciar la acción que le permita recomponer su situación. Hoy de la causa existió mediación ante mediadores registrados por el Mi-
la violación al deber de prevención conforme al art. 1710 y siguientes nisterio de Justicia.
del CCyCN: Esta decisión política de implementar una instancia previa al pro-
Art. 1710. - Deber de prevención del dario. Toda persona tiene ceso fue acogida positivamente por alguna parte de la doctrina, dado
el deber, en cuanto de ella dependa, de: que la consideran un paso importante para lograr la descompresión
del aparato judicial.
a) evitar causar un daño no justificado;
Otros autores, en cambio, opinan que esta decisión no ha hecho
b) adoptar, de buena fey conforme a las circunstancias, las me- más que interponer un obstáculo para acceder a la justicia, por su
didasrazonablespara evitar que se produzca un daño, o disminuir carácter obligatorio, porque eleva el costo del proceso, y produce su
su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de dilación aun mayor.
un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que
éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a
las reglas del enriquecimiento sin causa; 4. El proceso penal
c) no agravar el daño, si ya se produjo. No resultó sencillo en un principio para el hombre común estable-
cer el deslinde entre la sanción punitiva típica del derecho penal y el
La acción reparatoria hace valer una pretensión de derecho priva- deber de resarcir o reparar que es piapio del derecho civil, máxime si
do, siendo el interés tutelado el de la víctima; resulta necesaria para
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCION DE CONFLICTOS... 798 GRACIELALOVECE
797
tomamos en consideración que Vélez Sarsfield se apoya en el criterio componer la situación del dañado al momento previo a la producción
sancionatorio penal para establecer la responsabilidad civil. del daño.
La evolución operada en el ámbito de la responsabilidad civil es
Con el transcurso del tiempo ambas responsabilidades fueron
una muestra contundente del cambio producido en la sociedad; el
evolucionando. En el ámbito penal se avanzó sobre nuevas políticas traspaso de una responsabilidad fundada en la culpa -pas de respon-
criminológicas en las que se tiene en miras al individuo buscando su sabilité sansfaute- hacia una responsabilidad objetiva, a partir de la
protección y resocialización y se intenta la desincriminación de deli- modificación de los arts. 907, 1071,1113, etc., del Cód. Civil, centra la
tos considerados menores y simultáneamente se trata de incriminar cuestión en el daño sufrido injustamente más que en el causado con
otros que causan a la sociedad daños efectivos y potenciales muchos ilicitud. Envirtud de esta nueva concepción, deja de tener fundamen-
mayores. to la sanción como castigo para tornarse en reparación.
Dentro de la reparación de daños esta evolución se havisto refleja-
da a partir de la reforma del Código por la ley 17.711 que, al introducir 4.1. La acción penal
los factores objetivos de atribución, viró el centro de atención jurídi- Dentro de las múltiples facultades que tiene el Estado, combatir el
co poniendo el acento en el damnificado y no en el agente dañador, delito es una de ellas; surge así su potestad punitiva teniendo, para tal
como ocurría primitivamente, lo que debe ser continuado por el Cód. fin, el poder de dictar la ley penal, que tipifica los delitos y establece
Civil y Comercial, art. 1740. las penas para quienes incurran en conductas reprobadas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido La acción, entonces, es el derecho a poner en movimiento el órga-
como principio la reparación integral como obligatoria para todos no jurisdiccional para que proceda la atribución del Estado a punir a
aquellos países que suscribieron la Convención ("Pablo Vilches y fa- quien ha violado una norma concreta. La acción penal puede ser ejer-
) miliares c. Chile", 27/09/2015). cida de diferentes formas, caracterizándose éstas por su titularidad y
por su impulsión; el Código Procesal Penal ha tomado la clasificación
En el ámbito penal, el interés perseguido por medio de la sanción establecida en el Código Penal (arts. 72 y 73), y aceptada por la doctri-
es primordialmente público. Para quienes sostienen que el derecho na, en cuanto a que las acciones que nacen del delito son de dos cla-
penal tiene como meta la seguridadjurídica, la pena tiene efecto so- ses: públicas y privadas; las primeras, a su vez, se dividen en públicas
bre la comunidad jurídica en su conjunto, y opera como prevención propiamente dichas y dependientes de instancia privada.
general tratando de evitar que aquellos que no han delinquido no
lo hagan, dándole de tal forma un carácter retribucionista a la pena La acción de oficio o pública propiamente dicha hace referencia al
(Zaffaroni). sujeto titular de su desarrollo e impulsión. Producido un delito, los Ór-
ganos estatales deben necesariamente actuar de acuerdo al imperati-
Otros estudiosos, en cambio, se enrolan enla postura dela defensa vo impuesto por el art. 71 del Cód. Penal, que dice: "Deberán iniciarse
social. La pena aquí tiene efectos sobre el individuo, para que éste no de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:
vuelva a delinquir operando con un criterio de prevención especial.
lo) las que dependieren de instancia privada;
En tanto que el interés perseguido por la acción civil es eminen-
20) las acciones privadas".
temente privado o particular y tendiente a la reparación de un daño
injustamente sufrido, en este aspecto la disyuntiva que se plantea es El art. 72 del Cód. Penal regula las acciones dependientes de ins-
cuál es el real objetivo buscado mediante la imposición de la sanción tancia privada que surgen de delitos en los cuales se ve afectada la
civil. esfera intima de los individuos (violación, estupro, abuso deshonesto,
etc.) y en las cuales el órgano jurisdiccional no puede actuar de oficio,
En tiempos pasados, la respuesta hubiese sido la de castigar al au- sino que debe aguardar a que el particular damnificado inste la ac-
tor de un comportamiento antijurídico; actualmente la tendencia es ción mediante la denuncia o querella.
considerar a la sanción civil como reparadora, dado que intenta re-
DE CONFLICTOS...
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUC~ÓN 799
800 GRACIELA
LOVECE
4
En el supuesto de las acciones privadas, la titularidad de la acción 4
petente para entender sobre la acción de indemnización de daños y
corresponde al sujeto pasivo del delito, quien determinará si promo- !
perjuicios es la civil. Y cuando el ilícito es a suvez u11 delito penal, sólo 1
verá o no la acción y de hacerlo deberá llevada adelante, continuarla e
es competente la jurisdicción criminal para el ejercicio de la acción d
impulsarla personalmente hasta llegar a la sentencia.
penal, y lo será también para la acción resarcitoria civil por opción del
damnificado.
4.2. La influencia de la acción penal sobre la pretensión civil. La
Cuando el mismo hecho origina la tramitación de ambos procesos 4
suspensión del proceso civil
(civil y penal), lo que puede ocurrir con cierta frecuencia, no resulta 11
Puede ocurrir que de un hecho ilícito producido por culpa o dolo lógico que las sentencias a ser dictadas en uno u otro proceso se igno- 4
se genere responsabilidad civil, por contar con todos los requisitos
necesarios para que exista obligación de reparar (hecho humano,
-
ren enteramente. Además, el Código Civil establece que en ciertos su-
puestos la sentencia penal hace cosa juzgada con respecto a la acción
daño, relación de causalidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpa- civil; por esta razón se hace necesario suspender el pronunciamiento
bilidad); así como, conjuntamente, puede configurar un tipo penal y, de la Sentencia civil hasta tanto sea dictada la penal.
por tanto, ser pasible de una sanción punitiva del derecho criminal.
Para que efectivamente se produzca la suspensión del dictado de
Tal situación provoca la existencia de dos tipos de acciones: una la sentencia civil, es necesario que se cumplan dos requisitos:
penal proveniente del derecho público y que tiende al resguardo so-
cial, y la otra de derecho privado que apunta a la protección o resguar- a) Que exista un proceso penal pendiente, independientemente
do del patrimonio o de los damnificados. de que se haya iniciado antes o después del inicio de la acción de re-
paración y se debata la responsabilidad subjetiva.
Con respecto a las vinculaciones existentes entre ambas acciones
se han planteado doctrinalmente dos criterios, uno de separación o b) Que ambos procesos tengan origen en el mismo hecho.
independencia que considera que cada una de ellas debe ser plantea- Es indiferente, en cambio, que los intervinientes sean las mismas
da en el fuero correspondiente. Desde el otro, y según lo postulado personas o no, ya que puede ocurrir que la acción penal no haya sido
por el sistema de acumulación o de unidad, se propicia que en el fuero ejercitada por la víctima sino por el fiscal, o puede ser que la acción
penal pueda plantearse la acción civil (no en forma inversa porque civil sea promovida por un damnificado indirecto que no puede ser
rige el principio de especificidad penal). Esto en virtud de que los he- parte en el proceso penal; o bien que se ejerza contra un civilmente
chos y las pruebas son comunes para ambas responsabilidades y por responsable que no puede ser acusado penalmente.
tanto favorecería una mayor aceleración y economía procesal (Mosset
En cualquiera de estos casos, en los cuales existe una dualidad de
Iturraspe).
procesos, es menester suspender la acción civil hasta tanto se dicte la
Por su parte, estableció el Código Civil y Comercial: sentencia penal (Llambías).
Art. 1774. - Independencia. La acción civil y la acción penal Parte de la doctrina considera que frente a una dualidad de pro-
resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independiente- cesos, el procedimiento civil debería ser suspendido hasta tanto sea
mente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo dictada la sentencia penal. Esta postura se fundamenta en razón
tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interde evitar pruebas que resultasen innecesarias. Otros autores por el
ponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de. contrario sostienen que el proceso civil debe continuar su desarrollo
los códigos procesales o las leyes especiales. hasta el dictado de la sentencia, momento en el cual debe paralizarse
No obstante lo que acabamos de exponer, en nuestro sistema rige hasta que se sentencie en el fuero penal.
el principio de acumulación, según lo dispuesto por el art. 29 del Cód.
Penal. 4.3. Supuestos en los cuales no se produce la suspensión del
proceso civil
Según Trigo Represas, en la acción proveniente de un delito o de
un cuasidelito de carácter puramente civil, la única jurisdicción com- El precepto legal en análisis plantea, asimismo, dos excepciones
para su cumplimiento.
a LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCION DE CONFLICTOS 801 802 GRACIELA LOVECE
a) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción A pesar de la aparente claridad del texto legal, se han planteado
- criminal; en este caso la acción civil puede ser intentada o continuada innumerables controversias al respecto, dado que pueden apare-
: contra los respectivos herederos. cer diferentes cuestiones, como, por ejemplo, aquellas resoluciones
emanadas del juez penal que se limitan a resolver sobre cuestiones
En este supuesto, al regir el principio de personalidad de la pena incidentales, y en las cuales el juez civil mantiene su libertad de apre-
sustentado por el derecho penal, al producirse el fallecimiento del ciación, siéndole impuestas únicamente al juez civil las resoluciones
'f penalmente imputado se extingue la acción respectiva. El juez civil
sobre el fondo de la cuestión.
recupera entonces su jurisdicción para considerar la acción resarcito-
ria contra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores de Otros presupuestos que se encuentran relacionados con el hecho,
cuanto él debía. tales como la existencia de daños, lavinculación causal y la culpa con-
currente de un tercero y de la víctima se han manejado en un campo
b) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no de dudas y controversias.
puede ser intentada o continuada.
Debemos tener presente que cuando hablamos de sentencias con-
En caso de ausencia del imputado, la acción penal no podrá ser denatorias hacemos referencia a las recaídas sobre los delitos Ilama-
continuada; ya que de ser así se vería violada la garantía constitucio- dos "materiales", es decir, aquellos en los cuales se hace necesaria la
nal de defensa en juicio (art. 18, Const. Nacional). exteriorización de un resultado dañoso para que se vea configurado.
Este principio no tiene aplicación en el derecho reparatorio; por Éstos son los que según Soler muestran la efectiva violación de un de-
esta razón, de producirse la ausencia del imputado, el juez civil puede recho concreto.
continuar el proceso en rebeldía y dictar la correspondiente sentencia En los delitos formales no se requiere para su configuración la pro-
(art. 59, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). ducción de ningún evento extraño o externo a la acción del mismo
sujeto; son también denominados "delitos de peligro abstracto" o "de
Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 1775:
daño potencial".
Art. 1775. - Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la En estos supuestos, si bien puede existir una sentencia penal con-
acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su
denatoria, al no ser exigida la configuración del daño por el tipo pe-
curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el
nal, el juez civil puede rechazar la demanda en el caso en que no se
proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción
de los siguientes casos: hayan comprobado daños a lavíctima en sede civil.
La condena en sede penal constituye cosa juzgada en sede civil:
a) si median causas de extinción de la acción penal;
Art. 1776. - Condena penal. La sentencia penal condenatoria
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de
una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;
[alla existencia del hecho principal que constituye el delito y
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un
[b]de la culpa del condenado.
factor objetivo de responsabilidad.
En el supuesto [b] debe entenderse que donde dice la culpa la res-
ponsabilidad subjetiva (hecho humano daño - relación de causalidad
5. Sentencia penal condenatoria. Consecuencias en el ámbito
- antijuridicidad - imputabilidad y culpabilidad a título de culpa y
civil
dolo).
En este sentido, se consagr6 normas expresas que relacionan y
determinan la influencia que tiene la sentencia penal sobre la acción 6. Efectos en sede civil de la sentencia penal absolutoria.
civil, tanto en los supuestos en que exista una sentencia penal conde-
natoria como en aquellos en los que la sentencia es absolutoria. Doctrinalmente se ha planteado si el término "absolución" al cual
refiere el artículo, dehe ser tomado en forma estricta, es decir, hacien-
Cuando a fines del siglo XIX Vélez Sarsfield redactó el Código a-
do referencia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio; o bien si
vil, el ámbito de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil
debe ser interpretada en sentido amplio, caso en que "absolución" sig-
extracontractual se manejaban dentro de la esfera de la subjetividad,
nificaría tanto el sobreseimiento del imputado dictado en la etapa de ,
razón por la cual la declaración de inocencia en u11 campo y de cul-
instrucción o sumario como en la sentencia absolutoria.
pabilidad en el otro hubiese provocado un escándalo jurídico. Esto
El instituto del sobreseimiento es un auto dictado por el juez com- motivó que el legislador estableciese la preeminencia de la sentencia
petente, no obstante lo cual, Clariá Olmedo afirma que la legislación penal sobre la civil.
procesal más avanzada le otorga una significación distinta, aseme-
jándolo a la sentencia en atención a su verdadero contenido. Asimis- Sin embargo, el avance de la responsabilidad objetiva en materia
mo, considera que el sobreseimiento, una vez firme, tendrá idénticos civil y el paulatino y constante aumento de la consideración del pre-
efectos que los de la cosa juzgada frente a la cuestión penal, y los mis- supuesto de la culpabilidad en materia penal, han contribuido a que
mos alcances respecto del principio non bis in idem. las simetrías existentes al momento de redactar el Código Civil se ha-
yan ido diluyendo, y el quiebre definitivo de dicha simetría terminó
El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma defini- de consumarse cuando se produjo la consagración legislativa de la
tiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado. Es por reparación por equidad (CCyCN, art. 1750).
ello que cuando contiene algún pronunciamiento de fondo no pre-
senta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pues los efectos Dispone el Cód. Civil y Comercial:
de ambos son idénticos (~abernero). Art. 1777. - Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de
Para Creus, sobreseimiento y absolución resuelven sobre la mis- responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide que el hecho
ma cosa, ambos dicen de la inexistencia del hecho o, en su caso, de no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas
la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lo hacen con los circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.
mismos efectos. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito
penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente,
Si el sobreseimiento, entonces, se asemeja a la sentencia por cuan-
en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en
to resuelve sobre los mismos puntos y tiene los mismos efectos, no re-
cuanto generador de responsabilidad civil.
sulta lógico negarle el poder de influir sobre la sentencia civil en igual
forma en que lo hace la sentencia penal absolutoria. En cuanto a las excusas absolutorias en sede penal dispone el
art. 1778:
Siguiendo, así, los lineamientos doctrinales de diferentes autores,
la influencia de la absolución dictada en sede penal no depende de la Art. 1778. -Excusas absolutorias. Las excusas absolutoriaspe-
forma sino exclusivamente de su contenido o sustancia. nales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa
Z
en contrario.
Es por esta razón que el sobreseimiento no hará cosa juzgada si
se funda en diferentes supuestos (ausencia de culpabilidad; por pres- Por último se legisla la imposibilidad de reparación del daño, en
cripción de la acción; extinción de la causa penal por muerte del el art. 1779:
imputado, amnistía o bien que el hecho no encuadre en un tipo penal;
por la existencia de excusas absolutorias, etcétera). Art. 1779. - Impedimento de reparación del daño. Impiden la
reparación del daiio:
Pero sí será obligatorio para el juez civil cuando el sobreseimiento
se halle fundado en la inexistencia del hecho, o en que el hecho no a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
se cometió, o que no fue cometido por el imputado. La influencia del
b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, O
sobreseimiento y de la sentencia absolutoria en el proceso civil tienen
no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.
idénticas limitaciones.
g.8,
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS... 805 806 GRACIELALOVECE
7. La probation En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea el Estado

