ZENTNER - Manual de Derecho Contractual - 1ra - 2020

Derecho
Civil
OM
Manual de Derecho
Contractual
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DD
Autor:
Diego Hernán Zentner
LA
FI

elDial.com
Contenidos Jurídicos
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MANUAL DE
DERECHO CONTRACTUAL
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LA
Autor
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Zentner, Diego
Manual de derecho contractual / Diego Zentner. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires : Albremática, 2020.
854 p. ; 23 x 16 cm.
OM
ISBN 978-987-8343-24-2
1. Derecho. 2. Contratos. I. Título.

CDD 346.022
.C
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright,
bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra
DD
por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento in-
formático.
© 2020, Editorial Albremática S.A.

LA
FI
Primera edición
ISBN 978-987-8343-24-2

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

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Sobre el autor
El Dr. Diego Hernán Zentner se graduó como abogado en la Facultad de
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Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Obtuvo el Doctorado en Ciencias
Jurídicas en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador.
Ejerce la profesión de abogado. Es Profesor Adjunto Regular de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en las asignaturas Contratos
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Civiles y Comerciales y Derecho del Consumidor. Es Profesor Titular de la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Ciencias Empresa-
riales y Sociales en la asignatura Contratos Civiles y Comerciales. Es Profesor
de Posgrado de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales y de la Universidad Católica Argentina, entre otras
casas de estudio. Es autor del libro “Contrato de Consumo” (Editorial La Ley,
LA
2ª ed., Buenos Aires, 2016). Es autor de numerosas publicaciones en revistas

jurídicas y coautor en diversas obras colectivas sobre Derecho de los Contra-
tos, Derecho de Daños y Derecho del Consumidor. Ha sido miembro titular e
invitado en distintos congresos y jornadas académicas, tanto nacionales como
internacionales. Ha dictado una gran cantidad de seminarios, cursos y confe-
rencias sobre temas de su especialidad.
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Prólogo
La presente obra es producto de más de 30 años de actividad académica
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en el área del derecho de los contratos y del derecho privado en general. En
ese recorrido, marcado sobre todas las cosas por la labor docente en la querida
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se fueron gestando las
ideas que hoy simplemente salen a la luz en forma de libro.
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Sin dudas, la trascendente sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación, con sus luces y sombras, resultó un formidable catalizador que nos
impulsó a reexaminar todo el sistema de derecho civil y comercial; y en mi
caso, asimismo, a decidir la elaboración de este manual.
El derecho contractual, siempre dinámico y evolutivo, debe acompañar el
desarrollo de los negocios. Sin embargo, las relaciones económicas de poder
LA
cada vez más inequitativas exigen al mismo tiempo un abordaje de la discipli-

na jurídica de los contratos desde el solidarismo, definitivamente alejado del
paradigma individualista, y comprometido con el interés social y la dignidad
de la persona humana. Este enfoque se encuentra reflejado en la obra.
Desde el punto de vista metodológico, se replica aquí el clásico esquema
de separación entre la teoría general del contrato y los tipos contractuales
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especiales.
La parte general comienza con la noción de contrato y sigue con los princi-
pios fundamentales, las clasificaciones contractuales, los elementos estructura-
les, las reglas interpretativas, los sujetos alcanzados por el contrato, los efectos

que produce y las causales de extinción.

Un dato imprescindible de la teoría contractual es el reconocimiento de
los distintos modelos o tipos generales (paritario, por adhesión y de consu-
mo), si bien conceptualmente englobados bajo una única definición técnica
de contrato, cada uno de ellos portador de su propia lógica de configuración
y hermenéutica.
En este sentido, un eje que se mantiene a lo largo de toda la obra es el
tratamiento del régimen legal de los contratos en continuo diálogo de fuentes
con el estatuto del consumidor. La metodología empleada para el análisis del

contrato de consumo en la parte general tiene doble anclaje: por un lado, se

puntualizan las asimetrías regulatorias que exhibe respecto del contrato parita-
rio en ciertas unidades temáticas (consentimiento, forma, prueba, interpreta-
ción, responsabilidad civil); pero además se concentra en un capítulo exclusivo
el estudio de la dogmática propia del contrato de consumo, con especial foco
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en aspectos no abordados en los capítulos previos.
En cuanto a la parte especial, se exponen prácticamente todos los tipos de
contratos legislados en el Código, más algunos previstos por leyes especiales y
otros atípicos de amplia inserción económica. Desde luego, el libro no agota el
catálogo de figuras contractuales. Las omisiones, aunque opinables, responden
a diversos criterios: su especificidad técnica y legislativa (seguro, ahorro previo,
contratos agrarios), su mayor vinculación con el derecho societario (contratos
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asociativos), su pertenencia a marcos regulatorios de índole principalmente
reglamentaria (servicios públicos, telefonía móvil), o su matiz preponderante
de la dogmática de responsabilidad civil por sobre la del negocio jurídico (es-
pectáculo público, peaje).
DD
Se ha adoptado un método uniforme y sistematizado para el desarrollo
de los distintos contratos, con una secuencia que recala sucesivamente en la
utilidad práctica del instituto, la definición conceptual, los caracteres jurídi-
cos, las comparaciones con figuras afines, los elementos propios del acto, las
obligaciones de las partes, los efectos particulares, y finalmente, los modos de
LA
conclusión.
Si bien el análisis propuesto está centrado en la regulación legal de los con-
tratos, no se circunscribe a ella. Además de presentar sus interrelaciones con
el resto del ordenamiento, se consultan los antecedentes jurisprudenciales más
relevantes en la concepción de cada instituto, así como las principales líneas
doctrinarias en la materia.
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El manual ha sido concebido como una herramienta didáctica dirigida a

toda clase de operadores del derecho, sean estudiantes, abogados, profesores o
magistrados. Intenta ofrecer al menos una aproximación a casi todos los temas
de la disciplina de los contratos civiles y comerciales. Para vincular el desa-
rrollo teórico con la aplicación práctica, los temas suelen estar ilustrados con

ejemplos tomados de la realidad negocial, en los que no faltan las experiencias

de la vida profesional como abogado.
Las opiniones personales sobre los diferentes tópicos son un modesto apor-
te a los tantos y valiosos trabajos especializados ya existentes. Y como no po-
dría ser de otra manera, la presente edición refleja una mirada de los temas en
su estado actual. Por ambas razones, los contenidos quedan siempre abiertos
a la crítica y al debate, en definitiva, al desafío de repensarlos cada vez que sea
necesario.

Manual de Derecho Contractual
Un especial agradecimiento para mi amigo y colega Alejandro Gulias por

acompañarme desde hace muchos años en las clases de esta materia y por ha-
berme ayudado en la corrección y revisión de borradores.
Quiero dedicar esta obra a la memoria del Maestro Carlos Ghersi. Su ca-
lidad humana, su enorme generosidad y su singular aptitud para motivar le
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permitieron formar a toda una camada de profesores, a quienes nos transmitió
el noble legado de no dejar nunca de pensar, estudiar y enseñar. En lo perso-
nal, guardo un privilegio aún más importante: haber gozado de su amistad
durante tantos años.
Y por supuesto, están los que acompañan siempre y dan sentido a las cosas
que verdaderamente importan. Fabiana, Gastón y Camila, esta dedicatoria
también va para ellos.
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Índice
Primera Parte
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
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Capítulo I
NOCIONES INTRODUCTORIAS ...................................................... 43
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1. Concepto jurídico de contrato ............................................................. 44
1.1 Origen histórico y proyecciones .................................................... 44
1.2 Aproximación conceptual: simple pacto, convención jurídica
y contrato............................................................................................ 44
1.3 Análisis de la definición legal ........................................................ 45
1.3.1 Antecedentes normativos ..................................................... 45
LA
1.3.2 Definición de contrato en el Código Civil y Comercial ........ 45

2. Naturaleza jurídica del contrato ........................................................... 46
2.1 El contrato como acto jurídico ..................................................... 46
2.2 Casos particulares. Actos colectivos, complejos y colegiados ......... 47
2.3 Interacción con otras figuras ......................................................... 48
2.3.1 Contrato y acto jurídico ........................................................ 48
FI
2.3.2 Contrato y obligación .......................................................... 48

2.3.3 Contrato y derecho real ........................................................ 49
3. Elementos del contrato ........................................................................ 49
3.1 Elementos esenciales: generales y particulares; presupuestos

de validez ........................................................................................... 49
3.2 Elementos naturales ..................................................................... 50
3.3 Elementos accidentales ................................................................. 51
4. Contenido del contrato ....................................................................... 51
4.1 Normas convencionales ................................................................ 51
4.2 Normas legales imperativas. Orden público económico ................ 52
4.3 Normas legales supletorias ............................................................ 53
4.4 Usos, prácticas y costumbres ........................................................ 53
4.5 Prelación normativa ..................................................................... 54

5. Tipología general de los contratos ......................................................... 54

5.1 Tipicidad y estructura contractual ................................................ 54
5.2 Tipos generales en el Código Civil y Comercial ............................ 56
5.3 Contrato paritario ........................................................................ 56
5.4 Contrato por adhesión ................................................................. 57
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5.5 Contrato de consumo ................................................................... 58
5.6 Contrato interempresarial ............................................................ 59
6. Regulación del derecho contractual privado ......................................... 60
6.1 Código Civil y Código de Comercio. Contratos civiles
y contratos comerciales ....................................................................... 60
6.2 Unificación del derecho privado ................................................... 61
6.3 Método del Código Civil y Comercial en materia contractual ...... 62
.C
6.4 Otros regímenes de contratación: derecho público;
derecho laboral; derecho internacional privado ................................... 63
7. Función económica y social del contrato ............................................. 65
7.1 El contrato como operación económica ........................................ 65
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7.2 Función social del contrato .......................................................... 66
Capítulo II
EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y TENDENCIAS ACTUALES
EN LA TEORÍA DEL CONTRATO ..................................................... 69
LA
1. Del contrato clásico al contrato contemporáneo .................................. 70

1.1 Fundamentos filosóficos del contrato privado ............................... 70
1.2 Fisonomía del modelo tradicional de contrato .............................. 71
1.3 Transformaciones sociales y económicas: el modelo
de contrato masivo ............................................................................. 72
1.4 Paradigmas del contrato contemporáneo ...................................... 74
FI
2. Evolución del contrato en el derecho positivo argentino ...................... 75

2.1 Primera etapa: el contrato en el Código Civil de Vélez Sarsfield .... 75
2.1.1 Principios fundamentales. Autonomía de la voluntad.
Fuerza vinculante. Efecto relativo. Orden público.
Moral y buenas costumbres ........................................................... 75

2.1.2 Bases constitucionales: Constitución de 1853 ....................... 78

2.2 Segunda etapa: el contrato en el Código Civil reformado
por la ley 17.711 ................................................................................ 79
2.2.1 Crisis de los principios clásicos. Intervención estatal.
Revisión del contrato .................................................................... 79
2.2.2 Principios fundamentales. Abuso de derecho. Lesión.
Imprevisión. Buena fe ................................................................... 80
2.2.3 Bases constitucionales: reforma constitucional de 1957 ........ 84
10

2.3 Tercera etapa: el contrato en la Ley de Defensa del Consumidor

y en el Código Civil y Comercial ........................................................ 84
2.3.1 Principios fundamentales. Protección del consumidor.
Nuevos paradigmas en la regulación contractual ............................ 84
2.3.2 Bases constitucionales: reforma constitucional de 1994.
OM
Constitucionalización del derecho privado .................................... 86
Capítulo III
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS ..................................... 89
1. Categorías previstas en el Código Civil y Comercial.
Utilidad de las clasificaciones legales ........................................................ 89
1.1 Bilaterales y unilaterales ................................................................ 90
.C
1.2 Onerosos y gratuitos ..................................................................... 92
1.3 Conmutativos y aleatorios ............................................................ 95
1.4 Formales y no formales ................................................................. 96
1.5 Nominados e innominados .......................................................... 97
DD
2. Otras clasificaciones doctrinarias ......................................................... 99
2.1 De ejecución inmediata y de ejecución diferida. De ejecución
instantánea y de ejecución continuada ................................................ 99
2.2 Principales y accesorios ............................................................... 101
2.3 De disposición y de administración ............................................ 102
LA
3. Clasificación de los contratos según su función económica y social .... 102

3.1 Contratos de cambio .................................................................. 103
3.2 Contratos de servicios ................................................................ 103
3.3 Contratos de cooperación ........................................................... 103
3.4 Contratos de carácter liberal ....................................................... 103
3.5 Contratos de garantía y previsión ............................................... 104
FI
3.6 Contratos de financiamiento ...................................................... 104

3.7 Contratos de confianza y custodia ............................................... 104
3.8 Contratos de solución de controversias ....................................... 104
Capítulo IV

CAPACIDAD PARA CONTRATAR ................................................... 105

1. La capacidad como presupuesto de validez del consentimiento .......... 105
2. Metodología del Código Civil y Comercial en materia de capacidad ....106
3. Capacidad de ejercicio o de hecho ..................................................... 106
3.1 Caracterización y restricciones .................................................... 106
3.2 Personas incapaces de ejercicio ................................................... 108
3.2.1 Personas por nacer .............................................................. 108
3.2.2 Menores ............................................................................. 108
11

3.2.3 Incapaces declarados judicialmente .................................... 111

3.3 Régimen de los contratos celebrados por incapaces de ejercicio .....113
3.3.1 Sanción de nulidad ............................................................ 113
3.3.2 Efectos de la nulidad .......................................................... 114
3.3.3 Legitimados para pedir la nulidad ...................................... 114
OM
4. Capacidad de derecho ....................................................................... 115
4.1 Limitaciones a la capacidad de derecho ...................................... 115
4.2 Personas incapaces de derecho .................................................... 115
4.2.1 Inhabilidades con relación a ciertas personas ...................... 116
4.2.2 Inhabilidades sobre determinados bienes ............................ 117
4.3 Sanción de nulidad ..................................................................... 118
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Capítulo V
CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL ........................................... 119
1. El consentimiento en la escena negocial contemporánea
y su tratamiento en el Código Civil y Comercial ................................... 119
DD
2. El consentimiento y la teoría del acto voluntario ............................... 120
2.1 Elementos internos del acto voluntario ....................................... 121
2.1.1 Discernimiento, intención y libertad .................................. 121
2.1.2 Causas obstativas y vicios de la voluntad ............................ 121
2.2 Elementos externos del acto voluntario ....................................... 122
LA
2.2.1 Modos de manifestación .................................................... 122

2.2.2 Valor del silencio ................................................................ 123
3. Formación del consentimiento en el contrato paritario ...................... 125
3.1 Tratativas contractuales. Minuta. Carta de intención.
Acuerdo parcial ................................................................................ 125
3.2 Contratos previos ....................................................................... 127
FI
3.2.1 Preliminares: promesa; opción; prelación ........................... 127

3.2.2 Preparatorios: reglamentarios; normativos .......................... 129
3.3 Términos del consentimiento: oferta y aceptación ...................... 129
3.3.1 Oferta ................................................................................ 130
3.3.1.1 Concepto y requisitos ................................................. 130

3.3.1.2 Efectos ....................................................................... 132

3.3.1.3 Retractación y caducidad ........................................... 133
3.3.2 Aceptación ......................................................................... 133
3.3.2.1 Noción y requisitos .................................................... 133
3.3.2.2 Retractación ............................................................... 134
3.3.3 Perfeccionamiento del consentimiento entre ausentes ......... 134
4. Formación del consentimiento en el contrato por adhesión
y en el contrato de consumo .................................................................. 136
12

4.1 Consentimiento y asentimiento .................................................. 136

4.2 Contrato por adhesión. Cláusulas generales predispuestas .......... 137
4.3 Reglas especiales para la formación del contrato de consumo ...... 138
Capítulo VI
OM
OBJETO DE LOS CONTRATOS ....................................................... 141
1. Concepciones sobre el objeto de los contratos ................................... 141
2. Objeto mediato e inmediato. Prestaciones: bienes y hechos ............... 142
3. Requisitos de validez del objeto ......................................................... 143
3.1 Posibilidad ................................................................................. 143
3.2 Determinabilidad ....................................................................... 145
3.3 Licitud ....................................................................................... 146
.C
3.4 Patrimonialidad .......................................................................... 149
4. Casos particulares de regulación del objeto contractual ...................... 150
4.1 Bienes ajenos .............................................................................. 150
4.2 Bienes futuros ............................................................................ 151
DD
4.3 Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares ............ 152
4.4 Herencia futura .......................................................................... 152
Capítulo VII
CAUSA DE LOS CONTRATOS ......................................................... 155
LA
1. La causa en el derecho civil y sus distintas acepciones ........................ 155

2. Funciones de la causa ........................................................................ 156
3. Debate doctrinario sobre la causa fin: breve reseña histórica .............. 157
4. Recepción legislativa .......................................................................... 158
4.1 Causa fin en el Código de Vélez .................................................. 158
4.2 Causa fin en el Código Civil y Comercial ................................... 158
FI
5. Reglas generales ................................................................................. 159

5.1 Presunción de causa .................................................................... 159
5.2 Falsedad de la causa .................................................................... 160
5.3 Licitud de la causa ...................................................................... 161
6. Elementos intrínsecos: fines objetivos y subjetivos ............................. 161

7. Ámbito temporal: alcance genético y funcional .................................. 163

8. Frustración de la finalidad ................................................................. 164
Capítulo VIII
FORMA DE LOS CONTRATOS ........................................................ 169
1. Concepto y funciones de la forma ..................................................... 169
2. Libertad de formas y forma impuesta ................................................ 170
3. Diversas formalidades del contrato. Forma escrita. Escritura pública .... 171
13

4. Recaudos formales para los contratos de consumo ............................. 172

5. Clasificación de los contratos formales ............................................... 174
5.1 Forma probatoria ....................................................................... 174
5.2 Forma solemne relativa ............................................................... 175
5.3 Forma solemne absoluta ............................................................. 175
OM
6. Conversión del negocio jurídico ........................................................ 176
7. Obligación de otorgar el instrumento pendiente ................................ 177
Capítulo IX
PRUEBA DE LOS CONTRATOS ....................................................... 179
1. Importancia de la actividad probatoria en el derecho contractual ....... 179
2. Metodología del Código Civil y Comercial.
.C
Medios y modos de prueba .................................................................... 180
3. Carga de la prueba ............................................................................. 181
4. Medios de prueba. Valor probatorio de cada uno ............................... 182
4.1 Instrumentos públicos ................................................................ 183
DD
4.2 Instrumentos privados ................................................................ 184
4.3 Instrumentos particulares no firmados ........................................ 185
4.4 Registros contables ..................................................................... 186
4.5 Testigos ...................................................................................... 187
4.6 Otros medios no regulados en el Código Civil y Comercial ........ 188
LA
5. El documento electrónico .................................................................. 190

6. Prueba de los contratos formales probatorios ..................................... 192
Capítulo X
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ................................... 195
1. La labor interpretativa ....................................................................... 195
FI
2. Interpretación, integración y calificación del contrato ........................ 196

3. Sujetos y objeto de la interpretación .................................................. 198
4. Reglas interpretativas de los contratos paritarios ................................ 199
4.1 Aclaraciones previas .................................................................... 199
4.2 Directivas generales .................................................................... 200

4.2.1 Principio de buena fe ......................................................... 200

4.2.1.1 Regla de interpretación y pauta de comportamiento .... 200
4.2.1.2 Deberes secundarios de conducta ............................... 201
4.2.2 Intención común ............................................................... 203
4.3 Directivas especiales ................................................................... 204
4.3.1 Restrictiva o literal ............................................................. 204
4.3.2 Gramatical ......................................................................... 205
4.3.3 Contextual ......................................................................... 206
14

4.3.4 Conservadora ..................................................................... 206

4.3.5 Fáctica ................................................................................ 207
4.3.6 Equitativa .......................................................................... 207
5. Reglas interpretativas de los contratos por adhesión y de consumo ..... 208
5.1 Claridad ..................................................................................... 209
OM
5.2 Especialidad ............................................................................... 210
5.3 Requisitos relativos al control de inclusión:
reconocibilidad; accesibilidad ........................................................... 210
5.4 Principio de interpretación favorable al consumidor ................... 211
Capítulo XI
EFECTOS SUBJETIVOS DE LOS CONTRATOS ............................ 213
.C
1. Sujetos alcanzados por el contrato ..................................................... 213
1.1 Partes ......................................................................................... 213
1.2 Sucesores universales: principio y excepciones ............................ 214
1.3 Sucesores particulares ................................................................. 216
DD
1.4 Acreedores: acciones que pueden ejercer ..................................... 217
2. Terceros ............................................................................................. 221
2.1 Regla de exclusión ...................................................................... 221
2.2 Incorporación de terceros al contrato ......................................... 222
2.2.1 Contrato a nombre de tercero ............................................ 222
LA
2.2.2 Contrato a cargo de tercero: promesa de aceptación

y promesa de ejecución ............................................................... 224
2.2.3 Contrato a favor de tercero ................................................. 225
2.2.4 Contrato para persona a designar ....................................... 227
2.2.5 Contrato por cuenta de quien corresponda ........................ 228
3. Proyección de los efectos del contrato ................................................ 229
FI
3.1 Subcontrato ............................................................................... 229

3.2 Contratos conexos ...................................................................... 231
Capítulo XII
EFECTOS OBJETIVOS DE LOS CONTRATOS .............................. 235

1. Efectos generales: obligaciones reguladas por el contrato .................... 236

2. Efectos particulares de los contratos bilaterales y onerosos ................. 237
2.1 Interdependencia funcional de las prestaciones recíprocas ........... 237
2.2 Equilibrio económico del sinalagma ........................................... 237
3. Suspensión del cumplimiento ............................................................ 238
3.1 Concepto. Fundamento. Ámbito de aplicación .......................... 238
3.2 Requisitos .................................................................................. 239
3.3 Efectos ....................................................................................... 241
15

3.4 Tutela preventiva ........................................................................ 241

4. Señal ................................................................................................. 242
4.1 Noción. Funciones. Naturaleza jurídica. Clases .......................... 242
4.2 Señal confirmatoria .................................................................... 243
4.3 Señal penitencial ........................................................................ 244
OM
4.3.1 Concepto ........................................................................... 244
4.3.2 Oportunidad para ejercer el derecho de arrepentimiento .... 244
4.3.3 Comparaciones: cláusula penal; reserva;
facultad resolutoria ........................................................................245
4.4 Interpretación de cláusulas usuales ............................................. 246
5. Facultad resolutoria ........................................................................... 247
5.1 Noción. Régimen legal. Ámbito de aplicación ............................ 247
.C
5.2 Requisito de incumplimiento: configuración y presupuestos ....... 249
5.3 Especies ...................................................................................... 252
5.3.1 Facultad resolutoria implícita ............................................. 252
5.3.2 Cláusula resolutoria expresa ............................................... 255
DD
5.4 Vías de ejercicio: extrajudicial y judicial ...................................... 257
5.5 Efectos derivados ........................................................................ 259
5.5.1 Derecho de opción ............................................................. 259
5.5.2 Retroactividad .................................................................... 259
5.5.3 Reparación de daños .......................................................... 261
LA
6. Imprevisión ....................................................................................... 263

6.1 Noción. Fundamentos. Antecedentes normativos ....................... 263
6.2 Ámbito de actuación .................................................................. 264
6.3 Requisitos de procedencia .......................................................... 265
6.3.1 Alteración de las circunstancias .......................................... 266
6.3.2 Excesiva onerosidad sobreviniente ...................................... 267
FI
6.3.3 Falta de culpa o mora del perjudicado ................................ 268

6.4 Efectos: adecuación y resolución ................................................. 269
6.5 Renunciabilidad ......................................................................... 270
7. Obligación de saneamiento ............................................................... 272
7.1 Noción. Regulación legal. Garantías comprendidas .................... 272

7.2 Reglas comunes a ambas garantías .............................................. 273

7.2.1 Ámbito de aplicación y sujetos obligados ........................... 273
7.2.2 Naturaleza jurídica. Modificación convencional
de la garantía ............................................................................... 275
7.2.3 Efectos: subsanación; sustitución; resolución;
indemnización ............................................................................ 276
7.3 Responsabilidad por evicción ..................................................... 277
7.3.1 Contenido y exclusiones ..................................................... 277
16

7.3.2 Citación por evicción: funcionamiento; deberes de las partes;

causas de cesación de la garantía .................................................. 279
7.4 Responsabilidad por vicios ocultos ............................................. 282
7.4.1 Régimen legal: CCyC; garantías en la LDC ....................... 282
7.4.2 Contenido: vicios ocultos y vicios redhibitorios .................. 284
OM
7.4.3 Requisitos .......................................................................... 286
7.4.4 Plazos de ejercicio de la responsabilidad: denuncia;
caducidad; prescripción ............................................................... 288
Capítulo XIII
RESPONSABILIDAD CIVIL POR INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL ................................................................................ 291
.C
1. Responsabilidad civil contractual: regulación legal ............................. 292
1.1 Evolución de la teoría de la responsabilidad civil
en el derecho argentino .................................................................... 292
1.2 La responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial:
DD
funciones y características ................................................................. 294
2. Presupuestos de la responsabilidad civil ............................................. 296
2.1 Antijuridicidad ........................................................................... 297
2.1.1 Noción ............................................................................... 297
2.1.2 Causas de justificación ....................................................... 297
LA
2.2 Imputabilidad ............................................................................ 298

2.2.1 Concepto ........................................................................... 298
2.2.2 Factores de atribución subjetivos ........................................ 298
2.2.3 Factores de atribución objetivos ......................................... 300
2.3 Daño .......................................................................................... 305
2.3.1 Conceptualización ............................................................. 305
FI
2.3.2 Categorías .......................................................................... 306

2.3.3 Requisitos .......................................................................... 307
2.3.4 Condiciones de la reparación ............................................. 308
2.3.5 Reglas especiales ................................................................. 310
2.4 Causalidad ................................................................................. 312

2.4.1 Concepto y funciones ........................................................ 312

2.4.2 Imputación de la causalidad ............................................... 312
2.4.3 Alcance de las consecuencias resarcibles .............................. 313
3. Responsabilidad directa e indirecta .................................................... 314
3.1 Reglas generales sobre responsabilidad directa ............................ 315
3.2 Responsabilidad contractual por el hecho ajeno .......................... 315
4. Casos particulares de responsabilidad contractual .............................. 319
4.1 Establecimientos educativos ....................................................... 319
17

4.2 Profesiones liberales .................................................................... 321

5. Responsabilidad precontractual ......................................................... 322
5.1 Libertad de negociación y responsabilidad antes del contrato ..... 322
5.2 Régimen legal ............................................................................. 323
5.3 Ámbito temporal de la responsabilidad precontractual ............... 324
OM
5.4 Naturaleza de la responsabilidad emergente ................................ 325
5.5 Deberes precontractuales de conducta: confianza; información;
confidencialidad; conservación y custodia; seguridad ........................ 326
5.6 Factor de atribución ................................................................... 329
5.7 Daño resarcible .......................................................................... 330
6. Responsabilidad civil en las relaciones de consumo ............................ 331
6.1 Aspectos salientes ....................................................................... 331
.C
6.2 Incumplimiento contractual del proveedor ................................. 332
6.3 Deber de seguridad en las relaciones de consumo ....................... 333
6.4 Daños derivados de productos y servicios ................................... 334
6.4.1 Ámbito de aplicación ......................................................... 335
DD
6.4.2 Sujetos responsables ........................................................... 335
6.4.3 Carácter de la responsabilidad ............................................ 336
6.4.4 Factor de atribución ........................................................... 336
6.4.5 Eximentes .......................................................................... 337
6.5 Daño punitivo ............................................................................ 337
LA
Capítulo XIV
EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ............................................... 341
1. Introducción. Metodología del Código Civil y Comercial ................. 341
2. Clasificación de los modos de extinción ............................................. 342
3. Extinción normal: cumplimiento ...................................................... 342
FI
4. Extinción anormal ............................................................................. 343

4.1 Ineficacia originaria: nulidad ...................................................... 343
4.2 Ineficacia sobreviniente .............................................................. 346
4.2.1 Causas ajenas a las partes .................................................... 346
4.2.1.1 Imposibilidad de cumplimiento ................................. 346

4.2.1.2 Frustración de la finalidad .......................................... 347

4.2.1.3 Imprevisión ................................................................ 348
4.2.2 Por voluntad de las partes ................................................... 348
4.2.2.1 Rescisión bilateral ...................................................... 348
4.2.2.2 Rescisión unilateral .................................................... 349
4.2.2.3 Resolución ................................................................. 350
4.2.2.4 Revocación ................................................................ 352
18

Capítulo XV
CONTRATO DE CONSUMO ............................................................ 355
1. El derecho del consumidor ................................................................ 355
1.1 Introducción .............................................................................. 355
1.2 Bases normativas ........................................................................ 356
OM
1.3 Principios fundamentales ........................................................... 357
1.3.1 Principio protectorio .......................................................... 357
1.3.2 Principio de integración y preeminencia normativa ............ 358
1.3.3 Principio de orden público ................................................. 359
2. Requisitos de configuración del contrato de consumo ....................... 360
2.1 El contrato de consumo como tipo general ................................. 360
2.2 Relación de consumo y contrato de consumo ............................. 361
.C
2.3 Ámbito de aplicación subjetivo ................................................... 363
2.3.1 Consumidor: noción; categorías; exclusiones ...................... 363
2.3.2 Proveedor: noción; caracterización; exclusiones .................. 366
3. Formación del contrato de consumo .................................................. 366
DD
3.1 Deber de información ................................................................ 367
3.2 Deber de trato digno y equitativo ............................................... 369
3.3 Efectos de la publicidad .............................................................. 369
3.4 Eficacia de la oferta al público .................................................... 371
3.5 Revocabilidad de la aceptación ................................................... 372
LA
3.6 Protección contra prácticas abusivas ........................................... 374

3.6.1 Prácticas que limitan la libertad de contratar ...................... 374
3.6.2 Imposición de prestaciones mediante cargos automáticos .... 374
3.6.3 Condicionamientos al derecho rescisorio ............................ 375
3.6.4 Promociones con premios o sorteos .................................... 375
4. Revisión del contrato de consumo: cláusulas abusivas ........................ 376
FI
4.1 Régimen legal ............................................................................. 377

4.2 Caracterización y presupuestos ................................................... 377
4.3 Efectos: nulidad parcial e integración ......................................... 379
4.4 Cláusulas abusivas en particular .................................................. 380

19

Segunda Parte
CONTRATOS EN PARTICULAR
Primera Sección
CONTRATOS DE CAMBIO
OM
Capítulo XVI
COMPRAVENTA ................................................................................ 385
1. Nociones introductorias .................................................................... 385
1.1 Función económica .................................................................... 385
1.2 Definición legal .......................................................................... 386
1.3 Compraventa y transmisión del dominio .................................... 386
.C
1.4 Aplicación analógica. Calificación del contrato ........................... 387
1.5 Comparación con figuras afines: obra; permuta .......................... 387
1.6 Caracteres .................................................................................. 388
2. Elementos propios ............................................................................. 389
DD
2.1 Consentimiento ......................................................................... 389
2.2 Objeto ....................................................................................... 389
2.2.1 Cosa vendida ..................................................................... 389
2.2.2 Precio ................................................................................. 390
2.2.2.1 Requisitos: cierto; serio; en dinero .............................. 390
LA
2.2.2.2 Precio en moneda extranjera ...................................... 392

2.3 Forma: exigencia de escritura pública; documentación usual
en la compraventa de cosas muebles ................................................. 394
3. Efectos generales ................................................................................ 395
3.1 Obligaciones del vendedor ......................................................... 395
3.2 Obligaciones del comprador ....................................................... 397
FI
4. Efectos particulares: cláusulas especiales ............................................. 400

4.1 Pacto de retroventa ..................................................................... 400
4.2 Pacto de reventa ......................................................................... 402
4.3 Pacto de preferencia ................................................................... 402
4.4 Venta condicional ....................................................................... 404

5. Boleto de compraventa inmobiliaria: derechos del adquirente ............ 404

5.1 Antecedentes .............................................................................. 404
5.2 Prioridad sobre medidas cautelares de terceros ............................ 405
5.3 Oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor ...................... 407
5.4 Concurrencia de adquirentes del mismo inmueble ..................... 408
6. Compraventa de automotores: régimen jurídico; transmisión
del dominio; responsabilidad civil frente a terceros ................................ 409
20

Capítulo XVII
PERMUTA ........................................................................................... 413
OM
1.3 Comparación con figuras afines: compraventa;
donaciones mutuas ........................................................................... 414
1.4 Caracteres .................................................................................. 414
2.1 Objeto: cosas permutadas ........................................................... 415
2.2 Forma: exigencia de escritura pública ......................................... 415
3. Efectos generales: obligaciones de los permutantes ............................. 415
.C
Capítulo XVIII
SUMINISTRO ..................................................................................... 419
DD
1.3 Clases de suministro ................................................................... 420
1.4 Comparación con figuras afines: compraventa; servicios ............. 421
1.5 Caracteres .................................................................................. 421
LA

2.1 Plazos máximos .......................................................................... 422
2.2 Prestaciones de bienes: determinación de las cantidades .............. 423
3.1 Obligaciones del suministrante ................................................... 424
3.2 Obligaciones del suministrado .................................................... 424
FI
4. Efectos particulares: pacto de preferencia ........................................... 425

5. Extinción: rescisión unilateral y resolución ........................................ 425
Capítulo XIX
CESIÓN DE DERECHOS .................................................................. 427


1.3 Aplicación de reglas de figuras afines .......................................... 428
1.4 Caracteres .................................................................................. 429
2.1 Objeto ....................................................................................... 429
2.1.1 Derechos que pueden ser cedidos ....................................... 429
21

2.1.2 Exclusiones ........................................................................ 431

2.2 Forma: regla general; exigencia de escritura pública .................... 432
3.1 Obligaciones del cedente ............................................................ 433
3.2 Obligaciones del cesionario ........................................................ 434
OM
4. Efectos frente a terceros ..................................................................... 434
4.1 Oponibilidad de la cesión a terceros: la notificación
al deudor cedido ............................................................................... 435
4.2 Forma de la notificación ............................................................. 435
4.3 Otros efectos de la notificación ................................................... 436
4.3.1 Eficacia de los pagos ........................................................... 436
4.3.2 Actos conservatorios ........................................................... 436
.C
4.3.3 Concurrencia de cesionarios ............................................... 433
4.3.4 Conflicto entre cesionario y acreedores del cedente ............ 437
5. Cesión de deudas ............................................................................... 437
6. Cesión de posición contractual .......................................................... 439
DD
Capítulo XX
LOCACIÓN ......................................................................................... 443
1.1 Antecedentes normativos. Trascendencia económica y social
LA
de la locación ................................................................................... 443

1.3 Comparación con figuras afines: usufructo; comodato;
hospedaje ......................................................................................... 445
1.4 Caracteres .................................................................................. 446
1.5 Legitimación para dar en locación .............................................. 447
FI

2.1 Objeto ....................................................................................... 448
2.1.1 Cosa locada ........................................................................ 448
2.1.2 Precio ................................................................................. 449
2.2 Causa ......................................................................................... 450

2.2.1 Destino de la cosa .............................................................. 450

2.2.2 Protección de personas incapaces ........................................ 451
2.3 Plazos ......................................................................................... 452
2.3.1 Plazos máximos .................................................................. 452
2.3.2 Plazo mínimo ..................................................................... 453
3.1 Obligaciones del locador ............................................................ 454
3.2 Obligaciones del locatario .......................................................... 457
22

4. Efectos particulares: cesión de la locación y sublocación .................... 464

5. Extinción de la locación .................................................................... 467
5.1 Modo normal: cumplimiento del plazo ...................................... 467
5.1.1 Continuación de la locación concluida ............................... 468
5.1.2 Prórroga de la locación concluida ....................................... 469
OM
5.1.3 Opción unilateral de renovación o prórroga ....................... 469
5.2 Modos anormales ....................................................................... 470
5.2.1 Resolución imputable al locatario ....................................... 470
5.2.2 Resolución imputable al locador ........................................ 470
5.2.3 Rescisión unilateral del locatario ........................................ 470
6. Continuadores en caso de fallecimiento del locatario ......................... 471
.C
Segunda Sección
CONTRATOS DE SERVICIOS
Capítulo XXI
DD
SERVICIOS ......................................................................................... 473
1.1 Función económica. Delimitación conceptual ............................ 473
1.2 Régimen legal ............................................................................. 474
1.2.1 Código Civil y Comercial .................................................. 474
LA
1.2.2 Ley de Defensa del Consumidor ........................................ 474

1.3 Definición legal ..................................................................... 475
1.4 Comparación con figuras afines: contrato de trabajo; obra .......... 475
1.5 Caracteres .................................................................................. 476
2. Elementos propios: objeto del contrato .............................................. 477
2.1 Servicio ...................................................................................... 477
FI
2.2 Precio ......................................................................................... 477

3.1 Obligaciones del prestador ......................................................... 478
3.2 Obligaciones del comitente ........................................................ 479
4. Efectos particulares: reglas especiales de los contratos de consumo

sobre servicios ........................................................................................ 480

4.1 Servicios en general .................................................................... 480
4.2 Servicios públicos domiciliarios .................................................. 481
5. Extinción .......................................................................................... 482
Capítulo XXII
OBRA ................................................................................................... 485
23


1.3 Comparaciones: servicios; compraventa. Remisión ..................... 486
1.4 Caracteres .................................................................................. 487
OM
2.1 Consentimiento: proceso formativo y sujetos intervinientes ....... 487
2.2 Objeto ....................................................................................... 488
2.2.1 Determinación del precio ................................................... 488
2.2.2 Sistemas de contratación en cuanto al modo de fijar
la retribución .............................................................................. 489
3.1 Obligaciones del contratista ....................................................... 490
.C
4. Efectos particulares ............................................................................ 493
4.1 Recepción provisoria y definitiva ................................................ 493
4.2 Responsabilidad por ruina .......................................................... 494
DD
4.2.1 Ámbito de aplicación ......................................................... 494
4.2.2 Noción de ruina ................................................................. 495
4.2.3 Legitimados activos ............................................................ 495
4.2.4 Legitimados pasivos ........................................................... 496
4.2.5 Factor de atribución y eximentes ........................................ 425
LA
4.2.6 Plazo de caducidad y plazo de prescripción ......................... 498

5. Extinción .......................................................................................... 498
Capítulo XXIII
TRANSPORTE .................................................................................... 501
1. Transporte de personas. Nociones introductorias ............................... 501
FI

1.3 Antecedentes. Régimen jurídico ................................................. 502
1.4 Campo de aplicación .................................................................. 503
1.5 Caracteres .................................................................................. 503


2.1 Consentimiento: oferta al público .............................................. 505
2.2 Ámbito temporal abarcado ......................................................... 505
3.1 Obligaciones del transportista .................................................... 506
3.2 Obligaciones del pasajero ........................................................... 506
4. Efectos particulares: responsabilidad del transportista por daños
al pasajero .............................................................................................. 507
24

4.1 Naturaleza de la responsabilidad ................................................. 507

4.2 Comienzo de la responsabilidad ................................................. 508
4.3 Fundamento de la responsabilidad: deber de seguridad ............... 509
4.4 Factor de atribución objetivo ...................................................... 509
4.5 Eximentes .................................................................................. 510
OM
4.5.1 Caso fortuito o fuerza mayor .............................................. 510
4.5.2 Hecho de un tercero ........................................................... 511
4.5.3 Hecho del damnificado ...................................................... 511
4.6 Imperatividad del sistema reparatorio ......................................... 512
4.7 Prescripción de la acción ............................................................ 512
5. Transporte de cosas. Nociones introductorias ..................................... 513
5.1 Concepto .................................................................................... 513
.C
5.2 Partes y sujetos intervinientes ..................................................... 513
6. Elementos propios: carta de porte ...................................................... 514
7.1 Obligaciones del porteador ......................................................... 515
DD
7.2 Obligaciones del cargador .......................................................... 517
8. Efectos particulares: responsabilidad del porteador ............................ 518
Capítulo XXIV
TURISMO ........................................................................................... 521
LA

1.2 Régimen legal aplicable .............................................................. 522
1.3 Concepto ................................................................................... 524
1.4 Caracteres .................................................................................. 525
1.5 Clases ......................................................................................... 526
FI
1.5.1 Contrato de organización ................................................... 526

1.5.2 Contrato de intermediación ............................................... 527
2. Elementos propios: modalidades formativas del consentimiento ........ 527
2.1 Información, oferta y publicidad ................................................ 527
2.2 Contratación a distancia y por medios electrónicos .................... 528


3.1 Obligaciones del agente .............................................................. 530
3.2 Obligaciones del viajero ............................................................. 530
4.1 Responsabilidad del agente ......................................................... 531
4.2 Cesión del contrato .................................................................... 532
4.3 Cláusulas abusivas ...................................................................... 533
5. Extinción .......................................................................................... 534
25

5.1 Imposibilidad de cumplimiento ................................................. 534

5.2 Rescisión unilateral .................................................................... 534
Tercera Sección
CONTRATOS DE COOPERACIÓN
OM
Capítulo XXV
MANDATO ......................................................................................... 537
1.2 Delimitación conceptual: mandato, representación y poder ........ 538
.C
1.4 Caracteres .................................................................................. 540
2.1 Capacidad: mandatario incapaz .................................................. 541
2.2 Consentimiento: modos de manifestación; acto consigo mismo;
DD
pluralidad de mandatarios ................................................................ 541
2.3 Objeto ....................................................................................... 542
2.3.1 Actos comprendidos y excluidos ......................................... 542
2.3.2 Extensión del poder: actos que requieren
facultades especiales .................................................................... 543
LA

3.1 Obligaciones del mandatario ...................................................... 545
3.2 Obligaciones del mandante ........................................................ 548
4.1 Efectos del mandato frente a terceros .......................................... 549
FI
4.2 Sustitución del mandato ............................................................. 550

5. Extinción .......................................................................................... 551
5.1 Ejecución del negocio y cumplimiento del plazo o condición ..... 551
5.2 Revocación del mandante: consecuencias; mandato irrevocable ... 551
5.3 Renuncia del mandatario ............................................................ 552

5.4 Muerte, incapacidad o quiebra de las partes ................................ 553
Capítulo XXVI
CONSIGNACIÓN ............................................................................... 555
26

1.3 Comparación con figuras afines: mandato; compraventa;

estimatorio ....................................................................................... 556
1.4 Caracteres .................................................................................. 557
2.1 Actuación a nombre del consignatario ........................................ 557
OM
2.2 Objeto: venta de cosas muebles .................................................. 557
2.3 Indivisibilidad ............................................................................ 558
3.1 Obligaciones del consignante ..................................................... 558
3.2 Obligaciones del consignatario ................................................... 559
4. Efectos particulares: condición de pago del precio en caso de
no restitución ........................................................................................ 560
.C
Capítulo XXVII
CORRETAJE ....................................................................................... 561
DD
1.3 Antecedentes legislativos ............................................................ 562
1.4 Comparación con figuras afines: consignación;
mandato; agencia ............................................................................. 563
LA
1.5 Caracteres .................................................................................. 563

2.1 Limitaciones subjetivas del contrato ........................................... 564
2.2 Consentimiento tácito ................................................................ 564
3.1 Obligaciones del corredor ........................................................... 565
FI

4.1 Derecho a la comisión del corredor no matriculado .................... 567
4.2 Facultades especiales del corredor ............................................... 568
4.3 Responsabilidad de los sitios de corretaje electrónico .................. 569

Capítulo XXVIII
AGENCIA ............................................................................................ 571
1.1 Contratos de colaboración empresarial: caracterización
y rasgos comunes .............................................................................. 571
27

1.4 Comparación con figuras afines: consignación; corretaje ............ 575

1.5 Caracteres .................................................................................. 575
2.1 Autonomía jurídica .................................................................... 576
2.2 Exclusividad ............................................................................... 576
OM
2.3 Estabilidad temporal: duración del contrato ............................... 577
3.1 Obligaciones del agente .............................................................. 578
3.2 Obligaciones del empresario ....................................................... 580
4.1 Rescisión unilateral del contrato de plazo indeterminado ........... 582
4.1.1 Planteo de la cuestión ......................................................... 582
.C
4.1.2 Límites a la facultad rescisoria ............................................ 582
4.1.3 Criterios jurisprudenciales y doctrinarios ............................ 583
4.1.4 Condiciones legales de ejercicio: el preaviso ........................ 583
4.1.5 Indemnización sustitutiva del preaviso ............................... 584
DD
4.2 Compensación por clientela ....................................................... 585
4.3 Responsabilidad frente a terceros ................................................ 586
5. Extinción .......................................................................................... 586
Capítulo XXIX
LA
DISTRIBUCIÓN ................................................................................ 589

1.2 Concepto ................................................................................... 590
1.3 Comparación con figuras afines: agencia; suministro; concesión . 590
1.4 Caracteres .................................................................................. 591
FI

2.2 Exclusividad ............................................................................... 592
3.1 Obligaciones del distribuido ....................................................... 593

3.2 Obligaciones del distribuidor ..................................................... 593

4. Efectos particulares: duración del contrato y rescisión unilateral ........ 594
5. Extinción .......................................................................................... 595
Capítulo XXX
CONCESIÓN ...................................................................................... 597
28


1.3 Comparación con figuras afines: agencia; distribución; suministro;
franquicia ......................................................................................... 599
1.4 Caracteres .................................................................................. 600
OM
2.2 Subordinación económica y técnica ............................................ 601
2.3 Exclusividad ............................................................................... 601
2.4 Duración del contrato: plazo mínimo ......................................... 602
3.1 Obligaciones del concedente ...................................................... 602
3.2 Obligaciones del concesionario ................................................... 604
.C
4.1 Derecho a la retribución ............................................................. 606
4.2 Rescisión unilateral del contrato por tiempo indeterminado ....... 606
4.3 Responsabilidad del concedente frente a terceros ........................ 607
DD
5. Extinción .......................................................................................... 608
Capítulo XXXI
FRANQUICIA ..................................................................................... 611
LA

1.3 Subtipos de franquicia: individual, mayorista y de desarrollo ...... 613
1.4 Comparación con figuras afines: concesión ................................. 614
1.5 Caracteres .................................................................................. 615
FI
2.1 Sistema de negocios .................................................................... 616

2.2 Derechos registrados ................................................................... 617
2.4 Exclusividad ............................................................................... 619
2.5 Duración del contrato: plazo mínimo; distintas situaciones;

crítica ............................................................................................... 620

3.1 Obligaciones del franquiciante ................................................... 622
3.2 Obligaciones del franquiciado .................................................... 623
4.1 Derecho a la clientela ................................................................. 625
4.2 Rescisión unilateral .................................................................... 625
4.3 Responsabilidad por defectos del sistema .................................... 626
29

4.4 Responsabilidad del franquiciante frente a terceros ..................... 627

4.5 Responsabilidad laboral del franquiciante ................................... 627
5. Extinción .......................................................................................... 629
Cuarta Sección
OM
CONTRATOS DE CARÁCTER LIBERAL
Capítulo XXXII
DONACIÓN ....................................................................................... 631
.C
1.3 Donaciones y actos mixtos ......................................................... 633
1.4 Caracteres .................................................................................. 633
2.1 Consentimiento ......................................................................... 634
DD
2.1.1 Modos de manifestación .................................................... 634
2.1.2 Oferta de donación: muerte de las partes; casos particulares ... 634
2.1.3 Donaciones sujetas a la muerte del donante ....................... 636
2.2 Capacidad: reglas especiales ........................................................ 636
2.3 Objeto: limitaciones ................................................................... 637
2.4 Forma: exigencia de escritura pública; donaciones manuales ....... 638
LA
3. Clases de donaciones ......................................................................... 640

3.1 Donaciones mutuas .................................................................... 640
3.2 Donaciones remuneratorias ........................................................ 641
3.3 Donaciones con cargo ................................................................ 642
3.4 Donaciones inoficiosas: configuración; porción disponible;
FI
títulos observables ............................................................................ 643

4.1 Obligaciones del donante ........................................................... 645
4.2 Obligaciones del donatario ......................................................... 647

5.1 Reversión de la donación ............................................................ 647

5.2 Revocación de la donación ......................................................... 648
5.2.1 Inejecución de los cargos .................................................... 649
5.2.2 Ingratitud ........................................................................... 649
5.2.3 Supernacencia de hijos ....................................................... 651
30

Quinta Sección
CONTRATOS DE GARANTÍA Y PREVISIÓN
Capítulo XXXIII
FIANZA ............................................................................................... 653
OM
1.1 Función económica. La fianza como garantía personal ............... 653
1.3 Comparación con figuras afines: carta de recomendación;
compromiso de mantener una situación; fianza judicial .................... 655
1.4 Caracteres .................................................................................. 656
.C
2.1 Accesoriedad .............................................................................. 657
2.2 Subsidiariedad ............................................................................ 658
2.3 Objeto ....................................................................................... 658
2.3.1 Obligaciones que pueden ser afianzadas ............................. 658
DD
2.3.2 Naturaleza y extensión de la fianza ..................................... 659
3. Modalidades de fianza ....................................................................... 660
3.1 Fianza simple ............................................................................. 660
3.2 Fianza solidaria ........................................................................... 661
3.3 Principal pagador ....................................................................... 662
LA

4.1 Entre fiador y acreedor ............................................................... 663
4.2 Entre fiador y deudor ................................................................. 664
4.3 Entre cofiadores ......................................................................... 665
5.1 Fianza en la locación .................................................................. 666
FI
5.2 Concurso del deudor .................................................................. 667

6. Extinción .......................................................................................... 668
6.1 Causales generales: por vía directa e indirecta ............................. 668
6.2 Causales especiales ...................................................................... 669

Capítulo XXXIV
MEDICINA PREPAGA ....................................................................... 671
1.2 Régimen legal ............................................................................. 673
1.2.1 Plexo normativo del derecho de la salud ............................. 673
1.2.2 Marco regulatorio de la medicina prepaga .......................... 673
1.3 Concepto ................................................................................... 674
31

1.4 Caracteres .................................................................................. 675

1.5 Tipología de los sistemas de atención .......................................... 675
2.1 Consentimiento: límites a la libertad de contratar ...................... 676
2.2 Objeto: cobertura integral .......................................................... 677
OM
3.1 Obligaciones del ente organizador .............................................. 679
3.2 Obligaciones del afiliado ............................................................ 680
4.1 Responsabilidad de la empresa por el hecho de los prestadores .... 680
5. Extinción .......................................................................................... 684
.C
Capítulo XXXV
RENTA VITALICIA ............................................................................. 685
DD
1.1 Función económica ..................................................................... 685
1.3 Comparación con figuras afines: seguro de vida; seguro de retiro ...686
1.4. Caracteres ................................................................................. 687
LA
2.1 Consentimiento: partes y sujetos ................................................ 687

2.2 Objeto: capital y renta ................................................................ 688
2.3 Causa y fines típicos ................................................................... 689
2.5 Alea del contrato ........................................................................ 689
FI
3.1 Obligaciones del deudor ............................................................. 690

3.2 Obligaciones del constituyente ................................................... 691
4. Extinción .......................................................................................... 692
4.1 Modo normal: muerte de la persona designada ........................... 692
4.2 Casos especiales de resolución .................................................... 692

Capítulo XXXVI
JUEGO Y APUESTA ........................................................................... 695
1.2 Régimen jurídico ........................................................................ 696
1.4 Caracteres .................................................................................. 697
32


2.1 Objeto ....................................................................................... 698
2.2 Alea del contrato ........................................................................ 698
3. Clasificaciones de los juegos: de destreza y de azar; tutelados,
tolerados y prohibidos ........................................................................... 699
OM
4. Efectos generales: obligaciones que nacen del contrato ...................... 700
5.1 Facultad judicial morigeradora ................................................... 701
5.2 Oferta pública de sorteos ............................................................ 701
6. Conflictos frecuentes en las apuestas reguladas por el Estado ............. 702
Sexta Sección
.C
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO
Capítulo XXXVII
MUTUO .............................................................................................. 705
DD
1.3 Comparación con figuras afines: comodato; depósito irregular .... 707
1.4 Caracteres .................................................................................. 707
LA
2. Elementos propios. Objeto: cosas fungibles ....................................... 708

3.1 Obligaciones del mutuante ......................................................... 709
3.2 Obligaciones del mutuario ......................................................... 709
4. Efectos particulares: intereses ............................................................. 711
4.1 Concepto ................................................................................... 711
FI
4.2 Clases: compensatorio, moratorio y punitorio ............................ 712

4.3 Curso de los intereses ................................................................. 713
4.4 Casos especiales: anatocismo; usura ............................................ 713
5. Extinción .......................................................................................... 714

Capítulo XXXVIII
CONTRATOS BANCARIOS .............................................................. 715
1.1 Función económica. Clasificación de las operaciones bancarias ... 716
1.2 Ámbito de aplicación ................................................................. 716
2. Reglas generales ................................................................................. 716
3. Reglas de protección del consumidor: CCyC y LDC ......................... 718
4. Contratos bancarios en particular ...................................................... 721
33

4.1 Depósito bancario ...................................................................... 721

4.1.1 Depósito a la vista .............................................................. 722
4.1.2 Depósito a plazo ................................................................ 723
4.2 Cuenta corriente bancaria .......................................................... 723
4.2.1 Función económica y caracterización ................................. 723
OM
4.2.2 Objeto: créditos y débitos .................................................. 724
4.2.3 Obligaciones del banco y del cuentacorrentista .................. 725
4.2.4 Cierre de la cuenta y ejecución de saldo ............................. 727
4.3 Préstamo y descuento bancario ................................................... 728
4.4 Apertura de crédito .................................................................... 728
4.5 Servicio de caja de seguridad ...................................................... 730
4.6 Custodia de títulos ..................................................................... 733
.C
5. Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio ....................... 734
Capítulo XXXIX
TARJETA DE CRÉDITO .................................................................... 735
DD
1.2 Régimen legal: Ley de Tarjetas de Crédito; estatuto
del consumidor ................................................................................ 737
1.3 Concepto ................................................................................... 737
1.4 Caracteres .................................................................................. 738
LA

2.1 Consentimiento: partes y sujetos; perfeccionamiento ................. 739
2.2 Forma escrita y contenidos mínimos .......................................... 740
3.1 Obligaciones del emisor con el titular ......................................... 740
FI
3.2 Obligaciones del emisor con el proveedor ................................... 742

3.3 Obligaciones del titular .............................................................. 743
3.4 Obligaciones del proveedor ........................................................ 744
4.1 Cobro del saldo deudor impago ................................................. 744

4.1.1 Impugnación del resumen .................................................. 745

4.1.2 Vía procesal para la acción judicial ..................................... 746
4.2. Responsabilidad por utilización fraudulenta de tarjetas .............. 748
4.2.1 Extravío o sustracción ........................................................ 748
4.2.2 Falsificación ....................................................................... 748
4.3 Controversias entre titular y proveedor:
promociones combinadas ................................................................. 749
5. Extinción .......................................................................................... 751
34

Capítulo XL
LEASING ............................................................................................. 753
1.2 Antecedentes normativos ............................................................ 754
OM
1.4 Caracteres .................................................................................. 755
1.5 Especies ...................................................................................... 755
1.5.1 Leasing operativo ............................................................... 756
1.5.2 Leasing financiero .............................................................. 756
1.5.3 Retroleasing (sale and lease-back) ........................................ 757
.C
2.1 Objeto ....................................................................................... 757
2.1.1 Bienes comprendidos. Modalidades de elección del bien .... 757
2.1.2 Precio: canon periódico y valor residual .............................. 758
2.2 Forma: exigencia de escritura pública. Inscripción del contrato .. 759
DD
3.1 Obligaciones del dador ............................................................... 761
3.2 Obligaciones del tomador .......................................................... 762
4.1 Opción de compra y transmisión del dominio ............................ 764
LA
4.2 Pactos de exclusión de responsabilidad ....................................... 765

4.3 Límites a los acreedores .............................................................. 766
4.4 Quiebra de las partes .................................................................. 766
4.5 Responsabilidad civil del dador .................................................. 767
5. Extinción .......................................................................................... 769
5.1 Vencimiento del plazo ................................................................ 769
FI
5.2 Resolución por falta de pago del tomador ................................... 769

5.2.1 Leasing inmobiliario: desalojo y ejecución .......................... 769
5.2.2 Leasing sobre cosas muebles: secuestro y ejecución ............. 770
Capítulo XLI

FACTORAJE ........................................................................................ 773

1.3 Comparación con figuras afines: cesión de derechos;
descuento bancario ........................................................................... 775
1.4 Caracteres .................................................................................. 776
1.5 Modalidades ............................................................................... 777
35

1.5.1 Con financiación o sin financiación ................................... 777

1.5.2 Con asunción de riesgos o sin asunción de riesgos .............. 777
1.5.3 Con notificación o sin notificación .................................... 777
2.1 Objeto: créditos que pueden cederse .......................................... 778
OM
2.2 Contenido del contrato .............................................................. 779
3.1 Obligaciones del factor ............................................................... 779
3.2 Obligaciones del factoreado ........................................................ 780
4. Efectos particulares: garantías y aforos ............................................... 781
5. Extinción .......................................................................................... 782
.C
Capítulo XLII
CUENTA CORRIENTE ...................................................................... 783
DD
1.3 Comparación con figuras afines: cuenta simple o de gestión;
cuenta corriente bancaria .................................................................. 784
1.4 Caracteres .................................................................................. 785
LA
2.1 Objeto: créditos incluidos .......................................................... 785

2.2 Irrevocabilidad e indivisibilidad .................................................. 786
2.3 Duración del contrato ................................................................ 786
3. Efectos generales: obligaciones de los cuentacorrentistas .................... 787
4.1 Garantías .................................................................................... 788
FI
4.2 Cláusula “salvo encaje” ............................................................... 788

4.3 Embargos ................................................................................... 788
4.4 Cobro ejecutivo del saldo ........................................................... 789
5. Extinción .......................................................................................... 789

Séptima Sección
CONTRATOS DE CONFIANZA Y CUSTODIA
Capítulo XLIII
DEPÓSITO ......................................................................................... 791
36

1.3 Comparación con figuras afines: mutuo; comodato .................... 792

1.4 Caracteres .................................................................................. 793
1.5 Clases ......................................................................................... 793
1.5.1 Depósito voluntario y necesario ......................................... 793
1.5.2 Depósito regular e irregular ................................................ 794
OM
2.1 Legitimación para ser depositante ............................................... 794
2.2 Objeto: cosa y precio .................................................................. 795
3.1 Obligaciones del depositante ...................................................... 795
3.2 Obligaciones del depositario ....................................................... 796
4. Extinción .......................................................................................... 799
.C
5. Casos particulares .............................................................................. 799
5.1 Depósito en hoteles: responsabilidad del hotelero ....................... 799
5.2 Garajes y playas de estacionamiento: responsabilidad emergente 801
DD
Capítulo XLIV
COMODATO ...................................................................................... 805
LA
1.3 Comparación con figuras afines: mutuo depósito; locación ........ 806
1.4 Caracteres .................................................................................. 807
2.1 Capacidad y legitimación: reglas especiales ................................. 807
2.2 Objeto ....................................................................................... 808
FI
3.1 Obligaciones del comodante ...................................................... 809

3.2 Obligaciones del comodatario .................................................... 810
4. Extinción .......................................................................................... 812
Capítulo XLV

FIDEICOMISO ................................................................................... 815

1.2 Antecedentes normativos ............................................................ 816
1.4 Caracteres .................................................................................. 817
1.5 Clases ......................................................................................... 818
1.5.1 Fideicomiso de administración ........................................... 818
37

1.5.2 Fideicomiso de inversión. Fideicomiso inmobiliario ........... 818

1.5.3 Fideicomiso de garantía ...................................................... 819
1.5.4 Fideicomiso testamentario .................................................. 820
1.5.5 Fideicomiso financiero ....................................................... 821
OM
2.1 Consentimiento: partes y sujetos ................................................ 822
2.2 Objeto: bienes abarcados ............................................................ 825
2.3 Plazo máximo ............................................................................. 825
2.4 Forma e inscripción .................................................................... 826
3.1 Obligaciones del fiduciante ........................................................ 826
3.2 Obligaciones del fiduciario ......................................................... 827
.C
4.1 Propiedad fiduciaria ................................................................... 829
4.2 Límites a los acreedores .............................................................. 830
4.3 Responsabilidad civil del fiduciario ............................................. 831
DD
5. Extinción .......................................................................................... 832
Octava Sección
CONTRATOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
LA
Capítulo XLVI
TRANSACCIÓN ................................................................................. 835
1.3 Caracteres .................................................................................. 837
FI

2.1 Capacidad y legitimación para transigir ....................................... 837
2.2 Objeto: derechos excluidos; obligaciones nulas ........................... 838
2.3 Forma: recaudos especiales ......................................................... 839


4.1 Efecto extintivo .......................................................................... 840
4.2 Casos de nulidad de la transacción ............................................. 841
Capítulo XLVII
ARBITRAJE ......................................................................................... 843
38


1.3 Caracteres .................................................................................. 845
1.4 Clases de arbitraje ...................................................................... 846
1.4.1 De derecho y de equidad .................................................... 846
1.4.2 Libre e institucional ........................................................... 846
OM
2.1 Autonomía ................................................................................. 847
2.2 Objeto: controversias excluidas ................................................... 847
2.3 Forma ........................................................................................ 849
4.1 Proceso arbitral ........................................................................... 850
.C
4.1.1 Integración del tribunal ...................................................... 851
4.1.2 Designación de los árbitros ................................................ 851
4.1.3 Competencia de los árbitros ............................................... 852
4.1.4 Obligaciones de los árbitros ................................................ 852
DD
4.2 Cláusulas facultativas .................................................................. 853
LA
FI

39

OM
.C
DD
LA
FI


OM
Primera Parte
.C
-
DD
teorÍa general del contrato
LA
FI

41

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo i
nocioneS introductoriaS
.C
SUMARIO: 1. Concepto jurídico de contrato. 1.1. Origen histó-
DD
rico y proyecciones. 1.2. Aproximación conceptual: simple pacto,
convención jurídica y contrato. 1.3. Análisis de la definición legal.
1.3.1. Antecedentes normativos. 1.3.2. Definición de contrato en
el Código Civil y Comercial. 2. Naturaleza jurídica del contrato.
2.1. El contrato como acto jurídico. 2.2. Casos particulares. Ac-
tos colectivos, complejos y colegiados. 2.3. Interacción con otras
figuras. 2.3.1. Contrato y acto jurídico. 2.3.2. Contrato y obliga-
LA
ción. 2.3.3. Contrato y derecho real. 3. Elementos del contrato.

3.1. Elementos esenciales: generales y particulares; presupuestos de
validez. 3.2. Elementos naturales. 3.3. Elementos accidentales. 4.
Contenido del contrato. 4.1. Normas convencionales. 4.2. Normas
legales imperativas. Orden público económico. 4.3. Normas legales
FI
supletorias. 4.4. Usos, prácticas y costumbres. Tipicidad y estruc-

tura contractual. 4.5. Prelación normativa. 5. Tipología general de
los contratos. 5.1. El fenómeno de los tipos generales. 5.2. Tipos
generales en el Código Civil y Comercial. 5.3. Contrato paritario.
5.4. Contrato por adhesión. 5.5. Contrato de consumo. 5.6. Con-

trato interempresarial. 6. Regulación del derecho contractual pri-

vado. 6.1. Código Civil y Código de Comercio. Contratos civiles
y contratos comerciales. 6.2. Unificación del derecho privado. 6.3.
Método del Código Civil y Comercial en materia contractual. 6.4.
Otros regímenes de contratación: derecho público; derecho laboral;
derecho internacional privado. 7. Función económica y social del
contrato. 7.1. El contrato como operación económica. 7.2. Fun-
ción social del contrato.
43

1. Concepto jurídico de contrato

1.1 Origen histórico y proyecciones
Desde el punto de vista etimológico, el término “contrato” proviene del
OM
latín (contractus), como participio pasivo del verbo contraer (contrahere), es
decir, que el contrato representa “lo contraído” entre los celebrantes.
Asimismo, en un sentido estricto y corriente, la palabra contrato está re-
ferida al documento en el que se vuelcan las condiciones del acuerdo. Aquí
el vocablo contrato es utilizado como equivalente a instrumento contractual.
En cuanto a su ámbito de aplicación en la disciplina del derecho, el contra-
to entendido como convenio o pacto tiene una amplitud que abarca múltiples
.C
campos del mundo jurídico, tanto en el derecho privado (nacional e interna-
cional) como en el derecho público.
En el plano del derecho privado que nos concierne en esta obra, el contrato
admite una concepción amplia que involucra a todos los negocios jurídicos bi-
DD
laterales, pertenezcan a la esfera patrimonial o extrapatrimonial, y otro restrin-
gido, propio de los actos patrimoniales o de carácter económico. Esta noción
es la que constituye el objeto de nuestro estudio.
1.2 Aproximación conceptual: simple pacto, convención jurídica y

contrato
LA
La noción estricta de contrato apuntada previamente merece ser abordada

luego de una aproximación lógica desde lo general a lo particular, pasando por
las distintas nociones conceptuales que la doctrina clásica ha reseñado.
El simple pacto o simple convención es un género que identifica al mero
acuerdo de voluntades, aunque desprovisto de consecuencias jurídicas. No
toda declaración de voluntad impacta en el ámbito del derecho, pues el or-
FI
denamiento sólo confiere efectos a aquellas manifestaciones dignas de tutela

jurídica, ya sea por la auténtica voluntad de obligarse que emane de los sujetos
contrayentes, o bien, por la utilidad social que reporta el reconocimiento nor-
mativo del acuerdo.

Resultaba esclarecedora al respecto la previsión del art. 899 del Código

Civil de Vélez Sarsfield: “Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato
alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán este efec-
to, en los casos en que fueren expresamente declarados”.
De allí que los acuerdos propios de la vida cotidiana sin efectos civiles no
pueden ser considerados contratos, sino meros actos privados que, en tanto no
sean contrarios al orden público, la moral o los derechos de terceros, quedan
exentos de la autoridad de los magistrados (art. 19, CN).
La convención jurídica importa un acuerdo que reúne los requisitos del
44

acto jurídico bilateral (y por tanto, produce consecuencias jurídicas), que

comprende tanto negocios de carácter patrimonial como extrapatrimonial.
Como veremos, la configuración técnica de la noción estricta de contrato
exige como diferencia específica un contenido económico del que la conven-
ción jurídica puede prescindir. Así, puede decirse que el acuerdo que celebran
OM
los progenitores divorciados para regular el ejercicio de la responsabilidad
parental es una convención jurídica que no tiene naturaleza contractual en
sentido estricto.
Finalmente, la especie contrato supone el acuerdo de voluntades que crea
relaciones jurídicas de contenido netamente patrimonial y en el campo cre-
ditorio.
Aun en esta noción restringida, el horizonte de operaciones jurídicas abar-
.C
cado por el contrato es por demás vasto. En su seno se comprende un universo
de actos negociales, desde los más sencillos e insignificantes desde el punto de
vista patrimonial, como la simple compra de un periódico, hasta los más com-
plejos y de gran envergadura económica, como el fideicomiso constructivo o
DD
la adquisición de paquetes accionarios de grandes corporaciones.
El concepto legal que analizaremos seguidamente absorbe ambos extremos
ejemplificados, así como toda la gama infinita de manifestaciones intermedias
en materia de negocios contractuales.
LA
1.3 Análisis de la definición legal

1.3.1 Antecedentes normativos
El Código velezano definía al contrato en el art. 1137, como aquello según
lo cual “varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, destinada a reglar sus derechos”.
El enunciado en sí mismo revelaba una inexactitud que fue advertida desde
FI
el inicio por los juristas, en tanto la definición abarcaba a todas las convencio-
nes jurídicas y no fijaba con precisión los límites del instituto. Paradójicamen-
te, la nota al citado art. 1137 esclarecía la cuestión al explicar que era privativa
del contrato la existencia de obligaciones correspondientes a derechos credito-
rios. Esta inconsistencia conceptual sólo habría de ser salvada al complemen-

tar la norma con la del art. 1169 del mismo cuerpo, según el cual la prestación
objeto del contrato debía resultar “susceptible de apreciación pecuniaria”.
También era objetable la alusión a los sujetos contratantes como “perso-
nas” en lugar de “partes”, puesto que una parte (entendida como centro de
interés) puede estar conformada por varias personas.
1.3.2 Definición de contrato en el Código Civil y Comercial
El art. 957 que encabeza el Título II del Libro Tercero del CCyC ensaya
la siguiente definición: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
45

partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o

extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
Se aprecia en la concepción de la norma una evidente superación técnica de
los defectos apuntados del viejo art. 1137. En primer lugar, se utiliza el térmi-
no “partes” y no “personas”. También perfecciona el concepto legal la expresa
OM
referencia al objeto del acto consistente en la gestión de relaciones jurídicas de
carácter patrimonial, en línea con la noción restringida de contrato ya revisada.
Refuerza lo antedicho en torno a los derechos económicos que circunda el
contrato en su regulación, la añeja doctrina de la CSJN ahora recogida por el
art. 965: “Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad
del contratante”.
El legislador, siguiendo la línea de los proyectos de reforma anteriores, ha
.C
optado por definir al contrato a partir del género al que pertenece (acto jurí-
dico), lo que tiene suficiente rigor lógico, evita los riesgos de una definición
equívoca y permite remitir a la aplicación del bloque normativo de dicha figu-
ra de la que es tributaria por su propia naturaleza jurídica.
DD
2. Naturaleza jurídica del contrato
2.1 El contrato como acto jurídico
LA
Hemos visto que el contrato se enmarca en el género acto jurídico, de-

finido por el art. 259 del CCyC como “el acto voluntario lícito que tiene por
fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas”.
No caben dudas que el contrato llena todos los requisitos para ello: es un
acto, esto es, un hecho humano; emana de la libre voluntad de los sujetos que
FI
lo otorgan, ejecutado con discernimiento, intención y libertad; constituye un

acto lícito, no reprobado por el ordenamiento jurídico; persigue como fin in-
mediato crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas.
Sin embargo, es preciso afinar los rasgos del acto jurídico que son exclu-

sivos del contrato y que lo definen como especie de aquél para concretar su
adecuado perfil.
a) Bilateral: su perfección requiere necesariamente el concurso de la vo-
luntad de dos o más partes, lo que se denomina consentimiento. Los actos
jurídicos unilaterales o declaraciones unilaterales de voluntad escapan a la na-
turaleza contractual. Nada obsta a la configuración de un contrato mediante
un acto jurídico plurilateral (más de dos otorgantes), como la conformación
de una sociedad.
b) Contenido patrimonial: ya hemos señalado que el contrato debe tener
46

un objeto de contenido económico en cuanto a las prestaciones que de él

derivan. Cabe entonces descartar del radio de actuación del contrato a los
negocios jurídicos extrapatrimoniales.
c) Entre vivos: la eficacia del acto no depende del fallecimiento de quien lo
constituye (p.ej., el testamento), sino que se otorga en vida de quienes mani-
OM
fiestan su voluntad a tal efecto.
d) Causado: a diferencia de los actos abstractos, cuya validez es indepen-
diente de la materialización de una causa fin o motivo determinante de la
voluntad, el contrato tiene como elemento esencial a la causa, más allá que
esté expresada o no en el acto.
2.2 Casos particulares
.C
Es dable encontrar ciertos actos jurídicos bilaterales que comparten de mane-
ra parcial la fisonomía del contrato y que conviene delimitarlos apropiadamente.
Un caso especial es el del matrimonio, sobre cuya supuesta naturaleza con-
tractual se ha debatido con insistencia.
DD
En nuestro sistema, es claro que el acto jurídico matrimonial se inscribe
dentro de un régimen que le es propio y separado de la teoría del contrato,
con una fuerte regulación de orden público que determina un acotamiento
significativo de la libertad de configuración.
Aun siendo innegables las consecuencias patrimoniales y las diversas re-
LA
gulaciones normativas de tale efectos, lo cierto es que el fin inmediato del

matrimonio es extraño al campo patrimonial, y por el contrario, se vincula
con el emplazamiento en el estado de familia que implica la condición de
contrayente, con todos los derechos y obligaciones que conlleva.
Por estas razones, cabe hablar de “actos jurídicos familiares”, tanto para el
matrimonio como para los demás actos jurídicos en el ámbito del derecho de
FI
familia (p.ej., reconocimiento de hijo), y así diferenciarlos del negocio jurídico

patrimonial.
Por otra parte, existen actos conformados a partir de la voluntad de una
pluralidad de sujetos, incluso de contenido económico, a los que sin embargo
no se les puede asignar una naturaleza contractual por tratarse de negocios

jurídicos unilaterales, siendo que de ellos emerge una sola declaración. Tales
son los actos colectivos, complejos y colegiados.
Los actos colectivos suponen una coordinación de voluntades diversas al
servicio de un interés común. Es lo que acontece, por caso, con una reunión
de condóminos que deciden la venta del bien o una asamblea de copropieta-
rios en la propiedad horizontal.
Los actos complejos también exhiben la combinación de varias voluntades,
en este caso, para la satisfacción de un interés que corresponde a alguno de los
47

sujetos o a un tercero y que requiere para su integración la concurrencia de más

de un individuo. Así sucede con ciertas decisiones que precisan además de la
voluntad del interesado, en caso de incapacidad, la autorización judicial. Para
determinada teoría, la constitución de una sociedad responde a la identidad del
acto complejo. Hoy predomina la idea de que el acto constitutivo de la socie-
OM
dad (de más de un socio) tiene verdadera naturaleza contractual como contrato
plurilateral de organización cuyo objeto es la creación de un sujeto de derecho.
Una vez creada, la sociedad es una persona jurídica y ya no un contrato.
Los actos colegiados pueden ser vistos como una modalidad peculiar de los
actos colectivos. Las voluntades de los sujetos que participan concurren a la
formación de la voluntad homogénea de un órgano que vela por los intereses
de aquéllos y tiene validez aunque no todos los sujetos se expresen en el mismo
.C
sentido, en la medida que la decisión sea adoptada por una mayoría. Ejemplo:
decisión asamblearia de una sociedad o de una asociación civil.
2.3 Interacción con otras figuras

DD
Como parte de la tarea de demarcar el campo de actuación del contrato,
es menester examinar su interrelación con otros institutos del derecho privado
patrimonial con los que se vincula.
2.3.1 Contrato y acto jurídico
Más arriba hemos analizado la relación que existe entre ambas figuras. A
LA
lo ya dicho allí, cabe agregar ahora que el contrato como acto jurídico puede
tener como fin inmediato no sólo la creación, sino también la extinción de re-
laciones o situaciones jurídicas patrimoniales. En este sentido, existen diversos
actos bilaterales con virtualidad extintiva.
Un caso especial es de la rescisión por acuerdo mutuo, a través de la cual
las partes pactan la cesación de los efectos del contrato. Puede decirse que esta
FI
clase de actos posee naturaleza contractual en sentido amplio.

Otro supuesto relevante lo constituye la transacción, que era regulada en
el viejo Código Civil como un acto jurídico bilateral para la extinción de las
obligaciones, y que ahora es presentada lisa y llanamente como un contrato en
los arts. 1641 a 1648 del CCyC.

2.3.2 Contrato y obligación

El contrato es una fuente preponderante de obligaciones. Y junto con la
declaración unilateral de voluntad, una de las dos causas fuentes de origen vo-
luntario. A su vez, la obligación constituye un efecto propio del contrato, por
cuanto los contratos sustancialmente producen el nacimiento de obligaciones
para uno o ambos contratantes, sin que esto implique dejar de advertir que
su virtualidad no se agota en la creación de obligaciones, sino que también
permite su modificación, transmisión o extinción.
48

2.3.3 Contrato y derecho real

La interacción de estos dos institutos se produce en el sector de los contra-
tos que tienen por finalidad transmitir un derecho real. Así, en los contratos
traslativos de dominio o con vocación real, como la compraventa o la dona-
ción, el contrato es el antecedente necesario para la constitución del derecho
OM
real en cabeza del adquirente, pero esto no equivale a postular que el contrato
tenga eficacia real. Es que el negocio jurídico no transfiere por sí mismo el
derecho real si ello no es acompañado por el modo, que es la tradición (art.
750), por lo menos en aquellos derechos reales que se adquieren mediante la
entrega de la cosa.
En síntesis, el contrato, revestido de las formalidades necesarias, puede
representar el título suficiente para la constitución del derecho real, y que,
.C
sumado a la tradición posesoria (modo) permite consolidar la transmisión a
favor del adquirente (art. 1892).
La inscripción registral sólo transfiere el derecho real en los casos que su
observancia es establecida por ley con carácter constitutivo, como la adquisi-
DD
ción de dominio de automotores, y no meramente declarativo, como sucede
con la transmisión dominial de inmuebles.
3. Elementos del contrato

LA
La configuración válida del contrato requiere el concurso de varios ele-

mentos. Cuando estos dispositivos son estructurales o indispensables para su
eficacia, se los denomina elementos esenciales.
Empero, la doctrina tradicional designa otras dos categorías de elementos
que, en rigor, pertenecen más al plano de los efectos del contrato que a los re-
FI
quisitos fundamentales: los elementos naturales y los elementos accidentales.
3.1 Elementos esenciales: generales y particulares; presupuestos de

validez
Los elementos esenciales o constitutivos hacen a la formación válida del

contrato, sin que se pueda prescindir de ellos. Son el consentimiento, el objeto

y la causa.
El consentimiento, representado por el acuerdo de voluntades conformado
idealmente a partir de una oferta y una aceptación, es la génesis del contrato.
No puede haber contrato sin la voluntad concurrente de las partes que lo
integran.
El consentimiento y las voluntades individuales que lo integran no deben
estar viciados.
49

Al propio tiempo, la manifestación de voluntad de los otorgantes, para

ser válida, obliga a asumir que las partes son capaces para contratar; de otro
modo, no es dable hablar de acto voluntario. Por esta razón, la capacidad no es
un elemento del contrato sino un presupuesto de validez del consentimiento.
Por otra parte, toda declaración de voluntad exige un modo de manifes-
OM
tación externa (expresa o tácita), esto es, una forma, entendida en un sentido
amplio. Es otro presupuesto de validez del consentimiento.
Todo acuerdo de voluntades ha de recaer sobre una determinada materia
que los contratantes se proponen regular. Dicha operación jurídica, y en par-
ticular, las prestaciones proyectadas para ella determinan el objeto del acto,
como elemento esencial del contrato.
El contrato puede tener por objeto prestaciones de dar, hacer o no hacer.
.C
Para su recta eficacia, el objeto contractual no debe estar afectado por im-
posibilidad, indeterminación o ilicitud.
También hace a la esencia del contrato la existencia de una causa que de-
termine la voluntad de las partes de celebrar el negocio. Componen la noción
DD
de causa, según el art. 281, tanto el fin inmediato y abstracto del contrato
determinante de la voluntad (causa objetiva), como los motivos particulares
incorporados al acto por los contratantes (causa subjetiva).
A diferencia de los restantes elementos esenciales, la causa fin no requiere
una expresión manifiesta u ostensible (presunción de causa, art. 282).
LA
La finalidad del contrato tampoco puede estar viciada de ilicitud.

Hasta aquí los elementos esenciales generales de los que ningún contrato
regularmente perfeccionado, sea a la categoría o especie a la que pertenezca,
puede sustraerse. Pero ciertos contratos conllevan requisitos propios de vali-
dez, en cuyo caso el elemento esencial tiene alcance particular y no general. En
este orden, la forma solemne absoluta (que en el ordenamiento civil tiene a la
FI
escritura pública como máximo grado de solemnidad) es un elemento esencial

particular, por ejemplo, del contrato de donación de inmuebles (art. 1552),
mas no lo es en general para los contratos que no exigen formalidades o igual
grado de solemnidad.
Siguiendo esta línea, puede decirse que el precio es un elemento especial de

la compraventa y de la locación, tanto como la gratuidad representa lo mismo

para la donación.
3.2 Elementos naturales

Como ya anticipamos, la única categoría genuina de elementos en su
ajustado sentido es la de los esenciales. Mientras que los llamados elementos
naturales representan propiamente efectos de los contratos. Se entiende por
elementos naturales los que, sin ser parte estructural del acto, pertenecen a su
50

naturaleza. Los elementos naturales son consecuencias que la ley designa por
defecto para el contrato, y por ende, no es precisa una cláusula expresa de las
partes para su operatividad.
Dada la preponderante cantidad de disposiciones supletorias en el orde-
namiento civil y comercial, la mayor parte de la regulación contractual está
OM
provista de elementos naturales, que reflejan la conjetural conducta de las par-
tes ante la ausencia de estipulaciones especiales. Por tanto, y al no encontrarse
comprometido en ellos el orden público, los elementos naturales pueden ser
excluidos mediante pacto en contrario en el que los contratantes establecen un
efecto diverso al previsto por la norma.
Mencionamos como ejemplos de elementos naturales en los contratos a
título oneroso, las garantías de saneamiento (vicios ocultos y evicción).
.C
3.3 Elementos accidentales
En el caso de los elementos accidentales, la lógica conceptual es inversa a la
de los naturales. Su incorporación al plexo negocial depende exclusivamente
DD
de la voluntad expresa de las partes, sea ello porque la ley no fija posición por
defecto sobre la consecuencia a regular, o bien, porque los contratantes deci-
den derogar el derecho dispositivo (elemento natural) y establecer su propia
solución normativa mediante la consecuencia accidental pautada.
Las modalidades de condición, plazo o cargo que convienen las partes
constituyen elementos accidentales del contrato.
LA
4. Contenido del contrato

El examen del contenido del contrato equivale a la indagación acerca de
FI
cuáles son las reglas de conducta a las que se someten las partes del negocio.
Existe una pluralidad de fuentes normativas que confluyen a la regulación del
contrato privado. Pero es preciso reconocer que a cada una corresponde un
nivel distinto de prelación jerárquica, según se analizará.

4.1 Normas convencionales

Son los preceptos creados por los contratantes para la reglamentación del
contrato.
Cabe aquí mencionar que el principio de libertad de contratación o auto-
nomía privada habilita a las partes a fijar las condiciones del acto del modo
que más conveniente estimen, siempre que no avancen sobre el orden público.
Resguardado el interés social, no hay mayores impedimentos para la creación
de normas particulares de conducta, incluso derogatorias de las soluciones que
ofrece el derecho supletorio.
51

Sin embargo, la perspectiva cambia cuando la formación del contrato

tiene como antecedente la creación unilateral de las cláusulas a partir de la
predisposición inelástica del contratante más poderoso. Las estipulaciones
predispuestas quedan, por tal razón, sujetas a un control más estricto que
las cláusulas paritarias. En ciertos supuestos, requieren la aprobación de una
OM
autoridad administrativa como mecanismo de fiscalización previa. Y tampoco
faltan las áreas negociales en que la ley impone al predisponente o proveedor
contenidos mínimos obligatorios en el contrato para la tutela de los derechos
del adherente o consumidor.
4.2 Normas legales imperativas. Orden público económico

Se ha dicho con razón que la regulación de los intereses privados a través
.C
del contrato es una cuestión que incumbe al derecho objetivo, y por tanto, no
escapa a la labor legislativa.
Dentro de los preceptos legales que atañen al régimen contractual, se des-
tacan primeramente las disposiciones imperativas que constituyen el derecho
DD
indisponible para las partes (art. 12, párr. 1°). El ordenamiento les otorga un
rango superior con relación a las demás normas. La imperatividad de la ley
tiene como fundamento el orden público que la anima.
Ha sido de amplia controversia la determinación de la inasible noción de
orden público. Uno de los conceptos doctrinarios más precisos lo define como
LA
el conjunto de principios eminentes a los que se vincula la subsistencia de la

organización social (LLAMBÍAS).
Lo cierto es que el orden público penetra en el ámbito de los particulares
a través de normas imperativas que restringen el radio de autonomía de las
personas.
En la disciplina del derecho privado patrimonial, el orden público se con-
FI
creta en la noción de orden público económico a través de dos variantes: el

orden público económico de dirección y el orden público económico de pro-
tección. Mientras el primero apunta al poder estatal de regular ciertas activida-
des mediante instrumentos normativos diseñados con el objetivo de alcanzar
metas de política económica (p.ej., decisión de “pesificar” los contratos en

moneda extranjera), el segundo se propone resguardar a través de las normas

determinados intereses que son merecedores de especial tutela por su situación
de debilidad (p.ej., disposiciones de protección del consumidor).
En cuanto a su fuente, el carácter coactivo de la norma imperativa ema-
na del reconocimiento del orden jurídico y se advierte mediante el examen
e interpretación de su contenido y de sus objetivos. Expresa el art. 962 del
CCyC que las normas son indisponibles cuando ello resulta de su modo de
expresión, de su contenido o de su contexto. El precepto abre un abanico de
52

fuentes de imperatividad legal. De tal forma, en algunos casos la calificación se

produce en forma directa, cuando la misma ley se atribuye el carácter de orden
público en su texto (con las reservas que más abajo se efectúan). En otros, en
forma indirecta, cuando la regla impide que el precepto privado se imponga,
descartando la eficacia de cualquier estipulación en contrario. Lo propio en
OM
los supuestos en que se establece sanción para la conducta en infracción a la
ley (ej., cuando se castiga con la nulidad la contravención legal). Y aun sin esas
referencias expresas, la norma igualmente puede pertenecer al derecho indis-
ponible en razón de los fines que inspiraron su reconocimiento positivo o en
virtud del marco normativo en que se inserta.
Por eso, se ha dicho que la calificación de orden público que realiza el le-
gislador no obliga al intérprete si la norma no se adecua al sistema. La CSJN
.C
tiene establecido, en esta línea, que las disposiciones de orden público no son
tales porque se las califique así en las propias leyes, sino por su naturaleza, en
razón de las causas que determinaron su sanción y los fines que se han procu-
rado obtener en ella (conf. Fallos: 208:497).
DD
4.3 Normas legales supletorias
En un rango diferente, las normas legales supletorias representan el de-
recho dispositivo para las partes. Son concebidas por el legislador como la
conducta conjetural y razonable de los contratantes en situaciones concretas,
LA
a partir de computar las prácticas habituales según la regla de equidad.

Por definición, las normas legales que rigen en materia contractual son su-
pletorias de la voluntad de las partes, salvo excepción (art. 962). Esto significa
que la colisión entre una directiva derivada de la autonomía privada y otra
emanada del derecho supletorio debe dirimirse a favor de la prevalencia de
la primera. Sin embargo, en ocasiones, el apartamiento de la regla dispositiva
FI
puede suscitar una desnaturalización de las obligaciones contractuales y de

la función económica y social del contrato. Cuando esto acaece, es menester
indagar si existe una situación de abuso que perturba la relación de equiva-
lencia, como ocurre habitualmente en los contratos celebrados por adhesión a
condiciones generales predispuestas. En tales casos, la derogación de la norma

supletoria por la cláusula particular puede ser tenida por no pactada.