nacional, la acción civil será ejercida por el cuerpo de abogados del
La ley 24.316 en su artículo 76 instituyó la suspensión del juicio en
la etapa probatoria lo que implica que el denunciado realizará tareas . Estado (art. 15, Cód. Proc. Penal).
sociales y en consecuencia no hace cosa juzgada en sede civil. Sin em- De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la acción civil
bargo respecto del daño pueden presentarse dos situaciones: dentro del proceso penal sólo podrá ser ejercida mientras esté pen-
diente el proceso penal. La absolución del procesado no le impedi-
a) directamente se repara el daño si juntamente con la tarea social rá al tribunal pronunciarse sobre la acción civil en la sentencia. Si el
el damnificado acepta la propuesta de reparación del daño, y proceso llegó al estado de sentencia aunque corresponda absolver al
b) si el damnificado no acepta la propuesta de reparación del daño acusado, cabe el pronunciamiento sobre la acción civil. En cambio,
deberá discutirse la misma en sede civil. no podría decidirse en la instrucción aunque existiera sobreseimien-
to (arts. 334 y 335, Cód. Proc. Penal), salvo si correspondiera la testitu-
En cambio, cuando se establece la condena y la sanción de cárcel ción de la cosa (art. 338, Cód. Proc. Penal).
se muta por tareas sociales o lo que se denomina sustitución por re-
glas de conducta, causa cosa juzgada la responsabilidad en sede civil En aquellos casos en que la acción penal no pudiera proseguir en
y sólo se discuten los daños y su monto. virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la acción civil po-
drá ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cód. Proc. Penal).
8. La acción civil de reparación de danos en el proceso penal 8.1. El damnijicado