En caso de concurrencia de normas supletorias del Código Civil y Comer-
cial y de leyes especiales, las de la ley especial prevalecen en su aplicación por
sobre las del ordenamiento general codificado (art. 963).
4.4 Usos, prácticas y costumbres

No cabe descartar a los usos, prácticas y costumbres como una fuente adi-
cional de reglamentación contractual.
53

El Código Civil y Comercial en el último párrafo del art. 1° estatuye su

valor vinculante en los casos en que “las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas, siempre que no sean contrarios a derecho”.
En lo que hace a la materia contractual, el art. 964 integra al contenido
del contrato a los usos y prácticas del lugar de celebración, “en cuanto sean
OM
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra
el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable”.
Según se sugiere, la eficacia de los usos y prácticas se subordina a la ob-
servancia razonable de las conductas bajo análisis, y a la previa aceptación y
conocimiento en el sector social en el que se concluye el contrato.
Es del caso agregar que el campo de actuación de los usos y costumbres
.C
no se agota en su función reglamentaria, por cuanto también son reconocidos
como una tradicional regla interpretativa de los contratos.
4.5 Prelación normativa

DD
En el cometido de definir la jerarquía normativa de los distintos preceptos
que integran el contenido del contrato, corresponde atender al juego de los
arts. 963 y 964 del CCyC para establecer el siguiente orden de prelación:
a) normas legales imperativas (en sustitución de las cláusulas contractua-
les incompatibles con ellas);
LA
b) normas convencionales;
c) normas supletorias; de existir concurrencia, primero las de la ley espe-
cial y luego las del Código;
d) usos y prácticas del lugar de celebración.
FI
5. Tipología general de los contratos

5.1 Tipicidad y estructura contractual
La teoría del contrato ha sido estructurada sobre la base de grandes princi-
pios generales a partir de un modelo racionalista, que se propone ordenar en

forma apriorística variables negociales mediante un esquema básico que pueda

ser replicado en distintas figuras o tipos.
Una de las principales herramientas de que se ha valido el pensamiento
jurídico para la construcción de la teoría general del contrato es la elaboración
de tipos que describen las diversas clases de contratos que se pueden celebrar,
y cuyas estructuras son una suerte de concreción en el caso de lo dispuesto en
la parte general (LORENZETTI).
Se advierte en los tiempos corrientes una tendencia creciente hacia la ti-
54

pificación de figuras contractuales, a medida que éstas van cobrando difusión

social y producto de la constante mutación de la actividad económica. Pero
este fenómeno también produce una crisis en las bases mismas de la teoría del
contrato, ante la dificultad de aprehender las nuevas categorías negociales con
las estructuras tradicionales (REZZÓNICO).
OM
No es casual entonces el avance de los denominados “tipos generales”, que
permiten encuadrar una amplia serie de contratos diversos bajo la impronta
de rasgos comunes. La categorización por tipos generales de contratos des-
comprime el rigor de una teoría general demasiado estricta en la formulación
del concepto de contrato, al posibilitar la elaboración de principios especiales
aplicables a un universo determinado de negocios jurídicos.
De esta forma, la libertad de contratar permite a los particulares seleccio-
.C
nar el tipo contractual especial (compraventa, locación, etc.), pero la confi-
guración del tipo general ha de depender de las variables que caractericen la
vinculación, no susceptibles de autorregulación, como la calidad de los sujetos
intervinientes y su mayor o menor poder de negociación, el objeto y fin del
DD
acto, y las características del consentimiento.
Dentro de estas elaboraciones conceptuales, una primera distinción rele-
vante es la que identifica la estructura contractual en tanto orden de com-
portamiento de las partes (GHERSI), basada en la modalidad de prestación
del consentimiento, entre el contrato paritario, negociado o discrecional y el
LA
contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

Al propio tiempo, es dable discriminar el tipo general según el componen-
te subjetivo que supone la condición especial de las partes que concurren a
la conclusión del acto. Así surgen, al lado del contrato paritario, constituido
entre particulares con similar poder de negociación, el tipo contractual de
consumo, propio de las relaciones jurídicas entre empresarios y consumidores,
FI
y el de empresa o interempresarial, que instrumenta los vínculos contractuales

entre corporaciones.
Cada uno de estos tipos generales tiene la capacidad de albergar en su
seno a distintos tipos especiales o figuras contractuales propiamente dichas,
en forma concurrente. Por ejemplo: un mismo y único tipo, como el contrato

de compraventa, puede presentarse bajo la fisonomía de contrato paritario,

negociado individualmente entre particulares (boleto de compraventa inmo-
biliaria), como contrato por adhesión y de consumo (compra de un libro en
una librería), o como contrato entre empresas (adquisición de una máquina
industrial), en este último caso, tanto dentro de la estructura paritaria (si las
partes deliberan los términos del acuerdo) como adhesiva (si una empresa
impone a la otra las condiciones negociales).
55

5.2 Tipos generales en el Código Civil y Comercial

Es un acierto metodológico del Código Civil y Comercial reconocer el
fenómeno de los diferentes tipos contractuales generales mediante la decisión
legislativa de fraccionar la parte general del contrato en dos módulos norma-
tivos, y de abordar, además del régimen del negocio paritario, la regulación
OM
propia del contrato por adhesión y del contrato de consumo.
Ello denota un cambio en la concepción filosófica del contrato en nuestro
sistema legislativo y en su naturaleza como acto jurídico, que ahora excede el
campo de la autorregulación privada de intereses como un acuerdo de volun-
tades basado en el mero consentimiento, para proyectar sus límites a nuevas
expresiones que imponen concebir al contrato como una relación jurídica en-
tre partes con disímil poder negocial.
.C
Dicho esto, a nuestro parecer, el esquema adoptado adolece de cierta in-
consistencia, según veremos a continuación.
En un primer bloque de normas se regula la teoría general del contrato
paritario, la que, a su vez, se subdivide entre la modalidad de consentimiento
DD
propiamente negociado o discrecional, constituida por la mayor parte de las
normas que integran la teoría general del contrato, y la modalidad del consen-
timiento por adhesión. Luego en un bloque separado, y como fragmentación
del tipo general, se reglamenta el contrato de consumo.
La principal objeción que formulamos es la incoherencia que resulta de
LA
considerar dentro del ámbito del contrato discrecional al fenómeno de la ad-

hesión, que carece de todo atisbo de deliberación entre predisponente y adhe-
rente, al punto de llevar a cuestionar la calificación misma de consentimiento
que la ley le atribuye.
Por eso es que, sin dejar de ponderar la novedad que implica la incorpora-
ción al código de normas que regulan la adhesión contractual, creemos que la
FI
trascendencia económica de la figura requería un tratamiento más exhaustivo

y particularizado dentro de un bloque apartado del tipo clásico de negociación
individual.
Reseñaremos la fisonomía de cada uno de los tipos generales mencionados.

5.3 Contrato paritario

Es el modelo de contrato tradicional, basado en el paradigma de la libertad
de contratación, pensado para las relaciones entre particulares -personas hu-
manas o jurídicas- dotados de semejante poder de negociación y que discuten
las condiciones contractuales en un plano de igualdad. Las partes determinan
de común acuerdo las estipulaciones que rigen el contrato.
Son de aplicación plena los principios clásicos en la materia: autonomía de
la voluntad, fuerza obligatoria y efecto relativo.
56

La regulación legal del contrato paritario se caracteriza por una mayor inci-
dencia de normas supletorias que sólo actúan en subsidio de la voluntad de las
partes. A su vez, son acotadas las interferencias externas capaces de afectarlo,
ya que escapan al control de contenido por vía judicial (conf. art. 960, CCyC).
Hace al perfil del esquema de contrato paritario la presencia de tratativas
OM
precontractuales que preceden la conclusión del acuerdo.
Dominan mayormente el sector de la contratación discrecional los contra-
tos civiles tradicionales, como la compraventa (especialmente inmobiliaria), la
locación, la donación, el mandato, el comodato, entre otras figuras.
Volveremos sobre la caracterización del contrato paritario en el capítulo
siguiente.
.C
5.4 Contrato por adhesión
La estructura contractual de adhesión pertenece a una lógica en la que las
reglas convencionales que integran el contenido del contrato son dispuestas
unilateral y anticipadamente por una de las partes (el predisponente), sin que
DD
la otra (el adherente) pueda influir sobre aquéllas ni alterarlas.
Según una clásica definición, el contrato por adhesión es aquel en el que
las condiciones son dispuestas por uno de los contratantes de manera que el
otro no puede modificarlas, sino sólo aceptarlas o rechazarlas (MESSINEO).
Técnicamente, es preferible la denominación “contrato por adhesión” a la
LA
de “contrato de adhesión”, en la inteligencia de que la calificación no designa a

un tipo contractual especial, sino a un modo de aceptar o conformar cualquier
clase de contrato.
Se encuentra superada la controversia histórica sobre la naturaleza con-
tractual de los contratos por adhesión, pues es claro que su fuerza obligatoria
depende de la efectiva aceptación por el contratante no predisponente. Y que
FI
dicha aceptación es un acto de libre voluntad que nadie debe verse constreñi-
do a formalizar. Significa esto que el contrato por adhesión es sólo una mo-
dalidad especial en la formación del consentimiento, por lo que la figura no
puede ser estudiada fuera de la teoría del contrato.
Un primer elemento caracterizador del contrato por adhesión es la asime-

tría en el poder de negociación de las partes intervinientes. El predisponente

ostenta una situación de privilegio frente al adherente, generalmente basada
en la disparidad de fuerzas económicas, aunque esto constituye un dato fác-
tico que no se verifica en forma invariable. La superioridad puede sustentarse
también en la posición que ocupan las partes en el mercado, en el monopolio
de la información o en la brecha de conocimiento.
En segundo término, la ausencia de deliberación. El acuerdo no va prece-
dido de tratativas o discusiones paritarias, sino que, por el contrario, se parte
57

de una preformulación unilateral que presenta el predisponente con el fin de

lograr el allanamiento del cocontratante. Las cláusulas de un contrato cele-
brado por adhesión no pueden sino ser aceptadas en un todo de acuerdo al
contenido predispuesto; de allí que se ponga en duda el rigor de asimilar la
adhesión a una aceptación en el sentido de genuino consentimiento negocial;
OM
parece más sensato entenderlo como una suerte de “asentimiento”, por ende,
pasible de revisión judicial en cuanto al contenido del acto.
En tercer lugar, cabe consignar que el predominio redunda en la rigidez
del esquema elaborado por el predisponente. El adherente no cuenta con la
posibilidad de discutir las estipulaciones contractuales, lo que diluye toda li-
bertad de autorregulación. Quien no acepta las condiciones propuestas tan
solo dispone de la opción de no contratar.
.C
Si bien el fenómeno de la contratación por adhesión se inscribe mayor-
mente en el tráfico masivo, nada impide su operatividad en contratos indi-
viduales. Por citar un caso frecuente en la práctica, un contrato de locación
puede pertenecer a esta categoría cuando las cláusulas son predispuestas por el
DD
locador y aceptadas por el locatario mediante simple adhesión.
El Código Civil y Comercial introduce una regulación especial del contra-
to por adhesión, al que define como “aquel mediante el cual uno de los contra-
tantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte
o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción” (art. 984).
LA
Luego provee una serie de reglas especiales que oportunamente examina-

remos, entre las que se destacan, en lo sustancial: la adopción de directivas
hermenéuticas propias para una interpretación más estricta que la que rige en
el contrato paritario y la admisión de mecanismos de revisión de las cláusulas
predispuestas en cuanto a su validez.
Es necesario insistir que la tipología de adhesión comprende, por un lado,
FI
la contratación entre consumidores y proveedores (contrato de consumo), y

por otro, la contratación interempresarial en la que existen vínculos de subor-
dinación económica (contrato por adhesión entre empresas).
5.5 Contrato de consumo

La categoría del contrato de consumo abarca de manera global un universo

de actos cuyo dato calificador es la intervención de un consumidor y de un
proveedor como partes de interés. En consecuencia, su delimitación jurídica
viene a estar determinada por la condición de los sujetos actuantes, con los re-
caudos técnicos que exige la normativa para la configuración de las respectivas
calidades de consumidor y de proveedor.
En consecuencia, el contrato de consumo representa una tipología general
que comprende una multiplicidad de figuras contractuales sobre las que im-
58

pacta horizontalmente. La técnica empleada por el Código Civil y Comercial

en la regulación del contrato de consumo como fragmentación del tipo gene-
ral de contrato no hace sino confirmar el criterio expuesto.
A modo de anticipo sobre cuestiones que serán desarrollados con mayor
detalle más adelante, pueden destacarse algunos de sus rasgos salientes.
OM
a) Su régimen legal constituye un sistema normativo propio, de carácter
estatutario e imperativo, fundado en el orden público de protección.
b) Su contenido suele estar conformado por cláusulas predispuestas por el
proveedor, y el consentimiento se forma, en la inmensa mayoría de los
casos, por adhesión, por lo que pertenece a dicha estructura contractual.
c) Es dable observar con asiduidad la proliferación de cláusulas abusivas.
d) Los tratos preliminares son infrecuentes y, en ciertos supuestos, susti-
.C
tuidos por la publicidad o las prácticas comerciales del proveedor.
5.6 Contrato interempresarial

Otra categoría con perfiles propios en la práctica, aunque sin tipicidad pro-
DD
pia en el CCyC, es la de los contratos celebrados entre empresas. Sin perder
de vista la variedad de finalidades económicas diversas que pueden presentar
(de colaboración, de gestión, asociativos, de financiamiento, etc.), cierto es
que la contratación en el ámbito de los negocios mercantiles exhibe una lógica
común que la distingue de los tipos estudiados previamente.
LA
Un primer rasgo saliente consiste en la exhaustividad de la regulación a

través de normas convencionales, con fuerte influencia de los hábitos del com-
mon law. Los contratos tienden a contemplar el mayor número de situaciones
fácticas posibles, suelen incluir declaraciones de los antecedentes de los con-
tratantes y de los objetivos perseguidos a través del negocio propuesto, además
de contener previsiones para los casos de incumplimiento y estipulaciones
FI
especiales sobre indemnidad, confidencialidad, etc.

De tal suerte, los contratos interempresariales revelan la preeminencia de la
interpretación literal, aunque con una marcada impronta del lenguaje técnico.
Se intenta evitar en todo lo que sea posible la aplicación de las reglas su-
pletorias de la ley y escapar a la regulación estatal, lo que ha sido caracterizado

como una pretensión de “descodificar” y “autoinmunizar” la regulación del

contrato (MOSSET ITURRASPE). Muestra de ello es la expansión de cláusu-
las que procuran desde el propio contrato las soluciones para la sustanciación
de controversias, como las garantías autoliquidables o a primera demanda.
En la misma dirección, se aprecia un avance en la búsqueda de mecanismos
alternativos a la resolución de los conflictos por vía judicial. Son frecuentes, en
este sentido, las cláusulas compromisorias que fijan la competencia de tribu-
nales arbitrales del ámbito corporativo.
59

No obstante lo dicho, no está demás aclarar que este acotamiento de la

aplicación del derecho supletorio no significa que los contratos puedan evadir
la regulación imperativa del ordenamiento jurídico.
Por otro lado, reiteramos aquí que, si bien las consideraciones formuladas
parecen trazar un perfil de contrato basado exclusivamente en el modelo pari-
OM
tario de libre deliberación, esto no es así en todos los casos. Son numerosos los
negocios en que un empresario fuerte utiliza su poder de imposición sobre el
de menor envergadura. Es decir que los fenómenos de predisposición y adhe-
sión también se hacen presentes en la contratación interempresarial cuando se
vinculan, por ejemplo, grandes empresas con otras medianas o pequeñas. Así
ocurre por lo común en los contratos de colaboración empresarial (agencia,
concesión, franquicia). Se aplican en estos supuestos las reglas de protección al
.C
contratante débil propias de la tipología del contrato por adhesión.
6. Regulación del derecho contractual privado

DD
El derecho contractual es el conjunto de reglas y principios establecidos en
la ley para la regulación de los contratos.
Dentro de las distintas materias que componen el derecho privado y que se
encuentran abarcadas por el ordenamiento codificado, se aborda integralmen-
LA
te la disciplina del derecho de los contratos.

Por si hiciera falta aclararlo, los contratos regulados por el Código Civil y
Comercial son los que pertenecen al ámbito del derecho privado, precisamen-
te, el derecho civil y el derecho comercial.
6.1 Código Civil y Código de Comercio. Contratos civiles y contratos

FI
comerciales
El régimen actual tiene como antecedente una regulación dual que discri-
minaba a los contratos civiles normados por el viejo Código Civil, de los con-
tratos comerciales previstos por el -también derogado- Código de Comercio
o por las leyes mercantiles complementarias. Esto determinaba la coexistencia

de contratos típicamente civiles (locación, donación, comodato, renta vita-

licia, etc.) y contratos típicamente mercantiles (comisión, corretaje, cuenta
corriente mercantil, transporte, etc.), además de un cierto número de figuras
que contaban con doble tratamiento legal, civil o comercial, según el caso
(compraventa, mandato, fianza, depósito, mutuo).
El criterio general para la distinción de los contratos civiles y comerciales
presentaba al ordenamiento mercantil como el estatuto de excepción y al civil
como el residual. Para la asignación del régimen comercial era precisa la con-
60

figuración del requisito subjetivo, según el cual los actos de los comerciantes
eran comerciales por regla (art. 5°, in fine, C.Com.), bastando que el acto
fuera comercial para una de las partes (art. 7°, C.Com.), y del requisito obje-
tivo previsto por el art. 8° del mismo cuerpo legal, que definía como acto de
comercio a toda adquisición de una cosa mueble o de un derecho sobre ella
OM
para lucrar con su enajenación, a lo que seguía la enunciación de una serie de
actos especiales también incluidos en esta categoría (operaciones de banco, de
cambio, de seguros, etc.).
Con el largo tiempo de vigencia de ambos códigos de fondo, la dicotomía
del sistema se volvió anacrónica, confusa y hasta innecesaria. Más allá del fin
lucrativo presente en general en los actos mercantiles, la realidad es que nun-
ca existieron diferencias de estructura, naturaleza o funcionamiento entre un
.C
contrato civil y un contrato comercial. Por si fuera poco, ambos códigos se
ocupaban de garantizar recíprocamente la aplicación subsidiaria de sus nor-
mas. Entonces, la única consecuencia práctica relevante de aquella división era
la competencia judicial, civil o comercial, según el supuesto, y sólo para las
DD
jurisdicciones que mantienen un sistema de fueros separados.
6.2 Unificación del derecho privado

Siguiendo la clara tendencia del derecho comparado y las recomendaciones
de larga data por parte de la doctrina vernácula, los distintos proyectos de re-
LA
forma de los códigos de fondo propusieron instalar un régimen unificado de las

obligaciones y los contratos civiles y comerciales. Este dato fue el denominador
común en los anteproyectos presentados en 1987, 1993 (dos distintos) y 1998.
Confluían a esta necesidad básicamente dos situaciones. De un lado, el fe-
nómeno de descodificación que evidenciaba el ordenamiento mercantil. El vie-
jo Código de Comercio había dejado de ser un cuerpo normativo orgánico y
FI
articulado, con la dispersión provocada por los diversos estatutos sectoriales fija-
dos por leyes especiales (sociedades, seguros, concursos y quiebras, navegación,
marcas, cheques, etc.), mientras que el eje normativo se desplazaba del comer-
ciante individual a la empresa, concentrando el interés en el derecho societario.
Por otro lado, la vetustez del Código Civil de Vélez Sarsfield. Era un código

decimonónico, pensado para una sociedad de esa época, que dedicaba una
mayor preocupación a los daños causados por animales que a los provocados
por las cosas (A. ALTERINI), y que ni siquiera mencionaba a las máquinas
(GOLDEMBERG). Algunas disposiciones eran fiel reflejo del atraso histórico
del que había quedado preso el ordenamiento civil, como el art. 1130 o el art.
2545. La reforma promovida por la ley 17.711 en 1968 significó un verdadero
cambio de paradigma en varios de los contenidos centrales del ordenamiento
civil durante algunas décadas, pero ello ya no alcanzaba para cubrir la necesi-
61

dad de una actualización integral. En lo que aquí nos concierne, la reformu-

lación de la teoría general del contrato, la unificación del derecho civil y el
derecho comercial y la incorporación de determinadas figuras contractuales
en la parte especial.
El Código Civil y Comercial consolida el régimen de los contratos civiles y
OM
comerciales en dos sentidos: se establece una parte general única y se incorpo-
ra al ordenamiento unificado una cantidad de tipos de contratos mercantiles
provenientes del Código de Comercio y de leyes especiales, además de la tipi-
ficación de nuevas formas contractuales.
6.3 Método del Código Civil y Comercial en materia contractual

En lo que atañe al método, el CCyC dedica íntegramente al derecho de los
.C
contratos el bloque de los arts. 957 a 1707. Las normas se emplazan dentro del
Libro Tercero (“Derechos personales”) y comprenden los Títulos II (“Contratos
en general”), III (“Contratos de consumo”) y IV (“Contratos en particular”).
En la parte general se desarrollan los principales contenidos que compo-
DD
nen la teoría general del contrato tradicional. Las primeras normas introduc-
torias definen el instituto y consagran los principios cardinales del contrato
paritario, y a continuación, se establecen los criterios básicos de clasificación
de los contratos. El tratamiento de los elementos esenciales se inicia con el
consentimiento. Para ello, se designan las reglas principales en lo que hace a la
LA
formación del acuerdo y a los términos de la oferta y la aceptación, se emplaza

un bloque especial para los contratos por adhesión y se introduce una nove-
dosa regulación de las tratativas contractuales y de los contratos preliminares.
Siguen algunas reglas sobre incapacidad e inhabilidad para contratar. El objeto
contractual tiene un capítulo propio; a éste le sigue uno especial sobre la causa,
del que carecía el Código de Vélez. Y a ello, una regulación elemental de la for-
FI
ma y prueba de los contratos. El capítulo de los efectos generales del contrato

cuenta con varias secciones que tratan de manera pormenorizada, además del
principio clásico de efecto relativo, diversos fenómenos de incorporación de
terceros al contrato. Continúan las disposiciones sobre efectos particulares,
como la suspensión del cumplimiento (antes conocida como excepción de in-

cumplimiento), la obligación de saneamiento por evicción y vicios ocultos, la

señal y las innovadoras reglas en torno al subcontrato y los contratos conexos.
En el medio de estos desarrollos están las directivas de interpretación del con-
trato paritario. Cierra el Título II un capítulo sobre extinción, modificación y
adecuación del contrato.
El Título III de los contratos de consumo constituye una selección parcial
de contenidos del sistema legal de protección de los consumidores, que debe
ser integrado con las normas preexistentes de la Ley de Defensa del Consu-
62

midor. Se ha decidido insertar ciertos aspectos de la regulación que incluyen

definiciones centrales, deber de trato digno, deber de información, efectos de
la publicidad, prácticas comerciales especiales y cláusulas abusivas.
Los tipos contractuales en particular (Título IV) abarcan, por lejos, la por-
ción más extensa del articulado sobre el derecho contractual. Como no podía
OM
ser de otro modo, se abordan los contratos tradicionales del viejo Código Civil
(compraventa, permuta, locación, obra, servicios, mandato, depósito, mutuo,
comodato donación, fianza, renta vitalicia, juego y apuesta, cesión de dere-
chos) y las figuras mercantiles provenientes del derogado Código de Comercio
y de leyes especiales (transporte, consignación, corretaje, cuenta corriente, lea-
sing, contratos asociativos, fideicomiso). A más de ello, son varias las nuevas
tipificaciones incorporadas: suministro, contratos bancarios (depósito, cuenta
.C
corriente, préstamo, descuento, apertura de crédito, caja de seguridad, custo-
dia de títulos), factoraje, agencia, concesión, franquicia, transacción, arbitraje.
6.4 Otros regímenes de contratación: derecho público; derecho laboral;

DD
derecho internacional privado
En materia contractual, el derecho público se ocupa de establecer las pau-
tas que rigen la contratación del Estado.
Si bien no parece haber un criterio unívoco dentro de la doctrina iuspubli-
cista acerca de la caracterización del contrato administrativo, es un dato insos-
LA
layable para su configuración el hecho de que está celebrado por una persona
u órgano estatal (centralizado o descentralizado) en ejercicio de la función
administrativa. Y aunque su matriz no difiera radicalmente del contrato de
derecho privado, la presencia de la administración como persona jurídica del
derecho público, le confiere un rasgo propio a partir de las prerrogativas espe-
ciales que tiene el Estado como poder público, que se traducen en cláusulas
FI
exorbitantes por las que se procuran las finalidades o cometidos propios de

la administración, que en el derecho privado serían intolerables (derecho de
modificar unilateralmente el contrato, facultades sancionatorias, rescisorias y
revocatorias).
Precisamente, la necesidad de resguardar el bien común y los fines de uti-

lidad pública determina, como uno de los rasgos diferenciales con respecto al
derecho común un método reglado de selección del cocontratante privado.
Entre los principales contratos administrativos cabe mencionar el de obra pú-
blica, el de concesión de servicio público y el de suministro.
Se ha hablado también de una categoría de contratos privados de la ad-
ministración, que son los celebrados por el Estado cuyo objeto pertenece al
derecho privado (p.ej., compraventa o locación de inmuebles, operaciones
bancarias de la banca estatal con sus clientes), en los que se aplica en lo perti-
63

nente el derecho civil y comercial, pero sin que ello importe dejar de lado los
principios de los contratos administrativos (el fin público se persigue en forma
mediata), ni variar la competencia y el procedimiento.
Por su parte, el derecho del trabajo tiene como eje de su regulación el con-
trato de trabajo.
OM
La Ley de Contrato de Trabajo lo define en su art. 21 como aquel que se
configura cuando “una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras
o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un
período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remu-
neración”.
Hace a la fisonomía del contrato de trabajo la sujeción de sus cláusulas,
forma y condiciones de la prestación a disposiciones de orden público, que
.C
conforman un núcleo duro en salvaguarda de los derechos del trabajador en su
vínculo con el empleador. Las normas imperativas, emanadas de la LCT, leyes
complementarias, estatutos y convenciones colectivas de trabajo, que tiñen
completamente la regulación laboral, aseguran una cantidad de prerrogativas
DD
irrenunciables, entre las que pueden resaltarse: salario mínimo vital y móvil,
derecho a una indemnización tarifada en caso de despido, jornada limitada de
trabajo, cobertura de contingencias laborales, licencias especiales, etc. Estas
notas indisponibles dejan un muy estrecho radio de acción a la autorregula-
ción y lo distinguen del contrato privado clásico, en el que campea, en mayor
LA
o menor medida, la libertad de configuración. Por eso, puede decirse que las
normas del derecho laboral, en tanto ordenamiento protectorio, tienen mayor
afinidad con las del derecho del consumidor, pues están concebidas a partir de
la misma lógica de tutela al polo débil de la relación jurídica.
En cuando al derecho internacional privado, éste comprende una multipli-
cidad de disciplinas entre las que se destaca la de los contratos.
FI
Un contrato es internacional si involucra más de un ordenamiento ju-

rídico estatal, es decir, cuando tiene puntos de conexión con varios países.
Ello ocurre en los casos en que el negocio es celebrado por contratantes que
tienen su domicilio o residencia habitual en diferentes Estados. Están regidos
por las normas del derecho interno previstas por el Código Civil y Comercial

(arts. 2560 y ss.), las convenciones internacionales ratificadas por Argentina

(p.ej., Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías), incluso con apoyo técnico en reglas generales elaboradas por
organismos internacionales especializados, como los Principios de Unidroit
sobre Contratos Comerciales Internacionales, lo que se conoce como la nueva
“lex mercatoria”.
Las reglas propias de los contratos internacionales tienen como pilar la
autonomía de la voluntad en cuanto a la elección de foro o jurisdicción in-
64

ternacional y a la elección del derecho aplicable. Sobre este último aspecto

(autonomía conflictual), el CCyC establece que, en defecto de regulación de
las partes, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumpli-
miento, entendiéndose por tal (si no está designado), el del domicilio actual
del deudor de la prestación más característica del contrato (art. 2652).
OM
7. Función económica y social del contrato
7.1 El contrato como operación económica
Desde siempre se ha referido que el contrato es el instrumento práctico que
permite realizar las más variadas finalidades de la vida económica y la satisfac-
.C
ción de las necesidades humanas. El contrato es el mecanismo a través del cual
se instrumenta el intercambio de bienes y servicios en el mercado.
Cabe precisamente reconocer que el presupuesto económico del contrato
DD
reside en la necesidad de acceso a los bienes y servicios, y que para ello, es me-
nester un marco económico que lo propicie, y éste no es otro que el sistema de
economía capitalista de acumulación privada (GHERSI).
Este presupuesto indispensable tiene como plataforma la consolidación de
la propiedad privada con un cúmulo de facultades casi irrestrictas y la ga-
rantía estatal de la libertad en la actividad económica. La concepción liberal
LA
del contrato según su formulación tradicional sólo es imaginable dentro del

ámbito de la economía de mercado y con una intervención estatal reducida a
su mínima expresión.
El modelo económico propio del liberalismo y neoliberalismo asume que
las decisiones de los agentes económicos son racionales y están dirigidas a
maximizar sus beneficios, y que ello ocurre en un mercado de competencia
FI
perfecta, con toda la información disponible, en el que la ley de la oferta y la

demanda es suficiente para guiar estas elecciones.
Sin embargo, es sabido que el mercado es imperfecto y que las interaccio-
nes humanas se hallan condicionadas por distintas externalidades, principal-
mente la concentración económica y la asimetría informativa entre los distin-

tos agentes que operan en el mercado. Es entonces cuando las instituciones del
orden jurídico deben hacerse presentes para reducir las incertidumbres nego-
ciales, establecer reglas de asignación de los derechos patrimoniales y distribuir
los riesgos del modo más equitativo y eficiente. Incluso desde la escuela del
análisis económico del derecho se postula la necesidad de que las normas po-
sitivas puedan operar como un complemento de la voluntad de las partes, con
el fin de producir un ahorro en los costos de transacción (SCHAFER y OTT).
Relativizar el modelo ideal de eficiencia económica no implica pretender
65

erigir al derecho contractual como instrumento de redistribución de riqueza

para morigerar las desigualdades sociales, sino nada más (y nada menos) que
permita garantizar una efectiva justicia contractual.
En suma, expresamos nuestra coincidencia con la idea de que la interrela-
ción entre el derecho y la economía debe privilegiar el perfil axiológico del con-
OM
trato partiendo de los valores fundamentales, humanidad y dignidad, y aten-
diendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social (A. ALTERINI).
7.2 Función social del contrato

Con el tiempo, se aprecia el viraje experimentado por el contrato hacia
una concepción finalística del acto como operación económica distributiva
en la sociedad contemporánea, en la que los intercambios y desplazamientos
.C
patrimoniales que determinan la circulación de los bienes se justifican y son
reconocidos por el ordenamiento según su utilidad social.
El contrato actual ya no es un asunto de exclusiva injerencia de los parti-
culares que en él intervienen, sino que trasciende sus intereses y se transforma
DD
en una institución de convivencia social que debe privilegiar la solidaridad y
el bien común.
Desde la reforma legislativa civil de 1968 nuestro país adscribió a esta con-
cepción social del contrato, en concordancia con el nuevo ideario filosófico.
A su turno, la normativa de protección del consumidor reafirmó el solida-
LA
rismo y fijó límites más precisos al poder de imposición del contratante pode-
roso, para el que las reglas clásicas ya no brindaban soluciones apropiadas. El
reconocimiento del desequilibrio estructural entre empresarios y consumido-
res es el basamento de la legislación de consumo.
Una evidencia no menor de la variación filosófica operada en la función so-
cial que hoy debe reconocerse a la relación contractual, es la que proporciona
FI
el art. 42 de la Constitución Nacional, al exigir que cuando en ella participan

consumidores se aseguren condiciones de trato equitativo y digno.
El Código Civil y Comercial prescinde de consagrar de manera expresa la
función social del contrato como lo hace el Código Civil de Brasil en su art.
421. Sin dudar, habríamos elogiado una directiva semejante. En los Funda-

mentos del Código (“Contratos en general”, punto 4), la Comisión Refor-

madora se excusa de adoptar una disposición general sobre esta cuestión, por
entender que con los instrumentos regulados los jueces pueden igualmente
aplicar la noción de función social.
Pese a ello, y aunque no medie una disposición expresa que así lo decla-
re, estamos convencidos de la vigencia de un nuevo paradigma negocial que
traspone las fronteras de lo meramente privado y se adentra en el campo del
interés colectivo imponiendo límites a la libertad de contratar. Este nuevo
66

paradigma, en suma, impide a los particulares y a los magistrados desatender

la inequívoca función social que cumple el contrato.
En esta línea de interés social que también incumbe a la contratación pri-
vada, se emplaza la valiosa directriz incorporada al CCyC en el art. 240, que
impide que el ejercicio de los derechos individuales (como aquellos que son
OM
regulados por el contrato) interfiera en el funcionamiento y sustentabilidad
del ambiente y del patrimonio cultural.
.C
DD
LA
FI

67

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo ii
evolución hiStórica y tendenciaS actualeS en
.C
la teorÍa del contrato
DD
SUMARIO: 1. Del contrato clásico al contrato contemporáneo.
1.1. Fundamentos filosóficos del contrato privado. 1.2. Fisonomía
del modelo tradicional de contrato. 1.3. Transformaciones sociales
y económicas: el modelo de contrato masivo. 1.4. Paradigmas del
contrato contemporáneo. 2. Evolución del contrato en el derecho
positivo argentino. 2.1. Primera etapa: el contrato en el Código Ci-
LA
vil de Vélez Sarsfield. 2.1.1. Principios fundamentales. Autonomía

de la voluntad. Fuerza vinculante. Efecto relativo. Orden público.
Moral y buenas costumbres. 2.1.2. Bases constitucionales: Consti-
tución de 1853. 2.2. Segunda etapa: el contrato en el Código Civil
reformado por la ley 17.711. 2.2.1. Crisis de los principios clási-
cos. Intervención estatal. Revisión del contrato. 2.2.2. Principios
FI
fundamentales. Abuso de derecho. Lesión. Imprevisión. Buena fe.

2.2.3. Bases constitucionales: reforma constitucional de 1957. 2.3.
Tercera etapa: el contrato en la Ley de Defensa del Consumidor y
en el Código Civil y Comercial. 2.3.1. Principios fundamentales.
Protección del consumidor. Nuevos paradigmas en la regulación

contractual. 2.3.2. Bases constitucionales: reforma constitucional

de 1994. Constitucionalización del derecho privado.
69

1. Del contrato clásico al contrato contemporáneo

1.1 Fundamentos filosóficos del contrato privado
El contrato es la respuesta instrumental del derecho a la necesidad de cir-
OM
culación e intercambio de bienes y servicios en la sociedad, y constituye, a su
vez, una de las manifestaciones fundamentales de la actividad de la persona en
convivencia social. Al concluir un contrato, las partes se reconocen recípro-
camente su autodeterminación y se respetan en su calidad de personas, toda
vez que regulan sus relaciones por medio de un acuerdo y no de una decisión
autoritaria (DÍEZ-PICAZO).
En su concepción tradicional, el contrato es visto como una coordinación
.C
de intereses entre particulares, al que se arriba como resultado de un proceso
de negociación de los contratantes en pie de igualdad. Esta consideración co-
rresponde al estado de la ciencia del derecho del siglo XIX, en el que reinaba
el paradigma del contrato de negociación individual, basado en el valor de la
DD
voluntad como fuente normativa por excelencia y donde el mero consenso era
suficiente para obligar.
Pero esto no ha sido siempre así. En el antiguo derecho romano no bastaba
el mero acuerdo de voluntades para crear una obligación y conferir accio-
nes al acreedor, sino que se requería revestirlo de ciertas ritualidades. Podían
consistir, en el caso de los contratos verbales en proferir palabras solemnes
LA
(stipulatio), en referencias en forma de escritura para los contratos escritos, o

en la entrega de la cosa sobre la que recaía el acuerdo en los contratos reales.
El sistema romanista clásico sólo reconocía ciertas figuras (contratos nomina-
dos), mientras que los restantes (innominados) debían encuadrar en algunas
de las cuatro categorías posibles: “doy para que des”, “doy para que hagas”,
“hago para que des” y “hago para que hagas”. Con el transcurso de los siglos
FI
y la expansión geográfica del imperio, estas reglas se volvieron más flexibles.

La concepción moderna de contrato no aparece sino recién en el siglo
XVII con la escuela del derecho natural, de neto corte racionalista, que pre-
senta al voluntarismo como única fuente para el nacimiento de la obligación

y con prescindencia de la vestimenta del acuerdo. Esta representación subjeti-

vista del contrato importa hacer residir su fundamento filosófico en el poder
jurígeno de la voluntad, esto es, en la decisión libre de los particulares, sufi-
ciente para crear la norma vinculante. Desde este punto de vista, para el iusna-
turalismo el derecho de autorregulación privada es una potestad que preexiste
al propio Estado. Una tesis más avanzada lo fundamenta en una delegación
estatal en la autonomía de los particulares, aunque sujeta a control.
Las concepciones más evolucionadas (objetivistas), en sus diversas varian-
tes, relativizan el poder de la voluntad y sustentan la fuerza vinculante del
70

contrato en la utilidad social y la justicia contractual de los cometidos que

persigue. Para esta posición, los intercambios y desplazamientos patrimoniales
que producen los contratos privados tienen su justificación en tanto instru-
mentos de justicia distributiva y no sólo conmutativa. Así, la teoría objetivista
abre el paso a las intervenciones legislativas del contrato de carácter correctivo.
OM
En la actualidad, el derecho continental europeo, de base romano-germá-
nica, recoge en sus distintos códigos la noción “consensualista” del contrato,
que reconoce la fuerza obligatoria del acuerdo desde que las partes manifies-
tan su voluntad, aunque sometido a una regulación legal exhaustiva. En este
sentido, merece destacarse la iniciativa del Código Europeo de Contratos, que
intenta condensar las concepciones doctrinarias más aceptadas sobre las reglas
generales de los contratos y armonizar la legislación civil y comercial de los
.C
países del viejo continente. Los códigos civiles latinoamericanos, incluido el
argentino, responden al modelo del derecho continental europeo.
Por su parte, el derecho contractual anglosajón (common law), de origen
jurisprudencial y consuetudinario con eje en el valor del precedente, exhibe
DD
una lógica casuística que carece de sistematizaciones generales y en el que la
regulación legal de las relaciones contractuales es más bien escasa. Esto explica
la tendencia a la redacción de contratos de larga extensión. Los contratos tie-
nen como base la promesa. Empero, para dar lugar a un contrato y habilitar
la protección jurídica que a éste se le concede, la promesa debe estar acom-
LA
pañada de la denominada consideration, de dificultosa traducción literal, que

podría ser entendido como alguna clase de contraprestación, interés válido o
causa suficiente.
1.2 Fisonomía del modelo tradicional de contrato

La voluntad constituye la piedra angular de la filosofía jurídica imperante
FI
en el pensamiento decimonónico. Al propio tiempo, el principio de igualdad

ante la ley es el sustento de los postulados proclamados por la Revolución
Francesa y de sus ejes ideológicos de racionalismo filosófico, individualismo
político y liberalismo económico. Es una ecuación de la que resulta que los
hombres son libres e iguales, y que, en punto a la autorregulación privada, “lo

libremente querido es justo”.

No hay dudas que la concepción liberal e individualista del contrato que
encumbra a la doctrina de la autonomía de la voluntad, ejerció una notable
influencia en las diversas legislaciones civiles de las naciones durante el siglo
XIX, en las que campea sin escollos la libertad contractual en toda su dimen-
sión. Comprende la libertad de concertación o conclusión, que a su vez abar-
ca, por un lado, la libertad de contratar o de no hacerlo y de seleccionar el tipo
contractual (autodeterminación o autodecisión) y la de escoger la persona del
71

cocontratante, y por otro, la libertad de configuración, facultad de los otor-

gantes de regular el acto, dotarlo de contenido según sus intereses recíprocos
(autorregulación).
Dentro de esta concepción, la facultad de regulación de conductas me-
diante una ley privada tiene como consecuencia la fuerza vinculante de las
OM
convenciones (pacta sunt servanda), con alcance restringido a las partes que
la otorgaron (principio de efecto relativo). Una vez que los contratantes ma-
nifestaron libre y válidamente su voluntad, no pueden desvincularse de los
derechos y obligaciones acordados.
Es así que en el pensamiento liberal que inspiró la doctrina clásica del
contrato y que visualizaba a los contratantes como seres abstractos, la igual-
dad era un valor entendido. Por ende, la única fuente de la obligatoriedad de
.C
los contratos residía en la voluntad de las partes, lo que significa erigirla en
un núcleo con aptitud creadora de derecho. Para la doctrina consensualista a
ultranza, toda interferencia del legislador o del juez comportaba una situación
injusta e inadmisible.
DD
No obstante, desde una perspectiva económica, ya durante la vigencia his-
tórica de la matriz artesanal de generación de bienes y servicios, el tiempo
fue desnudando una realidad distinta, que mostraba una relación asimétrica
de poder entre las partes contratantes. Esa diferenciación en el poderío eco-
nómico se basaba en el proceso de acumulación centrado en la ocupación de
LA
tierras o simplemente en el poder de sometimiento económico y social del

otro (GHERSI).
1.3 Transformaciones sociales y económicas: el modelo de contrato

masivo
El paradigma del contrato por negociación no es más que un modelo ideal
FI
que se aviene con personas que sólo contratan esporádicamente, o con empre-
sarios con un modo de producción artesanal que sólo operan sobre pedidos, o
cuando se trata de prestaciones sumamente diferenciadas (DÍEZ-PICAZO).
De allí que, en el ámbito negocial de los particulares, el paradigma del con-
trato individual, asiento originario de la dogmática contractual, evidenció una

paulatina retirada, para quedar confinado a sistemas de producción manual

y personalizada, o bien, a hipótesis de negocios particularizados o a encargo.
El escenario transformado profundamente por la Revolución Industrial
deja atrás el modelo artesanal de producción y desplaza las comunidades rura-
les a las ciudades. El surgimiento del proletariado industrial devenido a partir
de la expansión demográfica y la conversión del trabajo agrario en trabajo in-
dustrial es un rasgo inherente al sistema económico capitalista, que comienza
a denotar las desigualdades sociales. El obrero sólo cuenta con su fuerza de tra-
72

bajo al servicio del capital (medios de producción) en manos de la burguesía

industrial. Al propio tiempo, el empleo del capital da lugar a una oferta masiva
de bienes en el mercado con la invención de la máquina, que permite incre-
mentar la producción y reducir los costos. La producción en serie es una de las
características que hacen a la estructura económica de la sociedad de consumo.
OM
A principios del siglo XX, se advierten en Europa con mayor nitidez las
grandes transformaciones económicas y sociales operadas y cómo éstas alteran
las condiciones de contratación privada.
Es evidente que el sistema de producción de bienes es el antecedente direc-
to del modelo de contrato. A la producción seriada le corresponde un mercado
masificado y esto conforma una estructura que necesita una herramienta jurí-
dica homogénea que regule la relación entre los empresarios y los consumido-
.C
res (GHERSI). Por eso, el gran fenómeno expansivo de la contratación pasa
a ser el contrato por adhesión bajo condiciones negociales generales, surgido
como derivación de la producción en serie y el consumo masivo y con el ob-
jetivo de disminuir los costos de transacción.
DD
Este fenómeno de predisposición del contenido de los contratos de manera
unilateral y uniforme se torna inherente a las sociedades industrializadas mo-
dernas y domina casi todos los sectores de la vida privada (LIMA MARQUES).
La adaptación del contrato a los cambios operados en la sociedad tuvo,
entre sus principales manifestaciones, la formulación de nuevas técnicas de
LA
contratación creadas para dar respuesta a los intereses del polo más fuerte,
dando lugar en gran medida a un contrato injusto. Se revelaba así que la pro-
clamada igualdad de los individuos frente a la contratación representaba tan
solo una especulación teórica, por no decir que directamente era una ficción.
El contrato comenzó a prestarse para ser un instrumento de opresión eco-
nómica, especialmente cuando uno de los contratantes intervenía en situación
FI
de monopolio legal o de hecho, con el resultado de quitar al otro contratante

la libertad de contratar (MESSINEO).
La necesidad de racionalización y celeridad en materia contractual en el
tráfico de masa, también llevó al desarrollo de la teoría de “relaciones contrac-
tuales de fácticas o de hecho”. Se aludía así a ciertas conductas sociales típicas

en materia negocial, desprovistas de actos declarativos (p.ej., operaciones a tra-

vés de máquinas expendedoras), como otra muestra de la despersonalización
de las relaciones sociales.
Consecuencia de todas las transformaciones operadas, es que los principios
cardinales del derecho contractual (libertades contractuales, fuerza vinculante
y efecto relativo) no podían permanecer incólumes. Se comienza hablar de
la “crisis del contrato” (RISOLÍA). En rigor, un examen más profundo de la
cuestión permitió advertir que sólo se trataba de una crisis de los principios
73

tradicionales, en especial, de la autonomía de la voluntad. El contrato, lejos

de desaparecer, comenzaba así un proceso de reconversión para adaptarse a la
nueva realidad económica y social.
1.4 Paradigmas del contrato contemporáneo
OM
La masividad en la producción y en el consumo ya había determinado
correlativamente en las últimas décadas un efecto de masificación de los da-
ños, al multiplicar los riesgos materiales a los que se encontraba sometida la
comunidad.
Posteriormente, la era de lo que se ha dado en llamar “sociedad postin-
dustrial”, caracterizada principalmente por la revolución de las tecnologías de
la información y la comunicación, la globalización de los mercados, el pasaje
.C
a una economía basada en los servicios y la concentración del capital en el
sector financiero, produjo grandes transformaciones en el campo social y el
surgimiento de diversas situaciones de vulnerabilidad de la persona.
Por una parte, los trabajadores amenazados por las tendencias de flexibi-
DD
lización de las condiciones de trabajo. Al mismo tiempo, los consumidores
afectados por nuevas realidades de daños masivos y también por la notoria
tendencia a adoptar hábitos de consumo excesivo y superfluo (consumismo),
que además de no resultar sustentables, coloca a muchas familias en la cauti-
vidad del “sobreendeudamiento”.
LA
Además, las formas de degradación de los derechos se volvieron más sofis-

ticadas. Sus manifestaciones van más allá de los daños colectivos como conse-
cuencia del consumo masivo de bienes, y abarcan el deterioro del medio am-
biente o la intromisión en la intimidad de la persona provocada por el impacto
tecnológico. Se ha dicho en este sentido que la posmodernidad entraña una
contradicción entre el reconocimiento formal y la negación de los derechos
FI
fundamentales del ser humano (GHERSI).

El fenómeno inverso de “desmasificación” de las relaciones sociales tuvo
como expresión en el campo jurídico la protección de los individuos según
su condición en el mercado. Tal es el basamento de la legislación de tutela
de los consumidores y usuarios. Esta nueva categoría de débiles jurídicos que

conforman los consumidores a partir de su inferioridad estructural, tanto en el

aspecto económico, por su escaso poder de negociación individual, como en el
técnico, en razón de la asimetría de información y de conocimiento, llevó a la
necesidad de recomponer el desequilibrio jurídico mediante un sistema tuitivo.
Asumir dicho fenómeno fue el primer paso para reconocer que las reglas de
protección creadas en torno al contratante débil resultaban insuficientes para
resguardarlo en todos los ámbitos en que el sujeto se expone en una situación
negocial.
74

Llevado al plano de la contratación, los elementos que definen la impronta

del contrato en el tráfico moderno con una hegemonía cuantitativa en el es-
cenario negocial son el contrato por adhesión, las cláusulas predispuestas y la
publicidad comercial.
La réplica normativa consistió en elaborar un tipo estatutario que conside-
OM
ra al contratante en un rol especial al que le asigna normas de tutela de carác-
ter imperativo, y cuya configuración requiere la coexistencia de componentes
subjetivos, vinculados con la calidad de los sujetos intervinientes y el destino
de los bienes o servicios contratados, y objetivos, referentes a la naturaleza del
acto celebrado.
Se trata de una idea superadora de lo que fue el derecho especial de quienes
intervienen en el sistema de distribución de bienes y servicios (comerciantes),
.C
que es sustituido por un sistema de protección de los destinatarios finales
(consumidores).
Concierne a la fisonomía del contrato de consumo una reglamentación
que restringe la libertad de autorregulación con el objeto de compensar la
DD
asimetría informativa, prevenir contra las prácticas comerciales abusivas, im-
poner contenidos mínimos a los contratos, establecer deberes de comporta-
miento a lo largo de toda la vigencia del negocio y vedar la procedencia de
cláusulas abusivas.
Las notas apuntadas revelan que el régimen de protección del consumidor,
LA
al producir un quiebre con las tradicionales categorías del voluntarismo ne-

gocial, tiene el valor de refundar la idea misma de contrato y resulta un jalón
ineludible en sus diversas etapas evolutivas.
2. Evolución del contrato en el derecho positivo

FI
argentino
2.1 Primera etapa: el contrato en el Código Civil de Vélez Sarsfield
2.1.1 Principios fundamentales. Autonomía de la voluntad. Fuerza

vinculante. Efecto relativo. Orden público. Moral y buenas costumbres

No es ocioso recordar que la principal fuente inspiradora del codificador
original en la materia obligacional fue el Código Civil francés de 1804 o Có-
digo Napoleón, fundado en el ideario liberal.
El marco económico contractual para el Código Civil de Vélez Sarsfield
era el sistema capitalista, con eje en la propiedad individual, que este cuerpo
normativo desarrollaba y profundizaba. A partir de ella, los individuos pueden
disponer libremente de sus bienes a través de las formas jurídicas que el orde-
namiento provee y en las condiciones que de común acuerdo sean pactadas.
75

Cabe recordar que los derechos y obligaciones emergentes de los contratos

integran uno de los contenidos del derecho constitucional de propiedad.
La expresión clásica del principio de autonomía de la voluntad en nuestro
derecho positivo la proporcionaba el art. 1197 del Código Civil, reproducción
del art. 1134 de su homólogo francés, a través de una contundente fórmula
OM
que disponía el sometimiento de las partes al contrato “como a la ley misma”,
La norma subsume en un orden lógico indudable la libertad de contratar en
su más amplia expresión, libertad de concertación y de configuración, y se
concreta textualmente en la fuerza obligatoria que emana del contrato.
El valor vinculante de la voluntad contractual no es otra cosa que el res-
peto a la palabra empeñada, cuya inobservancia habilita los mecanismos de
ejecución.
.C
Como si fuera poco, el propio Vélez Sarsfield se encargó de aventar cual-
quier atisbo de revisión contractual, por ser refractaria dogma individualista,
en la nota final al Título 1, Sección Segunda, Libro Segundo (posterior a la
nota al art. 943), en lo que representa una suerte de “declaración de princi-
DD
pios” del codificador. Este posicionamiento reforzaba más aún la fuerza vin-
culante del contrato.
Completaba la trilogía de las pautas cardinales el principio de efecto rela-
tivo de los contratos fijado por los arts. 1195 y 1197. Las consecuencias del
contrato afectan únicamente a las partes intervinientes, con expresa exclu-
LA
sión de los terceros. La restricción, fijada por el antiguo art. 1199, reconoce
dos vías. De un lado, los terceros no pueden invocar derechos emanados de
un contrato en el que no participan. Del otro, tampoco es dable imponerles
cargas o deberes que derivan de un contrato ajeno. En ambos casos, existen
excepciones que la doctrina identifica como contratos a favor de terceros y
contratos a cargo de terceros.
FI
Las únicas pautas que limitaban el rango de la autonomía privada en el or-

denamiento civil eran los estándares jurídicos del orden público del art. 21, y
de la moral y las buenas costumbres y de los derechos de los terceros previstos
en el paradigmático art. 953 del viejo Código.
Sobre el orden público, remitimos a lo tratado oportunamente en el Ca-

pítulo I. Sin embargo, en términos de efectividad, la limitación del orden

público a la autonomía de la voluntad en el Código Civil de Vélez (art. 21)
no era tan relevante por la escasez de normas de la regulación contractual que
tuvieran un carácter imperativo en ese ordenamiento.
La moral y buenas costumbres constituye un concepto mutable, íntima-
mente ligado a la evolución social, tal como da cuenta la jurisprudencia ela-
borada desde la sanción del Código. Actos que merecían censura a la época
de la codificación, con el tiempo fueron perdiendo sentido como conductas
76

reprochables (p.ej., corretaje matrimonial, contrato de claque). A su vez, como

concepto indeterminado, ha tenido una serie de interpretaciones de distinto
alcance. Una síntesis actual permitiría entenderlo como un imperativo de la
ética social. En cualquier caso, el obrar contrario a esta directiva de compor-
tamiento es una especie de la ilicitud en sentido material. El Código velezano
OM
contenía múltiples referencias a la moral y las buenas costumbres (arts. 21,
502, 503, 953, entre otros), lo que permite afirmar que la regla estaba presente
en todo el ámbito negocial, tanto del acto jurídico como del contrato, en el
objeto y en la causa fin.
No puede pasarse por alto lo normado por el art. 2513 original del Códi-
go derogado, por su gran significación simbólica. La disposición otorgaba al
derecho de dominio un carácter absoluto y confería al titular facultades om-
.C
nímodas que le permitían incluso desnaturalizar, degradar o destruir la cosa
objeto de la propiedad. Estas potestades verdaderamente antisociales propias
del más crudo individualismo podrían ser vistas como compatibles con las
reglas de contratación imperantes en la época.
DD
Todo ello determinó que el método de interpretación utilizado en el dere-
cho contractual argentino se inspirara en el modelo liberal-individualista con
sustrato en la autonomía de la voluntad, sin otras restricciones que el orden
público y las buenas costumbres. Dicho modelo tuvo un claro protagonismo
prácticamente hasta 1968.
LA
Creemos preciso dejar sentado desde ya que el actual Código Civil y Co-
mercial no es ajeno a estas directrices rectoras del contrato clásico. Veamos:
a) Reafirma el principio de libertad contractual en el art. 958: “Las partes
son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido”.
b) Consagra el principio de fuerza vinculante en el art. 959: “Todo con-
trato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido
FI
sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los

supuestos en que la ley lo prevé”. A la vez, fija los límites a la revisión
judicial de los contratos: “Los jueces no tienen facultades para modificar
las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las
partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo

manifiesto, el orden público”.

c) Establece la regla del efecto relativo en el art. 1021: “El contrato sólo
tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros,
excepto en los casos previstos por la ley”.
d) Ratifica las restricciones provenientes del orden público y de la pro-
hibición de transgredir la regla de la moral y buenas costumbres en
el art. 958, que disciplina la libertad de contratar y de autorregularse
“dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las
77

buenas costumbres”; corroboradas antes en el principio liminar del art.

12 (“Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia está interesado el orden público”), y también en la tra-
dicional limitación al objeto contractual con respecto a hechos “con-
trarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana,
OM
o lesivos de los derechos ajenos” (art. 1004). Contempla asimismo los
efectos del acto en fraude a la ley (“El acto respecto del cual se invoque
el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir”).
2.1.2 Bases constitucionales: Constitución de 1853
.C
No debe desconocerse que los principios establecidos en la Carta Magna
configuran un derecho positivo fundamental que influye y demarca el de-
sarrollo de las instituciones del derecho común. Existe un parangón entre
la fisonomía de la Constitución en cada una de sus etapas históricas y la del
DD
derecho privado.
En la labor de reconocer las bases constitucionales de los grandes princi-
pios tradicionales de la contratación, es menester reparar en el constitucio-
nalismo clásico al que adscribe la Constitución Nacional de 1853, signado
fundamentalmente por el objetivo de proveer a la defensa de los derechos y
LA
libertades del hombre, bajo la consigna de poner límites al Estado y otorgarle

seguridades a los individuos frente a aquél.
La parte dogmática de la Constitución expone un catálogo de derechos
subjetivos individuales, es decir, de facultades inherentes al hombre por su
calidad de persona. Se trata de los llamados derechos de “primera generación”,
atributos esenciales de la persona humana y base para el goce de los restantes
FI
derechos: derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad y a la igualdad.

Sin embargo, la preocupación del constituyente no se centró tanto en ase-
gurar los derechos políticos de la sociedad, como sí lo hizo con las libertades
económicas. Evidencia de ello son los arts. 9º a 11 (libertad de circulación
de mercaderías), el art. 14 (derechos de ejercer industria lícita, de comerciar,

de disponer y usar de la propiedad y de asociarse con fines útiles), el art. 16

(principio de igualdad ante la ley), y el art. 17 (garantía de la inviolabilidad de
la propiedad privada).
Si bien la libertad de contratación no se encuentra prevista expresamente
en el texto constitucional entre los derechos enunciados, se ha opinado que
debe reputarse implícita (BIDART CAMPOS), con sólida base en las citadas
normas que reconocen libertades individuales.
78

Es natural concluir que dicho entramado normativo representó el soporte

constitucional de los principios cardinales del derecho privado patrimonial, en
particular, de los ejes filosóficos que Vélez Sarsfield concibió para la regulación
del contrato en el Código Civil sancionado poco tiempo después de darse a
luz la Constitución Nacional.
OM
2.2 Segunda etapa: el contrato en el Código Civil reformado por la ley
17.711
2.2.1 Crisis de los principios clásicos. Intervención estatal. Revisión
del contrato
Las grandes mutaciones operadas en la sociedad transformaron los inter-
cambios patrimoniales y los ordenamientos jurídicos debieron intervenir la
.C
regulación del contrato para preservar o restablecer la justicia conmutativa y
proteger al polo más débil de la relación.
En particular, la estandarización del contenido contractual, sumada a la
ausencia de deliberación, hizo del contrato un instrumento de dominación
DD
económica que tornó ilusorio el dogma clásico de la autonomía de la volun-
tad. La crisis de los principios cardinales obligó a proyectar desde la dogmática
jurídica límites a dichas imposiciones.
Con la contratación masiva y el fenómeno de la adhesión, se produce un
acotamiento de la libertad de regular el contenido del contrato, que pasa a ser
LA
una atribución exclusiva del predisponente. Con el tiempo, también se ad-

vierten interferencias en la libertad de elegir el cocontratante en los mercados
de condiciones monopólicas u oligopólicas, y hasta en la misma libertad de
contratar o no, en los supuestos especiales en que la ley constriñe a celebrar
ciertos contratos (p.ej., seguros obligatorios).
Esta nueva realidad caracterizada por el acotamiento de la libertad contrac-
FI
tual y la necesidad de intervención del Estado ya había sido reflejada por añeja
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el célebre
caso “Ercolano” (1922), el Máximo Tribunal avaló el congelamiento de los
alquileres establecido por la ley 11.157, dictada ante la crisis habitacional de
la época, lo que suponía una severa restricción a la libertad de configuración.

Años más tarde, en otro famoso precedente (“Cine Callao”, 1960), la Corte
llegó a legitimar un avance sobre la propia libertad de concertación, al con-
validar la constitucionalidad de una norma que obligaba a los empresarios a
contratar un “número vivo” dentro de las exhibiciones cinematográficas, por
considerarla una limitación razonable de los derechos individuales.
Tal intervención o “dirigismo” estatal se comenzó a concretarse mediante
mecanismos y acciones de todos los poderes del Estado: del Poder Ejecutivo,
a través de la labor de organismos administrativos de control previo (por caso,
79

la aprobación de las pólizas de seguros por la Superintendencia de Seguros de

la Nación); del Poder Legislativo, con el dictado de leyes de orden público que
limitan la libertad de autorregulación (por ejemplo, la imposición de un con-
tenido mínimo en los contratos de medicina prepaga); y del Poder Judicial,
mediante la revisión de los contratos en los tribunales (v.gr., cuando el juez
OM
declara la invalidez de cláusulas abusivas en contratos por adhesión).
Es lógico inferir que esta necesidad de revisión judicial de las cláusulas
contractuales abusivas contribuye a relativizar el principio de fuerza obligato-
ria de los contratos. De otro modo, la aplicación estricta de lo que las partes
acuerdan sin una necesaria revisión, redunda en una situación de inequidad
para una de ellas y se transforma en una fuente de injusticia contractual (R.
STIGLITZ).
.C
Adicionalmente, se atenúa el rigor del principio de efecto relativo, a raíz de
fenómenos como la conexidad de contratos unidos por una finalidad común,
que permiten la proyección de responsabilidad a sujetos formalmente ajenos
al negocio individual.
DD
La pérdida de vigencia de los postulados cardinales edificados sobre la base
de la autonomía de la voluntad, llevó a concluir que la libertad contractual
únicamente puede concebirse como una delegación estatal a la voluntad de los
individuos (MOSSET ITURRASPE), sujeta a control y con las limitaciones
que le impone el propio ordenamiento. El orden jurídico actual no puede
LA
dejar en manos de los particulares la facultad de crear ordenamientos contrac-

tuales sin un adecuado contralor (LORENZETTI).
El modelo de interpretación del contrato pasa a ser “intervencionista-soli-
darista”, basado en una hermenéutica en contra del predisponente, con tras-
cendentes limitaciones a la autonomía privada en función de las nuevas reglas
interpretativas y los valores sociales plasmados en las normas que lo regulan.
FI
2.2.2 Principios fundamentales. Abuso de derecho. Lesión.

Imprevisión. Buena fe
En la línea que venimos comentando se inscribe la sanción de la ley 17.711
en 1968, modificatoria del Código Civil, que a través de los textos incorpo-
rados principalmente en los artículos 954, 1071 y 1198 refundó la noción de

contrato en el derecho argentino.

Tampoco puede pasarse por alto la reforma del art. 2513 del mismo orde-
namiento, que regulaba el ejercicio del derecho real de dominio con todas las
facultades que le son inherentes, pero ahora a partir de la regla que ordena su
ejercicio funcional o regular, lo que termina por descartar toda pretensión de
presentarlo como un derecho absoluto.
No sin apoyo en una buena parte de la doctrina jurídica, la reforma del
Código Civil en 1968 desarrolló varios mecanismos de derecho imperativo
80

con operatividad en la contratación y que importaron nuevos límites a la au-

tonomía privada, tales como la regla del ejercicio regular de los derechos, la
prohibición de explotar situaciones de inferioridad, la preservación del equi-
librio sinalagmático y el principio de conducta de buena fe, que analizaremos
a continuación.
OM
a) Abuso de derecho. En consonancia con el deber del Estado de reglamen-
tar mediante las leyes el ejercicio de los derechos, se infiere que éstos deben
ejercerse en armonía con la comunidad y de modo solidario. El reconocimien-
to de la función social de los derechos subjetivos es una evidencia de que no
tienen un carácter absoluto. Esta relatividad de los derechos es la que confiere
marco constitucional a la denominada teoría del abuso del derecho, como
principio fundamental del ordenamiento.
.C
Entre los distintos criterios de calificación del acto abusivo, la directiva
expresada por el art. 1071 del Código Civil adscribió a la corriente objetivista
mediante una fórmula múltiple, según la cual se reputa antifuncional el ejer-
cicio de los derechos cuando se contrarían los propios fines de su reconoci-
DD
miento normativo, así como cuando se exorbitan los límites impuestos por la
buena fe y la regla moral.
El art. 10 del Código Civil y Comercial, si bien emplea el mismo esque-
ma que el viejo 1071, lo ubica como estándar general para el ejercicio de los
derechos dentro del título preliminar. El precepto aporta un sentido más ope-
LA
rativo a la norma al instar al juez a evitar los efectos del acto abusivo, procurar
reponer la situación anterior y fijar una indemnización (párr. 3°). Además, se
establece que el principio incluye los casos de abuso de posición dominante en
el mercado, sin perjuicio de lo normado en disposiciones especiales (art. 11).
Para su aplicación se necesita un comportamiento derivado de un derecho
reconocido por la ley, pero ejercido irregularmente con perjuicio injusto a
FI
otro sujeto. Dados estos presupuestos, el acto abusivo es una fuente especial
de responsabilidad que opera como factor objetivo, sin requerir de culpa para
su configuración.
Aplicado a la teoría del contrato, se trata de un remedio general que ha-
bilita la revisión de lo acordado cuando uno de los cocontratantes abusa del

derecho que le confiere su posición contractual (p.ej., al implantar cláusulas

predispuestas que desequilibran los derechos y obligaciones de las partes), y en
tal sentido, constituye un límite a la libertad de configuración.
b) Lesión. La inserción del instituto de la lesión subjetiva-objetiva a tra-
vés del art. 954 del Código Civil (según la ley 17.711) tuvo varios méritos
teleológicos. Primero, su función como vicio de la voluntad para invalidar los
actos lesivos, o por lo menos, como mecanismo que propende a recuperar la
relación de equivalencia. Pero principalmente, y ante la pregonada y artificial
81

igualdad formal, representa el reconocimiento de la brecha social, económica

y hasta cultural que puede mediar entre los sujetos en razón de sus distintos
emplazamientos de origen. De allí las dos misiones de esta figura: como regla
morigeradora de los actos lesivos y como herramienta no tradicional en mate-
ria de interpretación contractual.
OM
Actualmente, la figura se encuentra regulada en el art. 332 del Código
Civil y Comercial.
Su configuración contempla un doble componente subjetivo que exige,
en el sujeto pasivo o lesionado, una situación de inferioridad caracterizada, ya
sea por la necesidad (situación de carencia material o espiritual que restringe
la libertad de decisión), por la debilidad psíquica (estado de déficit en el ra-
zonamiento que puede provocar un obrar irreflexivo o de escasa conciencia),
.C
o por la inexperiencia (ausencia de conocimiento o práctica que favorece el
sometimiento a una situación de poder). En la actualidad, la inexperiencia de
la que habla la norma admite una relectura especial en las relaciones de consu-
mo como ineptitud negocial o la falta de habitualidad en el intercambio. En
DD
el obrar del sujeto activo o lesionador se requiere la explotación o aprovecha-
miento de aquellas circunstancias de vulnerabilidad de la otra parte con el fin
de tomar ventajas negociales.
Como elemento objetivo, la norma requiere que se concrete una inequiva-
lencia de las prestaciones, definida como “ventaja patrimonial evidentemente
LA
desproporcionada y sin justificación”. No es suficiente una mínima alteración

del sinalagma, tiene que producirse un grave desequilibrio. La desproporción
debe ser genética (“los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del
acto”) y subsistir al momento de la demanda (art. 332, párr. 3°).
En cuanto a la prueba, se prevé que la notable desproporción (dato obje-
tivo) hace presumir iuris tantum la explotación (elemento subjetivo), en cuyo
FI
caso la parte beneficiada debe acreditar que dicha desproporción es justificada,

o bien, que no existió inferioridad en la otra parte. Si no se configura la nota-
ble desproporción, es el lesionado quien debe probar la explotación.
Los efectos del acto lesivo son la nulidad o el reajuste equitativo, a opción
del afectado. Pero la pretensión de nulidad se convierte en la de reajuste si el

demandado lo ofrece al contestar la demanda (párr. 4°). En cualquiera de los

dos casos, queda evidenciado el efecto atenuante que el instituto de la lesión
tiene sobre la fuerza vinculante del contrato.
c) Imprevisión. El remedio de la llamada comúnmente “teoría de la impre-
visión” tiene su origen histórico en la cláusula “rebus sic stantibus”, moderado-
ra del rígido dogma del “pacta sunt servanda”.
La relación contractual no puede sustraerse de la realidad económica y
social que lo circunda y en cuyas circunstancias nace y se desenvuelve. La
82

sumisión plena y sin paliativos a la letra del contrato, aun ante la alteración
de la base fáctica que rodea al negocio, puede conducir a resultados injustos.
Con el propósito de evitar que la estricta aplicación de los términos pacta-
dos por las partes en un contrato oneroso de ejecución diferida o continuada,
atravesado por acontecimientos imprevisibles durante su devenir, conlleve a
OM
un desajuste exagerado de la ecuación económica, es que se admite la recom-
posición del equilibrio del sinalagma.
La ley 17.711 positivizó la doctrina de la imprevisión contractual en el
art. 1198 del Código Civil, a partir del párrafo segundo. El Código Civil
y Comercial lo regula en el art. 1091. Para su operatividad es necesaria una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la cele-
bración del contrato por causas sobrevinientes ajenas a los contratantes y que
.C
determine una excesiva onerosidad para una de las partes.
El instituto será estudiado con mayor detenimiento más adelante en el
marco de los efectos particulares de los contratos.
d) Buena fe. El principio de buena fe contractual no había sido previsto en
DD
forma expresa por Vélez Sarsfield. No obstante, el art. 1198 original parecía
referirse a éste de manera implícita, aunque limitadamente, al establecer que
“Los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino
a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente
comprendidas en ellos”.
LA
La reforma de 1968 incorporó el principio como pauta de conducta en

la celebración, interpretación y ejecución del contrato, y de ese modo, lo en-
cumbró como en un eje fundamental en la nueva concepción del contrato. La
buena fe supone un obrar leal, diligente y honesto, y por ello, constituye un
límite a la discrecionalidad y arbitrariedad de los contratantes en el ejercicio
de sus derechos.
FI
Empero, circunscribir el alcance de la buena fe a la categoría de simple

remedio negocial sería desconocer su fuerte contenido ético y finalista, que
hace que se consolide como un verdadero principio general del derecho, infor-
mador de todo el sistema. Cumple, entre tantas otras funciones, la de regla de
comportamiento, directriz interpretativa y mandato corrector. Puede decirse

que el principio de buena fe es el que mejor representa y sintetiza la función

solidarista del derecho privado.
Ésta es la jerarquía que le otorga hoy el Código Civil y Comercial, que
lo presenta ya dentro del título preliminar (art. 9°), superando largamente el
campo del contrato y abarcando el ejercicio de cualquier derecho subjetivo.
Luego la regla se replica en los distintos institutos en los que tiene fecunda ac-
tuación: como pauta rectora en el obrar del deudor y del acreedor en las obli-
gaciones (art. 729), como regla de conducta contractual en toda la perspectiva
83

temporal del negocio, incluso durante las tratativas preliminares (arts. 961 y
991), y como criterio general de interpretación de los contratos (art. 1061).
2.2.3 Bases constitucionales: reforma constitucional de 1957
Con el constitucionalismo social, cuyo advenimiento se emplaza luego de
la Primera Guerra Mundial, se produce una superación del liberalismo origi-
OM
nal, marcada por la incorporación de los derechos sociales y económicos.
Se parte de la premisa de que la mera declamación de los derechos resultó
insuficiente para garantizar su efectivo goce, y por ende, el pleno desarrollo de
la persona humana. Se requiere que el Estado active de manera efectiva la pro-
moción global de los derechos del hombre (“Estado de bienestar”), y propicie
las condiciones necesarias capaces de allanar los condicionamientos económi-
cos y sociales (y también educativos y culturales) que los tornan inaccesibles o
.C
de difícil concreción para una buena parte de los habitantes.
La igualdad abandona su molde formal y pasa a ser entendida como una
igualdad de oportunidades. El hombre es considerado no ya en su individua-
lidad sino en cuanto miembro o integrante de un grupo al que sus intereses se
DD
encuentran ligados (familia, asociaciones intermedias, empresa, etc.).
En consonancia con estos postulados, la reforma constitucional de 1957
introdujo el art. 14 bis, con la enunciación de los derechos del trabajador y de
la seguridad social, conocidos como derechos de “segunda generación”.
Debe repararse que en la Constitución argentina, el constitucionalismo
LA
social no implicó una ruptura con el sistema capitalista, ya que no se desechan

los principios liberales; más aún, los contenidos adoptados únicamente se ex-
plican dentro de la economía de mercado.
Como ha sido analizado, el herramental de principios del derecho privado
sancionados en 1968 con la ley 17.711 significó la búsqueda de respuestas más
justas a los conflictos negociales frente a la evidente tensión entre la realidad
FI
socioeconómica y las instituciones jurídicas, y en tal sentido, resultó tributario

del ideario solidarista que animó la reforma constitucional.
2.3 Tercera etapa: el contrato en la Ley de Defensa del Consumidor y en

el Código Civil y Comercial

2.3.1 Principios fundamentales. Protección del consumidor.

Nuevos paradigmas de la regulación contractual
Si bien el movimiento legislativo tendiente a la defensa del consumidor
comenzó en nuestro país mucho tiempo antes, la efectiva consagración nor-
mativa de los derechos fundamentales del consumidor llegaría recién en el año
1993 con el dictado de la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor), y se
reafirmaría con la sanción de la reforma constitucional de 1994, a partir del
texto del art. 42.
84

Del modo que fue diseñado el régimen especial, el derecho del consumidor
pasó a configurar un subsistema normativo dentro del derecho privado, esto
es, una regulación particular, coexistente y complementaria de las normas del
sistema general de derecho privado del ordenamiento de fondo en todos los
aspectos que no estuvieran expresamente modificados.
OM
Aun con sus imperfecciones, la Ley de Defensa del Consumidor permitió
afianzar los derechos de los consumidores y usuarios en nuestro país a través de
diversas soluciones sustanciales, tales como los deberes de información y segu-
ridad (arts. 4º a 6º), el valor vinculante de la oferta al público y la integración
de la publicidad al contenido del contrato (arts. 7º y 8º), las garantías por in-
adecuación de bienes y servicios (arts. 11 y ss.), la revocación de la aceptación
en los contratos concluidos fuera del establecimiento comercial y a distancia
.C
(arts. 32 a 34), el control de cláusulas abusivas (art. 37), la responsabilidad por
accidentes de consumo (art. 40).
Entre las varias enmiendas a la ley 24.240 tuvo especial trascendencia la
ley 26.361, por la notable ampliación del ámbito protectorio del régimen de
DD
consumo, que comenzó a subsumir la mayor cantidad de relaciones jurídicas
entre particulares y a relegar al derecho común a una esfera de regulación casi
residual en materia de contratos y responsabilidad por daños.
La reforma implementada por la ley 26.994 (aprobatoria del Código Civil
y Comercial), efectuó algunos ajustes al texto hasta entonces vigente con el
LA
objetivo de restringir su actuación y adaptarla a los nuevos lineamientos pro-

puestos para el derecho del consumo.
Así, el CCyC, que reproduce los principios fundamentales del contrato
clásico y también los del modelo de contrato solidarista de la ley 17.711,
intenta consolidar la jerarquización de la disciplina del consumidor en el de-
recho positivo. Dejamos para más adelante nuestra valoración sobre el achi-
FI
camiento del campo de aplicación subjetivo de la norma y de las dificultades

que ofrece el doble régimen jurídico emanado de los dos ordenamientos con-
fluyentes (LDC y CCyC).
En cuanto al impacto en la teoría del contrato, el estatuto del consumidor
cuenta con principios jurídicos propios que refundan virtualmente la idea

misma del acuerdo de voluntades. El sistema regulatorio implica tomar una

porción del régimen de derecho privado patrimonial y someterla a una serie de
reglas distintas a las que rigen el modelo de contrato tradicional, con certeros
límites a la autonomía privada sobre la base del orden público de protección
y el principio de protección del consumidor (arts. 3º, LDC, y 1094, CCyC).
Aun cuando su alcance no se circunscribe al contrato de consumo sino a un
género más amplio, la relación de consumo, el régimen establece un sistema
integral de tutela del consumidor en las distintas fases del vínculo contractual:
85

precontractual (publicidad, oferta, información); de formación (revocación

de la aceptación, formalidades del contrato); de ejecución (cláusulas abusivas,
responsabilidad objetiva, daño punitivo); postcontractual (garantías).
Con todo, los cambios de paradigma del contrato en la regulación positiva
del contrato no se agotan en la problemática del consumidor.
OM
El CCyC reconoce expresamente los derechos de incidencia colectiva y fija
una cierta prelación jerárquica a partir de limitaciones al ejercicio de los dere-
chos individuales cuando éstos entran en colisión con los derechos colectivos,
al disponer que: a) “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indivi-
duales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general” (art. 14); b) el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
“debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva” y “conformarse a las
.C
normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público
y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la
flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre
otros” (art. 240).
DD
También como parte de la nueva realidad negocial, la recepción del fenó-
meno de conexidad contractual en el Código (arts. 1073 a 1075) materializa
las elaboraciones doctrinarias y define un marco de actuación de la teoría en
materia de efectos del contrato frente a terceros. En numerosas ocasiones, la
proyección y realización de un negocio requiere de la coordinación de diversos
LA
contratos que, funcionalmente vinculados, permiten acceder a una finalidad

económica global y común. En los términos del art. 1073, “hay conexidad
cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una fina-
lidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido
determinante del otro para el logro del resultado perseguido”.
2.3.2 Bases constitucionales: reforma constitucional de 1994.
FI
Constitucionalización del derecho privado

Según una uniforme corriente de pensamiento, se asiste en los últimos tiem-
pos a un proceso de “constitucionalización del derecho civil” (o “derecho civil
constitucional”), caracterizado por la incorporación a los textos constituciona-
les de numerosas regulaciones propias del derecho privado. El derecho consti-

tucional adopta en su seno preceptos de raíz iusprivatista que robustecen los

derechos civiles como reconocimiento de la centralidad de la persona humana.
La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, toma expresa
posición frente a la problemática de la persona, y supone una actualización
ideológica al afirmar la idea de desarrollo humano sustentable (“equidad in-
tergeneracional”) y la acentuación de los contenidos sociales, en particular, en
la esfera de los intereses colectivos (audiencias públicas, acciones colectivas,
asociaciones de consumidores).
86

A su vez, el nuevo eje del sistema de derecho privado son las normas que
conforman el “bloque de constitucionalidad” integrado por la Constitución y
los tratados de derechos humanos que la integran (art. 75, inc. 22, CN).
Un muestrario de ello son los nuevos principios y garantías consagrados
en la reforma (derechos de “tercera generación”), tales como los renovados
OM
derechos políticos (arts. 36 a 40), el derecho a un ambiente sano y equilibrado
para las generaciones actuales y futuras (art. 41), los derechos de los consumi-
dores y usuarios (art. 42) y las garantías del amparo contra actos de autoridad
pública o de particulares y del hábeas corpus (art. 43).
En orden a la evolución del contrato privado, cabe detenerse en la cláusula
del art. 42. Consagra el reconocimiento de los derechos básicos del consumi-
dor en la relación de consumo, a saber: derecho a la protección de su salud,
.C
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección; y a condiciones de trato equitativo y digno. No hay dudas
de la compatibilidad de la norma constitucional con el paradigma dominante
del contrato de consumo en el escenario negocial.
DD
En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación consolida en
forma definitiva el proceso de constitucionalización del derecho privado y la
aplicación del bloque de constitucionalidad como fuente esencial del derecho
privado y directiva de interpretación de la ley, según lo determinan sus pri-
meras disposiciones: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
LA
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados
de derechos humanos en los que la República sea parte” (art. 1°); “la ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2°).
FI

87

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo iii
claSificacioneS de loS contratoS
.CSUMARIO: 1. Categorías previstas en el Código Civil y Comer-

DD
cial. Utilidad de las clasificaciones legales. 1.1. Bilaterales y uni-
laterales. 1.2. Onerosos y gratuitos. 1.3. Conmutativos y aleato-
rios. 1.4. Formales y no formales. 1.5. Nominados e innominados.
2. Otras clasificaciones doctrinarias. 2.1. De ejecución inmediata
y de ejecución diferida. De ejecución instantánea y de ejecución
continuada. 2.2. Principales y accesorios. 2.3. De disposición y de
administración. 3. Clasificación de los contratos según su función
LA
económica y social. 3.1. Contratos de cambio. 3.2. Contratos de

servicios. 3.3. Contratos de cooperación. 3.4. Contratos de carácter
liberal. 3.5. Contratos de garantía y previsión. 3.6. Contratos de
financiamiento. 3.7. Contratos de confianza y custodia. 3.8. Con-
tratos de solución de controversias.
FI
1. Categorías previstas en el Código Civil y Comercial.

Utilidad de las clasificaciones legales

Se ha discutido sobre la pertinencia o los beneficios que reporta el hecho

de que el legislador diseñe categorizaciones conceptuales para institutos como
los contratos o las obligaciones. Para algunos, se trata de una cuestión mera-
mente didáctica que debería quedar reservada a la doctrina jurídica, mientras
que para otros, lejos de ser un asunto ajeno al interés legislativo, es una con-
tribución eminentemente práctica si es que su formulación determina efectos
normativos concretos para cada categoría definida.
89

En este sentido, la subsunción de un tipo dentro de una clase permite esta-

blecer adecuadamente su régimen jurídico, y en particular, sus consecuencias
aplicables.
El Código Civil y Comercial sigue la línea del Código de Vélez en cuanto a
la decisión de clasificar a los contratos en términos binarios o contradictorios
OM
y excluyentes, aunque con algunas divergencias en la regulación.
Dentro de estas diferencias, la más saliente es la eliminación de la categoría
de los contratos reales. En el ordenamiento actual, todos los contratos son
considerados consensuales y se perfeccionan con el mero consentimiento, sin
necesidad de entrega de un bien. La doctrina autoral propugnaba desde largo
tiempo la supresión legislativa del género de los contratos reales, cuya subsis-
tencia sólo se explicaba como resabio histórico, por la escasa o nula utilidad
.C
que aportaba. Además de ello, no dejaba de ser una complicación para los ac-
tos encuadrados en la categoría derogada (depósito, mutuo, comodato, renta
vitalicia), que se impidiera la conclusión del negocio con el acuerdo de vo-
luntades y se le otorgara al consentimiento únicamente el valor de una simple
DD
promesa de contrato, sin posibilidad de exigir la ejecución de dicha promesa
ni de esgrimir una acción de cumplimiento contractual.
Cabe recordar aquí que, además de los criterios clasificatorios que estu-
diaremos en este capítulo y que el legislador expone esquemáticamente, el
CCyC introduce una categorización previa y superior de los tipos generales de
LA
contratos, acorde con la modalidad de celebración del consentimiento (nego-

ciación o adhesión), por un lado, y con la calificación subjetiva de las partes
que lo concluyen (contratos entre consumidores y proveedores) y el objeto
de la relación jurídica (relación de consumo), por otro. De ello se derivan los
géneros de contrato paritario, contrato por adhesión y contrato de consumo,
de cuya crítica metodológica nos hemos ocupado en el capítulo de nociones
FI
introductorias.
1.1 Bilaterales y unilaterales

Liminarmente, y por si fuera necesario, cabe recordar aquí que el acto jurí-
dico contractual presupone invariablemente el acuerdo entre dos o más partes,

lo que no significa que todos los otorgantes asuman obligaciones. Pues bien,
este criterio de clasificación se centra precisamente en la cantidad de obligados
que resulta del acuerdo de voluntades.
Es la primera de las clasificaciones legales que presenta el Código Civil y
Comercial. El art. 966 establece que son bilaterales los contratos en los que
“ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra”, mientras que en
los unilaterales “una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obli-
gada”. Puede decirse entonces que en los contratos bilaterales ambas partes son
90

acreedores y deudores a la vez; en cambio, en los unilaterales un contratante

es deudor y el otro acreedor.
Dentro de los bilaterales (también llamados sinalagmáticos), cabe mencio-
nar la subespecie de los contratos plurilaterales, conformados por más de dos
partes, como la constitución de sociedad. Se les aplican supletoriamente las
OM
reglas de los contratos bilaterales (art. 966, in fine).
La determinación de la categoría bilateral o unilateral se efectúa al momen-
to de perfeccionamiento del contrato, es decir, según el sinalagma genético.
Esto implica que el contrato es bilateral, si la reciprocidad de obligaciones
existe al tiempo de la celebración, y unilateral, si a ese momento derivan obli-
gaciones para una sola de las partes contratantes. Es menester aclararlo pues
la doctrina identificaba un tercer género al que denominaba como contratos
.C
bilaterales imperfectos, en los que la prestación a cargo de la parte no obli-
gada originalmente nacía recién en la etapa de cumplimiento del contrato
(sinalagma funcional). Encuadraba en esta noción, por ejemplo, el mandato
gratuito, que obliga al mandatario a realizar los actos en interés del mandante
DD
sin obtener retribución, pero con el derecho de reclamarle el reembolso de
los gastos incurridos en la ejecución del mandato, si los hubiere. El CCyC no
reconoce esta clase.
Pertenece a la categoría de bilaterales la mayoría de los contratos típicos,
como la compraventa. Los contratos unilaterales son la donación, el mandato
LA
(gratuito), la fianza.
De la ubicación dentro de uno u otro género derivan diversas consecuen-
cias. Esto significa que los contratos bilaterales producen efectos particulares
distintos a los de los unilaterales.
Ello es así por cuanto los contratos bilaterales tienen como dato saliente de
su función económica la interdependencia de las prestaciones, lo que determi-
FI
na ciertos efectos propios. La prestación a cargo de una de las partes tiene su

causa objetiva en la contraprestación que pesa sobre la otra, por estar ligadas
funcionalmente, al punto que la frustración de una de ellas puede provocar la
pérdida de vigencia de la opuesta. No es el caso de los contratos plurilaterales,
dado que cada una de las partes contrae obligaciones que no se contraponen

con las de los demás, sino que contribuyen a la consecución de un fin común.
La interrelación obligacional de los contratos bilaterales torna aplicables
algunas consecuencias prácticas que, por lógica inferencia, no atañen a los
unilaterales. Aquí las presentaremos.
a) Suspensión del cumplimiento. Cuando un contrato bilateral recae so-
bre obligaciones de cumplimiento simultáneo, el incumplimiento de
una de las partes autoriza a la otra a suspender la ejecución de la pres-
tación a su cargo hasta tanto aquélla cumpla u ofrezca cumplir (art.
91

1031). Es una derivación natural del principio de correspectividad

de las prestaciones. La misma facultad de suspender el cumplimiento
también es admisible como recaudo de tutela preventiva en caso de
que el cocontratante sufra un menoscabo significativo en su aptitud
para cumplir o en su solvencia (art. 1031, últ. pte.).
OM
b) Resolución por incumplimiento. De la interdependencia funcional de
las prestaciones resulta que una parte tiene el derecho de resolver total
o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple (art. 1083).
Esta facultad resolutoria por incumplimiento puede emanar de una
cláusula contractual expresa (art. 1086), o bien, de la previsión legal
que la considera implícita en los contratos bilaterales (art. 1087).
c) Efectos de la extinción del contrato. Según el art. 1081, la extinción
.C
de un contrato bilateral determina como consecuencias que la restitu-
ción deba ser recíproca y simultánea y que las prestaciones cumplidas
queden firmes y produzcan sus efectos en cuanto resulten equivalen-
tes, divisibles y hayan sido recibidas sin reserva.
DD
d) Lesión. La aplicación del remedio negocial de la lesión del art. 332
requiere la configuración de una “ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada”, lo que presupone la existencia de obligaciones re-
cíprocas que permitan medir la falta de equivalencia económica entre
una y otra y propender a su eventual reajuste equitativo.
LA
c) Señal. Si bien la ley no lo declara expresamente en las normas que lo

regulan (arts. 1059 y 1060), entendemos que el pacto de señal o arras,
constituido como elemento accidental para asegurar la celebración o
el cumplimiento del contrato, sea con carácter confirmatorio o peni-
tencial, tiene su principal función práctica en los contratos bilaterales,
como la compraventa o la locación.
FI
1.2 Onerosos y gratuitos

Es otra clasificación tradicional, que mide si las ventajas que el contrato
depara a las partes depende o no de sacrificios económicos de éstas. Lo que se
evalúa no es ya la cantidad de obligados que surgen del contrato (bilaterales o

unilaterales), sino el interés de concretar un intercambio patrimonial (onero-

sos) o de realizar una liberalidad (gratuitos).
En este sentido, el art. 967 indica que los contratos son a título oneroso
“cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra”. Y son título gratuito
“cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente
de toda prestación a su cargo”.
Durante la vigencia del viejo Código Civil, todos los contratos bilaterales
92

eran onerosos, pero no a la inversa, ya que ciertos contratos reales, como el

mutuo oneroso, pertenecían a la clase de unilaterales y al propio tiempo reque-
rían un esfuerzo económico para el mutuario, que debía pagar intereses por el
préstamo. Con la conversión a consensuales del depósito, el mutuo y el como-
dato, estos contratos pasan a ser bilaterales sin perder el carácter de gratuitos
OM
(el comodato, siempre; el depósito y el mutuo, cuando se pacta la gratuidad).
Tal como se examinará en el punto siguiente, los contratos onerosos se
subdividen en conmutativos y aleatorios.
Nada impide que ciertos contratos gratuitos contengan estipulaciones que
los tornen total o parcialmente onerosos, como sucede con las donaciones con
cargo, remuneratorias y mutuas.
La mayor parte de los contratos regulados por el Código Civil y Comercial
.C
son onerosos, por ejemplo, la locación. Son a título gratuito, por definición,
la donación, la fianza y el comodato. En cambio, en contratos como el de ser-
vicios, el mandato, el depósito, el mutuo o la renta vitalicia, la gratuidad de-
pende de la voluntad expresa de las partes, como elemento accidental del acto.
DD
Las prestaciones de los contratos onerosos deben guardar una razonable
relación de equivalencia en cuanto a los términos económicos del intercam-
bio. Este equilibrio del sinalagma merece amparo tanto en el plano genético
como funcional.
Como excepción, puede admitirse el vínculo de onerosidad en el que una
LA
de las partes asuma voluntariamente un esfuerzo patrimonial mayor que la

otra, lo que representa una liberalidad parcial, pero basado en la plena y cons-
ciente decisión de aquél y exento de todo atisbo de explotación o aprovecha-
miento del cocontratante beneficiado.
Los contratos onerosos tienen sus propios efectos, seguidamente destaca-
remos los principales.
FI
a) Lesión. Como se ha señalado, el instituto previsto en el art. 332, que

tiende a la revisión equitativa de la relación económica, exige una
desproporción genética con ventaja patrimonial injustificada para una
de las partes, por lo que sólo se concibe su actuación en los contratos
onerosos.

b) Imprevisión. Para la aplicación de la imprevisión contractual del art.