El art. 10 del Código Procesal Penal establece: "Nadie podrá ser El art. 87 del Cód. Proc. Penal establece: "Para ejercer la acción
juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Consti- civil emergente del delito en el proceso penal, su titular, deberá cons-
tución y competentes según sus leyes reglamentarias". Para los estu- tituirse en actor civil. Las personas que no tengan capacidad para es-
diosos del derecho penal, como Baumann, el derecho procesal penal tar en juicio, no podrán actuar si no son representadas, autorizadas
es considerado el derecho constitucional aplicado; uno de los funda- o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones
mentos para sostener esta postura es precisamente la relación direc- civiles".
ta que existe, hasta en los términos empleados entre este art. loy el
art. 18 de la Const. Nacional. El primer párrafo de este artículo hace referencia a quien será el
legitimado activo dentro del proceso, incumbiendo dicha legitima-
Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertas ex- ción al damnificado directo y a sus herederos legítimos en relación a
cepciones, como la planteada por el art. 29 del Cód. Penal con relación sus cuotas hereditarias (art. 14, Cód. Proc. Penal).
al resarcimiento de daños y perjuicios nacidos de un delito del dere-
cho criminal, y la regulación hecha por el Código Procesal Penal de A falta de capacidad legal para el ejercicio de la acción, se deter-
la acción civil dentro de dicho proceso son un claro ejemplo de ello. mina que deberá ser ejercida por sus representantes legales. Debe
advertirse que la titularidad legal, conforme al derecho sustancial,
El Código Penal instaura la competencia concurrente de los jueces incumbe únicamente al damnificadov a sus herederos. mientras aue
civiles y penales para entender en las acciones civiles sustanciales, los restantes supuestos son de representación legal o convencional,
enderezadas a la indemnización de los perjuicios deparándole una pero no asumen el carácter de partes en el proceso.
opción al damnificado: hacerla valer en sede penal o ante el fuero ci-
vil. 8.2. El civilmente demandado
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 14 del Cód. Proc. Penal, la Procederá la constitución de actor civil en el proceso aun cuan-
acción civil para la restitución de la cosa obtenida por medio del deli- do no estuviere individualizado el imputado. Si existiera más de un
to podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla o por sus herederos imputado y civilmente demandados, la acción civil podrá ser ejercida
ante el mismo tribunal en que fue promovida la acción penal. contra uno o más dc ellos. Si la acción fuere dirigida contra los civil-
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ... 807
mente demandados, obligatoriamente deberá accionarse contra los