1091 se requiere que la prestación a cargo de una de las partes se torne
“excesivamente onerosa” por una alteración extraordinaria de las cir-
cunstancias, y en este sentido, no juega en los contratos gratuitos. Se
trata de un remedio negocial que procura asegurar el mantenimiento
de la ecuación económica del contrato por desajustes producidos lue-
go de su celebración.
c) Obligación de saneamiento. Las garantías de evicción y vicios ocultos
93

corresponden esencialmente a los actos que importan la transmisión

de bienes a título oneroso (art. 1033 y ss.) y sólo por excepción invo-
lucran a los contratos gratuitos.
d) Regla de interpretación de ajuste equitativo. Cuando las directivas
previstas en el Código para la interpretación negocial (arts. 1061 y ss.)
OM
no brindan solución adecuada al conflicto, y el contrato que se juzga
es a título oneroso, debe interpretarse del modo que más favorezca el
interés de reciprocidad de las partes (art. 1068).
Antes de concentrarnos en los efectos propios de los contratos gratuitos, es

preciso anticipar que la ley dispensa un trato más riguroso a los contratantes
que reciben prestaciones en condiciones de gratuidad, esto es, sin efectuar
.C
sacrificios de su parte a cambio del beneficio obtenido. Este rasgo se aprecia
con particular intensidad en el caso de la donación, en tanto la liberalidad del
donante se traduce en la transmisión del dominio de una cosa al donatario.
Aquí las consecuencias más salientes.
DD
a) Mayor intensidad en las formalidades del acto. La necesidad de ga-
rantizar la reflexión de quien decide disponer de sus bienes a título
gratuito ha llevado a consagrar solemnidades absolutas para ciertos
contratos. Así, se establece la necesidad de otorgar por escritura pú-
blica, bajo pena de nulidad, las donaciones de inmuebles, de muebles
LA
registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552).

b) Inoficiosidad de las donaciones. Las donaciones cuyos valores exceden
la parte disponible del patrimonio del donante quedan sujetas a las ac-
ciones de los herederos legitimarios (arts. 1565 y ccdtes.). Los herede-
ros perjudicados por la disposición patrimonial gratuita del causante
tienen a su alcance las acciones de reducción y de colación.
FI
c) Menores requisitos para el ejercicio de la acción de fraude. El acreedor

puede perseguir la declaración de inoponibilidad del acto celebrado
por el deudor en fraude a sus derechos (arts. 338 y ss.). Si es a título
gratuito, no se requiere que el tercero conozca que el acto agrava la
insolvencia del deudor (art. 339, inc. c).

d) Revocación de las donaciones por ingratitud. La violación del deber

genérico de gratitud del donatario hacia el donante, a través de dis-
tintas conductas tipificadas en la ley, facultan al donante a revocar la
donación (art. 1569).
e) Regla de interpretación favorable al deudor. Si la aplicación de las di-
rectivas hermenéuticas de los arts. 1061 y ss. no alcanzan a despejar las
dudas, siendo el contrato gratuito, se lo debe interpretar en el sentido
menos gravoso para el obligado (art. 1068).
94

1.3 Conmutativos y aleatorios

El eje de la categorización de los contratos conmutativos y aleatorios es la
certidumbre o no de las ventajas o pérdidas para los contratantes al momento
del perfeccionamiento.
Se trata de un criterio que no había tenido recepción sistemática en el or-
OM
denamiento derogado y que el Código Civil y Comercial incluye en el art. 968
como una subclasificación de los contratos onerosos, dando por entendido
que para ambas clases debe existir reciprocidad de ventajas y pérdidas. Según
la norma citada, el contrato es conmutativo “cuando las ventajas para todos los
contratantes son ciertas”, y es aleatorio “cuando las ventajas o las pérdidas, para
uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto”.
Los contratos conmutativos permiten conocer objetivamente desde el ini-
.C
cio si las atribuciones patrimoniales son equivalentes o proporcionadas a los
sacrificios de los contratantes.
Por su parte, los contratos aleatorios tienen un matiz de incertidumbre por
la indeterminación del contenido final de las prestaciones comprometidas.
DD
Este concepto técnico de alea debe ser diferenciado de la idea de riesgo. En
sentido amplio, el riesgo es una contingencia general que conlleva cualquier
negocio (incumplimiento, insolvencia, incidencia de factores externos, etc.), y
en su noción más restringida, representa la probabilidad del acaecimiento de
un daño. Tampoco debe confundirse con la condición, ya que ésta es una mo-
dalidad del acto en la que el acontecimiento incierto afecta a la eficacia misma
LA
del contrato y no a las ventajas que derivan de las prestaciones.

El CCyC sigue el criterio que propicia que el alea puede existir para una
sola de las partes, aunque se desecha la posibilidad de que un contrato gratuito
pueda ser aleatorio, en contra de la posición teórica que respalda la tesis opues-
ta citando como ejemplo el caso de la renta vitalicia gratuita. El fundamento
FI
de la solución del codificador parece radicar en que dicha figura contractual

sólo puede ser subsumida en la donación (por no mediar entrega de capital
alguno contra el pago de la renta), por lo que carece de la incertidumbre de
ganancia o pérdida.
Tanto como en las clasificaciones anteriores, hay un marcado predominio

cuantitativo de una de las especies, los contratos conmutativos (p.ej., entre

tantos otros, el contrato de obra), siendo escasos los tipos aleatorios por na-
turaleza propia (renta vitalicia, juego y apuesta, seguro, medicina prepaga).
Luego están los contratos aleatorios por voluntad de las partes. Así, un contra-
to de compraventa, naturalmente conmutativo, puede contener cláusulas que
introduzcan un alea, como la venta de una cosa futura (p.ej., cosecha) en la
que se establece de antemano la contraprestación dineraria, con incertidum-
bre para ambas partes sobre las ventajas o pérdidas que el negocio habrá de
concederles llegado el momento.
95

Sustancialmente, la implicancia práctica de esta clasificación consiste en

impedir a las partes del contrato aleatorio reclamaciones fundadas en la in-
equivalencia de las prestaciones originada por causas relativas al área misma
del negocio. Retomando el ejemplo de la venta aleatoria de una cosecha fu-
tura, la pérdida de la cosecha por razones climáticas no representa otra cosa
OM
que el área propia del negocio, de lo que se sigue que el comprador no podría
exigir al vendedor la restitución del precio abonado anticipadamente.
En cambio, nada obsta a la aplicación de la imprevisión al contrato aleato-
rio de ejecución diferida o continuada, si la prestación se torna excesivamente
onerosa por razones extrañas a su alea propia (art. 1091), o de la lesión, cuan-
do el desequilibrio de las prestaciones existe en el momento de la celebración
(p.ej., renta vitalicia cuyo valor de renta no guarda relación con la rentabilidad
.C
del capital).
1.4 Formales y no formales

Estas categorías identifican la distinción basada en la existencia o no de
DD
una imposición legal de formalidades para el contrato.
Aparece como criterio clasificador explícito en el art. 969 del Código. En
rigor, la norma únicamente se ocupa de los contratos formales y los subdivide
en tres especies a las que la doctrina les reserva la denominación de solemnes
(absolutos y relativos) y probatorios.
LA
Al propio tiempo, el principio de libertad de formas en cuanto a la exte-

riorización de la voluntad en los casos que la ley no designa una determinada
(arts. 284 y 1015), confiere un marco conceptual para la configuración de
contratos no formales.
Graduadas desde la más intensa a la más tenue, cabe ordenar del siguiente
modo las formalidades del contrato definidas por el mencionado art. 969:
FI
solemnes absolutas, solemnes relativas y probatorias.

En los contratos formales solemnes absolutos, la ley exige una forma para su
validez y sanciona con nulidad su inobservancia. Así, se exige escritura pública
para la donación de bienes inmuebles, bajo pena de ineficacia (art. 1552).
Se enmarcan como formales relativos los contratos cuya forma es requeri-

da sólo para que produzcan sus efectos propios, por lo que, mientras no sea
satisfecha la formalidad prevista, no quedan concluidos como tales, sino que
valen como contratos en los que las partes se obligan a cumplir con dicha
formalidad. Es dable ejemplificar el caso con el contrato de compraventa in-
mobiliaria, donde el incumplimiento del requisito formal previsto por la ley
(escritura pública) no priva de valor al instrumento privado que se extienda,
pero obliga a las partes a concluir el contrato por escritura pública para que
produzca sus plenos efectos (arts. 1017, inc. a, y 1018).
96

Cuando la formalidad no es designada por la ley como recaudo de efica-

cia, sino como un mero medio de prueba del contrato, hablamos de forma
probatoria. Por lo tanto, la falta de observancia de la respectiva formalidad
no compromete la subsistencia o validez del negocio, aunque puede suscitar
a las partes una dificultad para su demostración en juicio. Un ejemplo de esta
OM
subespecie es el contrato de locación de cosa inmueble, que debe celebrarse
por escrito (art. 1188) solamente para facilitar su prueba en juicio, sin que
implique un requisito de validez.
Como ejemplo de contrato no formal puede citarse el comodato, siempre
que por su envergadura económica o por los intereses en juego no deba ser
instrumentado (arg. art. 1019, in fine).
Volveremos sobre la forma de los contratos más adelante en el capítulo
.C
pertinente.
1.5 Nominados e innominados

Se trata de una clasificación que contempla si el contrato cuenta o no con
DD
una disciplina legal conferida por el ordenamiento.
Es la última de las clasificaciones sistemáticas que presenta el CCyC. Los
contratos son nominados o innominados “según que la ley los regule especial-
mente o no” (art. 970).
Los nominados, también conocidos como típicos, son figuras reconocidas
LA
por el legislador y a las que se decide otorgarles un régimen legal propio, uni-
forme y exhaustivo. El fundamento de los contratos típicos radica en asegurar
una reglamentación objetiva a ciertos contratos en razón de su utilidad o su
trayectoria como instrumentos jurídicos. Los contratos nominados provienen
del legado romanista que evidenciaba un intento de preordenar racionalmente
los institutos.
FI
El régimen normativo de los contratos nominados puede emanar del mis-

mo Código Civil y Comercial, como lo tiene cualquiera de las figuras regu-
ladas en éste, y también de las disposiciones provenientes de leyes especiales
(p.ej., contrato de tarjeta de crédito).
Los innominados o atípicos son una expresión de la autonomía de la vo-

luntad. Se originan en la creación privada a partir del principio de libertad

de contratar y de elegir las formas jurídicas apropiadas para ello, siempre que
involucren intereses lícitos dignos de protección.
Dentro de este género, la doctrina destaca la existencia de contratos atípi-
cos con tipicidad social o sin ella. Los primeros son los que responden a un
difundido interés negocial que determina que resulten aceptados socialmente
e incluso que se los designe con una denominación propia (v.gr., contrato de
garaje). Aquí los usos pueden tener un papel relevante como fuente de inte-
97

gración del contenido contractual. Los restantes (innominados sin tipicidad

social) son ajenos a la tradición o práctica usual, derivan del diseño particular
e involucran prestaciones que no necesariamente encajan en los tipos previstos
legal o socialmente. La nota de Vélez Sarsfield al art. 1143 del viejo Código
Civil lo enseñaba con el ilustrativo ejemplo del contrato entre dos agricultores
OM
que deciden prestarse recíprocamente uno al otro su buey, en forma manera
alternativa y sucesiva, de modo tal que cada uno a su turno pudiera trabajar
adecuadamente la tierra con ambos bueyes, operación peculiar que no se ajus-
ta a ninguno de los moldes conocidos (locación, comodato, servicios, etc.).
Al admitir la validez tanto de los contratos típicos como de los atípicos,
nuestro ordenamiento adopta un sistema intermedio entre el derecho romano
clásico con su esquema de número cerrado de contratos y el del common law
.C
que prescinde de definir legalmente tipos contractuales.
Demás está decir que no hay diferencias de rango en cuanto a la eficacia
jurídica o a la tutela dispensada por el sistema para contratos típicos o atípicos
(con o sin tipicidad social).
DD
En todo caso, los contratos innominados plantean la necesidad de indagar
cuáles son las reglas aplicables que corresponden atribuir al contrato. En este
sentido, el art. 970 fija el siguiente orden de prelación normativa que rige para
los contratos atípicos: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales so-
bre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d)
LA
las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines compati-

bles con su finalidad. Aunque no lo mencione en forma expresa la disposición
comentada, es presupuesto para la validez de las cláusulas convencionales que
rigen prioritariamente los negocios innominados, que se ajusten a las normas
imperativas de los contratos (conf. art. 964).
Asimismo, es dable discernir entre contratos atípicos puros, cuyos elemen-
FI
tos no son asimilables a ningún tipo contractual, y contratos atípicos mixtos o

complejos, compuestos por prestaciones que pertenecen a diferentes contratos
típicos. Un ejemplo del segundo supuesto es el hospedaje, que incluye ele-
mentos de los contratos de locación y de servicios.
En este último caso, ante la imposibilidad de llenar el contenido por medio

de las normas convencionales y legales y los usos y prácticas, debe procederse

a la calificación del contrato, tarea hermenéutica necesaria para individualizar
la figura típica de mayor afinidad. Para lograrlo, el intérprete ha de estar a
naturaleza del acto más que a la denominación que le asignen las partes (arg.
art. 1127). Esta compatibilización o subsunción del contrato innominado
mediante la analogía con el tipo especial legislado precisa centralmente de
identificar la función económica y social que persigue el negocio atípico bajo
examen, esto es, la finalidad objetiva proyectada por las partes (teoría de la
98

extensión analógica). Si se verifica la prevalencia de rasgos prestacionales de un

tipo contractual sobre otro u otros, se integra sobre la base del dominante, que
desplaza a los residuales (teoría de la absorción). Cuando ello no sucede y se
advierte la presencia de elementos de varios contratos típicos en igual medida,
es dable aplicar a cada prestación las normas del tipo que corresponda (teoría
OM
de la combinación).
2. Otras clasificaciones doctrinarias

Además de los criterios expuestos hasta ahora, existen muchas otras cla-
sificaciones formuladas por la doctrina especializada, que también aportan
.C
utilidad instrumental al análisis de los efectos de los contratos. Expondremos
sólo algunas de las más importantes.
DD
2.1 De ejecución inmediata y de ejecución diferida. De ejecución
instantánea y de ejecución continuada
En cuanto al tiempo de ejecución de las prestaciones, los contratos admi-
ten una doble clasificación. La que aquí tratamos discierne según el momento
en el que comienzan a producirse los efectos del contrato.
Son de ejecución inmediata los contratos en los que las obligaciones de las
LA
partes son puras y simples, por lo que la ejecución no está sujeta a ninguna
modalidad que la aplace. La parte obligada debe cumplir desde el momento
mismo de la celebración del contrato o de manera simultánea a ésta. Ejemplo:
compraventa de un libro en una librería.
En los contratos de ejecución diferida, las obligaciones están sometidas a
un plazo inicial o a una condición suspensiva que dilata el cumplimiento de
FI
la prestación. La exigibilidad de las obligaciones de las partes no se produce

sino recién después de un tiempo de perfeccionado el contrato. En este caso, el
tiempo representa la distancia que separa la celebración de la ejecución. Ejem-
plo: compraventa de un automotor cuyas prestaciones principales (entrega del
bien y pago del precio) se pactan a término.

Por su parte, son de ejecución instantánea (o de ejecución única) aquellos

contratos cuyo cumplimiento se realiza y se agota en un solo acto o en un úni-
co momento. Ejemplo: compraventa de un producto en un quiosco.
En los contratos de ejecución continuada el cumplimiento de las presta-
ciones transcurre o perdura durante un tiempo más o menos prolongado. A
su vez, esta categoría permite discriminar dos modalidades derivadas. De un
lado, los contratos de ejecución periódica o tracto sucesivo, que exhiben una
prestación globalmente considerada que se fracciona en distintas etapas tem-
99

porales con exigibilidad independiente para cada una de ellas (p.ej., obligación
de pagar el alquiler en el contrato de locación). Por otra parte, los contratos de
ejecución permanente, en los que la prestación es única e indivisible, pero su
cumplimiento se lleva a cabo en forma ininterrumpida a lo largo de un tiem-
po (p.ej., obligación del depositario de guardar y conservar la cosa depositada
OM
durante todo el plazo estipulado).
El Código Civil y Comercial recepta de manera implícita cada una de estas
categorizaciones al aludir a ellas alternativamente en determinadas normas
(arts. 780, 860, inc. b, 861, inc. b, 863, 871, inc. a, 899, inc. b, 1091).
Para un mayor rigor conceptual, debe decirse que las calificaciones de eje-
cución inmediata y diferida y de ejecución instantánea y continuada atañen
más propiamente a cada una de las obligaciones asumidas por las partes que al
.C
contrato en sí mismo. Por caso, un contrato puede presentar simultáneamente
una obligación de exigibilidad inmediata y la correspectiva de cumplimiento
diferido. De igual modo, una de ellas puede ser de ejecución instantánea y su
contraprestación estipularse como de tracto sucesivo.
DD
Por la misma razón, también es preciso aclarar que ambos criterios clasi-
ficatorios no tienen necesariamente correspondencia entre sí. De allí que un
contrato de ejecución inmediata (o la obligación que de él emerge) pueda ser
tanto de cumplimiento instantáneo (p.ej., compraventa al contado) como de
ejecución continuada (p.ej., mandato que comienza a cumplirse desde su ce-
LA
lebración). De igual forma, es dable que una obligación de ejecución diferida

requiera un cumplimiento instantáneo (p.ej., la obligación de abonar el precio
a plazo pero en un solo acto) o continuado (p.ej., contrato de leasing que co-
mienza a producir efectos luego de un tiempo de su celebración).
En punto a los efectos de las clasificaciones reseñadas, debe computarse la
trascendencia del elemento tiempo como factor esencial en los contratos de
FI
ejecución diferida y en los de ejecución continuada. Para estos casos, tienen

implicancia algunas consecuencias particulares.
a) Imprevisión. Se aplica a los contratos de ejecución diferida o conti-
nuada, ya que el desajuste provocado por el acontecimiento extraor-
dinario que modifica las circunstancias debe ser sobreviniente a su

celebración y anterior a su extinción, lo que presupone que existen

prestaciones pendientes de cumplimiento, sea por no ser aún exigi-
bles, o bien, por no haberse agotado.
b) Satisfacción de la finalidad contractual. En las relaciones contractua-
les de larga duración (p.ej., franquicia, medicina prepaga, servicios
educativos), denominación que engloba a los contratos de ejecución
continuada en los que los efectos necesariamente deben desarrollarse
a través del tiempo para la consecución del interés de las partes (LO-
100

RENZETTI), el tiempo es un elemento esencial e integrativo de la

causa fin. De tal modo, el vínculo de correlatividad debe ser inter-
pretado mediante una visión relacional y dinámica del negocio, en
función de la proyección temporal que los contratantes se proponen.
OM
Es por ello que el art. 1011 impone a las partes en dichos casos observar
un deber de colaboración y respetar la reciprocidad de las obligaciones en
relación a la duración total del contrato; en particular, obliga a quien decide
la rescisión a dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe,
sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos. Esto significa que, además de
los casos puntuales en los que existe una obligación legal de revisión (lesión,
imprevisión), los contratos de duración pueden demandar una adecuación
.C
paulatina de su contenido a las circunstancias sobrevinientes.
En este sentido, la renegociación contractual es una aplicación de los prin-
cipios de buena fe y de conservación del acto, sin perjuicio de que pueda tam-
bién emanar de una cláusula expresa pactada por los contratantes.
DD
c) Imposibilidad de cumplimiento. La extinción de la obligación produ-
cida por caso fortuito o fuerza mayor supone una imposibilidad sobre-
viniente de cumplir para el deudor, que lo releva de responsabilidad
(art. 955). De tal suerte, la imposibilidad de cumplimiento sólo puede
operar cuando media un tiempo considerable entre el perfecciona-
LA
miento del acto y su finalización; por ende, su aplicación se circunscri-

be a los contratos de ejecución diferida o de ejecución continuada.
2.2 Principales y accesorios

Esta clasificación alude a la existencia de autonomía o dependencia jurídi-
ca del contrato con relación a otro vínculo negocial.
FI
Se consideran principales los contratos que son independientes de cual-

quier otro, por lo que sus consecuencias no se hallan supeditadas a las circuns-
tancias provenientes de otros actos. Forma parte de este género prácticamente
la totalidad de los contratos.
Se denomina accesorio el contrato que depende funcional y jurídicamente

de otro principal. Ejemplo: fianza.

Como efecto preponderante, cabe apuntar que un contrato accesorio sigue
la suerte del principal, y en consecuencia, es perturbado por las vicisitudes que
afectan a éste. Así, la nulidad, ineficacia o conclusión del contrato principal
determina la extinción del contrato accesorio (arg. art. 857).
La recepción legislativa de la teoría de la conexidad contractual (arts. 1073
a 1075) vigoriza el interés práctico de esta distinción. A pesar de que la co-
nexidad atañe a contratos formalmente autónomos, su vinculación entre sí
101

a partir de una finalidad económica común, conduce a una interpretación

global y conjunta del negocio y confiere la posibilidad de proyectar efectos de
uno hacia otro dentro del grupo de contratos.
2.3 De disposición y de administración
OM
Se basa en el grado de atribución patrimonial que implica la operación
jurídica.
Se califica como contrato de disposición el que tiene por objeto el aumento
o disminución significativa del patrimonio de los contratantes. Esto sucede
con los contratos que producen la transferencia del dominio de bienes de
cierto valor (p.ej., compraventa de bienes registrables).
En cambio, los contratos de administración no provocan una modificación
.C
sustancial en el patrimonio de las partes, ya que no importan la transmisión en
propiedad de bienes de valor relevante, sino que tienden a la gestión general
de los bienes (p.ej., locación).
Como derivación concreta de esta clasificación, pueden mencionarse las
DD
restricciones legales previstas para la representación voluntaria o mandato, se-
gún corresponda al ejercicio de actos de administración o de disposición en
interés del mandante. Al respecto, se exigen facultades expresas en el poder
que tiene por objeto, entre otros actos, la transferencia de derechos reales sobre
inmuebles u otros bienes registrables (art. 375, inc. e).
LA
3. Clasificación de los contratos según su función

económica y social
Es sabido que como instrumento económico, el contrato viene a satisfa-
FI
cer las más variadas exigencias de la vida social. A partir de ello, es posible
agrupar en familias comunes a los contratos cuyas funciones son análogas en
lo sustancial. Por eso, la presente clasificación apunta a la ubicación de cada
figura contractual, no ya en atención a sus caracteres intrínsecos, sino como

resultado de su afinidad en cuanto a la finalidad económica que cumplen en

la realidad negocial.
Desde ya adelantamos que la enunciación que formularemos adolece de
ciertas limitaciones conceptuales. En primer lugar, la falta de uniformidad de
criterios autorales sobre el tema, hace que la ubicación de cada operación den-
tro de una determinada categoría simplemente refleje un esquema posible (y
discrecional) de agrupamiento, privilegiando el objetivo didáctico por sobre el
rigor metodológico. En segundo lugar, la sinopsis no pretende agotar los tipos
de contratos existentes, sino sólo presentar algunos de los más representativos
102

de acuerdo con su interés práctico, en el que cada tipología tiene una figura
dominante o principal, cuyas normas se aplican en subsidio a las demás que
comparten el mismo fin típico.
3.1 Contratos de cambio
OM
Permiten la circulación y el desplazamiento de bienes que se entregan en
propiedad o en uso y goce, por medio del intercambio con una contrapresta-
ción dineraria o consistente en la entrega de otro bien. Se presentan común-
mente como contratos onerosos.
Sin desconocer la finalidad de cambio que también caracteriza a los contra-
tos de servicios, preferimos dejarlos reservados para una categoría específica.
Cabe incluir dentro de este género: compraventa, permuta, suministro,
.C
locación, cesión de derechos.
3.2 Contratos de servicios

Constituyen negocios cuya obligación principal consiste en la prestación
DD
de un servicio o en la ejecución de una obra, de variada índole, llevados a
cabo tanto en forma unipersonal como mediante una organización de tipo
empresarial.
Se les aplica en lo pertinente el régimen de las obligaciones de hacer.
Pertenecen a esta categoría, entre otros: servicios (propiamente dicho), obra,
transporte, turismo, espectáculo, publicidad, edición, representación teatral.
LA
3.3 Contratos de cooperación

Involucran relaciones de intermediación y cooperación técnica o económi-
ca, a través de múltiples modalidades, como el encargo de gestiones o la coor-
dinación de actividades recíprocas. Algunos de ellos facilitan la integración
FI
de esfuerzos productivos y comerciales y tienen una función de organización.

Otros sirven para conformar una comunidad de fines para encarar empren-
dimientos conjuntos. Dentro de este amplio universo es dable discriminar
subgéneros.
a) Contratos de gestión: mandato, consignación, corretaje.

b) Contratos de colaboración empresarial: agencia, concesión, distribu-

ción, franquicia.
c) Contratos asociativos: sociedad, negocio en participación, agrupación
de colaboración, unión transitoria, consorcio de cooperación.
3.4 Contratos de carácter liberal

Se trata de negocios gratuitos, sustentados en el desinterés económico y en
la intención de beneficiar a la otra parte.
El paradigma de esta categoría es la donación.
103

3.5 Contratos de garantía y previsión

Dentro de una heterogénea gama de figuras, estos negocios tienen en co-
mún el objetivo de asegurar el cumplimiento de obligaciones asumidas, cubrir
riesgos y contingencias, constituir prevenciones ante eventualidades patrimo-
niales futuras, e incluso, procurar ganancias en situaciones aleatorias.
OM
Entendemos comprendidos en esta clase los siguientes tipos: fianza, segu-
ro, medicina prepaga, renta vitalicia, juego y apuesta.
3.6 Contratos de financiamiento

Cumplen una función crediticia o financiera, a través de mecanismos con-
tractuales de distinta complejidad, dirigidos tanto a consumidores como a
empresas.
.C
Quedan incluidos en esta categoría: mutuo, contratos bancarios de crédito
(préstamo, descuento, apertura de crédito), tarjeta de crédito, leasing, ahorro
previo, factoraje, cuenta corriente, underwriting.
DD
3.7 Contratos de confianza y custodia
Tienen por finalidad la custodia de bienes ajenos, la cesión de uso o la
transmisión dominial de una cosa, basados en la confianza que suscita la per-
sona del cocontratante en cuanto a la oportuna restitución de los bienes o al
cumplimiento puntual del encargo vinculado a la gestión de dichos bienes que
LA
se le encomienda.
Están abarcados dentro de esta tipología: depósito, comodato, fideicomiso,
contratos bancarios de custodia (depósito, cuenta corriente, caja de seguri-
dad).
3.8 Contratos de solución de controversias

FI
Se trata de figuras contractuales en sentido amplio con peculiares caracte-

rísticas, que propenden a la resolución de conflictos mediante la extinción de
obligaciones en litigio a través de concesiones recíprocas o a través del acuerdo
para el sometimiento de la cuestión controvertida fuera del ámbito del poder
jurisdiccional.

104

OM
caPÍtulo iv
caPacidad Para contratar
.CSUMARIO: 1. La capacidad como presupuesto de validez del

DD
consentimiento. 2. Metodología del Código Civil y Comercial en
materia de capacidad. 3. Capacidad de ejercicio o de hecho. 3.1.
Caracterización y restricciones. 3.2. Personas incapaces de ejercicio.
3.2.1. Personas por nacer. 3.2.2. Menores. 3.2.3. Incapaces decla-
rados judicialmente. 3.3. Régimen de los contratos celebrados por
incapaces de ejercicio. 3.3.1. Sanción de nulidad. 3.3.2. Efectos de
la nulidad. 3.3.3. Legitimados para pedir la nulidad. 4. Capaci-
LA
dad de derecho. 4.1. Limitaciones a la capacidad de derecho. 4.2.

Personas incapaces de derecho. 4.2.1. Inhabilidades con relación a
ciertas personas. 4.2.2. Inhabilidades sobre determinados bienes.
4.3. Sanción de nulidad.
FI
1. La capacidad como presupuesto de validez del

consentimiento
Hemos señalado que la declaración de voluntad común de los contratantes

sólo es eficaz como tal si las partes tienen capacidad legal para contratar. No
hay acto voluntario que pueda prescindir de este requisito. Es por ello que la
capacidad es, propiamente, más que un elemento del contrato, un presupues-
to de validez del consentimiento. En otras palabras, si no hay capacidad no
puede haber consentimiento, y por ende, tampoco un contrato válido.
De allí la conveniencia de analizar las reglas legales que rigen la capacidad
con carácter previo al estudio del proceso formativo del consentimiento.
En términos generales, puede definirse a la capacidad como la aptitud de
105

la persona para ser sujeto de derechos, es decir, de adquirir derechos y con-

traer obligaciones y de poder ejercerlos por sí misma. Constituye un verdadero
atributo de la persona humana, que el ordenamiento confiere por ser una
condición inherente a su calidad de tal. Desde luego, el principio general de
reconocimiento de capacidad de las personas no empece a las limitaciones que
OM
deban establecerse por la ley en cada caso.
A pesar de ser conceptos que trasuntan una lógica diversa, es tradicional en
el derecho civil la utilización del término capacidad para aplicarlo tanto a la
aptitud general para la titularidad de derechos (capacidad de derecho), como
a la condición que permite ejercer personalmente los derechos de los que se
es titular (capacidad de hecho). Quizás sea esta ambigüedad terminológica
la razón por la cual el Código Civil y Comercial designa a la incapacidad de
.C
derecho como “inhabilidad para contratar”.
La regulación de la capacidad legal corresponde al orden público, por lo
que su régimen no puede ser alterado convencionalmente sin resentir la vali-
dez de los actos otorgados en contravención a las normas aplicables.
DD
2. Metodología del Código Civil y Comercial en materia
de capacidad
LA
Las disposiciones legales sobre capacidad se encuentran emplazadas básica-

mente en dos ámbitos. El primero y más extenso se ubica en el Libro Primero
(Parte General), dentro del Título I (Persona humana). El Capítulo 2 es el
referido a la capacidad a partir del art. 22. Se desarrollan allí los principios
generales sobre la capacidad de la persona humana.
La cuestión es retomada más adelante en las normas relativas a la parte
FI
general de los contratos (Libro Tercero). Comprende los arts. 1000 a 1002
y se concentra específicamente en los efectos de los contratos celebrados por
incapaces y en la designación de las inhabilidades para contratar. En una sim-
plificación razonable, han quedado suprimidas las reglas especiales sobre in-

capacidad de derecho dentro de las disposiciones relativas a cada uno de los

contratos contenidas en el Código Civil derogado, que en muchos casos co-
rrespondían a cuestiones de legitimación contractual y no de capacidad.
3. Capacidad de ejercicio o de hecho

3.1 Caracterización y restricciones
Tal como anticipáramos, la capacidad de hecho, también denominada capa-
106

cidad de ejercicio o de obrar, está referida a la aptitud del sujeto para ejercer los
derechos por sí mismo. La regla, desde luego, es la capacidad de toda persona
humana de obrar en lo que atañe a la gestión de sus derechos subjetivos (art. 23).
Por lo tanto, la incapacidad es la excepción y está dada por las restricciones
expresamente previstas por la ley, que imponen a la persona limitaciones a la
OM
actuación por ella misma en el ejercicio de los derechos que le asisten. Debe
remarcarse que estas prohibiciones no afectan el pleno goce de los derechos
o capacidad jurídica del sujeto sino únicamente el ejercicio personal de di-
chas facultades y prerrogativas. Este acotamiento de la libertad de actuar de la
persona es compensado mediante la representación legal del incapaz para los
actos jurídicos.
Las restricciones a la capacidad de ejercicio instituidas por el ordenamien-
.C
to se justifican en la necesidad de atender a las circunstancias especiales de
determinados sujetos que por su condición personal (inmadurez, déficit en
la salud mental) se encuentran en situación de inferioridad o insuficiencia, lo
que torna precisa la intervención del legislador para salvaguardar sus derechos.
DD
Se establecen en beneficio y no en perjuicio del sujeto incapaz. Configuran
una forma de protección a la persona humana.
Las incapacidades de hecho en el Código de Vélez podían ser absolutas o
relativas. Las absolutas importaban una privación total para la persona de la
posibilidad de ejercer por sí misma sus derechos. Incluían a las personas por
LA
nacer, los menores impúberes, los dementes declarados en juicio y los sordo-
mudos que no supieran darse a entender por escrito. Los incapaces relativos
contaban con una capacidad de obrar más amplia, según la ley los autorizara
a llevar a cabo personalmente ciertos actos.
El Código Civil y Comercial no mantiene expresamente el distingo entre
incapaces absolutos y relativos. En cambio, se advierte el esfuerzo metodológi-
FI
co para presentar un diverso grado de autonomía y de habilitación legal para

cada uno de los supuestos de incapacidad de ejercicio según su condición. Aun
así, en los hechos es verificable inequívocamente la existencia de incapacida-
des plenas o absolutas, toda vez que las personas por nacer y los declarados
incapaces por sentencia judicial no pueden actuar por sí en ninguna hipótesis.

Algunos de los supuestos de incapacidad son concebidos por el legislador

como categorías generales y abstractas que prescinden de la condición especial
de tal o cual sujeto. Así, los menores son reputados incapaces para la ley sin
necesidad de indagar en sus aptitudes psicológicas particulares. Otros casos
requieren de una decisión judicial que pondere las circunstancias personales
del sujeto y la necesidad de fijarle las restricciones para actuar con el fin de
evitar daños a su persona o a sus bienes. Por ejemplo, quienes padecen adic-
ciones graves.
107

Las incapacidades o restricciones a la capacidad son suplidas, según el caso,

mediante el instituto de la representación legal o a través del sistema de apoyos
que regula el Código.
3.2 Personas incapaces de ejercicio
OM
El art. 24 del CCyC enuncia los siguientes casos de incapacidad de ejerci-
cio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con el grado de edad
y madurez suficiente; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial. Se
analizará cada supuesto en particular.
3.2.1 Personas por nacer
Para el Código Civil y Comercial la existencia de la persona humana co-
mienza con la concepción (art. 19). Esto lleva a considerar persona humana
.C
al concebido.
Se mantiene el precepto que fijaba el viejo Código Civil según el cual los
derechos de la persona por nacer están sujetos a la condición del nacimiento
con vida del concebido; si nace con vida, quedan irrevocablemente adquiri-
DD
dos; si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió (art. 21).
En caso de duda, se presume el nacimiento con vida (art. 21, in fine).
Las personas por nacer únicamente ejercen sus derechos por medio de sus
padres (art. 101, inc. a).
3.2.2 Menores
LA
Como hemos dicho, la incapacidad del menor se funda en la falta de ma-

durez suficiente que supone su condición etaria.
El Código Civil y Comercial considera menor de edad a la persona que no
ha cumplido dieciocho años (art. 25).
En el régimen del Código derogado se distinguía entre menores impúberes
(menores de catorce años) y menores púberes o adultos (desde los catorce años)
FI
y se designaban los actos para los que se habilitaba a estos últimos. El CCyC
establece una divisoria que separa al menor que no tiene trece años de edad del
que ya los ha cumplido, a quien se lo denomina menor adolescente (art. 25).
Este límite es compatible con lo dispuesto en el art. 261, inc. c, que reputa
como acto voluntario al acto lícito de la persona que ha cumplido trece años.

Una mirada rápida de la cuestión genera la impresión de que el menor que

no ha alcanzado los trece años carece de toda aptitud para ejercer por sí mismo
los derechos que le asisten; sin embargo, el tema presenta algunos matices.
La incapacidad de obrar del menor no lo priva del ejercicio de determina-
dos derechos que le competen en virtud del reconocimiento de su autonomía
progresiva. La posibilidad de tomar ciertas decisiones propias depende de la
edad del menor y de que alcance un grado de madurez suficiente para ello con
relación al acto concreto. Este sistema normativo denota la concepción menos
108

rígida y abstracta del actual ordenamiento sobre el régimen jurídico aplicable

a la categoría de los menores.
Siguiendo el citado criterio, el art. 26 reconoce al menor la facultad de
ejercer algunos derechos, como el de ser oído en todo proceso judicial que le
concierne y el de participar en las decisiones atinentes a su persona.
OM
Acerca del derecho a intervenir en las decisiones sobre su persona, esto es,
aquellas que involucran derechos personalísimos, aparece otro límite etario en
el nombrado art. 26, que es el de los dieciséis años.
En efecto, para el menor adolescente comprendido entre los trece y los
dieciséis años, el legislador ha estructurado (no sin generar controversia doc-
trinaria) un régimen especial que le confiere la aptitud para decidir sobre tra-
tamientos no invasivos, que no comprometen su salud ni provocan un riesgo
.C
grave en su vida o integridad física (art. 26, párr. 4°). Si se trata de tratamien-
tos invasivos que afectan la salud del menor o la ponen en riesgo, el adoles-
cente debe prestar el consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y
en caso de conflicto, debe resolverse según el interés superior del menor, sobre
DD
la base de la opinión médica (art. 26, párr. 5°). A partir de los dieciséis años,
el adolescente tiene plena decisión sobre el cuidado de su propio cuerpo y es
considerado un adulto a tal efecto (art. 26, últ. párr.). Es una medida legisla-
tiva cuya conveniencia ha sido objeto de debate entre los especialistas y en el
que no nos adentraremos por exceder el marco de esta obra.
Otro caso de aptitud limitada de obrar reconocida a los menores involucra
LA
a quienes poseen título profesional habilitante. De conformidad con lo dis-

puesto por el art. 30, se les permite ejercer por cuenta propia la profesión para
la que se encuentran habilitados, sin necesidad de autorización. También se les
reconoce la administración y disposición de los bienes que adquieren con el
producido del ejercicio profesional y la posibilidad estar en juicio civil o penal
FI
por cuestiones vinculadas a él.

No debe olvidarse, en este sentido, que la Ley de Contrato de Trabajo per-
mite celebrar contrato de trabajo a los menores a partir de los dieciséis años
con autorización paterna, la que se presume si el adolescente vive indepen-
dientemente de sus padres (art. 32, LCT). Desde esa misma edad, la persona

se encuentra facultada para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al

contrato o relación de trabajo (art. 33, LCT).
Es preciso complementar estas reglas sobre capacidad de los menores ado-
lescentes con las que el Código ubica dentro de las normas sobre responsabili-
dad parental, entre las que resaltamos, por ser de aplicación a la capacidad de
ejercicio en materia contractual, las que siguen:
a) exigencia de consentimiento expreso del menor adolescente para actos
de administración de sus bienes efectuados por sus progenitores (art.
645, inc. e);
109

b) derecho del adolescente de intervenir en un proceso del que es parte,

conjuntamente con los progenitores o de manera autónoma con asis-
tencia letrada (art. 677);
c) prohibición del hijo menor de dieciséis años de ejercer oficio, profe-
sión o industria, o de obligarse, sin autorización de sus progenitores
OM
(art. 681);
d) necesidad de consentimiento del adolescente mayor de dieciséis años
para celebrar contratos de servicios o aprendizaje de oficios que hubie-
ran sido decididos por sus progenitores (art. 682);
e) presunción de autorización de los progenitores al hijo mayor de die-
ciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, para todos
los actos y contratos concernientes a estas actividades (art. 683).
.C
Una cuestión que ha dado lugar a disputas es la validez de los llamados
vulgarmente “pequeños contratos”, es decir, las operaciones de escasa cuantía
económica que en la práctica celebran a diario o con cierta habitualidad los
DD
menores (p.ej., la compra de una revista o de una golosina). Los fundamentos
doctrinarios para la convalidación social y jurídica de tales actos han sido de lo
más variados. La norma del art. 684 viene a legitimar esta cuestión de hecho
al disponer: “Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el
hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores”.
LA
Cesa la incapacidad del menor con la emancipación producida por matri-

monio, en forma irrevocable (art. 27). La persona emancipada goza de plena
capacidad de ejercicio, aunque con las taxativas limitaciones del art. 28. Se
les prohíbe, aun mediando autorización judicial, aprobar las cuentas de sus
tutores y darles finiquito, donar los bienes recibidos a título gratuito y afianzar
obligaciones. Cuando se trata de actos de disposición sobre bienes recibidos a
FI
título gratuito, se requiere autorización judicial (art. 29). Cabe entender que
los actos de disposición a los que alude esta norma son a título oneroso, pues
la donación, según hemos dicho, se halla directamente prohibida.
El ejercicio de los derechos de los menores no emancipados corresponde
a sus representantes legales (art. 26), es decir, sus padres, y en caso de falta o

incapacidad de éstos, privación de la responsabilidad parental o suspensión de

su ejercicio, al tutor que se les designe (art. 101, inc. b).
Entre los diversos actos representativos a cargo de los progenitores, la ley
destaca especialmente la potestad de administrar los bienes del hijo y celebrar
contratos con terceros en los límites de dicha administración; este ejercicio
corresponde a ambos padres en común (arts. 685 y 690). Los actos de conser-
vación de los bienes pueden ser realizados en forma indistinta por cualquiera
de ellos (art. 685).
110

La representación legal de los progenitores en ejercicio de la responsabili-

dad parental tiene ciertas restricciones fijadas en el Código:
a) la administración de los bienes del hijo, adquiridos mediante trabajo,
empleo, profesión o industria, heredados por indignidad de los pro-
genitores, y adquiridos por herencia, legado o donación (cuando el
OM
donante o testador haya excluido expresamente la administración de
los progenitores), pertenece al hijo (art. 686);
b) los progenitores deben informar al hijo con edad y grado de madurez
suficiente sobre los contratos celebrados con terceros en la administra-
ción de sus bienes (art. 690);
c) se contempla la extinción legal de los contratos de locación de bienes
del hijo realizada por los progenitores, al concluir la responsabilidad
.C
parental (art. 691);
d) se requiere autorización judicial para los actos de disposición de bie-
nes del hijo menor (art. 692).
DD
Compete asimismo al Ministerio Público la actuación en representación
de las personas menores de edad (art. 103). La intervención del órgano en sede
judicial es complementaria, a menos que exista inacción de los representantes
y los derechos se encuentren comprometidos, que el objeto del proceso sea
exigir el cumplimiento de los deberes de los representantes o que el menor
LA
carezca de representación legal; en estos casos, la actuación es a título princi-

pal. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia,
carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos
los derechos sociales, económicos y culturales.
3.2.3 Incapaces declarados judicialmente
Dentro de esta última categoría de personas incapaces se engloban distin-
FI
tos supuestos de restricciones a la capacidad de obrar no vinculadas a la edad

del sujeto, sino a circunstancias personales que condicionan la adecuada inte-
racción con su entorno y la posibilidad de manifestar eficazmente su voluntad.
Son situaciones de discapacidad psíquica o intelectual cuya determinación re-
sulta de una sentencia judicial, que asimismo fija el alcance de la interdicción

en cada caso.
En esta materia, se advierten notorias innovaciones legislativas con rela-
ción al ordenamiento anterior. En primer lugar, existe una gradación en el
nivel de limitación a la capacidad que puede ser impuesta por vía judicial. Una
de ellas es parcial, la restricción a la capacidad, y es la medida menos gravosa.
La más extrema es la declaración de incapacidad, que en el sistema vigente
tiende a ser la excepción.
De acuerdo con los nuevos paradigmas que garantizan el pleno goce de
111

los derechos humanos a las personas con discapacidad, el CCyC fija una serie
de reglas generales relacionadas con las limitaciones a la capacidad de ejerci-
cio, que aquí reseñamos: i) la internación en establecimientos asistenciales
no altera la presunción de capacidad general de la persona humana (art. 31,
inc. a); ii) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios
OM
y tecnologías adecuadas para su comprensión (art. 31, inc. d); iii) la persona
tiene derecho a participar en el proceso judicial (arts. 31, inc. e, 35 y 36); iv)
las medidas terapéuticas deben ser las menos restrictivas de los derechos y
libertades (art. 31, inc. f ).
Como presupuesto de hecho para la declaración judicial de restricción a la
capacidad, el art. 32 del CCyC requiere que se trate “de una persona mayor de
trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolon-
.C
gada, de suficiente gravedad”, cuando del ejercicio de su plena capacidad pueda
resultar un daño a su persona o a sus bienes. La fórmula empleada (adicción o
alteración mental) sustituye las referencias del Código Civil sobre los “demen-
tes” o “disminuidos en sus facultades”. Asimismo, se suprime la incapacidad de
DD
los “sordomudos que no saben darse a entender por escrito”.
Según el grado de adicción o alteración mental, el juez puede disponer la
restricción a la capacidad para determinados actos, o excepcionalmente, la
incapacidad de la persona.
Si se trata de una limitación a la capacidad de ejercicio, el juez debe desig-
LA
nar el o los apoyos necesarios con especificación de sus respectivas funciones

(art. 32). Los apoyos constituyen medidas que facilitan a la persona la toma de
decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos ju-
rídicos en general; pueden recaer en una o más personas que los brinden (art.
43). Cumplen una función de asistencia y no propiamente de representación
(conf. art. 102), excepto que la sentencia así lo establezca (art. 101, inc. c).
FI
Cuando la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de interac-

cionar con su entorno y expresar su voluntad y el sistema de apoyos resulta
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (art. 32,
in fine). Hallamos aquí un supuesto de incapacidad absoluta.
Se encuentran legitimados para solicitar la declaración de capacidad res-

tringida o de incapacidad, el propio interesado, el cónyuge, el conviviente

y los parientes dentro del cuarto grado, o dentro del segundo si fueran por
afinidad, y el Ministerio Público (art. 33).
La sentencia, que debe establecer cuáles son los actos objeto de la limita-
ción y fijar los sistemas de apoyo (art. 38), se inscribe en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas (art. 39). Es revisable a instancia de la parte
interesada, o como máximo, dentro de los tres años (art. 40).
Una tercera categoría de limitación judicial a la capacidad de hecho (además
112

de las personas incapaces y con capacidad restringida) es la de los inhabilitados.

En el sistema vigente, esta especie comprende exclusivamente a los pródigos,
quienes en la gestión de sus bienes exponen a su grupo familiar a la pérdida del
patrimonio (art. 48). Desaparece la alusión a los “ebrios consuetudinarios” y a los
“toxicómanos” que contenía el viejo art. 152 bis, los que ahora quedan incluidos
OM
en los casos de capacidad restringida por adicción. La acción sólo corresponde
al cónyuge, al conviviente y a los ascendientes y descendientes. La inhabili-
tación judicial conlleva la designación de un apoyo para asistir a la persona
inhabilitada en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos (art. 49).
Por último, cabe citar dentro de este rubro el caso previsto en el art. 12
del Código Penal, que establece una restricción a la capacidad de los penados
a penas privativas de la libertad de más de tres años, a quienes se les impide
.C
la administración de los bienes y su disposición por actos entre vivos y se les
designa un curador. Se ha discutido sobre el carácter de hecho o de derecho de
la citada incapacidad legal. La prohibición apunta a proteger el patrimonio del
penado, a raíz de su imposibilidad de actuar por sí mismo durante el tiempo
DD
de prisión o reclusión. Bajo esta idea, opinamos que encuadra como un caso
especial de incapacidad de ejercicio.
3.3 Régimen de los contratos celebrados por incapaces de ejercicio

Las limitaciones legales impuestas a la capacidad de obrar de los sujetos
están dirigidas a evitar la actuación personal de éstos en la vida negocial. De
LA
allí la decisión normativa de neutralizar o sancionar la ineficacia de los actos

otorgados por los incapaces que contravienen la prohibición, como mecanis-
mo de resguardo de los intereses de la persona.
3.3.1 Sanción de nulidad
Como regla general, los actos ejecutados por las personas incapaces o con
FI
capacidad restringida son nulos. Se encuentran comprendidos en la interdic-

ción los actos que lleva a cabo el propio incapaz sin el concurso de su repre-
sentante legal (progenitores, tutor, curador), o en su caso, sin la asistencia de
su sistema de apoyos.
En el caso de las incapacidades declaradas judicialmente, la ineficacia afec-

ta a los actos realizados con posterioridad a la inscripción de la respectiva

sentencia (art. 44). Cuando el acto cuestionado es ejercido antes del registro
de la decisión jurisdiccional, la declaración de nulidad procede si se deriva
perjuicio para el incapaz y en tanto éste padezca enfermedad mental ostensible
a la época del acto, el cocontratante actúe de mala fe, o bien, el acto sea a título
gratuito (art. 45).
Respecto del carácter de la nulidad, corresponde inferir, siguiendo el crite-
rio rector del art. 386, que se trata de una nulidad relativa, habida cuenta de
que la sanción es impuesta sólo en protección de la persona incapaz.
113

Consecuencia de ello es que la nulidad resulta saneable por confirmación

del acto por medio del representante o por la prescripción de la acción de
nulidad (art. 388).
La acción por la que se pide la declaración de nulidad relativa del acto por
incapacidad prescribe a los dos años (art. 2562, inc. a), computados desde que
OM
cesó la incapacidad (art. 2563, inc. d).
3.3.2 Efectos de la nulidad
Para el caso particular de la nulidad del contrato por causa de incapacidad
de ejercicio de una de las partes, la regla clásica del efecto retroactivo (art.
390), que determina la vuelta de las cosas al mismo estado en que se hallaban
antes del acto declarado nulo y la consecuente obligación de las partes de res-
tituirse mutuamente lo recibido, reconoce una expresa excepción.
.C
El art. 1000 (análogo al art. 1165 del ordenamiento anterior) dispone que,
una vez declarada la nulidad del contrato celebrado por una persona incapaz o
con capacidad restringida, “la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitu-
DD
ción o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció
a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido”.
Se trata de un privilegio consagrado a favor de la parte incapaz para la
protección de su patrimonio. Está fundado en la incertidumbre sobre la
aplicación útil de lo obtenido por el incapaz como contraprestación, dada
la posibilidad de que hubiera dilapidado sus bienes o de que le diera un uso
LA
improductivo a la cosa recibida. Se exceptúa el caso de enriquecimiento del

incapaz, esto es, que la prestación obtenida obrara en su efectivo provecho. La
prueba de ello corresponde a la parte capaz que lo invoca. Aun así, el límite
de la restitución está dado por el valor obtenido o aprovechado por la persona
incapaz (art. 1799, inc. a).
3.3.3 Legitimados para pedir la nulidad
FI
El art. 388 designa genérica e imprecisamente a los legitimados para solici-

tar la sanción de nulidad relativa: pueden pedirla las “personas en cuyo beneficio
se establece”. Para desentrañar esta fórmula no parece impropio remitirse a los
supuestos que mencionaba el art. 1164 del Código de Vélez: el incapaz, su
representante y, en caso de fallecimiento, sus sucesores universales; adicional-

mente, el Ministerio Público, en los supuestos previstos en el art. 103.

En principio, no está legitimada la otra parte, excepto si actuó de buena
fe y experimentó un perjuicio importante (art. 388). Esta excepción es una
novedad que trajo el actual régimen.
Pierde su legitimación para pedir la invalidez la parte incapaz que obró con
dolo (art. 388, in fine). La caracterización del dolo exigido por la norma ya
suscitaba interpretaciones encontradas en el viejo Código. En éste, se devolvía
al incapaz que actuaba con dolo el derecho de alegar la nulidad, si dicho inca-
114

paz era menor o si el dolo había consistido precisamente en el ocultamiento de

su incapacidad. En el sistema vigente, que no reproduce esta contraexcepción,
se ha entendido que el incapaz actúa con dolo cuando oculta deliberadamente
su incapacidad para engañar a la otra parte que obra de buena fe e inducirla a
contratar (LORENZETTI).
OM
4. Capacidad de derecho.
La capacidad de derecho, capacidad jurídica o capacidad de goce, consiste
en la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22).
También en esta especie la regla es la capacidad. Como excepción, la ley
.C
puede privar de ella o limitarla respecto de hechos, simples actos o actos jurí-
dicos determinados (art. 22, in fine).
Es frecuente la confusión entre capacidad de derecho y legitimación para
DD
contratar. En esta última, no se pone en juego la aptitud de goce de la per-
sona o su idoneidad en abstracto ante un acto determinado, sino la concreta
posibilidad de realizar una operación jurídica sobre cierto bien, por la especial
relación que lo vincula con éste. Así, carece de legitimación para vender una
cosa aquel que no tiene la plena disposición del bien; de igual manera que no
puede locar una cosa quien no cuenta con facultades para su administración.
LA
4.1 Limitaciones a la capacidad de derecho

No hace falta aclarar que las restricciones a la capacidad jurídica o incapa-
cidades de derecho nunca pueden ser una privación general de la aptitud de
goce de las facultades del sujeto, caso contrario, equivaldría a la negación de
los derechos de la persona humana o a su “muerte civil”, según una tradicional
FI
caracterización doctrinaria.
Por tanto, las incapacidades de derecho (“inhabilidades para contratar” en
el lenguaje del CCyC) que la ley establece, toman en cuenta a la persona frente
a actos determinados y específicos. Su justificación obedece no ya a la tutela
del individuo objeto de la interdicción, sino al resguardo del orden público.

Esto acarrea algunas consecuencias importantes.

En primer término, las incapacidades jurídicas no pueden ser suplidas
mediante el instituto de la representación. Por otra parte, el acto viciado no
puede ser convalidado.
4.2 Personas incapaces de derecho

Expresa el art. 1001 que no pueden contratar “los que están impedidos para
hacerlo conforme a disposiciones especiales”. El genérico enunciado de la norma
115

no aporta demasiado y torna preciso diferenciar las dos hipótesis posibles que
con más elocuencia y claridad identificaba el art. 1160 del Código de Vélez
Sarsfield: quienes no pueden contratar con ciertas personas y quienes no pue-
den hacerlo sobre determinados bienes.
Por si hiciera falta aclararlo, la prohibición legal de contratar de los inca-
OM
paces de derecho abarca la contratación tanto en interés propio o ajeno como
por interpósita persona.
En cuanto a los casos receptados por el CCyC, acompañamos sin dudar la
eliminación de la anacrónica referencia a los religiosos profesos, por ser mate-
ria reservada al derecho canónico.
Asimismo, la especialidad de la legislación concursal explica la supresión
de la categoría de incapaces que se predicaba de los fallidos, es decir, de los
.C
sujetos a los que se les decretaba la quiebra.
4.2.1 Inhabilidades con relación a ciertas personas
Se impide que determinadas personas contraten entre ellas en razón del
vínculo que las liga.
DD
Un primer caso es el de los cónyuges, que no pueden contratar entre sí,
si se encuentran bajo el régimen de comunidad de bienes (art. 1002, inc. d).
La expresa proscripción de la contratación entre cónyuges despeja las va-
cilaciones existentes en el régimen anterior, que no contenía una directiva ge-
neral. Se prohibía la celebración de ciertos contratos, como la compraventa o
la donación, lo que abría dudas sobre la posibilidad de celebrar otros negocios
LA
jurídicos en los que no existen intereses contrapuestos. Pese a lo categórico de

la norma, existen salvedades. Por ejemplo, la Ley General de Sociedades admi-
te que los cónyuges integren entre sí sociedades de cualquier tipo. Otro caso es
el art. 459 del CCyC, que admite el mandato entre cónyuges para el ejercicio
de las facultades que el régimen matrimonial les atribuye.
FI
La inhabilidad tampoco alcanza a las siguientes convenciones matrimonia-

les: a) las hechas antes del matrimonio por los futuros cónyuges, siempre que
no excedan de los objetos taxativamente previstos por el art. 446 (designación
y avalúo de bienes que lleva cada uno al matrimonio; enunciación de deudas;
donaciones entre ellos; opción por alguno de los regímenes patrimoniales po-

sibles); b) las que modifican el régimen patrimonial (art. 449).

Dentro de los distintos fundamentos expuestos para justificar la prohibi-
ción de contratar, se ha destacado la necesidad de evitar que mediante actos
de disposición otorgados entre sí, los cónyuges puedan desbaratar derechos de
terceros (acreedores, herederos).
Si los cónyuges se encuentran sometidos al régimen de separación de bie-
nes, el impedimento de contratar desaparece.
Otro supuesto es el de los progenitores con los hijos que se hallan bajo su
responsabilidad parental.
116

El art. 689 dispone que no pueden celebrar contrato alguno, excepto do-
nación sin cargo, o bien, donación con cargo sujeta a autorización judicial.
Adiciona la norma que no pueden los padres, ni siquiera con autorización
judicial, comprar o ser cesionarios de bienes de su hijo, hacer con él partición
privada de la herencia del progenitor prefallecido o de la herencia de la que
OM
sean coherederos o colegatarios; ni obligarlo como fiador. Aunque la lógica
de una regla general de prohibición como la mencionada permite prescindir
de la enumeración posterior de actos vedados, es evidente que el legislador ha
querido subrayar la inhabilitación de determinadas operaciones.
Esta inhabilidad para contratar se sustenta en el amparo de los derechos del
hijo menor de edad y en el imperativo de aventar la posibilidad de que exista
un conflicto de intereses. No debe olvidarse que los progenitores administran
.C
los bienes del hijo que se encuentra bajo su responsabilidad.
Por razones análogas, se prohíbe a los tutores celebrar con las personas
tuteladas los mismos actos vedados a los padres respecto de sus hijos menores;
tampoco puede celebrar contrato alguno con el pupilo, antes de ser aprobada
DD
judicialmente la cuenta final, aunque haya cesado la incapacidad de edad (art.
120). Idéntica restricción rige para los curadores respecto de las personas inca-
paces a las que cuidan (conf. art. 138).
4.2.2 Inhabilidades sobre determinados bienes
El segundo caso atañe a inhabilidades especiales designadas para algunas
LA
personas por su relación con ciertos bienes objeto de un contrato.

Según los supuestos enumerados en el art. 1002, están impedidos de con-
tratar: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración
o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y
auxiliares de la justicia, árbitros, mediadores, y sus auxiliares, respecto de bie-
nes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los
FI
abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que

intervienen o han intervenido; d) los albaceas no herederos, respecto de los
bienes de las testamentarias que estén a su cargo (no pueden celebrar contrato
de compraventa con relación a ellos).
Se intenta evitar el conflicto de intereses que supone la posición de los suje-

tos designados con relación a los bienes sobre los que operan por el cargo que
ocupan o la función que cumplen, ante la posibilidad de que esta situación
de privilegio (mayor información, conocimiento o accesibilidad) redunde en
un aprovechamiento del contexto para tomar ventajas patrimoniales indebi-
das, por ejemplo, mediante la adquisición de los bienes que se hallan bajo su
ministerio.
117

4.3 Sanción de nulidad

Los actos celebrados en contravención a las inhabilidades legales para con-
tratar son nulos. La nulidad de tales actos tiene carácter absoluto, en tanto
contrarían el orden público, la moral o las buenas costumbres (art. 386).
En consecuencia, el acto no resulta saneable por confirmación ni por pres-
OM
cripción (art. 387).
Tratándose de una nulidad absoluta, puede ser declarada por el juez de
oficio, si es manifiesta. También están legitimados para pedir la declaración de
nulidad el Ministerio Público y los terceros interesados. Pero no puede alegarla
la parte que invoca su propia torpeza para lograr un provecho (art. 387).
.C
DD
LA
FI

118

OM
caPÍtulo v
conSentimiento contractual
.CSUMARIO: 1. El consentimiento en la escena negocial contempo-

ránea y su tratamiento en el Código Civil y Comercial. 2. El consen-
DD
timiento y la teoría del acto voluntario. 2.1. Elementos internos del
acto voluntario. 2.1.1. Discernimiento, intención y libertad. 2.1.2.
Causas obstativas y vicios de la voluntad. 2.2. Elementos externos
del acto voluntario. 2.2.1. Modos de manifestación. 2.2.2. Valor del
silencio. 3. Formación del consentimiento en el contrato paritario.
3.1. Tratativas contractuales. Minuta. Carta de intención. Acuerdo
LA
parcial. 3.2. Contratos previos. 3.2.1. Preliminares: promesa; op-

ción; prelación. 3.2.2. Preparatorios: reglamentarios; normativos.
3.3. Términos del consentimiento: oferta y aceptación. 3.3.1. Oferta.
3.3.1.1. Concepto y requisitos. 3.3.1.2. Efectos. 3.3.1.3. Retracta-
ción y caducidad. 3.3.2. Aceptación. 3.3.2.1. Noción y requisitos.
3.3.2.2. Retractación. 3.3.3. Perfeccionamiento del consentimiento
FI
entre ausentes. 4. Formación del consentimiento en el contrato por

adhesión y en el contrato de consumo. 4.1. Consentimiento y asenti-
miento. 4.2. Contrato por adhesión. Cláusulas generales predispues-
tas. 4.3. Reglas especiales para la formación del contrato de consumo.

1. El consentimiento en la escena negocial

contemporánea y su tratamiento en el Código Civil
y Comercial
Como es sabido a esta altura, el consentimiento es uno de los elementos
esenciales generales del contrato. El consentimiento puede ser conceptualiza-
do como la declaración de voluntad común de los contratantes, el acuerdo o
119

concurrencia de voluntades de las partes que materializa la decisión de contra-

tar. En un sentido restringido, el consentimiento representa el acto unilateral
de aceptación de la oferta, como manifestación de conformidad respecto de
los términos de ésta.
La teoría clásica del contrato concibió al consentimiento como una con-
OM
junción de voluntades precedida de un cortejo de tratativas sobre las que se
van edificando los distintos tramos del acuerdo, en etapas o de manera gra-
dual. Desde hace largo tiempo, la realidad negocial es bien otra. La idea de
un consentimiento pleno, cabal y consciente cedió el paso en la mayor parte
de las operaciones jurídicas a manifestaciones de dominio de los contratantes
que exhiben un poderío económico superior. Esta supremacía se traduce en
un poder de negociación que le permite al contratante fuerte evitar la nego-
.C
ciación y le confiere la autoridad para determinar e imponer el contenido del
contrato a la parte débil.
Sin dejar de reconocer el mérito que significa haber incorporado disposi-
ciones que regulan la categoría del contrato por adhesión, es de lamentar que
DD
el codificador haya decidido menospreciar esa inocultable evidencia fáctica, al
entronizar al consentimiento propio del contrato paritario como el mecanismo
de formación contractual por definición, según lo demuestra a simple vista la
cantidad de normas que a ello se dedica, confinando al contrato por adhesión a
una regulación subordinada al contrato paritario, y para mayor contradicción,
LA
emplazada dentro del capítulo de formación del consentimiento.

Entendemos que, más allá de las disposiciones protectorias vigentes, la no-
ción misma de consentimiento merece una profunda revisión, cuanto menos,
en los tipos generales de contratos (contratos por adhesión, contratos de con-
sumo) en los que la formación del acuerdo se presenta como un mero asenti-
miento a condiciones generales predispuestas.
FI
La utilización de nuevas tecnologías en la contratación representa otro de-

safío inevitable para la teoría del consentimiento. Retomaremos la cuestión
más adelante en este capítulo.

2. El consentimiento y la teoría del acto voluntario

Según el criterio más difundido, el consentimiento configura un acto bila-
teral, como declaración de voluntad común de las partes, y no como la suma
de dos o más declaraciones unilaterales.
En cualquier caso, es necesario partir de la premisa de que el consenti-
miento es un acto voluntario. Este aspecto obliga a reconocer los elementos
constitutivos de la voluntad, tanto internos como externos.
120

2.1 Elementos internos del acto voluntario

2.1.1 Discernimiento, intención y libertad
El art. 260 del Código Civil y Comercial confirma la conocida teoría que
exige para la configuración válida del acto voluntario tres elementos: discerni-
miento, intención y libertad.
OM
El discernimiento es la aptitud de la persona para percibir la diferencia
entre diversas situaciones y valorarlas, entender el acto que se ejecuta, apreciar
sus alcances y reconocer las consecuencias que implica.
La intención consiste en la dirección de la voluntad hacia un determinado
fin u objetivo, que se traduce en el propósito de realizar una acción.
La libertad representa la posibilidad de elegir entre distintas opciones de
manera espontánea y sin coacción, la facultad natural de la persona humana
.C
obrar de una u otra manera según su propia decisión.
La falta de cualquiera de estos elementos internos del acto voluntario o la
existencia de un vicio que afecte a alguno de ellos torna nulo el acto. Analiza-
remos las causas obstativas de la voluntad.
DD
2.1.2 Causas obstativas y vicios de la voluntad
Se entiende que todo vicio que afecta a cualquiera de los elementos re-
feridos resulta una causa obstativa del acto voluntario y que, por tanto, lo
invalida.
El art. 261 enumera como causas obstativas del discernimiento: la priva-
LA
ción de la razón y la minoría de edad.

La primera apunta a la alteración de las facultades mentales de la persona,
lo que comprende una diversidad de situaciones que han sido examinadas en
el capítulo atinente a la capacidad para contratar, entre las que cabe mencionar
la alteración mental de suficiente gravedad y la adicción. Esta falta de aptitud
psíquica o intelectual para el acto que se realiza puede ser permanente, prolon-
FI
gada o transitoria, en este último caso, provocada por un evento accidental o

traumático o por la adicción a sustancias que perturban el equilibrio mental.
En cuanto a la minoridad, carece de discernimiento para actos lícitos la
persona que no ha cumplido diez años, y para actos ilícitos quien no ha cum-
plido trece años. Se aprecia con distinta vara la madurez del menor según se

trate de discriminar lo permitido de lo prohibido. Se ha reducido la edad de

imputabilidad civil para los actos ilícitos, que en el Código de Vélez era de
catorce años.
Obstan a la intención dos vicios de la voluntad: el error y el dolo. Ambas
situaciones desvían o alteran la determinación del sujeto.
El error implica un conocimiento equivocado o un juicio falso de la rea-
lidad. No cualquier error vicia la voluntad, sino el error de hecho (el error de
derecho no es excusable) y esencial (art. 265). Se considera esencial el error
121

que recae sobre la naturaleza del acto, la identificación de la prestación o su

cualidad sustancial, la finalidad subjetiva relevante e incorporada al acto o la
persona con la cual se celebra el acto (art. 267). El error de cálculo sólo da
lugar a la rectificación del acto (art. 268). Asimismo, en el caso del contrato,
al ser un acto bilateral, el error debe ser reconocible (art. 265, in fine), es decir,
OM
que el destinatario de la declaración lo haya podido conocer según la naturale-
za del acto o las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266).
Por su parte, el dolo consiste en la aserción de lo falso o la disimulación
de lo verdadero, o en cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
para la celebración del acto, sea ello por acción u omisión (art. 271). El dolo
importa un engaño que induce al error y desvirtúa la intención del agen-
te. Para viciar la voluntad, el dolo debe ser esencial, esto es, tener suficiente
.C
idoneidad para engañar. El art. 272 reputa esencial al dolo cuando es grave,
determina la voluntad y causa un daño importante. Por tanto, el dolo mera-
mente incidental, que no resulta fundamental o determinante de la voluntad
de realizar el acto, no afecta su validez (art. 273). El dolo puede provenir de
DD
una de las partes o de un tercero (art. 274).
Son causas obstativas de la libertad la violencia tanto física como moral. La
violencia, en cualquiera de sus variantes, restringe y condiciona la libre deci-
sión de la persona. La violencia física, que configura un vicio de la voluntad y
conlleva la nulidad del acto, consiste en una fuerza irresistible, mientras que
LA
la violencia moral (amenazas o intimidación), para viciar el acto, debe generar

el temor de sufrir un mal grave e inminente en la persona o en los bienes; en
ambos casos, sin posibilidad de ser contrarrestadas o evitadas para la perso-
na afectada (art. 276). La entidad de las amenazas debe apreciarse según las
circunstancias del caso y la situación de la persona que las sufre (art. 276, in
fine). La violencia física o fuerza irresistible y la violencia moral o psicológica
FI
pueden ser ejercidas por una de las partes o por un tercero (art. 277).
2.2 Elementos externos del acto voluntario

2.2.1 Modos de manifestación
La voluntad del sujeto que otorga el acto jurídico requiere una manifesta-

ción exterior para su eficacia. Esto significa que el acto voluntario debe tras-
cender la esfera interna del agente y ser reconocido externamente. De allí que
la forma, entendida en sentido amplio como manifestación de la voluntad, es
un presupuesto de validez del consentimiento.
Los modos de emisión del acto voluntario que admite el ordenamiento
son variados y en ello el CCyC sigue, en general, el esquema trazado por el
viejo CC.
Según el art. 262, los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito,
122

por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material. Entendemos

posible sistematizar estos distintos modos, en expresos y tácitos.
Los modos expresos (verbal, escrito y por signos inequívocos) suponen una
manifestación volitiva de carácter positiva o directa.
A su vez, tanto en el caso de la expresión verbal como en la escrita existe
OM
un comportamiento declarativo que se traduce en el uso del lenguaje como
forma de comunicación; en la oral, mediante el empleo de la palabra hablada,
y en la escrita, plasmado a través de la expresión en un instrumento. Ambas
modalidades admiten la utilización de medios tecnológicos y electrónicos para
transmitir la voluntad.
Por una cuestión de método, dejamos para otro capítulo el análisis de la
controversia entre voluntad declarada y voluntad real, la que creemos inheren-
.C
te a la teoría de la interpretación contractual.
La manifestación de la voluntad por signos inequívocos constituye un com-
portamiento no declarativo, y por tanto, que prescinde de la utilización del
lenguaje. En cambio, se traduce en manifestaciones gestuales con significado
DD
característico e inconfundible para el receptor. Un ejemplo típico es el de le-
vantar la mano en una subasta como forma de expresar la voluntad de ofertar.
Por su parte, la ejecución de un hecho material es a nuestro juicio un modo
de manifestación tácita (art. 264), en la que la voluntad se emite de manera
indirecta, por medio de actos de naturaleza estrictamente conductual. Son
LA
acciones u omisiones que permiten inferir con certidumbre la voluntad, de

manera tal que el emisor hace lo que no haría, o bien, no hace lo que haría, si
su intención no fuera la de manifestarse volitivamente en forma asertiva (arg.
arts. 918 y 1146, CC de Vélez Sarsfield). Procede siempre que la ley o las con-
venciones no exijan una manifestación positiva. Ejemplos de consentimiento
tácito pueden ser el del pasajero que realiza las operaciones de ascenso a un
FI
autobús en la parada respectiva, el del conductor de un vehículo que ingresa

a una playa de estacionamiento y presiona un botón para extraer el ticket, o
el del comerciante que luego de recibir una mercadería sin encargo previo,
remite el pago al proveedor.
2.2.2 Valor del silencio

Es menester dilucidar si el silencio exterioriza o no la voluntad para un de-

terminado acto. La directiva tradicional, emplazada en los arts. 263 (para los
actos jurídicos en general) y 979 (para los contratos), resuelve la cuestión en
forma concluyente: como regla, el silencio no es manifestación de voluntad.
Vale decir entonces que la mera falta de expresión o la pasividad en el com-
portamiento del sujeto ante un acto, una interrogación o un requerimiento,
carecen de valor alguno tanto en términos de aceptación como de rechazo.
Sin embargo, se prevén excepciones a esta regla en los casos en que existe
123

un efectivo deber de expedirse, el que puede resultar de la ley, de la voluntad

de las partes, de los usos o de las prácticas, o de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes. Examinemos cada uno de estos supues-
tos de excepción.
a) Se contempla la obligación legal de expresarse en distintas hipótesis
OM
contractuales del CCyC, como la de los arts. 1182, in fine (ejercicio
del derecho de preferencia en el suministro), 1214, párr. 2° (notifica-
ción de la propuesta de sublocación parcial), 1382 (cuestionamiento
del cliente de la información periódica brindada por el banco en los
contratos bancarios), 1403 (observación del cuentacorrentista de los
resúmenes de cuenta corriente bancaria), 1488, párr. 2° (aceptación
del empresario de la propuesta de negocio del agente). También pue-
.C
den citarse: el art. 12 de la ley 17.418 de Seguros (reclamo del toma-
dor por diferencias entre la póliza y la propuesta); el art. 26 de la ley
25.065 de Tarjetas de Crédito (impugnación del titular del resumen
de cuenta). En todos los casos, la ley atribuye al silencio del contra-
DD
tante efectos concretos que implican resignación del derecho que se
permite ejercer.
b) Nada impide que el deber de expedirse sea estipulado convencional-
mente. Se trata de previsiones que las partes realizan en el marco de la
autonomía de la voluntad. Así, los contratantes pueden establecer la
LA
renovación automática de un contrato a su vencimiento, sujeta a que

ninguno de ellos se pronuncie efectivamente por la negativa dentro de
un plazo perentorio antes de la expiración del término original.
c) En el caso de los usos y prácticas, también deben tratarse de supuestos
concretos que hayan sido establecidos por las partes (art. 979), lo que
supone relaciones negociales mínimamente estables en el tiempo de
FI
las que emane el deber de expedirse según los usos, y que permiten
imputar consecuencias al silencio de cualquiera de ellas en el transcur-
so de la ejecución del contrato.
d) El último caso alude a la relación entre el silencio actual y las declara-
ciones precedentes. Aquí deben distinguirse dos situaciones. Si se trata

de una declaración común de los contratantes, el caso queda com-

prendido dentro del deber convencional de expedirse ya aludido. Si la
declaración precedente es unilateral, opinamos que la cuestión debe
derivar de un comportamiento previo de buena fe de una de las partes
que obligue inequívocamente a la otra a pronunciarse, y en conse-
cuencia, resulta de interpretación restringida. Por ejemplo, el silencio
del locador ante una intimación fehaciente del locatario para la reali-
zación de reparaciones necesarias, puede habilitar a éste a efectuarlas
124

por su cuenta. Ahora bien, es relevante aclarar, en concordancia con el

criterio uniforme de la doctrina civilista, que nunca puede ser vincu-
lante el silencio del receptor ante una oferta de contrato impuesto.
OM
3. Formación del consentimiento en el contrato paritario
El proceso formativo del consentimiento en el contrato paritario o discre-
cional tiende a ser progresivo y se edifica a través de una serie de manifesta-
ciones que constituyen el íter contractual. Si bien nada obsta a la formación
instantánea del consentimiento, parece asumirse en el ordenamiento que los
negociantes se someten a un período más o menos prolongado de tratativas
.C
que permiten alcanzar gradualmente la concreción del acuerdo. Este meca-
nismo de concurrencia de las voluntades, en rigor, es sólo una construcción
dogmática que no necesariamente se verifica en la práctica, pero que sigue
DD
siendo materia de regulación en los códigos tradicionales.
A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial establece al-
gunas reglas relativas a las tratativas contractuales (arts. 990 a 993), aunque pre-
cedidas del principio de libertad de negociación (art. 992), que resalta la auto-
nomía privada tanto para promover negociaciones dirigidas a la formación del
contrato, como para abandonarlas en cualquier momento. Veremos que este
LA
principio no es absoluto. Esto y el resto de las cuestiones que el tema involucra

(como la que atañe a la responsabilidad precontractual) serán abordados más
adelante, en el capítulo sobre responsabilidad por incumplimiento contractual.
También se aprecia un claro propósito del codificador de flexibilizar los
rígidos esquemas consensuales que establecía el régimen anterior para la for-
mación válida del contrato, en consonancia con las tendencias del derecho
FI
comparado en cuanto a una concepción de contrato más abierta y menos

ortodoxa.
3.1 Tratativas contractuales. Minuta. Carta de intención.

Acuerdo parcial

Dentro del proceso formativo del contrato paritario, es común seccionar

dos etapas temporales, no siempre diferenciables en la práctica. La primera
es la etapa de ideación, caracterizada por las manifestaciones que revelan los
primeros contactos negociales entre las partes. Son tratos preliminares en los
que los precontratantes inician su primer acercamiento hacia la potencial con-
clusión de un contrato. La segunda instancia (etapa de concreción) implica un
grado adelantado de tratativas, que permite concentrarse en definir los puntos
que regirán el negocio jurídico que las partes se proponen celebrar.
125

Dentro de este recorrido prenegocial son diversas las formas de diálogo

que pueden adoptar las partes, como las misivas, las invitaciones a ofertar, las
minutas, entre otras.
Las minutas son borradores redactados entre los negociantes con el objeto
de esbozar los puntos de coincidencia sobre algunos elementos del contrato
OM
y la proyección del posible negocio a acordar. No tienen siquiera el valor de
un acuerdo parcial (cuya fuerza vinculante examinaremos luego), en tanto no
exteriorizan aún la voluntad de contratar (art. 982, in fine).
Mayor formalidad revisten las cartas de intención. Las cartas de intención
suponen un grado de avance de las tratativas que las partes desean dejar ins-
trumentado para un mejor ordenamiento de la negociación. Expresan el con-
sentimiento para negociar sobre ciertas bases, teniendo en vista la celebración
.C
futura de un contrato, cuando todavía no están dadas las condiciones para
concluirlo. No importan una obligación de contratar, pero sí comprometen
a las partes a seguir desarrollando las negociaciones para procurar alcanzar el
proyectado fin de concretar el acuerdo definitivo, en caso de configurarse las
DD
circunstancias que permitan hacerlo. En ellas se expresan los consensos arriba-
dos, los objetivos perseguidos y también las cuestiones pendientes de acuerdo.
El art. 993 estrecha el alcance y vigor de las cartas de intención de modo
coherente con el principio de libertad de negociación, al establecer que son
de interpretación restringida y que su fuerza obligatoria se asimila a la de la
LA
oferta, si cumple los requisitos de ésta.

En un nivel más avanzado se ubican los acuerdos parciales. El iter contrac-
tual se fracciona en acuerdos sucesivos que dan cuenta del consentimiento
sobre ciertos puntos básicos del negocio. El viejo Código era refractario a los
“contratos abiertos” o incompletos, pues requería la conformidad plena sobre
todos y cada uno de los extremos o antecedentes constitutivos del contrato
FI
(art. 1148, CC), sin distinguir entre elementos esenciales y accesorios. Fren-
te a esta posición, la doctrina alemana concibió la teoría de la punktation o
“puntualización” para validar el carácter obligatorio de los acuerdos que ver-
san sobre los elementos esenciales pese a la falta de definición del contenido
secundario o accesorio.

El CCyC recepta en cierta forma en el art. 982 la doctrina expuesta, de

lo que resulta una elocuente flexibilización de la noción de consentimiento
contractual. Dispone que los acuerdos parciales tienen el efecto conclusivo de
un contrato, siempre que exista consentimiento sobre los elementos esenciales
particulares de éste. Cabe entender por elementos esenciales particulares los
propios del tipo contractual de que se trate (v.gr., cosa y precio en la compra-
venta), de cuyo acuerdo es dable deducir el efectivo propósito de concluir el
contrato definitivo. En tal caso, el contenido contractual ha de integrarse de
126

conformidad con las pautas previstas en el art. 964 (normas indisponibles,

normas convencionales, normas supletorias, usos y prácticas). Su interpreta-
ción también es restrictiva, dado que en caso de duda el contrato se tiene por
no concluido.
Por resultar una expresión propia del contrato discrecional, consideramos
OM
que la figura del acuerdo parcial no puede ser de aplicación al contrato por
adhesión ni al contrato de consumo.
3.2 Contratos previos

Fuera de lo hasta aquí explicitado, hay que decir que nada impide que las
partes organicen las tratativas contractuales en forma convencional a través de
un marco reglamentario.
.C
En ciertas ocasiones, la complejidad de una operación o las especiales cir-
cunstancias fácticas que envuelven su concertación, configuran impedimentos
para formalizar el contrato definitivo. Sin embargo, el propósito de las partes
de avanzar hacia su futura concreción puede ser plasmado a través de acuerdos
DD
introductorios, de heterogénea fisonomía y finalidad, que se reconocen bajo la
denominación de contratos previos. Son manifestaciones de voluntad común
anteriores al negocio proyectado, emplazadas dentro del período formativo,
tendientes a celebrar un contrato en el futuro o a fijar las condiciones para una
eventual contratación posterior.
LA
No se trata de figuras contractuales en sentido estricto; incluso, estos con-

tratos previos pueden ser estipulados como cláusulas especiales insertas dentro
un contrato propiamente dicho.
Su desarrollo teórico pertenece principalmente a la doctrina italiana. El
CCyC incorpora buena parte de la temática de los contratos previos en una
sección especial (arts. 994 a 996), aunque sin agotar las modalidades posibles.
FI
Dado que no hay un criterio unívoco en la doctrina sobre la caracteriza-

ción de los contratos previos, optamos por sistematizarlos de la manera que a
continuación se expone.
3.2.1 Preliminares: promesa; opción; prelación
Los contratos preliminares Importan un compromiso de celebrar un con-

trato futuro definitivo, es decir, generan una obligación de hacer a cargo de

una o ambas partes. Puede decirse que son contratos que “obligan a contratar”
(A. ALTERINI).
Como requisito de validez, el art. 994 exige que el contrato preliminar
contenga el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifi-
quen el contrato futuro definitivo.
Son subcategorías de los contratos preliminares: promesa, opción y prela-
ción.
127

a) En la figura de la promesa, también denominado “precontrato” o “ante-

contrato”, las partes se obligan a celebrar un contrato futuro, ante la imposi-
bilidad o inconveniencia de concluir el contrato definitivo que se proponen.
Constituye una obligación de hacer para las partes, que las constriñe a la for-
mación del contrato definitivo.
OM
Se excluye expresamente la posibilidad de celebrar una promesa de un con-
trato para el cual se exige una forma bajo sanción de nulidad, esto es, contratos
formales de solemnidad absoluta (art. 995).
A falta de plazo menor, el término de vigencia de estos acuerdos está fijado
en un año y puede ser renovado (art. 994, in fine).
Se ha discutido si el boleto de compraventa inmobiliaria tiene el carácter
de contrato de promesa. El Código parece tratarlo como un contrato definiti-
.C
vo (arts. 1170 y 1171), pese a no constituir un título apto para la transmisión
del dominio.
b) Por medio de la opción, las partes se comprometen a concluir un con-
trato futuro, confiriendo a una de ellas el derecho irrevocable de decidir su
DD
celebración.
Regulada en el art. 996, la figura de la opción se encuentra sometida a las
siguientes reglas: puede ser gratuita u onerosa; debe observar la forma exigida
para el contrato definitivo; no es transmisible a un tercero, excepto que así se
lo estipule.
LA
El ejercicio del derecho de opción debe ser notificado recepticiamente.

Ejemplos: la locación con opción de prórroga o renovación a favor del lo-
catario; el leasing, en tanto involucra una opción de compra para el tomador;
el pacto de retroventa (art. 1163); el pacto de reventa (art. 1164).
c) La modalidad conocida como prelación o preferencia es aquella según la
cual las partes estipulan que, si una de ellas decide celebrar un futuro contrato,
FI
debe hacerlo con la otra. A diferencia de la opción, el derecho de prelación no

es potestativo, sino que se halla subordinado a un evento futuro e incierto y es
que quien confirió la preferencia decida contratar.
Para su operatividad, el otorgante de la prelación debe dirigir una declara-
ción al beneficiario, con los requisitos de la oferta (art. 998).

Se admite la reciprocidad del derecho de prioridad cuando se trata de par-

ticipaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio o de partes en
contratos asociativos o similares (art. 997).
Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a
terceros de conformidad con las modalidades que se estipulen.
Son ejemplos: el pacto de preferencia en la compraventa (art. 1165) o en el
suministro (art. 1182); el pacto de mejor comprador (art. 1369 del viejo CC).
128

3.2.2 Preparatorios: reglamentarios; normativos

Son instrumentos negociales que sientan las bases sobre las que se edificará
un contrato futuro, pero no obligan a celebrarlo. Emergen como derivacio-
nes del fenómeno de la contratación en masa y la consecuente necesidad de
estandarizar las condiciones contractuales. A pesar de la denominación, no
OM
son propiamente contratos, en tanto no se originan en una declaración de
voluntad común.
Incluimos en esta especie a los llamados contratos reglamentarios y nor-
mativos.
a) Los contratos reglamentarios configuran un esquema provisorio y
uniforme que determina el contenido de un contrato o de una serie de
contratos futuros. Se trata de cláusulas formuladas preventivamente,
.C
en forma general y abstracta, por una de las partes (contrato predis-
puesto) o por ambas (en este último caso, tiene naturaleza contrac-
tual como contrato marco). No es preciso que contenga los elementos
esenciales; éstos pueden completarse en lo sucesivo. Son ejemplos: las
DD
condiciones generales de contratación (v.gr., contratos bancarios, tele-
fonía móvil, ahorro previo, etc.).
b) Los contratos normativos son una disciplina contractual rígida, sus-
tentada en normas imperativas dictadas por el legislador o con su re-
conocimiento expreso. Determina el contenido del contrato particu-
LA
lar que se celebrará entre las partes. Por caso, los modelos de contratos
aprobados por la autoridad administrativa de aplicación (p.ej., medi-
cina prepaga, turismo estudiantil).
3.3 Términos del consentimiento: oferta y aceptación

En la tradición jurídica, la formación del contrato discrecional se estructu-
FI
ra a partir de dos términos separados y diferenciables que permiten verificar la

coordinación de las voluntades individuales: la oferta y la aceptación.
La formación contractual mediante la oferta y la aceptación es una de las
modalidades posibles, pero no es el único procedimiento formativo, sino que
constituye una elaboración ideal que en la realidad del tráfico se presenta sólo

en ciertos supuestos, ya que la práctica suele mostrar al consentimiento como

una coincidencia simultánea de las voluntades que no permite identificar cla-
ramente declaraciones unilaterales como la oferta y la aceptación. En otros
casos, como se ha visto, existe una cantidad de manifestaciones negociales
(tratativas, acuerdos parciales, contratos preliminares, etc.) que revelan una
generación conjunta del acuerdo, a más de otras formas de negociación y se-
lección del cocontratante que se diferencian de las declaraciones individuales
de oferta y aceptación (p.ej., concurso de precios, licitación, subasta).
129

Como sea, el CCyC sigue en principio la tendencia dogmática de la ges-

tación del vínculo a partir de una oferta inicial y su ulterior aceptación: “Los
contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta” (art. 971).
Sin embargo, se admite que el contrato puede ser concluido “por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo” (art.
OM
971, in fine), esto es, aunque no se constate específicamente la existencia de
una propuesta y la conformidad a ésta.
En el caso de los contratos plurilaterales o celebrados por más de dos par-
tes, en los que la oferta proviene de distintas personas (oferta de sujeto plural)
o es dirigida a varios destinatarios (oferta a sujeto plural), se exige el consen-
timiento de todos los interesados, a menos que una disposición legal o una
convención autoricen a la mayoría de ellos a celebrarlo en nombre de todos o
.C
permitan su conclusión sólo entre quienes lo han acordado (art. 977).
3.3.1 Oferta
3.3.1.1 Concepto y requisitos
Puede definirse a la oferta como una declaración unilateral de voluntad,
DD
de carácter recepticio, destinada a la proposición de un contrato. El art. 972
expresa que es una “manifestación dirigida a persona determinada o determina-
ble, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada”.
Se advierten cambios importantes con relación al régimen derogado en
LA
cuanto a sus requisitos constitutivos.

a) Individualización. La declaración del oferente debe ser dirigida a perso-
na determinada o determinable. En el contrato paritario se exige el carácter
recepticio, esto es, individualizar al sujeto al que se remite la oferta.
Es menester dilucidar qué alcance tiene el ambiguo término “persona de-
terminable” que introduce el Código. Podría entenderse que alude a la iden-
FI
tificación del sujeto mediante ciertos datos que permitan individualizarlo,

aunque no sean del todo completos. Sin embargo, en tal caso, el destinatario
resultaría ser una persona determinada. A nuestro juicio, la disposición se
refiere a las ofertas dirigidas a un grupo cierto de personas, cualquiera de las
cuales puede aceptarla (p.ej., un empresario que comunica su oferta a una

cantidad limitada de posibles proveedores o clientes particularizados). Tam-

bién admitiría considerar como tal a quien sea capaz de ser individualizado a
partir de cierto procedimiento, en función de condiciones que deba reunir el
destinatario.
Por tanto, también en el ordenamiento vigente parece quedar descartada
la validez de la propuesta dirigida a personas indeterminadas (oferta al públi-
co), tanto como lo disponían el art. 1148 del CC y el art. 454 del C.Com.
Un largo debate se presentaba sobre el momento en el que debía considerarse
130

la indeterminación de la persona, si al tiempo de preparar el contrato o al de

concluirlo; ello era un recurso técnico que parte de la doctrina empleaba para
el reconocimiento de la eficacia de la oferta al público en los casos de contra-
tación masiva. Dicha situación se encuentra resuelta en la regulación de los
contratos de consumo desde la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor.
OM
Empero, el Código no priva completamente de efectos a la oferta al públi-
co, sino que la asimila a una invitación a ofertar, excepto que de sus términos
o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del ofe-
rente, en cuyo caso se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones
admitidas por los usos (art. 973). Al considerarla una invitación a ofertar, la
norma invierte la posición que ocupa el emisor y lo coloca en la de un hipo-
tético aceptante en caso de que cualquier destinatario de la invitación realice
.C
una propuesta de contrato sobre aquellas bases. Ello, si es que sus términos
no trasuntan la genuina intención de contratar del agente. En tal supuesto,
la oferta a persona indeterminada puede tener el valor de una oferta propia-
mente dicha. Es otro rasgo que revela la flexibilización del proceso formativo
DD
del acuerdo.
b) Intención de obligarse. Si bien creemos que este recaudo va de suyo, el
CCyC lo consagra expresamente. La oferta traduce inequívocamente la vo-
luntad de concertar un contrato. En este sentido, el oferente asume un com-
promiso de contratar en caso de aceptación del destinatario, que determina
LA
el carácter vinculante de la propuesta. Para constituir oferta, la manifestación

debe transmitir de manera indubitable el propósito de contratar, lo que no
ocurre, por ejemplo, cuando el emisor sujeta su eventual compromiso a algún
condicionamiento o a su propia decisión ulterior.
c) Completitud. Este requisito está referido a la autosuficiencia de la ofer-
ta. El anterior art. 1148 establecía que la oferta debía versar sobre un contrato
FI
determinado, es decir, precisar el tipo contractual involucrado en la propuesta,

y asimismo, contener “todos los antecedentes constitutivos del contrato”. Para el
texto actualmente vigente (art. 972), basta que la oferta tenga las precisiones
necesarias para producir sus efectos propios. Sin embargo, nada hace pensar
que el objeto contractual no deba estar suficientemente determinado o ser

determinable. Este recaudo parece quedar subsumido tanto en la intención de

obligarse como en el presente requisito. Sólo que ya no hace falta individuali-
zar en forma minuciosa todos los puntos accesorios o secundarios del negocio,
sino los típicamente estructurales que permitan darle un encuadramiento para
su eventual integración. Por lo menos, lo suficiente como para que el desti-
natario pueda aceptar la oferta con su simple conformidad, sin necesidad de
adicionar o complementar la declaración de voluntad del proponente.
131

3.3.1.2 Efectos
Con los requisitos analizados, la oferta válidamente emitida tiene fuerza
obligatoria. Así lo establece el art. 974. Se interpretaba que en el sistema del
CC la regla era la no obligatoriedad de la oferta, por la posibilidad de retrac-
tación del oferente, pese a no ser esto una situación demasiado factible en la
OM
práctica. Resulta más atinado adoptar el criterio de oferta vinculante.
Sin embargo, la propia ley diluye la regla de la fuerza obligatoria de la
oferta, cuando “lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio
o de las circunstancias del caso” (art. 974, párr. 1°, últ. pte.). No nos convence
la excepción: por un lado, notamos en ella una incongruencia con la exigencia
legal de “intención de obligarse” del art. 972; por otro, no encontramos mayor
mérito que la explique. Es otra señal de la excesiva laxitud que el codificador
.C
le ha conferido a la regulación del consentimiento, donde nada parece ser
absoluto ni definitivo. Así como hemos visto que para el art. 973 la oferta
a persona indeterminada no es oferta, aunque según el caso, podría serlo, el
art. 974 sienta que la oferta tiene efecto obligatorio, pero puede no tenerlo,
DD
conforme a las circunstancias.
Cabe preguntarse por la vigencia de la oferta, cuando el proponente no fija
un plazo o renuncia a la facultad de retractarla. En tal caso, debe distinguirse
entre la oferta dirigida a persona presente y a persona ausente.
Cuando se remite a persona presente o se formula por un medio de comu-
LA
nicación instantánea, la oferta sólo puede ser aceptada inmediatamente (art.

974, párr. 2°). No debe mediar intervalo temporal relevante entre la oferta y
la aceptación, ya que las partes interactúan personalmente, o bien, lo hacen
a través de un medio que asegura la inmediatez entre las declaraciones (p.ej.,
comunicación telefónica o electrónica). Si no hay una aceptación coetánea, el
oferente puede revocarla y la oferta pierde vigencia.
FI
La oferta dirigida a persona no presente (siempre a falta de fijación del

término de vigencia) es vinculante para el proponente durante un plazo razo-
nable en el que pueda recibir la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación (art. 974, párr. 3°). Se considera persona no presente (o ausen-
te) a aquella que no se encuentra en una instancia temporal de comunicación

simultánea con su interlocutor al momento de emisión de la oferta, aunque

no medie entre las partes una distancia física o geográfica de importancia.
Como hemos señalado, el oferente puede fijar el plazo de vigencia de la
oferta (oferta a término) y ello prevalecerá sobre las reglas comentadas en el
párrafo anterior. Lo propio sucede cuando el proponente emite la oferta como
irrevocable.
A falta de previsión expresa, los plazos de vigencia de la oferta se computan
desde su recepción por el destinatario (art. 974, in fine).
132

3.3.1.3 Retractación y caducidad

La oferta, en tanto declaración unilateral, es retractable. La retractación o
retiro de la oferta es eficaz si su comunicación es recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que la oferta (art. 975).
Por razones obvias, la regla comentada sólo puede entenderse en el marco
OM
de oferta dirigida a persona ausente.
Con ello, se acota la vigencia de la propuesta, que en el CC podía ser re-
tractada antes de ser aceptada (entre presentes) o antes de que la aceptación
llegara a conocimiento del oferente (entre ausentes).
Ciertas circunstancias provocan la caducidad de la oferta, y por ende, la
pérdida de su vigencia. Son causas de caducidad de la oferta la muerte o inca-
pacidad del oferente o del destinatario, producidas antes de la recepción de la
.C
aceptación por el primero (art. 976). Es otro precepto pensado para el caso de
consentimiento entre ausentes.
También aquí se modifica la vigencia de la oferta en comparación con el
sistema del viejo Código, que diferenciaba el momento en que debía ocurrir la
DD
muerte o incapacidad del oferente y del aceptante.
El fallecimiento de cualquiera de las partes acaecido de manera sobrevi-
niente a la recepción de la aceptación ya no perjudica la vigencia de la oferta
ni la gestación del acuerdo, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre
efectos de los contratos con relación a los sucesores universales y particulares.
LA
La pérdida de capacidad posterior a la conclusión del contrato tampoco

provoca la caducidad, aunque puede afectar el cumplimiento y su exigibilidad.
Quien acepta una oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente,
tiene derecho a la reparación por los gastos o pérdidas incurridos en esta etapa
precontractual (art. 976, párr. 2°). Es una solución de equidad, análoga a la
que contemplaba el art. 1156 del Código velezano.
FI
3.3.2 Aceptación
3.3.2.1 Noción y requisitos
La aceptación es la declaración de voluntad dirigida al oferente, destinada a
la conformación del contrato. El Código no la define explícitamente, aunque
establece que “toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad

con la oferta constituye aceptación” (art. 979).

Son sus requisitos:
a) Congruencia. La aceptación debe ser lisa y llana, esto es, resultar de
ella una aprobación cabal de la oferta. Por lo tanto, si la declaración
de voluntad del destinatario no es pura y simple y se encuentra sujeta
a modalidades o condicionamientos, no constituye aceptación. Según
el art. 978, “para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar
la plena conformidad con la oferta”.
133

De tal modo, cualquier modificación que contenga la aceptación con

relación a los términos de la oferta, no resulta tal, sino que importa
la propuesta de un nuevo contrato. Sin embargo, el CCyC, en línea
con la tendencia flexibilizadora de la matriz contractual, dispone que
las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente (sin necesidad
OM
de configurar un nuevo contrato), si lo comunica de inmediato al
aceptante. El sentido de permitir la formación del contrato sobre la
base del contenido de la contraoferta parece ser el de agilizar las tran-
sacciones.
b) Tempestividad. La aceptación debe llevarse a cabo en tiempo oportu-
no, lo que significa que, para dar lugar a un consentimiento válida-
mente formado, tiene que manifestarse mientras la oferta se encuentra
.C
vigente. Al respecto, ya hemos dicho que, a falta de término de du-
ración, si el acuerdo es entre personas presentes, la aceptación debe
ser manifestada en forma inmediata, y si se produce entre personas
ausentes, se exige que sea comunicada dentro de un plazo razonable.
DD
3.3.2.2 Retractación
Al igual que la oferta, la aceptación es susceptible de retractación.
Para ser eficaz y privar de efectos a la conformidad del aceptante, la decla-
ración revocatoria debe ser recibida por el destinatario (el oferente) antes o
al mismo tiempo que la aceptación (art. 981). También en esta hipótesis que
LA
contempla la disposición se presupone que los términos del consentimien-

to se manifiestan entre personas ausentes; de otro modo sería fácticamente
imposible que la comunicación por la que se retracta la aceptación llegue al
proponente antes que ésta o en forma coetánea.
3.3.3 Perfeccionamiento del consentimiento entre ausentes
Se trata de dilucidar el momento en que se considera celebrado el contra-
FI
to cuando las partes formulan sus respectivas declaraciones de voluntad en

distintas instancias de tiempo y espacio. En la actualidad, las tecnologías de
la información y la comunicación allanan prácticamente todos los obstáculos
que presentaba en otras épocas la transmisión de las manifestaciones entre los
contratantes. De allí que la noción de consentimiento entre ausentes hoy no

se vincula tanto con la falta de presencia física de las personas en un mismo

sitio, sino con la brecha temporal que puede separar la oferta de la aceptación.
En este orden, el radio de actuación de las reglas del contrato entre ausen-
tes (y por ende, el interés práctico de la cuestión) queda reducido a la comu-
nicación por medios que no aseguran la simultaneidad del intercambio, como
la correspondencia epistolar, tanto material o en papel (a través del correo
tradicional o de cualquier medio de entrega de misivas) como electrónica.
Determinar el instante perfectivo del contrato tiene relevancia para confe-
134

rir certeza en aspectos pasibles de conflicto, entre los que pueden mencionarse
el momento inicial para el cómputo de plazos, el tiempo útil para la retrac-
tación de la oferta o la aceptación, la ley aplicable en cuanto al tiempo, etc.
Según la fase del proceso de comunicación que sea tomada para tener por
consolidado el consentimiento, es dable distinguir cuatro teorías posibles en
OM
el derecho comparado, en secuencia cronológica.
a) Sistema de la declaración. Considera concluido el contrato en el mo-
mento en que el aceptante manifiesta su voluntad de conformar la
oferta, aunque dicha manifestación no trascienda exteriormente. La
obvia crítica a esta teoría es la alta dificultad probatoria que suscita
la determinación exacta del instante en que se produjo la aceptación,
especialmente cuando ésta no supera el fuero interno de su emisor.
.C
b) Sistema de la expedición. El contrato se perfecciona con el envío de
la aceptación al oferente. Basta la mera remisión al proponente de la
comunicación que declara la voluntad de acceder a la oferta, sin ser
necesaria su efectiva recepción. En materia de prueba, ofrece menores
DD
dificultades para quien la emite.
c) Sistema de la recepción. Para esta teoría, el consentimiento se tiene
por formado cuando el oferente recibe la aceptación. Ello supone una
etapa más avanzada del intercambio entre las partes, aunque no exige
que el receptor se imponga del contenido de la comunicación. Es otro
LA
sistema efectivo en la práctica, ya que permite una comprobación re-

lativamente sencilla y confiere mayor seguridad jurídica.
d) Sistema de la información. Pondera como momento de perfecciona-
miento del contrato el de la toma de conocimiento de la aceptación.
Se agrega un paso más al proceso comunicacional de las partes, ya
que no basta la mera recepción de la misiva sino que requiere que el
FI
oferente se entere de su contenido. Como la otra teoría extrema (de-

claración), ésta también ha sido criticada por dificultar en la realidad
su acreditación fáctica.
El viejo Código Civil tomaba partido por el sistema de la expedición (art.

1154), aunque con excepciones a favor de la teoría de la información (arts.

1149 y 1155).
En sintonía con la mayoría de las legislaciones civiles, el CCyC se inclina
por la tesis de la recepción de manera contundente, siendo varias las dispo-
siciones que así lo rubrican: “Los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de una oferta” (art. 971); “la oferta caduca cuando el proponente o el
destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su acepta-
ción” (art. 976); “la aceptación perfecciona el contrato (…) entre ausentes, si es
135

recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta” (art. 980, inc.
b); “la aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella” (art. 981).
Aun cuando el temperamento adoptado no parece tener resquicios ni ex-
cepciones, corresponde puntualizar que el alcance del término “recepción”
OM
en el CCyC no se encuentra del todo desvinculado del conocimiento de la
declaración, más allá de lo que resultaría de su significado literal, por cuanto
el art. 983 aclara que, a los fines de esta temática, “se considera que la mani-
festación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o
debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un
instrumento pertinente, o de otro modo útil”. En otras palabras, la declaración
de voluntad del aceptante debe llegar a la esfera del oferente (p.ej., recibir el
.C
instrumento en su domicilio o el correo electrónico en su casilla), posibilitan-
do así que éste pueda tomar conocimiento de su contenido, aunque esto no
suceda efectivamente, dado que es suficiente encontrarse en condiciones de
enterarse y para ello basta con la recepción de la manifestación.
DD
4. Formación del consentimiento en el contrato por
adhesión y en el contrato de consumo
LA
4.1 Consentimiento y asentimiento

Si el consentimiento contractual en su significación más cabal implica un
proceso de acuerdo sobre un contenido a partir de la elaboración conjunta,
no es coherente trasvasar sin más el concepto a la estructura contractual de
adhesión.
Se ha dicho con propiedad que el acto de aceptación del adherente some-
FI
tido a la regulación que el predisponente propone a través de la oferta tiene

rasgos de “asentimiento” (GHERSI), que supone una suerte de aceptación no
irrestricta sino acotada o limitada al esquema normativo creado por éste sin
su intervención. Someterse a reglas ya establecidas equivale a asentir, pero no

forzosamente a consentir. En tal sentido, la adhesión se asemeja más a un acto

de resignación que de aceptación (REZZÓNICO).
Es evidente que no se puede consentir lo que no se conoce o no se en-
tiende. Es necesario pues, discernir entre el consentimiento formal desde el
punto de vista técnico y el consentimiento real, para reconstruir la voluntad
negocial genuina, que no siempre se ve plasmada en los términos formalmente
acordados.
Se ha dicho que un supuesto paradigmático de este fenómeno de ausencia
de reflexión negocial se presenta usualmente cuando se aceptan términos y
136

condiciones de programas y aplicaciones que permiten a acceder a distintas

prestaciones electrónicas a través de la web (SHINA). De hecho, la mayor
parte de las transacciones comerciales de los consumidores se canaliza a través
de plataformas y aplicaciones móviles, en las que las operaciones fluyen de
manera instantánea y el usuario actúa casi por automaticidad.
OM
Por eso, en los contratos sometidos a condiciones generales predispuestas
efectuados por cualquier medio es necesario garantizar la toma efectiva de
conocimiento del contenido contractual por parte del adherente.
Otra práctica que se observa en ocasiones es la del predisponente que ins-
trumenta las condiciones generales y fuerza al adherente a emitirlas en forma
de oferta (esta técnica se conoce como “carta oferta” o “carta reversal”), con
el fin de reservarse para sí la posterior aceptación, en una inversión ficticia o
.C
artificial de los términos del consentimiento.
Desde un enfoque general, todo el panorama descripto conduce a que
el ordenamiento deba cargarle los riesgos de la negociación al predisponen-
te-oferente, y al mismo tiempo, favorecer el libre apartamiento del adheren-
DD
te-aceptante (LORENZETTI), ya que la falta de tratos preliminares sobre el
contenido del acto es capaz de provocar desequilibrios significativos en los
derechos y obligaciones recíprocos.
En particular, desde el punto de vista estrictamente técnico, la caracte-
rización del acto de adhesión como asentimiento implica la necesidad de la
LA
revisión contractual por vía del control de contenido como modo de ajuste
de la relación de equivalencia. Este aspecto se analizará más adelante en el
capítulo respectivo.
4.2 Contrato por adhesión. Cláusulas generales predispuestas

Hemos señalado que la formación del contrato por adhesión no es progre-
FI
siva sino instantánea. El estipulante fija sus condiciones, las que se incorporan
a la relación individual a través de una operación adhesiva.
Con recurrencia se advierte la utilización indistinta de los términos “con-
trato por adhesión” y “contrato predispuesto”, a pesar de la diferencia concep-
tual entre ambas nociones.

En el programa de contratación masiva, una exigencia propia del tráfi-

co es la elaboración del contenido contractual a través de la predisposición
de las estipulaciones. El contrato predispuesto (o en puridad, las cláusulas
predispuestas) es el recurso técnico utilizado por el empresario, consistente
en preparar las condiciones generales de contratación de manera uniforme y
homogénea para todos los futuros adherentes, de forma de reducir los costos
de negociación en el mercado, como respuesta al tráfico negocial que presenta
una multiplicidad de situaciones análogas. Por tanto, las cláusulas predispues-
137

tas atañen a la manera de elaborar el contenido del contrato a través de la

formulación unilateral de las estipulaciones, propia del momento en que se
fijan los términos del acuerdo.
En cambio, el contrato por adhesión representa el modo de negociar (en
rigor, de “no negociar”) las cláusulas ya preformuladas por el predisponente.
OM
La modalidad de formación del consentimiento en esta especie importa la
aceptación de uno de los contratantes a la propuesta de contenido edificada
por el otro, mediante la conformidad sin discusión alguna.
En perspectiva temporal, la predisposición del contenido se emplaza en
una etapa anterior a la formación impuesta del contrato; el proponente pri-
mero fija las estipulaciones que regirán un número indefinido de negocios y
luego las somete a la aceptación individual y sin reservas de cada adherente. A
.C
diferencia de la contratación tradicional, en el contrato por adhesión la inicia-
tiva en la determinación del contenido contractual pertenece al estipulante y
la iniciativa de conclusión corresponde al adherente.
Con todo, es innegable la interrelación entre las dos nociones. En los he-
DD
chos, ambos términos resultan interdependientes, ya que los contratos predis-
puestos son aceptados en la generalidad de los casos a través de actos adhe-
sivos. Hablamos entonces de contrato por adhesión a condiciones generales
predispuestas. Las raras excepciones son los casos de formación contractual
que admiten la discusión de una o más cláusulas predispuestas y que posibili-
LA
tan al adherente influir en cierta medida en los términos definitivos de alguna

porción del contenido (adhesión parcial).
El Código Civil y Comercial contiene una sección dedicada a los “Contra-
tos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, ubicada dentro
del capítulo del consentimiento contractual y parece unificar ambos concep-
tos tanto en el propio título asignado como en la definición del contrato por
FI
adhesión del art. 984: “aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un terce-
ro, sin que el adherente haya participado en su redacción”.
4.3 Reglas especiales para la formación del contrato de consumo

Es un dato incuestionable que los contratos celebrados por los consumido-

res adoptan de manera casi excluyente manifestaciones formativas propias de
la estructura contractual de adhesión. Los términos negociales son concebidos
por el proveedor en forma predeterminada y mediante un esquema rígido que
impide al usuario la discusión paritaria.
La inexistencia de tratos previos en el contrato de consumo importa la falta
de inmediación entre empresarios y consumidores y su sustitución por diver-
sos fenómenos de contacto social, como prácticas comerciales, publicidad,
138

ofertas al público. A partir de estas acciones masivas, el proveedor genera la

necesidad de consumo de bienes y servicios. Las transacciones resultan estan-
darizadas y despersonalizadas, rasgo que se acentúa en las operaciones celebra-
das por medios electrónicos, a tal punto que el consumidor suele adherir al
contrato antes de conocer las condiciones aplicables.
OM
Se advierte que la contratación entre proveedores y consumidores tiene
como característica saliente su modo de celebración más que cualquier otro
aspecto. No es casual que la mayor parte de las innovaciones normativas de la
teoría contractual se ubican en la etapa formativa del contrato de consumo.
La intervención del legislador permite ensanchar los niveles regulatorios en el
campo precontractual para asegurar una adecuada tutela del consumidor en el
período de formación del vínculo contractual.
.C
Como parte de esta lógica, la cuestión de la formación del contrato de
consumo ocupa varias normas de la Ley de Defensa del Consumidor y tiene
dedicado un capítulo entero del Código Civil y Comercial (Libro Tercero,
Título III, Capítulo 2), paradójicamente denominado “Formación del consen-
DD
timiento”.
Dentro del cúmulo de transformaciones sustanciales de las reglas del con-
sentimiento clásico, reseñaremos los tópicos más salientes del régimen del
contrato de consumo en la etapa formativa.
a) Oferta al público. La oferta a consumidores potenciales indetermi-
LA
nados obliga a quien la emite (art. 7°, LDC). El precepto introduce

un trascendente cambio con respecto a la teoría general, que exige la
determinabilidad de la persona a quien va dirigida. En el contrato de
consumo, la oferta al público tiene fuerza obligatoria para el que la
emite. Esto significa que la oferta coloca al proveedor en un estado de
sujeción a la posible aceptación del consumidor, en cuyo caso, queda
FI
obligado al contrato en los términos de dicha propuesta. La LDC

también constriñe al proveedor a incluir todas las modalidades, con-
diciones y limitaciones de la oferta, a diferencia del derecho común,
que prescinde de los aspectos accesorios o no esenciales del negocio.
b) Publicidad. La LDC establece en su art. 8° que “las precisiones formu-

ladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios

de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con
el consumidor”. El precepto implicó en su momento una virtual dero-
gación del art. 454 del Cód. de Comercio, que descartaba la eficacia
de tales manifestaciones. El CCyC reproduce la regla de la integración
de las precisiones publicitarias al contenido del contrato y ratifica su
carácter vinculante para el anunciante (art. 1103), además de am-
pliar la regulación de la publicidad de consumo con algunas reglas
139

adicionales. Según el precepto transcripto, el proveedor no sólo está

obligado a cumplir con las precisiones publicitarias, sino que éstas
forman parte integrante del contenido del contrato sin necesidad de
incorporación expresa al clausulado.
c) Revocabilidad de la aceptación. En el régimen del contrato parita-
OM
rio, la retractabilidad de la aceptación se contempla únicamente para
el consentimiento entre ausentes. En los contratos de consumo re-
presenta una solución tradicional conferir un plazo de reflexión ante
ciertas modalidades de contratación, para resguardo de un genuino
consentimiento que permita sopesar la conveniencia de la operación
económica y evaluar apropiadamente la información recibida. En sin-
tonía con esta necesidad, la LDC otorga al consumidor el derecho
.C
irrenunciable de retractar la aceptación en los contratos celebrados so-
bre la base de ofertas formuladas fuera del establecimiento comercial
del proveedor (art. 32) y en los contratos a distancia (art. 33). Una re-
gulación más amplia aún es la que establece el CCyC en los arts. 1104
DD
a 1116. El consumidor cuenta con un plazo de diez días corridos para
el ejercicio del derecho revocatorio (arts. 34, LDC, y 1110, CCyC).
d) Contratación electrónica. Para la contratación electrónica entre pro-
veedores y consumidores, el CCyC dispone algunas reglas especiales
en los arts. 1106 a 1108, con las que se intentan cubrir ciertos aspec-
LA
tos de la problemática. Uno de ellos es la forma, al observarse que el

contrato bajo soporte electrónico o de similar tecnología se asimila
al contrato escrito para todos los casos que la ley exija esta formali-
dad (art. 1106). También se particulariza el deber de información del
proveedor al consumidor sobre todo aquello que haga a la correcta
utilización del medio elegido, a los riesgos derivados de su empleo y
FI
a la parte que los asume (art. 1107). Con relación a la vigencia de la

vigencia de la oferta electrónica, ésta debe durar el tiempo que fije el
oferente, o en su defecto, el que permanezca accesible al destinata-
rio (art. 1108). Finalmente, se establece como obligación a cargo del
proveedor oferente confirmar inmediatamente por vía electrónica la

recepción de la aceptación (art. 1108, in fine).
140

OM
caPÍtulo vi
objeto de loS contratoS
.C SUMARIO: 1. Concepciones sobre el objeto de los contratos.

2. Objeto mediato e inmediato. Prestaciones: bienes y hechos.
DD
3. Requisitos de validez del objeto. 3.1. Posibilidad. 3.2. Determi-
nabilidad. 3.3. Licitud. 3.4. Patrimonialidad. 4. Casos particulares
de regulación del objeto contractual. 4.1. Bienes ajenos. 4.2. Bienes
futuros. 4.3. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautela-
res. 4.4. Herencia futura.
LA
1. Concepciones sobre el objeto de los contratos

El objeto es uno de los elementos estructurales del contrato, junto con el
consentimiento y la causa.
La tarea de conceptualizar el objeto contractual es menos sencilla de lo que
FI
parece a primera vista. Como primera aproximación al tema, podría decirse

que el objeto del contrato constituye la materia sobre la que recae el consenti-
miento o respecto de la cual versa el acuerdo de voluntades. Expresado de otro
modo, el objeto vendría a dar respuesta a la pregunta “¿a qué se obligan los con-

tratantes?”, esto es, la identificación de aquello sobre lo que se quiere contratar.

No obstante, la doctrina ha discrepado desde siempre sobre el concreto
alcance del concepto, por lo que su caracterización depende de cuál de las
variadas teorías esbozadas se adopte, todas muy disímiles entre sí y ninguna
exenta de críticas. He aquí un somero repaso de algunos de los criterios más
difundidos sobre el objeto contractual y las objeciones recibidas en cada caso.
a) El objeto es la prestación comprometida en el contrato, pese a que la
prestación representa de por sí el objeto de la obligación, lo que supo-
ne una inconsecuencia lógica.
141

b) El objeto consiste en la obligación misma que emana del negocio,

importando ello confundir el objeto del contrato con sus efectos.
c) El objeto se identifica con el contenido del contrato, aunque el con-
tenido esté dado por las reglas de conducta a las que se someten las
partes, integrada por normas de diverso rango.
OM
d) El objeto es considerado como la operación jurídica considerada, es
decir, el contenido concreto e integral del contrato, tesis que tiene una
lógica certera, pero adolece de cierta abstracción.
e) El objeto representa la realidad social acotada, entendida como la ma-
teria o porción de la realidad social afectada por los contratantes, lo
que resulta pasible de la misma observación que la anterior.
.C
Tampoco faltan las concepciones negativas del objeto contractual, que sos-
tienen que, en pureza teórica, el contrato carece de objeto y que éste pertenece
sólo a la obligación, aun reconociendo la tradición jurídica que lo designa
explicativamente como tal.
DD
El Código Civil y Comercial sigue la senda del Código Civil de Vélez Sar-
sfield en cuanto prescinde de ensayar una definición del objeto y se limita a
concentrarse en su regulación, principalmente en las cuestiones que hacen a la
aptitud jurídica del objeto de los contratos.
LA
2. Objeto mediato e inmediato. Prestaciones: bienes y

hechos
En la línea trazada por el viejo CC y ahora por el CCyC, y en virtud de
la ya comentada ausencia de un concepto legal, la noción de objeto tiende a
FI
identificarse implícitamente con las prestaciones involucradas en el contrato.

En este sentido, es dable hablar de un objeto inmediato, constituido precisa-
mente por las prestaciones acordadas, las que pueden ser de dar, hacer o no
hacer, y un objeto mediato, representado por los bienes y hechos sobre los que

recaen aquellas prestaciones y constituyen el interés concreto del acreedor.

Aprovechando la facilidad didáctica que ofrece esta idea para la regulación
de sus efectos legales, el objeto viene a estar dado por las prestaciones de dar,
hacer o no hacer sobre las que versa de modo inmediato o directo el contrato,
es decir, el comportamiento del deudor en cada una de estas especies. En for-
ma mediata o subsiguiente, cabe entender que las prestaciones de dar atrapan
en su seno tanto cosas como derechos (bienes), las de hacer implican un hecho
positivo o servicio, mientras que las de no hacer comprometen hechos nega-
tivos a cargo del deudor.
142

En términos ejemplificativos, el objeto inmediato de la compraventa es,

por una parte, la prestación de dar, que abarca el comportamiento del deudor
dirigido a cumplir con este cometido y satisfacer el interés del acreedor. El
objeto mediato, en ese caso, está representado por la cosa vendida que el ven-
dedor debe entregar al comprador y sobre la que versa la prestación.
OM
De manera consecuente, es preciso tener en cuenta la aplicación de las
disposiciones sobre las obligaciones de dar, hacer y no hacer reguladas a partir
del art. 746.
En el caso de las obligaciones de dar, corresponde reparar en las diferentes
reglas previstas por la ley según se comprometa: la entrega de una cosa cierta,
para transferir el uso o la tenencia (art. 749), para constituir derechos reales
(arts. 750 y ss.) o para restituir (art. 759 y ss.); la entrega de cosas de género
.C
(arts. 762 y 763); la entrega de bienes que no son cosas (art. 764); la entrega
de dinero (arts. 765 y ss.).
En cuanto a las obligaciones de hacer, se reconocen dos modalidades: la
prestación de un servicio, ya sea como compromiso de actividad diligente
DD
independientemente de su éxito (art. 774, inc. a) o como procura de resultado
concreto o eficaz (art. 774, incs. b y c); la realización de un hecho (art. 775).
Y en el supuesto de las obligaciones de no hacer, éstas pueden consistir en
una abstención del deudor o en tolerar una actividad ajena (art. 778).
LA
3. Requisitos de validez del objeto

La ley establece ciertos requisitos de idoneidad del objeto contractual cuya
verificación es indispensable para la validez del contrato. El tema se encuen-
tra abordado en el CCyC en diferentes secciones: dentro del objeto del acto
FI
jurídico (arts. 279 y 280), con relación al objeto de la obligación (art. 725) y
puntualmente en las normas sobre el objeto del contrato (arts. 1003 a 1011).
3.1 Posibilidad
Las prestaciones comprendidas en el objeto del negocio jurídico deben ser

susceptibles de realización o ejecución.

La regla se replica en las distintas disposiciones que lo tratan: i) “El obje-
to del acto jurídico no debe ser un hecho imposible (…) Tampoco puede ser
un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea” (art. 279); ii)
“El objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible” (art. 725);
“Debe ser (…) posible” (art. 1003); iii) “No pueden ser objeto de los contratos los
hechos que son imposibles (…) ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe
que lo sean” (art. 1004).
143

La posibilidad de las prestaciones abarca tanto el aspecto material como

jurídico.
Si se trata de hechos, éstos han de ser alcanzables. Desde el punto de vista
fáctico, no puede prometerse una actividad que no pueda ser lograda por con-
travenir las leyes naturales o no ser susceptible de realización para el género
OM
humano en el estado actual de la evolución. El remanido ejemplo románico
indica que nadie puede obligarse a “tocar el cielo con las manos”. De igual ma-
nera, que es imposible la prestación consistente en “fabricar oro”. Se descartan
en general los casos que resultan de un compromiso irracional para el sujeto,
que revelan la no factibilidad de cumplimiento y que, por ende, no pueden ser
sustituidos por los daños y perjuicios derivados de su inejecución.
Jurídicamente hablando, la imposibilidad de los hechos atañe a la falta de
.C
captación como acto idóneo por el ordenamiento. Se impide hipotecar un
bien mueble, dado que la operación apta para alcanzar el fin propuesto es la
prenda. O estipular un mutuo sobre cosas no fungibles. No es dable obligarse
por sí a construir una obra por quien no es profesional de la construcción
DD
(LLAMBÍAS).
Versando el contrato sobre bienes, la imposibilidad material resulta de su
inexistencia. El art. 1172 del Código Civil derogado impedía contratar sobre co-
sas como existentes cuando aún no existan o hubieran dejado de existir. La hipó-
tesis mantiene vigencia aunque no esté reproducida en el ordenamiento actual.
LA
La imposibilidad jurídica deriva de la prohibición de contratar, emanada

de una disposición de la ley (p.ej., venta de un bien del dominio público) o de
una estipulación contractual (p.ej., cláusula de no enajenar la cosa adquirida
por un cierto tiempo).
Para provocar la nulidad del contrato, la imposibilidad debe ser genética,
es decir, que la situación impeditiva tiene que existir al momento de celebrarse
FI
el acto. Como excepción a esta regla, se establece que el acto jurídico sujeto a
plazo o condición suspensiva es válido aunque el objeto sea inicialmente im-
posible, si deviene posible con posterioridad, antes del vencimiento del plazo
o del cumplimiento de la condición (art. 280). Si la imposibilidad es sobre-
viniente, la situación pertenece a la órbita del caso fortuito o fuerza mayor; el

contrato es eficaz en su nacimiento, comienza a producir sus efectos propios y

luego se extingue por imposibilidad de cumplimiento.
Otro presupuesto es que la imposibilidad debe ser objetiva y absoluta (arg.
art. 1732). Implica que el impedimento no puede ser imputable o predicable
únicamente del sujeto obligado o relativo a sus condiciones personales, sino
inaccesible para cualquier persona e insusceptible de ser superado o vencido.
Cuando esta imposibilidad se juzga como meramente subjetiva o relativa, el
compromiso del deudor se mantiene vigente, éste debe poner en juego todos
144

los medios razonables para garantizar el cumplimiento, y queda obligado a

satisfacer las pérdidas en caso de incumplimiento.
3.2 Determinabilidad
Este requisito atañe a la necesidad de que las prestaciones sean suficiente-
OM
mente definidas e individualizadas.
Cuando la prestación consiste en un hecho, la actividad (obligación de
hacer) o la abstención de actuar (obligación de no hacer) deben estar identifi-
cadas y descriptas con un grado razonable de detalle que haga factible precisar
y juzgar la conducta debida por el deudor.
En cuanto a las prestaciones que recaen sobre bienes, la ley admite dos
situaciones posibles: objeto determinado y objeto determinable (art. 1003).
.C
Se considera determinado el objeto cuando están designados todos los ele-
mentos constitutivos que conforman la prestación. Si versa sobre cosas ciertas,
es menester individualizarlas correctamente. A modo de ejemplo, el alquiler
de un bien inmueble exige un preciso detalle de la ubicación de la cosa con
DD
todos los datos que posibiliten su indubitada identificación. Recayendo sobre
obligaciones de género, corresponde establecer su especie y cantidad (art. 762).
Es determinable, de conformidad con el art. 1005, si sólo se indica la
especie o el género de los bienes, aunque no se fije su cantidad, siempre que
ésta pueda ser determinada a través de algún criterio suficiente para su indi-
LA
vidualización.
La norma establece una pauta abierta para la determinación de la canti-
dad, no sujeta a parámetros concretos u objetivos, como lo hacía el viejo CC.
Se valida cualquier procedimiento que las partes decidan instrumentar para
señalar la cuantía de los bienes que forman parte de la operación, bastando
que trasunte la intención de los contratantes de celebrar el contrato y permita
FI
integrar la declaración de voluntad a partir de los elementos incorporados a

ella, según el tipo contractual respectivo. Siguiendo un clásico ejemplo, sería
admisible, un contrato de suministro en el que el suministrante se obligue
a proveer al suministrado la cantidad de carbón necesaria para abastecer la
caldera de éste durante todo el período invernal (SALVAT); se asume en este

caso que el proveedor conoce los requerimientos del cliente en condiciones

normales y toma a su cargo el compromiso dentro de un rango razonable,
sin necesidad de establecer de antemano cantidades fijas. En ciertos casos, la
determinación de la cantidad depende de eventos ulteriores (v.gr., venta de
una cosecha futura).
Otra modalidad que llena el recaudo de la norma, cuando se trata de men-
surar el precio en dinero de la prestación, es la remisión al valor del bien en
plaza, lo que exige la compulsa de los valores de mercado. Para el contrato de
145

compraventa, el art. 1143 prevé que en ausencia de fijación de precio y de un

criterio suficiente para establecerlo, se interpreta que las partes han decidido
someterse a los valores de plaza de los bienes que correspondan.
Un caso especialmente tipificado de determinabilidad es el de determi-
nación por un tercero. El art. 1006 contempla la hipótesis de que el tercero
OM
designado por las partes para fijar la cantidad no se pronuncie, sea por simple
omisión o por imposibilidad. Se entiende que la voluntad de las partes ha sido
suficientemente asertiva con el nombramiento de la persona (o personas) a
quien se asigna la tarea, por lo que es dable acudir a la justicia para que ésta
(en su caso, mediante la asistencia de peritos) se sirva determinar la cantidad a
través del procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.
En la determinación por terceros, cabe preguntarse si asiste a las partes el
.C
derecho de recurrir o impugnar el dictamen. Como criterio general y a falta
de pacto expreso, ello no parece aceptable, cuanto menos sin desvirtuar la
delegación a la decisión ajena expresada en el contrato. Sin embargo, la norma
del art. 1006 autoriza a controvertir judicialmente la decisión del tercero, si
DD
no éste no observó los criterios expresamente establecidos por las partes o por
los usos y costumbres. Creemos que la misma facultad se activaría en caso de
probarse un vicio de la voluntad o mala fe por parte del tercero (p.ej., conni-
vencia con una de las partes).
Una excepción a lo señalado se presenta en el supuesto particular de la
LA
compraventa sobre cosas muebles. En este caso, el Código admite la validez

del contrato aun ante la falta total de estipulación del precio y de los medios
para determinarlo, y se considera como precio el vigente al momento de la
celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias
semejantes y en el tráfico mercantil respectivo (art. 1143).
FI
3.3 Licitud
El objeto inmediato de los contratos, es decir, las prestaciones abarcadas
por el negocio, deben adecuarse a lo dispuesto por la ley y no pueden consistir
en comportamientos contrarios al orden jurídico.
El viejo art. 953 prohibía el objeto ilícito de los actos jurídicos y consa-

graba así una de las reglas más relevantes en cuanto a imposición de límites a
la autonomía privada. Como no podía ser de otra manera, este principio ha
sido revalidado por el CCyC en el art. 279 y ratificado específicamente para
los contratos en el art. 1004. De conformidad con esta disposición, no pueden
ser objeto de los contratos los hechos que “están prohibidos por las leyes, son
contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o
lesivos de los derechos ajenos”.
No debe confundirse el requisito de licitud con el de posibilidad jurídica.
146

Aquí no está en juego la falta de aptitud legal del objeto, sino la sanción de
las conductas prohibidas por la ley mediante la nulidad absoluta del contrato.
Por otra parte, desde el punto de vista teórico, es preciso aclarar que la
ilicitud que se juzga para la invalidación del contrato concierne a la operación
misma celebrada, al contenido propio del acto. No puede predicarse antiju-
OM
ridicidad de los bienes en sí mismos, en tanto no son susceptibles de portar
ilicitud intrínsecamente; la ilegitimidad atañe a la actividad comprometida
con relación a dichos bienes. Así, un arma no es ilícita en cuanto tal, pero sí
puede serlo la operación concreta que se celebre sobre la cosa según merezca
el repudio del ordenamiento.
El concepto de ilicitud tiene un amplio alcance. No sólo comprende la
antijuridicidad formal o ilegalidad, que supone la contravención a una prohi-
.C
bición legal (p.ej., pactos sobre herencia futura, art. 1010; cláusula de dispensa
del dolo, art. 1743); también se sanciona la ilicitud material, que resulta de la
violación de otros estándares imperativos de comportamiento como el orden
público, la moral y buenas costumbres, la buena fe, la equidad, etc.
DD
Se tiene resuelto que vulneran el orden público los contratos que estipulan
intereses usurarios, lo que obliga al juez a reducirlos de oficio aunque no exista
impugnación de parte interesada. También atenta contra el orden público un
contrato que tenga por objeto la comisión de un delito. Lo mismo cabe decir
de los contratos que tienen por objeto comportamientos que provocan una
LA
degradación de los ecosistemas.

Ya hemos referido oportunamente que la ponderación de la moral y las
buenas costumbres requiere reconocer un modelo dinámico y mutable que
promedie la ética social de la época y del lugar. En este sentido, entendemos
que los cánones actuales de convivencia social impedirían calificar a priori
como inmoral el corretaje matrimonial, como se hacía en tiempos pretéritos.
FI
No hay dudas, por ejemplo, que la venta de influencia constituye una ruptura
con la regla de moral y buenas costumbres.
En ciertos casos la ilicitud deriva de la violación de la buena fe y de la regla
de equidad. Ello sucede, en todo caso, con los pactos comisorios o cláusulas
resolutorias de carácter abusivo o con las cláusulas de no concurrencia comer-

cial de una extensión temporal excesiva.

Asimismo, existen casos especiales que la ley condena como restricciones
objetivas en materia negocial. Un caso es el de los actos lesivos de los derechos
ajenos. No es admisible que de un contrato resulte la conculcación de dere-
chos de otros, tanto en la esfera personal como patrimonial. Ello es compa-
tible con el principio que estatuye que los contratos no pueden perjudicar a
terceros. Ingresan en esta especie los actos negociales realizados en fraude a los
acreedores. Otros ejemplos pueden ser el acuerdo entre las partes de un nego-
147

cio inmobiliario para evitar el pago de la comisión al corredor o un contrato

cuyo objeto infringe normas ambientales.
Como categoría genérica de prohibición cabe mencionar los pactos que
constituyen limitación o disposición de derechos personalísimos, salvo estric-
tas excepciones (art. 55). De este género se desgajan diversas conductas tipifi-
OM
cadas a lo largo del Código que no pueden integrar prestaciones contractuales,
en amparo del principio general de inviolabilidad de la persona humana (art.
51), que enunciamos a continuación.
a) Actos lesivos de la dignidad de la persona humana. La amplia inclu-
sión del estándar de la dignidad en el Código permite redefinir el
contenido axiológico del contrato, hasta ahora atado en demasía al
concepto de moral, en sintonía con la concepción integral de la perso-
.C
na, tanto en sus aspectos patrimoniales como extrapatrimoniales. Los
actos perjudiciales para la dignidad del ser humano involucran una
amplia gama de situaciones que comprenden, de acuerdo con el art.
52, todo menoscabo o lesión a la intimidad personal o familiar, honra
DD
o reputación, imagen o identidad. En razón de ello, quedan vedadas
las prestaciones contractuales sobre hechos que provoquen la afecta-
ción de la integridad de la persona humana con impacto en cualquiera
de los derechos que le son inherentes.
b) Actos que afectan la libertad de la persona. El art. 344 proscribe la
LA
estipulación de condiciones que afecten de modo grave las libertades

de la persona, “como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su
estado civil”. El repudio legal a estas conductas negociales ya estaba
presente en el art. 531 del Código de Vélez, y en el propio art. 953,
que vedaba los contratos cuyo objeto se opusiera a la libertad de las
acciones o de la conciencia.
FI
c) Actos peligrosos para la vida o integridad de la persona. Se resta toda

validez a los contratos que establecen prestaciones consistentes en la
realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de la perso-
na (art. 54). La disposición aclara que el cumplimiento de esta clase
de obligaciones no es exigible, excepto que se trate de actos que corres-

pondan a la actividad habitual del deudor y se adopten las medidas de

prevención y seguridad pertinentes.
d) Actos de disposición sobre el propio cuerpo. El CCyC ha decidido
abordar esta controversial cuestión que requería un esfuerzo teórico
de la doctrina para resolver la casuística que presentaba.
El art. 17 sienta el principio general de extrapatrimonialidad e indisponibi-

lidad, según el cual el cuerpo humano y sus partes no tienen valor comercial,
148

sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser

disponibles por su titular bajo el respeto de esos valores.
En un rango más preciso, el art. 56 dispone la prohibición de los actos
de disposición sobre el cuerpo humano “que ocasionen una disminución per-
manente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
OM
costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico”; ello, sin perjuicio de lo dispuesto por la legislación
especial sobre la ablación de órganos para ser implantados en otras personas.
Siguiendo tales lineamientos y de acuerdo con un reconocido criterio doc-
trinario, la autodeterminación para dichos actos queda relegada a las partes del
organismo que, sin provocar una minoración definitiva de la integridad cor-
.C
poral ni contrariar la moral, resulten separables y renovables, como el cabello,
los óvulos, el semen, la leche materna. Incluso para estos casos de permisión,
se establece que el consentimiento no puede ser suplido y es libremente revo-
cable (art. 56, in fine).
DD
Complementan estas reglas sobre dignidad e integridad de la persona hu-
mana los arts. 58 a 60 del CCyC.
Se determinan los límites de las investigaciones médicas en seres humanos,
las que se sujetan a reglas estrictas sobre información, consentimiento e inti-
midad de la persona que participa, además de requisitos de calidad científica
LA
y fiscalización pública, entre otras exigencias (art. 58).

Se fijan reglas acerca del consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud, con estrictos recaudos de información circunstan-
ciada al paciente, la prohibición de someter a cualquier persona a exámenes o
tratamientos sin su consentimiento libre e informado, y la legitimación para
prestar el consentimiento en caso de imposibilidad del paciente y de existir un
FI
riesgo cierto e inminente de un mal grave, a cargo del representante legal, el

apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente, o el allegado que acompañe al
paciente, o a falta de éstos, la potestad del médico para prescindir de ello (59).
Por último, se aprueba el derecho de conferir directivas médicas anticipa-
das, revocables en cualquier momento, con exclusión de las que impliquen

desarrollar prácticas eutanásicas (art. 60).
3.4 Patrimonialidad
El último de los requisitos de validez del objeto aquí tratados impone que
las prestaciones deben ser susceptibles de valoración económica, es decir, apre-
ciables desde el punto de vista pecuniario.
Como ha sido expresado al analizar el concepto mismo de contrato, el ob-
jeto en él captado o acotado atañe siempre a relaciones jurídicas patrimoniales.
149

El contenido económico de las prestaciones que se regulan es un dato defini-

torio de la naturaleza del contrato como acto jurídico. Por lógica, corresponde
desechar las prestaciones de carácter extrapatrimonial o carentes de valoración
económica.
Pero una cosa es la necesidad de que el objeto contractual esté dotado de
OM
contenido patrimonial, y otra es la que concierne al interés del acreedor de
esa prestación valuable económicamente. De hecho, nada se requiere a este
respecto más que un mero interés de las partes, aunque no sea pecuniario (art.
1003). Nos parece que este agregado de la disposición comentada, no previsto
en el Código derogado, pertenece a la finalidad de las partes y no estrictamen-
te al objeto del negocio. El interés perseguido al que refiere la norma, siempre
que sea lícito (arg. art. 724), puede estar vinculado a cuestiones patrimoniales
.C
o extrapatrimoniales. Como es evidente, no hay impedimento para que el
acreedor procure satisfacer, a través de prestaciones susceptibles de apreciación
económica, propósitos culturales, espirituales, afectivos, científicos, recreati-
vos o de cualquier otra índole. Así, la toma de clases de yoga involucra para
DD
quien asiste a ellas la posibilidad de colmar una necesidad anímica o mental;
nadie podría dudar, sin embargo, que el comportamiento que el deudor com-
promete en términos de prestación corresponde al campo patrimonial.
4. Casos particulares de regulación del objeto contractual

LA
4.1 Bienes futuros

Son válidos los contratos que tienen por objeto bienes futuros (art. 1007),
esto es, no existentes al tiempo de celebrarlos. Sea que se trate de cosas de
origen natural, de objetos que requieran de un proceso de industrialización,
FI
elaboración o construcción, o incluso de derechos, el acto es eficaz si es que

son susceptibles de gestarse, producirse o existir luego de un cierto tiempo. Tal
sería el caso de la compraventa de un inmueble a edificar.
Cuando el contrato versa sobre bienes futuros, se presentan dos modali-
dades posibles. Por una parte, la promesa de transmitir un bien futuro puede

convenirse subordinada al hecho de que llegue a existir. La otra hipótesis es

que se estipule asumiendo el alea de que el bien exista.
En el primer caso, el contrato contiene una condición suspensiva, por lo
que la exigibilidad de la prestación se encuentra supeditada al hecho incierto
de que la cosa o el derecho existan. De no verificarse la condición pactada, el
contrato queda sin efecto por carencia de objeto. Ejemplos: la venta de una
cosecha futura, sujeta a que ésta no se malogre.
En el segundo supuesto, el contrato es aleatorio. La operación jurídica
150

queda consolidada en firme desde su celebración, pero las partes toman a su

cargo los riesgos propios de que los bienes no lleguen a existir (contrato alea-
torio absoluto), o en su caso, que existan en mayor o menor medida o cuantía
(contrato aleatorio relativo). El ejemplo de la venta de una cosecha también
es útil en este punto, cuando los contratantes asumen total o parcialmente el
OM
alea que representa la incertidumbre sobre la existencia del producto agrícola.
Dado tal supuesto, la parte que se viera perjudicada económicamente a causa
de la incidencia del elemento aleatorio no tiene acción para obtener compen-
sación alguna de la otra.
Ambas situaciones son contempladas especialmente en el contrato de com-
praventa (art. 1131), que trataremos oportunamente.
.C
4.2 Bienes ajenos
El art. 1008 establece que los bienes ajenos pueden ser objeto de los con-
tratos, una regla coincidente con la del viejo Código.
Es preciso aclarar que la captación jurídica de los contratos sobre bienes
DD
ajenos no apunta necesariamente a negocios que implican transferencia de do-
minio sobre una cosa, sino que abarca toda operación cuya prestación consista
en dar un bien bajo cualquier título, aunque no pertenezca al deudor que se
obliga a la entrega (p.ej., locación celebrada por quien tiene la administración
del bien sin ser su titular, depósito por cuenta de otro, consignación, etc.).
LA
Cuando el contrato involucra la promesa de transmisión de bienes ajenos se

abren distintos escenarios fácticos. En la primera hipótesis, el acreedor conoce
del carácter ajeno de la cosa o del derecho objeto del acto, esto es, el deudor
no oculta su falta de titularidad o disponibilidad. En esta situación, el deudor
promitente puede garantizar o no el éxito de la promesa de entregar el bien.
Si no garantiza la promesa, la conducta exigible será la de emplear los me-
FI
dios necesarios para posibilitar que la prestación se realice, aunque la entrega

no llegue a materializarse. Es una obligación de medios. En consecuencia, la
responsabilidad del deudor por los daños causados en caso de incumplimien-
to queda subordinada a la prueba de que ello obedeció a su culpa (p.ej., que
no llevó a cabo las gestiones o diligencias razonables para obtener el bien de

manos del dueño).

Si el deudor asegura el éxito de la promesa de entrega, asume una típica
obligación de resultado, lo que lo torna responsable por los perjuicios deriva-
dos de la inejecución a partir de la mera falta de materialización del fin progra-
mado, aunque no medie culpa en su obrar. La responsabilidad es objetiva (art.
1723), por lo que sólo puede liberarse acreditando que el incumplimiento fue
provocado por una causa ajena.
Por último, cuando el promitente contrata sobre bienes ajenos como pro-
151

pios, también responde por los daños provenientes de la no verificación de

la entrega (art. 1008, in fine). La diferencia con los casos anteriores es que el
deudor obra de mala fe, lo que puede ampliar el alcance de las consecuencias
resarcibles en razón de la previsibilidad del daño (arts. 1726 y 1728). El CCyC
suprimió en este punto la calificación del hecho como delito civil de esteliona-
OM
to que contenía el viejo art. 1178.
4.3 Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares

En un sentido similar al caso tratado en el acápite anterior, el art. 1009 del
Código habilita la celebración de contratos cuyo objeto sean bienes litigiosos,
gravados o sujetos a medidas cautelares.
Se considera bien litigioso el que forma parte de una disputa o controversia
.C
en el marco de un proceso judicial. Aunque en rigor técnico, lo litigioso es el
derecho en pugna sobre dicho bien y no éste en sí mismo.
Un bien es gravado cuando pesa sobre él un derecho real que impone res-
tricciones jurídicas a su titular (p.ej., prenda, anticresis, hipoteca).
DD
La sujeción a una medida cautelar resulta de una decisión judicial dictada
en beneficio de quien tiene un interés legítimo con relación al titular del bien
(p.ej., embargo).
La norma comentada deja a salvo siempre los derechos de terceros, quienes
podrán hacer valer sus derechos aunque el bien sea transmitido por su dueño
LA
a otro (v.gr., ejecución del embargo).

En cualquier caso, se asume que el enajenante obra de buena fe, revelan-
do el verdadero estatus del bien. En cambio, si actúa de mala fe (celebra el
contrato como si el bien estuviera libre), ocultando dolosamente la calidad de
litigioso, gravado o sujeto a medida cautelar, debe reparar los daños causados
a la otra parte que obra de buena fe (art. 1009, in fine).
FI
Es claro que tratándose de bienes registrables, la falta de comunicación del

transmitente sobre el carácter de los bienes no libera al adquirente o cocontra-
tante de la diligencia que debe observar para conocer su situación jurídica a
partir de la publicidad registral.
También en este caso ha sido eliminada la referencia al estelionato y se

juzga la conducta reticente del transmitente sólo como un incumplimiento.
4.4 Herencia futura

Manteniendo el criterio de prohibición del CC, el actual art. 1010 dispone
que no puede ser objeto de los contratos la herencia futura ni tampoco pueden
serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.
Como se sabe, el impedimento legal está vinculado a razones de orden mo-
ral, en tanto celebrar acuerdos patrimoniales sobre una sucesión no deferida
152

-por encontrarse aún vivo el titular de los bienes respectivos-, podría redundar
en una inconveniente especulación sobre la muerte de la persona en cuestión.
Pese a que se eliminó la parte de la norma que también invalidaba esta clase de
pactos aunque mediara consentimiento del causante, creemos que la solución
no debería variar por tratarse de una cuestión de orden público.
OM
La restricción normativa alcanza tanto a los contratos cuyo objeto es la
universalidad de bienes que compone la herencia o una parte alícuota de ella
(caso de los sucesores universales y legatarios de cuota), como a los derechos
hereditarios sobre determinados bienes (caso de los sucesores particulares o
legatarios).
De esta forma, quedan atrapados en la interdicción todos los tipos de pac-
tos que la doctrina reconocía al respecto: institutivos (el presunto heredero
.C
instituye a un tercero en calidad de tal), renunciativos (el eventual heredero
renuncia a dicha condición para favorecer a otros), dispositivos (el futuro he-
redero dispone de un bien que integra la eventual herencia) y distributivos (los
presuntos herederos se distribuyen la herencia).
DD
La novedad legislativa es la excepción que consagra el segundo párrafo del
art. 1010. Se admiten disposiciones de carácter contractual referidas a futu-
ros derechos hereditarios y que establezcan compensaciones en favor de otros
legitimarios, cuando se trata de explotaciones productivas o participaciones
societarias, con mira a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o
LA
la prevención o solución de conflictos. Se trata de operaciones que facilitan la

planificación sucesoria, tales como el fideicomiso testamentario. Estos pactos
son válidos siempre que no afecten la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge y de los terceros.
En este punto, el Código ha recogido la experiencia negocial sobre la con-
veniencia de preservar estructuras económicas familiares a través de mecanis-
FI
mos de indivisión, por caso, ante la inconveniencia de fragmentar una unidad

productiva. También cuando se efectúa con la finalidad de organizar con an-
ticipación la transmisión de los bienes para garantizar la continuidad de una
empresa familiar y evitar futuros conflictos; por citar un supuesto, el titular de
un establecimiento que designa a uno de sus hijos para sucederlo en la gestión

del negocio, no así al otro que podría no tener las aptitudes o el interés para
ello, y a quien se compensa proporcionalmente con otros bienes.
153

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo vii
cauSa de loS contratoS
.C SUMARIO: 1. La causa en el derecho civil y sus distintas acepcio-

DD
nes. 2. Funciones de la causa. 3. Debate doctrinario sobre la causa
fin: breve reseña histórica. 4. Recepción legislativa. 4.1. Causa fin
en el Código de Vélez. 4.2. Causa fin en el Código Civil y Comer-
cial. 5. Reglas generales. 5.1. Presunción de causa. 5.2. Falsedad de
la causa. 5.3. Licitud de la causa. 6. Elementos intrínsecos: fines
objetivos y subjetivos. 7. Ámbito temporal: alcance genético y fun-
cional. 8. Frustración de la finalidad.
LA
1. La causa en el derecho civil y sus distintas acepciones

Para el derecho civil, el vocablo “causa” ofrece cuanto menos tres acepcio-
FI
nes difundidas: causa fin, causa fuente y causa eficiente.

Las dos últimas designan de modo indistinto el origen o principio capaz
de producir un determinado efecto; aunque en sentido estricto, el uso del
término “causa eficiente” se halla más propiamente vinculado a una de las di-
versas teorías doctrinarias sobre la relación de causalidad en la responsabilidad

civil, que identifica a la causa o acontecimiento que tiene mayor aptitud para
provocar un resultado dañoso.
El Código Civil y Comercial se refiere a la causa fuente de las obligaciones
en el art. 726, al establecer que “no hay obligación sin causa, es decir, sin que
derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordena-
miento jurídico”. Dentro de la nómina de las diversas fuentes obligacionales se
encuentra el contrato.
Sin embargo, en la teoría general del contrato, la noción relevante es la
155

de causa fin, entendida como la finalidad o razón de ser del contrato. Con
el alcance que examinaremos en este capítulo, la causa viene a responder a
la pregunta “¿por qué se contrata?”. En el sentido previamente descripto, la
causa fin constituye uno de los elementos esenciales generales del contrato,
complementando al consentimiento y al objeto.
OM
La causa es el motivo determinante de la voluntad, y a su vez, el propósito
práctico que persiguen los contratantes a través del negocio celebrado. En
razón de ello, y según veremos con mayor detalle en los ítems sucesivos, la
finalidad contractual abarca tanto el fin inmediato y abstracto del contrato
como los fines particulares perseguidos por los contratantes.
Desde el punto de vista ontológico, la causa puede ser diferenciada de los
restantes elementos constitutivos del contrato. El consentimiento se cristaliza
.C
al momento de la formación del contrato; la causa también existe al tiempo de
la celebración, pero debe perdurar a lo largo de toda la ejecución del negocio.
El objeto es idéntico para todos los contratos de la misma especie; mientras
que la finalidad subjetiva es contingente y circunstancial aun dentro del mis-
DD
mo tipo negocial, según los motivos particulares que guían a los contratantes.
2. Funciones de la causa
LA
En materia negocial, el ordenamiento jurídico confiere efectos a intereses

que son dignos de tutela, en razón su utilidad social. Es así que la fuerza vin-
culante de los contratos no reside exclusivamente en la voluntad de las partes;
de otro modo, la idea de causa fin no tendría sentido práctico alguno.
La causa fin cumple una función teleológica indudable. Importa una mo-
ralización del contrato al privar de efectos a conductas antifuncionales que no
FI
pueden ser encauzadas por el requisito de licitud del objeto contractual, acota-
do a la prestación misma y desvinculado de los fines del acto. En este sentido,
la causa permite afirmar el solidarismo en las relaciones jurídicas privadas.
Además de esta función correctiva de la voluntad formal, se ha señalado la
utilidad económica y calificadora de la causa (R. STIGLITZ).

La finalidad objetiva, entendida como función económica y social del con-

trato, permite, por ejemplo, el mantenimiento del equilibrio sinalagmático en
los contratos bilaterales y onerosos, y constituye el fundamento de institutos
que tienden al resguardo de la correspectividad y de la ecuación económica
(suspensión del cumplimiento, facultad resolutoria legal, imprevisión, lesión).
También sirve para identificar los fines típicos del negocio, especialmente
en los contratos innominados, más allá de la calificación que las partes le
atribuyan, de modo de proveerle una disciplina hermenéutica capaz de ca-
156

racterizarlo e interpretarlo convenientemente. En esta dirección, el art. 970

determina aplicar a los contratos atípicos las disposiciones correspondientes
a los contratos nominados afines compatibles y que se adecuan a su finalidad.
OM
3. Debate doctrinario sobre la causa fin: breve reseña
histórica
Una añeja y extensa controversia iusfilosófica ha circundado la tesis de la
causa fin de los contratos. El debate estaba centrado tanto en la pertinencia
como en la conveniencia de asignarle autonomía a la causa como elemento
.C
estructural del contrato.
El recorrido histórico se inicia hacia el siglo XVII con los principales ex-
ponentes y sistematizadores de la teoría causalista (DOMAT, POTHIER).
La doctrina es llevada posteriormente al Código Napoleón, que consagra a la
DD
causa como un elemento indispensable en los contratos.
La escuela del causalismo clásico examina la causa fin con relación a ciertas
clases de negocios y asigna a cada una de ellas una finalidad común que le es
propia y que resulta idéntica para todos los contratos comprendidos en cada
categoría. Así se sostiene, por ejemplo, que en las relaciones de cambio (con-
tratos bilaterales y onerosos), la causa es la reciprocidad de las obligaciones;
LA
que en los préstamos u otros contratos que obligan a la restitución (contratos

reales), la prestación anticipada que realiza una de las partes es la causa de la
obligación de restituir; que en las donaciones (contratos gratuitos), la causa se
identifica con los motivos razonables y justos que tenga el obligado para bene-
ficiar al otro. Como se observa, la doctrina causalista no sólo no formula una
noción unitaria de causa, sino que adopta una concepción netamente objeti-
FI
vista que prescinde de indagar en los motivos particulares de los contratantes.

Es recién en la primera parte del siglo XIX cuando surge la reacción a los
dogmáticos postulados causalistas de los exégetas franceses, por medio de los
autores que fundaron lo que se dio en llamar la escuela anticausalista (ERNST,

PLANIOL). Se plantea una certera crítica a la teoría de la causa, a la que se

conceptúa como falsa (en cuanto a su supuesto origen histórico en el derecho
romano), ilógica (del modo que ha sido expuesta, en los contratos bilaterales
y en los reales la causa se confunde con el objeto, y en los gratuitos con el
consentimiento) e inútil o superflua (los objetivos que se pretenden alcanzar
no requieren de la noción de causa y pueden resolverse mediante la regulación
del objeto y del consentimiento). Las enseñanzas del anticausalismo expanden
su influencia en el Código alemán y en el Código suizo.
Los serios embates anticausalistas obligaron a una profunda revisión de
157

la teoría de la causa, tanto en los aspectos conceptuales como metodológi-

cos. Los principales trabajos doctrinarios que reexaminaron la cuestión desde
principios del siglo XX (CAPITANT, JOSSERAND), dieron lugar a lo que
luego se denominaría neocausalismo. El resultado es una noción superadora y
enriquecida de la causa fin que logró revitalizar la vieja tesis clásica y volver a
OM
posicionarla como un elemento esencial.
Su aspecto más relevante es la consideración de los móviles personales,
hasta ese momento descartados en el análisis finalístico del negocio. Haber
reconocido la finalidad subjetiva tiene, entre otros méritos, el de impedir que
los contratos celebrados sobre la base de motivaciones ilícitas puedan producir
efectos jurídicos. Sin ignorar el aspecto objetivo que posee el elemento causal,
propio de la naturaleza de cada contrato, la corriente neocausalista propone
.C
complementarlo con los fines particulares en la medida que éstos ingresan en
el campo negocial. Esto da lugar a una noción dualista de causa fin, adoptada
por los ordenamientos modernos.
DD
4. Recepción legislativa
4.1 Causa fin en el Código de Vélez
El Código Civil de Vélez Sarsfield trató la cuestión en los arts. 500, 501
LA
y 502, dentro de la sección de las obligaciones, siguiendo la metodología del

Código Civil francés. Sin definir a la causa, se limitaba a sentar los principios
de presunción, falsedad y licitud de causa.
Las distintas posiciones valorativas en la civilística nacional, más la confu-
sión que introducía la ubicación de estas normas a continuación del art. 499
(fuente de las obligaciones), encendieron un largo debate en torno a la especie
FI
de causa receptada por el codificador (causa fin o causa fuente). Sólo en las
últimas décadas de vigencia del viejo Código esta polémica pareció quedar
superada a favor del reconocimiento de la causa fin como elemento esencial
del contrato, con un criterio prácticamente uniforme de la doctrina respecto
del verdadero alcance de los arts. 500 a 502.

4.2 Causa fin en el Código Civil y Comercial

El CCyC presenta una regulación más completa del tema segmentada en
las dos áreas de influencia de la causa, el acto jurídico (arts. 281 a 283) y el
contrato (arts. 1012 a 1014).
Para despejar cualquier duda, el art. 1013 establece la necesidad de que
exista la causa fin en la formación del contrato, al tiempo de su celebración y
durante su ejecución, lo que equivale a considerarla un elemento estructural.
158

Otro avance implica el haber admitido la composición compleja de la fi-

nalidad negocial, en sintonía con el criterio dualista que conjuga los fines
objetivos y subjetivos.
Por otra parte, el ordenamiento vigente reconoce la eficacia del fin durante
toda la vida del contrato y no sólo al momento de la celebración.
OM
Asimismo, se ratifican las reglas de presunción, falsedad y licitud de causa.
5. Reglas generales
5.1 Presunción de causa
Es un criterio tradicional en la materia, por el cual se asume que todo ne-
.C
gocio lleva ínsito un propósito que lo determina, aunque este designio no se
encuentre expresado en forma manifiesta en la declaración de voluntad. Este
rasgo distintivo de la causa también constituye un aspecto diferenciador con
DD
relación a los demás elementos del contrato, que no se presumen sino que re-
quieren una manifestación o exteriorización tangible (consentimiento) y una
debida individualización (objeto).
El art. 282 del CCyC, análogo al anterior art. 500, expone la presunción
de causa en estos términos: “Aunque la causa no esté expresada en el acto se pre-
sume que existe mientras no se pruebe lo contrario”.
LA
Se aprecia que la presunción de la finalidad del negocio no tiene un carác-

ter irrefragable sino iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario. Así,
el interesado en acreditar que el acto carece de causa fin es quien carga con la
prueba de tal extremo.
Siendo un elemento esencial del contrato, es claro que la falta o inexisten-
cia de la causa da lugar, según el caso, a la nulidad, adecuación o extinción del
FI
contrato (art. 1013).

Cabe preguntarse bajo qué situaciones puede revelarse la ausencia de causa
fin en el acto. La falta de causa implica que el contrato no cumple la función
económica y social que le asigna el ordenamiento jurídico, o en todo caso,
que la finalidad perseguida resulta inadmisible para el derecho. De allí que la

presunción legal atañe a la finalidad objetiva del negocio. Se ha mencionado

como ejemplo una renta vitalicia cuyo canon periódico es de cuantía inferior
al valor locativo del capital entregado por el constituyente, lo que desvirtúa
la función económica típica del contrato y lo torna nulo. Lo mismo podría
decirse de un contrato de compraventa en el que se estipula un precio vil, que
no satisface la reciprocidad de las prestaciones.
Una limitación a la facultad de alegar la falta o ilicitud de causa se presenta
en los denominados actos abstractos. Para estos actos (que en rigor tienen una
159

causa, sólo que permanece oculta y no requiere indagación), la discusión so-

bre la inexistencia o nulidad de la causa no puede plantearse antes que el acto
haya sido cumplido, excepto que la ley lo autorice (art. 283). Es el caso de los
títulos de crédito (p.ej., pagaré, cheque), cuya incorporación al tráfico exige
una celeridad que obsta a controvertir el negocio causal que les da origen, sin
OM
perjuicio de lo que corresponda decidir sobre su validez extrínseca. La abstrac-
ción del título impide al deudor abrir juicio sobre su contenido intrínseco en
el marco de la ejecución. Tales defensas causales sólo pueden ser opuestas una
vez cumplido el acto y en el ámbito de un proceso de conocimiento posterior.
5.2 Falsedad de la causa

Otra faceta peculiar del elemento causa fin es la regla de falsedad. El orde-
.C
namiento no invalida el acto fundado en una causa falsa. He aquí otra caracte-
rística que permite distanciar conceptualmente a la causa del consentimiento
y del objeto.
El Código establece que “el acto es válido aunque la causa expresada sea falsa
DD
si se funda en otra causa verdadera” (art. 282). Se confirma con ello la solución
del viejo art. 501. El precepto es compatible con lo dispuesto en las normas de
simulación en los actos jurídicos: “Si el acto simulado encubre otro real, éste es
plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito
ni perjudica a un tercero” (art. 334). En otro orden, lo expresado también se
LA
compadece con la regla de interpretación basada en la “voluntad real” por

sobre la “voluntad declarada” (conf. arts. 961 y 1061).
De este modo, la ley tolera la simulación de las partes en punto a los fines
del acto y otorga preeminencia a la finalidad subyacente que lo soporta, y que
no resulta ostensible por haberla silenciado o enmascarado deliberadamente
uno o ambos contratantes. Claro está, dichos móviles ocultos necesariamente
FI
deben ser lícitos (simulación relativa), caso contrario, el contrato sería nulo.
En este orden, si bien la norma alude a la “causa verdadera”, corresponde inter-
pretar -como lo hace la doctrina especializada- que se trata de una inequívoca
alusión a la causa lícita; de otro modo, la disposición carecería de sentido, pues
es de pura lógica que el propósito falso siempre encubre uno sincero y ello

nada agrega en términos normativos.

Tanto la finalidad falsa o simulada (exteriorizada) como la verdadera (ocul-
ta) se vinculan con los motivos particulares de los contratantes y están referi-
das al aspecto subjetivo de la causa, a diferencia del caso de la presunción de
causa, que se sustenta en los fines objetivos. A modo ilustrativo, cabe pensar
que no hay impedimento para que un contratante cuya intención sea la de
concretar un negocio lucrativo, decida reservarse su verdadero propósito al
celebrar el contrato, y por el contrario, expresar un móvil falso. Empero, no
160

puede dejar de advertirse que la simulación de los fines es un riesgo que la

parte toma a su cargo, al punto de no poder invocar, llegado el caso, la causa
subyacente que no ha sido incorporada al acto.
5.3 Licitud de la causa
OM
Al igual que sucede con el objeto contractual, se sanciona con ineficacia
la ilicitud de la causa. Por tanto, damos por reproducidas las consideraciones
efectuadas en el capítulo respectivo sobre este tópico en lo que toca al alcance
del concepto de ilicitud formal y material.
El art. 1014 estatuye la nulidad del contrato cuando la causa es contraria a
la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
Es preciso señalar que la ilicitud de la causa no tiene por qué confluir con
.C
la del objeto, al punto de que un contrato con prestaciones que involucran
comportamientos aceptados por el orden jurídico, puede ser el medio utiliza-
do para alcanzar fines antijurídicos o inmorales (p.ej., locación de inmueble
para la explotación de un negocio de apuestas clandestinas). Inversamente,
DD
también en terreno de hipótesis, un acto reñido con la ley en cuanto a las pres-
taciones comprometidas por las partes, podría perseguir un propósito legítimo
o loable (v.gr., una operación fraudulenta cuyos dividendos serán empleados
para un acto de beneficencia).
Como se expresara más arriba, la finalidad contractual tiene una función
LA
correctora que afirma el solidarismo en el derecho. Para ello, la ley sanciona con
la nulidad los actos otorgados en razón de móviles subjetivos u objetivos ilíci-
tos. Siguiendo la línea de recomendaciones doctrinarias y proyectos de reforma
previos, el CCyC introduce la discriminación de los motivos ilícitos o inmora-
les según pertenezcan a uno de los contratantes o sean comunes a ambos (art.
1014, inc. b). A los efectos de la sanción de nulidad, se requiere que los dos
FI
contratantes participen de los móviles ilícitos. Cuando sólo una de las partes
concluye el negocio obrando por un fin ilícito, no tiene derecho a invocar el
contrato frente a la otra, es decir, no tiene acción para reclamar la restitución
de lo entregado o la devolución de lo pagado; pero sí puede hacerlo la parte que
obró de buena fe, quien queda liberada de las obligaciones asumidas.

La nulidad que afecta el contrato fundado en una causa ilícita tiene carác-
ter absoluto, por contravenir el orden público, la moral o las buenas costum-
bres (art. 386).
6. Elementos intrínsecos: fines objetivos y subjetivos

En sintonía con la tendencia moderna en la materia, la noción de causa fin
161

del contrato debe ser integrada con sus dos aspectos configurativos y comple-
mentarios: el objetivo y el subjetivo. Y según hemos visto, el Código recepta
este concepto sincrético o dualista de la finalidad negocial.
El criterio objetivo de causa está representado por el fin típico del acto.
Puede identificarse como la causa que define al tipo contractual o causa cate-
OM
górica del contrato. También denominada causa final o finalidad teleológica
(GHERSI). Todo contrato tiene un fin jurídico inmediato y tipificante, que
resulta abstracto y uniforme para cualquiera de los negocios de la misma cla-
se. Esta finalidad genérica entronca con la función económica y social que el
contrato debe cumplir según el ordenamiento.
El art. 281 define el aspecto objetivo comentado como “el fin inmediato au-
torizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad”.
.C
Por tanto, la falta de verificación de los fines objetivos del acto obsta a la
configuración del tipo contractual e importa una desnaturalización que lo
hace pasible de ineficacia por distintas vías.
Algunos ejemplos pueden servir para ilustrar lo explicado. Los contratos
DD
onerosos suponen en todos los casos un intercambio mutuo de atribuciones
patrimoniales, lo que conlleva, por ejemplo, que una compraventa estipulada
por un precio notoriamente bajo, no cumpla con el fin típico. En los con-
tratos gratuitos subyace siempre la intención de beneficiar de quien realiza la
liberalidad; de allí que una donación a través de la cual el donante sólo persi-
LA
gue insolventarse y no otorgar una ventaja para el donatario, representa una

simulación absoluta.
Un supuesto especial de causa categórica o típica es el que contempla el art.
1011. Se establece que en los contratos de larga duración el tiempo es esencial
para el cumplimiento del objeto, de modo que se satisfaga la necesidad que
indujo a las partes a contratar.
FI
La faceta subjetiva de la causa se vincula con los motivos particulares de los

otorgantes que los impulsan a celebrar el contrato. Puede decirse que repre-
sentan la finalidad de los contratantes en cada negocio y no ya el fin genérico
del tipo contractual en sí mismo. Estos fines subjetivos son básicamente indi-
viduales y concretos; también son contingentes, puesto que varían de contrato

en contrato en función de los múltiples intereses capaces de gobernar el obrar

de los contratantes, sean o no de carácter patrimonial. Así, por caso, la adqui-
sición de un jarrón artístico puede obedecer a variados propósitos: completar
una colección, exhibirlo, revenderlo, o simplemente, darle un uso doméstico.
Ahora bien, no cualquier motivo psicológico de las partes se traduce en
una finalidad reconocida por el ordenamiento jurídico. Para que estas sim-
ples motivaciones personales revistan jerarquía de móviles causalizados o causa
contractual, deben tener suficiente trascendencia que las hagan merecedoras
162

de tutela, y además, haber sido incorporadas a la declaración de voluntad. En

este sentido, el Código define a la causa subjetiva como “los motivos exterio-
rizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes” (art. 281, in fine). Los recaudos
a contemplar son la licitud de los motivos, su esencialidad o relevancia jurídica
OM
para ambas partes, y su exteriorización expresa o tácita.
Nos detenemos en esto último. Los fines subjetivos invocados por cual-
quiera de las partes deben ser conocidos o conocibles por el cocontratante. No
se exige que se estipule como una condición expresa del acto, pero al menos
que puedan inferirse inequívocamente en forma implícita. En ciertos supues-
tos, estos motivos se desprenden incuestionablemente de las circunstancias
del caso, por la información que intercambian las partes o por tener como
.C
base sucesos de conocimiento público. Retomaremos el tema al referirnos a la
frustración de la finalidad.
En el caso del contrato de consumo, en cuanto tipo general, existe una
exigencia normativa ineludible respecto a la causa fin. Decimos esto, ya que
DD
para la configuración del contrato de consumo se requiere la verificación de
una finalidad propia, consistente en el destino final de los bienes y servicios
contratados por el consumidor al proveedor. La comprobación de dicho fin
típico (que la adquisición tenga al consumidor como destinatario final, ya sea
para beneficio propio o el de su grupo familiar o social) es el dato que define
LA
su inclusión dentro del sistema protectorio (arts. 1°, LDC, y 1092, CCyC).
Este elemento categorizador del tipo general de consumo es independiente de
la causa propia del tipo especial de contrato (p.ej., compraventa), integrada
tanto por los fines objetivos (función económica y social) como subjetivos
(motivos particulares exteriorizados).
FI
7. Ámbito temporal: alcance genético y funcional

Los motivos particulares guían a los contratantes desde antes de celebrar
el contrato, y desde luego, se hallan presentes al momento del perfecciona-

miento. Como hemos indicado, la falta de expresión de la causa no obsta a la

validez de la convención, sino que activa la presunción legal que implica que
todo negocio es portador de fines típicos y abstractos.
De esta forma, la causa fin tiene una manifestación en la génesis del con-
trato, desde que las partes declaran su voluntad concurrente. La existencia de
esta causa genética es un dato ineludible para la validez del acto.
Pero el ordenamiento resguarda el fin jurídico en todo el segmento tem-
poral abarcado por el contrato. De ello se sigue que cuando el contrato no se
163

agota al momento de la celebración, es menester verificar la subsistencia de

los fines hasta que concluya. Por ende, en los contratos de ejecución diferida
y en los de ejecución continuada se requiere el mantenimiento de la finalidad
durante toda la vigencia del contrato. Es lo que se denomina causa funcional.
El Código reconoce el doble alcance (genético y funcional) de la causa fin
OM
en el art. 1013: “La causa debe existir en la formación del contrato y durante su
celebración y subsistir durante su ejecución”.
Mientras la ausencia de causa genética da lugar a la nulidad del contrato,
la falta o desvanecimiento de la causa funcional conduce a la adecuación o a la
extinción (art. 1013, in fine).
El reconocimiento de la perdurabilidad de los móviles causalizados a lo
largo de toda la vida del negocio ha llevado a la jurisprudencia argentina, y
.C
luego al codificador, a receptar la teoría de la frustración del fin del contrato,
que se analizará en el punto siguiente.
DD
8. Frustración de la finalidad
La frustración de la finalidad configura una situación de ineficacia del con-
trato, cuando por acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles la causa se
torna inalcanzable, aunque la prestación sea de cumplimiento posible.
LA
El instituto de la frustración del fin tiene sus antecedentes históricos en el

derecho inglés, como una figura que permitía la exoneración contractual ante
diversas situaciones de imposibilidad de cumplimiento. Su evolución más re-
levante se produce recién a principios del siglo XX, a partir de los célebres “Ca-
sos de la Coronación” resueltos por los tribunales de Inglaterra, especialmente
con el fallo “Krell v. Henry” de 1903, que decide liberar de la obligación de
FI
pago del arriendo al locatario que había contratado el acceso a la ventana de

un inmueble para poder tener vista adecuada del desfile programado para la
coronación de Eduardo VII, que a la postre fue cancelado por enfermedad del
rey. Pese a que los documentos contractuales no hacían referencia expresa a la
procesión, la Corte interpretó que las partes habían contemplado implícita-

mente esa condición como base del negocio.

Con el tiempo, la teoría se fue desarrollando con más precisión, aunque
bajo distintos fundamentos: bases objetivas del negocio, términos implícitos
del contrato, desaparición del fundamento, etc.
A pesar de la falta de una previsión normativa expresa en el Código de Vé-
lez, con apoyo en la doctrina y sustento en las disposiciones sobre la causa fin
y en el principio de buena fe contractual, la jurisprudencia consideró aplicable
la figura en distintas situaciones fácticas: en un caso de cancelación de una
164

boda para la cual el padre de la novia había contratado el servicio de organiza-

ción del evento con suficiente anticipación; ante una situación de imposibili-
dad de utilizar un campo alquilado para la explotación ganadera por falta de
agua suficiente; en un supuesto de fracaso comercial de un emprendimiento
de shopping center que impidió al arrendatario de uno de los locales alcanzar
OM
las metas esperadas.
En el CCyC, la frustración de la finalidad es regulada en el art. 1090,
dentro de la sección sobre extinción, modificación y adecuación del contrato,
bajo la siguiente fórmula: “La frustración definitiva de la finalidad del contrato
autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una
alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es
.C
afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración
extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho
a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
DD
tiempo de ejecución es esencial”.
Aunque la norma no lo diga, es evidente que el ámbito de actuación com-
prende a los contratos de ejecución diferida o continuada, en tanto una al-
teración sobreviniente de las circunstancias sólo es factible en negocios que
presentan una distancia temporal entre la formación y la extinción.
Es un presupuesto para la aplicación del instituto, la concepción válida del
LA
contrato, con todos sus elementos esenciales, incluida la causa genética.

Del examen del precepto emergen dos requisitos de configuración: un
acontecimiento que altera las condiciones fácticas y la desaparición de la fi-
nalidad.
Todo contrato se celebra bajo determinadas circunstancias de hecho que
constituyen para las partes la base del negocio. La modificación posterior de
FI
este entorno fáctico transforma el escenario negocial y puede poner en crisis la

operación proyectada. Para ello, el evento disruptivo debe reunir ciertas con-
diciones: tener un carácter extraordinario; poseer suficiente gravedad; resultar
ajeno a la voluntad de los contratantes; superar el riesgo asumido por la parte
afectada.

El otro recaudo consiste en la pérdida del fin propuesto por las partes. La
finalidad se torna inalcanzable temporaria o definitivamente a raíz del acon-
tecimiento que provoca la modificación de las circunstancias en la etapa de
ejecución del contrato. Esta alteración fáctica debe incidir sobre el motivo
impulsor malogrando los móviles causalizados o los fines típicos del acto. En
cualquier caso, el evento frustratorio no afecta necesariamente la prestación,
siendo ésta de posible ejecución.
Se asume que la parte que denuncia la frustración de la finalidad no debe
165

estar en mora ni haber obrado con culpa en la generación del suceso. Si el

fin se frustra en razón del incumplimiento o de cualquier hecho u omisión
del propio interesado, corresponde denegar la pretensión resolutoria. En otras
palabras, la pérdida de la finalidad tiene que haberse originado en el aconteci-
miento y no en la conducta de las partes.
OM
Se presentan similitudes con la imprevisión y con el caso fortuito en cuan-
to a la índole del hecho generador. En la imprevisión, el acontecimiento pro-
voca una excesiva onerosidad para una de las partes, alterando la relación de
equivalencia económica entre las prestaciones recíprocas; en la frustración de
la finalidad, no hay un desajuste prestacional sino un impedimento a la con-
creción o a la subsistencia del motivo determinante, por lo cual no corres-
ponde la revisión o adecuación del contrato. En el caso fortuito, el hecho se
.C
convierte en un obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación;
en la frustración del fin, la imposibilidad recae sobre la causa y no sobre el
objeto, al punto que el cumplimiento material de la prestación, aunque inútil
para el acreedor, resulta factible.
DD
El efecto de la frustración de la finalidad es la resolución del contrato, a
pedido de la parte perjudicada. La resolución se torna operativa desde que se
comunica la declaración extintiva a la otra parte. Cuando la frustración de la
causa no es definitiva sino meramente temporaria, se establece que la extinción
sólo procede cuando se impide el cumplimiento oportuno de una obligación
LA
cuyo tiempo de ejecución es esencial. La norma refiere a los supuestos en los

que el evento que causa la frustración tiene un impacto transitorio en la fina-
lidad, lo que en la generalidad de los casos no impide que las partes readapten
las condiciones contractuales durante el intervalo (p.ej., condonación de los
pagos mientras dure el impedimento que obsta a que se reanude el cumpli-
miento útil del contrato), excepto cuando se trata de una obligación de plazo
FI
esencial, que no consiente postergar su ejecución hasta que cese el hecho ex-
traordinario, tal como ocurrió en los denominados “Casos de la Coronación”.
Malograda la finalidad de la forma que ha sido explicitada, la ineficacia so-
breviniente se proyecta principalmente sobre los tramos del negocio que se en-
cuentran pendientes de ejecución. Para un ordenamiento adecuado, corresponde

sistematizar los efectos de la resolución fundada en la frustración de la finalidad.

a) Prestaciones cumplidas. Son repetibles, con excepción de las que re-
sultan divisibles y equivalentes en contratos bilaterales de tracto suce-
sivo, que quedan firmes (art. 1081, inc. b). Por ejemplo, los efectos
consumados en un contrato de locación antes del hecho que determi-
na la frustración.
b) Prestaciones pendientes. Quedan sin efecto y las partes se liberan recí-
procamente.
166

c) Gastos experimentados (daño al interés negativo). Existe derecho al

reembolso total o parcial de los gastos generados por la celebración del
contrato (arg. art. 1082, inc. b), si están razonablemente relacionados
con la prestación que se hallaba a cargo de la parte perjudicada.
d) Lucro cesante y pérdida de chance. Según la opinión dominante, el
OM
derecho a la reparación de estos rubros en los casos de frustración del
fin debe apreciarse restrictivamente.
.C
DD
LA
FI

167

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo viii
forma de loS contratoS
.CSUMARIO: 1. Concepto y funciones de la forma. 2. Libertad de

DD
formas y forma impuesta. 3. Diversas formalidades del contrato.
Forma escrita. Escritura pública. 4. Recaudos formales para los con-
tratos de consumo. 5. Clasificación de los contratos formales. 5.1.
Forma probatoria. 5.2. Forma solemne relativa. 5.3. Forma solem-
ne absoluta. 6. Conversión del negocio jurídico. 7. Obligación de
otorgar el instrumento pendiente.
LA
1. Concepto y funciones de la forma

La forma de los actos jurídicos puede ser entendida, en su noción amplia
o genérica, como exteriorización de la voluntad (art. 262), y en este sentido,
FI
la forma de los contratos constituye un presupuesto de validez del consenti-

miento, puesto que todo acto voluntario debe trascender externamente para
tener eficacia.
En su alcance estricto, la forma designa las solemnidades especiales que de-
ben observarse al tiempo de la constitución del acto jurídico, por disposición

legal o por acuerdo de las partes (art. 284 y 969). En estos supuestos, se fija
una modalidad determinada de exteriorización de la voluntad, lo que se de-
nomina forma impuesta. Según el caso, puede llegar a configurar un elemento
esencial particular del contrato. Este concepto restringido de forma es el que
nos concierne en el presente capítulo.
Son diversos los fundamentos que justifican la exigencia de formalida-
des en los contratos. Por un lado, permitir una mayor reflexión y certeza al
momento de realizar ciertas operaciones de especial relevancia o envergadura
169

patrimonial. También contribuye a conferir seguridad en el tráfico para garan-

tizar el conocimiento de los actos por parte de los terceros. En otras hipótesis,
cumplen la función de facilitar la prueba del contrato en juicio. Incluso, la
forma puede asegurar un eficaz acceso a la información por parte de adheren-
tes y consumidores en sus relaciones contractuales.
OM
El Código Civil y Comercial regula los aspectos formales del negocio en
las normas de los actos jurídicos (arts. 284 y ss.), en las reglas generales de los
contratos (arts. 969 y 1015 a 1018), y asimismo en las disposiciones propias
de determinados contratos en particular. A más de ello, deben computarse los
requerimientos de forma contractual consagrados en otros estatutos, como la
Ley de Defensa del Consumidor y varias normas especiales (ahorro previo,
seguro, turismo, tarjeta de crédito, medicina prepaga, etc.).
.C
2. Libertad de formas y forma impuesta
DD
El principio general en la materia es el de libertad de formas, al igual que
lo prescribía el Código derogado. Según el art. 1015, sólo son formales los
contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada. De modo tal
que, en ausencia de una forma fijada legalmente, las partes pueden utilizar la
que estimen conveniente (art. 284).
LA
La excepción a la libertad de formas está dada por las formalidades legal-

mente impuestas para los actos (arts. 284 y 285). No obstante, comprobamos
que esta excepción se integra con un vasto espectro que cubre un sinnúmero
de relaciones contractuales que recluyen a la regla general casi hasta suprimir-
la. De hecho, no es posible detectar en el Código actual casos de contratos
puramente informales por definición, en los que ni siquiera se aconseje una
FI
forma a los fines de la prueba, en tanto el precepto general subyacente en el

último párrafo del art. 1019 termina absorbiendo de manera residual a cual-
quier contrato que, en virtud de los usos del tráfico o de los intereses econó-
micos involucrados, requiera de alguna clase de instrumentación, aunque las
normas del tipo contractual específico no la prevea de modo expreso.