penalmente imputados (art. 88, Cód. Proc. Penal). blece la ley; teniendo expedita la acción judicial cuando sus intereses
resulten afectados o amenazados.
Este último supuesto parecería tener las características de un li- ,
tisconsorcio necesario; sin embargo, no lo es al no presentarse como
9.1. La acciónjudicial. Gratuidad
inescindible un único pronunciamiento judicial; por tanto, el deman-
dado vencido puede intentar una acción de regreso contra aquel cuyo Un aspecto importante es que la Ley del Consumidor (24.240)
accionar dio origen a su responsabilidad (p.ej., responsabilidad del habilita la acción judicial no sólo frente al daño consumado, sino
principal por el dependiente). también frente a su amenaza, es decir que no se requiere un perjui-
Si el actor civil no cumpliese con la carga de demandar conjunta- cio o daño concreto, lo que le otorga un evidente carácter preventivo
mente al penalmente imputado y al civilmente responsable, el juez no (art. 52).
podrá dar curso a dicha presentación. La Ley de Defensa del Consumidor (26.361), entre los aspectos más
Si existieran varios imputados y el actor civil no mencionase es- importantes, establece la posibilidad de accionar en forma gratuita
pecialmente a uno de ellos, el Código Procesal Penal dispone que se como lo indicaba el art. 53, lo cual es sumamente importante, ya que
entenderá que la acción está dirigida contra todos. algunos consumidores -los económicamente más pobres-, tendrán
un mayor y mejor derecho a la justicia.
Dentro del proceso penal, la acción civil podrá deducirse no sólo
contra el imputado por el hecho sino también contra la persona física Son legitimados activos -además del usuario o consumidor y las
o jurídica que resulte civilmente responsable por aplicación del prin- asociaciones constituidas como personas jurídicas-, la autoridad de
cipio genérico establecido por el art. 1758 del Cód. Civil y Comercial. aplicación nacional o local y el Ministerio Público.
La constitución del actor civil en el proceso penal podrá ser ejerci- Finalmente, en cuanto a las normas del proceso la ley dispone que
da en cualquier momento hasta la clausura de la instrucción; pasada corresponden las normas del proceso de conocimiento más abrevia-
la oportunidad la petición será rechazada sin más trámite, sin per- do aue riian en la iurisdicción del tribunal ordinario competente. Es
juicio de conservar el damnificado su derecho a accionar en la sede también importante remarcar que según lo dispuesto por el art. 50, el
correspondiente. término de prescripción de la acción es de tres años.
El actor civil podrá proponer todas las medidas probatorias que
tengan por fin acreditar su derecho, pudiendo asimismo reclamar las 9.2. El procedimiento administratiuo
medidas cautelares, restituciones, reparaciones y las indemnizacio-
nes correspondientes. Las leyes 24.240 y 26.361 establecen para el ejercicio de los dere-
chos de los consumidores un procedimiento administrativo para su-
La intervención del civilmente demandado caducará frente al de- puestamente aliviar el aparato judicial, pero tal solución no redunda
sistimiento de la acción por parte del actor civil. Al ser disponible la efectivamente en beneficio de los consumidores (debieron crearse 10s
acción resarcitoria el actor podrá desistir de ella sin necesidad de con- Tuzgados de Pequeñas Causas como en la República del Brasil).
formidad del civilmente demandado; el juez dará por terminado el
juicio y el pronunciamiento tendrá alcance de cosa juzgada material Según10 establecido por la norma, la autoridad de aplicación, a ni-
(art. 305, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). vel nacional, es la Secretaría de Comercio e Industria en tanto se pre-
vé realizar una delegación de funciones en los gobiernos provinciales;
Municipios y en el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
9. El procedimiento administrativo y la Ley de Defensa del
quienes serán las autoridades locales de aplicación; tal delegación ya
Consumidor se ha hecho efectiva en la mayoría de los casos.
Los reclamos de los consumidores pueden ser interpuestos en for-
Esta disposición, por la cual se produce una descentralización de
ma judicial o mediante un procedimiento administrativo que esta-
la potestad sancionatoria, es sin lugar a dudas sumamente beneficio-
sa para los consumidores, ya que le acerca y facilita la posibilidad de proveedores y consumidores, afectando fundamentalmente a quie-
reparación. nes por su situación cultural y económica se ven fácticamente impo-
La autoridad de aplicación nacional podrá actuar juntamente con , sibilitados de afrontar un pleito.
las autoridades locales en la vigilancia, control y juzgamiento de las Una de las herramientas de mayor eficiencia son las acciones de
infracciones pudiendo de oficio o a requerimiento de partes disponer incidencia colectiva con intereses homogéneos y amparos colectivos,
la celebración de audiencias con la participación de denunciantes, ya que economizan procesos y generan una mayor certidumbre en los
damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos. Cierta parte derechos de los consumidores o usuarios (en determinadas situacio-
de la doctrina considera a ésta una facultad potestativa de la Secre-
nes lo ínfimo económicamente del reclamo hace imposible la acción
taría; sin embargo, dado el carácter conciliatorio que sustenta la ley, judicial, pero al ser intereses homogéneos la acción colectiva hace efi-
esta etapa previa resulta obligatoria.
ciente el proceso).
La autoridad de aplicación iniciará las actuaciones en caso de pre-
La ley 26.361 estableció en el art. 52 bis la posibilidad de solici-
suntas infracciones a la norma y en el supuesto de llegarse a un acuer-
tar y que sea condenada la empresa por daños punitivos. Se trata de
do conciliatorio debidamente homologado, se suspenderá el procedi-
una herramienta que simultáneamente opera como "elemento san-
miento administrativo (dec. regl. 1798194).
cionatorio en el sistema" y "como elemento de prevención", ya que las
El incumplimiento de los acuerdos conciliatorios será considera- empresas ante la aplicación asidua de los daños punitivos económi-
do violación a la ley y, en tal caso, el infractor será pasible de las san- camente comenzarán a perder ganancias, con lo cual ajustarán su
ciones establecidas en la norma sin perjuicio del cumplimiento impe- conducta a la eficiencia para evitar esta carga económica.
rativo de las obligaciones que las partes hubieren acordado.
Por otra parte, también la ley 26.361 estableció la posibilidad de
En el supuesto de no existir acuerdo entre las partes, la autoridad reparación del daño directo en sede administrativa (art. 40 bis) has-
de aplicación continuará el procedimiento hasta el dictado de la reso- ta un valor de 5 canastas básicas. Las Direcciones de consumidores
lución definitiva, ~udiendoabrirse la causa a prueba en caso de existir tendrán así una doble misión: por una lado, sancionar, y por otro es-
hechos controvertidos, debiendo producirse la misma dentro de un tablecer este procedimiento para que el consumidor o usuario pueda
plazo de diez días. Concluidas las diligencias se dictará la resolución reclamar el daño directo.
dentro de un plazo de veinte días hábiles, la que será recurrible ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provin- 10. El procedimiento arbitral
cias, según corresponda de acuerdo al lugar donde se haya producido El art. 59 de la ley 24.240 propicia la organización de tribunales
el hecho. arbitrales. Se trata de un procedimiento alternativo de conciliación
Si consideramos que uno de los objetivos de esta ley es aligerar la o arbitraje para la resolución extrajudicial de conflictos, mediante el
sobrecarga del aparato judicial, se llega a este fin sólo parcialmente. cual las partes, voluntariamente, someten las cuestiones litigiosas a la
decisión de árbitros, cuyas resoluciones son vinculantes y ejecutivas.
En la configuración actual de la ley, no resulta fácil para los con-
sumidores y usuarios acceder a una reparación y lamentablemente Varios países europeos han adoptado el sistema de arbitraje, pú-
los obstáculos a los que se ven enfrentados muestran claramente la blico o privado (Alemania, Francia, Bélgica, Gran Bretaña, España,
inexistencia de una voluntad política de protecciún al más débil den- etc.), para la resolución de cierto tipo de conflictos que se encuentran
tro de la relación de consumo. dentro del ámbito del derecho privado y que sean disponibles para los
particulares.
Tanto los canales normales de la justicia ordinaria, como el pro-
cedimiento administrativo que la ley incorpora, han demostrado su Mediante el dec. 276198 del Poder Ejecutivo se crea el Sistema Na-
inadecuación y disfuncionalidad para solucionar las disputas entre cional de Arbitraje de Consumo que tiene por finalidad atender y re-
solver con carácter vinculante y produciendo los mismos efectos que
a
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ... 81 1
812 GRACIELA
LOVECE 4
chos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
la cosa juzgada para ambas partes, las reclamaciones de los consu- 'i
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas 1
midores y usuarios, en relación con los derechos y obligaciones emer- conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su >i
gentes de la ley 24.240 y de toda ley, decreto o reglamentación concor- organización". .la
dante (art. 10). i(
Por esta vía se posibilita que el afectado pueda acudir a un pro-