Asimismo, se permite a los mismos interesados estipular una forma más

exigente que la establecida por la ley en ejercicio de la autonomía de la volun-
tad (art. 284, in fine). Lo que la norma habilita es el pacto de una formalidad
más estricta, y no la minoración o eliminación de la solemnidad imperativa.
Como regla, la formalidad impuesta por la ley para la celebración del con-
trato es la misma que rige para las modificaciones ulteriores que le sean in-
troducidas por las partes, si tales modificaciones no versan solamente sobre
estipulaciones accesorias o secundarias (art. 1016).
170

3. Diversas formalidades del contrato. Forma escrita.

Escritura pública
Dentro de las distintas imposiciones legales para el otorgamiento de un
OM
contrato, la más común es la que requiere una expresión escrita. La forma
escrita o forma instrumental abarca una serie de modalidades diversas con
diferentes grados de intensidad.
Se encuentran incluidos dentro de la formalidad escrita del acto el instru-
mento público, el instrumento particular firmado (instrumento privado) y el
instrumento particular no firmado (art. 286).
Se admite cualquier soporte para la forma escrita, ya sea material (papel) o
.C
electrónico, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,
aunque su lectura exija medios técnicos (art. 286, in fine). Por tanto, el do-
cumento electrónico queda equiparado en su eficacia y efectos al documento
material clásico con firma ológrafa, y en consecuencia, satisface el requisito de
DD
escritura del acto.
Los recaudos constitutivos de cada tipo de instrumento serán estudiados
dentro de la prueba de los contratos.
Por lo pronto, es necesario aclarar que cuando la ley alude a la exigencia
de forma escrita para un contrato, se entiende que resulta suficiente el otor-
gamiento de un instrumento privado, sin perjuicio de que las partes decidan
LA
elevar el rango de formalidad exigible. Una muestra de ello es lo normado por

el último párrafo del art. 1019, cuando se refiere a “los contratos que sea de uso
instrumentar”, lo que constituye una alusión genérica a la forma meramente
escrita y supone la suficiencia de un instrumento privado.
En otros casos, la formalidad dispuesta por el legislador consiste en el otor-
gamiento de escritura pública para la celebración del contrato. La escritura
FI
pública es una especie del género instrumento público (art. 289, inc. a) y es
definida como “el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escriba-
no público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones,
que contienen uno o más actos jurídicos” (art. 299). Este recaudo formal está

concebido para contratos cuya trascendencia los hace merecedores de mayor

certidumbre y deliberación.
El CCyC establece la exigencia de escritura pública a través de la previsión
genérica del art. 1017, que reordena y simplifica la extensa enunciación de
actos del viejo art. 1184 del CC. Los supuestos abarcados son:
a) Contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extin-
ción de derechos reales sobre inmuebles.
b) Contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles.
171

c) Actos accesorios de contratos instrumentados en escritura pública.
Además de los casos mencionados, el requisito de escritura pública aparece

impuesto para determinados contratos en particular tanto en el Código como
en leyes especiales.
OM
No subsiste el recaudo formal con fines probatorios del doble ejemplar o
de pluralidad de ejemplares que reglaba el viejo art. 1021 (aunque con varias
excepciones que lo relativizaban) para los actos que contenían convenciones
bilaterales. Empero, existen hipótesis puntuales en las que el CCyC alude a la
necesidad de un segundo ejemplar a favor de una de las partes, por ejemplo,
para el cargador, la carta de porte en el transporte de cosas (art. 1299), para el
cliente, en los contratos bancarios (art. 1380).
.C
La fecha cierta de los instrumentos privados no es un dato estrictamente
atinente a la forma del contrato sino a su valor probatorio con relación a ter-
ceros, cuestión que corresponde analizar en el capítulo respectivo.
Los testigos conforman un medio de prueba de los contratos, pero no son
DD
designados en el Código como formalidad de acto alguno en materia negocial,
a diferencia de lo que se prevé para el matrimonio o el testamento por acto
público. La presencia de testigos sólo es contemplada subsidiariamente en el
art. 315 para el caso de imposibilidad de firma de alguna de las partes de un
instrumento privado.
LA
4. Recaudos formales para los contratos de consumo

Se advierte en los últimos tiempos un resurgimiento del formalismo en el
derecho privado, fenómeno denominado “neoformalismo”, que se evidencia
FI
particularmente en los contratos de consumo, cuya realidad negocial llevó a

repensar si el mero consensualismo era suficiente para preservar la seguridad.
Las solemnidades en el derecho del consumidor están instituidas no sólo
para conferir mayor certeza a la celebración de los contratos, sino principal-
mente como mecanismo de protección para asegurar el acceso a la informa-

ción del usuario y garantizarle una mayor reflexión al tiempo de otorgar el

acto, reduciendo la posibilidad de un consentimiento precipitado en el que
sea presa fácil de las técnicas de captación del empresario.
Así, la formalidad en los contratos de consumo engloba una serie de actos
previos y sucesivos a la declaración de voluntad, relativos al deber de infor-
mación, al ejercicio de facultades del consumidor y a la conservación de los
derechos y ventajas adquiridas a través del contrato.
Estas imposiciones formales adoptan diferentes modalidades que van des-
172

de la consagración de una forma escrita para ciertos actos, pasando por la

exigencia de idioma nacional, de redacción clara, y de entrega de ejemplar
al consumidor, hasta la inclusión de contenidos o enunciados obligatorios
en los instrumentos contractuales. En ciertos casos, se establece también la
implementación de modelos contractuales imperativos en determinadas áreas
OM
negociales.
Repasaremos las distintas formalidades previstas para los contratos de con-
sumo y para ciertos documentos emitidos en ocasión de éstos.
a) Forma escrita. Se exige forma escrita en los siguientes casos: contra-
tos de provisión de bienes, para los que se contempla asimismo la
pluralidad de ejemplares (art. 10, LDC); contratos celebrados sobre
propuesta formulada fuera del establecimiento del proveedor (art.
.C
32, párr. 2º, LDC); contratos de crédito al consumo y contratos de
consumo bancarios (art. 36, LDC; art. 1386, CCyC); certificado de
garantía y constancia de reparación en la provisión de bienes durables
y de servicios (arts. 14, 15 y 24, LDC); presupuesto de prestación de
DD
servicios de reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza
o similar (art. 21, LDC); condiciones de prestación de servicios pú-
blicos domiciliarios (art. 25, LDC); constancia de información de la
facultad de revocación de la aceptación (art. 34, párr. 2º, LDC; art.
1111, CCyC).
LA
b) Contenidos mínimos imperativos. En los mismos supuestos enuncia-

dos en el ítem precedente, se impone especificar determinadas preci-
siones sobre la identificación correcta de las partes, la descripción del
objeto y el detalle ciertas modalidades y condiciones especiales de los
contratos.
c) Recaudos de claridad, precisión y notoriedad. En ciertos casos, es
FI
menester garantizar más intensamente el derecho de información del

usuario y hasta alertarlo ante posibles riesgos asumidos en el contrato,
lo que justifica la imposición de que algunos contenidos convencio-
nales sean redactados en forma clara y completa, fácilmente legibles
y comprensibles o expresados de manera notoria o saliente. Esto es

lo que se dispone para los siguientes actos: oferta de cosas usadas o

reconstituidas (art. 9°, LDC); documento extendido en los contratos
de provisión de bienes (art. 10, LDC); certificado de garantía sobre
bienes de consumo durables (art. 14, LDC); comunicación de la fa-
cultad de revocación de la aceptación (art. 34, párr. 3º, LDC; art.
1111, CCyC).
d) Idioma nacional. Este recaudo formal es otro de los que tienden a re-
ducir la asimetría informativa entre el experto y el profano. Asegura el
173

efectivo acceso del consumidor a la información técnica con el fin de

permitir la utilización de los productos y servicios en condiciones ade-
cuadas, así como la prevención de riesgos a su persona y a sus bienes.
Se aplica a estos casos: manuales de uso, instalación y mantenimiento
de las cosas y servicios riesgosos (art. 6º, LDC); documento extendido
OM
en los contratos de provisión de bienes (art. 10, LDC); certificado de
garantía sobre bienes de consumo durables (art. 14, LDC).
5. Clasificación de los contratos formales

Los contratos formales pueden ser categorizados según el nivel de trascen-
.C
dencia y los efectos de la formalidad establecida por la ley. Para la doctrina
clásica, los contratos formales admiten una doble clasificación que toma en
cuenta, primero, si la forma es dispuesta como recaudo de validez (contratos
DD
formales solemnes, también llamados “ad solemnitatem” o “ad substantiam”), y
dentro de éstos, en función del grado de solemnidad que determina diferentes
consecuencias en caso de omisión (solemnes relativos y absolutos), o bien,
como simple medio de comprobación (contratos formales probatorios o “ad
probationem”). Un criterio más actual propicia reservar la calificación de for-
males sólo para los contratos solemnes.
LA
5.1 Forma probatoria

Esta categoría contempla una formalidad para facilitar la prueba del con-
trato en juicio y sin que implique un requisito de eficacia jurídica. En tales
casos, el legislador sugiere a los contratantes seguir cierto rito al momento
de la celebración del acto con el fin de facilitarles en el futuro la acreditación
FI
del negocio. Es claro que la inobservancia no compromete la existencia ni los

efectos del contrato, pero en caso de controversia, su comprobación en sede
judicial se ve dificultada.
Podría observarse que en el CCyC la formalidad probatoria pertenece al
ámbito de la prueba del contrato más que al de la forma, en sintonía con la

doctrina que los reputa no formales. Para este criterio, la forma probatoria no
es una forma impuesta sino una mera recomendación formal. Ello es lo que
parece denotar la preceptiva del art. 969 (“cuando la ley o las partes no impo-
nen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la
celebración del contrato”). Aun así, el art. 1020 lo designa como una especie de
contrato formal.
Pueden citarse como ejemplos de contratos formales probatorios los que
tienen designada la simple forma escrita, entre ellos, locación inmobiliaria
174

(art. 1188), agencia (art. 1479) o fianza (art. 1579). Y en general, la que co-
rresponde a los contratos que en razón de los usos deben ser instrumentados
(art. 1019, in fine).
5.2 Forma solemne relativa
OM
La forma legal puede ser impuesta como requisito para que el contrato
produzca los efectos propios que corresponden a su tipificación. Si las partes
no observan la formalidad, el contrato no queda perfeccionado como tal y
sólo vale como un contrato en el que los otorgantes se comprometen a cum-
plir con la formalidad pertinente. Se entiende entonces que la sanción no es
la nulidad (art. 969), sino la conversión del acto mediante la atribución de
consecuencias más acotadas a las previstas por las partes.
.C
El ejemplo más reconocido de contrato solemne relativo es la compraventa
de inmueble, que debe ser otorgado por escritura pública (art. 1017, inc. a).
La celebración del contrato por instrumento privado (boleto de compraventa)
no conlleva la invalidez, pero impide que produzca todos sus efectos propios
DD
hasta tanto no sea satisfecha la solemnidad exigida, en este caso, la escritura
pública. Otros casos son los demás comprendidos en el art. 1017, el contrato
oneroso de renta vitalicia (art. 1601), la cesión de derechos hereditarios, liti-
giosos o derivados de actos instrumentados por escritura pública (art. 1618).
LA
5.3 Forma solemne absoluta

En el caso de los contratos solemnes absolutos, la ley prescribe la necesi-
dad de cumplir una solemnidad rígida cuya inobservancia es penada con la
nulidad. La forma es impuesta para la validez misma del contrato (art. 969) y
como requisito estructural, a punto tal de constituirse en un elemento esencial
particular del negocio.
FI
En consecuencia, si las partes prescinden de otorgar el acto bajo la forma

prescripta por la ley, el resultado es la ineficacia. Dicha nulidad tiene carácter
absoluto dado que esta clase de solemnidad es instituida de manera imperati-
va y en interés del orden público. De allí que el acto no gestado mediante la
forma impuesta carece de todo efecto incluso entre las propias partes, quienes

no tienen a su alcance la posibilidad de exigirse el cumplimiento ulterior de la

solemnidad para sanear el acto, como ocurre con los solemnes relativos.
Son contratos de forma solemne absoluta: la donación de cosas inmuebles,
de cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, que de-
ben ser hechas por escritura pública (art. 1552).
175

6. Conversión del negocio jurídico

Hemos señalado más arriba que los contratos formales de solemnidad rela-
tiva tienen una forma impuesta por la ley con el propósito de que produzcan
OM
sus efectos propios, sin sanción de nulidad en caso de omisión. Por esta razón,
la ausencia de ritualidad impide que el contrato tenga el alcance previsto por
las partes según el tipo negocial respectivo, pero a la vez, se le asignan otros
efectos más limitados.
Este fenómeno, que supone la mutación de las consecuencias perseguidas
por los interesados en otras distintas, ha sido denominado conversión del ne-
gocio jurídico.
.C
La base normativa de esta figura se encuentra actualmente en los arts. 285
y 384 del CCyC, que amplían el contenido de lo que preceptuaba el viejo art.
1185 del CC. El primero de los dispositivos reza: “El acto que no se otorga en la
forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado
DD
el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado
a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de
nulidad”.
La norma transcripta amplía el radio de actuación con relación a su prede-
cesora en diferentes sentidos: a) se aplica a los actos jurídicos en general y no
sólo a los contratos; b) no se limita a los casos que requieren escritura pública,
LA
sino que abarca cualquier exigencia instrumental como formalidad del acto.
Asimismo, despeja toda duda acerca de la especie de contratos formales fa-
vorecidos por la conversión, que son los solemnes relativos, siendo que excep-
túa expresamente los supuestos en que la forma se exige bajo pena de nulidad
(solemnes absolutos).
La falta de otorgamiento del instrumento previsto genera, por un lado, la
FI
ineficacia del acto como tal, que no será apto para producir los efectos que le
son propios, y por otro lado, el nacimiento de la obligación de cumplir con
la formalidad pertinente. Esto implica que las partes no pueden reclamarse la
ejecución del contrato cuya solemnidad han omitido, pero asumen el compro-

miso de cumplir con la formalidad, y por ende, tienen acción para exigirse el
otorgamiento del instrumento que corresponda.
El ejemplo de mayor aplicación práctica, según hemos adelantado, es la
compraventa de inmuebles. Si las partes no concluyen el contrato por escri-
tura pública como lo dispone el art. 1017, inc. a, y en cambio, lo formalizan
mediante un instrumento privado, la compraventa no produce todos sus efec-
tos propios mientras la escritura pública no sea expedida, pero obliga a las
partes a otorgarla (art. 1018); una vez hecha, el acto alcanza la plenitud de sus
consecuencias jurídicas.
176

La figura de la conversión es de fuente legal y se sustenta en la utilidad

práctica de conservar el acto pretendido por los interesados. Según enseña la
doctrina civilista, la conversión del negocio jurídico tiene su fundamento en
un elemento objetivo (el acto contiene los requisitos de fondo para su vali-
dez), y en un elemento subjetivo (la voluntad de las partes de celebrar el acto
OM
aun mediando el defecto formal). Así lo expresa, sustancialmente, el art. 384:
“El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales
satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo
habrían querido si hubiesen previsto la nulidad”.
7. Obligación de otorgar el instrumento pendiente
.C
Finalmente, es menester indagar sobre la obligación de extender el instru-
mento previsto (p.ej., la escritura pública).
DD
El art. 1018 califica a la obligación de otorgar el instrumento pendiente
como una obligación de hacer. El régimen jurídico de esta categoría de obli-
gaciones contempla, entre otras cuestiones, la posibilidad de incorporación de
terceros para que la prestación pueda ser ejecutada por una persona distinta
del deudor, excepto pacto especial o que lo impida la naturaleza de la obliga-
ción (art. 776). En caso de incumplimiento, el acreedor tiene derecho a exigir:
LA
el cumplimiento específico, el cumplimiento por un tercero a costa del deudor

o el resarcimiento de los daños y perjuicios.
De optarse por la ejecución específica (hasta allí, la prestación del deudor
remiso es insustituible por naturaleza), la reticencia de la parte condenada
judicialmente a otorgar el instrumento permite al juez expedirlo en su re-
presentación, siempre que las contraprestaciones a cargo del acreedor estén
FI
cumplidas o debidamente aseguradas (art. 1018).

La solución adoptada supera la confusión interpretativa planteada por el
tenor literal del art. 1187 del ordenamiento abrogado que, en caso de ineje-
cución de la sentencia por el deudor, autorizaba al acreedor únicamente a
resolver el contrato y a reclamar los daños y perjuicios, pero no le permitía

reclamar el cumplimiento en especie. En razón de ello, un viejo fallo plenario

del fuero civil en la causa “Cazes de Francino c/Rodríguez Conde” (1951),
había sentado -por mayoría- el criterio según el cual, a partir de una sentencia
firme y consentida, el poder jurisdiccional estaba en condiciones de asumir el
imperio y sustituir al litigante incumplidor en el otorgamiento de la escritura
pública, en el entendimiento de que la obligación de escriturar no tiene carác-
ter intuitu personae.
177

El precepto exige que el acreedor peticionario previamente ejecute o afiance

las prestaciones a su cargo para garantizar la correspectividad en los contratos
bilaterales. De tal manera, en la compraventa de inmueble, el adquirente debe
asegurar el pago del precio (por caso, mediante depósito judicial) al tiempo de
requerirle al juez que otorgue la escritura traslativa de dominio.
OM
.C
DD
LA
FI

178

OM
caPÍtulo iX
Prueba de loS contratoS
.C SUMARIO: 1. Importancia de la actividad probatoria en el de-

DD
recho contractual. 2. Metodología del Código Civil y Comercial.
Medios y modos de prueba. 3. Carga de la prueba. 4. Medios de
prueba. Valor probatorio de cada uno. 4.1. Instrumentos públicos.
4.2. Instrumentos privados. 4.3. Instrumentos particulares no fir-
mados. 4.4. Registros contables. 4.5. Testigos. 4.6. Otros medios
no regulados en el Código Civil y Comercial. 5. El documento
electrónico. 6. Prueba de los contratos formales probatorios.
LA
1. Importancia de la actividad probatoria en el derecho

contractual
FI
Se ha dicho que la prueba consiste en la demostración de un hecho del cual

depende la existencia de un derecho. En el derecho contractual, la labor pro-
batoria sirve para esclarecer las controversias acerca de la existencia de un con-
trato, sea respecto de su existencia, de su naturaleza o de sus consecuencias.
Tanto la formación válida de un contrato, como el hecho de la ejecución

parcial o total de sus prestaciones, cuando son desconocidos u objetados por

una de las partes, ponen al cocontratante ante la vicisitud que supone demos-
trar la existencia de dichos extremos en sede judicial. En este sentido, la rele-
vancia de la actividad probatoria del contrato concierne a distintas situaciones
fácticas posibles, según resulte una u otra la materia controvertida.
Una primera situación, seguramente la más trascendente, es la vinculada
con la prueba del contrato en sí, esto es, de su celebración misma, si es negada
por la contraparte. Para este caso, la ley establece directivas más estrictas que
179

las que rigen para la prueba de los hechos en general, tal como se examinará
más abajo.
Lo propio sucede si se trata de demostrar la índole o el contenido de la
operación jurídica celebrada, cuando las partes discrepan en cuanto a ello. Por
ejemplo, se discute si el contrato en cuestión es una locación o un comodato
OM
o si se ha estipulado o no determinada cláusula o condición. Aquí se aplican
también las reglas de prueba de los contratos.
Otra hipótesis es la de la prueba no ya de la existencia o naturaleza del ne-
gocio sino de sus efectos. En este supuesto, el extremo a acreditar se relaciona
con la ejecución. Despejado el campo en lo que hace a la demostración de la
existencia del contrato y de su contenido, el debate sobre el cumplimiento o
incumplimiento contractual depende de la prueba de simples hechos y para
.C
ello puede utilizarse cualquier medio de prueba.
En cualquiera de los casos, la actividad probatoria procura llevar al magis-
trado a una certeza acerca de los hechos discutidos. Claro que la valoración
judicial de la prueba se basa en una decisión legislativa previa. En punto a los
DD
contratos, el Código velezano establecía un rígido esquema de pruebas tasa-
das que limitaba los medios probatorios eficaces a los mencionados en el art.
1190. El Código Civil y Comercial abandona este método de pruebas legales
y adopta como regla el sistema de la sana crítica, en consonancia con la línea
seguida por los ordenamientos procesales. Confiere al juzgador un amplio
LA
margen para formar su libre convicción, en la medida que pueda apoyar su

conclusión en las pruebas que ha tenido en cuenta en su razonamiento.
2. Metodología del Código Civil y Comercial. Medios y

modos de prueba
FI
Los aspectos legales de la prueba aplicables a los contratos se hallan dentro

de las normas del acto jurídico (arts. 284 y ss.) y en la parte general del con-
trato (arts. 1019 y 1020).

Se reduce notablemente la cantidad de disposiciones que dedicaban a la

cuestión el Código Civil y el Código de Comercio, ya que, además de las di-
rectivas generales, fijaban reglas especiales de prueba en el régimen de ciertos
contratos.
El CCyC establece reglas sustanciales para la prueba de los contratos, pero
al mismo tiempo mantiene el reenvío a las leyes procesales (art. 1019), lo que
remite a la añeja discusión sobre la constitucionalidad del sistema adoptado,
en razón de las competencias del Congreso de la Nación de dictar los códigos
de fondo (art. 75, inc. 12, C.N.) y las materias no delegadas por las provincias
180

al gobierno federal (art. 121, C.N.). La doctrina ya había sentado las bases
que permitieron esclarecer el debate y arribar a la conclusión de que no se ven
vulnerados los principios constitucionales. Para así validarlo, es preciso discri-
minar entre medios y modos probatorios.
Mientras los primeros (propios del ordenamiento civil y comercial) atañen
OM
al tipo de prueba en sí mismo, y por ende, a su admisibilidad, idoneidad y
eficacia, los modos probatorios (privativos de los códigos de forma) consisten
en las condiciones de producción de las distintas pruebas en el marco del
proceso judicial. Para ilustrarlo, podemos detenernos en la prueba de testi-
gos: el Código de fondo define si es admisible para acreditar la existencia del
contrato y cuál es su valor probatorio; los códigos de procedimiento regulan
los mecanismos a través de los cuales se llevará a cabo la prueba testimonial
.C
en juicio (forma de la citación, secuencia de la audiencia, modalidades de las
preguntas, etc.).
DD
3. Carga de la prueba
Como directiva general, puede decirse que la carga de la prueba recae sobre
la parte que alega la existencia de un hecho. Esta concepción, llamada teoría
normativa, tiene amplia acogida en los distintos códigos procesales. Revela
LA
que quien fundamenta un interés procesal en determinada norma soporta

el peso de acreditar los presupuestos fácticos de su aplicación. De lo dicho
se sigue que, en principio, corresponde al actor en juicio probar los hechos
constitutivos del derecho invocado, e inversamente, al demandado, los hechos
impeditivos, modificativos o extintivos.
La excepción a la regla está dada por los preceptos normativos que impli-
FI
can un desplazamiento (por inversión o por moderación) de la carga probato-

ria. Un ejemplo son las presunciones legales o judiciales con virtualidad para
invertir la carga de la prueba, como la presunción de causa fin del art. 282 del
CCyC.
Pero asimismo, cada vez son más los supuestos en los que se advierte que

la pauta general no funciona adecuadamente para resolver conflictos probato-

rios, lo que torna necesario apartarse de la regla procesal tradicional. La asime-
tría técnica, económica e informativa justifica trasladar en diversos supuestos
el onus probandi a aquel que se encuentra en mejores condiciones fácticas para
demostrar los hechos controvertidos.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas postula el desplazamiento
del peso de la prueba hacia la parte que se encuentra en mejores condiciones
para producirla. Ha sido concebida para los casos en que la aplicación de las
181

reglas básicas torna diabólica la prueba, dificultando la búsqueda de la verdad.

En estos supuestos, se exige la colaboración del litigante en función de la es-
pecial situación técnica o fáctica en la que se halla, sin importar su calidad de
actor o demandado.
Una aplicación de la teoría puede encontrarse en el art. 53, párr. 3°, de la
OM
Ley de Defensa del Consumidor, que asigna al proveedor el deber de aportar al
proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder para esclarecer
la cuestión debatida.
No parece necesario abundar sobre los impedimentos con los que se en-
frenta el consumidor al momento de probar el incumplimiento del proveedor,
cuando la índole de la prestación requiere de material informativo o de ele-
mentos técnicos de los que carece por su condición de profano y por su debili-
.C
dad negocial. Siempre es el proveedor quien se encuentra en condiciones más
propicias de aportar las pruebas a partir del bagaje de recursos de los que dis-
pone y es por ello que la carga probatoria debe ser soportada en mayor medida
por éste. Con esta previsión, se impone al proveedor una carga que le impide
DD
colocarse en situación de pasividad procesal sin asumir las consecuencias que
derivan de ello, esto es, que se tengan por acreditados los extremos invocados
por el consumidor, aunque no sean estrictamente probados.
Complementa la regla del art. 53 de la LDC lo dispuesto por el art. 37, inc.
c), del mismo ordenamiento, que determina la nulidad de las cláusulas que
LA
importan una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

El Código Civil y Comercial recepta la carga probatoria dinámica en el
art. 1735: “El juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla”.
Sin embargo, la simple lectura del precepto lleva a relativizar su trascen-
FI
dencia en el ámbito de la prueba de los contratos, habida cuenta del restrictivo

campo de aplicación fijado por la norma, circunscripto exclusivamente a la
órbita de la responsabilidad basada en un factor subjetivo de atribución, de
limitada incidencia en las obligaciones contractuales.

4. Medios de prueba. Valor probatorio de cada uno

El régimen del Código de Vélez constaba de una enumeración no taxativa
de medios de prueba del contrato en el art. 1190, en la que se mencionaban:
instrumentos públicos, instrumentos particulares firmados o no firmados,
confesión judicial o extrajudicial, juramento judicial, presunciones legales o
judiciales y testigos. Por su parte, otros tantos se añadían desde el Código de
182

Comercio (art. 208): notas de los corredores y sus libros, correspondencia

epistolar y telegráfica, libros de los comerciantes y facturas aceptadas.
El ordenamiento actual opta por un sistema abierto que admite que la prue-
ba de los contratos se realice “por todos los medios aptos para llevar a una razona-
ble convicción según las reglas de la sana crítica”, excepto que por disposición se
OM
establezca un medio especial (art. 1019, párr. 1°). De esta forma, el Código se
abstiene de fijar medios tasados o de enunciar materiales probatorios.
Con ello, queda diseñado un criterio flexible de ponderación de la prueba
fundado en la sana crítica, que permite al juez valorar los medios probatorios
empleados con cierta amplitud y sin sujeción a una directiva rígida sobre un
determinado medio, a menos que se disponga lo contrario en la ley.
En los acápites siguientes analizaremos los principales medios de prueba en
.C
materia contractual, con especial foco en el valor probatorio que porta cada
uno de ellos.
4.1 Instrumentos públicos

DD
Se entiende por instrumento público todo documento escrito extendido
con la intervención de un oficial público (escribano público, funcionario pú-
blico), dotado de las formalidades que la ley establece para su validez.
Se trata de un medio preconstituido de prueba, por cuanto su otorgamien-
to se realiza como recaudo probatorio previo al momento en que se lo emplea
LA
en juicio, justamente para valerse de éste en caso de controversia.

Pertenecen al género instrumento público, según lo normado por el art.
289 del CCyC, las escrituras públicas (y sus copias o testimonios), los instru-
mentos expedidos por escribanos y funcionarios públicos y los títulos emitidos
por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de
FI
un escribano público que contiene uno o más actos jurídicos (art. 299).
La alusión a los instrumentos extendidos por funcionarios públicos com-
prende una amplia gama de documentos emanados de distintas autoridades
públicas (partidas emitidas por los registros, resoluciones judiciales, cartas do-
cumento expedidas por el correo oficial, historias clínicas de los hospitales

públicos, entre muchos otros). Existen asimismo instrumentos públicos que

extienden los escribanos que no son escrituras públicas, pero sí son documen-
tos notariales con similar valor (actas de comprobación, notificaciones, etc.).
También resultan instrumentos públicos los títulos emitidos por el Estado
(títulos de deuda pública, papel moneda, etc.).
Para la validez del instrumento público es precisa la actuación del oficial
público dentro de los límites de sus atribuciones y de su competencia territo-
rial, y las firmas del propio oficial público y de las partes (art. 290).
183

La eficacia probatoria del instrumento público es la más certera entre to-

dos los medios de prueba admisibles. Hace plena fe (art. 296) en cuanto a
la realización misma del acto, la fecha, el lugar y los hechos pasados ante el
oficial público, mientras no sea declarado falso en juicio civil o penal; también
hace plena fe en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones,
OM
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones directamente relacio-
nadas con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca
prueba en contrario.
La fe pública que emana de la autoridad del funcionario actuante confiere
autenticidad al instrumento en todo el territorio de la República (art. 293).
Esto significa que la veracidad y legitimidad del documento quedan, en prin-
cipio, fuera de duda. Los instrumentos públicos prueban por sí mismos. En
.C
consecuencia, las partes no pueden contradecir las constancias contenidas en
un instrumento público sin cuestionar su autenticidad a través de un procedi-
miento especial (redargución de falsedad).
No obstante, cualquiera de las partes puede invocar y hacer valer ante las
DD
otras las constancias de un contradocumento que altere lo expresado en un
instrumento público, pero dicho contradocumento particular es inoponible
respecto a terceros interesados de buena fe (art. 298). El contradocumento
privado materializa un reconocimiento de la simulación del acto contenida en
el instrumento público, por lo que goza de plena validez entre las partes que
LA
lo otorgan. En cambio, los terceros de buena fe que sólo conocen el negocio

aparente e ignoran el real, no pueden ser perjudicados por las consecuencias
del contradocumento.
4.2 Instrumentos privados

Dentro de la expresión escrita también ubicamos a los instrumentos priva-
FI
dos o instrumentos particulares firmados.

El instrumento privado es un documento particular escrito representado
en cualquier tipo de soporte y firmado por las partes (arts. 286 y 287). Es otro
caso de prueba preconstituida.
Se admite cualquier soporte para el instrumento privado, siempre que su

contenido sea reproducido con texto inteligible, aunque su lectura exija me-
dios técnicos (art. 286).
La firma es un dato indispensable del instrumento privado. El art. 288
establece que la firma sirve para probar la autoría de la declaración de volun-
tad expresada en el texto dentro del cual se inserta (art. 288). La firma puede
consistir en la escritura del nombre de quien suscribe o en un signo emanado
de su puño y letra (art. 288). En caso de que alguna de las partes no sepa o
no pueda firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o sustituirse
184

mediante la firma del instrumento por dos testigos, recaudo conocido como
firma a ruego (art. 313).
Se establecen reglas adicionales para la firma del documento en blanco. El
firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido si no res-
ponde a sus instrucciones, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena
OM
fe (art. 315).
De existir enmiendas, raspaduras o entrelíneas que afectan partes esencia-
les del acto instrumentado, deben ser salvadas con la firma de las partes, caso
contrario, su fuerza probatoria en sede judicial puede verse reducida o direc-
tamente excluida (art. 316).
El valor probatorio del instrumento privado entre las partes se vincula in-
disolublemente con la autenticidad de las firmas incorporadas en el docu-
.C
mento. Se considera autenticada la firma cuando es reconocida por las partes,
cuando es refrendada por sentencia judicial o cuando se encuentra certificada
por escribano público (art. 314, párr. 2°). El reconocimiento de la firma trae
como consecuencia el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado
DD
(art. 314, párr. 2°); en tales casos, la eficacia probatoria para las partes otorgan-
tes se asimila a la del instrumento público. Además, la prueba es indivisible,
por lo que el valor demostrativo para quien reconoce la firma es tanto a su
favor como en su contra.
En cambio, la fuerza probatoria frente a terceros depende de que el ins-
LA
trumento tenga fecha cierta. Según el art. 317, la adquisición de fecha cierta
se produce el día que acontece un hecho del que resulta como consecuencia
ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después
(p.ej., certificación notarial de firma, presentación del instrumento en una
repartición pública, fallecimiento de quien lo suscribió, etc.). El CCyC ha op-
tado por una fórmula abierta que engloba una serie de situaciones posibles que
FI
el CC de Vélez enunciaba casuísticamente. La prueba de la fecha cierta puede

producirse por cualquier medio y debe ser apreciada rigurosamente por el juez
(art. 317, in fine). Si el instrumento privado cuenta con fecha cierta, su valor
probatorio se extiende a terceros, siendo en consecuencia oponible a éstos.

4.3 Instrumentos particulares no firmados

La categoría de instrumentos particulares no firmados engloba a todo do-
cumento no firmado, no necesariamente escrito, incluyendo, entre otros, los
impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y los registros de
la palabra y de información, cualquiera que sea el medio empleado (art. 287).
Existe una amplia gama de comprobantes escritos (manuscritos o impre-
sos) que se emiten cotidianamente en el marco de la contratación de bienes
y servicios, como los tickets de estacionamiento o de guardarropas, boletos o
185

billetes de transporte, facturas, remitos, resúmenes de operaciones en cajeros

automáticos, constancias impresas de transacciones electrónicas, etc., con in-
negable valor probatorio en el tráfico comercial.
En el régimen del CC, se entendía mayoritariamente que tales documen-
tos tenían el valor de un principio de prueba por escrito, en función de lo
OM
contemplado por el viejo art. 1192. Veremos luego que en el CCyC la eficacia
probatoria ha de variar según las circunstancias del caso.
Un supuesto especial es de la correspondencia, que en tiempos pasados sólo
era posible mediante las cartas misivas, y que ahora es admitida cualquiera sea
el medio empleado para crearla o transmitirla (art. 318), lo que permite abarcar
el correo electrónico, e incluso, todo el tráfico que se envía mediante servicios
de mensajería instantánea, por ejemplo, a través de dispositivos móviles.
.C
Más allá del histórico debate sobre si la propiedad de la correspondencia
(una vez remitida) corresponde al remitente o al destinatario, en cuanto a
nuestro tema se refiere, el art. 318 permite que sea presentada como prueba
por el destinatario si no tiene carácter confidencial, y sólo con el consenti-
DD
miento del remitente si lo tiene. Respecto de su utilización por terceros, se
establece que no pueden valerse de la difusión de la correspondencia confi-
dencial sin asentimiento del destinatario y del remitente. La protección de
la confidencialidad es consecuente con el principio de inviolabilidad de la
correspondencia consagrado en el art. 18 de la CN.
LA
La categoría de instrumentos particulares no firmados se extiende a otros

registros no escritos, de tipo visual o auditivo, es decir, cintas magnéticas, fo-
tografías, y en general, cualquier soporte de almacenamiento de datos (discos,
tarjetas, plataformas virtuales etc.).
El valor probatorio de los instrumentos particulares no firmados no es
uniforme ni puede ser definido apriorísticamente o en abstracto. Debe ser
FI
apreciado por el juez mediante la ponderación, entre otras, de las siguientes

pautas (art. 319): la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y
claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones pre-
cedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos
técnicos que se apliquen.

La problemática propia del documento electrónico, por sus particularida-

des, será abordada por separado más abajo.
4.4 Registros contables

Los registros contables resultan un medio de prueba útil para demostrar
transacciones que involucran a quienes están obligados a contar con ellos, y en
tal sentido, debe ser admitido en juicio (art. 330, párr. 1°).
El art. 320 señala como sujetos obligados a llevar contabilidad a “todas
186

las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica or-
ganizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios”, y exceptúa de dicho recaudo a “las personas huma-
nas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no
ejecutadas u organizadas en forma de empresa”.
OM
En lo que hace a la eficacia probatoria de los registros contables, el art. 330
reordena las reglas en base al siguiente esquema:
a) Prueban en contra de quien los lleva o sus sucesores, sin admitirse
prueba en contrario.
b) Prueban a favor de quien los lleva, si la parte adversaria también tiene
contabilidad y no presenta los registros contrarios incorporados en
forma regular, sin perjuicio de la facultad del juez de exigir otra prue-
.C
ba supletoria, si así lo considera.
c) No prueban para ninguna de las partes, cuando, pese a ser regulares y
contar con las formalidades necesarias, resultan contradictorios entre sí.
d) Tienen el valor de un simple principio de prueba, contra quien no está
DD
obligado a llevar contabilidad ni la lleva voluntariamente.
e) La prueba que resulta de los estados contables es indivisible; por tan-
to, el litigante debe aceptar la combinación de todos los asientos exis-
tentes, le sean favorables o desfavorables.
LA
El modo de producción de la prueba de la contabilidad en el proceso judi-

cial se materializa tanto mediante la presentación de los documentos pertinen-
tes como a través de la peritación contable de los registros.
4.5 Testigos
Los testigos son sujetos ajenos a las partes del proceso que declaran acerca
FI
de hechos que son de su conocimiento, por haber sido percibidos a través de

sus sentidos.
Su fiabilidad como medio de prueba de los contratos es habitualmente
objeto de escepticismo por la posible manipulación de los dichos con el fin de
mejorar la posición procesal de la parte interesada en la declaración. Por ello,

su valor probatorio debe ser apreciado con cautela. En línea con esta idea, el
art. 1019, párr. 2°, inhabilita la testimonial como prueba exclusiva de los con-
tratos que usualmente son objeto de instrumentación.
La diferencia con el Código de Vélez es que éste impedía la prueba testimo-
nial cuando el valor económico del contrato superaba una tasa mínima (art.
1193). En el sistema actual, lo relevante es que exista una cierta costumbre
negocial de celebrar por escrito el contrato que se pretende demostrar.
En suma, puede decirse que la fuerza probatoria de los testigos debe rela-
187

tivizarse según las circunstancias del caso. Si se trata de probar un contrato de

usual instrumentación en el tráfico jurídico, su eficacia, aunque no excluida,
es restringida, ya que no puede ser la prueba exclusiva y sólo vale como medio
complementario de otros elementos probatorios. Pero en materia de contratos
corrientemente informales, nada impide al juez apoyarse sólo en la prueba
OM
testimonial.
Es más amplio el valor de los testimonios cuando se trata de acreditar no
ya la existencia de un contrato sino de simples hechos, por ejemplo, el cum-
plimiento de una de las partes.
Otra limitación a esta prueba es la que surge del art. 297, que no permite
a los testigos de un instrumento público contradecir o variar su declaración
posteriormente, a menos que aleguen que testificaron siendo víctimas de dolo
.C
o violencia.
4.6 Otros medios no regulados en el Código Civil y Comercial

Además de los ya desarrollados, existen diversos medios de prueba no pre-
DD
vistos en el Código de fondo, algunos de ellos regulados en los ordenamientos
procesales. Estos recaudos no deben ser desechados al momento de proyectar
la prueba de los contratos.
a) Confesión. Consiste en la declaración de una de las partes reconociendo
la verdad sobre un hecho que se le atribuye, que resulta desfavorable a sus in-
LA
tereses y favorable a los de la contraria. En el régimen derogado era designado

puntualmente como uno de los medios de prueba del contrato.
La prueba confesional en el proceso (confesión judicial) se sustancia me-
diante la absolución de posiciones, para la que el litigante citado (absolvente)
debe responder afirmativa o negativamente a cada una de las posiciones que
le formula la adversaria (ponente). La confesión extrajudicial es la que se pro-
FI
duce fuera del ámbito de la justicia, en forma verbal o escrita, sea de manera
privada o en el marco de actuaciones de los poderes públicos (p.ej., en sede
policial o en un expediente administrativo).
Su valor probatorio, especialmente en el supuesto de confesión judicial, es
muy certero, tal como sugiere el difundido aforismo: “a confesión de parte,

relevo de prueba”. Empero, por razones lógicas, la confesión es una prueba

que raramente se verifica en la práctica.
b) Presunciones. Se trata de razonamientos que permiten inferir una con-
clusión desconocida a partir de ciertos indicios o hechos conocidos. Su re-
levancia como medio de prueba es mayor cuando no es dable acceder a una
prueba directa de los hechos controvertidos.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras importan una
decisión normativa que determina cierta asignación sobre la carga probatoria
188

que el juez debe aplicar. La mayoría de estas presunciones admiten prueba en

contrario (iuris tantum), por lo que pueden ser desvirtuadas por la adversaria a
través de otros medios de prueba. Esto significa que su valor probatorio equi-
vale a la inversión de la carga de la prueba. Son ejemplos de estas presunciones
legales relativas en el CCyC, entre muchos otros: presunción de causa fin (art.
OM
282); presunción de explotación en la lesión (art. 332); presunciones relativas
al pago (art. 889); presunción de venta de contado y de aceptación de la factura
(art. 1145); presunción de contratación de obra por ajuste alzado (art. 1262).
En la Ley de Defensa del Consumidor hallamos presunciones relativas en ma-
teria de servicios públicos domiciliarios: la de responsabilidad del prestador por
interrupción del servicio (art. 30) y la de sobrefacturación (art. 31).
Por otro lado, están las presunciones absolutas o irrefutables (iuris et de
.C
iure), que no admiten prueba en contra. Su eficacia probatoria es plena. Pue-
den citarse los siguientes casos: presunción sobre el domicilio legal de las per-
sonas (art. 79); presunción de pago de intereses en el mutuo por períodos
anteriores, cuando se extiende recibo sin reservas por un período posterior
DD
(art. 1527, últ. párr.); presunción de gratuidad del acto entre vivos transmisivo
de la propiedad de bienes del causante a legitimarios, con reserva de usufructo,
uso o habitación, o contraprestación de renta vitalicia (art. 2461); presunción
de inexistencia de deuda en los servicios públicos domiciliarios, ante la falta de
manifestación de la prestataria sobre facturas pendientes (art. 30 bis, LDC).
LA
Las presunciones judiciales provienen de la experiencia del juez en el trans-

curso del proceso. Se elaboran a partir de la correlación de los elementos pro-
batorios con los que cuenta, valorados en forma integral y de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, para extraer de ellos una conclusión en el caso particu-
lar. Son típicas las presunciones judiciales en materia de siniestros viales (p.ej.,
la presunción de responsabilidad del titular o conductor del vehículo embis-
FI
tente). En materia de operaciones de crédito, se ha resuelto que en los juicios

ejecutivos con base en pagarés, la circunstancia de que la parte actora resulte
una entidad financiera dedicada al préstamo de dinero y que el demandado
sea una persona humana, permite presumir la subyacencia de una relación de
consumo entre las partes.

c) Peritos. Cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de

conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica
especializada de los que carece el juez, es necesario recurrir a la prueba pericial.
Los peritos son auxiliares de la justicia con conocimiento experto en el ámbito
de su especialidad.
Sin ser estrictamente vinculantes, la fuerza probatoria de los dictámenes
periciales es estimada por los jueces teniendo en cuenta la competencia del
perito y los principios científicos o técnicos en que se funda.
189

Vale mencionar como ejemplos las pericias contables, para evaluar las regis-
traciones de contabilidad de las partes; las pericias caligráficas, para determinar
la autenticidad de las firmas desconocidas; las pericias médicas, para establecer
si los actos médicos han sido practicados regularmente; las pericias arquitectó-
nicas, para establecer el modo de ejecución de obras constructivas; etc.
OM
d) Informes. En ciertas ocasiones es preciso recabar información en poder
de terceros ajenos al pleito para esclarecer las cuestiones fácticas conducentes.
La prueba informativa se tramita mediante el libramiento de oficios judi-
ciales a entidades públicas o privadas, a fin de que éstas evacúen el requeri-
miento sobre la base de sus archivos o registros documentales.
Tienen un valor probatorio adicional o complementario al resto de los
elementos de convicción obrantes en la causa.
.C
e) Reconocimiento judicial. Consiste en una diligencia practicada por el
órgano jurisdiccional (antes denominada inspección ocular), en la que se lleva
a cabo el relevamiento de lugares o cosas, la realización de exámenes científicos
o la reconstrucción de hechos.
DD
Procede en los casos que resulta necesaria la percepción directa del magis-
trado para una correcta apreciación de los hechos objeto del proceso.
No es una prueba frecuente en materia de conflictos contractuales, aunque
en hipótesis especiales puede aportar certeza sobre la materia debatida.
LA
5. El documento electrónico
El impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones jurídicas produjo un
fenómeno de desmaterialización instrumental de los vínculos negociales. Se
tiende a prescindir del soporte material que ofrece primordialmente el papel
FI
como modo de registro de información. Al propio tiempo, la utilización de

herramientas informáticas implica una despersonalización de las transaccio-
nes. Supone el intercambio de documentos mediante la transmisión de datos
entre sujetos distantes a través de ordenadores.
Se entiende por documento electrónico todo documento que requiere para

su representación un soporte capaz de almacenar información codificada di-

gitalmente, que puede ser leída, percibida o reproducida por medios técnicos.
La confiabilidad del documento electrónico está íntimamente relacionada con
los caracteres de integridad, inalterabilidad y perdurabilidad de la información
contenida en él, esto es, que el método de almacenamiento asegure que el docu-
mento pueda ser mantenido en forma intacta e incólume y exento de modificacio-
nes o adulteraciones a lo largo del tiempo. Y especialmente, que pueda garantizar-
se su autenticidad o autoría, lo que permite identificar al emisor de la declaración.
190

Un sistema de autenticación del documento electrónico es la firma digital.

Se trata de un procedimiento matemático basado en la criptografía, es decir,
en la codificación de la información mediante claves de acceso exclusivo del
signatario, que requiere un certificado emitido por una autoridad certificante.
La legislación especial (ley 25.506, de Firma Digital) confiere plena eficacia a
OM
la firma digital y la equipara a la manuscrita en todos los actos instrumentados
bajo esa modalidad, con excepción de los casos excluidos (actos de última
voluntad, actos jurídicos familiares, actos personalísimos y demás actos in-
compatibles por disposición legal o convencional). Se establece que los do-
cumentos emitidos bajo firma digital hacen presumir la autoría del titular
del certificado digital. En sentido concordante, el CCyC dispone que “en los
instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
.C
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubita-
blemente la autoría e integridad del instrumento” (art. 288, párr. 2°). Empero,
debe destacarse que en nuestro país, el uso de la firma digital en las relaciones
contractuales aún se encuentra en una fase incipiente.
DD
Descifrar la eficacia probatoria del documento electrónico exige ponde-
rar cada situación. Como primera medida, conviene recordar que el art. 286
considera dentro de la forma escrita a los instrumentos públicos, privados o
particulares no firmados emitidos mediante soporte electrónico, siempre que
su contenido sea representado con texto inteligible. A su vez, el art. 1106 avala
LA
la celebración de contratos de consumo para los que se requiere forma escrita

por medios electrónicos. Esto significa que un documento electrónico puede
revestir, según el caso, el rango de instrumento público, de instrumento priva-
do o de instrumento particular no firmado.
Por lo tanto, el valor probatorio del documento electrónico, será el mismo
que corresponda, cumplidos los requisitos legales pertinentes, al instrumento
FI
emitido por ese medio, ya sea como instrumento público, privado o particular
no firmado. En el último de los supuestos, la fuerza probatoria depende de la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que
se apliquen (art. 319).
Estas pautas son aplicables al correo electrónico y también a los mensajes

de texto o de voz mediante dispositivos móviles, cuya eficacia como medio

de prueba, según hemos señalado más arriba, se asimila a la correspondencia
epistolar como instrumentos particulares no firmados, siendo que la mayor
parte del tráfico carece de firma digital. De allí que, a falta de un reconoci-
miento de las partes involucradas, su autenticidad, emisión y recepción deben
ser validadas en sede judicial por medio de alguna otra pesquisa, por ejemplo,
con el auxilio de una pericia informática o de prueba informativa dirigida al
administrador del servidor o proveedor.
191

Un paso más avanzado en materia de contratación en entornos digitales

son los llamados “contratos inteligentes” (“smart contracts”), basados en el uso
de la tecnología de cadena de bloques (“blockchain”). Bajo esta denominación
-ciertamente equívoca- se alude, en rigor, a la secuencia de cumplimiento de
un contrato ya celebrado, a través de un programa informático que activa la
OM
ejecución automática de las prestaciones previamente convenidas, en la me-
dida que se van verificando las instancias o eventos previstos por las partes.
Así, por ejemplo, la transferencia electrónica de un activo en el plazo pactado
dispara la contraprestación respectiva ya programada, que se autoejecuta sin
necesidad de una actividad del deudor. El sistema permite registrar los distin-
tos actos digitales, cada uno representado por un “bloque” cuya información
no puede ser eliminada ni modificada, lo que garantiza la inalterabilidad de
.C
las transacciones cumplidas.
6. Prueba de los contratos formales probatorios

DD
De la interrelación de los conceptos de forma y prueba de los contratos que
hemos examinado hasta el momento, podemos extraer las siguientes conclu-
siones: a) la prueba de los contratos para los que no se prevé ninguna forma
puede hacerse por cualquier medio; b) la prueba de los contratos cuya forma-
LA
lidad tiene carácter solemne (relativo o absoluto) sólo puede hacerse con la
presentación del instrumento previsto por la ley; c) la prueba de los contratos
formales probatorios se materializa básicamente por medio del propio instru-
mento escrito otorgado por las partes. Hasta aquí no encontramos mayores
dificultades.
Los inconvenientes probatorios se presentan en el último supuesto cuando
FI
los contratantes omiten observar la forma escrita prescripta por la ley a los
fines de la prueba.
El art. 1020 contempla el modo de acreditar la existencia del contrato en
estos casos, aportando cualquier otro medio de prueba, incluso la testimonial,
pero siempre que se verifique alguno de los siguientes extremos: imposibili-

dad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad; principio de

prueba instrumental; comienzo de ejecución. Se ratifican los supuestos que
preveían los arts. 1191 y 1192 del CC de Vélez, pero acertadamente se excluye
la hipótesis del negocio viciado de error, dolo, violencia, fraude, simulación,
o falsedad, que en rigor no tenía relación con la prueba del acto sino con la
demostración de sus vicios.
De lo señalado resulta antes que nada que la falta de instrumentación,
sumada a la ausencia de al menos una de estas hipótesis anteriores, obsta lisa y
192

llanamente a la prueba del contrato. Por excepción, la configuración de alguna

de las situaciones anteriores implica una prueba indirecta del contrato, que
lleva a admitir que los contratantes recurran a otros elementos probatorios en
apoyo, tales como la prueba testimonial. Corresponde detenerse en el análisis
singular de cada caso mencionado por la norma.
OM
a) Imposibilidad de obtener la prueba. En este supuesto, los contratantes
no pueden probar el cumplimiento de la formalidad instrumental requerida, a
pesar de haberla observado oportunamente. Se justifica prescindir de la forma
escrita y habilitar la prueba por cualquier medio, ya que las partes celebraron el
acto por escrito, sólo que no disponen del documento por haber mediado alguna
circunstancia sobreviniente que lo impide (extravío, sustracción, destrucción).
Basta con probar que los contratantes instrumentaron el acto y que resulta
.C
imposible acceder al documento.
Creemos que se halla comprendida no sólo la imposibilidad de producir la
prueba por escrito, sino también la de documentar el acto, tal como mencio-
naba el viejo art. 1192, como en los casos de depósito necesario o cuando la
DD
obligación es contraída por incidentes imprevistos que hacen imposible docu-
mentarla por escrito (p.ej., eventualidades que no admiten la representación
escrita del acto en el momento de su celebración; imposibilidad física o psí-
quica de uno de los otorgantes).
b) Principio de prueba instrumental. Aquí se pondera que, pese a la au-
LA
sencia del contrato extendido por escrito, existe algún instrumento (público,
privado o particular no firmado) que hace verosímil la existencia del contrato.
Se trata de otro mecanismo indirecto de acreditación del vínculo contractual,
dado que, aunque resulte redundante decirlo, el instrumento en cuestión no
representa al contrato mismo. Dicho instrumento puede emanar de la parte
que niega el contrato, de su causante o de cualquier interesado en el asunto
FI
(art. 1020, párr. 2°).

En esta categoría aparece una amplia gama de instrumentos, indiferente-
mente del soporte que los contiene, tales como correos, borradores, minutas,
facturas, remitos, cheques, o bien, cualquier instrumento público o privado
que acredite de manera colateral el acto que se pretende probar (v.gr., recono-

cimiento de deuda utilizado para corroborar la existencia de un contrato de

mutuo).
c) Comienzo de ejecución. La prueba indirecta de la relación contractual
también puede hacerse mediante la demostración de que las partes han cum-
plido las prestaciones propias del negocio en cuestión. Ciertos actos merecen
ser interpretados como una evidencia de que el contrato invocado fue efec-
tivamente celebrado y sólo pueden ser entendidos como una manifestación
inequívoca de la vigencia de éste.
193

En tales casos, ante la falta de una expresión escrita del contrato, la prueba
va dirigida a representar los actos configurativos de ejecución de las obligacio-
nes inherentes al negocio. Así, es factible la prueba de un contrato de locación
verbal si se demuestra a través de cualquier medio que el locatario ocupa el
bien arrendado o que abona regularmente los cánones locativos.
OM
Como ha sido expresado, cualquiera de estos modos indirectos (imposibi-
lidad de obtener la prueba, principio de prueba por escrito, comienzo de eje-
cución) autoriza la utilización de los demás medios de prueba para respaldar
la demostración de la existencia del contrato, como la confesión, los testigos,
las presunciones, etc.
.C
DD
LA
FI

194

OM
caPÍtulo X
interPretación de loS contratoS
.CSUMARIO: 1. La labor interpretativa. 2. Interpretación, integra-

ción y calificación del contrato. 3. Sujetos y objeto de la interpreta-
DD
ción. 4. Reglas interpretativas de los contratos paritarios. 4.1. Acla-
raciones previas. 4.2. Directivas generales. 4.2.1. Principio de buena
fe. 4.2.1.1. Regla de interpretación y pauta de comportamiento.
4.2.1.2. Deberes secundarios de conducta. 4.2.2. Intención común.
4.3. Directivas especiales. 4.3.1. Restrictiva o literal. 4.3.2. Grama-
tical. 4.3.3. Contextual. 4.3.4. Conservadora. 4.3.5. Fáctica. 4.3.6.
LA
Equitativa. 5. Reglas interpretativas de los contratos por adhesión

y de consumo. 5.1. Claridad. 5.2. Especialidad. 5.3. Requisitos re-
lativos al control de inclusión: reconocibilidad; accesibilidad. 5.4.
Principio de interpretación favorable al consumidor.
FI
1. La labor interpretativa
Dentro del ciclo de vigencia del contrato resulta un aspecto central para la
seguridad jurídica de las partes comprender apropiadamente el significado de

los términos que lo integran. Para descubrirlo es necesario recurrir a la labor

interpretativa. Por medio de ella se hace posible determinar con certidumbre
los derechos y obligaciones que derivan del negocio.
En el campo del derecho, la tarea interpretativa puede tener como objeto
tanto a la ley como a las manifestaciones de voluntad (contratos y actos jurídi-
cos, en general). Ambos son procesos similares en cuanto a las reglas de la her-
menéutica jurídica. La interpretación legal indaga básicamente en el propósito
de la norma para su recta aplicación al supuesto de hecho que se le presenta al
intérprete, siempre en armonía con el resto del sistema jurídico.
195

En este sentido, el art. 1° del Código Civil y Comercial establece que los
casos por él regidos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables,
la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, teniendo en
cuenta la finalidad de la norma. Luego dispone el art. 2° que “la ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
OM
las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios
y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Se advierte
así que en nuestro sistema la interpretación de la ley integra no sólo a la letra
sino también al espíritu de la norma como pautas hermenéuticas. Y al mismo
tiempo, la tarea interpretativa no puede prescindir de los principios y valores
jurídicos, lo que denota una perspectiva de neto contenido axiológico, y al
mismo tiempo, el designio de centrar el eje en la persona humana.
.C
Nuestro tema es la interpretación contractual. Cabe entender por interpre-
tación del contrato a la actividad tendiente a desentrañar el verdadero sentido
y alcance de la declaración de voluntad común.
La primera cuestión a despejar es la oportunidad de la actividad interpre-
DD
tativa, es decir, establecer cuál es el presupuesto de hecho que debe producirse
para tornar necesaria la labor del intérprete.
Se afirma a partir de una máxima tradicional que sólo es necesario inter-
pretar aquello que no es claro. Pese a que no faltan quienes opinan que todo
contrato es susceptible de interpretación y que aun para constatar la claridad
LA
de una cláusula es menester una cierta investigación, puesto que incluso una
estipulación puede ser diáfana pero no responder a la intención común de los
contratantes, lo cierto es que la tarea interpretativa requiere de una controver-
sia o disenso en punto al significado objetivo de la declaración de voluntad.
Esto sucede cuando las partes mantienen posiciones encontradas sobre el sen-
tido de una cierta manifestación a la que atribuyen distintos alcances. En la
FI
mayoría de los casos, la discrepancia interpretativa es provocada por la ambi-

güedad, oscuridad o vaguedad de los términos negociales producto de impre-
cisiones o dificultades en el lenguaje utilizado en la redacción de los contratos.
El paso posterior será el de examinar las reglas mediante las cuales se efec-
tuará la indagación de la voluntad de las partes.

2. Interpretación, integración y calificación del contrato

La actividad hermenéutica comprende diversas operaciones que guardan
ciertas similitudes entre sí. En primer término, la interpretación propiamente
dicha, con las demarcaciones que venimos comentando.
196

Otro proceso es el de integración, que supone la falta o insuficiencia de

contenido obligacional que debe ser colmado recurriendo a distintas fuentes.
Mientras la interpretación apunta a esclarecer el significado de los términos
negociales, el propósito de la integración es complementar la regulación con-
tractual, sea por asignación legal de efectos no previstos por las partes o por
OM
vacíos en la declaración de voluntad.
Entre las reglas de integración contempladas en el CCyC, se destaca es-
pecialmente la del art. 964, según la cual el contenido del contrato se integra
sucesivamente con las normas indisponibles, las cláusulas convencionales, las
normas supletorias y los usos y prácticas. Otro caso es el art. 961, que prescri-
be que los contratos “obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a
todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos”. También
.C
pueden citarse como ejemplos los arts. 1006 (determinación de la cantidad
por el juez), 1103 –análogo al art. 8° de la LDC- (integración de las precisio-
nes publicitarias al contenido del contrato de consumo) y 1255 (fijación del
precio en los contratos de obra y de servicios).
DD
Una parte sustancial de la cuestión que aquí tratamos se encuentra en el
ámbito de los contratos por adhesión y en los contratos de consumo, al tiempo
de declararse la nulidad de alguna cláusula contractual, lo que hace preciso que
el juez simultáneamente integre el contenido del contrato, de conformidad con
lo prescripto por los arts. 989, 1122, inc. c, del CCyC, y 37 de la LDC.
LA
No debe confundirse la integración con la interpretación integral o inte-

gradora, que es una de las reglas especiales de interpretación y que, por ende,
no apunta a completar el contrato sino a reconstruir o reencauzar el sentido a
partir de la propia declaración de voluntad.
Luego tenemos la calificación del contrato. Importa una operación ten-
diente a establecer la naturaleza y el tipo contractual con el fin de determinar
FI
las reglas legales de imputación. En este caso, no está en juego fijar los dere-
chos y obligaciones de las partes como resultado de dudas interpretativas.
Ocurre comúnmente en los contratos innominados, en los que es pre-
ciso identificar a qué esquema típico responde el negocio bajo estudio (por
ejemplo, mediante recurso a la analogía), y según ello, discernir el régimen

jurídico aplicable.
También es frecuente visualizar inconsistencias al momento de darle los
contratantes nominación al acto que celebran. Casi innecesario es aclarar que
la designación particular de un negocio jurídico no es vinculante para el juez,
si no responde a la correcta categorización del contrato. Para una acertada
calificación del vínculo contractual se exige indagar principalmente sobre la
finalidad y economía del negocio jurídico.
197

Hallamos un ejemplo de directiva legal de calificación en el art. 1127,

según el cual “el contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque las
partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún requisito esencial”.
OM
3. Sujetos y objeto de la interpretación
Intentaremos responder dos preguntas que encierra la actividad interpreta-
tiva de los contratos: ¿a quién corresponde la función de interpretar el contra-
to? ¿qué es lo que se debe interpretar?
El primer interrogante nos lleva a hablar de los sujetos de la interpretación.
En la práctica, las partes suelen adentrarse en la tarea de fijar el significado de
.C
sus propias declaraciones y así procurar resolver el conflicto interpretativo. En
este cometido, es clave la asistencia que pueden brindarle a los contratantes
sus abogados, ya que se encuentran en condiciones técnicas de analizar las
DD
diferentes reglas de interpretación aplicables al caso singular.
Distinto es el supuesto de la cláusula contractual por la que se supedite la
interpretación del texto común a la voluntad de una de las partes. Esta clase
de estipulaciones se encuentra vedada por el orden público (arts. 344 y 1004).
Cuando no es posible convenir el modo que permita zanjar la controversia
interpretativa, las partes deben someterla a la decisión de un tercero.
LA
Es el juez el verdadero destinatario final de las directivas consagradas por la

ley para la interpretación de los contratos. El magistrado investiga el conteni-
do de las disposiciones contractuales mediante la aplicación del método legal
y arriba a una conclusión de la que emerge la resolución interpretativa.
La segunda cuestión se relaciona con el objeto de la interpretación. Esta
indagación se dirige a determinar sobre qué materia debe recaer la tarea del
FI
intérprete, o dicho de otro modo, cuál es la norma interpretada.

Este planteo conduce a un viejo y remanido debate doctrinario sobre la
antinomia entre voluntad real y voluntad declarada.
La teoría de la voluntad real, de raíz subjetiva, privilegia el valor de la
verdad jurídica y atiende los genuinos intereses de las partes, más allá de los

términos estrictos en que la voluntad ha sido expresada en el contrato. Esta

corriente clásica tiene su origen histórico en el derecho francés.
Los adeptos a la tesis de la voluntad declarada sólo reconocen valor a la
expresión tangible de la voluntad. Es una teoría objetivista, con base en el de-
recho alemán, que pone de resalto la necesidad de conferir certeza y seguridad
al tráfico jurídico.
Ningún sistema puede adoptar de manera concluyente un criterio en des-
medro exclusivo del otro. En la actualidad, predomina la corriente que, sin
198

desconocer el valor decisivo que porta la declaración de la voluntad, acepta

la prevalencia de la intención común de los contratantes en detrimento de la
manifestación formal de la voluntad, siempre y cuando aquélla (voluntad real)
haya sido conocida por el destinatario, o bien, éste no haya podido ignorarla.
Sin embargo, es un hecho que la aproximación a la intención común no puede
OM
realizarse sino a partir del análisis de las estipulaciones plasmadas en el acuerdo.
Tampoco puede afirmarse que nuestra ley haya tomado partido por una
u otra teoría, sino que existen reglas que demandan una coordinación entre
ambas, según las circunstancias.
Tanto en los viejos códigos (entre otros, arts. 533, 1198, CC; 218, inc.
1°, C.Com.), como en el ordenamiento que los reemplaza (arts. 961 y 1061,
CCyC), hallamos directivas que importan consagrar la eficacia normativa de
.C
la voluntad real, cuyo alcance analizaremos más adelante.
Por su parte, la Corte Suprema tiene sentada cierta doctrina según la cual,
no cabe a los jueces asignar a las cláusulas de un contrato un sentido reñido
con la literalidad de sus términos y la clara intención de las partes, y así apar-
DD
tarse de la voluntad contractual expresamente declarada mediante la invoca-
ción de argumentos puramente conjeturales.
En cualquier caso, debe reconocerse que el campo sobre el que se despliega
el método interpretativo excede el ámbito del documento. Se ha dicho, en
este sentido, que el cometido es interpretar la relación jurídica y económica
LA
contractual de manera íntegra, más que el instrumento en sí; de allí, que la

interpretación del contrato no debe limitarse al contenido clausular sino ex-
tenderse a toda la realidad negocial abarcada por él (GHERSI).
4. Reglas interpretativas de los contratos paritarios

FI
4.1 Aclaraciones previas

Para investigar el contenido contractual en procura de la intención común
que permita una recta interpretación, sobre la base de la experiencia negocial
se han elaborado a nivel legislativo determinados criterios o pautas normativas

de carácter técnico a la que debe ceñirse la tarea del intérprete.

Para algunos, estas reglas tienen carácter imperativo y son coercitivas para
el operador, mientras que para otros se trata de normas dispositivas que tienen
el valor de meros consejos para el juez.
Hallamos diversos lineamientos formales de interpretación en la teoría
general del contrato del CCyC, diseminados desde el art. 1061 hasta el art.
1068, con antecedente en las pautas tradicionales que contenía principalmen-
te el derogado Código de Comercio en los arts. 217 y 218.
199

El radio de aplicación de las reglas legales de interpretación no es uniforme

ni equivalente. Están, por un lado, las directivas de carácter general (intención
común, buena fe), que constituyen guías hermenéuticas ineludibles para el
examen de todo contrato. Otras reglas son puntuales y actúan individualmen-
te cada una en su propio ámbito, de acuerdo con los presupuestos de hecho de
OM
la norma que enmarcan el conflicto interpretativo concreto. Nada impide la
confluencia de más de una directiva en un caso dado.
Cabe advertir que las reglas que serán estudiadas en los acápites siguientes
son propias de la interpretación de los contratos paritarios, en cuanto subyace en
ellas la premisa de una negociación individual que alumbra la redacción nego-
cial, por lo que, aun sin desconocer su valor como criterios generales hermenéu-
ticos, es una evidencia que tales directivas no han sido concebidas para dar res-
.C
puesta adecuada a la lógica que presenta la estructura contractual de adhesión.
4.2 Directivas generales

4.2.1 Principio de buena fe
DD
4.2.1.1 Regla de interpretación y pauta de comportamiento
La buena fe es un principio general del derecho privado que ilumina ínte-
gramente el sistema con múltiples alcances: como regla liminar de comporta-
miento, como estándar para la revisión negocial y como pauta interpretativa
de los contratos. Hablamos de la buena fe objetiva, también denominada bue-
LA
na fe-lealtad o buena fe-probidad, que supone un obrar cuidadoso y honesto,

abarcador de todo el curso temporal de vigencia del contrato, desde las nego-
ciaciones iniciales hasta su completa extinción.
En el intento de brindar una noción unívoca de tan trascendente y multi-
facético modelo conceptual, es dable recoger algunas pautas acuñadas por la
jurisprudencia y la doctrina, que permiten aproximarse a la buena fe como
FI
una regla que impone: atribuir al contrato tanto sus efectos normales como
sus consecuencias virtuales; observar una conducta diligente y empeñosa para
evitar que el cocontratante se perjudique indebidamente y que se frustre la
finalidad del negocio; cumplir ciertos deberes secundarios de comportamien-
to que se adicionan a las obligaciones básicas de las partes, según la función

económica de cada contrato.

En sentido coincidente, el art. 961 establece que “los contratos deben cele-
brarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe” y que “obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado
un contratante cuidadoso y previsor”.
La amplia jerarquía concedida al principio de buena fe en el CCyC ha sido
analizada al tratar los aspectos de la evolución histórica del contrato. Nos in-
200

teresa aquí abordar la buena fe en cuanto criterio general de interpretación de

los contratos, consagrado por los arts. 961 y 1061. Según este último artículo,
el contrato debe interpretarse conforme al principio de buena fe.
Interpretar el contrato de buena fe supone entenderlo del modo que lo
harían razonablemente los contratantes respetuosos y correctos. Tan certero
OM
es el criterio legal de interpretación de buena fe que el magistrado debe asu-
mir siempre que el contrato ha sido concebido por contratantes de buena fe,
aunque las evidencias del caso concreto pudieran sugerir otra cosa. Es la única
manera de arribar a una justa interpretación.
4.2.1.2 Deberes secundarios de conducta
Del principio de buena fe como regla de comportamiento, emanan deter-
minadas obligaciones accesorias o complementarias de los deberes esenciales
.C
que corresponden al tipo contractual y que definen el modo de ejecución de
la prestación y su cabal contenido. En ciertos casos, estos deberes aparecen
regulados por la ley en forma expresa. En otros, emergen de manera implícita,
como consecuencias que deben ser consideradas comprendidas en el contrato
DD
aunque no estén formalmente expresadas (art. 961).
a) Deber de información. Dentro de los deberes secundarios más frecuentes
en el plexo negocial está el de información. Obrar de buena fe implica para
cada parte, bajo ciertas hipótesis, el compromiso de mantener informado al
cocontratante sobre las circunstancias relevantes para la ejecución del contrato.
LA
Es menester aclarar que, en el campo del contrato paritario, nada exime a

cada una de las partes de la carga de recabar la información necesaria que se
encuentre a su alcance para una mejor gestión de sus propios intereses.
En cambio, el débito informativo se hace especialmente exigible en opera-
ciones que revelan una brecha de conocimiento entre los obligados o que por
su propia dinámica y función económica requieren de la asistencia y el despla-
FI
zamiento de datos de uno a otro contratante. Uno de los campos de más fluida
aplicación es el de los contratos de consumo (entre otros, arts. 1100, 1107 y
1111, CCyC; arts. 4°, 6°, 9°, 34 y 36, LDC).
Existen también deberes informativos consagrados legalmente para ciertos
contratos (obra y servicios, arts. 1256; mandato, art. 1324; etc.).

b) Deber de seguridad. Es otra derivación del principio de buena fe que

consiste en el deber que asume el deudor de desplegar una conducta tendiente
a preservar la indemnidad de la persona y de los bienes del cocontratante.
Elaborado en su origen para las prestaciones que entrañaban un riesgo
para la integridad física del acreedor, el concepto de obligación de seguridad o
indemnidad fue luego extendido prácticamente a cualquier actividad captada
a través de un contrato.
En determinados supuestos, la seguridad es el deber esencial comprometi-
201

do por el contratante (ej., prestaciones de custodia de personas o bienes, tales

como el transporte o el depósito).
En los demás casos, se presenta como un débito accesorio o complemen-
tario al deber de prestación, pero sin desmedro de su trascendencia, toda vez
que su inobservancia puede disparar consecuencias tanto o más importantes
OM
que la inejecución de la prestación principal, como sucede, por ejemplo, con
los daños a usuarios en espectáculos deportivos.
Como obligación convencional, su origen puede emanar de una estipula-
ción expresa o tácita, esto es, sin necesidad de cláusula especial.
En el campo de las relaciones de consumo, la fuente de la obligación de
seguridad es legal (arts. 5° y 6°, LDC). Se trata de una garantía de inocuidad
de los bienes y servicios que se comercializan en el mercado.
.C
El CCyC se abstuvo de regular en forma explícita la obligación de seguri-
dad, lo que ha llevado a ciertos cuestionamientos acerca la subsistencia de tal
deber en el ordenamiento general.
No obstante, creemos que el fundamento puede seguir atado indirecta-
DD
mente a las disposiciones referidas a la buena fe (art. 961), en cuyo caso, el pa-
norama no difiere del que se presentaba antes de la reforma civil y comercial.
Incluso, hoy es dable hallar una nueva base legal en el deber de prevención
del daño previsto en el art. 1710, en especial, en cuanto impone adoptar las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su mag-
LA
nitud (inc. b).

c) Deber de confianza. El resguardo de la confianza entre los sujetos es una
aplicación particular de la buena fe en situaciones en que los contratantes se
vinculan motivados en una serie de expectativas y aspiraciones razonables que
contemplan cuál es la conducta esperable de la contraparte.
Se ha señalado que los individuos actúan dentro de un sistema de ideas,
FI
principios y valores dentro de la sociedad y de acuerdo con creencias comparti-

das, que sus integrantes aplican sin un replanteo cotidiano (WEINGARTEN).
En el contrato, la confianza puede abarcar todo el arco temporal del ne-
gocio, pero su presencia se hace más intensa durante el proceso formativo, en
las tratativas contractuales. En este entorno, la confianza se va construyendo

a través del accionar relevante de las partes en el decurso del contrato y no se

admite contravenir dichos comportamientos previos (art. 991).
El contrato de fideicomiso es una de las incumbencias de este valor, por
tener como presupuesto la confianza depositada por el fiduciante en el fidu-
ciario.
Otra concreta aplicación de la confianza se contempla en las relaciones de
consumo, mediante la figura del proveedor que pone “su marca en la cosa o
servicio”, a quien se lo responsabiliza por el daño derivado del vicio o riesgo de
202

la cosa o del servicio (art. 40, LDC), en razón de la apariencia que suscita en
el consumidor al visualizarlo como el fabricante del bien.
d) Deber de colaboración. La colaboración es otro deber de comporta-
miento paralelo al deber de prestación. Fija a cargo de las partes una conducta
cooperativa para facilitar el cumplimiento de los efectos esperados y la satis-
OM
facción de los intereses correspectivos.
En perspectiva dinámica, los contratos de larga duración necesitan de la
colaboración recíproca para alcanzar los objetivos proyectados y evitar su frus-
tración prematura. Existe una directiva expresa al respecto en el art. 1011, que
exige a las partes ejercitar sus derechos según el deber de colaboración, con
respeto a la reciprocidad de las obligaciones en función de la duración total
del contrato.
.C
Algunos negocios en particular llevan ínsitas prestaciones de asistencia o
auxilio entre las partes, en razón del contenido técnico que involucran: con-
tratos de obra y servicios, contratos de colaboración empresarial (agencia, con-
cesión y franquicia), contratos asociativos.
DD
e) Deber de confidencialidad. Cuando es preciso preservar ciertos datos
obtenidos con motivo de la celebración o el cumplimiento de un contrato,
emerge el deber de confidencialidad como otra emanación del principio de
buena fe.
En el ámbito precontractual, se establece expresamente un deber de confi-
LA
dencialidad que obliga a la parte que recibe información privada a no revelarla

y a no usarla inapropiadamente en su propio interés (art. 992).
Hay repercusiones especiales de este deber en los contratos de corretaje
(art. 1347) y de franquicia (art. 1515).
Merecen especial protección confidencial los datos sensibles, que son aque-
llos datos personales que dan cuenta de origen racial y étnico, opiniones polí-
FI
ticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e infor-

mación referente a la salud o a la vida sexual (art. 2º, ley 25.326, de Protección
de Datos Personales).
f ) Deber de secreto. El secreto es también un débito conexo del principio
de buena fe para las prestaciones que exigen reserva de una de las partes en

razón del carácter privado de la información transmitida por la otra.

A diferencia de la confidencialidad, que también implica discreción, el de-
ber de secreto se impone legalmente de manera especial en los contratos que
involucran prestaciones a cargo de profesionales liberales (médicos, abogados,
psicólogos, etc.), como parte de la protección de la persona humana y de la
dignidad del usuario del servicio.
4.2.2 Intención común
Hemos señalado que la labor interpretativa apunta a develar el verdadero
203

sentido y alcance de la declaración de voluntad. En dicho trance, es preciso

indagar en la intención común de los contratantes, que se halla en la zona de
coincidencia de la manifestación de voluntad y es independiente de los intere-
ses individuales de las partes.
Esta intención común, que en nuestro ordenamiento es el norte que debe
OM
orientar al intérprete por mandato del art. 1061 (“el contrato debe interpretarse
conforme a la intención común de las partes”), se fusiona naturalmente con la
buena fe que dirige el proceso de interpretación.
Asimismo, el escrutinio de la intención común tiene inevitable vinculación
con la finalidad del negocio. Por tanto, en la búsqueda de aquello que los con-
tratantes quieren, debe recalarse en los fines típicos del acto y los propósitos
relevantes de los interesados.
.C
Se abre en este punto otro debate en el que se intenta dirimir si la intención
común debe ser explorada según el significado que emana de los intereses par-
ticulares inmersos en el contrato (interpretación subjetiva), o bien, en función
de parámetros que la infieren tomando en cuenta la conciencia social (inter-
DD
pretación objetiva). Encontraremos reglas legales en ambos sentidos.
4.3 Directivas especiales

El CCyC dispone de una serie de reglas de carácter técnico que configuran
el método interpretativo y complementan la directiva general de buena fe.
LA
Estos parámetros conducen a desentrañar la voluntad de las partes toman-

do en cuenta diferentes situaciones con las que se topa el intérprete. Son he-
rramientas que ayudan a resolver los variados problemas que suscita el análisis
y comprensión de los textos contractuales.
4.3.1 Restrictiva o literal
Según esta regla interpretativa que el CCyC designa en el art. 1062, cuan-
FI
do por disposición legal o convencional se establece expresamente una inter-

pretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados
para manifestar la voluntad en el contrato.
La parquedad de la disposición citada obliga a hacer algunas aclaraciones.
En cuanto al campo de actuación, la directiva se aplica exclusivamente

cuando lo prescribe la ley o el contrato. Por ende, no procede la interpretación

estricta de una cláusula sin una fuente legal o convencional que así lo haya
previsto.
Son casos de interpretación restrictiva por disposición legal los contempla-
dos en los arts. 375 (facultades contenidas en el poder), 993 (cartas de inten-
ción), 1027 (cláusula que autoriza a transmitir a herederos la estipulación a
favor de terceros), 1037 (cláusula de supresión o minoración de la obligación
de saneamiento), 1545 (aceptación de la donación), 1642 (transacción). El
204

objetivo de estas prescripciones es limitar el alcance de ciertas manifestaciones

de voluntad cuya trascendencia exige no exceder el marco preciso de lo previs-
to en forma expresa y taxativa por las partes.
Fuera de tales supuestos, las partes pueden convenir en el propio contrato
y dentro de los límites de la libertad de configuración la interpretación restrin-
OM
gida de una cláusula.
En lo que respecta al objeto o materia a interpretar de conformidad con
esta regla, se impone privilegiar los términos literales del contrato. Con ello
se procura evitar interpretaciones extensivas o ampliatorias que no surjan fiel-
mente del tenor de la declaración común. Pero cuando los términos utilizados
en la redacción del contrato no ofrecen dudas sobre la intención de las partes,
sólo es dable tomarlos en el sentido textual de las cláusulas y descartar las
.C
demás pautas.
Se excluyen expresamente del método de interpretación literal las cláusulas
que establecen las obligaciones del predisponente en los contratos por adhe-
sión y del proveedor en los contratos de consumo (art. 1062, in fine). La solu-
DD
ción evita que se consolide todo el poder normativo del contrato en manos de
quien posee el monopolio de la redacción.
4.3.2 Gramatical
Para los casos en que es necesario reconocer el significado de los términos uti-
lizados en el contrato se adopta la interpretación gramatical, filológica o semán-
LA
tica. Según esta regla, consagrada en el art. 1063, las palabras empleadas en el
contrato deben entenderse, en principio, en el sentido que les da el uso general.
Se parte de la premisa que el lenguaje usado en las cláusulas contractuales es el
que corresponde a su sentido corriente o coloquial. Por ello, cabe atribuir a las ex-
presiones el significado común de los términos por sobre cualquier otra acepción.
La norma agrega que el mismo criterio de interpretación gramatical es
FI
aplicable cuando se trata de definir el alcance de conductas, signos o ma-

nifestaciones no verbales del consentimiento, por caso, en los supuestos de
aceptación tácita. Se entiende que estos comportamientos no declarativos que
trasuntan la voluntad de las partes también deben ser interpretados según los
usos generales.

Son excepciones a la regla gramatical las expresiones que tienen un signifi-

cado específico asignado por la ley, por acuerdo de las partes o por los usos y
prácticas del lugar de celebración. Una disposición legal puede fijar el sentido
en que debe entenderse un determinado vocablo. Por su parte, los propios
contratantes tienen el poder de autorregular el sentido de las palabras, por
ejemplo, atribuyendo un significado técnico o científico a las expresiones utili-
zadas cuando el contrato es redactado por profesionales. En algunas ocasiones,
los usos y prácticas negociales definen un modo de interpretar los términos
205

empleados en el contrato, siempre que sean regularmente observados en el

ámbito respectivo y su aplicación no resulte irrazonable.
Cabe mencionar adicionalmente que en ocasiones es la naturaleza misma
del contrato la que sirve para fijar el sentido de las expresiones, ya que las
acepciones de ciertas palabras dependen del contexto negocial en el que se
OM
insertan. Por ejemplo, el término “resolver” tiene un significado diverso en un
contrato de cambio del que puede presentar en un contrato de arbitraje.
4.3.3 Contextual
El método de interpretación contextual, integral o sistemático, reconocido
por el art. 1064, consiste en entender al contrato como un todo indivisible en
el que las cláusulas se interpretan las unas por medio de las otras. Se atribuye al
contrato el sentido apropiado que resulta de su conjunto de manera orgánica.
.C
Lo contrario sería tomar una o más estipulaciones en forma aislada o des-
contextualizada, lo que puede llevar a una conclusión errada o inexacta sobre
su verdadero significado. Por eso, el intérprete abocado a discernir el sentido
de las palabras empleadas, no debe perder de vista el modo en que dichos tér-
DD
minos o cláusulas se integran armónicamente con el resto del contrato.
En consecuencia, una controversia interpretativa suscitada entre las partes en
punto a una estipulación pasible de un sentido si es leída en forma parcial, y de
otro dentro de la trama negocial, debería decidirse en función de este último.
A partir de lo normado por el art. 1065, cabe entender que la regla de
LA
interpretación contextual no apunta únicamente a reconocer la integralidad

del texto, sino también las circunstancias que rodearon la celebración del acto,
además de su naturaleza y finalidad. De allí que se adopte a estas pautas como
directivas subsidiarias de interpretación funcional para los casos en que el sig-
nificado contextual no es suficiente para resolver el conflicto. Es relevante
considerar el tipo contractual general y especial en el que se inserta el término
FI
dudoso, dado que una misma cláusula puede tener un alcance disímil según
la clase de contrato.
No se nos escapa que el mencionado artículo también alude a la conducta
de las partes, pero creemos que se trata de un criterio independiente y no su-
pletorio de interpretación, lo que justifica su tratamiento especial más adelante.

4.3.4 Conservadora
La interpretación conservadora responde al principio de conservación o
de vivencia del acto, que juega en los casos en que el conflicto interpretativo
versa sobre el alcance de una cláusula de la que depende la subsistencia o no
del contrato o de determinada condición.
El CCyC recoge esta directriz en el art. 1066 al disponer que “si hay duda
sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el
sentido de darles efecto”.
206

De acuerdo con esta regla, en caso de duda, las cláusulas resolutorias o las
caducidades previstas en el acuerdo, deben interpretarse en el sentido de la
validez o pervivencia del negocio y no de la privación de sus efectos. El funda-
mento reside en la necesidad de respaldar la intención común de las partes de
dar vigor jurídico a su manifestación de voluntad. Desde luego, si la cláusula
OM
es clara en cuanto a la ineficacia que se sanciona, nada cabe objetar.
Se contempla asimismo en la disposición legal que, cuando de la aplicación
del criterio conservador resultan varias interpretaciones posibles, corresponde
darles el alcance más adecuado al objeto del contrato.
4.3.5 Fáctica
El comportamiento de las partes durante el proceso formativo y en el tramo
de ejecución del contrato constituye una trascendente fuente de interpretación,
.C
cuando las cláusulas no son claras sobre determinado aspecto controvertido.
Se trata de la interpretación fáctica o auténtica, basada en la protección de la
confianza recíproca y de la apariencia gestada por los hechos de los contratantes.
Tiene una doble base normativa en el CCyC. Por un lado, el art. 1065,
DD
inc. b, fija el alcance de lo convenido en función de la conducta de las partes
en la etapa formativa y en la posterior a la celebración. Luego, el art. 1067
completa la regla al declarar inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
Este principio no es sino una aplicación de la doctrina de los actos propios,
LA
de amplia tradición en el derecho, según la cual queda vedado contravenir

comportamientos anteriores sin cargar con los efectos de dicha transgresión.
Importa una limitación o restricción al ejercicio de una pretensión por causa
de una conducta contradictoria del sujeto, como derivación de la buena fe.
De conformidad con esta directiva, las declaraciones precontractuales de
una de las partes son capaces de develar el modo de interpretar una cláusula
FI
ambigua. En cuanto a los hechos posteriores, puede ejemplificarse con un

contrato de locación del que no surge con claridad a quién corresponde el
pago de las expensas extraordinarias del inmueble, pero que ya registra el ante-
cedente de haberlas abonado el locador en períodos anteriores.
Quien pretenda no quedar sujeto a los efectos emanados de sus propios

actos tiene a su alcance la posibilidad de hacerlo saber inequívocamente a la

contraparte, de manera de no generar confianza o expectativas posteriores.
En el ejemplo anterior, el locador podría manifestar su posición de disconfor-
midad o reserva con el pago que realiza, dejando a salvo que su conducta se
orienta exclusivamente a evitar perjuicios mayores.
4.3.6 Equitativa
El art. 1068 establece un criterio residual de interpretación en caso de
persistir vacilaciones luego de la aplicación de las reglas hasta aquí enunciadas.
207

Si el contrato es a título gratuito, se debe interpretar en el sentido menos

gravoso para el obligado; si el acto es a título oneroso, la interpretación se hace
en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.
Es un acierto haber reconfigurado la vieja directiva favor debitoris que pres-
cribía el art. 218, inc. 7°, del Cód. de Comercio, dado que el privilegio her-
OM
menéutico que en caso de duda confería al deudor, por su sola condición de
tal y en cualquier tipo de contrato, era capaz de desvirtuar la finalidad negocial
y de conducir a resultados injustos. Desde hace tiempo, la tendencia de la
doctrina especializada en la materia es reformular, especialmente en el ámbito
de la contratación predispuesta, el criterio de favor al deudor por el de favor
debilis. En cambio, para los contratos paritarios la nueva pauta legal se asienta
en la equidad según la categorización del contrato como gratuito u oneroso.
.C
No parece irrazonable, en ciertas hipótesis, inclinarse por favorecer al deu-
dor cuando es la única parte que se compromete a realizar un sacrificio eco-
nómico, por ejemplo, ante la imprecisión sobre el alcance de una obligación
derivada del contrato de donación. El carácter liberal o desinteresado del acto
DD
torna equitativo desgravar el rigor del débito a su cargo, de existir dudas.
Entre tanto, en los contratos onerosos, la regla de equidad propende al
mantenimiento de la función económica del tipo, por lo que la oscuridad o
ambigüedad de las expresiones debe disiparse según el modo que favorezca
una adecuada equivalencia de los intereses de los contratantes, esto es, equili-
LA
brando el juego entre las prestaciones recíprocas comprometidas.
5. Reglas interpretativas de los contratos por adhesión y

de consumo
FI
La situación de predominio del predisponente hacia el adherente, a partir

de la disparidad de fuerzas económicas y de información, y la consecuente
rigidez del contenido contractual fijado por aquél, reveló la obsolescencia de
las reglas tradicionales de interpretación y la consiguiente necesidad de elabo-

rar de una serie de pautas específicas de interpretación para los contratos por
adhesión en general y de consumo en especial. Son directivas más estrictas
que las clásicas, ya que tienden a establecer el sentido y alcance de las cláusulas
contractuales del modo que mejor consulte los derechos del contratante débil.
El Código Civil y el Código de Comercio carecían de una hermenéutica
para esta problemática, la que fue abordada mediante una labor netamente
pretoriana. No sería justo dejar de admitir, sin embargo, que el principio in-
terpretativo de buena fe del viejo art. 1198, párr. 1º, se erigió en una directiva
legal ineludible y cuya aplicación a los contratos por adhesión y de consumo
208

nunca presentó dudas, al punto que las reglas elaboradas en torno a éstos no
deben considerarse sino una derivación de aquél.
Una primera aproximación al perfil hermenéutico de la contratación pre-
dispuesta muestra la hegemonía de las reglas de interpretación objetivas sobre
las subjetivas, en tanto la preordenación del contenido contractual obliga a
OM
reconstruir la intención común por fuera de la rígida literalidad, a la luz de la
función económica del contrato, según las expectativas razonables que genera
en el adherente o consumidor.
Otra cuestión no menos relevante es la reafirmación del principio de inter-
pretación contextual en una doble perspectiva. De una parte, el contenido a
interpretar no es solamente el dispuesto en las cláusulas predirigidas por el pro-
veedor, sino también todo el marco de manifestaciones previas a la conclusión
.C
del contrato (publicidad, oferta, prácticas comerciales). Asimismo, el sentido
de la declaración debe descifrarse en el marco de la operación jurídica compleja
y no únicamente en el contrato individual en el que se inserta la cláusula.
Por todo ello, es saludable el reconocimiento legislativo de reglas especiales
DD
de interpretación y de control de incorporación en los arts. 985 a 987 del CCyC,
emplazadas dentro de la unidad normativa de los “Contratos celebrados por ad-
hesión a cláusulas generales predispuestas”, que se suman a las que ya se habían
incorporado al ordenamiento a través de la Ley de Defensa del Consumidor.
LA
5.1 Principio de claridad

Cuando la elaboración del contenido es labor privativa de una de las par-
tes, el predisponente quien debe cargar con las consecuencias que derivan de
la imprecisión o vaguedad en la redacción de las cláusulas.
La regla contra proferentem, corolario del principio de claridad, tiene por
virtualidad fijar el sentido de la declaración negocial de modo adverso a los
FI
intereses de quien introduce la oscuridad en el clausulado.

El presupuesto fáctico para la procedencia y actuación de la regla es la pre-
sencia de ambigüedad u oscuridad en los términos de las estipulaciones predis-
puestas. Una cláusula ambigua es la que admite más de un sentido; es oscura
cuando el modo en que está formulada no permite descubrir su significado.

La regla de interpretación en contra del predisponente se encuentra recep-

tada en el art. 987 del CCyC. Según esta disposición, “las cláusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente”.
Así, la duda sobre la mayor o menor extensión del riesgo cubierto en un
contrato de seguro como consecuencia de la ambigüedad de la cláusula, debe
interpretarse en contra del asegurador, en el sentido de la mayor amplitud de
la cobertura.
209

5.2 Principio de especialidad

El principio de especialidad, también conocido como regla de la prevalen-
cia, fue pensado para el supuesto de coexistencia de condiciones generales y
cláusulas especiales.
Prescribe el CCyC en la última parte del art. 986 que “en caso de incompa-
OM
tibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas”.
La solución se explica por lo que representa la cláusula particular en el
contexto de un contenido prerredactado. La estipulación general es elaborada
para una pluralidad de negocios, a diferencia de la especial, concebida para
un contrato determinado. El CCyC define a las cláusulas particulares como
“aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o inter-
pretan una cláusula general” (art. 986, 1° pte.).
.C
Es menester aclarar que la procedencia de la regla depende de que la esti-
pulación especial resulte más favorable al adherente o consumidor (arg. arts.
3º, LDC, y 1094, CCyC).
Opinamos que la directiva debe comprender la hipótesis de confluencia de
DD
estipulaciones predispuestas con otras incorporadas, sobre las que el adherente
ha podido influir en su contenido. Las cláusulas negociadas son incluidas en el
plexo negocial al momento de la celebración como resultado de la discusión o
negociación paritaria y tienen prevalencia sobre las condiciones preexistentes.
LA
5.3 Requisitos relativos al control de inclusión: reconocibilidad;

accesibilidad
Además de las reconocidas reglas hasta aquí analizadas, existen otras pautas
vinculadas a la hermenéutica propia de los contratos predispuestos, aunque
en rigor no pertenecen puramente al campo de la interpretación sino al deno-
minado control de inclusión o incorporación, como verdaderos requisitos de
FI
validez de las estipulaciones contractuales.

Se juzga si la configuración técnica mínima de la cláusula permite consi-
derarla oponible o eficaz, aún antes de juzgar el sentido de su interpretación.
Los criterios legales de admisibilidad de las cláusulas que se expondrán se
aplican no sólo a los contratos concluidos por escrito, sino también a la con-

tratación telefónica, electrónica o similar (art. 985, últ. párr.).

De acuerdo con la regla de reconocibilidad, la validez de las cláusulas que
integran un contrato predispuesto queda supeditada al conocimiento efectivo
del adherente. Lo que es igual a decir que las condiciones generales no pueden
ser sorpresivas, como sucede cuando las cláusulas constan en instrumentos
separados que el adherente no ha aceptado o cuando se las refiere mediante
simples remisiones a anexos no consentidos. Tales estipulaciones no integran
el contenido del contrato.
210

Esta directiva del control de inclusión encuentra expresa previsión norma-

tiva en el art. 985, párrafo 3°. Se tienen por no convenidas las cláusulas “que
efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato”. Es preciso
leer este pasaje como complementario de lo estatuido en la primera parte de la
OM
misma norma que exige que las cláusulas generales predispuestas sean “autosu-
ficientes” (párr. 1°) y “completas” (párr. 2°).
Corresponde mencionar también la regla de accesibilidad, como exigencia
de los contratos por adhesión, tendiente a que las cláusulas estén redactadas de
manera legible, comprensible e inteligible. Su contracara es el clausulado inac-
cesible para el adherente por diversos obstáculos: letra impresa excesivamente
pequeña, expresiones en idioma extranjero, etc.
.C
Por ello, se establece que las cláusulas generales predispuestas deben ser
comprensibles y redactadas de manera clara y fácilmente legible (art. 985, párr.
1° y 2°, CCyC). Caso contrario, son inoponibles al adherente o consumidor.
DD
5.4 Principio de interpretación favorable al consumidor
Un jalón trascendente en la evolución de las directivas de interpretación
contractual es la regla favorable al consumidor, verdadero principio general de
aplicación a todas las relaciones de consumo.
El rasgo principal que representa este enunciado es la evolución del sentido
LA
sancionatorio de la regla de interpretación contra el predisponente hacia la

concesión de una ventaja para el adherente o consumidor, lo que supone una
modalidad de tutela más directa.
Sirve para dirimir un amplio espectro de conflictos de interpretación cuyo
denominador común es la existencia de términos impuestos por el empresario
que desvían el sentido imperativo que corresponde conforme a la teleología de
FI
la relación de consumo.
Con su recepción en la LDC y en el CCyC, se instituyó una norma impe-
rativa de alcance general impregnada del más cabal espíritu tuitivo que anima
a la normativa de consumo. Prescriben tanto el art. 37, párr. 3º, de la LDC,
como el art. 1095 del CCyC, que el contrato de consumo se debe interpretar

“en el sentido más favorable para el consumidor”.

El texto no requiere, en principio, la existencia de duda para la aplicación
del beneficio conferido al consumidor. Sin embargo, la última parte de ambos
preceptos contempla que cuando existen dudas sobre los alcances de la obliga-
ción del consumidor, se adopta la que sea menos gravosa.
211

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo Xi
efectoS SubjetivoS de loS contratoS
.C SUMARIO: 1. Sujetos alcanzados por el contrato. 1.1. Partes. 1.2.

DD
Sucesores universales: principio y excepciones. 1.3. Sucesores par-
ticulares. 1.4. Acreedores: acciones que pueden ejercer. 2. Terceros.
2.1. Regla de exclusión. 2.2. Incorporación de terceros al contrato.
2.2.1. Contrato a nombre de tercero. 2.2.2. Contrato a cargo de
tercero: promesa de aceptación y promesa de ejecución. 2.2.3. Con-
trato a favor de tercero. 2.2.4. Contrato para persona a designar.
2.2.5. Contrato por cuenta de quien corresponda. 3. Proyección de
LA
los efectos del contrato. 3.1. Subcontrato. 3.2. Contratos conexos.
1. Sujetos alcanzados por el contrato

FI
Nos ocuparemos en este capítulo de identificar a quienes se encuentran

afectados por los efectos que produce el contrato.
La secuencia se inicia con aquellos que resultan directamente obligados, a
quienes los efectos del negocio les atañen en forma inmediata. Luego, y a me-
dida que se transita hacia afuera de los límites del acuerdo, las interferencias a

los sujetos implicados tienden a atenuarse.

A partir de estas premisas, en los acápites subsiguientes se examinará la si-
tuación de cada uno de los sujetos abarcados por las consecuencias del contrato.
1.1 Partes
La fuerza obligatoria del contrato tiene como corolario a otro principio
clásico, el de efecto relativo. El contrato es obligatorio para las partes (art. 959)
y sus efectos sólo se extienden a los contratantes (art. 1021).
213

Como criterio general, los únicos sujetos alcanzados por las consecuencias
del negocio son las partes. El principio de relatividad excluye a los terceros de
las derivaciones contractuales.
Es preciso delimitar el concepto de parte contractual. Las personas huma-
nas o jurídicas que adquieren derechos y contraen obligaciones a través del
OM
contrato pueden concurrir a manifestar la voluntad común por sí o por otro.
Parte u otorgante del contrato es el titular de los intereses reglamentados por
el contrato, aunque no sea quien lo suscribe o lo concluye personalmente.
El art. 1023 del Código Civil y Comercial considera abarcadas tres si-
tuaciones distintas dentro del concepto de parte del contrato: quien actúa a
nombre propio, aunque sea en interés ajeno (inc. a); quien es representado por
otro que actúa en su nombre e interés (inc. b); quien manifiesta su voluntad a
.C
través de un corredor o agente sin representación (inc. c).
El primer caso es el más elemental, se refiere a la actuación del contratante
en su propio nombre, aunque comprende la doble posibilidad de que lo haga
en interés propio (supuesto más común) o que intervenga en interés de otro.
DD
Esta última situación se presenta cuando se actúa en beneficio de un tercero,
como es el caso especial del mandato no representativo u oculto previsto en el
art. 1321, en el que el mandatario queda directamente obligado respecto del
tercero.
La segunda hipótesis contempla la celebración del contrato por medio de
LA
representante, siendo parte aquel que es representado o en cuyo interés se ne-

gocia, se trate de una representación voluntaria (mediante otorgamiento de un
poder), legal (p.ej., representación de un incapaz) u orgánica (representación
de una persona jurídica por medio de sus órganos).
Finalmente, se atribuye el carácter de parte a quien en el marco de rela-
ciones de intermediación no representativas, como el corretaje o la agencia,
FI
encarga al corredor o agente que transmita su voluntad de concluir el acto. En

el corretaje, el corredor se obliga ante uno o ambos comitentes a mediar en la
negociación y conclusión de un negocio. En la agencia, el agente se compro-
mete a promover negocios por cuenta del empresario. Ambos intermediarios
manifiestan al cocontratante la voluntad que corresponde a la parte para la

cual interceden.
1.2 Sucesores universales: principio y excepciones

Como regla general del derecho contractual, el fallecimiento de uno o am-
bos contratantes no pone fin al contrato. Por si hiciera falta, se aclara que la
cuestión atañe a los contratos en los que una o ambas partes son personas
humanas.
Las consecuencias del contrato se extienden a los sucesores universales de
214

las partes. Ello compatibiliza con la pauta general del art. 398, según la cual
todos los derechos son transmisibles.
Sucesores universales (también llamados herederos) son aquellos que reci-
ben todo o una parte indivisa del patrimonio del causante (arts. 400 y 2278).
La muerte de un contratante supone la continuidad del contrato con los here-
OM
deros que lo suceden en la universalidad o en una parte indivisa de los bienes
que constituyen el acervo sucesorio.
La situación descripta está contenida en el art. 1024, según el cual los efec-
tos del contrato se extienden activa y pasivamente a los sucesores universales.
La extensión activa y pasiva de la que habla la norma significa que se trans-
miten a los herederos tanto los derechos y como las obligaciones derivadas
del contrato en cuyo ámbito el fallecido revestía la calidad de parte. De esta
.C
manera, el sucesor universal pasa a ocupar el lugar del causante como acreedor
de los créditos y como obligado al cumplimiento de las deudas que éste tenía
por causa del contrato.
En lo que a las deudas del causante concierne, existe una limitación legal.
DD
Los sucesores universales responden sólo hasta la concurrencia de los bienes
que reciben por herencia, o de su valor, en caso de haber sido enajenados
(arts. 2280, últ. párr., y 2317). El CCyC suprimió el instituto del beneficio de
inventario como tal, que exigía definir el tipo de aceptación de la herencia en
el Código anterior, pero mantiene los mismos efectos jurídicos en cuanto a la
LA
restricción cuantitativa de la responsabilidad del sucesor universal.

La regla de transmisibilidad de los efectos negociales a los sucesores tiene
sus excepciones en el propio art. 1024. Son casos en los que no procede la
sustitución hereditaria de la posición contractual que ocupaba el contratante
fallecido. Los examinaremos a continuación.
a) Obligaciones inherentes a la persona. Son obligaciones inescindibles
FI
de la persona del contratante, sea por razones de orden moral o por re-
querir cualidades especiales del sujeto obligado. En el primer supues-
to, se trata de derechos personalísimos, de titularidad intransferible
(p.ej., reparación del daño moral por lesión a la integridad personal,
a la libertad, al honor, a la intimidad, a la imagen, etc., a menos que

la acción hubiera sido interpuesta en vida por el damnificado direc-

to). En el otro caso, constituyen obligaciones intuitu personae, en las
que la persona del deudor es considerada esencial por sus especiales
condiciones o aptitudes (v.gr., la prestación a cargo de un artista de-
terminado) y éstas han sido tenidas en vista como dato trascendente
al momento de contratar, lo que no consiente la ejecución por sujeto
distinto del deudor (art. 776).
b) Obligaciones intransmisibles por naturaleza. Aquí la transmisibilidad
215

de las obligaciones se ve impedida por características objetivas del

propio débito involucrado y no por circunstancias o cualidades de la
persona del deudor. La transmisión es incompatible con la naturaleza
de la obligación. Aunque en rigor, para estos casos, las interdicciones
respecto de la extensión a los sucesores se encuentran contempladas
OM
en la ley (ver ítem siguiente), como sucede en el mandato, en el que
la propia naturaleza del vínculo obligacional torna incompatible la
transmisión a los herederos del mandante.
c) Obligaciones intransmisibles por disposición legal. Son numerosas las
situaciones previstas en forma expresa por la ley, que constituyen ex-
cepciones a la regla de transmisibilidad de los derechos y obligaciones
a los sucesores. Encontramos en el Código los casos de los siguientes
.C
sujetos cuya muerte determina la extinción contractual: beneficia-
rio de la estipulación a favor de terceros (art. 1027); vendedor en la
compraventa con pacto de preferencia (art. 1165); contratista en el
contrato de obra y prestador en el contrato de servicios (art. 1260);
DD
cualquiera de las partes en el mandato (art. 1333); cuentacorrentista
en la cuenta corriente bancaria (art. 1404, inc. b); cualquiera de las
partes en el contrato de cuenta corriente (art. 1441, inc. a); cualquiera
de los participantes en las agrupaciones de colaboración (art. 1461,
inc. d); agente (art. 1494, inc. a); cualquiera de las partes en el con-
LA
trato de franquicia (art. 1522, inc. a); comodatario (art. 1541, inc. d);
fiduciario (no extingue el contrato, pero la obligación no se transfiere
a sus herederos, art. 1678); usufructuario (art. 2140 y 2152, inc. a).
d) Obligaciones intransmisibles por cláusula contractual. Finalmente,
nada obsta a la estipulación convencional dirigida a evitar la trans-
ferencia de la obligación a los herederos. En este supuesto, las partes
FI
deciden no comprometer a sus sucesores en caso de fallecimiento de

alguna de ellas. Dicha cláusula debe ser entendida como una expre-
sión de la autonomía de la voluntad en cuanto a la libertad de confi-
guración contemplada en el art. 958.

1.3 Sucesores particulares

Se considera sucesor particular o singular a quien recibe del patrimonio
de otro un derecho en especial (art. 400). La propia definición legal permite
advertir que la fuente de la transmisión de los derechos a sucesores particulares
puede ser el fallecimiento (mortis causa) o un acto entre vivos.
Cuando el traspaso del derecho depende de la muerte del causante, cabe
distinguir entre sucesor universal y sucesor particular. Este último es el lega-
tario, y a diferencia del heredero, el objeto de la transmisión que lo beneficia
216

es uno o más bienes singulares (art. 2278). En consecuencia, sólo pasan al

sucesor particular por causa de muerte los derechos y obligaciones contrac-
tuales involucrados o conexos con los bienes recibidos por éste. En cuanto al
límite de su responsabilidad, rige una solución análoga a la prevista para los
herederos, y es que sólo responden hasta el valor de lo que reciben (art. 2319).
OM
Los sucesores particulares entre vivos son quienes siguen al transmitente en
la titularidad de un derecho que le adquieren. Tal situación se configura en los
contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad o posesión de
bienes, como la compraventa, la cesión, la permuta o la donación, entre otros.
Si se trata de la transmisión de una cosa, el adquirente sucede a su antecesor
en todas las obligaciones inherentes a la posesión sobre dicha cosa y responde
sólo con ella (art. 1937).
.C
Son supuestos de transmisión de obligaciones al sucesor particular las obli-
gaciones propter rem (obligaciones ambulatorias o reales), que se desplazan
o siguen a la cosa transferida con independencia de quien las contrajo. Se
tornan exigibles a su titular, por lo que el deudor es simplemente quien man-
DD
tiene la relación de señorío con la cosa. Encuadran típicamente en esta especie
la obligación de pago de expensas comunes en la propiedad horizontal (art.
2049), la obligación de abonar el valor del muro medianero (arts. 2107 y ss.)
y la obligación de pagar los gastos de conservación y reparación de la cosa en
condominio (art. 1991).
LA
También afectan al sucesor particular las cargas reales que gravan el bien
recibido. Se trata de derechos reales que recaen sobre cosa ajena (art. 1888),
como usufructo, habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis o prenda. El
poseedor de la cosa debe soportar estas cargas reales (art. 1933), aunque hayan
sido constituidas con anterioridad a su adquisición.
Un caso especial de obligación transmisible al sucesor singular es el de
FI
enajenación de la cosa locada. En este caso, la locación subsiste durante todo

el tiempo convenido (art. 1189, inc. b) y el sucesor queda obligado a respetar
el contrato celebrado por el antecesor.
1.4 Acreedores: acciones que pueden ejercer

Corresponde recordar que los bienes del deudor están afectados al cumpli-
miento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de los acreedores
(arts. 242 y 743).
Se excluyen de la garantía común las ropas y muebles de uso indispen-
sable, los instrumentos necesarios para ejercer la profesión, arte u oficio, los
sepulcros, los bienes afectados a la religión, los derechos de usufructo, uso,
habitación y servidumbres prediales, las indemnizaciones por daño moral o
material derivadas de lesiones a su integridad psicofísica, la indemnización por
217

alimentos en caso de homicidio, y los demás bienes declarados inembargables

por leyes especiales (art. 744).
De lo dicho se infiere que el acreedor, aunque técnicamente resulta un
tercero respecto del nexo jurídico entre su deudor y el deudor de éste, puede
ejercer todas las acciones para el resguardo y percepción de sus créditos, aun-
OM
que los bienes del obligado se encuentren sujetos a disposiciones contractuales
o a otras relaciones jurídicas. Si bien el acreedor no tiene derecho a bloquear
o impedir al deudor ejercer su derecho a celebrar contratos (por lo menos, sin
una decisión judicial por vía cautelar), se halla habilitado a articular distintas
acciones con el fin de mantener la integridad del patrimonio que constituye
la garantía. Estas acciones, que examinaremos sucintamente a continuación,
importan una interferencia del acreedor sobre ciertos vínculos obligacionales
.C
en los que el deudor es parte.
a) Acción directa. En los términos del art. 736, “es la que compete al acree-
dor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio
crédito”. La acción permite al acreedor involucrarse en la relación jurídica de
DD
su deudor con un tercero, sin encontrarse ligado contractualmente con éste.
El acreedor ejerce la acción directa a nombre propio y en su exclusivo
beneficio. No representa al deudor en el ejercicio de la pretensión. La acción
directa es de interpretación restrictiva y sólo procede en los casos expresamen-
te previstos por la ley. Luego veremos que las notas mencionadas la distinguen
LA
de la acción subrogatoria.
El CCyC estructura una regulación general y no meramente casuística de
la acción directa, como ocurría en el régimen del viejo CC. Así, se fijan con
precisión los requisitos para el ejercicio de la acción en el art. 737: i) un crédito
exigible del acreedor contra su propio deudor; ii) una deuda correlativa exi-
gible del tercero demandado a favor del deudor; iii) homogeneidad de ambos
FI
créditos entre sí; iv) inexistencia de embargo de ambos créditos al momento

de promover la acción; v) citación del deudor a juicio.
De igual forma, se establecen los efectos que surte la acción directa en el
art. 738: i) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor
del accionante; ii) el límite cuantitativo del reclamo es el monto menor de las

dos obligaciones; iii) el importe percibido ingresa directamente al patrimonio

del acreedor; iv) el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción
todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y contra el demandan-
te; v) el deudor se libera frente a su acreedor por el pago del demandado, en la
medida correspondiente.
Se admite expresamente en el Código el ejercicio de la acción directa en
los siguientes supuestos: en el subcontrato, por el subcontratado hacia la otra
parte del contrato principal (art. 1071, inc. b) y por éste contra el subcontrata-
218

do (art. 1072, in fine); en la cesión locativa y en la sublocación, por el locador

o cedido contra el sublocatario o cesionario y por éstos contra aquéllos (art.
1216); en la sustitución del mandato, por el mandante respecto del sustituto
(art. 1327).
También se contempla la acción directa en la renta vitalicia constituida a
OM
favor de tercero, por el tercero acreedor de la renta contra el deudor de ella
(art. 1605). Pese a la expresa previsión legal, no se trata propiamente de una
acción directa, ya que el beneficiario se encuentra vinculado convencional-
mente con el deudor luego de la aceptación del beneficio establecido a su
favor, como en toda estipulación a favor de tercero (arts. 1027 y 1028).
b) Acción subrogatoria. El CCyC también amplió la muy escueta regula-
ción del ordenamiento precedente en torno a la acción subrogatoria, indirecta
.C
u oblicua. Es la que puede ejercer el acreedor de un crédito sobre los derechos
patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el
cobro de su acreencia (art. 739).
A diferencia de la acción directa, no se requiere una tipificación legal ex-
DD
presa para que el acreedor pueda incoarla, sólo basta que exista una inacción
del deudor que perjudique la percepción del crédito. Además, el accionante la
promueve a nombre de su deudor; de allí que no goza de preferencia sobre los
bienes obtenidos por ese medio.
Como requisito, se exige la citación del deudor para que tome interven-
LA
ción en el juicio (art. 740). Ello permite al deudor tanto resistirse a la subroga-
ción como asumir personalmente el rol de actor en el proceso.
Quedan excluidos de la acción subrogatoria, según el art. 741: los derechos
y acciones que sólo pueden ser ejercidos por su titular, los derechos y acciones
sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores, y las meras facultades,
excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimo-
FI
nial del deudor.

El demandado puede oponer al acreedor todas las defensas, aunque pro-
vengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que no sean
en fraude a los acreedores (art. 742).
c) Acción de simulación. La acción de simulación procede “cuando se encu-

bre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto con-
tiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten” (art. 333).
La ley designa ambas especies de simulación reconocidas por la doctrina.
La absoluta, que importa configurar un acto totalmente falso o ilusorio, sin
contenido real (p.ej., la transferencia ficticia de la propiedad una cosa). Y la
relativa, que recae sobre la naturaleza, objeto o modalidades del acto que se
219

pretende ocultar, es decir, que bajo el ropaje de un negocio se esconde el ver-

daderamente querido (p.ej., la compraventa que encubre una donación; la
transmisión de un bien por un precio menor al realmente estipulado).
No toda simulación es reprobada por la ley ni causa la ineficacia del acto
o de la cláusula, sino la que resulta ilícita o perjudica los derechos de terceros
OM
(art. 334). Si la simulación es ilícita o es perjudicial para terceros, las partes
no tienen acción entre sí (art. 335). De modo coherente, el art. 385 admite el
acto jurídico indirecto, celebrado para obtener un resultado que es propio de
los efectos de otro acto, excepto que se otorgue para eludir una prohibición
legal o para perjudicar a un tercero.
En la simulación lícita, el acto es plenamente eficaz mientras las partes no
decidan desvirtuarlo. Si lo hacen, quien alega el carácter simulado del acto
.C
para revertirlo (en caso de que la otra parte lo sostenga pese a su ficción), debe
probarlo mediante el respectivo contradocumento. Por excepción, puede pres-
cindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no
puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simu-
DD
lación (art. 335, in fine). Sin embargo, el art. 337 impide que pueda invocarse
la simulación frente a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe
hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. Es un riesgo que asume
la parte enajenante del acto simulado.
Pero los terceros afectados por el acto simulado tienen derecho a deman-
LA
dar la nulidad del acto ostensible (art. 336). Éste es el caso de los acreedores
a quienes lesiona el acto simulado celebrado entre su deudor y un tercero.
Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba (art. 336).
La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos
por el acto impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito o si es
cómplice en la simulación (art. 337). No obstante, el acreedor puede accionar
FI
solidariamente contra el subadquirente de mala fe y contra quien contrató de

mala fe con el deudor por los daños causados por la simulación, si los derechos
se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro
modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gra-
tuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento (art. 337).

d) Acción de fraude. La acción de fraude, también llamada clásicamente

revocatoria o pauliana, no ha sido definida en el Código, pero es designada
como aquella que tiene por objeto “la declaración de inoponibilidad de los actos
celebrados por el deudor en fraude a sus derechos, y de las renuncias al ejercicio
de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna” (art. 338).
Es un remedio creado para impedir que se consolide una situación de im-
potencia patrimonial del deudor capaz de desbaratar los derechos del acreedor,
220

ya sea a través de actos positivos que implican disposición o desapoderamiento

de bienes del deudor, o de actos de abstención que impiden su enriquecimien-
to. La principal diferencia con la de simulación es que la acción de fraude no
persigue la nulidad del acto fraudulento sino su inoponibilidad respecto del
acreedor perjudicado. Es una situación de ineficacia limitada o relativa, que
OM
permite al acreedor comportarse como si el acto no se hubiera producido, pero
que no afecta la validez del negocio y sus efectos normales entre partes.
De conformidad con lo preceptuado por el art. 339, son requisitos para el
ejercicio de la acción de fraude: i) crédito de causa anterior al acto impugnado,
excepto que el deudor actuara con el propósito de defraudar a futuros acree-
dores; ii) estado de insolvencia del deudor causado o agravado por el acto; iii)
complicidad del tercero que contrató a título oneroso con el deudor, esto es,
.C
que el tercero conociera o debiera haber conocido que el acto provocaba o
agravaba la insolvencia.
Pese a la falta de una mención expresa como la que figuraba en el Código
anterior, cabe seguir prescindiendo del requisito de connivencia del tercero
DD
cuando el acto es a título gratuito.
Como se señaló, el principal efecto de la acción de fraude entre partes es la
declaración de inoponibilidad. Ésta se pronuncia exclusivamente en interés de
los acreedores que la promueven y su extensión cuantitativa es el importe de
sus respectivos créditos (art. 342).
LA
Cesa la acción de los acreedores si el adquirente de los bienes transmitidos

por el deudor los desinteresa o da garantía suficiente (art. 341).
En lo que atañe a los efectos frente a terceros, el art. 340 fija las siguientes
reglas: i) el fraude no es oponible a los acreedores del adquirente que hayan
ejecutado de buena fe los bienes comprendidos en el acto; ii) el acreedor sólo
tiene acción contra el subadquirente si éste adquiere a título gratuito o es
FI
cómplice en el fraude (se presume la complicidad si conocía el estado de in-

solvencia al momento de contratar); iii) procede la acción del acreedor por los
daños causados, en forma solidaria, contra el subadquirente de mala fe y con-
tra quien contrató de mala fe con el deudor, si los derechos se transmitieron
a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron

para el acreedor; iv) el que contrató de buena fe y a título gratuito con el deu-
dor responde en la medida de su enriquecimiento.
2. Terceros
2.1 Regla de exclusión
El principio de efecto relativo implica circunscribir las consecuencias del
221

contrato a las partes y, al mismo tiempo, excluir a los terceros. Según lo ex-
presa el art. 1021, “el contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo
tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”.
Lo dicho determina una doble derivación captada por el art. 1022. De un
lado, el contrato no puede perjudicar a terceros, es decir, no puede resultar de
OM
él una afectación de los derechos de terceros, ni hacer surgir obligaciones a car-
go de éstos sin una convención expresa. Ello es coherente con lo establecido en
los arts. 279 y 1004, que prescriben que el objeto del negocio no puede versar
sobre actos lesivos de los derechos ajenos. A modo ejemplificativo, quedaría
privado de validez un convenio entre las partes cuyo objeto consistiera en elu-
dir el pago de honorarios de un profesional que hubiera intervenido útilmente
en un negocio entre ellas.
.C
Proyectando el mismo razonamiento podría afirmarse que existe un deber
genérico de respetar las convenciones ajenas, al punto de tener que responder
por los perjuicios causados desde afuera del contrato sobre las expectativas
legítimas de quien ocupa la posición jurídica de acreedor en dicho negocio. Es
DD
un supuesto de lo que ha sido denominado como responsabilidad por lesión
al crédito. Sucede cuando un tercero interfiere de mala fe una relación jurídica
ajena para menoscabar la situación del acreedor. Así como antes hemos seña-
lado que el acreedor dispone de las acciones de simulación y de fraude para
recomponer el patrimonio del deudor mermado por diversas maniobras con-
LA
certadas entre éste y un tercero, ahora se trata de observar el mismo fenómeno,

pero visualizado desde la conducta de ese tercero que se presta al ardid con el
objeto de facilitar la disminución patrimonial del deudor.
Desde otro ángulo, el contrato no puede ser invocado por terceros a su
favor. En otras palabras, los terceros no pueden pretender derechos sobre un
contrato ajeno o exigir en su beneficio prestaciones que no han sido compro-
FI
metidas por las partes.

Las excepciones a ambas reglas son los casos de incorporación de terceros al
contrato que serán evaluados en particular en los puntos que siguen.
2.2 Incorporación de terceros al contrato

La regla de exclusión de los terceros con respecto a los efectos del contrato
tiene una serie de excepciones que se presentan cuando las partes proponen
asignarles roles activos o pasivos y aquéllos los aceptan.
El Código Civil y Comercial dispone de un capítulo especial sobre la in-
corporación de los terceros al contrato a través de diversas modalidades nego-
ciales.
2.2.1 Contrato a nombre de tercero
Más arriba se consignó que la parte contractual puede ser representada
222

por un tercero que actúa en su nombre e interés (art. 1023, inc. b). En tal
supuesto, el contrato se celebra por medio de representante. Ello es ratificado
por el art. 1025, que exige la representación como recaudo indispensable para
contratar a nombre de otro y obligarlo, lo que provoca la ineficacia del con-
trato estipulado por tercero sin representación suficiente, a menos que exista
OM
ratificación del representado, manifestada en forma expresa o de manera táci-
ta, mediante la ejecución del contrato.
También conviene recordar que la representación puede reconocer distin-
tas fuentes: voluntaria, cuando resulta de un acto jurídico, como el mandato
con apoderamiento; legal, en los casos que la ley la impone; orgánica, si resulta
del estatuto de una persona jurídica.
Los arts. 358 a 381 conforman una verdadera teoría de la representación
.C
en los actos jurídicos entre vivos. Se establece que los actos celebrados por
el representante en los límites de las facultades conferidas, producen efecto
directamente para el representado (art. 359). En cuanto a la extensión de la
representación, ésta depende de las facultades designadas en el acto de apode-
DD
ramiento o en la ley (art. 360). Las limitaciones en las facultades del represen-
tante o la extinción del poder sólo son oponibles a terceros si éstos las conocen
o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia (art. 361).
El ejercicio de la representación voluntaria exige para todos los sujetos
involucrados adoptar ciertas previsiones formales y sustanciales. Entre los ex-
LA
tremos a constatar, en lo que a nuestro tema hace, destacamos los siguientes:

a) el grado de solemnidad que requiere el apoderamiento en función del acto
a celebrar -instrumento privado, escritura pública, etc.- (art. 363); b) el al-
cance de las facultades contenidas en el apoderamiento, y en particular, si el
acto puede celebrarse mediante un poder conferido en términos generales o
si demanda facultades especiales o expresas (art. 375); c) la efectiva vigencia
FI
del poder al tiempo de celebrar el acto (art. 380), teniendo en cuenta que su
cesación por revocación no es oponible a terceros que la desconozcan, lo que
implica que el representado queda igualmente obligado (art. 381).
La representación orgánica de la persona jurídica depende de las normas
legales y estatutarias que la rigen, que designan el órgano con aptitud para

ejercerla. Por ejemplo, en la sociedad anónima la representación corresponde

al directorio; en la sociedad de responsabilidad limitada, a la gerencia.
El Código veda la posibilidad de celebrar un acto consigo mismo o auto-
contrato sin la autorización del representado (art. 368). El tema era objeto
de controversia durante la vigencia del CC, que no había tomado partido al
respecto. La figura del autocontrato puede tener origen en dos situaciones
distintas, ambas impedidas. Una de ellas es la actuación del representante en
nombre de una de las partes y a su vez por su propio derecho, como cuando
223

el apoderado adquiere para sí aquello que el representado le ha encomendado

vender. En el otro caso, el representante ejerce la doble representación de am-
bas partes del negocio, por ejemplo, del vendedor y del comprador.
2.2.2 Contrato a cargo de tercero: promesa de aceptación y promesa de
ejecución
OM
Según hemos visto, nadie puede ser obligado a cumplir una prestación sin
formar parte del contrato del cual deriva o sin mediar una aceptación de dicho
compromiso. Por tanto, quien promete el hecho de un tercero se obliga ante
la otra parte y responde en caso de no lograrlo. En esta figura, denominada
bajo el género contrato o estipulación a cargo de tercero, una de las partes
(promitente) promete a la otra (promisario) el hecho de un tercero y asume
una obligación en tal sentido.
.C
A diferencia del contrato a nombre de tercero, en la promesa del hecho de
tercero el promitente actúa siempre a nombre propio, sin investir ni invocar la
representación del tercero cuyo hecho ofrece.
La cuestión, anteriormente prevista en los arts. 1163 del CC y 230 del
DD
C.Com., se encuentra regulada en el art. 1026 del CCyC, en estos términos:
“Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa
sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de
negativa”.
LA
Pese a lo discreto de la previsión legal, pueden considerarse incluidos den-

tro de la figura bajo examen dos subtipos distintos. Una modalidad implica
prometer la ratificación del contrato por parte de un tercero. En la segunda
situación lo que se promete directamente es el hecho de un tercero.
a) Promesa de aceptación o ratificación. En este primer supuesto, el promi-
tente asume ante el promisario que el tercero aceptará el contrato. El promi-
FI
tente actúa en interés ajeno, para lo cual se obliga a gestionar la ratificación del
tercero o directamente cuenta con ello. Por ejemplo, un corredor inmobiliario
que recibe una oferta para la adquisición de un bien cuya venta le ha sido
encomendada por un tercero, promete al oferente gestionar el consentimiento
de aquél. El compromiso consiste en lograr que el tercero vendedor ratifique

o acepte el contrato en los términos propuestos. Es oportuno concordar esto

con la figura del contrato sujeto a conformidad contemplada en el art. 999,
cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o autorización y que se
reputa sometido a las reglas de la condición suspensiva.
La responsabilidad del promitente por la no obtención de la conformidad
del tercero depende de las modalidades de la obligación concretamente asu-
mida ante el promisario. Si no garantiza la aceptación del tercero (promesa de
gestión) sólo “queda obligado a hacer lo razonablemente necesario” para lograrlo
224

y responde en caso de que la gestión resulte ineficaz por no haber actuado

con la debida diligencia (p.ej., falta de gestión). La obligación es de medios y
la conducta exigible es hacer lo razonablemente necesario o comprometer los
buenos oficios para que el tercero acepte la promesa. Si el promitente garantiza
el éxito de su promesa, y por ende, la aceptación del tercero, la obligación es
OM
de resultado y no cumple eficazmente sino cuando el tercero presta su efectiva
aceptación. El obligado responde por la mera falta de consecución del resul-
tado que aseguró.
Producida la aceptación del tercero, éste asume en forma personal las obli-
gaciones emanadas del contrato con el promisario. El promitente, por su par-
te, queda liberado.
b) Promesa de ejecución. En este caso, el promitente se obliga a que el
.C
tercero ejecute el contrato ya celebrado con el promisario. Se promete la pres-
tación de un tercero. Conviene recordar que, en líneas generales, la prestación
a cargo del deudor puede ser satisfecha por persona distinta a éste (arts. 776 y
881). En tal hipótesis, la obligación comprometida por el promitente como a
DD
cargo del tercero puede ser tanto de dar, como de hacer o de no hacer.
El deudor promitente contrae responsabilidad por el incumplimiento del
tercero. Es un supuesto de responsabilidad contractual por el hecho ajeno: el
deudor responde por las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento
de sus obligaciones, como si se hubiera obligado personalmente (arts. 732 y
LA
1753). No se trata técnicamente de una fianza, ya que el promitente no se

obliga a cumplir accesoria y subsidiariamente por el tercero, sino a indemnizar
al acreedor en caso de inejecución del tercero.
Como ejemplo, sirve traer a colación el contrato de turismo, en el que el
organizador promete al turista o viajero diversas prestaciones a ser brindadas
por terceros (transporte, hotelería, excursiones) y responde en caso de incum-
FI
plimiento de alguno de los servicios a cargo de dichos prestadores.

2.2.3 Contrato a favor de tercero
Para que un tercero tenga derecho a reclamar ventajas o beneficios de un
contrato ajeno es preciso que exista una estipulación expresa convenida por
las partes en tal sentido.

Los arts. 1027 y 1028 amplían el régimen legal del viejo art. 504 y dejan
atrás la desubicación metodológica de este instituto en el CC. La figura del
contrato o estipulación a favor de tercero supone una relación triangular, se-
gún la cual una de las partes (estipulante) pacta con la otra (promitente) que
ésta cumplirá una prestación a favor de un tercero (beneficiario), determinado
o determinable.
La estipulación es de interpretación restringida, por lo que en caso de duda
debe tenerse por no convenida.
225

Surgen al menos dos relaciones jurídicas. Un vínculo contractual de base

entre estipulante y promitente del que nace el beneficio y una relación obli-
gacional derivada entre promitente y beneficiario, en la que el promitente le
confiere los derechos o facultades resultantes de la convención con el estipu-
lante. El estipulante, por su parte, es quien determina y fija el alcance de la
OM
estipulación a cargo del promitente. Entre estipulante y tercero beneficiario
puede subyacer una liberalidad en virtud de la cual el primero pretende con-
ceder una ventaja desinteresada al segundo, o bien, el propósito de sustituir
en otro (el promitente) la ejecución de una prestación convenida con el be-
neficiario.
Cabe mencionar como ejemplos la donación con cargo a favor de un terce-
ro, la renta vitalicia onerosa a favor de un tercero o el seguro de vida.
.C
Desglosaremos los distintos aspectos de la regulación legal del instituto.
a) Adquisición del derecho. El tercero beneficiario adquiere el derecho que
lo convierte en acreedor del promitente cuando acepta la estipulación a su
favor. La forma y modalidades de la aceptación se rigen por las mismas reglas
DD
que el consentimiento contractual en general. El tercero debe comunicar su
declaración de voluntad al promitente, si es que la aceptación no se produce
en el mismo acto de concertarse la estipulación entre las partes.
Si el tercero no acepta el beneficio, se entiende que el estipulante tiene
derecho a exigir para sí el cumplimiento de la prestación.
LA
Las facultades del tercero de aceptar la estipulación y de prevalerse del

beneficio una vez aceptada, no son transmisibles a los herederos en caso de
muerte, excepto cláusula expresa en contrario. El contrato puede designar
otros beneficiarios sucesivos para el supuesto de fallecimiento del original.
Caso contrario, el estipulante puede aprovechar la prestación convenida con
el promitente.
FI
b) Revocabilidad. La estipulación es revocable por voluntad del estipulan-

te, mientras no reciba la aceptación del tercero. El Código requiere la con-
formidad del promitente para la revocación del beneficio cuando éste tiene
interés en que sea mantenida. Después de la aceptación, el estipulante sólo
puede revocar el beneficio si se reservó expresamente dicha facultad. La revo-

cación permite al estipulante reclamar la ejecución de la prestación a su favor.

c) Acciones emergentes. Según hemos visto, el tercero puede exigir directa-
mente al promitente el cumplimiento de la prestación. También el estipulante
cuenta con legitimación para requerirlo, sea a su favor si la revocó o si el ter-
cero no la aceptó (art. 1028, inc. a).
En caso de incumplimiento, y sin perjuicio de los derechos del benefi-
ciario, la ley habilita al estipulante a declarar la resolución del contrato (art.
1028, inc. b) y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios.
226

d) Defensas. En cuanto a las defensas oponibles por el promitente al ter-

cero, se encuentran tanto las derivadas del contrato básico con el estipulante
(p.ej., incumplimiento del estipulante, incluso la falta o ilicitud de causa fin)
como las que se fundan en otras relaciones jurídicas entre el promitente y el
beneficiario (p.ej., compensación con una deuda preexistente que mantiene
OM
éste con aquél).
En cambio, el promitente no puede oponerle al tercero defensas que resul-
tan de otras relaciones ajenas al vínculo de base con el estipulante.
2.2.4 Contrato para persona a designar
El Código Civil y Comercial incorpora la figura del contrato para perso-
na a designar en el art. 1029. Pese a la denominación, no es una modalidad
contractual en sí misma, sino una estipulación especial inserta en un contrato
.C
según la cual una de las partes (podríamos llamarlo designante) se reserva la
facultad de designar ulteriormente a un tercero (designado) para que asuma
su posición contractual.
A diferencia de la cesión de contrato o de posición contractual, en la que
DD
no existe una reserva de nombramiento y el cesionario sustituye al cedente y
pasa a ocupar su lugar recién desde el momento de operarse la transmisión
del contrato, en la modalidad bajo estudio, el tercero asume la calidad de
parte con retroactividad al tiempo del perfeccionamiento del contrato como
si quien lo celebró nunca hubiera participado.
LA
La función práctica del instituto se asocia a ciertas operaciones de interme-

diación, en las que el contratante actúa a nombre propio (es decir, sin investir
la representación de otro) y por cuenta propia, aunque en interés ajeno; la
intención del designante que efectúa la reserva es no mantenerse como titular
de los derechos reglados por el contrato. Es el caso de la figura de la compra-
venta en comisión, mediante la que el comprador (comisionista) adquiere, por
FI
ejemplo, un bien inmueble por instrumento privado, con el objetivo de que

el adquirente o adjudicatario definitivo (quien suscribirá la escritura pública)
sea un tercero (comitente).
Se ha dispuesto excluir de este pacto a los negocios que exigen indispensa-
blemente la determinación de las partes, en los que la persona del contratante

es esencial e infungible para la ejecución de las prestaciones convencionales.

El Código establece como presupuesto adicional que el contrato no sea de
los que no pueden ser celebrados por medio de representante. El precepto, tal
como figura redactado, es equívoco, ya que carece de sentido prohibir que el
contrato del que emana la estipulación sea concluido mediante la represen-
tación de cualquiera de las partes. Por otra parte, tampoco se detectan en el
CCyC supuestos de contratos que no puedan ser concluidos por represen-
tante; en todo caso, las prohibiciones legales en materia de representación se
227

ciñen a ciertos actos personalísimos ajenos al contrato, como el testamento o

el ejercicio de la responsabilidad parental.
Para que opere la asunción de la posición contractual por parte del tercero
designado, éste debe aceptar la nominación y comunicar su declaración de
voluntad al cocontratante a través de las mismas formalidades exigidas para el
OM
contrato en el que se pacta la reserva de designación. La aceptación y notifica-
ción deben llevarse a cabo dentro del plazo fijado por las partes, o en defecto
de previsión, en el término de quince días desde que se celebra el negocio. La
incorporación del tercero en calidad de parte tiene efecto retroactivo a la fecha
de celebración del contrato.
Por lo demás, mientras no se verifique la aceptación, el contrato produce
entre las partes todos sus efectos. Esto significa que una vez vencido el plazo,
.C
el designante queda irrevocablemente como titular de los derechos y obliga-
ciones ante el cocontratante. En consecuencia, la naturaleza del pacto es la de
un contrato sujeto a condición resolutoria, cuyo hecho condicionante es la
individualización de la persona a designar y la aceptación por parte de ésta.
DD
2.2.5 Contrato por cuenta de quien corresponda
Se trata de otra modalidad de contrato que se celebra en beneficio de un
tercero. Aquí una de las partes contrata para resguardar o cautelar un interés
hasta que se determine quién es su titular, cuya identificación dependerá de
hechos previstos en el contrato. El contratante se desliga de la relación con-
LA
tractual cuando se revela quién es el sujeto titular del interés protegido.

Tiene evidentes similitudes con el contrato para persona a designar. La
diferencia principal radica en que el contratante que propone la cláusula no
conoce quién es el titular del interés que se desea resguardar. Por esta razón, se
suele definir como contrato con sujeto “en blanco”. De hecho, la individua-
lización del tercero queda supeditada a circunstancias ajenas a la voluntad de
FI
quien estipula el contrato bajo esta modalidad.

La figura tiene su campo de actuación en algunos negocios mercantiles,
como el seguro de mercaderías a transportar. En este supuesto, quien contrata
con el asegurador como tomador de la póliza es el cargador (tenedor de las
mercancías) que encomienda el traslado de los efectos por cuenta de quien

corresponda, esto es, sin conocer al beneficiario, mientras que el asegurado es

un sujeto indeterminado (el que resulte dueño de los bienes transportados al
tiempo de su recepción, los que pueden ser transferidos hasta ese momento),
por lo que los derechos y obligaciones del contrato de seguro se le transmiten.
Otro supuesto de aplicación, también vinculado al transporte de cosas, es
el del art. 1308. Si no se encuentra al destinatario de la carga o éste se niega a
su recepción, el porteador queda obligado a custodiarla, en cuyo caso podría
contratar un depósito por cuenta de quien corresponda recibirla.
228

El art. 1030 se limita a determinar los efectos de la figura. Se establece

que el contrato se encuentra sujeto a las reglas de la condición suspensiva. La
condición consiste en que se produzca el hecho que permite individualizar
al tercero como beneficiario del interés amparado, y por ende, como parte
contractual. Asimismo, las normas sobre condición suspensiva permiten al
OM
contratante solicitar la adopción de medidas conservatorias sobre los bienes
objeto de la operación (art. 347).
3. Proyección de los efectos del contrato

Incluimos en esta sección dos categorías negociales diversas, cuyo patrón
.C
común es la expansión de los efectos del contrato hacia afuera, esto es, más allá
de los límites del acto original e individualmente considerado: el subcontrato
y la conexidad contractual.
DD
El Código Civil y Comercial introduce la regulación de estos institutos
dentro de la teoría general del contrato, en un intento de sistematización de
ambos fenómenos, que hasta ahora carecían de referencias conceptuales gene-
rales en la ley y sólo tenían previsiones sobre aplicaciones concretas.
3.1 Subcontrato
LA
Se define al subcontrato como “un nuevo contrato mediante el cual el sub-

contratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual deriva-
da de la que aquél tiene en el contrato principal” (art. 1069).
La subcontratación expresa un fenómeno de amplia utilización prácti-
ca, que permite delegar en terceros la ejecución de prestaciones contratadas,
cuando no se requieren condiciones personales para su realización.
FI
En el viejo Código, la subcontratación estaba contemplada sólo en casos

particulares como la locación, la locación de obra o el mandato. El CCyC for-
mula un criterio conceptual de carácter general para abarcar un espectro más
amplio de situaciones, y además fija reglas propias para la subcontratación en
el marco de distintas figuras contractuales: locación (arts. 1213 a 1216), obra

(arts. 1274 y 1277), mandato (art. 1327), agencia (art. 1500), concesión (art.
1510), franquicia (art. 1513, 1518 y 1524), fianza (art. 1577).
Es oportuno establecer la diferencia entre la subcontratación y la cesión
de posición contractual, ya que en ambos casos se produce un traspaso de
facultades de un contratante a un tercero. La cesión del contrato implica la
transmisión de la calidad de parte que el cedente tiene en un contrato, para
que el cesionario ocupe su lugar en las mismas condiciones. El subcontrato
resulta un contrato distinto derivado del contrato básico, que crea una nueva
229

posición contractual. En la cesión de posición contractual, el cedente queda

liberado frente al contratante cedido, lo que justifica que se requiera el con-
sentimiento de éste. En el subcontrato, el subcontratante permanece obligado
con la otra parte del contrato principal, por lo que no es un requisito de
validez su aceptación. El resto de la problemática de la cesión de posición con-
OM
tractual (arts. 1636 a 1640) corresponde analizarla en el contexto del contrato
de cesión de derechos.
Según lo dispuesto por el art. 1070, en todos los contratos con presta-
ciones pendientes, éstas pueden ser subcontratadas en todo o en parte. En
consecuencia, el ámbito de actuación del subcontrato es el de los contratos de
ejecución diferida o continuada, cuyas prestaciones no hayan sido agotadas.
Por esto, el subcontrato siempre nace con posterioridad al contrato de origen.
.C
En cambio, si la delegación de funciones o actividades a cargo del cocontra-
tante deudor se encuentra pactada desde el momento de contratar, la cuestión
pertenece a la promesa del hecho de tercero (art. 1026), o bien, al campo de la
conexidad contractual, que se estudiará en el siguiente acápite.
DD
Resulta paradojal que la regla general de permisión del CCyC haya mu-
tado justamente en el caso particular de la sublocación, otrora paradigma del
subcontrato en el CC, que ahora exige el consentimiento del locador (arts.
1213 y 1636).
Se exceptúan de la posibilidad de subcontratar, por su propia naturaleza,
LA
las obligaciones contractuales que requieran prestaciones personales del contra-

tante (art. 1070). También cabe la restricción cuando el contrato mismo pro-
híbe la subcontratación, en tanto la facultad legal de subcontratar pertenece al
derecho supletorio y debe entenderse como un elemento natural del contrato.
En el plano de los efectos, el subcontrato hace nacer diversos cursos de
acciones, que revelan la dependencia funcional que guarda el contrato de-
FI
rivado con el contrato original. Las partes del subcontrato pueden estipular
condiciones diversas a las del contrato primigenio, siempre que no confieran
al subcontratado facultades más extensas que las del propio subcontratante
en el vínculo de base (p.ej., el subcontrato no puede fijar plazos de duración
que superen los del contrato original). Asimismo, se otorgan acciones directas

recíprocas entre los sujetos no relacionados convencionalmente (contratante

principal y subcontratado), por razones de orden práctico y a partir de la equi-
valente naturaleza de ambos contratos.
De un lado, el subcontratado puede ejercer (art. 1071): a) contra el sub-
contratante, las acciones derivadas del subcontrato celebrado con éste; b)
contra la otra parte del contrato principal, acciones directas por las mismas
pretensiones que correspondan al subcontratante y en la medida de lo que
aquél le deba a éste.
230

Por su parte, el cocontratante principal tiene a su alcance (art. 1072): a)

contra el subcontratante, las acciones que emanan del contrato principal; b)
contra el subcontratado, las que correspondan al subcontratante, pudiendo
ejercerlas en nombre e interés propio.
OM
3.2 Contratos conexos
La complejidad de la actividad económica ha llevado a que en diversas áreas
de la contratación los objetivos negociales sólo puedan ser alcanzados mediante
la coordinación de una red de vínculos individuales. El fenómeno de la cone-
xidad contractual es una respuesta instrumental a la necesidad de organizar
negocios en los que se requiere una pluralidad de contratos autónomos funcio-
nalmente vinculados para el logro de la finalidad económica global y común.
.C
De esta forma, el análisis de las relaciones contractuales involucradas debe
ser abordado desde una perspectiva sistémica, es decir, por sobre los contratos
individuales que conforman el grupo. Existe en estos casos una causa sistemá-
tica que mantiene unidos a los contratos y representa un interés superior al
DD
de la finalidad de cada negocio en particular. Ello importa una excepción al
principio de efecto relativo de las convenciones del art. 1021.
La recepción del fenómeno de conexidad contractual en el Código (arts.
1073 a 1075) consolida las elaboraciones doctrinarias y define un marco de
actuación de la teoría en materia de efectos del contrato frente a terceros. Se-
LA
gún el art. 1073, “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan
vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida,
de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado
perseguido”.
Un primer elemento tipificante de esta categoría es la pluralidad de con-
tratos autónomos. Se requiere la presencia de más de un contrato, aunque su
FI
existencia individual se explica únicamente a partir de la idea de conjunto. No

es preciso que su concertación sea simultánea.
Luego está la finalidad económica común, que es la conexión relevante
que enlaza a los distintos vínculos entre sí para la obtención del propósito
que se busca. Este objetivo global es distinto al de cada uno de los contratos

autónomos.
La fuente de la conexidad puede ser legal, convencional o derivada de la
interpretación (conf. art. 1074, in fine).
La ley establece la finalidad común de un grupo de contratos, por ejemplo,
en el sistema de tarjeta de crédito regulado por la ley 25.065, al que define
como un “conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales” (art. 1°).
La conexión por vía de estipulación contractual es una manifestación de
la autonomía privada. Pero su eficacia depende de la existencia de una coliga-
231

ción genuina en orden a la finalidad supracontractual perseguida, por lo que

el pacto de conexidad no debe configurar un fraude a normas indisponibles ni
una desnaturalización abusiva del contrato individual.
También es dable atribuir conexidad a un grupo de contratos a partir de
una situación fáctica que revele al intérprete la presencia de una finalidad
OM
económica común, aun en ausencia de reconocimiento normativo o conven-
cional en tal sentido.
En el plano hermenéutico, el art. 1074 recepta una directiva de amplio
consenso doctrinario, según la cual los contratos conexos deben ser interpre-
tados los unos por medio de los otros, tomando en consideración la operación
global, en atención a la interdependencia de los contratos entre sí. El método
interpretativo no es otro que el contextual o integral, previsto en el art. 1064,
.C
que supone atribuir al contrato (en este caso, al sistema de contratos) el senti-
do apropiado al conjunto del acto.
Como principal efecto jurídico de la coligación negocial hallamos el de
sobrepasar las fronteras de cada relación singular. En términos prácticos, ello
DD
posibilita al contratante sortear el estrecho marco del contrato individual con
mira a la verificación del resultado perseguido en la operación globalmente
considerada. De dicha conclusión se derivan concretas consecuencias prácticas
que analizaremos.
a) Acciones directas. La conexidad permite a los contratantes, aun en au-
LA
sencia de previsión expresa, ejercer acciones contra sujetos ajenos al contrato

individual, pero que intervienen en otras relaciones integradas en el grupo de
contratos. Ya hemos señalado que esta categoría representa una excepción al
principio de efecto relativo, y en tal inteligencia, no se consideran terceros a
quienes participan en los restantes vínculos conexos.
Un ejemplo de esta hipótesis es el contemplado por el art. 43 de la ley de
FI
Tarjetas de Crédito (N° 25.065), que faculta al usuario a reclamar al emisor

la inejecución de las prestaciones convenidas por parte del proveedor de los
bienes o servicios, cuando el emisor promueve dichas prestaciones o promueve
al propio proveedor. Otro supuesto se presenta en el leasing financiero. El art.
1232 confiere al tomador acción contra el vendedor del bien, que es ajeno

formalmente a la operación de leasing, pero es parte del contrato conexo de

compraventa celebrado con el dador.
b) Propagación de efectos. En la misma línea, es posible comunicar las
consecuencias o vicisitudes (incumplimiento, resolución, nulidad) de un con-
trato coligado a otro. Expresa el art. 1075 que, “según las circunstancias, proba-
da la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento
total, parcial o defectuoso” y que “la misma regla se aplica cuando la extinción
de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común”.
232

Así, la eficacia del contrato de consumo cuyo objeto es la provisión de

bienes o servicios, conexo con una operación de financiamiento a cargo de
un tercero, queda supeditada a la efectiva obtención del crédito, tal como lo
prevé el art. 36, párr. 5°, de la LDC; en caso de no otorgamiento del crédito,
la operación principal puede ser resuelta sin costo alguno para el consumidor.
OM
La teoría de la conexidad contractual tiene vasta aplicación en las rela-
ciones de consumo. En estos supuestos, la fisonomía del conjunto depende
de cada una de las diversas modalidades posibles de conexión causal: i) la
celebración por parte del consumidor de más de un contrato con uno o varios
proveedores, orientados a concretar una sola y unitaria operación (p.ej., la
compraventa de un automotor y el mutuo para financiar la adquisición); ii)
la celebración por parte del consumidor de un solo contrato que se integra en
.C
un circuito económico que involucra a distintos vínculos negociales con otras
partes, también relacionados como una operación económica global (v.gr.,
medicina prepaga, turismo, tarjeta de crédito, ahorro previo).
Finalmente, una situación especial es la que resulta de la celebración de un
DD
único contrato de consumo, que constituye el último eslabón de la cadena de
producción y comercialización del bien o servicio, en la que intervienen va-
rios proveedores (caso de la adquisición de cualquier producto manufacturado
que comercializa un supermercado). Se trata de los sistemas de distribución
comercial en los que se integran, como mínimo, el fabricante, productor o
LA
importador, los intermediarios (agentes, distribuidores, concesionarios, etc.)

y el consumidor o destinatario final. En estos casos, cuando el daño proviene
del riesgo o vicio de la cosa o servicio, el consumidor damnificado puede ejer-
cer su acción contra todos los proveedores de la cadena (art. 40, LDC), haya
mediado o no un vínculo contractual con el consumidor.
Asimismo, en las relaciones de consumo inmersas en las redes contractuales
FI
para la producción y comercialización de bienes y servicios, las consecuencias

de la conducta abusiva del proveedor pueden expandirse hacia el resto de las
empresas intervinientes o partícipes del grupo económico. El CCyC extiende
expresamente los efectos propios de la conexidad contractual a las situaciones
jurídicas abusivas, que se configuran “a través de la predisposición de una plura-

lidad de actos jurídicos conexos” (arts. 1120 y 1122, inc. d).
233

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo Xii
efectoS objetivoS de loS contratoS
.C
SUMARIO: 1. Efectos generales: obligaciones reguladas por el con-
DD
trato. 2. Efectos particulares de los contratos bilaterales y onerosos.
2.1. Interdependencia funcional de las prestaciones recíprocas. 2.2.
Equilibrio económico del sinalagma. 3. Suspensión del cumpli-
miento. 3.1. Concepto. Fundamento. Ámbito de aplicación. 3.2.
Requisitos. 3.3. Efectos. 3.4. Tutela preventiva. 4. Señal. 4.1. No-
ción. Funciones. Naturaleza jurídica. Clases. 4.2. Señal confirma-
toria. 4.3. Señal penitencial. 4.3.1. Concepto. 4.3.2. Oportunidad
LA
para ejercer el derecho de arrepentimiento. 4.3.3. Comparaciones:

cláusula penal; reserva; facultad resolutoria. 4.4. Interpretación de
cláusulas usuales. 5. Facultad resolutoria. 5.1. Noción. Régimen le-
gal. Ámbito de aplicación. 5.2. Requisito de incumplimiento: con-
figuración y presupuestos. 5.3. Especies. 5.3.1. Facultad resolutoria
FI
implícita. 5.3.2. Cláusula resolutoria expresa. 5.4. Vías de ejercicio:

extrajudicial y judicial. 5.5. Efectos derivados. 5.5.1. Derecho de
opción. 5.5.2. Retroactividad. 5.5.3. Reparación de daños. 6. Im-
previsión. 6.1. Noción. Fundamentos. Antecedentes normativos.
6.2. Ámbito de actuación. 6.3. Requisitos de procedencia. 6.3.1.

Alteración de las circunstancias. 6.3.2. Excesiva onerosidad sobre-

viniente. 6.3.3. Falta de culpa o mora del perjudicado. 6.4. Efectos:
adecuación y resolución. 6.5. Renunciabilidad. 7. Obligación de
saneamiento. 7.1. Noción. Regulación legal. Garantías compren-
didas. 7.2. Reglas comunes a ambas garantías. 7.2.1. Ámbito de
aplicación y sujetos obligados. 7.2.2. Naturaleza jurídica. Modi-
ficación convencional de la garantía. 7.2.3. Efectos: subsanación;
sustitución; resolución; indemnización. 7.3. Responsabilidad por
evicción. 7.3.1. Contenido y exclusiones. 7.3.2. Citación por evic-
235

ción: funcionamiento; deberes de las partes; causas de cesación de

la garantía. 7.4. Responsabilidad por vicios ocultos. 7.4.1. Régimen
legal: CCyC; garantías en la LDC. 7.4.2. Contenido: vicios ocultos
y vicios redhibitorios. 7.4.3. Requisitos. 7.4.4. Plazos de ejercicio
de la responsabilidad: denuncia; caducidad; prescripción.
OM
1. Efectos generales: obligaciones reguladas por el
contrato
La temática de los efectos objetivos del contrato requiere un abordaje en
dos niveles diferenciados. Por una parte, analizar la clase de efectos que pro-
.C
duce todo contrato, y por otra, identificar las consecuencias especiales que
emanan de ciertas categorías de contratos.
El primero de los tópicos lleva a indagar en qué consisten los efectos ge-
nerales del contrato, esto es, el tipo de consecuencias que surgen de su cele-
DD
bración.
Ya hemos observado que el contrato por definición genera efectos en el
campo creditorio, con virtualidad para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957). El contrato origina uno
o más vínculos obligacionales entre las partes.
LA
Del otro lado, la obligación nacida del contrato es un efecto derivado de

éste. Se la define en el art. 724 como la “relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer
un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción
de dicho interés”.
Asimismo, sabemos que el principio de fuerza vinculante implica que el
FI
contrato es obligatorio para las partes (art. 959).

Las obligaciones creadas (o en su caso, reguladas, modificadas, transferidas
o extinguidas) por el contrato pueden tener un rango principal o accesorio.
Son principales las obligaciones características o centrales que definen el tipo
contractual de acuerdo con su objeto. En la compraventa, entregar la cosa y

pagar el precio. Estas obligaciones principales constituyen los elementos esen-

ciales particulares del negocio jurídico.
Las obligaciones accesorias o secundarias son deberes de comportamiento
derivados y complementarios de las obligaciones principales del contrato, que
contribuyen a la verificación de los fines típicos y de los móviles causalizados
del acto. Por ejemplo, el deber de secreto en los contratos de servicios de pro-
fesionales liberales.
236

2. Efectos particulares de los contratos bilaterales y

onerosos
Así como nos hemos referido a los efectos de los contratos en general,
OM
corresponde ocuparse ahora de las consecuencias propias de ciertas catego-
rías de contratos por sus especiales características. Es el caso de los contratos
bilaterales y de los contratos onerosos, en los que la correlación del esquema
obligacional y el intercambio de sacrificios económicos equivalentes, dan sus-
tento, respectivamente, a dos principios: la interdependencia de las prestacio-
nes recíprocas y el equilibrio del sinalagma.
.C
2.1 Interdependencia funcional de las prestaciones
En los términos del art. 966 del CCyC, son contratos bilaterales aquellos
en el cuales “las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra”. El dato
que los define es la reciprocidad de las obligaciones, lo que importa reconocer
DD
que la obligación de uno de los contratantes es causa del correspectivo deber
de la otra parte y que ambos polos de la relación son al mismo tiempo acreedo-
res y deudores. En la compraventa, este enunciado podría expresar así: “trans-
fiero la propiedad de la cosa, porque recibo su precio en dinero”, y viceversa.
La interdependencia se presenta tanto en el plano genético como funcio-
nal. Ambas obligaciones nacen vinculadas desde el momento mismo de la
LA
celebración del contrato y cada una es la razón de ser de la asunción del com-
promiso del cocontratante. De no plasmarse esta reciprocidad inicial en un
contrato bilateral, la situación puede encuadrar en la falta de causa, por au-
sencia de verificación de la finalidad objetiva del negocio. Además, dicha co-
rrelatividad se mantiene al momento de ejecutarse las prestaciones, de modo
tal que del cumplimiento de una de ellas depende el cumplimiento de la otra.
FI
Por esta razón, el régimen jurídico de los contratos sinalagmáticos da lugar

a ciertos institutos cuya función es asegurarles a los contratantes el ejercicio de
los derechos que derivan de la nota de reciprocidad de los deberes negociales.
Hablamos de la suspensión del cumplimiento, la señal y la facultad resolutoria.

2.2 Equilibrio económico del sinalagma

Siendo que los contratos a título oneroso procuran ventajas a una de las
partes en razón de una prestación que ésta concede a la otra (art. 967), resulta
lógico que la plena eficacia vinculante de este género de contratos esté empa-
rentada con la equivalencia de la relación desde el punto de vista económico.
También en este supuesto, el ordenamiento civil y comercial propicia que
las condiciones de equilibrio estén presentes al tiempo de la conclusión del
contrato y sean preservadas durante todo el lapso que dure su vigencia. Esta
237

necesidad de equidad en el intercambio tiende a evitar desproporciones que se

traduzcan en ventajas injustificadas a uno u otro contratante. Para neutralizar
los desequilibrios genéticos en los actos jurídicos e impedir la toma de ventajas
patrimoniales excesivas, ha sido concebido el remedio negocial de la lesión.
Cuando las prestaciones contractuales nacen equilibradas, debe garantizarse el
OM
sostenimiento de los términos de equivalencia a lo largo de toda la ejecución.
En este cometido, se abre paso el instituto de la imprevisión, en cuanto per-
mite componer los desequilibrios sobrevenidos a la celebración del contrato.
En una lógica similar, también incluimos en esta sección a la obligación
de saneamiento como efecto especial de los contratos onerosos, orientada a
garantizar al adquirente la posesión pacífica y útil del bien que se le transmite
a cambio de una contraprestación económica.
.C
3. Suspensión del cumplimiento
DD
3.1 Concepto. Fundamento. Ámbito de aplicación
Hasta aquí hemos señalado que si el contrato estipula obligaciones recípro-
cas, éstas son interdependientes. Una aplicación legal de este principio es la
facultad de suspensión del cumplimiento regulado en el art. 1031 del CCyC.
Establece el precepto mencionado que en los contratos bilaterales cuyas
LA
obligaciones son de ejecución simultánea, una de las partes puede suspender el

cumplimiento de la prestación hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. Al
amparo de este instituto, cualquiera de los contratantes tiene derecho a pausar el
cumplimiento de la prestación a su cargo mientras la otra no ejecute la propia.
Se reconoce así a los particulares una medida de autodefensa privada fun-
dada en la interconexión de las prestaciones, con el objeto de salvaguardar sus
FI
intereses en el contrato.
La disposición actual difiere del régimen anterior del CC no sólo en la
terminología, que trataba la cuestión exclusivamente en la figura de la excep-
ción de incumplimiento contractual. El CCyC expresa mejor el sentido de la
institución y pone el acento en el efecto del contrato que produce y no ya en

la vía de articulación de la facultad acordada a los contratantes. En esta línea

de razonamiento, puede decirse que la suspensión del cumplimiento alberga
en su seno a la excepción de incumplimiento, ya que admite que pueda ser
planteada extrajudicialmente o como excepción que el demandado opone al
actor en el proceso judicial. En el primer caso, el contratante manifiesta es-
pontáneamente la voluntad de retener su prestación hasta tanto se verifique
el cumplimiento de la otra parte. Cuando la suspensión es opuesta como ex-
cepción, funciona como un medio defensivo para repeler la pretensión de la
238

parte contraria, que demanda el cumplimiento. Pese a ello, llamativamente el

Código se refiere a la “excepción de incumplimiento total, parcial o defectuosa”
y no a la suspensión del cumplimiento en el art. 1075, dentro del régimen de
los contratos conexos.
Siguiendo la optimizada redacción de la disposición actual, la naturaleza
OM
jurídica del instituto es la de una defensa dilatoria que puede oponer el con-
tratante, sin ser necesariamente una excepción planteada contra el progreso de
una acción de cumplimiento, ya que, como se mencionó, no es requisito la
existencia de un reclamo de la otra parte. Se despeja de esta forma el análisis
de la cuestión, que a la luz del texto derogado del viejo art. 1201, dividía a la
doctrina entre la opinión de que la norma fijaba un requisito de la acción de
cumplimiento (el propio cumplimiento del demandante) y el criterio de que
.C
se trataba de una excepción dilatoria sustancial.
La suspensión del cumplimiento actúa en el ámbito de los contratos bilate-
rales en los que las partes deben ejecutar sus prestaciones en forma simultánea.
Esta simultaneidad temporal de las obligaciones correspectivas constituye un
DD
presupuesto esencial del instituto. Es claro que si las obligaciones recíprocas
no son exigibles de manera coetánea por tener vencimientos distintos en el
tiempo, el obligado en primer término debe cumplir la prestación a su cargo
sin margen alguno para invocar la suspensión, con la salvedad de lo prescripto
en materia de tutela preventiva por el art. 1032, a ser analizado más abajo.
LA
No está demás tener presente aquí que el lugar de pago en las obligaciones
bilaterales de cumplimiento simultáneo, a falta de previsión convencional, es
donde debe cumplirse la prestación principal (art. 874, inc. b).
Por tratarse de un efecto natural del contrato, la facultad suspensiva es renun-
ciable a través de un pacto expreso de las partes. Sin embargo, una estipulación
de este tenor sólo puede validarse en un contrato paritario. La resignación del
FI
derecho de suspender el cumplimiento en el marco de un contrato por adhesión

o de consumo no puede de concebirse sino como una cláusula abusiva, según lo
dispuesto por los arts. 988, incs. a y b, del CCyC, y 37, incs. a y b, de la LDC.
3.2 Requisitos

Para operar la facultad suspensiva del cumplimiento propio es menester

que la otra parte del contrato bilateral no haya cumplido ni ofrecido cumplir
la prestación que adeuda. Si en un contrato de compraventa el pago del precio
debe hacerse contemporáneamente a la entrega de la cosa, la falta de pago au-
toriza al vendedor a postergar la ejecución de su obligación traditiva.
En consecuencia, el incumplimiento o la falta de ofrecimiento de cumplir
es el requisito esencial que habilita el ejercicio de la facultad que acuerda la ley
al contratante.
239

Destacamos que el ordenamiento permite quedar a resguardo del planteo

suspensivo de la otra parte con sólo ofrecer el cumplimiento. Se entiende que
esta promesa de ejecución oportuna debe ser efectiva, esto es, respaldada en for-
ma asertiva mediante actos concretos del deudor y no meramente declamativa.
Para posibilitar la suspensión, el incumplimiento debe ser grave o esencial.
OM
A los fines de llenar de contenido conceptual la trascendencia de la inejecu-
ción, entendemos aplicable analógicamente lo preceptuado para el caso de
resolución del contrato en el art. 1084, que considera esencial a la finalidad
contractual el incumplimiento que reúne cualquiera de las siguientes condi-
ciones: que el cumplimiento no sea estricto y ello fuera fundamental dentro
del contexto del contrato; que el cumplimiento no sea tempestivo y ello fuera
condición del mantenimiento del interés del acreedor; que el incumplimiento
.C
prive a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tuviera derecho a espe-
rar; que el incumplimiento sea intencional; que el incumplimiento haya sido
anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.
De lo reseñado se advierte que no está descartado el incumplimiento par-
DD
cial o defectuoso, siempre que tenga entidad suficiente. En este supuesto,
antes denominado excepción de incumplimiento parcial, el incumplimiento
debe privar de manera sustancial a la otra parte de lo que razonablemente
tenía derecho a esperar en razón del contrato (art. 1088, inc. a).
De no resultar relevante el incumplimiento, el acreedor sólo tiene derecho
LA
a exigir la ejecución de la prestación convenida, mas no puede invocar la sus-

pensión del cumplimiento de su obligación.
Según lo interpreta la opinión autoral, el incumplimiento debe recaer so-
bre ambas obligaciones principales y no sobre deberes colaterales o accesorios,
caso contrario, el planteo suspensivo puede ser considerado de mala fe y caren-
te de consecuencias. A modo ejemplificativo, el comprador de un inmueble
FI
no podría suspender el pago del precio bajo el único fundamento de la falta

de entrega de un plano de obra de la propiedad, sin perjuicio del eventual
derecho que le asiste a reclamarlo. Empero, corresponde prescindir de este
recaudo si de las circunstancias del caso o de la existencia de una estipulación
convencional expresa surja lo contrario, es decir, que el incumplimiento del

deber secundario autoriza al acreedor a suspender la prestación principal asu-

mida por éste.
Nada se ha reglado sobre la carga de la prueba del incumplimiento cuando
la facultad suspensiva se articula en sede judicial, aunque la doctrina en torno
a la vieja excepción de incumplimiento sostenía que quien demanda judicial-
mente el cumplimiento del cocontratante debe acreditar, como parte de los
hechos constitutivos invocados, la ejecución de la prestación que le es exigi-
ble; en cambio, si el incumplimiento del actor que fundamenta la suspensión
240

opuesta por el demandado es parcial o defectuoso, corresponde a éste probar

dicho extremo.
Cuando la prestación es a favor de varios acreedores es dable suspender la
parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación
(art. 1031, in fine). Se alude en este caso a obligaciones divisibles, puesto que
OM
si la prestación es indivisible (por ejemplo, dar una cosa cierta), la suspensión
opera íntegramente contra cualquiera de los acreedores (arg. arts. 816 y 817).
3.3 Efectos
Como efecto del ejercicio del derecho suspensivo, debe remarcarse que éste
no provoca la extinción del vínculo contractual sino únicamente la posterga-
ción justificada y momentánea del propio cumplimiento. Equivale a decir que
.C
la vigencia del contrato se mantiene, sólo que su ejecución queda en suspenso
provisoriamente hasta que alguna de las partes cumpla, lo que recién habilita
al cumplidor a reclamarle la prestación al otro.
Hemos dicho que cuando la suspensión es invocada por el demandado a
DD
cumplir en el marco del proceso judicial, puede ser deducida como excepción.
Si prospera la excepción, la demanda de cumplimiento debe ser rechazada,
aunque ello no obsta a que el actor pueda cumplir, y a su turno, accionar nue-
vamente; en términos procesales, se trata de cosa juzgada formal y no material.
LA
3.4 Tutela preventiva

Una novedosa ampliación del campo de la suspensión del cumplimiento ha
sido incorporada por el art. 1032. Permite a una parte suspender su propio cum-
plimiento, “si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte
ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia”.
Es un caso de tutela anticipatoria tendiente a resguardar el derecho de
FI
crédito en los contratos bilaterales. Propende a amparar la expectativa de cum-

plimiento del acreedor, sin necesidad de esperar que el incumplimiento efec-
tivamente se produzca. El espíritu del instituto es compatible con la función
preventiva que el Código atribuye a la responsabilidad civil.
Decimos que es un ensanchamiento de la facultad suspensiva con un ob-

jetivo de prevención, en tanto no requiere de un incumplimiento para su

aplicación, siendo suficiente una grave amenaza de daño derivada del riesgo de
inejecución. El texto normativo menciona a la merma de solvencia como un
supuesto específico pero no excluyente de aplicación de la tutela preventiva.
En rigor, basta un menoscabo relevante en la capacidad de cumplimiento, el
que puede derivar de diversas circunstancias, por ejemplo, de una manifes-
tación del deudor de que no cumplirá o de una enfermedad que le impide
desarrollar una prestación personal indelegable.
241

Cabe inferir asimismo que la disminución en la aptitud del deudor debe

ser sobreviniente a la celebración del contrato, caso contrario, sólo podría con-
cluirse que el interesado decidió tomar a cargo aquella contingencia.
Por otra parte, no se requiere que las obligaciones sean de cumplimiento
simultáneo.
OM
En cuanto a la configuración de la “grave amenaza de daño”, debe mediar un
peligro serio para el acreedor de sufrir un perjuicio a causa de la incertidumbre
que pesa sobre la contraprestación (p.ej., el detrimento patrimonial que com-
portaría ejecutar una prestación costosa cuya retribución deviene altamente
incierta). Las circunstancias que justifican la abstención del contratante tienen
que resultar concretas y objetivas, pues de lo contrario, su ejercicio podría
calificarse de antifuncional. No basta, en este sentido, una mera presunción o
.C
sospecha de merma en la capacidad de cumplimiento del deudor.
La otra parte puede impedir la suspensión cumpliendo o dando segurida-
des suficientes de que el cumplimiento será materializado. Para ello, el deudor
puede adelantar la ejecución de su prestación incluso sin ser exigible (p.ej.,
DD
mediante una consignación judicial), o bien, garantizar su solvencia por me-
dios adecuados que aseguren al acreedor el cumplimiento futuro (p.ej., segu-
ros, garantías reales o personales, etc.).
4. Señal
LA
4.1 Noción. Funciones. Naturaleza jurídica. Clases

En ciertas ocasiones, las partes necesitan reforzar la operación que celebran
de modo de rubricar el cumplimiento del contrato. La señal, arras, o simple-
mente seña, viene a cumplir esta función de consolidar el negocio hacia adelan-
FI
te. Y aunque resulte paradójico, también puede servir para debilitar la eficacia
del contrato, al permitirle a los contratantes arrepentirse y dejarlo sin efecto.
Puede definirse a la señal como una prestación anticipada consistente en la
dación o entrega de una cosa que una parte efectúa a otra con el fin de asegurar
la celebración o el cumplimiento del contrato.

Constituye un efecto propio de los contratos bilaterales, toda vez que re-
fuerza el cumplimiento de las obligaciones correlativas para ambas partes.
Asimismo, se requiere que las prestaciones objeto del contrato resulten de
cumplimiento pendiente; si así no fuera, el instituto carecería de sentido en el
tráfico, puesto que la inmediata ejecución de las obligaciones de un contrato
torna superfluo el objetivo de garantizar la expectativa de cumplimiento. Su
sector de aplicación práctica más frecuente es el contrato de compraventa,
tanto sobre objeto mobiliario como inmobiliario.
242

Si bien no faltan las opiniones que caracterizan al pacto de señal como un

contrato en sí mismo, de tipo accesorio, mayoritariamente se ha entendido
que se trata de una cláusula adicional del contrato, estipulada al tiempo de su
celebración o con posterioridad como un elemento accidental del acto, que
modifica sus efectos naturales. Creemos que la opinión de atribuir a la seña
OM
naturaleza contractual es apropiada en los casos que se realiza en momento
anterior a la celebración del contrato principal, de manera independiente y
como un acto preliminar, actualmente encuadrable en las disposiciones de los
arts. 994 y 995.
El objeto de la seña puede ser cualquier cosa mueble. No cabe dudar que
lo más corriente es la entrega de dinero como arras, pero bien puede tratarse
de otra especie de bienes. El Código Civil y Comercial ha cercenado en el art.
.C
1060 la posibilidad teórica que la doctrina admitía (por cierto, inusual en la
práctica) de convenir una seña mediante la entrega de un bien inmueble. En
el caso de dación de una suma dineraria o de cualquier otra cosa fungible, el
que la recibe adquiere la propiedad. Si la cosa no es fungible, el receptor es
DD
un depositario, y por ende, tenedor, con obligación de restituir a su dueño, a
menos que el bien sea de la misma especie que la prestación comprometida,
en cuyo caso se reputa como parte de ésta.
De las dos funciones descriptas al inicio del acápite, se derivan sendas es-
pecies o modalidades de señal, antagónicas entre sí, según tienda a ratificar el
LA
contrato o a permitir el arrepentimiento: confirmatoria y penitencial.
4.2 Señal confirmatoria

La señal confirmatoria es la que se entrega en procura de otorgar firmeza
al acto. Viene a expresar la voluntad inequívoca de las partes de cumplir el
contrato. Por tanto, no faculta a los contratantes a desistirlo. En todo caso, las
FI
consecuencias de un eventual arrepentimiento de alguna de las partes deben

ser equiparadas virtualmente a las de un incumplimiento contractual.
Tomando en cuenta que la función confirmatoria es la más común en la
práctica de los negocios, el CCyC invirtió la regla del Código Civil de Vélez y
adoptó la directiva que establecía el Código de Comercio para la compraventa

mercantil. En virtud de ello, por carácter residual y de no mediar pacto dife-

rente, se entiende que la seña en todo contrato civil o comercial es establecida
como confirmatoria del acto (art. 1059).
La entrega de una cosa como señal confirmatoria produce el efecto de un
principio de ejecución del contrato. De cumplirse el contrato, se imputa como
parte de la prestación debida cuando es de la misma especie que lo que debe
darse; si lo que se entrega como seña es de diferente especie de la prestación, o
si la obligación es de hacer o de no hacer, corresponde restituirlo (art. 1060).
243

En caso de incumplimiento de alguna de las partes, la indemnización de

los daños no se ve alterada por el pacto de señal, dado que lo entregado no
sustituye el resarcimiento ni sirve tampoco para tasar su cuantía.
4.3 Señal penitencial
OM
4.3.1 Concepto
Aun sin resignar el objetivo primario de refuerzo negocial que toda seña
implica, a través de la especie penitencial los contratantes se facultan recípro-
camente a arrepentirse de la ejecución del contrato. Es una suerte de pacto
de displicencia que permite terminar el contrato anticipadamente antes de
cumplir. En el nuevo esquema legal, la seña penitencial exige una estipulación
expresa que le confiera ese carácter (art. 1059).
.C
Como lo indica su propia expresión terminológica, esta especie de seña
conlleva una penalidad aplicable al contratante que decide el desistimiento. Si
abandona el contrato la parte que la entregó, la pena consiste en la pérdida de
lo dado en beneficio del cocontratante; si el arrepentimiento es del receptor
DD
de la seña, pesa sobre éste la obligación de restituirla doblada a la otra parte.
En este último supuesto, cuando el objeto de señal es una cosa no fungible,
procede la devolución del bien con más su valor equivalente en dinero.
Como se ve, la señal penitencial tiene una doble misión: permitir el arre-
pentimiento y fijar el quantum de la reparación. De hecho, la sanción eco-
LA
nómica instituida para la parte que opta por retirarse del negocio cumple al
mismo tiempo una función resarcitoria a favor de la otra. Tiene el alcance de
una indemnización tarifada, dado que su medida se encuentra determinada
de antemano por el valor mismo de la prestación entregada como seña. Por
lo tanto, no tiene por qué guardar relación con el monto de los daños que el
desistimiento produce a la parte que lo debe soportar. Esto significa que los
FI
contratantes se ven impedidos de formularse reclamos en torno a la mayor o

menor cuantía de la penalidad en cotejo con el eventual perjuicio experimen-
tado, al punto de resultar inoficiosa toda prueba en tal sentido.
En lo que atañe al modo de manifestar el arrepentimiento, entendemos
que no requiere de formalidades especiales y que puede hacerse de manera

expresa o tácita. Así, el vendedor podría manifestar su decisión rupturista sin

una comunicación declarativa, por ejemplo, por medio de la restitución al
comprador del doble de la seña. En cualquier caso, la exteriorización de la
voluntad de arrepentirse debe ser cierta, inequívoca e incondicionada.
4.3.2 Oportunidad para ejercer el derecho de arrepentimiento
La operatividad del desistimiento queda supeditada a que la facultad que
otorga la estipulación penitencial sea ejercida por las partes en tiempo hábil.
De no realizarse de manera oportuna, el derecho de arrepentimiento caduca.
244

En este punto se presentan diversas situaciones posibles. La primera es que

las partes convengan un plazo máximo dentro del cual pueden decidir útil-
mente retirarse del negocio asumiendo la penalidad dispuesta por la ley a tal
efecto. De no concertarse un término de manera convencional, y ante la falta
de una previsión normativa, corresponde estar a las directrices fijadas por la
OM
jurisprudencia en la materia, que indican que el límite temporal para el ejerci-
cio del arrepentimiento está dado por el principio de ejecución del contrato, o
bien, por la mora de cualquiera de las partes.
El principio de ejecución es una cuestión fáctica que debe determinarse en
cada caso concreto, a partir de hechos posteriores a la celebración del contrato
que demuestren la intención de cumplir con las obligaciones contraídas. Para
un criterio amplio, el principio de cumplimiento se consuma con la concre-
.C
ción de meros actos preparatorios del negocio (p.ej., en la compraventa inmo-
biliaria, la entrega de documentación al notario para la futura escrituración),
momento a partir del cual las partes ya se hallan impedidas de arrepentirse.
Según otra opinión que sostiene una tesis más restrictiva, es preciso que se tra-
DD
te de actos que importen el cumplimiento efectivo de obligaciones inherentes
al contrato. A título ilustrativo, en el mismo supuesto de la compraventa de
inmueble, el principio de ejecución recién se configuraría mediante la entrega
de la posesión, el pago de una suma de dinero a cuenta de precio o ya por el
efectivo otorgamiento del acto escriturario.
LA
Cuando no existe principio de ejecución, el arrepentimiento es factible

hasta que se produzca el incumplimiento de la otra parte, siempre que haya
sido constituida en mora. Si no hay constitución en mora por vía extrajudi-
cial, la facultad puede ejercerse válidamente hasta el vencimiento del plazo
para contestar la demanda por cumplimiento de contrato que sea interpuesta
por cualquiera de las partes.
FI
4.3.3 Comparaciones: cláusula penal; reserva; facultad resolutoria

Para una adecuada configuración, es conveniente diferenciar a la señal pe-
nitencial de otras figuras afines, como la cláusula penal, la reserva y la facultad
resolutoria.
Al igual que las arras penitenciales, la cláusula penal tiene por finalidad

asegurar el cumplimiento de una obligación, sujetando al deudor que incurre

en retardo o inejecución a una pena que sustituye la indemnización de los
daños (arts. 790 y 793). Los efectos penitenciales de la seña juegan a favor de
ambas partes, mientras que en la cláusula penal, sólo para el acreedor de la
obligación pactada bajo dicha modalidad. El presupuesto de aplicación de la
seña es el arrepentimiento, lo que pone fin al contrato; en la cláusula penal, es
necesario el incumplimiento del deudor, siendo aún exigible el cumplimiento
de la obligación, si así se estipula. La penalidad en la seña se encuentra fijada
245

de antemano de manera invariable; la cláusula penal puede incrementarse en

forma progresiva según la extensión temporal del retardo.
Tampoco debe confundirse con la reserva, de frecuente aplicación en las
operaciones de intermediación inmobiliaria. Mediante la reserva, habitual-
mente conocida bajo la modalidad ad referendum, que también consiste en el
OM
anticipo de una suma de dinero (por lo general, de menor cuantía) a la otra
parte, el reservante procura dar certeza a una oferta negocial bajo ciertas con-
diciones y con vigencia por un plazo determinado durante el cual se entiende
con carácter irrevocable, si no se expresa lo contrario. El perfeccionamiento del
contrato queda sujeto a la conformidad de la otra parte, y como tal, sometido
a las reglas de la condición suspensiva (art. 999). De no mediar aceptación,
procede la devolución de lo entregado como reserva, sin penalidad alguna.
.C
Cuando el pacto de reserva es estipulado directamente entre las propias partes
del negocio (sin intermediación de terceros), se está ante un precontrato o
contrato previo que tiene por finalidad la indisponibilidad del bien durante su
vigencia. De lo dicho se advierten diferencias sustanciales entre ambas figuras:
DD
en la seña, hay un contrato entre las partes, no así en la reserva (excepto que se
pacte como un precontrato), en la que la conclusión del contrato está supedi-
tada a una condición suspensiva; el arrepentimiento en la seña penitencial da
lugar a una multa a cargo de quien lo ejerce, lo que no acontece en la reserva.
En comparación con la facultad resolutoria, corresponde apuntar que la
LA
seña no depende de incumplimiento alguno de la otra parte para operar la

extinción del contrato, sino únicamente del ejercicio de la prerrogativa que
se concede a los contratantes de no cumplir el contrato. Una vez producido
el arrepentimiento, el resarcimiento se ajusta al valor de lo entregado como
señal, o en su caso, al doble de éste; en la resolución contractual, la cuantía de
la reparación depende del daño resarcible provocado por el incumplimiento.
FI
Finalmente, no pasamos por alto que el pacto de displicencia y la con-

secuente potestad de arrepentimiento también aparecen consagrados en los
contratos de consumo celebrados sobre propuestas fuera del establecimiento
del proveedor y en los concluidos a distancia, pero con independencia del
instituto de la señal y en exclusivo beneficio del consumidor.