Los tribunales arbitrales de consumo se encuentran integrados cedimiento más rápido y efectivo que los procesos comunes, y evitar
por tres vocales, uno representante de las asociaciones de consumi- así el peligro que, en ciertos casos, una demora podría aparejar. Por j
dores, otro representante de las asociaciones empresariales, y el ter-
cero es designado entre los inscriptos en el Registro de Arbitros Insti-
ser de carácter excepcional, esta acción procede, siempre y cuando no 4!
exista otro medio judicial más idóneo y más rápido. !
tucionales; y un secretario, cargo que es desempeiíado por un agente
de la Subsecretaría de Comercio Interior, dependiente de la Secretaría Lo novedoso es que la vía del amparo puede ser ahora interpues-
de Industria y Comercio. ta no sólo contra cualquier acción u omisión proveniente del poder
público, sino también contra actos u omisiones de los particulares.
Asimismo, se abre la oferta pública de adhesión al Sistema Nacio-
Recordemos que, antes de la reforma, el amparo quedaba reserva-
nal de Consumo, denominándose así a la adhesión previa que rea-
licen los proveedores de bienes y servicios para solucionar a través do únicamente para aquellos supuestos en los cuales la amenaza o
del mismo los conflictos que se susciten en el marco de una relación transgresión procedía de la autoridad pública (art. lo, ley 16.986).
de consumo, debiendo informar adecuadamente a los consumidores Se encuentran legitimados para actuar el afectado, el defenso; del
esta situación. pueblo y las asociaciones de consumidores registradas conforme a la
Si el proveedor reclamado no se encuentra adherido a la oferta ley.
pública, se lo notificará de la existencia de la solicitud de arbitraje
Con relación a la expresión "afectado", entendemos que debe ser
pudiendo rechazar o aceptar el arbitraje dentro de un plazo de cinco
días, procediéndose al archivo de las actuaciones con notificación al interpretado con un alcance amplio, es decir, reconociendo legitima-
consumidor reclamante en el supuesto del rechazo formal de la soli- ción activa a cualquier persona no sólo en la defensa de sus derechos
citud o la no presentación del proveedor; quedándole expedita la vía subjetivos, sino también para los intereses colectivos o difusos, tales
administrativa o judicial correspondiente (res. SICM 212198, art. 11). como los relacionados con la defensa de la ecología y el medio am-
biente, la seguridad de los productos, la verdad de los mensajes publi-
citarios, los valores espirituales y culturales, etcétera.
11. El amparo en la reforma constitucional de 1994
Consideramos que éste es el sentido que debe asignársele, ya que
Afortunadamente, en el nuevo articulado de la Constitución Na- el art. 43 de la Const. Nacional, en cuanto se refiere a los "derechos de
cional se han ampliado los canales de acceso a la justicia, consagrán- incidencia colectiva general" de lo contrario perdería sentido su inclu-
dose expresamente en el art. 43 la acción de amparo: "Toda persona
sión en la norma. De este modo, la vía del amparo deja de ser un me-
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
canismo de defensa de un interés particular, para convertirse en un
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
instrumento de defensa de los intereses de la comunidad.
autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminen-
te lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad El amparo ya había sido admitido por nuestros tribunales, aun an-
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, tes de la reforma constitucional, en distintas situaciones relacionadas
un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitu- con la protección del consumidor; así, por ejemplo, en la prestación de
cionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. servicios telefónicos con la finalidad de impedir su suspensión fren-
Podrá interponer esta acción contra cualquier forma de discri- te a la imposibilidad de pago en los casos de sobrefacturación (CSJN,
minación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, "Rimoldi, Ernesto slacción de amparo", 22/8/80; "Daglio, Nélida M. c.
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los dere- Empresa Nacional de Telecomunicaciones", 1019191); en la defensa del
LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓNDE CONFLICTOS... 813
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LOVECE
medio ambiente (CNFed. Cont.Adm., sala III,8/9/94, "Schroder, Juan
[b.l]inexistencia del hecho que funda la condena civil, o
c. Estado nacional - Sec. Recursos Naturales s/amparol', La Ley, 1994-
E, 449); en materia de prestaciones asistenciales (Juzg. Crim. no 3 Mar [b.2]por no ser su autor;
del Plata, 3/5/91, "Navas, Leandro J. c. Instituto de Obra Médico So- ,
c) otros casos previstos por la ley.
ciaK La Ley, 1991-D, 79).
Es indudable que se trata de una herramienta jurídica de suma
importancia cuya aplicación puede extenderse a un sinnúmero de
conflictos concernientes especialmente a los derechos de los consu-
midores en los cuales se advierten graves abusos.
La ley 26.993 (2014) ha organizado un nuevo sistema respecto de
las acciones por daños a los bienes en el derecho del consumo:
a) Una primera instancia obligatoria de conciliadores por montos
hasta 55 salarios mínimos vitales y móviles;
b) Una instancia de conciliadores con plazos breves donde existe
una restricción probatoria o, dicho de otra manera, en procesos sim-
ples;
c) Un acceso a la jurisdicción especializada en consumo, con ma-
gistrado de primera y segunda instancia.
12. Sentencia penal posterior y revisión de la cosa juzgada

El Código Civil y Comercial ha innovado respecto de la anterior
legislación siguiendo los lineamientos de la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria y ha diagramado el art. 1780:
Art. 1780. - Sentencia penal posterior.
[l]La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce
ningún efecto sobre ella,
[2] excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusi-
vamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supues-
tos:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cues-
tiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto
de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legisla-
ción;
b) en el caso previsto en el articulo 1775 inciso c) si quien fue
juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio cri-
minal por
como una respuesta general que tiene que dar el derecho, ante situa-
ciones previstas por el legislador.
Además, no debemos olvidar que la decisión judicial está enmar-
cada en un proceso en el cual tiene importancia la labor profesional
desplegada por cada uno de los abogados que asiste a las partes, y
debe basarse en las pruebas de los hechos alegados por cada una. La
falta o insuficiencia de pruebas, la actuación deficiente de los aboga-
dos, la poca idoneidad de los peritos nombrados, etc., inciden en la
decisión a tomar por el juez que debe emitir su fallo conforme a la ley
y esa decisión va a ser impuesta, incluso por la fuerza, al condenado a
cumplirla. Muchas sentencias no pasan de ser una declaración formal
Por Élida Lombardi
de los derechos de una parte que no logra, por la inexistencia de bie-
nes para ejecutar de la otra, su efectiva satisfacción.
SUMARIO:
1. Introducción.- 2. El conflicto.- 3. La negociación.
3.1. Separar las personas del problema. 3.2. Concentrarse en los La experiencia nos demuestra que las personas, en general, no bus-
intereses, no en las posiciones. 3.3. Inventar opciones de mutuo can las divergencias
. y. que
. rara vez experimentan júbilo con una sen-
beneficio. 3.4. Utilizar criterios objetivos.- 4. La mediación.- tencia favorable luego de años de tramitación de un proceso, cuando
5. El proceso de mediación.- 6. Conclusiones.
logran cubrir sus pérdidas, lo cual -repetimos- no siempre ocurre.
Estudiaremos aquí la mediación en conflictos, como solución al-
Seguramente hubieran preferido haber podido llegar a un acuer-
ternativa.
do o reformular el que diera origen a la relación, y éste es el camino
que pretendemos encarar. Debemos aprender a agotar las vías de ne-
1. Introducción gociación directa y asistida, siempre que las cuestiones lo permitan,
Nos proponemos conocer los medios útiles para resolver ciertos antes de llevar el caso a los estrados judiciales.
problemas, alejados de la naturaleza contenciosa del sistema judicial. Los textos legales y doctrinales enseñan que los contratos son
El derecho y los tribunales constituyeron un progreso para la so- acuerdos de voluntades, pero nada dicen de cómo llegar a un acuerdo,
ciedad como medio para resolver los conflictos entre los hombres. cómo mantenerlo y cómo manejarlo ante la existencia de un conflicto.
Una de las características fundamentales del derecho objetivo es su Educar para la paz, en una sociedad tan conflictiva como la nues-
carácter coercitivo y, así, hemos afirmado que el derecho debe contra, no es tarea fácil. Pero estamos convencidos, como señala Entel-
templar la posibilidad de su aplicación por medio de la fuerza organi- man, que "sólo con un profundo esfuerzo educativo de
zada y legitimada en el Estado, como creación del cuerpo social. una cultura de la adversidad a una cultura de la integración o de la
El Estado quitó a los particulares el uso de la violencia para diri- cooperación".
mir sus disputas, y monopolizó el ejercicio de la fuerza. Se trata de
una fuerza legítima que tienen determinados funcionarios y que ejer- 2. El conflicto
cen sobre las personas para hacer cumplir la ley.
El conflicto es una lucha de poderes que surge cuando el deseo
La negociación y la mediación constituyen métodos apropiados de una persona de obtener algo resulta contrapuesto con el deseo de
para resolver conflictos alternativos de los judiciales, que no utilizan otra.
la fuerza ni amenazan con su uso.
Es percibido como algo negativo, pero no debiera ser así. Quizás
Las leyes son abstractas y generalizadoras, por lo cual en su for- esa percepción está basada en los medios que se utilizan para resol-
mulación no se tuvieron en cuenta las personas y las circunstancias verlo, cuando se mueven en la dialéctica perdedor-ganador o arrojan
de tiempo y lugar que rodean el conflicto a tratar. Están formuladas
inevitablemente un resultado que permite identificar un ganador y un 3.2. Concentrarse en los intereses, no en las posiciones
perdedor, lo que se denomina en la teoría de los juegos como "resulta-
La técnica más importante en la negociación consiste en separar
dos de suma cero'', a diferencia de las soluciones de sumavariable que
los intereses o necesidades de las posiciones o deseos.
ofrecen los medios alternativos.
Es necesario el conocimiento mutuo de los intereses para buscar
En otras palabras, es nuestro temor a ser vencidos o a perder lo
el mejor acuerdo para satisfacer las necesidades de ambas partes.
que provoca nuestra percepción negativa del conflicto, el miedo a su
aparición, el intento de taparlo o ignorarlo.
3.3. Inventar opciones de mutuo beneficio
A su vez, un conflicto incorpora la idea de un cambio que no siem-
pre estamos dispuestos a realizar, cuando no somos sus generadores. No es fácil inventar opciones, dado que para ello hay que ser crea-
tivo. En general, nos inhibimos de crear una nueva opción por temor
En la medida en que podamos internalizar la idea del conflicto a la crítica sobre la nueva idea o por temor a que la otra parte lo inter-
como natural e inevitable en las relaciones humanas, estaremos más prete rápidamente como un compromiso o revele información que no
proclives a no atacar su existencia sino a trabajar con medios no vio- debiera.
lentos para su resolución.
Primero hay que crear opciones y luego juzgarlas. Después vendrá
Sólo se puede soñar con una relación humana sin conflictos. Así, la evaluación de si son buenas o malas, realistas o no.
no hay vínculo más fuerte que el que une a los padres con los hijos;
sin embargo, esa relación tampoco está exenta de conflictos. Es más, 3.4. Utilizar criterios objetivos
ellos resultan necesarios para el crecimiento mutuo.
Las cuestiones son más fáciles de resolver si las partes pueden po-
Una relación entre dos o más personas por medio de un contrato nerse de acuerdo sobre pautas objetivas de referencia. Por ejemplo, si
no va a estar exenta de conflictos. Debemos estar preparados para su discuten sobre el precio de un automóvil, se debe tomar como valor el
aparición y su futuro tratamiento y resolución. que figura para esa marca y modelo en un diario en circulación.
Otro aspecto de la negociación, también explicado por los autores
3. La negociación citados, se refiere al manejo de las alternativas para un acuerdo. Cada
La negociación consiste en una comunicación entre dos o más parte debe buscar la mejor alternativa a un acuerdo negociado, deno-
partes destinada a lograr un acuerdo. minado "MAAN".
Seguiremos, en este punto, el método de negociación que enseñan