4.4 Interpretación de cláusulas usuales

No está demás recordar que todo lo relativo a la señal constituye materia
disponible, por lo que sus efectos pueden ser modificados según las modalida-
des que los particulares deseen establecer en cada caso.
En la tradición del tráfico inmobiliario que se instrumenta mediante bo-
letos de compraventa, se conocen como habituales ciertas estipulaciones rela-
tivas a la señal.
246

Una de ellas es la cláusula que expresa la fórmula “como seña y a cuenta de

precio”. La cuestión resultó históricamente controvertida dentro del esquema
del Código velezano, que asignaba a la seña un carácter penitencial, por la
aparente contradicción que denotaba la expresión, toda vez que la calificación
de “seña” suponía habilitar el desistimiento, mientras que el agregado “y a
OM
cuenta de precio” sólo podía ser entendido como pacto de arras confirmato-
rias. Una añeja jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil en
el fallo “Mendez c/Perrupato de Ferrara” (1951), permitió zanjar el conflicto
interpretativo al concluir que la estipulación confería a la seña una doble fun-
ción sucesiva: penitencial, y por ende, habilitando el arrepentimiento, hasta
el momento del principio de ejecución o de la constitución en mora; confir-
matoria o a cuenta de precio, a partir de cualquiera de dichas instancias. En
.C
la actualidad, el tópico carece de la misma trascendencia, ya que la regla legal
otorga por defecto naturaleza confirmatoria a la seña.
En cuanto a la cláusula que reza “como seña, a cuenta de precio y como
principio de ejecución”, nunca ofreció mayores dudas en el sentido de que
DD
tiende a instituir una seña confirmatoria. Lo propio cabe decir si la estipula-
ción refiere a la “seña en garantía”.
A mayor abundamiento sobre esta temática, conviene señalar que en la
práctica de los boletos de compraventa de inmuebles, las cantidades entrega-
das como seña usualmente equivalen a valores no inferiores al 25% del precio
LA
pactado para la operación. Ello responde a la necesidad del comprador de que-

dar a resguardo de las implicancias del concurso o quiebra del vendedor y de
la traba de medidas cautelares de terceros, situaciones que hoy se encuentran
reguladas por los arts. 1170 y 1171.
FI
5. Facultad resolutoria
5.1 Noción. Régimen legal. Ámbito de aplicación
Del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato derivan
ciertos efectos con relación al acreedor, quien dispone de distintas alternativas

que van desde la acción de cumplimiento contra el deudor para obtener la

satisfacción del crédito y el resarcimiento de los daños causados por la ineje-
cución (art. 730), la suspensión del cumplimiento de la propia obligación
cuando el contrato contiene prestaciones recíprocas (art. 1031), hasta la posi-
bilidad, también propia de los negocios bilaterales, de resolver total o parcial-
mente el contrato (arts. 1083 y ss.).
En el diseño original del Código Civil, salvo excepciones, sólo se admitía la
facultad resolutoria si mediaba un pacto expreso. Las reformas a los arts. 1204
247

del CC (por la ley 17.711) y 216 del C.Com. modificaron la regla general al
introducir la potestad de resolver el contrato como cláusula implícita.
Para los contratos de consumo, el art. 10 bis de la LDC consagra, entre los
efectos del incumplimiento obligacional del proveedor de bienes y servicios,
el derecho del consumidor de considerar resuelto el contrato sin necesidad de
OM
interpelación previa (inc. c).
El Código Civil y Comercial expande la regulación de la facultad resoluto-
ria dedicándole varias normas (arts. 1083 a 1089) ubicadas dentro del capítulo
titulado “extinción, modificación y adecuación del contrato”.
Se entiende por facultad resolutoria la que se concede a la parte cumplido-
ra de un contrato bilateral y que la autoriza a extinguir el vínculo en caso de
incumplimiento de la otra parte. En la terminología del viejo Código, el ins-
.C
tituto era designado como “pacto comisorio”, denominación menos adecuada
desde el punto de vista técnico, aunque de larga tradición jurídica.
Pese a la existencia de una hermenéutica contractual que apunta a privi-
legiar el cumplimiento y la conservación del negocio, la facultad resoluto-
DD
ria, al igual que la suspensión del cumplimiento, se justifica como un medio
autodefensivo fundado en el principio de interdependencia funcional de las
prestaciones, con el objeto de evitar que la parte cumplidora deba quedar
ligada indefinidamente a una relación jurídica sin interés suficiente en el cum-
plimiento.
LA
Una disputa interpretativa se presentaba en torno al campo de actuación

de la cláusula resolutoria a partir de la expresión empleada por el art. 1204
del ordenamiento anterior (“contratos con prestaciones recíprocas”), que una co-
rriente clásica identificaba simplemente con los contratos bilaterales, mientras
que otra más amplia veía incluidos a todos los contratos onerosos (bilaterales
o no), a la vez que una tesis intermedia entendía abarcada la categoría de los
FI
bilaterales imperfectos. El art. 1087 despeja el panorama al establecer que “en

los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita”, sin que ello impida
que un pacto resolutorio pueda ser incluido por voluntad de las partes en un
contrato unilateral.
Otra variante que incluye el CCyC es la opción por la resolución parcial

del contrato. Antes de ello, el único caso de resolución parcial previsto en la

legislación específica era el del contrato de sociedad, pero sus consecuencias
son diferentes, ya que atañen a la desvinculación de un socio y a la continua-
ción de la actividad social con los restantes. Con el actual régimen, se trata
de poner fin a algunos efectos del contrato y no a todos. Sin embargo, no se
esclarece cuál es el presupuesto de aplicación de esta categoría, esto es, si está
pensado exclusivamente para los supuestos de prestaciones divisibles (o inclu-
so independientes) dentro de un mismo contrato (p.ej., proveer una cantidad
248

de materiales cuyo precio se fija por unidad; realizar una obra que consta de
distintos tramos ejecutables separadamente; entregar un producto y a la vez
instalarlo), o también para cuestiones propias de la obligación de saneamiento
(evicción parcial, vicios redhibitorios que disminuyen el valor de la cosa).
La primera situación es más clara. Si un contrato admite ser cumplido por
OM
prestaciones separadas a las que puede asignarse individualmente su respectiva
contraprestación o una porción de ella, el acreedor tiene derecho a resolver la
fracción del negocio que corresponde a la obligación incumplida. Más aún,
el art. 1083 se encarga de limitar la pretensión a la resolución parcial cuando
el deudor ejecuta una parte de la prestación, excepto que el acreedor no tenga
ningún interés en dicha prestación parcial. La norma procura tornar funcional
y razonable el ejercicio del derecho extintivo.
.C
Si se considera abarcado el caso de la obligación legal de saneamiento por
evicción y vicios ocultos, la figura de la resolución parcial permitiría reducir la
cuantía de la contraprestación a cargo de la parte perjudicada por el incumpli-
miento en la medida de la mengua de valor causada por la turbación o por el
DD
defecto que afecta la cosa adquirida.
Ambas pretensiones (resolución total y resolución parcial) son excluyentes,
por lo cual, habiendo el declarante optado por una de ellas, no puede ejercer
luego la otra (art. 1083).
LA
5.2 Requisito de incumplimiento: configuración y presupuestos

El recaudo sustancial que torna viable la potestad resolutoria es el incum-
plimiento del contrato.
La propia y estricta lógica de los mecanismos jurídicos que dan lugar a la
extinción contractual requiere que la inejecución del deudor tenga entidad
suficiente para justificar la decisión de resolver. En otras palabras, no cualquier
FI
infracción a los deberes obligacionales autoriza la resolución contractual, si no

reviste la trascendencia necesaria en el juego de las prestaciones correspectivas
asumidas por las partes.
En esta línea, el art. 1084 dispone que, a los efectos de operar la resolu-
ción, “el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contra-

to”. El término “esencial” que califica el rango de la inejecución obligacional

no puede ser aprehendido sino como sustancial o grave, y en consecuencia,
lleva a descartar en la generalidad de los casos los incumplimientos mínimos
e insignificantes. Aun cuando la relevancia exigida resulta una situación de
hecho a ser ponderada en cada hipótesis concreta, el Código contribuye a su
esclarecimiento conceptual a través de varias pautas que siguen la senda de los
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales en la materia.
Creemos propicio sistematizar estos criterios como objetivos y subjetivos.
249

Dentro de los primeros, cabe encuadrar la regla del art. 1084, inc. a, que
reputa esencial el incumplimiento incurrido cuando la ejecución estricta de
lo pactado es fundamental en el contexto que brinda el contrato. Según esta
categorización, el incumplimiento debe ser valorado dentro del marco que
brinda el tipo contractual, la economía y finalidad del negocio. La inejecu-
OM
ción esencial es tal en tanto perturba la interdependencia de las prestaciones
recíprocas. Para esta determinación, también ha de estarse a lo que las partes
definan por medio de la autonomía privada.
Constituyen reglas de apreciación subjetivas las que miden la importancia
del incumplimiento en función del interés del acreedor de la prestación debida.
El denominador común es la frustración del fin práctico perseguido por las
partes al contratar, capaz de ser revelada por vía del razonamiento hipotético,
.C
asumiendo que de haber previsto el incumplimiento, la parte perjudicada no
habría celebrado el contrato. Bajo este prisma, el citado art. 1084 enuncia un
par de fórmulas que configuran el presupuesto justificativo de la resolución.
Uno de ellos es el incumplimiento del deudor ante los casos que requieren un
DD
cumplimiento tempestivo de la prestación como condición del mantenimiento
del interés del acreedor (inc. b). Sucede con las obligaciones de plazo esencial
(p.ej., la presentación de un artista en un evento), cuya ejecución en el tiempo
previsto es siempre imprescindible. El otro supuesto es el que califica como
esencial el incumplimiento que priva a la parte perjudicada de lo que sustan-
LA
cialmente tiene derecho a esperar (inc. c). Se vincula con las legítimas expecta-
tivas del acreedor de conformidad con el principio de buena fe que preside la
conducta de las partes, en los términos del art. 961, es decir, con los alcances
en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Asimismo, se contemplan dos modalidades especiales. Según ellas, se re-
putan esenciales el incumplimiento intencional (inc. d) y el incumplimiento
FI
que es precedido de una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor

(inc. e). Estas disposiciones sancionan la inejecución dolosa, y por tanto, habi-
litan la resolución contractual en cualquier caso que el obligado exteriorice el
propósito deliberado de no cumplir, sea que ello se trasunte mediante su com-
portamiento fáctico o que sea anunciado por vía declarativa en forma conclu-

yente. Lo que se juzga como trascendente en ambas situaciones es el propósito

inequívoco de no cumplir por parte del obligado, en tanto ello torna definitiva
la inejecución y desvanece toda expectativa de la parte cumplidora de obtener
la prestación.
Respecto de la extensión del incumplimiento, se admite la resolución aun-
que éste resulte parcial, es decir, cuando el deudor ejecuta sólo una parte de
la prestación (v.gr., haber entregado una cantidad incompleta de las piezas
comprometidas en un contrato de suministro). En tal caso, y a falta de una
250

previsión convencional diversa, el incumplimiento “debe privar sustancialmen-

te de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato”
(art. 1088, inc. a). Se reafirma especialmente el requisito de esencialidad de la
inejecución cuando el deudor no ha cumplido la prestación en forma íntegra
sino parcial. Complementa esta regla la última parte del art. 1083, cuando
OM
refiere que “si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo
puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación
parcial”. Si el contratante cumplidor conserva su interés por la parte de la
prestación cumplida, únicamente se admite la resolución parcial. Es una apli-
cación del principio de conservación del contrato, que impone un mínimo de
razonabilidad a la decisión extintiva.
Nos parece que la misma solución cabe adoptar cuando el cumplimiento
.C
es defectuoso pero no sustancial, sea ello por ser subsanable o por no afectar
el cotejo respectivo de las prestaciones. Desde ya, en cualquiera de los casos
que impongan una interpretación restrictiva de la pretensión resolutoria, el
acreedor conserva el derecho de reclamar los daños que el incumplimiento
DD
parcial o defectuoso le cause.
Es evidente que todo lo expresado tiende a poner límites al ejercicio abu-
sivo del derecho a la resolución, en consonancia con el principio instituido
por el art. 10 del CCyC. En función de esta pauta rectora, no cabe admitir la
resolución por incumplimiento si su ejercicio contraría los límites impuestos
LA
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Desde hace considerable
tiempo, existen disposiciones que prohíben la aplicación de la cláusula reso-
lutoria cuando se ha cumplido una parte sustancial del contrato, como la ley
14.005, de venta de inmuebles fraccionados y en lotes. Asimismo, la experien-
cia judicial muestra cómo se restringe la activación de los pactos comisorios
abusivos, por ejemplo, si se pretende resolver un contrato de larga duración
FI
ante el atraso mínimo en el pago de una de las cuotas.

Por otra parte, para que el incumplimiento adquiera relevancia jurídica
y permita la resolución contractual, el deudor debe estar en mora. Este pre-
supuesto aparece explícitamente previsto para la facultad resolutoria legal o
implícita en el art. 1088, inc. b. Entonces han de tenerse en cuenta los requi-

sitos constitutivos del estado de mora, a saber: el incumplimiento material u

objetivo, su imputabilidad al deudor y la constitución en mora.
Sobre esto último, debe considerarse el modo de configuración de la mora,
según se trate de una obligación con un plazo cierto y expreso de cumplimien-
to (mora automática, art. 886), de una obligación sujeta a un plazo tácito que
resulte de su naturaleza y circunstancias (art. 887, inc. a), o de una obligación
de plazo indeterminado, a ser fijado judicialmente a pedido del acreedor (art.
887, inc. b).
251

En especial, es menester reparar que en los supuestos de obligaciones de

plazo tácito, y pese al silencio del CCyC en este aspecto, el único modo eficaz
de configurar la mora del deudor es mediante la interpelación del acreedor. De
tal suerte, según una difundida opinión que compartimos, dicha comunica-
ción constitutiva de la mora debería preceder a la resolutoria; aunque no faltan
OM
quienes propician, por razones económicas y prácticas, la factibilidad de acu-
mular la interpelación moratoria con la notificación extintiva. Como sea, el
requisito comentado no es necesario cuando el incumplimiento es definitivo,
lo que sucede, por caso, ante la inejecución anunciada por una manifestación
seria y definitiva del deudor al acreedor (art. 1084, inc. e), cuando existe certe-
za de que el deudor no cumplirá, o frente a la imposibilidad de cumplimiento
acaecida por culpa del deudor.
.C
El deudor queda a salvo de los efectos de la mora si prueba que el incum-
plimiento no le es imputable (art. 888), por ser atribuible al acreedor o por
haber sido provocado por causas ajenas.
Como derivación lógica del principio de correspectividad de los contratos
DD
bilaterales, la parte que articula la pretensión de resolver debe cumplir sus
propias obligaciones o encontrarse en condición de hacerlo. De lo dicho se de-
duce la inadmisibilidad del ejercicio de la facultad en caso de incumplimiento
mutuo de carácter esencial. A propósito de ello, el art. 1078, inc. c, establece
que “la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración,
LA
el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que

debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato”.
No obstante, es claro que mientras el contrato subsista y no involucre
obligaciones de plazo esencial (cuyo mero incumplimiento material frustra el
interés del acreedor), el deudor mantiene su derecho a cumplir la obligación,
sin perjuicio de la resarcibilidad del daño moratorio causado al contratante no
FI
incumplidor. A continuación veremos que este efecto de posibilitar la purga

de la mora aparece expresamente regulado en la facultad resolutoria implícita,
mediante un emplazamiento perentorio del acreedor al deudor.
5.3 Especies

La facultad de resolver el contrato bilateral por incumplimiento puede te-

ner como fuente el contrato, cuando es estipulada convencionalmente, o la
propia ley, en ausencia de una cláusula expresa. Si bien ambas modalidades
permiten concretar la resolución contractual, difiere el procedimiento que
debe seguir la parte declarante en cada supuesto.
5.3.1 Facultad resolutoria implícita
Hemos señalado que el derecho a la extinción del contrato por incumpli-
miento es una justa derivación del criterio de interdependencia de las pres-
252

taciones en los negocios bilaterales, como una necesaria vía de escape para
que el contratante cumplidor pueda desligarse del compromiso con su par
incumplidor.
Atinadamente, la reforma del CC de 1968 ya había integrado al régimen
contractual la facultad resolutoria como elemento natural del contrato, co-
OM
nocido en la práctica usual como pacto comisorio tácito o implícito. Así, la
opción de disolver el vínculo en caso de inejecución pasó a ser un derecho de
los contratantes que prescinde de toda estipulación convencional. El insti-
tuto significó un avance hacia una regulación menos rígida del contrato, sin
menoscabar su fuerza vinculante, sino, en todo caso, reafirmando sus fines
teleológicos.
El CCyC ratifica la figura de la facultad resolutoria implícita para los con-
.C
tratos bilaterales en el art. 1087.
En la lógica propia de los efectos naturales del contrato, no vemos obje-
ciones para que las partes excluyan la facultad resolutoria mediante un pacto
especial que los constriña exclusivamente a reclamarse el cumplimiento de las
DD
prestaciones en caso de inejecución.
Habida cuenta que el pacto comisorio implícito juega en ausencia de au-
torregulación de las partes, el legislador ha creído necesario establecer sus re-
quisitos mínimos para dotar de seguridad jurídica el ejercicio de la facultad
extintiva. Exige el art. 1088 como recaudo de fondo un incumplimiento esen-
LA
cial, total o parcial (inc. a) y en grado de mora (inc. b). Al no mediar estipu-
laciones especiales, cabe entender que la resolución decidida en el contexto de
la facultad implícita forzosamente debe estar fundada en un incumplimiento
sustancial de la obligación principal del contrato.
Desde el punto de vista operativo, el ejercicio de la facultad resolutoria
implícita conlleva un procedimiento especial previsto por la ley. El mecanismo
FI
se encuentra actualmente delineado en el art. 1088, inc. c, donde el requisito

fundamental es el emplazamiento previo.
Se exige “que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de
la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor
de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la

procedencia de uno menor”. A diferencia del viejo art. 1204, párr. 3°, nada dice
el nuevo precepto sobre la forma de la comunicación, aunque no cabe dudar
que debe hacerse por algún medio fehaciente (arg. art. 1086), para garantizar
el efectivo conocimiento del deudor y la vez permitirle al acreedor acreditar
la certidumbre de la notificación. La comunicación puede ser cursada a través
de carta documento, telegrama o requerimiento notarial, entre otros medios.
Para una adecuada sistematización, nos parece útil desmembrar el conte-
nido de la comunicación reglamentada por la norma en las siguientes partes:
253

a) Intimación a cumplir. La parte cumplidora que pretende hacer valer el

derecho extintivo debe reclamar a la incumplidora la ejecución de sus obliga-
ciones. El requerimiento debe ser perentorio y categórico, es decir, trasuntar
la voluntad inequívoca del acreedor de obtener el cumplimiento de la obliga-
ción, como una suerte de último aviso al deudor. Para su efectividad, es con-
OM
veniente individualizar la relación jurídica que une a las partes y la prestación
pendiente de cumplimiento.
Según lo normado por el art. 1088, es dable prescindir del emplazamien-
to en los siguientes casos: obligaciones de plazo esencial vencido; incumpli-
miento anunciado por una manifestación definitiva del deudor; obligaciones
de cumplimiento imposible. La resolución total o parcial del contrato opera
cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.
.C
Tampoco es menester el requerimiento previo en los casos de resolución por
ministerio de la ley, cuando una norma legal faculta a la parte a declarar unila-
teralmente la extinción del contrato (art. 1089), hipótesis que relevamos, por
ejemplo, en el contrato de locación, en ciertos incumplimiento previstos del
DD
locador y del locatario (arts. 1219 y 1220); en el contrato de agencia, ante el
incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes que
pone en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con
exactitud las obligaciones sucesivas (arts. 1494, inc. e, y 1495, párr. 2°); o en
los contratos de consumo en general, por incumplimiento del proveedor (art.
LA
10 bis, inc. c, LDC).

b) Plazo de quince días. Se prevé que el emplazamiento debe conferir al in-
cumplidor un término no menor a quince días para ejecutar aquello que debe.
El plazo instituido por la ley no puede ser reducido por voluntad del acreedor,
pero éste se encuentra facultado a ampliarlo si lo considera oportuno; de no
ser así, se entiende circunscripto estrictamente a los quince días.
FI
De conformidad con lo dispuesto por el art. 6° del CCyC, el cómputo del

plazo se rige por las siguientes reglas: i) se cuenta por días corridos; ii) corre
desde el siguiente al de la notificación; iii) vence a la hora veinticuatro del
último día.
Tal como hemos indicado, el art. 1088, inc. c, prescribe que no es preciso

conceder el plazo de quince días cuando los usos o la índole de la prestación

determinen la procedencia de un término menor. La excepción resulta ex-
plicable cuando el otorgamiento del plazo impide alcanzar la finalidad del
contrato o el interés del acreedor. Creemos que el mismo temperamento en
cuanto a la inutilidad de todo o parte del término legal se justifica también
cuando se trata de obligaciones que razonablemente no pueden ser ejecutadas
en un lapso de quince días.
En cuanto a la naturaleza del término, se lo ha entendido de manera ge-
254

neralizada como un plazo de gracia que se dispensa al deudor para que pueda
cumplir y salvar la vigencia del contrato, pero que no lo exime de afrontar el
resarcimiento del daño moratorio causado al acreedor (v.gr., el pago de los
intereses de la obligación dineraria incumplida).
c) Apercibimiento resolutorio. El CCyC incorpora expresamente este re-
OM
caudo, conteste con lo señalado de modo uniforme por la jurisprudencia y
la doctrina. La comunicación con fines extintivos debe contener inexcusa-
blemente un apercibimiento que advierta al deudor que la persistencia del
incumplimiento, una vez vencido el plazo de gracia, surtirá el efecto de la
resolución contractual. A falta de aviso resolutorio, la notificación dirigida al
deudor sólo puede ser interpretada como una intimación a satisfacer la presta-
ción, de forma tal que la subsistencia del incumplimiento a la expiración del
.C
plazo de quince días no produce la extinción del contrato.
A diferencia del inexorable apercibimiento que debe portar la interpela-
ción, el anuncio tendiente al reclamo de indemnizaciones por daños y per-
juicios hace más a la conveniencia que a una necesidad jurídica del acreedor,
DD
por lo que creemos que su inclusión en el contenido de la declaración resulta
facultativo.
Cabe figurarse a partir de lo desarrollado en los párrafos previos, y así lo
confirma el art. 1078, inc. f, que subsiste para el deudor el derecho a cumplir
durante la vigencia del plazo de gracia. La ejecución de la prestación debida
LA
impide que se verifique la resolución del contrato, sin perjuicio de las restantes
consecuencias que se derivan del estado de mora.
Si el incumplidor no satisface la prestación dentro del término de ley, el
contrato debe considerarse resuelto sin más. La resolución se produce “de ple-
no derecho” por el mero vencimiento del plazo (art. 1088, inc. c). Ello significa
en la práctica que el declarante de la resolución no tiene que remitir una
FI
nueva comunicación para dar finiquito al contrato, pues su manifestación de

voluntad extintiva ya se halla incluida en el emplazamiento previo. Desde el
punto de vista temporal, el vínculo queda automáticamente disuelto a la hora
veinticuatro del día quince del plazo adicional.
Por lo demás, el silencio del emplazado en el término acordado debe ser in-

terpretado como una aceptación del requerimiento del acreedor, ya que cons-
tituye un supuesto del que emerge la obligación de expedirse consagrado por
la ley, en los términos de los arts. 263 y 979.
5.3.2 Cláusula resolutoria expresa
Como elemento accidental del contrato, las partes pueden convenir ex-
presamente la facultad de resolver a consecuencia del incumplimiento de
cualquiera de ellas. Esta modalidad es denominada facultad resolutoria con-
vencional y constituye un efecto accidental del contrato. La validez formal
255

de la estipulación no se sujeta al uso de fórmulas sacramentales, basta que la

manifestación de voluntad permita traducir la intención de establecerla.
Siendo la cláusula resolutoria una expresión de la autonomía privada en el ám-
bito de la libertad de configuración del contrato, las partes tienen la posibilidad
de convenir según sus intereses las modalidades especiales que regulen la facultad
OM
extintiva, lo que comprende no sólo las condiciones sustanciales de ejercicio sino
también el mecanismo al que se sujetarán para hacer efectiva la resolución.
En esta línea, el pacto puede reflejar la voluntad de los contratantes de re-
gular los presupuestos que habilitan la extinción del negocio, cuestión que les
permite establecer modalidades especiales, tipificar incumplimientos puntuales
o acordar la resolución en caso de inejecución de obligaciones complementa-
rias que, de otro modo, podrían no ser considerados esenciales o con aptitud
.C
suficiente para resolver el contrato. Así, y dependiendo de la índole de las pres-
taciones involucradas o de las finalidades prácticas que persiguen, puede ser de
interés de las partes describir, según el caso, calidades básicas que deben ser res-
petadas, estándares mínimos de ejecución, observancia de plazos concretos, etc.
DD
También permite ofrecer vías alternativas con adición de cláusulas penales,
tanto en caso de optarse por el cumplimiento forzado como por la resolución,
supuesto usual en los boletos de compraventa de inmuebles.
Cualquiera sea el caso, la validez de estas convenciones siempre debe ajus-
tarse a los principios generales de buena fe y ejercicio regular o no abusivo de
LA
los derechos, con una interpretación más restrictiva aun cuando se insertan
en un contrato por adhesión a condiciones generales predispuestas o en un
contrato de consumo.
Al propio tiempo, la cláusula puede fijar recaudos formales diversos, por
ejemplo, la necesidad de una interpelación previa o incluso de observar algún
procedimiento de solución de controversias que evite la extinción intempestiva.
FI
A todo lo dicho responde el art. 1086, cuando prescribe que “las partes pue-
den pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos
genéricos o específicos debidamente identificados”. He aquí entonces una de las
ventajas sustanciales que para las partes implica la introducción de una cláu-
sula comisoria expresa, más allá de contar con la prerrogativa que les brinda

de antemano la facultad resolutoria legal.

Respecto de la operatividad, la ley instituye un mecanismo propio de esta
especie resolutoria, en virtud del cual “la resolución surte efectos a partir que la
parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de
resolver” (art. 1086, in fine). Como se observa, es suficiente la notificación de
la parte cumplidora dirigida a la incumplidora mediante la cual lo anoticia de
su voluntad de resolver el contrato. En este caso, se prevé expresamente que la
comunicación debe hacerse por medio fehaciente.
256

Podemos apuntar en ello otra ventaja comparativa evidente de la cláusula

resolutoria expresa con relación a la facultad implícita. Su funcionamiento es
por demás expeditivo, ya que se evita la dilación del emplazamiento obligato-
rio por el plazo de gracia de quince días.
OM
5.4 Vías de ejercicio: extrajudicial y judicial
Ha quedado claro que el derecho extintivo se ejerce mediante notificación
de la parte declarante a la incumplidora. De modo coherente con el concepto
legal de parte contractual, el art. 1078, inc. a, aclara que la comunicación
debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los
sujetos que conforman la otra.
De lo explicado sobre el funcionamiento de la cláusula resolutoria tanto en
.C
su especie legal como convencional, se extrae que la extinción del contrato se
torna operativa de manera extrajudicial, lo que también se conoce como reso-
lución por autoridad del acreedor. La manifestación de voluntad de disolver
el negocio se comunica en ambas clases a través de un medio fehaciente (p.ej.,
DD
carta documento) que no requiere la intervención del poder jurisdiccional.
Este mecanismo de resolución extrajudicial confiere dinamismo y practicidad
a la gestión negocial.
Sin embargo, no hay obstáculos para que la declaración extintiva sea ar-
ticulada por vía judicial, mediante una demanda por resolución de contrato
LA
impetrada ante los tribunales. El propio CCyC admite las dos vías en el art.
1078, inc. b: “la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o
demandarse ante un juez”.
El sentido común podría llevar a preguntarse sobre la conveniencia de in-
coar la pretensión resolutoria en los estrados de la justicia, con todas las des-
ventajas que a primera vista ello supone (mayores costos, demora del trámite,
FI
etc.), siendo que la ley habilita a los contratantes a concretarla mediante una
simple comunicación extrajudicial.
Lo cierto es que el camino que debe recorrer el declarante de la extinción
puede no ser muy llano, si es que el presunto incumplidor rechaza la resolución
planteada por vía extrajudicial y cuestiona el emplazamiento intimatorio del

acreedor previo (en la facultad implícita) o la comunicación extintiva (en el

pacto expreso). Hablamos de la oposición del destinatario de la declaración
resolutoria, fundada en la disputa sobre diferentes cuestiones. Por ejemplo, que
el deudor atribuya al acreedor la inejecución de la prestación correlativa a cargo
de éste, o que el deudor sostenga que no incurrió en incumplimiento alguno.
Imaginemos el caso de la obligación de ejecutar una obra que el comiten-
te reputa incumplida por no haberse observado las condiciones de calidad
estipuladas, pero que el contratista considera realizada íntegra y cabalmente.
257

Es evidente que aquí la decisión extintiva resultará objeto de una controversia

que sólo podría ser dirimida por un magistrado.
Para dotar de certeza y seguridad jurídica a la facultad resolutoria en su-
puestos en que el deudor impugna su legitimidad, la resolución por vía ju-
dicial es la alternativa más propicia para el acreedor, ya que la extinción del
OM
contrato ha de ser decretada por el juez al cabo de un proceso en el que las
partes habrán aportado los elementos de juicio que permitan formar convic-
ción suficiente.
Los efectos de la resolución dispuesta por sentencia judicial se retrotraen a
la fecha de notificación de la demanda.
Otro beneficio apreciable de la vía judicial es la efectividad que confiere
a los fines de materializar los efectos retroactivos derivados de la resolución
.C
contractual. No debe soslayarse que, en la mayoría de los casos, los contra-
tantes tienen cumplidas al momento de la extinción una parte de las presta-
ciones previstas, y éstas deben ser revertidas. La sentencia judicial garantiza al
declarante un pronunciamiento que impone a las partes adicionalmente a la
DD
resolución, la restitución de lo entregado, o incluso, la ejecución de las cláu-
sulas penales convenidas en el contrato. Más aún, el mismo proceso judicial
permite ventilar todo lo atinente a los daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de la obligación, y como consecuencia de ello, el dictado de
una eventual condena al resarcimiento.
LA
Dijimos que la opción por la vía judicial aplica a ambas clases de facultad
resolutoria. Cuando la facultad es implícita, la demanda puede interponerse
sin necesidad de cursar el requerimiento previo del inc. c del art. 1088 (art.
1078, inc. b), en cuyo caso, el demandado conserva su derecho a cumplir hasta
el vencimiento del término de emplazamiento (art. 1078, inc. f ). Entendemos
que el plazo al que alude la norma es el que corresponde a la contestación de
FI
la demanda. Si el acreedor formula la interpelación previa, los efectos de la re-

solución declarada por el juez se remontan al vencimiento del plazo de gracia.
En el pacto comisorio expreso, la demanda constituye por sí misma la de-
claración extintiva, hipótesis en la cual el accionado no cuenta con el derecho
de ejecutar la prestación tardíamente.

No se impide que el acreedor declare la resolución del contrato por vía

extrajudicial y luego inicie una acción judicial con el mismo objeto, por ejem-
plo, para validar la declaración extintiva que la otra parte cuestiona. En tal
caso, la sentencia, cuyos efectos se retrotraen al momento de la comunicación
extrajudicial, se limita a decretar la legitimidad o ilegitimidad de la extinción
decidida por la parte declarante.
258

5.5 Efectos derivados

Del régimen legal de la facultad resolutoria del contrato emergen diversas
consecuencias que serán analizadas en los próximos acápites.
5.5.1 Derecho de opción
Cabe insistir que el acreedor de la obligación no ejecutada no se encuen-
OM
tra compelido a declarar la resolución y que siempre mantiene la facultad de
reclamar el cumplimiento de lo estipulado en el contrato. Lo refrenda el art.
1078, inc. e, en cuanto establece que “la parte que tiene derecho a extinguir el
contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños”.
Es posible también que el acreedor pierda interés en seguir procurando el
cumplimiento de la prestación. Por eso es que la elección por la ejecución de
las obligaciones no impide deducir ulteriormente la pretensión extintiva (art.
.C
1078, inc. e, últ. pte.). Esta nueva exigencia del acreedor por la que modifica
su propósito inicial es lo que se denomina derecho de opción o derecho de
variar (ius variandi).
Un tópico debatido se planteaba en cuanto al límite temporal del derecho
DD
de opción. Para una posición, el acreedor podía optar por la resolución an-
tes de adquirir firmeza la sentencia judicial que condenara al cumplimiento;
un criterio más amplio avalaba el ejercicio de la pretensión extintiva mien-
tras no fuera ejecutada dicha sentencia. El art. 1085 resuelve la cuestión en
este último sentido, al establecer la conversión automática de la demanda por
cumplimiento, en estos términos: “la sentencia que condena al cumplimiento
LA
lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite de

ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato”.
En cambio, no es viable una secuencia inversa para el derecho de opción.
Comunicada la declaración extintiva del contrato por vía extrajudicial o ju-
dicial, el acreedor queda inhabilitado a requerir el cumplimiento y tampoco
FI
subsiste para el deudor el derecho de cumplir (art. 1078, incs. f y g). La lógica
que inspira esta solución se vincula de modo evidente a la seguridad jurídica:
la comunicación de la decisión resolutoria pone fin al contrato y tiene virtua-
lidad para liberar a la parte destinataria del deber de cumplirlo.
5.5.2 Retroactividad

Los efectos de la resolución por incumplimiento son retroactivos para los

contratantes. Así lo consagra el art. 1079, inc. b. Dado que la retroactividad
importa volver el estado de cosas al momento de la celebración del acto, ade-
más de liberarse de las obligaciones pendientes, las partes deben reintegrarse
mutuamente todo lo recibido por causa del contrato. En caso de no haberse
cumplido prestación alguna, el debate queda limitado al resarcimiento que
pudiere proceder en razón del incumplimiento.
Del juego armónico de las normas aplicables, es dable extraer las siguientes
reglas sobre el deber de restituir dispuesto por la ley:
259

a) La restitución debe hacerse en la medida correspondiente (art. 1080).

Esto significa que la devolución se lleva a cabo según el grado de ejecución de
las prestaciones al momento de la resolución.
b) En caso de imposibilidad de restituir, el obligado debe reintegrar el valor
de la prestación recibida (art. 1080). Cabe pensar aquí en bienes que por su
OM
naturaleza impiden la restitución en especie (v.gr., mercadería perecedera) o en
casos de enajenación o pérdida de la cosa entregada. Lo mismo cuando se trata
de obligaciones de hacer o de no hacer. De todas maneras, la imposibilidad de
restituir de la parte incumplidora no obsta a la resolución del contrato (art.
1078, inc. d).
c) Para estimar el valor de las restituciones a favor del acreedor se toman en
cuenta las ventajas resultantes de no haber efectuado la propia prestación, su
.C
utilidad frustrada y, en su caso, otros daños (art. 1081, inc. c).
d) La restitución debe ser recíproca y simultánea (art. 1081, inc. a). Es
una consecuencia lógica del carácter bilateral del contrato, y por ende, del
principio de equivalencia de las prestaciones, que se mantiene en el proceso
DD
de extinción negocial.
e) Las prestaciones cumplidas, que sean equivalentes y divisibles, quedan
firmes y producen sus efectos, siempre que hayan sido recibidas sin reserva
respecto del efecto cancelatorio de la obligación (art. 1081, inc. b). Consti-
tuye una excepción al principio retroactivo de la resolución, que requiere ser
LA
desglosada según las hipótesis en las que puede presentarse esta situación. Si el
contrato es de ejecución continuada, las prestaciones correlativas (equivalentes
y divisibles) cumplidas antes de la extinción, se hallan jurídicamente consu-
midas. Tal el caso del contrato de locación resuelto luego de cierto tiempo en
que regularmente el locador otorgó el uso y goce de la cosa al locatario y éste
retribuyó con el pago del canon locativo; estas prestaciones resultan definitivas
FI
y se reputan compensadas, por lo que nada cabe devolverse al respecto. Si el

contrato es de ejecución única y una prestación divisible ha sido ejecutada en
parte y puede ser equiparada económicamente con la contraprestación cum-
plida, ambas quedan firmes (p.ej., la entrega de una cantidad de unidades
inferior a la pactada y abonada por el comprador en la misma proporción

de lo recibido). Coincide con lo explicado más arriba como un supuesto de

resolución parcial; para ello, es menester que el acreedor no haya formulado
reserva al percibir la prestación incompleta, caso contrario, tiene derecho a la
restitución total.
e) La obligación de restituir que emana del ejercicio de la facultad resolu-
toria se rige por las reglas de las obligaciones de dar para restituir (art. 1080),
previstas en los arts. 759 a 761. Ahora bien, es indudable que la extinción
contractual no causa por sí misma la readquisición del dominio de las cosas a
260

favor del que las entregó, toda vez que la mera declaración resolutoria (tanto
como la propia celebración del contrato) carece de eficacia real, esto es, no
suple los recaudos legales para la transmisión del dominio, como la tradición
(art. 750).
f ) Tienen plena vigencia entre las partes las estipulaciones referidas a las
OM
restituciones que regulen sus derechos y obligaciones tras la extinción (art.
1078, inc. h). Es de considerar que los efectos naturales de la resolución cons-
tituyen materia disponible y pueden ser modificados por las convenciones
de los contratantes. Sucede, por ejemplo, con la cláusula penal de habitual
empleo en los boletos de compraventa inmobiliaria, que habilita a la parte que
declara la resolución a retener la prestación recibida, a modo de compensación
por los daños y perjuicios.
.C
Hasta aquí los efectos que incumben a las partes. Con relación a las con-
secuencias respecto de terceros, corresponde estar a lo preceptuado por el art.
1079, inc. b, en cuanto a que la resolución del contrato no afecta los derechos
adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, excepto disposición espe-
DD
cial en contrario. Con ello, se amplía la protección a los terceros que ofrecía el
art. 1051 del Código derogado, circunscripta a los actos nulos relativos a dere-
chos reales sobre inmuebles. La norma actual está concebida específicamente
para el caso de resolución y ya no exige que el derecho adquirido por el tercero
recaiga sobre cosa inmueble.
LA
En estos supuestos, la resolución no tiene efectos retroactivos para el ter-

cero que adquiere el bien desplazado mediante el contrato y que la posterior
resolución obliga a devolver. Se requiere que el acto de disposición a favor
del tercero tenga carácter oneroso, como forma de privilegiar la situación de
quien realiza un sacrificio patrimonial para hacerse del derecho. El requisito
de buena fe atañe a la falta de conocimiento del tercero sobre la resolución
FI
operada entre las partes.

De no verificarse alguno de los dos presupuestos (buena fe y onerosidad),
la retroactividad operada a raíz de la resolución afecta a los terceros, por lo que
el acreedor tiene acción contra el tercer adquirente para recuperar la cosa en
poder de éste.

5.5.3 Reparación de daños

Se reconoce expresamente el derecho a la reparación del daño resultante de
la resolución del contrato. Para su valoración, corresponde estar a los alcances
establecidos por las reglas sobre responsabilidad civil, las disposiciones propias
de cada contrato, y desde luego, las normas especiales que regulan la extinción
contractual (art. 1082, inc. a).
Dentro de estas pautas específicas, se considera que el resarcimiento sub-
secuente a la resolución debe comprender el reembolso total o parcial de los
261

gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan
gravado (art. 1082, inc. b). El fundamento es que todas estas erogaciones son
realizadas en razón exclusiva del negocio cuyo cumplimiento cabal se proyec-
ta. Son ejemplos de estos rubros la certificación notarial de firmas, el impuesto
de sellos que grava ciertos contratos, etc.
OM
Asimismo, conservan su eficacia las cláusulas penales para el caso de in-
cumplimiento y posterior resolución y demás pactos que regulen los derechos
y obligaciones de las partes tras la extinción (arts. 1078, inc. h, y 1082, inc.
c). A través de la cláusula penal, los contratantes tarifan por anticipado la
compensación económica a cargo del incumplidor, la que viene a sustituir la
indemnización de los perjuicios y es independiente de toda prueba tanto para
el acreedor como para el deudor, sin perjuicio de la facultad morigeradora de
.C
los jueces cuando el monto resulta desproporcionado (arts. 793 y 794).
La resolución del contrato por empleo de la facultad extintiva implica un
incumplimiento definitivo del deudor que torna indemnizable, más allá de las
restituciones y reembolsos ya detallados, el daño compensatorio debidamente
DD
probado por el acreedor.
El tema del alcance del resarcimiento en la resolución contractual ha sido
materia de debate por la doctrina. Empero, el Código no esclarece definitiva-
mente el punto.
La discusión se planteaba en torno a las categorías presuntamente exclu-
LA
yentes de daño al interés positivo o de cumplimiento y daño al interés negati-

vo o de confianza. Según una posición tradicional, quien decide resolver sólo
puede aspirar a la reposición de las cosas al estado anterior a la celebración
del contrato mediante la restitución de lo entregado y reembolso de los gastos
(daño al interés negativo), y éste es el modo de evitar que sufra un menoscabo
patrimonial; pero no tiene derecho a reclamar el incremento que le habría re-
FI
portado el cumplimiento del contrato, como las ganancias dejadas de percibir

por el mayor valor de la cosa (daño al interés positivo), ya que esto último so-
lamente resultaría factible si se persiguiera la indemnización por el incumpli-
miento de un contrato no extinguido. En su momento, el fallo plenario civil
caratulado “Civit c/Progress” (1990) declaró viable el resarcimiento del lucro

cesante en caso de resolución. Incluso en la posición que sostiene que el lucro

cesante pertenece al interés negativo, es decir, que éste no se limita sólo al daño
emergente (entendido como “gastos”), esta doctrina judicial significó ampliar
el espectro de daños abarcados ante la resolución de un contrato.
Como hemos señalado antes, es indudable que el ordenamiento vigente
recepta la reparabilidad de los daños derivados de la resolución en el art. 1082,
pero no surge la misma certeza respecto del interés amparado mediante la
indemnización. En este sentido, pese a la amplitud que denotan los términos
262

“utilidad frustrada” y “otros daños” expresados en el inc. c del art. 1081, no

parece seguro que éstos estén empleados como pautas referidas propiamente a
la reparación del daño, sino más bien a la estimación del valor de las restitu-
ciones que se deben al acreedor a causa de la resolución por imperio del efecto
retroactivo.
OM
Así y todo, el Código parece haber adoptado aquellos aportes que flexi-
bilizan el rígido criterio clásico en la materia. De hecho, la alusión a la apli-
cabilidad de las normas de responsabilidad civil (art. 1082, inc. a), importan
un reenvío, entre tantos otros, al concepto de reparación plena del art. 1740.
Lo dicho es distinto a propiciar que el declarante de la resolución tenga de-
recho a pretender la prestación específica o su equivalente dinerario. Una cosa
es ello y lo descartamos, y otra que se reclame, por ejemplo, el mayor valor de
.C
mercado del bien adquirido del que el comprador no pudo disponer por el
incumplimiento del vendedor o la ganancia que hubiera obtenido de él; allí
es donde puede tener anclaje la noción de “utilidad frustrada” del art. 1081.
DD
6. Imprevisión
6.1 Noción. Fundamentos. Antecedentes normativos
La fuerza vinculante, con base actual en el art. 959, según el cual “todo
LA
contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes”, lleva ínsita la idea
de intangibilidad del contrato, que impide modificar su contenido sin acuerdo
de partes. Más todavía, el art. 960 revalida la repulsa conceptual del Código
velezano a la intervención judicial en las convenciones privadas (“los jueces no
tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos”).
El marcado disfavor de la concepción individualista del contrato a todo atis-
FI
bo de revisión contractual ya había sido atenuado por vía jurisprudencial con

sustento en el imperativo de licitud del objeto; luego, mediante la ley 17.711
de 1968, se incorporó a la legislación positiva, entre otros institutos de recom-
posición, la denominada teoría de la imprevisión en el art. 1198 del CC.
El apego excesivo a las condiciones estipuladas a lo largo del tiempo de eje-

cución del contrato, puede conducir a resultados altamente inequitativos ante

la alteración de las condiciones fácticas imperantes al momento de contratar.
Es por esta razón que el aforismo romano “pacta sunt servanda” debe ser se-
guido de la cláusula “rebus sic stantibus”, desarrollada hace varios siglos por los
postglosadores, lo que implica que los contratos deben ser cumplidos siempre
que se mantenga el mismo estado de cosas que existía al tiempo de la celebración.
Dejando a un lado el debate doctrinario sobre los distintos fundamentos
expuestos para justificar la doctrina de la imprevisión (teoría de la presupo-
263

sición, bases objetivas del negocio jurídico, equidad, etc.), lo cierto es que se
trata de una herramienta para la revisión del negocio, cuya teleología responde
a la justicia contractual, al igual que la buena fe, el ejercicio regular de los de-
rechos, la equidad o la frustración de la finalidad.
En el campo de los contratos por adhesión la tendencia a la revisión es
OM
aún más certera. Cuanto más rígida sea la predisposición de las cláusulas con-
vencionales, mayor es la tendencia que el contrato ofrece a la revisión del
contenido.
De manera general, el Código consagra como excepción a la inalterabili-
dad los casos que la ley autoriza a modificar los contratos a pedido de parte,
o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público (art. 960).
Más adelante, se regula en particular la figura de la imprevisión en el art.
.C
1091 del capítulo de “Extinción, modificación y adecuación del contrato”, en
estos términos: “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o perma-
nente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa,
DD
por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la
que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un
juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su
adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos,
o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la pres-
LA
tación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.

Lo dicho hasta aquí permite caracterizar al instituto de la imprevisión con-
tractual como un remedio negocial tendiente a la recomposición económica
del contrato, alterado por circunstancias extraordinarias sobrevinientes a la ce-
lebración, que lo tornan excesivamente oneroso para uno de los contratantes.
Examinaremos los principales aspectos de su regulación legal.
FI
6.2 Ámbito de actuación

Dado que con la figura de la imprevisión se busca acotar las situaciones que
tornan gravoso e inequitativo el contrato para alguna de las partes, el ámbito
de aplicación no puede ser otro que el de los contratos onerosos, por cuanto la

comprobación del equilibrio entre los sacrificios y ventajas recíprocos asumidos

por las partes sólo es factible en esta categoría de contratos y no en los gratuitos.
Con una técnica legislativa más eficaz que la utilizada por el antiguo art.
1198 (efectuaba una sobreabundante enumeración de categorías de contra-
tos), el art. 1091 del CCyC concreta la cuestión bajo la fórmula “contrato
conmutativo de ejecución diferida o permanente”, y más adelante incluye “al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extra-
ñas a su alea propia”.
264

Si bien no se menciona expresamente a los contratos onerosos, la alusión

a los conmutativos y a los aleatorios, en tanto subcategorías de aquéllos (art.
968), conllevan de manera necesaria dicho encuadramiento.
En el supuesto de los contratos aleatorios, se aclara que la aplicación de la
figura en estudio procede siempre que la excesiva onerosidad se produzca por
OM
razones ajenas al alea propia del contrato. Es sabido que en esta especie de
contratos, las partes toman a cargo la fluctuación de las ventajas que en más
o en menos pudiera depararles la operación en función de la incidencia de
un acontecimiento incierto. Es claro que esta incertidumbre resulta inherente
al tipo negocial, y por ende, previsible, por lo que en sí misma no autoriza a
invocar la imprevisión contractual. La cuestión puede graficarse recurriendo al
contrato de renta vitalicia: el desequilibrio económico de las prestaciones debe
.C
provenir de causas externas, como puede ser una devaluación monetaria que
desestabiliza la relación de valor entre el capital y la renta, pero no cabe aplicar
la imprevisión como consecuencia de aspectos inherentes al alea, por ejemplo,
que la sobrevida del cabeza de renta supere largamente la expectativa razonable
DD
de las partes al momento de concertar el negocio. En la misma línea, el explo-
tador de juegos de azar no podría negarse a pagarle a un apostador el premio,
por el solo hecho de considerarlo excesivo con relación al valor apostado, por
ser justamente ello parte del alea del contrato.
Por otro lado, es menester considerar el elemento temporal. La alteración
LA
sobreviniente supone forzosamente un lapso entre el perfeccionamiento del

contrato y su extinción; es en ese intervalo cuando opera el acontecimiento im-
previsible que lo torna excesivamente oneroso. El Código habla de contratos “de
ejecución diferida o permanente”. En ambos casos, la vida del negocio se proyecta
durante un tiempo relevante que lo hace permeable a las interferencias externas.
La duración del contrato es entonces el factor clave para que se produzca
FI
la alteración del entorno fáctico. Piénsese en un contrato que se cumple en un

solo y único acto y en el mismo instante de la celebración, como una compra-
venta de un bien mueble pagadero de contado; las prestaciones se agotan al
momento del consentimiento, y así, todo lo que suceda con posterioridad no
incidirá en la suerte del negocio ya consumado y agotado.

En síntesis, la teoría de la imprevisión actúa en los contratos onerosos de

ejecución diferida o continuada. O si se prefiere, por vía del razonamiento
inverso, no aplica a los contratos gratuitos, ni a los onerosos de ejecución
inmediata e instantánea.
6.3 Requisitos de procedencia

La aplicación del instituto de la imprevisión queda sujeta a la verificación
de ciertos recaudos que avalan su procedencia.
265

6.3.1 Alteración de las circunstancias

Este primer requisito era enunciado en el art. 1198 del CC como “aconte-
cimientos extraordinarios e imprevisibles”. El art. 1091 refiere a “una alteración
extraordinaria de las circunstancias existentes”. El texto normativo vigente pone
el foco en la alteración del marco fáctico y no en el acontecimiento que la de-
OM
termina; así, lo trascendente parece ser más el efecto provocado (modificación
de circunstancias) que la causa que lo origina (suceso desencadenante).
Lo que se exige es que el estado de cosas que imperaba al momento de con-
tratar se vea transformado de manera extraordinaria e imprevisible en algún
tramo de la ejecución del negocio. Analizaremos cada uno de estos extremos.
En primer lugar, debe tener carácter extraordinario. No cualquier altera-
ción mínima de las circunstancias alcanza para ampararse en el remedio de la
.C
imprevisión contractual, sino aquella que supere el curso natural y normal de
los acontecimientos. En este sentido, ningún contrato de duración está exento
de ciertas vicisitudes provocadas por el entorno fáctico en el que se desenvuel-
ve la operación. Las partes se hacen cargo de estas oscilaciones en cuanto no
DD
afecten seriamente la base de hecho considerada al contratar.
En la experiencia argentina, el mejor ejemplo es lo que sucede con la evo-
lución de los precios en el mercado. Siendo la nuestra una economía estruc-
turalmente propensa a los procesos inflacionarios en las últimas décadas, sólo
podría considerarse extraordinario un fenómeno coyuntural y especialmente
LA
súbito de inflación (hiperinflación), por lo que una mera suba de los precios
de los bienes no es suficiente para hacer jugar a la teoría de la imprevisión en
los contratos en curso de ejecución.
Dentro de los hechos configurativos, quedan comprendidos los fenómenos
provocados por la naturaleza (p.ej., sequía, inundaciones, etc.), tanto como
aquellos que se originan en hechos del hombre, como cambios legislativos,
FI
medidas de política económica, convulsiones sociales, etc.

Otra condición es la imprevisibilidad. Llama la atención que no se haga
alusión al término “imprevisible” para calificar a la alteración de las condicio-
nes, pero el propio nombre que la ley le otorga al instituto como título de la
norma (“imprevisión”) parece suplir lo que es obvio.

Si en la celebración, los contratantes previeron o estuvieron en situación

concreta de prever el futuro cambio de circunstancias (y por ende, la subse-
cuente afectación de las condiciones del sinalagma), no podrían recurrir al ins-
tituto. El hecho de entrever objetivamente con un grado razonable de certeza
la alteración posterior, permite a las partes adoptar las previsiones contractua-
les que consideren conducentes para ponerse a resguardo de las consecuencias
desequilibrantes. A mayor abundamiento, el Código establece que las causas
que originan el desequilibrio deben ser ajenas al riesgo asumido por las partes
266

en el negocio. Por ejemplo, si en un contrato de obra, pese a vislumbrarse el

inexorable y brusco incremento de los costos a futuro, el contratista aceptó
pactar la retribución bajo un precio único e inamovible que ciertamente no
alcanzará a cubrirlos, queda impedido de pretender luego una recomposición
bajo el paraguas de la imprevisión.
OM
Desde ya, esta imprevisibilidad debe ser medida con parámetros objetivos
e incluso estrictos. Sólo se exige prever lo que razonable y efectivamente re-
sulta previsible con la debida diligencia, según las circunstancias de personas,
tiempo y lugar, por lo que no se trata de un mero ejercicio de imaginación, ya
que en este campo cualquier evento podría ser considerado previsible por vía
conjetural, lo que no significa que los contratantes lo deban considerar una
contingencia posible.
.C
El hecho generador de la alteración comentada debe ser sobreviniente. Si
los sucesos que cambian las condiciones negociales ya existen a la época de
concluir el contrato, va de suyo que su incidencia sobre la ecuación económica
no es imprevisible para las partes. Así, es esperable que un fuerte proceso infla-
DD
cionario que se viene desarrollando al momento de la celebración impacte en
la economía futura del contrato, aunque no lo haga todavía.
Algunas características hasta el momento citadas (imprevisibilidad, ajeni-
dad, sobreviniencia, etc.) denotan una semejanza con el caso fortuito en cuan-
to al hecho generador. El caso fortuito constituye un obstáculo insuperable
LA
para el deudor, que provoca la imposibilidad jurídica de cumplir, con efecto

liberatorio para el obligado. La imprevisión, según desarrollaremos más abajo,
produce una excesiva onerosidad, lo que no impide a la parte afectada el cum-
plimiento, pero le impone condiciones mucho más gravosas desde el punto de
vista patrimonial. También se ha observado que el evento que provoca la im-
previsión tiene rasgos de magnitud y generalidad que afectan a una cantidad
FI
indeterminada de situaciones, mientras que el caso fortuito puede originarse

en un hecho de alcance particular.
6.3.2 Excesiva onerosidad sobreviniente
La nota más saliente del instituto de la imprevisión es el desequilibrio eco-
nómico que se genera en el contrato. Se produce esta situación cuando “la

prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa”, a raíz de la

alteración de las circunstancias que rodean al negocio jurídico.
Nos referimos a una desarticulación del sinalagma funcional, para lo cual
se impone analizar la posición concreta en la que quedan ambos contratantes
en el juego correspectivo de las prestaciones, es decir, la ecuación económica
del contrato globalmente considerada. Esto implica que el test de equivalencia
o inequivalencia que conduce a la revisión negocial no puede realizarse con el
foco en una sola de las prestaciones en abstracto, ya que el mayor sacrificio a
267

cargo de una de las partes puede verse compensado con un mayor valor de la
contraprestación que recibe.
En cualquier caso, la configuración del desequilibrio es una cuestión de
hecho que no exige recurrir a parámetros matemáticos específicos.
Es preciso que el desequilibrio resultante sea excesivo, de tal manera que el
OM
cumplimiento regular del contrato bajo las nuevas circunstancias signifique una
injusticia para la parte perjudicada. Las oscilaciones moderadas en cuanto al
valor de los bienes y servicios objeto del contrato a lo largo de su vigencia deben
considerarse dentro de las vicisitudes normales de toda operación económica.
La grave desproporción patrimonial entre las prestaciones es un elemento
común a la imprevisión y la lesión. En la lesión el desajuste es genético, el nego-
cio nace desequilibrado desde su concepción, razón por la cual se considera un
.C
vicio del acto jurídico. La imprevisión supone un contrato gestado en condicio-
nes de equivalencia económica, que se torna desproporcionado en forma sobre-
viniente (desequilibrio funcional). Otra diferencia esencial estriba en la causa
de la desproporción. Existe un componente subjetivo en la lesión, representado
DD
por la explotación que una de las partes hace de la condición de inferioridad
(necesidad, debilidad psíquica, inexperiencia) de la otra, a partir de la cual toma
una ventaja patrimonial excesiva e injustificada. El hecho desencadenante de
la imprevisión es ajeno a la voluntad de los contratantes. Por último, si bien
ambos institutos dan lugar al reajuste o readecuación equitativa del negocio, la
LA
lesión confiere opción para demandar la nulidad, mientras que el perjudicado

por la imprevisión puede plantear la resolución total o parcial del contrato.
6.3.3 Falta de culpa o mora del perjudicado
Éste es un extremo en cierto modo implícito en la norma del art. 1091,
que en el Código anterior se contemplaba expresamente. La norma vigen-
te apunta a la extraneidad de la fuente generadora del desequilibrio, cuando
FI
alude a “causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada”. En
definitiva, el tema atañe a la relación causal entre los dos requisitos ya comen-
tados, esto es, que la excesiva onerosidad debe haber sido provocada por la
alteración de las circunstancias.
Por el contrario, cuando la causa de la inequivalencia funcional del si-

nalagma obedece a factores propios de la conducta positiva u omisiva de las

partes, no corresponde aplicar el remedio de la imprevisión. Esto significa que
la excesiva onerosidad no tiene que ser imputable a la parte perjudicada, ya
sea por haber obrado con culpa o por estar incursa en mora. De tal suerte, si
el desajuste de las prestaciones no obedece a la modificación del marco fáctico
sino, por ejemplo, al hecho de que el deudor incumplió su obligación en tiem-
po y forma, no puede acogerse al beneficio de la imprevisión. En este caso,
lo que ha de meritarse es que, de haber obrado con diligencia, el obligado no
268

habría sido alcanzado por las consecuencias gravosas del acontecimiento, por
más extraordinario e imprevisible que éste fuera. Por caso, la alteración cuan-
titativa de una obligación de dar sumas de dinero en moneda extranjera, por
efecto de una devaluación acaecida con posterioridad a su vencimiento, recae,
en principio, sobre el deudor que no cumplió dentro del plazo pactado.
OM
Deben descartarse los casos de culpa o mora irrelevante, en los que la ex-
cesiva onerosidad habría sucedido aun de no haber mediado culpa o mora del
deudor. Aquí la causa del desequilibrio económico de las prestaciones es el
evento extraño y la conducta del deudor resulta intrascendente. El incumpli-
miento del locatario a su obligación de conservación y mantenimiento de la
cosa locada no obsta al planteo de imprevisión que dicha parte pudiera efec-
tuar con relación la excesiva onerosidad sobreviniente del canon locativo. Para
.C
arribar a esta conclusión, creemos posible extrapolar la previsión sobre el caso
fortuito contenida en art. 1733, inc. c, que permite la liberación del deudor
en mora cuando ésta es indiferente para la producción del caso fortuito o de
la imposibilidad de cumplimiento.
DD
6.4 Efectos: adecuación y resolución
Según el citado art. 1091, se encuentran legitimados para pedir la aplica-
ción de la imprevisión, el contratante perjudicado por la excesiva onerosidad y
el tercero a quien le son conferidos derechos o asignadas obligaciones resultan-
LA
tes del contrato. En cuanto a ello, el Código equipara a las partes tanto a los
terceros beneficiarios de estipulaciones a su favor como a aquellos que asumen
obligaciones de ejecución en un contrato ajeno (arts. 1026 a 1028).
Se admite su articulación por vía extrajudicial o judicial. El primer caso es
un planteo de revisión o extinción contractual que realiza el afectado sin nece-
sidad de promover una pretensión por ante los tribunales. En sede judicial, la
FI
norma habilita a invocar la imprevisión como acción o como excepción que se

opone frente a la demanda de cumplimiento interpuesta por el cocontratante.
Son dos los efectos posibles del instituto que analizamos: la adecuación o
la resolución del contrato.
Con toda lógica, el CCyC amplió el menú de opciones a favor del perju-

dicado al permitirle escoger cualquiera de las dos pretensiones. Se corrige la

sesgada regla del ordenamiento anterior, que únicamente lo facultaba a pedir
la resolución del contrato, mientras que la conversión en reajuste sólo podía
producirse por reconvención en tal sentido de la parte no afectada. A pesar de
los sensatos argumentos esgrimidos por la doctrina civilista para validar una
pretensión autónoma de revisión por el perjudicado (XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Rosario, 2003), la solución había sido obturada a través de
una interpretación literal de la norma en el fallo “Kamensztein” del Máximo
269

Tribunal (1992), aunque luego relativizada tiempo después en el caso “Figue-

roa” (2002).
La adecuación requiere de una negociación de las partes, al cabo de la cual
se conforma la reformulación del contenido económico del contrato que se ha
visto afectado. De no existir acuerdo sobre los nuevos términos de equilibrio,
OM
cuando el reajuste planteado por vía extrajudicial, éstos deben ser decididos
judicialmente. No está demás señalar que el objetivo de la adecuación no es
la reformulación integral del contrato sino sólo de las condiciones de mayor
onerosidad que impactan sobre una de las partes.
El plazo de prescripción de la acción de revisión es de dos años (art. 2562,
inc. a) y corre desde que se conoció o pudo conocer la causa de revisión.
La otra pretensión posible es la resolución total o parcial del contrato. Las
.C
consecuencias de la resolución como modo de extinción del contrato son re-
gidas por los arts. 1083 a 1089 y han sido estudiadas dentro de la figura de la
facultad resolutoria. Esto implica que los efectos son retroactivos, debiendo las
partes restituirse mutuamente lo recibido, con excepción de las prestaciones
DD
equivalentes y divisibles ejecutadas, que puedan considerarse compensadas,
y por ende, firmes. Asimismo, los derechos de declarar la resolución total o
la resolución parcial son excluyentes; quien opta por uno de ellos, no puede
ejercer luego el otro (art. 1083).
6.5 Renunciabilidad
LA
Parte de la doctrina jurídica ha admitido la validez de la cláusula mediante

la cual uno o ambos contratantes renuncian en forma anticipada a la facultad
de pedir la revisión o la resolución del contrato que confiere el instituto de la
imprevisión.
El fundamento central para sostener esta opinión es la autonomía de la
FI
voluntad en el campo de la libertad de configuración del contenido contrac-

tual. Este razonamiento debe sortear un primer escollo que consiste en ubicar
al remedio de la excesiva onerosidad sobreviniente dentro de los elementos
naturales del contrato, renunciables por acuerdo expreso de partes. Lo que
a su vez supone considerar que la figura no pertenece al derecho imperativo.

En adición a ello, se ha formulado la analogía con el caso fortuito o la

fuerza mayor, a cuyo respecto la ley contempla la posibilidad de que el deudor
asuma las consecuencias a su cargo y se obligue a cumplir de todas maneras.
Dicha solución hoy tiene base normativa en el art. 1733, inc. a. Pese a no
existir una previsión similar para la imprevisión en el art. 1091, si el deudor
puede comprometerse contra el caso fortuito, que supone imposibilidad de
cumplimiento, no parece haber razón para impedir que haga lo propio en caso
de imprevisión, que no representa un obstáculo insuperable para el deudor,
sino una mayor dificultad patrimonial.
270

En contra de este enfoque, se ha señalado que la disposición legal que

consagra la imprevisión, en tanto herramienta de justicia contractual, no es
disponible para las partes, por estar involucrado en ella el orden público. Con-
secuentemente, toda estipulación que importe declinar el derecho a invocarla
es ineficaz. También se estima en este razonamiento, que no corresponde el
OM
paralelismo con la renunciabilidad al caso fortuito, puesto que el hecho gene-
rador de la imprevisión tiene un alcance general, a diferencia de aquél, que,
en principio, sólo afecta al obligado. Y en todo caso, según el criterio que
venimos desarrollando, la asunción convencional del casus es tolerable cuando
se trata de hechos ordinarios, pero no lo es si se refiere a eventos extraordina-
rios. En respaldo a esta postura estricta, la civilística nacional ha considerado
inválida la renuncia anticipada a las acciones por excesiva onerosidad cuando
.C
se trata de hechos imprevisibles que desquician la armonía negocial (XIX Jor-
nadas Nacional de Derecho Civil, Rosario, 2003, dictamen de mayoría).
Sentadas ambas posiciones, no encontramos comprometido el orden pú-
blico en esta cuestión, al menos de modo apriorístico. En función de ello,
DD
entendemos legítima en abstracto la cláusula convencional de renuncia a la
imprevisión. Claro que el razonamiento que aquí exponemos corresponde ex-
clusivamente a la estructura general del contrato paritario, en el que el pacto de
asunción es producto de la libre concertación de los negociantes. Pero incluso
en este modelo de contrato discrecional, la valoración de la cláusula debe hacer-
LA
se en cada caso concreto, ya que su eficacia depende de que la renuncia no ten-

ga un alcance genérico y que se verifiquen los fines típicos del acto, en especial,
que la estipulación no determine un desequilibrio de las ventajas y sacrificios
correlativos que supone todo contrato oneroso (arg. arts. 13, 944, y 945).
Diversamente, ninguna duda cabe que en el ámbito de la contratación por
adhesión a condiciones generales y de consumo, una estipulación semejante
FI
en contra del adherente o consumidor debe tenerse por no convenida. No es

necesario abundar demasiado en cuanto a que la renuncia a invocar la teoría
de la imprevisión en el tipo de contrato por adhesión y de consumo importa
un traslado injustificado de riesgos a la parte débil del contrato, y como tal,
resulta una cláusula abusiva. Así lo establecen, de modo concluyente, diversas

normas del ordenamiento, como los arts. 988, inc. b, y 1117 del CCyC, y 37,
inc. a), de la LDC, que tachan de nulidad las cláusulas que importan renuncia
o restricción a los derechos del adherente o consumidor.
271

7. Obligación de saneamiento
7.1 Noción. Regulación legal. Garantías comprendidas
En los contratos cuyo objeto es la transmisión del dominio o tenencia
OM
de una cosa a título oneroso, las consecuencias no se agotan necesariamente
con la extinción formal del negocio jurídico. Con una histórica tradición que
se remonta al derecho romano, las instituciones del derecho contractual han
contemplado desde siempre la obligación de saneamiento a cargo del transmi-
tente, con el fin de asegurar al adquirente la posesión o uso pleno de la cosa,
para que pueda ejercer sus derechos sobre el bien de forma pacífica y útil.
Esta figura, denominada en los ordenamientos modernos como obligación
.C
de saneamiento, es un género que abarca dos especies de garantías de las que
puede valerse el acreedor: la de evicción y la de vicios ocultos o redhibitorios.
La garantía de saneamiento puede ser visualizada como un supuesto de res-
ponsabilidad postcontractual o postcumplimiento, ya que sus efectos se hacen
DD
presentes luego de la ejecución de las obligaciones características del contrato
(entrega del bien y pago del precio) y su consiguiente terminación.
Siguiendo la línea del Proyecto de Código Civil de 1998, el CCyC ha
renovado en varios aspectos la regulación del instituto que nos abocamos a
reconocer.
Desde el punto de vista terminológico, la cuestión es tratada bajo la locu-
LA
ción “obligación de saneamiento”, en lugar de hacerlo simplemente por sus

especies conceptuales de evicción y vicios redhibitorios, como sucedía en el
Código velezano. De este modo, la teleología del instituto se orienta mejor
hacia el objetivo primario de la garantía, que es la reparación o subsanación de
los vicios a cargo del obligado. En el plano metodológico, el Código unificado
corrige la cuestionada decisión de Vélez de ubicar el tema en la parte especial
FI
del régimen de los contratos, al incluirlo en la teoría general del contrato y

dentro del capítulo de efectos. Además, se ha diseñado una suerte de parte
general del instituto mediante un parágrafo con disposiciones comunes a am-
bas especies de garantías. Finalmente, se contemplan normas especiales sobre

evicción en ciertos contratos en particular. Y en cuanto a la regulación sustan-

cial del tema, el CCyC innova en diversas materias, principalmente en lo que
atañe a las acciones que se derivan del saneamiento a favor del adquirente.
Como ya fuera adelantado, la obligación de saneamiento comprende, se-
gún el art. 1034, la garantía de evicción (vicios en el derecho o en el título
de la cosa transmitida) y la garantía de vicios ocultos (defectos materiales del
bien). Intentaremos revelar primero las cuestiones comunes sobre ambas clases
de garantías y luego el régimen propio de cada una de ellas.
272

7.2 Reglas comunes a ambas garantías

7.2.1 Ámbito de aplicación y sujetos obligados
La figura de la garantía de saneamiento por evicción y vicios ocultos cons-
tituye un efecto particular de los contratos onerosos en los que se transmiten
bienes.
OM
El intercambio recíproco de sacrificios y beneficios económicos propio de
esta categoría contractual exige una adecuada relación de equivalencia entre
las prestaciones. La verificación de vicios que comprometen la existencia o
legitimidad del derecho adquirido o la integridad y utilidad del bien para su
destino redunda en una alteración de la ecuación de las atribuciones patrimo-
niales otorgadas entre las partes.
Por esta razón, la obligación de saneamiento no es exigible en los actos
.C
gratuitos. Como excepción, el enajenante queda obligado si asume conven-
cionalmente dicho deber a través de una estipulación expresa. También se
confieren al adquirente a título gratuito las acciones de responsabilidad por
evicción y vicios ocultos que correspondían a sus antecesores (art. 1035). De
DD
esta manera, el que recibe un bien gratuitamente no puede formular el recla-
mo por saneamiento contra quien se lo transmitió, pero sí contra los obligados
anteriores en la cadena que lo enajenaron a título oneroso (art. 1033, inc. c).
El requisito de onerosidad del acto transmisivo de los bienes se cumple
también en las donaciones que son concebidas como negocios mixtos (en par-
LA
te onerosos y en parte gratuitos: art. 1544), como las donaciones mutuas (art.
1560), las donaciones remuneratorias (art. 1561) y las donaciones con cargo
(art. 1562). En tales casos, la responsabilidad por saneamiento se aplica a la
porción onerosa del contrato y en la medida de la compensación de valores
entre la transmisión de la propiedad de la cosa y la contraprestación o sacrifi-
cio a cargo del donatario.
FI
En el caso particular de la donación, el art. 1556 prevé otras situaciones

adicionales de responsabilidad por evicción: mala fe del donante y evicción
producida por causa del donante.
El otro extremo a considerar es que el contrato oneroso debe ser de aque-
llos que tienen por función la transmisión de bienes (compraventa, permuta,

locación, cesión, etc.). Se exige la traslación efectiva, ya que sólo puede cons-
tatarse la existencia de vicios una vez que la cosa o el derecho se encuentran en
poder del adquirente. Sin embargo, no se requiere que el derecho resultante
de la adquisición y objeto de controversia sea el de propiedad u otro derecho
real, sino que alcanza a los actos transmisivos de derechos personales relativos
a la cosa (p.ej., uso y goce), e incluso intelectuales (p.ej., derechos de autor).
Además de los transmitentes de bienes a título oneroso, existen otros su-
jetos obligados o legitimados pasivos por saneamiento, según lo establece el
273

art. 1033. Ellos son: quienes dividen bienes con otros (inc. b); los respectivos
antecesores que efectuaron la transferencia a título oneroso (inc. c).
La división de bienes en común (p.ej., condominio, cotitularidad de dere-
chos, bienes gananciales, indivisión hereditaria) requiere resguardar el mismo
equilibrio económico sobre las partes indivisas asignadas que cuando la trans-
OM
misión abarca la totalidad de la cosa o del derecho, lo que justifica la proce-
dencia de la garantía a cargo del enajenante.
El caso de los antecesores que transfirieron bienes a título oneroso está rela-
cionado con las dos categorías ya mencionadas (los que transmiten de manera
onerosa y los que dividen bienes con otros); por lo tanto, concierne a los trans-
mitentes anteriores del bien en la secuencia de enajenaciones previas a la última
transmisión o a la división de los bienes. Recordemos asimismo que estos trans-
.C
mitentes precedentes también responden frente al adquirente a título gratuito
(art. 1035). Se deduce entonces que el acreedor de la garantía puede reclamar
el saneamiento a sujetos no ligados a él por medio de una relación contractual.
Se presentan situaciones especiales respecto de la naturaleza de la obliga-
DD
ción cuando hay pluralidad de bienes transmitidos (art. 1041) o de sujetos
obligados (art. 1042).
De transmitirse simultáneamente entre las mismas partes varios bienes, la
responsabilidad es indivisible, si son enajenados en conjunto (p.ej., una colec-
ción de objetos); y es divisible, si se lo hace separadamente, aunque la contra-
LA
prestación sea única. En el primer caso, el acreedor se encuentra facultado a

ejercer cualquiera de las acciones que le acuerda la ley con relación a todos los
bienes que integran la transmisión; en el otro supuesto. el saneamiento tiene por
objeto los bienes afectados por el vicio y no los demás. Si coexisten cosas prin-
cipales y accesorias, la suerte de éstas queda regida por la de aquéllas (art. 230).
Cuando hay pluralidad de sujetos obligados por saneamiento, el carácter
FI
de la responsabilidad de cada uno varía según el origen de la obligación: en el

supuesto de enajenaciones sucesivas, los obligados son deudores concurrentes;
si se trata de un bien enajenado simultáneamente por varios copropietarios
(caso del condominio), cada uno responde sólo en proporción a su cuota par-
te indivisa, por lo que la obligación es simplemente mancomunada, excepto

pacto de solidaridad en contrario.

Es de destacar que la responsabilidad por saneamiento no depende de la
configuración de culpa o negligencia del transmitente, ni siquiera se exige que
conozca el vicio. Por esta razón, excepto pacto en contrario, el garante no se
libera del deber de responder por evicción o defectos ocultos probando su ig-
norancia o error (art. 1043). No obstante, la falta de conocimiento del peligro
de evicción o de la existencia del vicio lo pone a resguardo de las acciones por
daños y perjuicios del adquirente.
274

7.2.2 Naturaleza jurídica. Modificación convencional de la garantía.

Cabe reiterar que la obligación de saneamiento constituye un elemento
natural de los contratos onerosos, que no requiere una estipulación expresa
(art. 1036).
En atención a la supletoriedad o disponibilidad de las normas que estatu-
OM
yen la garantía, las partes pueden decidir de común acuerdo su modificación,
tanto con el fin de ampliarla como de disminuirla y hasta de suprimirla.
La cláusula de ampliación de la obligación de saneamiento permite con-
vertir situaciones que naturalmente no se hallan contempladas como presu-
puestos para su aplicación, y en este sentido, no median restricciones a la
autonomía privada. A modo de ejemplo, la cláusula de títulos perfectos en
una operación de compraventa inmobiliaria refuerza la garantía ordinaria de
.C
evicción y otorga al comprador la certeza de que los antecedentes dominiales
del derecho transmitido son inobjetables.
En cambio, existen salvedades cuando se trata de limitar por vía conven-
cional el alcance de la garantía. El art. 1037 dispone que las cláusulas de su-
DD
presión y disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpre-
tación restrictiva, lo que exige que la reducción total o parcial de la garantía
deba surgir de modo elocuente del tenor literal de la estipulación.
En ciertos casos, la cláusula de supresión o disminución se considera direc-
tamente nula, como lo prescribe el art. 1038: a) cuando el enajenante conocía
LA
o debía conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios; b) cuando el

enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, a menos que ocurra lo propio con el adquirente.
La primera de las excepciones es una suerte de carga o sanción impuesta,
en virtud de la mala fe o dolo del transmitente que, conociendo los defectos
jurídicos o materiales, no avisa de ellos al adquirente, o bien, a causa de su falta
FI
de diligencia en advertirlos.
La segunda situación tiende a equilibrar jurídicamente la brecha de cono-
cimiento experto que pudiera existir entre las partes en cuanto a la actividad
en la que se inscribe la prestación en cabeza del transmitente. Como ejem-
plo, no cabe admitir la cláusula de exoneración por vicios ocultos a favor de

un profesional de la construcción que vende un inmueble por él edificado.

Cuando ambas partes actúan profesionalmente en la actividad respectiva, la
limitación es válida.
Todo lo señalado en cuanto a la disponibilidad de la obligación de sanea-
miento por vía convencional no es aplicable a los contratos por adhesión ni a
los contratos de consumo, por encontrarse involucrado el orden público. En
consecuencia, cualquier renuncia del adherente o consumidor a las acciones de
responsabilidad por evicción y vicios ocultos constituye una cláusula ineficaz.
275

7.2.3 Efectos: subsanación; sustitución; resolución; indemnización

El CCyC ha transformado el esquema de los efectos que derivan de la
garantía de saneamiento. En el Código anterior, el adquirente contaba en lo
sustancial con una acción de extinción contractual o de reducción del precio
(sólo para los vicios redhibitorios), y excepcionalmente, en caso de mala fe del
OM
enajenante, podía ejercer una pretensión indemnizatoria como accesoria de la
resolución.
En el sistema vigente, desaparece la acción estimatoria o “quanti minoris”,
cuyo objeto era la disminución proporcional del precio conforme el menor
valor de la cosa. El esquema de acciones propende a la subsanación de los
vicios, pero además de ello, se amplían las facultades conferidas al acreedor de
la obligación de saneamiento.
.C
El adquirente dispone, a su elección, de tres acciones posibles, previstas por
el art. 1039: reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
exigir un bien equivalente, si es fungible; declarar la resolución del contrato.
También se admite, aunque bajo presupuestos más rigurosos, el derecho del
DD
acreedor a la reparación de los daños (art. 1040).
a) Subsanación. La primera de las opciones es la típica acción de sanea-
miento. Requiere del garante la ejecución de actos que tengan por resultado
librar al bien transmitido de los defectos jurídicos o materiales. Ello implica,
por ejemplo, en caso de evicción, que el enajenante desinterese al tercero que
LA
invoca un mejor derecho para lograr la perfección del título adquirido por
el acreedor, y en el supuesto de vicios ocultos, que repare la cosa defectuosa
entregada al adquirente.
b) Sustitución. Otra vía posible para el acreedor es la acción de sustitución
del bien enajenado por otro. La norma establece que el bien debe ser equiva-
lente, sin aclarar si la equivalencia se refiere sólo al valor económico o también
FI
a la naturaleza, esto es, que deba ser una cosa de la misma clase que la transfe-
rida. No parece razonable imponer al deudor el reemplazo de la cosa por otra
de distinta especie. Esta alternativa sólo es viable para los bienes fungibles, de
lo contrario la sustitución por otro semejante no sería materialmente posible.
c) Resolución. Por último, el adquirente puede ejercer la pretensión reso-

lutoria. Esta acción de extinción del contrato tiene algunas restricciones en

consonancia con el principio de conservación del acto, tendientes a privilegiar
la opción por el saneamiento o subsanación.
En efecto, se fijan requisitos adicionales para la procedencia de la acción
de resolución.
La evicción sólo permite resolver el contrato en dos situaciones especiales
(art. 1049): i) cuando los defectos en el título afectan el valor del bien de
modo tal que, de haberlos conocido el adquirente, no lo habría adquirido o su
276

contraprestación habría sido significativamente menor; ii) cuando la evicción

se produce mediante una sentencia o laudo. Y aun en los casos señalados, tam-
poco cabe la resolución si el derecho del adquirente se sanea por el transcurso
del plazo de prescripción adquisitiva, ya que ello produce la extinción de la
responsabilidad por evicción (arts. 1039, inc. c, y 1050).
OM
En materia de vicios ocultos, el derecho a declarar la resolución se admite
exclusivamente (art. 1056): i) cuando se trata de un vicio redhibitorio (defec-
to que torna al bien impropio para su destino o disminuye decisivamente su
utilidad); ii) cuando media una ampliación convencional de la garantía. En
ambos supuestos se exige que el defecto no sea subsanable o que el garante no
ofrezca subsanarlo, sin perjuicio de la indemnización que pudiera correspon-
der (arts. 1039, inc. c, y 1057).
.C
d) Indemnización. En cualquiera de las opciones precedentes (subsana-
ción, sustitución, resolución), queda a salvo el derecho del acreedor de acumu-
lar la acción escogida con la de reparación de los daños padecidos a raíz de la
evicción o de los vicios ocultos. En la especie de los vicios ocultos, además se lo
DD
hace responsable al garante de los daños que sobrevienen como consecuencia
de la pérdida de la cosa que perece total o parcialmente a causa de los defectos
(art. 1058).
Las siguientes hipótesis son excepciones a la procedencia de la acción re-
sarcitoria (art. 1040):
LA
i) que el adquirente conociera o pudiera haber conocido el peligro de

evicción o la existencia de vicios, siempre que el enajenante no se des-
empeñe profesionalmente en la actividad propia de la enajenación (a
menos que el adquirente también lo haga);
ii) que el enajenante no conociera ni pudiera conocer el peligro de la
evicción o la existencia de vicios, siempre que no actúe profesional-
FI
mente en la actividad correspondiente a la transmisión (a menos que

el adquirente también lo haga);
iii) que la transmisión se haga a riesgo del adquirente, es decir, que éste
asuma convencionalmente las consecuencias de la evicción o los vicios
mediante una cláusula de supresión;

iv) que la adquisición resulte de una subasta judicial o administrativa.
7.3 Responsabilidad por evicción

7.3.1 Contenido y exclusiones
La evicción puede ser conceptualizada como la situación jurídica de la que
resulta la privación total o parcial o la turbación del derecho sobre un bien,
que sufre el adquirente por la reclamación fundada de un tercero, en virtud de
causas anteriores o contemporáneas a su adquisición.
277

El CCyC prescinde de formular una definición legal del instituto y en

cambio opta por describir el objeto de la garantía. De conformidad con lo
expresado en el art. 1044, la responsabilidad por evicción “asegura la existencia
y la legitimidad del derecho transmitido”.
Dentro del contenido de la obligación de saneamiento por evicción quedan
OM
comprendidas distintas situaciones de turbación, controversia o impedimento
que afectan el derecho del adquirente y que designa la disposición citada. Ellas
son, según el art. 1044: turbaciones de derecho totales o parciales sobre el
bien, por causas anteriores o contemporáneas a la adquisición (inc. a); recla-
mos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual
o industrial (inc. b); turbaciones de hecho causadas por el transmitente (inc.
c). Analizaremos cada uno de los casos comprendidos dentro de la garantía.
.C
a) Turbaciones de derecho. Representa el subtipo más característico y abar-
cador de evicción. La turbación de derecho supone la invocación por parte de
un tercero de un mejor derecho que el que tenía el enajenante sobre el bien
transmitido. Puede encuadrar en esta situación tanto una acción reivindica-
DD
toria interpuesta por un tercero contra el adquirente, como la alegación del
carácter de poseedor o de locatario por parte de un tercero. En todos los casos,
el tercero disputa al adquirente la existencia o legitimidad de su derecho sobre
el bien.
Las meras turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmi-
LA
tente no están cubiertas por la garantía de evicción (art. 1045, inc. a). Estas
perturbaciones fácticas al ejercicio del derecho del adquirente son simples vías
de hecho que no conllevan ninguna pretensión jurídica del sujeto que las
lleva a cabo (ejemplo: la intrusión o usurpación de un inmueble), por lo que
incumbe al adquirente activar los mecanismos legales tendientes a su cesación.
Resultan ajenas al derecho transmitido y no comprometen la responsabilidad
FI
del enajenante.
Se ha abandonado el riguroso requisito de sentencia judicial establecido
por el Código de Vélez, que limitaba considerablemente los casos de evicción.
Esta exigencia ya había sido atenuada por la doctrina, cuando el derecho del
tercero resultaba indiscutible sin necesidad de reconocimiento por medio de

una decisión jurisdiccional. Ni siquiera es indispensable que el derecho esgri-

mido por el tercero sea articulado a través de una demanda judicial, bastando
que la reclamación se exteriorice por cualquier medio, siempre que sea inequí-
voca la voluntad de manifestar el requerimiento.
Para que se configure la evicción, la turbación jurídica debe reconocer una
causa anterior o concomitante al acto de adquisición del bien. Si la fuente
generadora de evicción es posterior a la transmisión, la cuestión pertenece a la
esfera exclusiva del adquirente. Lo mismo si la evicción resulta de un derecho
278

de origen anterior a la transferencia, pero consolidado posteriormente (v.gr.,

plazo de prescripción adquisitiva iniciado antes de la transmisión y cumplido
luego de ella); en este caso, sin embargo, el tribunal puede apartarse de la regla
y morigerar sus efectos si da lugar a un desequilibrio económico despropor-
cionado (art. 1045, inc. c).
OM
Se excluyen las turbaciones de derecho provenientes de una disposición
legal (art. 1045, inc. b), por no ser imputables al obligado, como las servidum-
bres que afectan a la cosa.
b) Reclamos de propiedad intelectual o industrial. Es un caso particular
de turbación. No se origina en la reclamación fundada en un derecho real o
personal que invoca el tercero contra el adquirente, sino en cuestiones de pro-
piedad intelectual o industrial sobre el bien transmitido. Esta situación puede
.C
obedecer a diversas circunstancias. Por ejemplo, la adquisición de una cosa
elaborada por el enajenante sin contar con las licencias o patentes respectivas;
la transferencia de los derechos de autor sobre una obra artística, que luego
son controvertidos por un tercero que aduce ser el verdadero titular de dichas
DD
facultades.
El enajenante queda exento de responsabilidad cuando, a los fines de la trans-
misión acordada, se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente.
c) Turbaciones de hecho del transmitente. Aunque en apariencia la situa-
ción pueda resultar ajena al concepto de evicción, dado que no se trata de una
LA
reclamación que controvierte la legitimidad ni la existencia del derecho del

adquirente, las turbaciones de hecho provocadas por el mismo enajenante im-
piden el pleno ejercicio de los derechos sobre el bien, y por tal razón, integran
el contenido de la garantía.
El transmitente debe abstenerse de cualquier acto que importe una inter-
ferencia en el libre goce del derecho transmitido, como ocurriría si el locador
FI
de una vivienda ingresara a ella por sus propios medios para verificar el estado
de conservación del inmueble, valiéndose de una llave de acceso que obra en
su poder.
Además de las normas de evicción de la parte general de los contratos, el
régimen jurídico se complementa en el Código, entre otras disposiciones es-

peciales, con las previstas en ciertos tipos contractuales, a saber: permuta (art.
1174); locación (art. 1220, inc. b); donación (arts. 1556, 1557 y 2419); fianza
(art. 1598); cesión (arts. 1628 a 1631, 1639 y 2305).
7.3.2 Citación por evicción: funcionamiento; deberes de las partes;
causas de cesación de la garantía
El tema de la citación por evicción atañe a la aplicación práctica de la ga-
rantía en los casos de turbación de derecho causada como consecuencia de la
reclamación promovida por un tercero en sede judicial.
279

El primer paso que debe cumplir el adquirente es la citación del enajenan-

te. Se lo convoca para que éste asuma, en su condición de garante del derecho
transmitido, la defensa del aquél, aportando todos los elementos de juicio,
argumentos y antecedentes con los que cuente para oponerse con éxito a la
pretensión del tercero, de modo de salvaguardar los derechos del adquirente
OM
e impedir la consolidación de la evicción; y en consecuencia, evitar su propia
responsabilidad.
Citado que sea el transmitente en regular forma, debe comparecer. En
virtud de lo establecido por el art. 1046, “si un tercero demanda al adquirente
en un proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a
juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos”. Más allá de
la obligación legal, la comparecencia del garante es una cuestión que hace a
.C
su propio interés, ya que no presentarse puede significar que el adquirente sea
vencido por el tercero y se configure la evicción.
El mecanismo procesal de la citación por evicción que debe seguir el acree-
dor para hacer efectiva la garantía es el que dispone la legislación ritual de cada
DD
jurisdicción.
Aclara la misma disposición del art. 1046 que la citación o intervención
del transmitente no obsta a que el adquirente pueda seguir actuando en el
proceso por su propio derecho y contribuir con todo aquello que pudiera
redundar en el mejoramiento de su posición.
LA
A más de ello, y como parte de la garantía a cargo del enajenante que ha

sido debidamente citado, el art. 1047 le impone sufragar los gastos necesarios
para la defensa de los derechos del adquirente (p.ej., honorarios correspon-
dientes a la representación o patrocinio letrado del demandado; costas del
proceso, en caso de derrota del adquirente).
La norma comentada sólo concibe como presupuesto para la citación la hi-
FI
pótesis de demanda judicial interpuesta por el tercero que invoca el mejor de-
recho. Sin embargo, no hay razón que impida la citación del enajenante por el
adquirente ante un reclamo formulado de manera extrajudicial, en cualquier
instancia en la que ocurra (intercambio epistolar, mediación previa, etc.). En
este ámbito, también es dable que el adquirente propicie la intervención del

transmitente para que lo asista en el esclarecimiento de la cuestión planteada

por el tercero.
La falta de citación, o lo que es equivalente, la citación fuera del término
procesal respectivo, importa el incumplimiento de una carga legal que se le
impone al adquirente y que lleva aparejada la cesación de la responsabilidad
del enajenante (art. 1048, inc. a). El fundamento es que la no intervención
del transmitente puede determinar la derrota del adquirente demandado, y
sería irrazonable mantener vigente la garantía, si ello obedece a la omisión del
280

acreedor que no activó debidamente la citación.