4. La mediación
Fisher, Ury y Patton, que se basa en cuatro puntos fundamentales:
a) separar las personas del problema; b) concentrarse en los intereses, Los modelos de negociación pueden ser diferentes, así como tam-
no en las posiciones; c) inventar opciones de mutuo beneficio, y d) uti- bién lo son las personas que intervienen, el contexto del cual provie-
lizar criterios objetivos. nen y los problemas a tratar.
Hay numerosas personas que cotidianamente negocian y que
3.1. Separar las personas del problema aplican, sin habérselo propuesto, alguna de las herramientas o técni-
Generalmente, cuando las personas tienen un problema se ata- cas sefialadas u otras.
can recíprocamente, se agreden, se ofenden, se disgustan y pierden Es fácil explicar técnicas de negociación, pero es difícil llevarlas a
SU sensatez. la práctica. La separación de las personas del problema y la visualiza-
Es necesario tratar de comprender a la otra parte, ponerse en el ción de los intereses sobre las posiciones son tareas complicadas para
lugar del otro, escucharlo atentamente. Ambos deben sentir que son las personas que intervienen directamente en un conflicto y no las
socios en la búsqueda de una solución justa para ambos. asisten negociadores expertos.
~ MEDIACIÓN 819
Otro medio para resolver disputas consiste en nombrar a una ter- En la República Argentina, recién a partir de 1990 comenzó el in-
cera persona, ajena al problema de las partes, que las ayude a resol- terés por el estudio de los medios alternativos de resolución de con-
verlas. flictos.
La mediación es una negociación asistida. Esa tercera persona, Los mediadores inicialmente formados, principalmente aboga-
utilizando sus conocimientos sobre negociación, ayudará a las partes dos y psicólogos, reciben su preparación fundamentalmente según el
para que puedan separar a las personas del problema, buscar y expli- modelo de Harvard y así fueron capacitando a nuevos profesionales
citar sus intereses. Promoverá el diálogo y la cordialidad entre ellas, interesados en la disciplina.
facilitará la comunicación, incentivará para la imaginación de opcio-
La ley 24.573 instauró el sistema de mediación obligatoria, que co-
nes de mutuo beneficio, ayudará a la búsqueda de criterios objetivos y
menzó a funcionar en el mes de abril de 1996. A partir de entonces,
las hará concientizar sobre su MAAN.
debe cumplirse con la mediación como paso previo a la iniciación de
La intervención de una tercera persona que ayuda a los conten- un litigio en los tribunales nacionales, salvo algunas excepciones.
dientes a resolver sus conflictos no es una idea novedosa. No obstante las críticas que seguramente merece su funciona-
En la antigua China, la mediación era el principal recurso para miento, que excede el marco de este trabajo, la instauración obliga-
resolver desavenencias. En la actualidad se sigue utilizando en gran toria del sistema contribuyó, en estos anos de aplicación, a mitigar el
escala mediante los Comités Populares de Conciliación. recelo que los abogados sólo acostumbrados a litigar experimentaron
en un comienzo contra la mediación. al incoroorarla como una he-
Por otra parte, en Japón está fuertemente arraigada en la ley y en rramienta que, bien y profesionalmente utilizada, puede contribuir a
las costumbres. una rápida y menos onerosa resolución de controversias y a una ma-
yor satisfacción del cliente.
También la iglesia o templo, por medio de los sacerdotes o rabinos,
han tenido un papel destacado para resolver conflictos.
5. El proceso de mediación
A fines de la década de 1960, Folberg y Taylor explican que surgió Ésta se desarrollará mediante actos destinados a l o ~ r aun
r acuer-
en la sociedad estadounidense un fuerte interés por formas alternati- do negociado. El procedimiento no está regulado de manera rígida ni
vas de conciliación de desavenencias, en respuesta al uso exagerado formal, como el judicial, y depende exclusivamente del mediador que
del litigio y a la insatisfacción popular con respecto al sistema formal lo lleve a cabo, quien es el que dirige el proceso, y de las circunstan-
de justicia. cias de las personas, tiempo y lugar a las cuales deberá adaptarse.
La American Arbitration Association (AAA) comenzó a establecer No obstante, podemos visualizar etapas que, por lo general, cum-
criterios y ofrecer capacitación para aplicar la conciliación, la media- plen todos los mediadores. En la primera reunión de las partes con el
ción y el arbitraje en desavenencias relacionadas con el consumidor, mediador, éste explica en qué consiste el proceso de mediación y sus
la comunidad y asuntos domésticos. principales características.
En 1980, el Congreso aprobó la Dispute Resolution Act, que requi- Les comunicará que él dirigirá el proceso y facilitará la comuni-
rió el establecimiento a nivel nacional de programas alternativos para cación, pero que no decidirá sobre la disputa. La permanencia de las
la resolución de desavenencias. partes en el proceso depende de la voluntad exclusiva de cada una de
ellas para avanzar hacia un acuerdo.
Lon Fuller, Frank Sandery Roger Fisher, de la Harvard Law School,
han contribuido a la formación del pensamiento profesional y público Las partes deben saber que el acuerdo será su propia decisión.
respecto a los procedimientos, la aplicación y las técnicas para la re- El mediador debe inspirar desde un comienzo confianza para am-
solución de conflictos fuera de los tribunales. bas partes, que también deberán confiar en el proceso en sí.
Es posible que el acuerdo se dé en un tiempo posterior a la celebra-
Cada parte tratará de conquistar al mediador, pero él debe mante- ción de la última audiencia de mediación y a su finalización. En ese
ner su neutralidad e imparcialidad en todo momento. La percepción caso, no cabría duda de que fue ese proceso el que sentó las bases para
,
por una de ellas de cualquier argumentación o actitud que considere posibilitar el acuerdo logrado con posterioridad a su finalización.
que favorece a la otra, puede conducir al abandono de la negociación.
Es conveniente informar a las partes la manera en que habrá de 6. Conclusiones
desarrollarse el proceso y celebrar reuniones conjuntas y reuniones
privadas que puede tener el mediador con cada una de ellas. La canti- Deseamos con fervor que lo expuesto despierte interés en el ámbi-
dad de reuniones a celebrar dependerá de la complejidad del conflicto to de la actividad profesional del abogado.
a tratar y de la voluntad de las partes para seguir negociando. Debemos reconocer que puede haber otros caminos para resolver
El mediador debe explicar la confidencialidad del proceso, la que conflictos, que ellos pueden ser incluso más reconfortantes para las
debe respetarse hacia adentro y hacia afuera. Aquél se comprometerá personas en defensa de sus intereses, y que las ayudamos si asesora-
a no transmitir fuera de ese ámbito la información recibida de las par- mos sobre la conveniencia de inclusión de cláusulas en los contratos
tes y también la que pueda suministrarle una de ellas en las reuniones que promuevan el compromiso de nuevos diálogos entre las partes.
privadas a la otra, salvo su expresa autorización. El mediador debe Por ello, la idea central es terminar con la base del contrato ce-
procurar que las partes asuman el compromiso de confidencialidad, rrado (CCyCN: art. 957) y elaborar la idea de los contratos abiertos de
acordando que nada de lo dicho u ocurrido pueda ser difundido por constante negociación y renegociación, previendo la continuidad del
ellas fuera del procedimiento. contrato y evitando afectaciones micro y macroeconómicas.
El rol del mediador no se limita a cuidar la paz. Debe tener un rol Debemos aclarar que la conciliación en sede administrativa pro-
activo en el proceso y ayudar a las partes a separar a las personas del duce el mismo efecto que la mediación, sin embargo la diferencia es
problema, a explicitar sus intereses. Además, promoverá por medio que esta última -conciliación en sede administrativa- es gratuita.
de sugerencias la aparición de opciones de mutuo beneficio y de crite-
rios objetivos. En las reuniones privadas, instará a cada parte a pensar Por último debemos señalar que: no es necesaria la mediación en
en su MAAN y en posibles acuerdos inferiores al ideal deseado. las acciones con intereses colectivos. Así lo ha determinado la jurispru-
dencia: "Corresponde revocar la providencia apelada en cuanto le or-
Las cualidades emocionales e intelectuales del mediador se refle- denó cumplir con el trámite de mediación previa en el marco de este
jarán en el modo de conducir el proceso y en su comunicación con las litigio, iniciado con fundamento en las previsiones de la ley 24.240
partes, así como su aptitud profesional. Desgraciadamente, muchos de defensa del consumidor. Con independencia de los sujetos men-
califican el proceso y la actuación del mediador sobre la base de la cionados por la ley, el alcance de la materia propuesta a juzgamiento
realización del acuerdo. persigue la protección de intereses de incidencia colectiva, tal preten-
sión, no es susceptible de conciliación" ("Unión de Usuarios y Con-
Puede haber acuerdo sin que el proceso pueda reputarse exitoso. sumidores c. Banco de Galicia y Bs. As. S/ sumarísimo). (Hoy rige la
Por ejemplo, cuando las partes se mantienen en salas separadas don- ley 26.589).
de firman el acuerdo y el mediador no logra reunirlas para su firma y
lectura. El Código Civil y Comercial dispone respecto de la suspensión de
la prescripción en el art. 2542:
No debemos olvidar que el mediador dirige, mientras que la vo-
luntad y el grado de compromiso de las partes son los que en defini- Art. 2542. - Suspensiónporpedidode mediación. El curso de la
tiva logran un proceso exitoso. Lo importante es lograr que las partes prescripción se suspende desde laexpediciónpor medio fehaciente
puedan dejar de lado los malentendidos, diferencias y agravios y se de la comunicación de lafecha de la audiencia de mediación o des-
pongan a trabajar juntas como socias en la elaboración de un acuerdo de su celebración, lo que ocurra primero.
que las satisfaga.
El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días
contados desde el momento en que el acta de cierre del procedi-
miento de mediación se encuentre a disposición de las partes.
En cuanto al efecto de la suspensión es que se contabiliza el pe-
riodo anterior y se suma al pendiente, diverso de la interrupción que
borra el periodo acaecido.
Conforme a este criterio establece el art. 2541:
Art. 2541. - Suspensión por interpelación fehaciente. El curso
de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpela-
ción fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o
el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses
o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.
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1 nómica. Buenos Aires 2008.

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1" Edición 201 1

O Carlos A. Ghersi (Dir.), 2017

Todos los derechos reservados

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CELIAWEINGARTEN Tirdda. 650 ejemplares

La necesidad de realizar constantes actualizaciones a medida que

La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación constituye

con algunas normativas que nos parece implican un retroceso en los

cionales, incluso sostenemos que en algunos casos deberá plantearse

Sebastián Rodrigo Ghersi, a quien estoy inhibido de valorar, pero

7. Estado nacional. provincias y municipios ..............................................

Por Carlos A . Ghersi

1. Formulación. sanción y promulgación de las leyes .............................. 103

LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMlDOR

SECCIÓN S* Por Carlos A . Ghersi

LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 1. Introducción.Condición jurídica .......................................................... 213

1. Caracterización ................................................................................. 241 PARTE 2*

a) Falta del cadáver o imposibilidad de identificación ............... Pág.

LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS

LAANTIJURIDICIDAD COMO SITUACIÓN LA CONDICIÓN IMPUESTA O CONSENTIDA EN U N ACTO

5. Clasificación: unilaterales y bilaterales................................................. 604 Por Carlos A Ghersi .

Por Carlos A . Ghersi Por Carlos A. Ghersi

Por Carlos A. Ghersi

6 . Escrituras públicas .................................................................................... 2.1. Firma. Función.....................

Como señala -a nuestro modo de ver con acierto- Gastón Ba-

4. Las herramientas contextuales: la historia, la ideología y lo

hombre está determinado por la utopía, pero también por la finitud

- EL SISTEMA JUR~DICO.J U R I S D I C C I ~ NY COMPETENCIA

- LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDBNCIA EN

- LAS NORMAS DE LOS DERBCHOS DEL CONSUMIDOR

- LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL DERECHO

- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO

Además, no podemos dejar de señalar que existen en el contexto

Lo que queremos remarcar, con esta última acotación, es la exis-

LEYES Art. 257. -Hechojurídico. El hecho juridico es el acontecimien-

subsidio para los cereales en el MCE y se resiente el precio de los pro-

l Más allá que la doctrina de la predestinación haya podido dar

De allí entonces que las características fundamentales del dere-

3.1. Orden público después de la Segunda Guerra Mundial y trascendencia fundamental

b) Orden público económico Se trata pues de imbuir al derecho de un contenido axiológico de

a) derechos individuales; Desde esta óptica, la facultad emanada puede constituir:

b) derechos de incidencia colectiva. a) Al derecho subjetivo en absoluto o relativo, según se la pueda

2. Doctrina nacional y extranjera

Lo concreto es que la Constitución de 1853en su art. 67, inc. 11(hoy

1. Antecedentes legislativos 2. Fuentes

tivo legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el

I En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las

I Pero en la norma siguiente art. 1095, se desdibuja tal principio a

[a] su inclusión en caracteres destacados en todo documento

ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que

com.) y, en principio, tampoco se puede extender respecto del de-

2. Clasificación por su fuente

Tres son las posibilidades: legislativa, doctrinal y judicial; en nues-

pues se suma a la interpretación que genera tendencia, la autoridad

6. Aporte de la doctrina y de los precedentes jurisprudenciales

Si bien en el correr de estas páginas hemos señalado su importan-

durante el primer período de restauración de la democracia -gobier-

SECCIÓN 9* En uno u otro caso se va tiñendo todo el ordenamiento con esas

1. Introducción 2. Los constituyentes de 1853 y en el Código deVélez Sarsfield.

- LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN CON EL DERECHO

- LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD DE

- LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIÓN Y HABLA Y LOS NO