No obstante, en ciertos casos en que el derecho esgrimido por el tercero
luce indiscutible o evidente, la citación puede resultar ociosa. Por esta razón
es que la responsabilidad por evicción subsiste para el transmitente si el ad-
quirente acredita que era inútil la citación del garante, “por no haber existido
OM
oposición justa que hacer al derecho del vencedor” (art. 1048, últ. párr.).
Otras cargas que la ley impone al adquirente demandado son las de obrar
de buena fe y de manera diligente en el proceso judicial, a través de diversos
deberes de conducta procesal positivos y de abstención, a saber: a) en caso de
incomparecencia del garante citado, oponer y sostener las defensas pertinentes
(art. 1048, inc. b); b) en el mismo supuesto de incomparecencia del transmi-
tente, interponer y proseguir los recursos ordinarios de que disponga contra
.C
el fallo desfavorable (art. 1048, inc. b); c) no allanarse a la demanda sin la
conformidad del garante (art. 1048, inc. c); d) no someter la controversia a
arbitraje (art. 1048, inc. c).
De la inobservancia de cualquiera de estas cargas resulta la pérdida de la
DD
garantía con la consecuente cesación de la responsabilidad del enajenante,
salvo que el adquirente pruebe que la interposición de defensas o recursos (o
la sustanciación de éstos), eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo des-
favorable son ajustados a derecho (art. 1048, últ. párr.).
Cabe mencionar un deber adicional para el adquirente demandado, con
LA
efectos más atenuados, mencionado por el art. 1047, inc. b, en el caso de alla-
namiento del garante a la demanda. En tal supuesto, el adquirente que decide
continuar con la defensa y resulta igualmente vencido, carece de derecho para
reclamarle al garante los gastos insumidos en su defensa judicial, aunque no
pierde la garantía en lo sustancial.
A los fines didácticos, conviene sintetizar la secuencia del funcionamiento
FI
de la citación por evicción desarrollada en los párrafos anteriores (que se inicia

con la demanda del tercero contra el adquirente), teniendo en consideración
la actitud que asume cada una de las partes, según los deberes y cargas legales
impuestos.
a) En cuanto al adquirente, debe citar al enajenante.

i) Si no lo hace, o lo hace en forma extemporánea, pierde la garantía

en caso de ser vencido (excepto que pruebe la inutilidad de la cita-
ción) y debe afrontar los gastos para su defensa.
ii) Si cita al garante, pero no plantea o sostiene -en caso de incompa-
recencia del garante- las defensas pertinentes y/o los recursos ordi-
narios, o bien, se allana a la demanda sin conformidad de éste, o
se somete a arbitraje y el laudo le es desfavorable, también pierde
la garantía (a menos que pruebe que la interposición de defensas o
281

recursos eran inútiles, o que el allanamiento y el laudo adverso se

ajustaron a derecho).
b) Respecto del enajenante, una vez citado, debe comparecer, defender al
adquirente y afrontar los gastos para su defensa.
i) Si no comparece, la sentencia dictada contra el adquirente le es opo-
OM
nible (excepto que dicho resultado fuera consecuencia de la actua-
ción de mala fe del adquirente, de haberse éste allanado injustifica-
damente a la demanda o sometido la cuestión a árbitros y el laudo
no se hubiera ajustado a derecho), y es responsable por la evicción.
ii) Si lo hace, pero no defiende adecuadamente al adquirente, el fallo
adverso también le es oponible y es responsable por la evicción.
.C
7.4 Responsabilidad por vicios ocultos
7.4.1 Régimen legal: CCyC; garantías en la LDC
La garantía de saneamiento por vicios ocultos tiene su regulación en el
Código Civil y Comercial a partir del art. 1051. Varias y relevantes son las
DD
modificaciones que se implementan con relación al régimen de los derogados
Código Civil y Código de Comercio. Desde la conceptualización misma de la
figura, que ahora parece discriminar entre vicios ocultos en general y redhibi-
torios en particular, pasando por el esquema de acciones emergentes más arri-
ba analizado (centralmente, la eliminación de la acción estimatoria tendiente
LA
a la disminución proporcional del precio) y las notorias diferencias en cuanto

a los plazos de ejercicio de la garantía (denuncia, caducidad y prescripción).
También aquí corresponde integrar la regulación general con las normas
particulares incluidas en algunos contratos: locación (art. 1220), obra (arts.
1271 y 1272), mutuo (art. 1530), comodato (art. 1540, inc. c), donación
(art. 1558).
FI
El régimen diseñado por el CCyC convive con el sistema de garantías lega-

les estructurado por la Ley de Defensa del Consumidor para los contratos de
consumo en los arts. 11 a 18.
En el ámbito de protección del consumidor, la normativa de garantías por
defectos tiene un alcance más amplio que en la regulación general, ya que está

orientada a asegurar a los usuarios la adecuación de los bienes durables comer-

cializados en el mercado para su correcto funcionamiento y la observancia de
las calidades prometidas por los proveedores.
Enunciaremos las principales características del sistema instituido por la
ley 24.240 en materia de garantías sobre bienes, lo que nos permitirá estable-
cer las asimetrías con el del CCyC.
a) Ámbito de actuación. Se aplica a los contratos de consumo que tienen
por objeto la provisión de cosas muebles no consumibles (art. 11, párr. 1º,
282

LDC), por lo que no comprende la transmisión de derechos. Asimismo, se

fijan reglas que imponen a los proveedores garantías por la prestación de ser-
vicios (arts. 23 y 24).
b) Objeto. Abarca los vicios de cualquier índole, “aunque hayan sido osten-
sibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo
OM
ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento” (art. 11, párr. 1º, LDC).
Como se ve, no se formula distinción alguna entre defectos ocultos y defectos
visibles, por lo que en este punto el régimen excede con holgura el marco de
la garantía ordinaria por vicios ocultos del Código.
c) Plazos. El término de vigencia de la garantía legal es de seis meses para
cosas nuevas y de tres meses para cosas usadas, excepto acuerdo por un lapso
mayor, computado a partir de la entrega (art. 11, párr. 2º, LDC). Se entiende
.C
que es un término de caducidad, de modo que los defectos o la disconformi-
dad deben aparecer dentro de los plazos señalados. En el caso particular de los
vicios redhibitorios, nos encontramos con una solución más beneficiosa en el
CCyC, ya que el art. 1055 fija el plazo de caducidad en tres (3) años desde que
DD
el bien es recibido. El término se considera prolongado durante todo el tiem-
po en que el consumidor se vea privado del uso de la cosa sometida a garantía
(art. 16, LDC), contado desde que entrega la cosa al sujeto responsable y hasta
su efectiva devolución (art. 16, decr. regl. LDC). En el caso de sustitución de
la cosa adquirida por resultar insatisfactoria la reparación efectuada, el plazo
LA
de la garantía legal se computa desde la fecha de la entrega de la nueva cosa

(art. 17, inc. a, LDC).
d) Sujetos responsables. Responden solidariamente por el otorgamiento y
cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuido-
res y vendedores de los productos comprendidos (art. 13, LDC).
e) Legitimados activos. Se encuentran facultados para exigir el cumpli-
FI
miento de la garantía legal, tanto el consumidor contratante como los “sucesi-

vos adquirentes de la cosa” (art. 11, párr. 1º, LDC).
f ) Formalidades. Debe entregarse al usuario un certificado de garantía,
redactado en idioma nacional, de manera legible y comprensible, con una
serie de especificaciones mínimas: identificación del vendedor, fabricante, im-

portador o distribuidor; individualización de la cosa, sus detalles técnicos,

condiciones de uso, instalación y mantenimiento; recaudos de validez de la
garantía, plazo de extensión, condiciones de reparación, lugar de ejecución
(art. 14, LDC).
g) Gastos. El traslado del bien a la fábrica o taller habilitado, así como los
gastos de flete, seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución
de la garantía, quedan a cargo de los sujetos responsables de la prestación (art.
11, párr. 2º, LDC).
283

h) Constancia de reparación. En caso de reparación de la cosa bajo los

términos de la garantía, debe hacerse entrega de una constancia en la que se
detallen las fechas de entrega y de devolución de la cosa, la descripción del
trabajo realizado y las piezas reemplazadas o reparadas (art. 15, LDC).
i) Acciones por reparación insatisfactoria. De no resultar eficaz la repara-
OM
ción, el consumidor dispone de diversas vías: pedir la sustitución de la cosa
por otra de idénticas características; devolverla en el estado en que se encuen-
tra con derecho al reembolso de lo pagado; obtener una reducción propor-
cional del precio; todo ello, además de los daños y perjuicios que pudieren
corresponder (art. 17, LDC; art. 17, decr. regl. LDC).
j) Servicio técnico y repuestos. También se obliga a los fabricantes, impor-
tadores y vendedores a asegurar a los usuarios un servicio técnico adecuado
.C
y el suministro de partes y repuestos, más allá del tiempo de vigencia de la
garantía (art. 12, LDC).
Sin perjuicio de todo lo anterior, se preceptúan reglas propias en el caso
específico de vicios redhibitorios en los contratos de consumo. El art. 18 de la
DD
LDC introduce dos modificaciones al régimen general con respecto a la ope-
ratividad de esta especie de garantía. La primera de ellas consiste en consagrar
una presunción de conocimiento de los defectos por parte del proveedor, con
el consiguiente derecho del usuario al resarcimiento de los daños y perjuicios
(inc. a). La otra particularidad es la inoponibilidad al consumidor del conoci-
LA
miento que éste tuviera o debiera tener del defecto a causa de su desempeño
profesional en la actividad, lo que impide la liberación de responsabilidad del
proveedor fundada en tal motivo.
Como colofón, es oportuno reiterar que en los contratos de consumo (y
en general, en los contratos por adhesión) queda obturada la posibilidad de
restringir o dispensar convencionalmente la garantía de vicios ocultos, por ser
FI
una estipulación desnaturalizadora de las obligaciones, en los términos de los

arts. 37 de la LDC y 988 del CCyC.
7.4.2 Contenido: vicios ocultos y vicios redhibitorios
La responsabilidad por vicios ocultos tiene como presupuesto la existencia
de defectos no ostensibles de la cosa transmitida a título oneroso, existentes al

tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino.

Así como la garantía de evicción resguarda la existencia y legitimidad del
derecho transmitido, la función de la garantía de vicios ocultos reside en ase-
gurar al adquirente la integridad material, la utilidad y el correcto funciona-
miento del bien. Esta razón determina que la garantía de vicios ocultos tenga
exclusiva operatividad sobre cosas (muebles e inmuebles).
Con escasa claridad metodológica y conceptual, el art. 1051 ensaya una
sistematización según la cual, el contenido de la responsabilidad por defectos
284

ocultos se extiende a dos situaciones: los defectos no comprendidos en las

exclusiones del artículo 1053 y los vicios redhibitorios.
La técnica legislativa es objetable en varios sentidos. Describe el objeto
regulado a partir de la negativa, y por confrontación con el concepto excluido,
en lugar de definirlo por sus cualidades propias. Además, lo hace mediante la
OM
remisión a una norma distinta.
Despejando el análisis, cabe entender -por oposición a las exclusiones del
art. 1053- que la noción legal de vicios ocultos está referida a los defectos de
la cosa, existentes al momento de la adquisición, que el adquirente no conoció
ni pudo haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias
del caso.
Sin dudas, el concepto transcripto corresponde a la definición de vicio
.C
oculto en sentido amplio o lato. Esta categorización nos lleva forzosamente a
concluir que en el ordenamiento actual el término “vicio oculto” representa
un género teórico que alberga en su seno una especie o modalidad particular
de defecto que es el vicio redhibitorio, cuando en el Código de Vélez ambos
DD
términos eran empleados como sinónimos.
Por su parte, los vicios redhibitorios son definidos como “los defectos que
hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no
la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor”
LA
(art. 1051, inc. b).

El término “redhibitorio” proviene del latín “redhibire”, que significa re-
tomar, en el sentido de que el enajenante podía verse obligado a aceptar la
devolución de la cosa transmitida.
Todo indica entonces que los vicios redhibitorios son una especie de mayor
gravedad dentro de los vicios ocultos en general. Su configuración requiere de
FI
un presupuesto objetivo (que el defecto torne a la cosa impropia para su des-

tino o disminuya su utilidad) y otro subjetivo (que el adquirente no lo habría
adquirido o habría ofrecido una retribución sensiblemente inferior de haber
conocido el defecto).
El efecto práctico de la calificación de un vicio oculto como redhibitorio

reside en el derecho que confiere al acreedor de declarar la resolución del con-

trato (art. 1056, inc. a), además de las acciones que ordinariamente ofrece la
obligación de saneamiento. En los demás casos de vicios ocultos (no redhibi-
torios), sólo procede la acción de subsanación y de sustitución.
A su vez, el vicio oculto puede transformarse en redhibitorio por vía de la
ampliación convencional de la garantía, lo que tiene lugar en los siguientes
casos previstos por el art. 1052:
a) Estipulación expresa de las partes con referencia a defectos específicos.
285

En este supuesto, es de interés del adquirente la tipificación de ciertos defectos

ocultos que ordinariamente carecerían de entidad o envergadura como para
permitir la activación de la garantía. De existir este pacto, el enajenante no
puede liberarse de responsabilidad invocando el conocimiento del vicio que
pudiera tener o haber tenido el adquirente.
OM
b) Garantía del enajenante de inexistencia de vicios o de cierta calidad. Si
bien la obligación de saneamiento es un efecto natural del contrato, la expresa
manifestación del enajenante que certifica la falta de defectos o que asegura
cierta calidad de la cosa transmitida, eleva de jerarquía la garantía, con el efec-
to jurídico de convertir el potencial defecto en un vicio redhibitorio. Tampoco
en este caso el conocimiento del adquirente del defecto o de la falta de calidad
exonera de responsabilidad al garante.
.C
c) Garantía especial del proveedor que interviene en la fabricación o en la
comercialización de la cosa. Es otro supuesto de garantía voluntaria que exce-
de la impuesta por la ley. Esta garantía adicional vendría a coexistir, excepto
estipulación en contrario, con las propias de los vicios ocultos y facultan al
DD
adquirente a ejercer los derechos resultantes de una u otra a su elección. Toda
vez que los obligados por esta clase de garantía especial son quienes fabrican o
comercializan el producto, sin ser necesariamente los sujetos que transmiten
el bien al adquirente, cabe encuadrar el caso como otra hipótesis posible de
responsabilidad por saneamiento fuera de los límites del contrato. Al propio
LA
tiempo, la situación aquí regulada puede quedar atrapada por el régimen de

los contratos de consumo, en cuyo caso, el consumidor tiene el derecho de
optar por la solución normativa que le resulte más favorable.
7.4.3 Requisitos
A diferencia del sistema de garantías en los contratos de consumo, la teoría
de los vicios ocultos del régimen común no resuelve los problemas de dife-
FI
rencias de calidad, características o propiedades de los bienes, que afectan la

identidad del objeto del contrato, los que deben ser satisfechos mediante las
acciones ordinarias derivadas del incumplimiento. A título ejemplificativo, en
la adquisición de un vehículo utilitario con cierta capacidad de carga, la entre-
ga de uno con un volumen inferior representa un incumplimiento del deudor,

pero no constituye un vicio de la cosa; distinto sería el caso si la capacidad

responde a lo pactado, pero al cargarlo, el rodado pierde su estabilidad.
Sentada la necesidad de que exista un defecto en la cosa para la operativi-
dad del saneamiento, es menester averiguar cuáles son los elementos constitu-
tivos del vicio como presupuesto de la garantía en estudio.
a) Carácter oculto. Como rasgo central de la garantía, el vicio debe ser
oculto, es decir, insusceptible de comprobación a través de un simple examen
de la cosa. Si el defecto es aparente u ostensible, esto es, apreciable mediante la
286

mera observación del bien, no hay responsabilidad para el transmitente.

En todo caso, la presencia de vicios aparentes no aceptados por el adqui-
rente lo facultan a negarse a recibir la cosa o a ejercer las vías tradicionales que
lo amparan por el incumplimiento contractual. Así, la entrega de una merca-
dería con defectos visibles permite al acreedor accionar por cumplimiento o
OM
resolver el contrato, además de reclamar la reparación de los daños y perjui-
cios; sin embargo, no pone en juego la responsabilidad por saneamiento.
Corolario de esta pauta es que la responsabilidad por saneamiento no com-
prende “los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido
mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la ad-
quisición”. Como puede advertirse, la norma equipara el conocimiento efectivo
del defecto con la mera cognoscibilidad de éste. La posibilidad de detección del
.C
vicio es una cuestión de hecho que debe ser ponderada en cada caso concreto y
que depende, entre otras condiciones, de la persona del acreedor y la diligencia
que razonablemente debe exigírsele según sus circunstancias propias. Y si bien
el CCyC no menciona expresamente qué sucede cuando el adquirente en razón
DD
de su profesión u oficio está en condiciones de conocer el defecto, creemos que
éste es un supuesto incluido en la cognoscibilidad del vicio, que lo torna apa-
rente para el acreedor (excepto en los contratos de consumo).
De todos modos, se contempla la aplicación de los usos del lugar de entre-
ga “si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer
LA
el defecto requiere cierta preparación científica o técnica” (art. 1053, inc. a, últ.
pte.). Lo dispuesto lleva a dirimir la controversia según lo que se acostumbra
considerar como vicio manifiesto o no en el ámbito geográfico donde se desa-
rrolla la actividad correspondiente a la transmisión.
b) Trascendencia. El defecto de la cosa debe tener cierta importancia para
la comprometer la responsabilidad del garante.
FI
Aunque no hay una referencia concreta en el Código al requisito de gra-

vedad (sólo se infiere la necesidad de dicha característica para el vicio redhi-
bitorio), es evidente que no cualquier imperfección del bien constituye un
vicio. Lo dicho no debe ser entendido como un menoscabo a los derechos del
adquirente, ya que éste siempre conserva la alternativa del reclamo pertinente

por fuera de las vías que otorga la obligación de saneamiento. Tampoco signi-
fica que el defecto deba ser irreparable.
Dos son los estándares de apreciación de la trascendencia del vicio. De una
parte, la impropiedad de la cosa es objetiva cuando no resulta apta para el des-
tino que naturalmente debe servir. Salvo estipulación especial, debe entender-
se que la finalidad del bien está relacionada con el uso o aprovechamiento que
se le da corrientemente. El clásico ejemplo del toro sin aptitud reproductiva es
ilustrativo de lo que representa un defecto grave.
287

En ciertos casos, la inadecuación provocada por el vicio puede ser estruc-

tural pero no funcional. Ello depende del destino concreto que el adquirente
le asigne al bien transmitido. Un automotor antiguo, impropio para circular,
puede resultar apto para una exposición, si tal es el objetivo que persigue el
adquirente.
OM
El segundo parámetro de apreciación es subjetivo. Tiene que ver con la
merma de utilidad de la cosa causada por el defecto, cuando, de haber sido
conocido por el adquirente, no la habría adquirido o lo habría hecho por
una contraprestación sustancialmente inferior. Es otra manera de constatar la
gravedad del vicio, que requiere una prueba más acabada del acreedor sobre la
inutilidad del bien en el caso concreto.
c) Existencia al tiempo de la adquisición. De acuerdo con este recaudo
.C
temporal, el defecto debe ser congénito o contemporáneo y no sobreviniente.
En consecuencia, tiene que existir al momento de la adquisición, caso contra-
rio no procede la responsabilidad del enajenante (art. 1053, inc. b).
Sin embargo, el origen anterior o concomitante del vicio es independiente
DD
de su efectiva manifestación, esto es, del momento posterior en que aflora
en la generalidad de los casos (ello, sin perjuicio de lo que más adelante se
explicará acerca del plazo de caducidad). Así acontece, por ejemplo, cuando
las fallas constructivas originarias de un inmueble provocan la aparición de
humedades tiempo después de la entrega.
LA
El instante temporal a considerar para delimitar este requisito no es el

momento de celebración del contrato sino el del acto transmisivo, toda vez
que recién en esa ocasión el acreedor tiene a su alcance el examen de la cosa.
La prueba del extremo en cuestión incumbe al adquirente, excepto que el
transmitente actúe profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
transmisión (art. 1053, inc. b, últ. pte.). En muchos casos, su comprobación
FI
demanda la realización de estudios técnicos o pericias con el fin de dilucidar

el momento de origen del defecto. Si el adquirente no logra acreditarlo, se
presume que el defecto es sobreviniente. Por excepción, se releva al acreedor
de esta carga probatoria y se le impone al garante, cuando la transmisión se
relaciona con la actividad profesional de éste, en la inteligencia que el mayor

conocimiento lo coloca en mejor posición para aportar los elementos de juicio

capaces de dilucidar la cuestión.
7.4.4 Plazos de ejercicio de la responsabilidad: denuncia; caducidad;
prescripción
El tema de los plazos de ejercicio de la responsabilidad por vicios ocultos
no era sencillo ni pacífico durante la vigencia de los códigos precedentes, por
la aparente superposición de preceptos normativos para los contratos civiles y
comerciales (arts. 4041, CC, y 473, C.Com.).
288

El Código Civil y Comercial ha logrado reordenar de manera coherente

los distintos términos confluyentes, y además, ha modificado los respectivos
plazos legales en la materia.
Para una adecuada comprensión, es propicio reconocer que cada uno de
los plazos fijados por la ley para el ejercicio de la garantía responde a una lógica
OM
diferente y sucesiva según la instancia a la que corresponde conceptualmente:
denuncia del defecto, caducidad de la garantía y prescripción de la acción.
a) Denuncia. De conformidad con lo dispuesto por el art. 1054, “el adqui-
rente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al
garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado”. Dijimos que el vicio
debe ser congénito o contemporáneo a la adquisición, por lo que a partir del
momento que se hace evidente, el adquirente cuenta con un plazo límite de
.C
sesenta días para notificarle al enajenante de la existencia del vicio, a fin de
conservar los derechos que le asisten como acreedor de la obligación de sanea-
miento.
Agrega la disposición anotada que el cómputo del término se efectúa desde
DD
la manifestación del vicio o desde el momento que el adquirente pudo adver-
tirlo, si su aparición es gradual. En esta hipótesis, se toma el momento en que
el adquirente se encuentra en condiciones de establecer con certeza que existe
un desperfecto importante y que éste proviene de un defecto oculto, lo que en
muchos casos exige una demostración mediante un examen técnico.
LA
La inobservancia de la carga de denunciar el vicio en tiempo oportuno

extingue la responsabilidad del enajenante, a menos que éste haya conocido o
debido conocer la existencia del defecto. Esto significa que la falta de denuncia
es una causa de pérdida de la garantía, con excepción de que haya mala fe del
transmitente por disimular el vicio ante el adquirente.
b) Caducidad. El art. 1055 establece que la responsabilidad por defectos
FI
ocultos caduca a los tres años para los inmuebles (inc. a) y a los seis meses
para los muebles (inc. b). Se admite la ampliación convencional del término,
aunque no su reducción.
Se trata de plazos de caducidad del derecho. Por tanto, el defecto debe
hacerse manifiesto necesariamente dentro del término máximo de ley. Una

vez transcurrido el lapso fijado sin que aparezcan vicios, se extingue la respon-
sabilidad del garante. Si el defecto se hace ostensible después de vencido el
término, ya no podrá ser imputado al transmitente.
El término se computa: sobre cosa inmueble, desde su recepción; sobre
cosa mueble, desde su recepción o desde su puesta en funcionamiento, si ello
es posterior a la entrega.
c) Prescripción. Finalmente, el art. 2564, inc. a, fija en un año el plazo
especial de prescripción liberatoria para la acción judicial por vicios ocultos. Si
289

bien la norma habla de “vicios redhibitorios”, coincidimos que rige para todos
los efectos de los vicios ocultos (XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
La Plata, 2017, dictamen de mayoría).
Ante el silencio del Código sobre el momento desde el cual corre el plazo,
nos inclinamos por su cómputo a partir de la denuncia del adquirente, ya que
OM
es el hecho que exterioriza la voluntad de reclamo del acreedor, excepto para
los casos que no requieren denuncia (cuando el enajenante conocía o debía
conocer el vicio), en que corre desde la aparición del defecto.
A modo conclusivo, y articulando correlativamente todos los plazos que
estatuyen las disposiciones comentadas, tenemos que: i) el defecto debe apa-
recer dentro de los seis meses desde que se recibió la cosa o se puso en funcio-
namiento (muebles) o desde los tres años desde que se recibió la cosa (inmue-
.C
bles); ii) una vez manifestado el vicio, el adquirente cuenta con sesenta días
para denunciarlo; iii) a partir del momento de la denuncia, la acción judicial
por saneamiento de los vicios (subsanación, sustitución o resolución, y en su
caso, daños y perjuicios) debe ser interpuesta dentro del plazo de un año.
DD
LA
FI

290

OM
caPÍtulo Xiii
reSPonSabilidad Por incumPlimiento
.C
contractual
DD
SUMARIO: 1. Responsabilidad civil contractual: regulación legal.
1.1. Evolución de la teoría de la responsabilidad civil en el derecho
argentino. 1.2. La responsabilidad civil en el Código Civil y Co-
mercial: funciones y características. 2. Presupuestos de la responsa-
bilidad civil. 2.1. Antijuridicidad. 2.1.1. Noción. 2.1.2. Causas de
justificación. 2.2. Imputabilidad. 2.2.1. Concepto. 2.2.2. Factores
LA
de atribución subjetivos. 2.2.3. Factores de atribución objetivos.

2.3. Daño. 2.3.1. Conceptualización. 2.3.2. Categorías. 2.3.3.
Requisitos. 2.3.4. Condiciones de la reparación. 2.3.5. Reglas es-
peciales. 2.4. Causalidad. 2.4.1. Concepto y funciones. 2.4.2. Im-
putación de la causalidad. 2.4.3. Alcance de las consecuencias resar-
cibles. 3. Responsabilidad directa e indirecta. 3.1. Reglas generales
FI
sobre responsabilidad directa. 3.2. Responsabilidad contractual por

el hecho ajeno. 4. Casos particulares de responsabilidad contrac-
tual. 4.1. Establecimientos educativos. 4.2. Profesiones liberales.
5. Responsabilidad precontractual. 5.1. Libertad de negociación y
responsabilidad antes del contrato. 5.2. Régimen legal. 5.3. Ámbi-

to temporal de la responsabilidad precontractual. 5.4. Naturaleza

de la responsabilidad emergente. 5.5. Deberes precontractuales de
conducta: confianza; información; confidencialidad; conservación
y custodia; seguridad. 5.6. Factor de atribución. 5.7. Daño resar-
cible. 6. Responsabilidad civil en las relaciones de consumo. 6.1.
Aspectos salientes. 6.2. Incumplimiento contractual del proveedor.
6.3. Deber de seguridad en las relaciones de consumo. 6.4. Daños
derivados de productos y servicios. 6.4.1. Ámbito de aplicación.
291

6.4.2. Sujetos responsables. 6.4.3. Carácter de la responsabilidad.

6.4.4. Factor de atribución. 6.4.5. Eximentes. 6.5. Daño punitivo.
1. Responsabilidad civil contractual: regulación legal
OM
En sentido estricto, la responsabilidad civil consiste en el deber de reparar
los daños derivados de una conducta antijurídica e imputable al responsable.
A diferencia de la responsabilidad penal, de neto corte retributivo o repre-
sivo, la responsabilidad civil tiene características resarcitorias por antonoma-
sia. Veremos más adelante, sin embargo, que la matriz reparatoria ha dejado de
ser el sello exclusivo de la responsabilidad civil en el derecho positivo nacional.
.C
La fuente de la obligación de reparar puede resultar de una declaración de
voluntad como el contrato o de un hecho ilícito extracontractual. Aunque en
este capítulo nos concentraremos en los matices propios de la responsabilidad
que emana del incumplimiento contractual, la unicidad del fenómeno resarci-
DD
torio, hoy reconocida expresamente en el Código Civil y Comercial, apareja el
tratamiento de una serie de aspectos comunes a ambas fuentes.
Es conveniente recordar que la responsabilidad contractual no es única-
mente la que deriva del incumplimiento de un contrato. Comprende asimis-
mo otras fuentes cuyo denominador común es la violación de una obligación
LA
preexistente, entre las que se ubican la declaración unilateral de voluntad, las

obligaciones de fuente legal (obligaciones ex lege), los deberes de comporta-
miento en el campo precontractual, y ciertas fuentes obligacionales en parti-
cular, como la gestión de negocios y el empleo útil (antiguamente conocidas
como “cuasicontratos”) y el enriquecimiento sin causa.
Según la concepción clásica, en materia contractual la reparación importa
FI
una modificación o sustitución del contenido originario de la prestación. La

indemnización de daños y perjuicios tiene carácter subsidiario y no autóno-
mo, en tanto reemplaza el cumplimiento específico de la obligación. Ello de-
termina que el acreedor sólo puede deducir la acción reparatoria si ha promo-
vido la demanda por cumplimiento o resolución de contrato, ya que los daños

no constituyen el objeto de la obligación sino, en todo caso, su sucedáneo.
1.1 Evolución de la teoría de la responsabilidad civil en el derecho

argentino
En su origen, el Código Civil de Vélez Sarsfield edificó un sistema resarci-
torio propio del pensamiento decimonónico, bajo el dogma “no hay responsa-
bilidad sin falta”. Así, la teoría de la responsabilidad civil se estructuró prácti-
camente sin fisuras en torno a la noción de culpa, con eje en el viejo art. 1109.
292

Este posicionamiento respondía de manera consistente a la influencia de

los principios moralistas de las concepciones canónicas y teológicas provenien-
tes del iusnaturalismo.
Tampoco puede desconocerse que al tiempo de la codificación del derecho
nacional, la mayoría de los factores de dañosidad procedían del obrar huma-
OM
no, por lo que la atribución del deber de indemnizar los perjuicios era una
consecuencia del reproche subjetivo al causante del daño.
El CC establecía en el art. 1107 dos vías excluyentes en materia resarcito-
ria (contractual y aquiliana), cada una con una regulación propia, y que sólo
podían comunicarse entre sí cuando el incumplimiento contractual constituía
simultáneamente un delito penal, lo que abría al damnificado por la inejecu-
ción la posibilidad de optar por la órbita extracontractual, aunque mediante
.C
condiciones de ejercicio ciertamente dificultosas.
De aquel fraccionamiento del bloque de responsabilidad civil se deriva-
ban numerosas diferencias de régimen entre ambas vías en cuanto a plazos de
prescripción liberatoria, extensión del resarcimiento, reparabilidad del daño
DD
moral, prueba del incumplimiento, configuración de la mora, edad mínima
del discernimiento, entre otras.
Las profundas mutaciones en las relaciones sociales y económicas ocurri-
das a partir del auge del maquinismo y el desarrollo industrial en el siglo XX,
condujeron a desplazar el centro de gravedad del sistema resarcitorio de la
LA
culpa al daño.
Como respuesta sustancial, el ordenamiento introdujo de modo sistemáti-
co (y no ya confinados a hipótesis puntuales) los factores objetivos de atribu-
ción, que prescinden de la idea de culpa.
En este sentido, el art. 1113 del viejo Código, reformado por la ley 17.711
importó un giro copernicano en el régimen de responsabilidad civil. A partir
FI
de allí, una amplísima gama de situaciones fácticas pasaron a quedar com-

prendidas dentro de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo o vicio de
la cosa (art. 1113, párr. 2°, últ. pte.). A este criterio rector se fueron añadien-
do paulatinamente hipótesis especiales de objetivación de responsabilidad en
determinados estatutos legales, tales como espectáculos deportivos, estableci-

mientos educativos, productos y servicios, daño ambiental.

La cuestión atravesó también el plano terminológico y la responsabilidad
civil mutó en el “derecho de daños”, con la significativa transformación de
la “deuda por responsabilidad” en el “crédito por indemnización”. De esta
forma, la mirada del sistema comenzó a focalizarse más en el damnificado que
en el dañador, o dicho de otra manera, atendiendo a la reparación del daño
injustamente sufrido antes que al injustamente causado.
Asimismo, la reforma de 1968 incorporó al CC diversos mecanismos de
293

tutela inhibitoria o preventiva para situaciones específicas en los arts. 1071

bis (cesación de intromisiones en la intimidad), 2499 (daño temido) y 2618
(exceso en la normal tolerancia entre vecinos).
Tiempo más tarde, la Ley de Defensa del Consumidor extendió con mayor
intensidad el sector de aplicación de los factores objetivos de atribución en el
OM
ámbito de las relaciones de consumo.
El estatuto consumeril establece un subsistema especial de responsabilidad
que no discrimina entre los proveedores de bienes y servicios según se encuen-
tren o no ligados contractualmente al consumidor, y dispone la imputación
objetiva y solidaria de toda la cadena de producción y comercialización (arts.
5°, 13 y 40, LDC).
También se compromete con el mandato de prevención del daño al habili-
.C
tar acciones cautelares de los consumidores ante la existencia de intereses me-
ramente amenazados (art. 52, LDC). De igual forma, se facilita el ejercicio de
acciones en resguardo de los derechos de incidencia colectiva (art. 54, LDC).
Otro rasgo distintivo y novedoso del sistema de responsabilidad civil de la
DD
LDC es la introducción de la función sancionatoria mediante la categoría del
daño punitivo en el art. 52 bis, implantado por la ley 26.361.
1.2 La responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial: funciones y

características
LA
El ordenamiento civil y comercial ha reordenado los principios y reglas que

rigen la teoría de la responsabilidad.
Dentro del Título V del Libro III y bajo el dudoso rótulo “Otras fuentes
de las obligaciones”, el CCyC dedica el Capítulo 1 a la “Responsabilidad Civil”,
que abarca desde el art. 1708 al art. 1780.
Comienza por enunciar las funciones de la responsabilidad civil (art.
FI
1708), entre las que propicia la de reparación, como función prevalente y tra-
dicional del sistema (en el presente capítulo se ahondará especialmente sobre
ésta), y la de prevención, que simboliza un nuevo paradigma con relación al
Código Civil.
La norma fundante es el art. 1710, que impone a toda persona, en cuanto

de ella dependa, los deberes de: a) evitar causar un daño no justificado; b)

adoptar las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o dismi-
nuir su magnitud; c) no agravar el daño ya producido.
El primero de los principios representa ni más ni menos que el deber ge-
nérico de no dañar, de reconocida base constitucional. La alusión al daño “no
justificado” parece innecesaria, ya que la antijuridicidad es un presupuesto de
la responsabilidad civil en todos los casos.
La segunda situación comprende dos situaciones: la necesidad de impedir
294

un daño, o bien, de reducir su magnitud. Se diferencian del caso anterior en

que aquí el perjuicio puede producirse por causas ajenas al sujeto pasivo del
deber, a quien se le impone actuar, a la luz de la buena fe y según las circuns-
tancias, para evitar su consumación, o bien, limitar sus consecuencias dañosas.
Para su aplicación, es menester que la persona se encuentre en posibilidad
OM
material de interferir con su conducta en el resultado nocivo. Se prevé la com-
pensación de los gastos incurridos de conformidad con las reglas del enrique-
cimiento sin causa, a cargo del tercero responsable y a favor de quien adopta
las medidas conducentes para alcanzar el objetivo legal.
El tercer supuesto (art. 1710, inc. c), referido al no agravamiento del daño,
al igual que la disminución del perjuicio prevista en el inc. b, corresponde
al deber de mitigar el daño. Implica un menoscabo ya acaecido, en el que el
.C
comportamiento debido (a diferencia del deber de reducción, que exige una
conducta positiva) requiere abstenerse de cualquier acto que importe empeo-
rar el daño causado a otro. La infracción al deber de omisión determina la
responsabilidad del obligado por el agravamiento del perjuicio que resulta de
DD
su accionar.
A más de establecer los deberes de fondo, el CCyC regula los mecanismos
instrumentales para el ejercicio de la función de prevención a través de la
acción preventiva, que procede cuando la acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción, continuación o agravamiento del daño (art. 1711).
LA
La acción preventiva es una suerte de pretensión cautelar o inhibitoria, que

no requiere la existencia de daño efectivo, sino tan solo la previsibilidad de su
producción. Tampoco se exige la concurrencia de factor de atribución alguno
Se hallan legitimados para interponerla quienes acrediten un interés razo-
nable en la prevención del daño (art. 1712).
FI
La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer las obliga-

ciones de dar, hacer o no hacer que pudieran corresponder, ponderando los
criterios de menor restricción posible y los medios más idóneos para asegurar
la eficacia en la obtención de la finalidad (art. 1713).
Es de lamentar que se suprimieran del texto sancionado las normas sobre

derechos de incidencia colectiva, en particular, la sanción pecuniaria disuasiva

incluida en el anteproyecto original. De hecho, resulta una palmaria incon-
gruencia haber mantenido inalterados los textos de los arts. 1714 y 1715,
tendientes a limitar la “punición excesiva”, dado que ambas normas han que-
dado vaciadas de contenido y significación luego de la exclusión de la función
punitiva de la responsabilidad del Código sancionado.
Un rasgo diferencial del CCyC es la eliminación de la tajante separación
de órbitas forjada por el viejo art. 1107 del CC, y en consecuencia, la actual
295

unificación o consolidación del fenómeno de la ilicitud, aunque ello no impli-

que dejar de reconocer las dos fuentes diversas del deber de reparar, esto es, la
violación del deber de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación
(arts. 1716 y 1749).
De hecho, subsisten diferencias de régimen jurídico, si nos atenemos a
OM
que el incumplimiento obligacional está regulado en las normas de obligacio-
nes y contratos y subsume la acción de cumplimiento o ejecución específica
(dar, hacer o no hacer), mientras que el deber de indemnizar que deriva de
un contrato (sea como daños adicionales a la ejecución de la prestación com-
prometida o como resarcimiento por equivalente), ingresa en el ámbito de la
responsabilidad por daños, al igual que cualquier otra acción resarcitoria.
Por otra parte, se ha tomado nota de la dispersión legal que ha resultado
.C
del proceso de descodificación de los últimos tiempos a partir de la creación de
estatutos especiales (sociedades, consumidor, residuos peligrosos, datos perso-
nales, medio ambiente, sólo por citar algunos), y en función de ello, se fijan
reglas de prelación normativa para el caso de concurrencia de disposiciones del
DD
Código y de leyes especiales en torno a aspectos de responsabilidad civil. El
art. 1709 disciplina el siguiente orden jerárquico: 1) normas indisponibles del
CCyC y de la ley especial; 2) autonomía de la voluntad; 3) normas supletorias
de la ley especial; 4) normas supletorias del CCyC.
En punto a la prescripción de las acciones judiciales, las innovaciones son
LA
palmarias. Se establece un plazo de prescripción de tres años para el reclamo

de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil (art. 2561,
párr. 2°). Con ello se amplía el término bienal que fijaba el CC para los casos
de responsabilidad civil extracontractual. Desde el punto de vista cualitativo,
la norma también extiende el ámbito de aplicación con relación a su predece-
sora del art. 4037 del viejo Código, ya que abarca todos los supuestos de accio-
FI
nes resarcitorias por responsabilidad civil, incluso los de fuente convencional,

en lo que representa otra evidencia de la tendencia unificadora del CCyC. Re-
sidualmente, se dispone un plazo de prescripción genérico de cinco años (art.
2560). Este término resulta aplicable, en lo que a nuestra disciplina concierne,
por ejemplo, a las acciones de cumplimiento o de resolución de contrato.

2. Presupuestos de la responsabilidad civil

Siguiendo el consenso doctrinal imperante en la materia -aunque sin dejar
de reconocer ciertas discrepancias sobre el particular-, puede afirmarse que
son cuatro los elementos o presupuestos constitutivos comunes de la res-
ponsabilidad por daños, tanto para la obligación de reparar que emerge del
296

incumplimiento contractual como de la violación del deber genérico de no

dañar: antijuridicidad, imputabilidad o factor de atribución, daño y relación
de causalidad.
2.1 Antijuridicidad
OM
2.1.1 Noción
Como primera medida, la configuración de la responsabilidad civil torna
preciso identificar una acción u omisión no justificada que cause un daño a
otro (art. 1717).
Se advierte que la antijuridicidad no exige necesariamente la transgresión a
una prohibición expresa de una norma jurídica (ilicitud formal o ilegalidad),
sino que basta un comportamiento dañoso injustificado, que puede resultar
.C
de una infracción genérica al ordenamiento jurídico (ilicitud material), como
una conducta contraria al orden público, opuesta a la moral y buenas costum-
bres, o abusiva.
En el ámbito de los contratos, la antijuridicidad se conforma cuando el
DD
daño se produce a partir de la violación de una obligación preexistente fijada
por la ley o estipulada por las partes (incumplimiento contractual). Cabe re-
cordar que todo contrato válidamente celebrado es vinculante para las partes
(art. 959) y que obliga no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a to-
das las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en él (art. 961).
LA
El incumplimiento contractual comprende tanto la inejecución total como

parcial. Asimismo, el incumplimiento generador de responsabilidad puede ser
absoluto, cuando la conducta del deudor es contraria a la debida, o relativo,
si hay ejecución defectuosa de la prestación en cuanto a las circunstancias de
modo, tiempo o lugar.
2.1.2 Causas de justificación
FI
Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad de los hechos dañosos.

En el CCyC, estas causales se encuentran expresamente previstas: a) el
ejercicio regular de un derecho (art. 1718, inc. a); b) la legítima defensa (pro-
pia o de terceros) por medios proporcionados, frente a una agresión actual o
inminente, ilícita y no provocada (art. 1718, inc. b); c) la evitación de un mal

al propio agente (estado de necesidad) o a un tercero, actual o inminente, in-

evitable, si no se origina en un hecho propio, siempre que el mal que se evite
sea mayor que el que se produce (art. 1718, inc. c); d) el consentimiento del
damnificado, libre e informado, respecto de la lesión sobre bienes disponibles
(art. 1720). De dichas causas, sólo la primera y la última de las mencionadas
juegan en el campo de la responsabilidad por incumplimiento contractual.
Poniendo fin a un largo debate de la doctrina, se establece que la asunción
de riesgos, entendida como la exposición voluntaria de la víctima a una situa-
297

ción de peligro, no justifica el hecho que causa el daño (art. 1719). Tampoco
exime de responsabilidad al agente que provoca el perjuicio, a menos que, por
las circunstancias del caso, pueda calificarse como un hecho del damnificado
que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
En cuando al denominado acto de abnegación, esto es, la conducta al-
OM
truista observada con el propósito de salvar la persona o los bienes de otro,
el art. 1719, últ. párr., dispone que quien lo lleva a cabo tiene derecho a ser
indemnizado por los daños sufridos por parte de aquel que creó la situación
de peligro o es beneficiado por el acto.
2.2 Imputabilidad
2.2.1 Concepto
.C
Sólo hay responsabilidad si la acción u omisión antijurídica es atribuible a
un sujeto a través de algún criterio de imputación.
El factor de atribución es el fundamento central de la responsabilidad que
justifica que el daño deba ser reparado por alguien a quien la ley le traslada las
DD
consecuencias económicas del perjuicio.
Los criterios o factores de imputación pueden ser objetivos o subjetivos
(art. 1721).
Los factores subjetivos de atribución suponen un reproche moral, que juzga
desde una mirada axiológica el comportamiento del sujeto que causa el daño.
LA
Los códigos decimonónicos (como el de Vélez Sarsfield) tuvieron como eje pre-
ponderante de la responsabilidad a los factores subjetivos basados en la culpa.
Por su parte, los factores objetivos prescinden de la valoración de la con-
ducta del sindicado como responsable, y por ende, de la culpabilidad del agen-
te. Aquí la imputación es de tipo material y se asienta en la ponderación de
diversos criterios (económicos, sociales o de otra índole), que no implican
FI
necesariamente reprobación a la conducta del responsable.

2.2.2 Factores de atribución subjetivos
El CCyC fija como criterio residual de atribución a la culpa, en ausencia
de normativa especial (art. 1721, últ. pte.).
Este posicionamiento adoptado por el Código induce a la polémica, por

insistir en encumbrar a la culpa como norma de clausura del sistema de res-

ponsabilidad. Nos sumamos a la crítica sobre esta decisión normativa que
consideramos impropia de un Código Civil del siglo XXI y que representa
un límite a la aplicación analógica de los factores objetivos (pese a que en los
Fundamentos del Anteproyecto se sostiene que ello no es así). Sin embargo, y
para ser justos, advertimos que a medida que se indaga en los supuestos con-
cretos de responsabilidad civil, la norma adquiere un valor más simbólico que
efectivo, toda vez que los factores objetivos cubren un espectro mucho más
298

amplio de situaciones concretas, según detallaremos más abajo. Tampoco se

nos pasa por alto que el Código define primero a los criterios objetivos (arts.
1722 y 1723) y luego a los subjetivos (arts. 1724 y 1725).
Son factores subjetivos la culpa y el dolo (art. 1724). La culpa consiste
en “la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
OM
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”. Sus variantes o modalidades
son la imprudencia (conducta positiva que implica un exceso de la cautela
necesaria para impedir las consecuencias y los peligros que encierra la situa-
ción), la negligencia (conducta omisiva que denota la falta de adopción de las
medidas idóneas exigibles para evitar el daño) y la impericia (conducta que
revela una insuficiencia de conocimiento técnico relativo al arte o profesión).
Se entiende por dolo la producción de un daño de manera intencional o
.C
con manifiesta indiferencia por los derechos ajenos (art. 1724, in fine). Si bien
aquí se regula la acepción de dolo como factor de atribución de responsabi-
lidad, en particular, en su faceta de dolo delictual (daño causado en forma
deliberada o por desinterés), podría considerarse que la disposición legal uni-
DD
fica dicha noción con la de dolo obligacional (incumplimiento intencional o
malicioso), que el CC definía expresamente en el art. 521. La otra acepción
jurídica de dolo, es decir, el dolo como vicio de la voluntad, se halla concep-
tualizado en el art. 271.
Asimismo, la norma abarca el dolo directo, que resulta de la conducta
LA
dirigida a producir un daño, y el dolo eventual, configurado por la indolencia

o falta de interés del autor del hecho en evitar un perjuicio que se representa
como una previsible consecuencia de su obrar.
Se diferencia el dolo de la culpa en la intencionalidad del primero y ello
lo define como un factor subjetivo agravado. Dicha calificación acarrea cier-
tas consecuencias más gravosas para el responsable, entre las que cabe citar:
FI
a) amplía el alcance de las consecuencias reparables (art. 1728); b) impide

la atenuación de la responsabilidad (art. 1742); c) torna inválida la dispensa
anticipada del daño sufrido (art. 1743).
Tanto como sucedía con el viejo Código en los arts. 902 y 909, el CCyC
contiene reglas de valoración de la conducta aplicables a los criterios subjetivos

de atribución, dispuestas en el art. 1725. Las circunstancias legalmente pon-

deradas siguen siendo el conocimiento experto del agente y la confianza exis-
tente entre las partes. En primer lugar, cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible
al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Incide, por
ejemplo, en la apreciación de los actos cumplidos por profesionales o técnicos
sobre la actividad de su incumbencia. Por otro lado, cuando existe una con-
fianza especial entre las partes, la responsabilidad se gradúa según la situación
299

particular del agente y la naturaleza del acto. Es una excepción a la regla según
la cual la estimación de la conducta contractual se hace sobre un estándar
abstracto que no toma en cuenta la condición personal de los contratantes.
En el terreno de los contratos, el sector de mayor actuación de la respon-
sabilidad subjetiva es el de las prestaciones a cargo de profesionales liberales,
OM
a menos que se asuma el compromiso de un resultado concreto o que se trate
de un daño causado por el vicio de la cosa utilizada para la ejecución de la
obligación (art. 1768).
Para la configuración de la responsabilidad civil fundada en un factor sub-
jetivo, el acreedor o damnificado debe probar la culpa del agente sindicado
como responsable, excepto que por disposición legal se establezca la inversión
de la carga de la prueba de la culpa, opere una presunción de culpa, o bien,
.C
corresponda la aplicación de la carga probatoria dinámica, en cuyo caso es el
deudor quien debe demostrar su no culpa, o cuanto menos, aportar los ele-
mentos de convicción que contribuyan a esclarecer la cuestión. La prueba de
la no culpa, esto es, la acreditación de la propia diligencia, prudencia o pericia
DD
del sindicado como responsable, lo libera de responsabilidad. Huelga decir
entonces que la demostración del caso fortuito o del hecho de la víctima son
evidencias adicionales e incuestionables de la falta de culpa.
La prueba de los factores de atribución corresponde a quien los invoca, si
no existe una norma en contrario (art. 1734). La recepción de la teoría de la
carga probatoria dinámica en el art. 1735 constituye una excepción a aquella
LA
regla: “el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber ac-
tuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla”. Pese al mérito que implica la recepción legal de esta
doctrina, se aprecia a simple lectura el restrictivo campo de aplicación que
tiene, limitado exclusivamente a la órbita de la responsabilidad basada en un
FI
factor de atribución subjetivo.

2.2.3 Factores de atribución objetivos
El CCyC define el criterio objetivo de imputación por oposición al subjeti-
vo, aunque no individualiza los distintos factores que operan en dicho campo
objetivo. De acuerdo con la noción general que ensaya el art. 1722, el factor

de atribución es objetivo “cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de

atribuir responsabilidad”. El dato definitorio de la especie es, como se observa,
la prescindencia de la culpa.
Complementariamente, la misma norma prescribe el efecto propio de esta
especie: el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposi-
ción legal en contrario. Lo que expresa el precepto es útil para comprender que
la responsabilidad objetiva, al descartar directamente el análisis de culpabili-
dad (por resultar indiferente), no puede ser entendida como una presunción
de culpa ni como una inversión de la carga de la prueba de la culpa.
300

A continuación, el art. 1723 menciona un criterio especial de atribución

objetivo en el plano propio de la responsabilidad derivada del contrato. Precisa
como objetiva la responsabilidad del deudor cuando, de las circunstancias de
la obligación o de lo convenido por las partes, surge que éste debe obtener un
resultado determinado. Retomaremos este tema más abajo.
OM
Los factores objetivos de atribución responden a diferentes razones de polí-
tica legislativa, por lo que resultan numerosos y variados. Podemos mencionar
el riesgo creado (por las cosas o por las actividades), el vicio de la cosa, el riesgo
provecho o beneficio, la garantía, la equidad, la solidaridad social y la igualdad
ante las cargas públicas.
En el ámbito de la reparación de daños que provienen de la violación del
deber de no dañar (responsabilidad civil extracontractual), la actuación de los
.C
factores objetivos es consecuencia de ciertos extremos fácticos en los que se
enmarca el daño generado, entre los que cabe meritar la relación con la cosa,
la naturaleza de la actividad involucrada o el vínculo con el dañador. Perte-
necen a la atribución objetiva, por caso, la responsabilidad del dueño y del
DD
guardián por el vicio o riesgo de la cosa (arts. 1757 y 1758), la responsabilidad
de quien realiza, se sirve u obtiene un provecho por una actividad riesgosa o
peligrosa (arts. 1757 y 1758), la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente (art. 1753), la responsabilidad de los padres por el hecho de los
hijos bajo su responsabilidad parental (art. 1754), la responsabilidad de los
LA
establecimientos educativos por el daño causado o sufrido por sus alumnos

menores de edad (art. 1767).
En el campo contractual, el deber resarcitorio sustentado en un factor ob-
jetivo obedece preponderantemente a la índole del contenido de la prestación
a cargo del deudor. La cuestión nos lleva a la vieja y remanida categorización
entre obligaciones de medios y de resultado (DEMOGUE). El tema no ha
FI
estado exento de una evolución teórica, ya que en su origen apuntaba sólo a

dirimir la carga de la prueba de la culpa del deudor, mientras que actualmente
tiene el valor instrumental de definir si la responsabilidad por el incumpli-
miento de la obligación se asienta en un factor subjetivo u objetivo.
Más allá de la reprobación o relativización del genuino interés práctico de

este distingo en algunas opiniones doctrinales, lo cierto es que el Código lo

recoge con expresa previsión en el art. 1723: “Cuando de las circunstancias de
la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
En las obligaciones de resultado, asimismo designadas obligaciones de fi-
nes o determinadas (v.gr., obligación del vendedor de entregar la cosa al com-
prador), se entiende que el deudor asume los obstáculos inherentes al des-
envolvimiento de su plan de prestación (BUERES), ya sea por asegurarle al
301

acreedor en forma expresa el resultado o por surgir implícitamente del conte-

nido negocial. Por esta razón, la responsabilidad que emerge de su inejecución
se funda en un factor objetivo de atribución, que es la garantía, criterio legal
que acoge el mencionado art. 1723. En caso de incumplimiento, el deudor
resulta obligado a reparar los daños aunque acredite haber desplegado gestio-
OM
nes diligentes, en tanto se prescinde de la investigación acerca de la culpa. El
obligado debe comprobar la interrupción del nexo de causalidad para liberarse
de responsabilidad (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero, hecho
del damnificado).
Por el contrario, en las obligaciones de medios, también llamadas obli-
gaciones generales de prudencia y diligencia (ej., obligación del abogado de
asistir judicialmente a su cliente del modo que mejor convenga a los intereses
.C
de éste), el deudor promete una conducta prudente y diligente con indepen-
dencia del resultado; debe emplear los medios necesarios para alcanzar el fin,
aunque sin garantizarlo. Si en las obligaciones de resultado el incumplimiento
se configura por la mera falta de obtención del fin perseguido, en las de me-
DD
dios la responsabilidad del obligado exige culpa en su obrar y, en principio, es
el acreedor quien debe probarla.
La trascendencia de haberse adoptado en el art. 1723 el criterio de impu-
tación objetivo en las obligaciones de resultado no es menor, si pensamos que
la mayor parte de los deberes obligacionales involucrados en los contratos son
LA
de fines, lo que lleva a concluir que la responsabilidad objetiva resulta prepon-

derante en el ámbito contractual. En efecto, por fuera de las prestaciones a
cargo de profesionales liberales (no todas) y de los servicios en general que no
comprometen resultado, queda muy poco margen de actuación para la culpa
como factor de atribución.
A más de ello, en el ámbito de las relaciones de consumo, provenientes o
FI
no de fuente contractual, la responsabilidad civil del proveedor es eminente-

mente objetiva (arts. 5°, 10 bis, 13, 40 y ccdtes., LDC).
Hemos indicado más arriba que en materia de responsabilidad fundada en
factores objetivos, la liberación del sindicado como responsable sólo es posible
mediante la demostración de la causa ajena (art. 1722). La noción de causa

ajena implica desechar la culpabilidad (o la ausencia de ella) como criterio de

exoneración y coloca la cuestión de los eximentes en el plano de la causalidad.
Los eximentes de responsabilidad que constituyen causa ajena son tradi-
cionalmente tres: caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero y hecho
del damnificado.
La ley define al caso fortuito o fuerza mayor como el “hecho que no ha podi-
do ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado” (art. 1730).
El término “caso fortuito” alude al evento imprevisible provocado por la na-
302

turaleza o por circunstancias que el hombre no puede controlar (ej., inun-

daciones); la fuerza mayor da cuenta de aquello que resulta irresistible y que
proviene del hecho humano, comúnmente conocido como “hecho del prínci-
pe” (ej., medidas gubernamentales). Empero, ambas subespecies son utilizadas
como sinónimos (art. 1730, últ. párr.) y se les confiere un tratamiento común.
OM
De acuerdo con las enseñanzas doctrinarias, sus caracteres son: a) imprevi-
sibilidad: se trata de un suceso impensado o inesperado, apreciado con un es-
tándar razonable de acuerdo con las circunstancias del caso: b) inevitabilidad:
el hecho, incluso siendo previsible, debe constituir un obstáculo insuperable
para el deudor; c) ajenidad: significa que el acontecimiento resulta extraño al
deudor, es decir, no causado ni imputable a éste, ni tampoco proveniente de
un riesgo que le es inherente; d) sobreviniencia: el evento que impide cumplir
.C
es posterior al nacimiento de la obligación; cuando el impedimento existe al
momento de constituirse la obligación, ésta es directamente nula.
En las obligaciones contractuales, para que el caso fortuito releve al deudor
del deber de cumplir y funcione como eximente de responsabilidad, el hecho
DD
tiene que provocar la imposibilidad objetiva y absoluta de cumplimiento (art.
1732), y en consecuencia, la extinción de la obligación (art. 955). Los caracte-
res señalados (objetiva y absoluta) determinan que el escollo debe ser inherente
a la prestación (ej., destrucción de la cosa) y no derivado de las circunstancias
personales del deudor (ej., falta de solvencia), y a su vez, que la obligación no
LA
puede ser cumplida en modo alguno por nadie que se encuentre en la posición
del deudor, lo que descarta como imposibilidad a la mera dificultad para cum-
plir o a la mayor onerosidad de la prestación, a diferencia de la imprevisión.
La imposibilidad debe ser juzgada desde el parámetro de la buena fe y el
ejercicio regular de los derechos (art. 1732, in fine); ello permite calificar como
imposibles ciertas prestaciones factibles en lo material, pero que en las que
FI
el deudor se encuentra afectado moralmente por hechos externos (p.ej., un

servicio que debía ser ejecutado por el obligado el mismo día que se produjo
el deceso de su padre).
El efecto liberatorio del deudor por caso fortuito o imposibilidad de cum-
plimiento no se configura cuando existe una disposición legal o contractual

que así lo establece (art. 1733, incs. a y b). Un supuesto de responsabilidad

aun mediando caso fortuito, por imperio de la ley, es el que fija el art. 1536,
inc. d, que obliga al comodatario a responder por la pérdida o deterioro de
la cosa, incluso causados por caso fortuito. La segunda situación corresponde
a la asunción convencional del caso fortuito a cargo del deudor, también de-
nominado pacto de garantía, para cuya validez es preciso que la estipulación
se inserte en un contrato paritario; caso contrario, la cláusula es abusiva (art.
988, inc. b).
303

Otras excepciones a la exoneración de responsabilidad por el casus están

contenidas en el art. 1733: a) mora del deudor, a no ser que sea indiferente
para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento
(p.ej., que la cosa inutilizada por el suceso igualmente hubiera perecido en
poder del acreedor); b) culpa del deudor, de modo que de haberse comportado
OM
de manera diligente el evento no habría tenido incidencia (v.gr., no tomar los
recaudos necesarios para resguardar la cosa debida ante un evento climático
capaz de destruirla); c) contingencia propia del riesgo de la cosa o de la activi-
dad; esto refuerza el requisito de ajenidad del caso fortuito (ej., el organizador
de un espectáculo masivo no puede liberarse de responsabilidad por los daños
causados a un espectador por el hecho de otro asistente); d) obligación de res-
tituir a causa de un hecho ilícito; en este caso, la ilegitimidad de la situación
.C
jurídica del deudor con relación a la cosa que debió haber devuelto, le hace
cargar con las consecuencias del hecho fortuito del que derivó, por ejemplo,
la pérdida del bien.
El segundo eximente de la responsabilidad objetiva es el hecho de un tercero.
DD
Para eximir total o parcialmente de responsabilidad al deudor, el evento del terce-
ro debe reunir los mismos recaudos de configuración que el caso fortuito o la fuer-
za mayor (art. 1731) y poseer aptitud causal para provocar el resultado dañoso.
Desde luego, sólo puede considerarse tercero a una persona ajena al deu-
dor y por quién éste no deba responder. Si se trata de terceros de los cuales el
LA
obligado se vale para ejecutar su programa de prestación (ej., dependientes,

subcontratados, etc.), los hechos de aquéllos le son imputables.
No se exige culpa del tercero, como resultaba del viejo art. 1113, párr. 2°,
últ. pte., del CC, sino que basta un mero hecho operado o provocado por un
tercero.
El hecho del tercero debe ser la causa que imposibilita cumplir al obligado;
FI
en ese caso, queda excluida la responsabilidad del deudor, al margen de la que

pudiera caberle al tercero frente al acreedor o damnificado. Se plantea en este
punto una disquisición sobre la responsabilidad del deudor ante la concurren-
cia causal del hecho de un tercero, es decir, cuando su incidencia en el resulta-
do dañoso es parcial. Tal el caso, por ejemplo, del daño causado a un pasajero

al colisionar el medio de transporte contra un obstáculo ubicado en la calzada,

pero cuyas consecuencias el transportista pudo haber atenuado. Lo dispuesto
por el art. 1751 en cuanto a la responsabilidad solidaria o concurrente en caso
de pluralidad de responsables en la causación del daño, lleva a considerar que
tanto deudor como tercero responden por la totalidad del resarcimiento debi-
do al acreedor, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.
Queda por analizar el hecho del damnificado como eximente de responsa-
bilidad. También en este supuesto el CCyC abandona el requisito de “culpa”,
304

que obligaba a una valoración del accionar de la víctima, en punto a si ésta

había obrado con imprudencia, negligencia o impericia. Así, se ve ampliado
el radio de actuación de la causal eximente, siendo suficiente la sola injerencia
material de la conducta del damnificado que determine la fractura del seg-
mento causal. El art. 1729 consagra una excepción a esta regla, para los casos
OM
en que la ley o el contrato dispongan la exigencia de culpa, dolo o cualquier
otra circunstancia especial.
Se admite aquí que la responsabilidad del deudor pueda ser limitada por
la incidencia parcial del hecho del damnificado, cuando éste no constituya la
única causa del daño. Podría ejemplificarse la situación con el alumno de equi-
tación lesionado al caerse de un caballo a causa de que éste resultó inadecuado
para su nivel de principiante, y asimismo, de no haber acatado las indicacio-
.C
nes del instructor. En tales supuestos, el resarcimiento a cargo del deudor se
reduce en proporción a la causalidad que la víctima introduce en el resultado.
2.3 Daño
DD
2.3.1 Conceptualización
No hay responsabilidad civil si no media un daño resarcible. Puede decirse
que el daño constituye hoy el eje del sistema resarcitorio.
El art. 1737 define al daño como la lesión a un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
LA
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

El texto transcripto, referido al daño como evento material, supera el ám-
bito tradicional del perjuicio individual a bienes patrimoniales o extrapatri-
moniales e incluye el menoscabo a derechos de incidencia colectiva.
En este orden, es suficiente la afectación de cualquier interés lícito, sin
necesidad de que el impacto perturbe un derecho subjetivo de la víctima. La
FI
concepción amplia que trasunta la norma permite abarcar en su seno tanto la

lesión a un bien jurídico (destrucción de una cosa; afectación a la integridad
física o psíquica de la persona), como el detrimento a la facultad del sujeto de
actuar, ya sea en procura de acceder a cierta situación jurídica para la que se
halla habilitado -interés legítimo- (p.ej., derecho del oferente en una licitación

pública a obtener la respectiva adjudicación) o de conservar la mera expecta-

tiva potencial de hacerlo -interés simple- (v.gr., interés de todo ciudadano de
que los procedimientos licitatorios del Estado sean transparentes).
Finalmente, quedan atrapados también los intereses que atañen a una can-
tidad indeterminada de sujetos de titularidad indivisible, como los derechos
de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos (ej., tutela del medio
ambiente).
Ahora bien, este concepto de daño atañe a la lesión en sí misma (daño en
305

sentido fáctico) y debe ser diferenciado de las consecuencias de dicho menos-

cabo (daño en sentido jurídico). Estos efectos negativos sobre la esfera del
sujeto requieren del ordenamiento una delimitación que permita determinar
cuáles de ellos son resarcibles en cada caso, atendiendo al interés patrimo-
nial o extrapatrimonial lesionado. De hecho, existen lesiones que no generan
OM
consecuencias indemnizables (p.ej., perjuicios insignificantes; molestias entre
vecinos que no exceden la normal tolerancia).
2.3.2 Categorías
Siguiendo la línea trazada, el resarcimiento abarca el daño patrimonial o
material, es decir, las consecuencias producidas en la esfera económica del su-
jeto (persona humana o jurídica), y el daño extrapatrimonial o moral, esto es,
el detrimento causado en el ámbito de las afecciones espirituales de la víctima
.C
(persona humana). Ambas categorías son las únicas admitidas por el Código.
Dentro de la órbita del daño patrimonial, el art. 1738 establece las espe-
cies de consecuencias indemnizables reconocidas, entre las que se enuncian el
daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance.
DD
a) Daño emergente. Es caracterizado como “la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima”, y representa el menoscabo que la lesión provoca en
los bienes del damnificado. Por ejemplo, el valor económico de un bien malo-
grado por el evento dañoso.
b) Lucro cesante. Consiste en el “beneficio económico esperado de acuerdo a
LA
la probabilidad objetiva de su obtención”, es decir, la privación del enriqueci-

miento u obtención de utilidades que ciertamente eran de vislumbrar y que
se dejaron de percibir por el hecho. Ejemplos: la carencia de ingresos de la
víctima convaleciente; la falta de percepción de alquileres durante el tiempo
de reparación del inmueble dañado.
c) Pérdida de chance. Importa la frustración de la oportunidad razona-
FI
ble de obtener un beneficio, no necesariamente económico. Difiere del lucro

cesante en que éste supone un incremento patrimonial esperado y no una
mera expectativa de beneficiarse. Puede ejemplificarse con la desaparición de
la posibilidad de curación de un paciente enfermo a causa de una intervención
quirúrgica fallida que produjo su muerte. La pérdida de chance puede tener

carácter patrimonial o extrapatrimonial.

Enfocado en el supuesto particular del daño a la persona humana, el CCyC,
en la segunda parte del art. 1738, enumera diversas repercusiones provocadas
sobre la víctima a partir de la lesión y que deben ser consideradas consecuen-
cias indemnizables: violación de los derechos personalísimos, de la integridad
personal, de la salud psicofísica, de las afecciones espirituales legítimas, y de la
interferencia en el proyecto de vida.
La mención de estas derivaciones especiales que pueden resultar del suceso
306

dañoso sobre la persona, no debe ser interpretada como el reconocimiento

de otras categorías autónomas de perjuicios susceptibles de reparación (p.ej.,
daño físico, daño psíquico o psicológico, daño biológico, daño estético, daño
al honor, daño a la intimidad, etc.), sino como aspectos conceptualmente in-
dividualizables dentro del daño en sentido fáctico, y por tanto, siempre vincu-
OM
lados a una u otra categoría de consecuencias (daño jurídico), según la lesión
a cualquiera de aquellos intereses impacte en la esfera material (daño patri-
monial) o moral del individuo (daño extrapatrimonial). Así, las secuelas del
menoscabo a la integridad corporal de la víctima pueden repercutir tanto en
el ámbito económico (imposibilidad de trabajar y producir ganancias) como
extraeconómico (afectación espiritual o anímica), o bien, en una sola de ellas.
2.3.3 Requisitos
.C
Como requisitos para la procedencia del resarcimiento, se establece que el
perjuicio debe ser cierto y subsistente (art. 1739).
La certeza apunta a que el daño debe ser efectivo y no meramente even-
tual o hipotético. Ello conduce a descartar la indemnizabilidad del perjuicio
DD
que puede o no suceder, así como del daño puramente conjetural. Pero no se
excluye el daño futuro, ya que además del perjuicio actual (el ya producido),
puede existir certidumbre objetiva acerca de un menoscabo que se originará
más adelante en el tiempo (p.ej., gastos futuros que demandará el tratamiento
médico de una secuela física actual; lucro cesante).
LA
En el caso particular de la pérdida de chance, el recaudo de certeza debe

hallarse en la probabilidad suficiente de obtención de un beneficio de no haber
mediado el hecho; lo incierto aquí es el daño, pero no la contingencia, en la
medida que ésta sea razonable y guarde adecuada relación causal con el evento
generador (art. 1739, últ. pte.). Así, en un concurso, la probabilidad -mayor o
menor- de ganar es cierta para cualquiera de los postulantes, la incertidumbre
FI
recae sobre el eventual resultado que habría tenido el certamen. Por tal razón,
lo que se indemniza es el valor económico de la probabilidad frustrada.
El requisito de subsistencia apunta a la necesidad de que el daño persista al
tiempo de decidirse su resarcimiento. No cabe entender este recaudo como el
de daño permanente, puesto que no hay razón para descartar la resarcibilidad

de los perjuicios de carácter transitorio. Lo apuntado es que el daño no debe

haber sido reparado por el responsable o por un tercero (v.gr., pago de la in-
demnización por la aseguradora de la víctima).
Adicionalmente, el Código admite que el daño puede ser directo o indirec-
to. Es directo el que padece el damnificado en forma inmediata en su persona
o bienes, e indirecto el que afecta colateralmente a sujetos distintos del perju-
dicado directo (por caso, el daño moral causado al cónyuge de la víctima que
sufre una gran discapacidad).
307

Cabe señalar que la prueba del daño incumbe a quien lo invoca (art. 1744),
excepto que la ley lo impute o presuma (ej., gastos médicos de la víctima de
incapacidad física), o que surja notorio de los propios hechos (ej., daño moral
emergente de una lesión estética de magnitud).
2.3.4 Condiciones de la reparación
OM
El art. 1740 adopta el principio de reparación plena o integral receptado
por la Corte Suprema, que consiste en la restitución de la situación del damni-
ficado en la mayor medida posible al estado anterior al suceso dañoso.
Esta característica no equivale a decir que absolutamente todos los perjui-
cios producidos por un hecho sean indemnizables, pues ya hemos visto que
ciertos daños no lo son. La idea de la plenitud se asocia con la reparabilidad
de los perjuicios en la máxima medida que lo admita el ordenamiento (v.gr., si
.C
del hecho resulta un daño emergente y un lucro cesante para la víctima, ambos
deben ser resarcidos).
El Código no ha instituido topes cuantitativos a la indemnización por
daños derivados de la responsabilidad civil.
DD
En el supuesto de responsabilidad civil por incumplimiento contractual,
suele formularse la distinción entre daño compensatorio y daño moratorio.
Se considera daño compensatorio el que resulta del incumplimiento; en este
caso, la indemnización tiende a proporcionar al acreedor un beneficio equi-
valente al que hubiera obtenido con el cumplimiento específico. Moratorio
LA
es el que corresponde al retardo en el cumplimiento de la obligación, una vez

producida la mora; el resarcimiento importa una sanción al retraso del deudor.
No debe olvidarse que en materia de incumplimiento de las obligaciones,
el acreedor tiene derecho a reclamar la ejecución forzada o a obtener la indem-
nización de los daños (art. 730). La regla en el Código es la acumulabilidad
de la indemnización del daño moratorio a la del daño compensatorio, o en su
FI
caso, al valor de la prestación o a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio

de la facultad morigeradora del juez cuando la acumulación resulte abusiva
(art. 1747). De esta manera, en caso de incumplimiento absoluto, el acreedor
puede demandar el resarcimiento compensatorio (p.ej., valor económico de la
cosa adquirida), más el daño moratorio, representado por los perjuicios adi-

cionales causados por el incumplimiento que el acreedor logre probar (p.ej.,

lucro cesante); y en caso de cumplimiento tardío (el valor de la prestación se
encuentra a salvo), es dable requerir la indemnización de los daños causados
por el retardo en la ejecución. La acumulabilidad con la cláusula penal debe
ser interpretada como la admisión del pedido de cumplimiento de la obliga-
ción al mismo tiempo que la cláusula penal, pero únicamente cuando ésta
se estipula por el simple retardo (p.ej., reclamo por cobro del canon locativo
adeudado, más la cláusula penal pactada por cada día de atraso).
308

En punto a los modos que permiten procurar la reposición de cosas, se con-

templa la reparación en dinero o en especie. El resarcimiento por equivalente
dinerario es la regla general y supone la fijación de una suma de dinero capaz
de compensar las consecuencias de la lesión a los intereses del damnificado. En
ciertos supuestos, es factible el reintegro en especie (p.ej., la reposición de un
OM
bien fungible inutilizado por el evento; la provisión de un medicamento a car-
go de la obra social) y la victima puede optar por esta alternativa, siempre que
ello sea posible y no resulte excesivamente oneroso o abusivo. Un caso especial
de reparación se da con los daños derivados de la lesión del honor, la intimidad
o la identidad personal: a pedido de parte, el juez puede ordenar la publicación
total o parcial de la sentencia, a costa del responsable (art. 1740, in fine).
El art. 1742 mantiene la potestad del juez de atenuar las indemnizaciones
.C
por razones de equidad, en función del patrimonio del deudor, la situación
personal de la víctima y las circunstancias del hecho, excepto que exista dolo.
En lo que hace al curso de los intereses, la norma del art. 1748 dispone que
“comienza desde que se produce cada perjuicio”. Por tanto, el momento inicial
DD
para el devengamiento de los intereses de la deuda dineraria indemnizatoria
es el mismo ante el incumplimiento de una obligación o ante la violación del
deber de no dañar, lo que denota el matiz unificador del CCyC. Con esta
solución, se deja atrás el criterio de un sector de la doctrina que sostenía la
necesidad de interpelar al deudor en caso de incumplimiento contractual para
LA
activar el curso de los intereses.

Con relación a los límites a la reparabilidad, se decreta en el art. 1743 la
invalidez de las cláusulas de exención o limitación de la obligación de indem-
nizar, cuando: a) afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe,
las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas; b) liberan anticipa-
damente del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales
FI
debe responder. La primera de las prohibiciones impide la resignación de de-

rechos esenciales (p.ej., daño a la dignidad de la persona humana), así como
las estipulaciones contrarias a estándares imperativos, mientras que la segunda
restricción responde a la tradicional solución que proscribe la dispensa del
dolo obligacional.

La disposición comentada actúa en el campo contractual, ya que exige una

cláusula convenida por las partes. Y fundamentalmente (aunque no lo diga de
manera expresa la norma), su operatividad queda restringida a la modalidad
de contrato paritario o discrecional, en tanto las cláusulas exoneratorias de
responsabilidad en los contratos por adhesión y de consumo deben reputarse
por no convenidas en todos los casos, según lo imponen los arts. 988 y 1117
del CCyC, y 37, inc. a, de la LDC.
309

2.3.5 Reglas especiales

Se fijan pautas especiales para ciertas hipótesis resarcitorias: indemnización
del daño moral, indemnización por fallecimiento e indemnización por inca-
pacidad física o psíquica.
a) Daño moral. El Código establece reglas sobre legitimación y cuantifica-
OM
ción económica para el reclamo de las consecuencias no patrimoniales.
La legitimación activa es objeto de regulación en el art. 1741, con el ob-
jetivo de evitar pretensiones ilimitadas. Siempre se encuentra facultado para
accionar el damnificado directo, y en caso de muerte o gran discapacidad de
la víctima, según las circunstancias, son legitimados a título personal los as-
cendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con la víctima
recibiendo trato familiar ostensible. Se amplía en dos sentidos el campo de
.C
aplicación con relación a la norma del ordenamiento predecesor. En materia
de legitimados, abarca a otros sujetos además de los herederos forzosos; en
cuanto al presupuesto de hecho, comprende, además de la muerte, la situación
de gran discapacidad de la víctima).
DD
La configuración de gran discapacidad de la persona humana no tiene re-
ferencias legales objetivas, por lo que es dable concebirla como un grado de
incapacidad que, aún sin llegar a un ciento por ciento, obligue al damnificado
a valerse en forma permanente de la asistencia de terceros.
En caso de fallecimiento de la víctima, la acción tendiente a la indemni-
zación de las consecuencias extrapatrimoniales es transmisible a los sucesores
LA
universales sólo si fue interpuesta por aquélla. En este caso, la legitimación no

es iure proprio sino iure hereditatis.
También se disponen las pautas para la estimación del daño moral, en con-
sonancia con los criterios más actuales sobre la cuestión. Queda respaldada la
tesis sobre el carácter resarcitorio y no sancionatorio del daño moral. Además,
FI
las sumas reconocidas deben determinarse mediante la ponderación de las

satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar a la víctima,
lo que proporciona un dato más objetivable al magistrado al momento de fijar
las indemnizaciones.
b) Indemnización por fallecimiento. El art. 1745 establece qué partidas

deben ser cubiertas por la cuenta resarcitoria en caso de muerte.

Se contemplan: i) los gastos funerarios, con derecho a repetición para el
que los paga; ii) los alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos meno-
res de veintiún años de edad con derecho alimentario y de los hijos incapaces o
con capacidad restringida, sin perjuicio de la obligación alimentaria a cargo de
otro; la reparación debe considerar el tiempo probable de vida de la víctima,
sus condiciones personales y las de los reclamantes; iii) la pérdida de chance de
ayuda futura a los progenitores a raíz de la muerte de los hijos o a quien tiene
la guarda del menor fallecido.
310

Como se observa, el desglose que se efectúa de los distintos rubros in-

demnizatorios que resultan consecuencia de la muerte para los damnificados
indirectos, deja de lado cualquier atisbo de categorizar lo que se conoce vul-
garmente como “valor vida”, esto es, la consideración de que la vida humana
posee un valor económico en sí misma.
OM
c) Indemnización por incapacidad física o psíquica. En el supuesto de in-
capacidad física o psíquica permanente, total o parcial, la cuantificación del
resarcimiento requiere “la determinación de un capital, de tal modo que sus ren-
tas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” (art. 1746).
Entendemos que la norma se concentra en las consecuencias patrimoniales
.C
de la merma de la capacidad o integridad psicofísica de la víctima en concreto,
en tanto impedimento para producir ganancias o generar riqueza. Las reper-
cusiones de las lesiones físicas o psíquicas en los intereses extrapatrimoniales
del damnificado son reguladas por el ya referido art. 1741. No debe perderse
DD
de vista que la pérdida de la integridad psicofísica afecta distintas facetas de la
persona humana en el desarrollo pleno de su vida de relación que no se agotan
en la aptitud laborativa (familiar, social, sexual, cultural, deportiva, etc.), cu-
yas consecuencias pueden impactar en la esfera económica o moral.
La estimación de la incapacidad sobreviniente siempre ha sido una tarea
LA
compleja de acometer en la experiencia judicial. La directriz comentada pa-

rece respaldar el criterio de una parte de la jurisprudencia civil y laboral que
propicia la adopción de fórmulas matemáticas para el cálculo de las indemni-
zaciones por las consecuencias patrimoniales provenientes de la incapacidad
física o psíquica, entre cuyas variables están los ingresos de la víctima, su edad
y tiempo de vida productiva restante y el grado de minusvalía. La inversión fi-
FI
nanciera del capital que de ello resulte debe procurar al damnificado una renta
que sustituya los ingresos frustrados por la disminución de la capacidad, hasta
el final de su vida económicamente útil, momento en que se agote el capital.
Dispone el mismo art. 1746 que en el supuesto de incapacidad permanen-
te, la indemnización procede aunque el damnificado continúe ejerciendo una

tarea remunerada, e incluso, cuando otra persona deba prestarle alimentos.

También se consagra una presunción a favor de la víctima en materia de gastos
médicos, farmacéuticos y de transporte que resulten razonables en función
de la índole de las lesiones o la incapacidad, lo que releva al afectado de una
prueba concluyente al respecto.
311

2.4 Causalidad
2.4.1 Concepto y funciones
El último de los presupuestos indispensables de la responsabilidad civil es
la relación causal. Consiste en la conexión fáctica entre la acción u omisión
antijurídica y el resultado dañoso.
OM
La causalidad es, en esencia, un fenómeno puramente físico o material, si se
tiene en cuenta la relación de causa a efecto según la cual un daño puede ser el
resultado de múltiples acontecimientos, y a su vez, un mismo hecho puede ge-
nerar diversas consecuencias dañosas. A partir de dicha causalidad física, incum-
be al derecho establecer la causalidad jurídica, mediante las reglas que determi-
nan a qué causas se asignan los perjuicios y cuáles de éstos deben ser reparados.
En este orden de ideas, la teoría de la relación de causalidad tiene una do-
.C
ble función: la búsqueda o atribución de autoría y la fijación de la extensión
del resarcimiento. Analizaremos ambas situaciones.
2.4.2 Imputación de la causalidad
El vínculo causal permite atribuir las consecuencias dañosas a determinado
DD
autor para imponerle el deber de indemnizar. Es una de las cuestiones más
controvertidas de la teoría de la responsabilidad civil, que ha dado lugar a
diferentes tesis, como la de equivalencia de las condiciones (todos los antece-
dentes que contribuyen al resultado tienen rango de causalidad), la de la causa
próxima (el hecho más próximo al perjuicio es su causa), la de la causa efi-
ciente (se considera causa del daño al hecho más decisivo o determinante para
LA
producirlo), o la de la causa adecuada (debe tomarse como causa la que resulta

apta para producir el resultado, según el curso natural y ordinario de las cosas).
Precisamente, la teoría de la causalidad adecuada, que ya tenía recepción
legislativa en el art. 901 del CC reformado por la ley 17.711, se encuentra
ratificada por el CCyC en el art. 1726: “Son reparables las consecuencias dañosas
FI
que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño”.
Según este criterio, no todos los antecedentes que intervienen en la pro-
ducción de un daño constituyen su causa jurídica, sino únicamente aquellas
condiciones que son idóneas para desencadenar normalmente el resultado, de
conformidad con el curso regular de los acontecimientos. Los demás factores

intervinientes podrán ser meras condiciones pero no causas.

La indagación sobre la causa adecuada torna preciso formular un juicio
de probabilidad en abstracto, consistente en responder si la acción u omisión
que se juzga es por sí misma idónea para producir regularmente un resultado
nocivo según lo que acostumbra suceder. Se ha dicho que una vez verificada
esta operación de manera asertiva, es dable presumir la adecuación de las con-
secuencias dañosas (BUSTAMANTE ALSINA, GOLDEMBERG). En defi-
nitiva, lo que se pondera es la previsibilidad del resultado, tema sobre el que
insistiremos luego.
312

Claro que la realidad fáctica no siempre ofrece certezas en materia de cau-

salidad adecuada, especialmente cuando se trata de nuevos fenómenos de da-
ños sobre los que no hay demasiada experiencia previa que indique cuál es el
curso natural y ordinario de las cosas (v.gr., daño ambiental, transmisión de
enfermedades infectocontagiosas, riesgos de desarrollo). En tales hipótesis, el
OM
intérprete debe valorar debidamente la presencia de indicios graves y concor-
dantes, por sí solos insuficientes, pero que pueden llevar a la convicción de la
existencia del vínculo causal.
2.4.3 Alcance de las consecuencias resarcibles
Por otro lado, la teoría del nexo de causalidad sirve para seleccionar o de-
limitar las consecuencias susceptibles de ser reparadas. El art. 1726 establece
que se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles,
.C
excepto disposición legal en contrario.
La regla obliga a discriminar conceptualmente los diferentes tipos de con-
secuencias, como resulta del art. 1727, a saber:
a) Consecuencias inmediatas. Son las consecuencias de primer grado, que
DD
acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas y se co-
nectan directamente con el hecho generador. Ejemplo: roturas o desperfectos
de un automotor a causa de un siniestro vial.
b) Consecuencias mediatas. Se trata de consecuencias de segundo grado.
Resultan de la conexión del hecho con un acontecimiento distinto. Ejemplo:
LA
si el automotor dañado por el accidente es utilizado como taxímetro, dejará de

producir ganancias durante el tiempo que insuma su reparación.
c) Consecuencias casuales. Son consecuencias mediatas imprevisibles.
También derivan de la relación del suceso con otro diverso, pero no pueden
preverse. Ejemplo: la deficiente reparación del vehículo dañado termina inuti-
lizando otras partes vitales que no habían sido afectadas por el siniestro.
FI
Se ha prescindido de tipificar la categoría de consecuencias remotas o de

tercer grado, carentes de conexión con el hecho generador, y por esa razón,
nunca imputables al autor. Por ejemplo, la privación de uso del rodado por el
mal arreglo impide a su dueño concretar las vacaciones planeadas y a causa de
ello sufre un severo episodio de estrés.

Hasta aquí, el CCyC parece equiparar los tipos de consecuencias repara-

bles (inmediatas y mediatas previsibles) para la responsabilidad convencional
y aquiliana, a diferencia de lo que disponía el Código abrogado.
Sin embargo, el precepto siguiente (art. 1728) introduce una pauta espe-
cial en materia contractual. Según esta previsión, “en los contratos se responde
por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momen-
to de su celebración”.
Todo indica que la regla de la previsibilidad contractual, de vieja matriz
313

jurisprudencial en el derecho inglés, sustituye a la tesis de la causalidad ade-

cuada cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de un contrato. Y
aunque hemos dicho que la causalidad adecuada también supone un juicio de
previsibilidad, en la responsabilidad contractual el test de previsibilidad no es
abstracto u objetivo sino concreto, sobre la base de lo que las partes previeron
OM
o debieron haber previsto puntualmente en cuanto al acto celebrado. Implica
un análisis de los riesgos razonables que toman los contratantes al momento
de concertar el negocio. Por ejemplo, en un contrato de suministro, el incum-
plimiento en la entrega de los bienes comprometidos no podría habilitar al
suministrado a reclamar las ganancias dejadas de percibir por la frustración de
un negocio que no pudo concretar por la falta de dichos insumos, cuando esta
circunstancia -por desconocida- era imprevisible para el suministrante, y que-
.C
da afuera del campo de las contingencias razonables que las partes asumieron.
Si el incumplimiento es doloso, se agrava la responsabilidad del deudor, ya
que el resarcimiento se extiende a las consecuencias previsibles no sólo al tiem-
po de contratar sino también al momento del incumplimiento (art. 1728, in
DD
fine), lo que amplía el espectro de situaciones dañosas pasibles de ser previstas
por quien incumple.
En los Fundamentos del Anteproyecto del CCyC se expresa que la regla
de la previsibilidad no es aplicable a los contratos de consumo, en los que las
partes no negocian libremente las condiciones contractuales, y por ende, las
LA
posibles alusiones del clausulado a las consecuencias previsibles no revelan una

manifestación cabal del consentimiento. Coincidimos con esta opinión, pero
creemos que debió haber sido objeto de sanción normativa expresa.
En lo que atañe a la prueba de la relación causal, ésta corresponde a quien
la alega, a menos que la ley la impute o la presuma (art. 1736). La carga recae
sobre el damnificado o acreedor, que debe acreditar la conexión fáctica entre
FI
el hecho del autor y el daño, y que ello es lo que suele suceder según el curso
natural de los acontecimientos (hechos ilícitos) o que forma parte de las con-
secuencias previsibles al momento de celebrar el contrato (incumplimiento
obligacional). Como excepciones a la regla pueden mencionarse los casos de
responsabilidad fundada en factores objetivos, en los que incumbe al sindi-

cado como responsable demostrar la ruptura del nexo de causalidad por la

incidencia de una causa ajena.
3. Responsabilidad directa e indirecta

El deber de responder atribuido a un sujeto por un evento dañoso puede
provenir de un hecho propio o de un hecho ajeno. En el primer caso, la res-
314

ponsabilidad se califica como directa, mientras que en el segundo supuesto, la

ley asigna a determinado agente las consecuencias dañosas del obrar de otro.
Esta categorización no debe ser confundida con la de daño directo e indirecto,
referida más arriba.
Entre los casos más representativos de responsabilidad indirecta podemos
OM
ubicar a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art.
1753), la de los padres por los daños causados por los hijos bajo responsabili-
dad parental y de los delegados en el ejercicio de ésta, tutores y curadores (arts.
1754 y 1756), la del dueño y el guardián por el daño causado por el riesgo o
vicio de la cosa (arts. 1757 y 1758), la de quien se sirve u obtiene provecho de
una actividad riesgosa (arts. 1757 y 1758), la de la persona jurídica por el daño
causado por quienes las dirigen o administran (art. 1763), la del titular de un
.C
establecimiento educativo por el daño causado por los alumnos menores de
edad bajo su control (art. 1767).
3.1 Reglas generales sobre responsabilidad directa

DD
Como no podría ser de otra manera, responde en forma directa aquel que
incumple una obligación en el ámbito del contrato, así como quien ocasiona
un daño injustificado, en el ilícito extracontractual (art. 1749).
El art. 1751 trata el caso de pluralidad de responsables directos. Cuando
son varias las personas que participan en la producción de un daño originado
LA
en una única causa (p.ej., agresión física perpetrada por un grupo de indivi-
duos), se aplican las reglas de las obligaciones solidarias (arts. 827 y ss.); si la
intervención de los sujetos en la generación del perjuicio proviene de distintas
causas (p.ej., responsabilidad del dueño y del guardián del automotor que
provoca un accidente de tránsito), cuadra aplicar las reglas de las obligaciones
concurrentes (arts. 850 y ss.).
FI
En el supuesto de ilícitos en los que el sujeto participa en calidad de en-

cubridor, esto es, quien impide u obstaculiza la investigación o persecución
penal con relación a un delito cometido por otro, se responde en la medida
del daño causado por su cooperación en el hecho (art. 1752).

3.2 Responsabilidad contractual por el hecho ajeno

En este ítem abordaremos la hipótesis que se presenta cuando el deudor se
vale de terceros para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
El tópico tiene un indudable interés práctico en la actualidad, ya que la di-
námica de la economía revela como un fenómeno constante la “tercerización”
de actividades en múltiples sectores (finanzas, construcción, transporte, co-
mercialización de bienes, servicios de salud, turismo, etc.), como mecanismo
para la reducción de costos y el desplazamiento de los riesgos.
315

En estos casos, el obligado recurre a la utilización de fuerzas ajenas en pro-

cura del desarrollo material de la prestación comprometida frente al acreedor,
lo que debe entenderse como una prolongación de la actividad propia del
deudor. Se trata de un supuesto de responsabilidad contractual indirecta.
La doctrina especializada ha esbozado distintas teorías para justificar la
OM
asignación de responsabilidad al deudor principal por el daño causado por
los terceros de los que vale para el cumplimiento de sus obligaciones (culpa
in eligendo o in vigilando, representación, estructura de la relación obligatoria,
obligación accesoria, riesgo empresario, estipulación a favor de terceros). Por
nuestra parte, adherimos al criterio que sostiene que el fundamento de la res-
ponsabilidad es el deber de garantía (AGOGLIA, BORAGINA y MEZA), en
función del cual el deudor que ejecuta a través de otro la prestación objeto de
.C
la obligación, asegura al acreedor, al mismo tiempo, tanto el cumplimiento de
la conducta comprometida (deber de prestación), como la indemnidad en su
persona y en sus bienes durante la ejecución de la prestación principal (deber
complementario). Más adelante retomaremos este aspecto.
DD
A diferencia de la responsabilidad aquiliana por el accionar del depen-
diente, que deriva de un hecho ilícito y sin mediar vínculo contractual entre
el principal y la víctima, en la especie en estudio, el principal responde por el
daño causado al cocontratante acreedor de la prestación por los terceros ejecu-
tores materiales utilizados por aquél.
El CC trataba la responsabilidad extracontractual por el hecho del depen-
LA
diente en el art. 1113, pero carecía de una disposición equivalente en mate-

ria contractual, con excepción de algunas previsiones específicas para ciertos
contratos (locación, obra, mandato, hospedaje, etc.). En el Código vigente, la
cuestión se encuentra regida por varias normas.
De conformidad con el art. 881, la prestación puede ser ejecutada por un
FI
tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del
deudor. No varía la regla cuando la prestación es de hacer, que también puede
ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención,
de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias, resulte que éste fue
elegido por sus cualidades para realizarla personalmente (art. 776).

En lo que concierne al tema específico, esto es, la responsabilidad por ineje-

cución de la prestación a través de terceros, corresponde estar a lo dispuesto
por los arts. 732 y 1753. Según el primero, “el incumplimiento de las personas
de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al deri-
vado del propio hecho del obligado”. Y ya dentro de las disposiciones propias de
la teoría de la responsabilidad civil, el art. 1753 estatuye que “el principal res-
ponde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o
las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando
el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas”.
316

Aun tomando nota de las opiniones que sostienen que esta última norma
regula únicamente el supuesto de responsabilidad extracontractual por el hecho
de los dependientes (PICASSO), la expresa referencia de la norma a “las perso-
nas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones”, en cuanto ello
atañe al vínculo jurídico entre deudor y acreedor, nos convence de que la dispo-
OM
sición también es aplicable a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno.
La disposición en comentario permite avanzar con mayor seguridad sobre
dos cuestiones particularmente discutidas que presentaba hasta el momento
esta temática en relación al ámbito de aplicación: los sujetos por los que res-
ponde el principal y qué hechos son los que disparan su responsabilidad.
En la visión tradicional, se exigía estrictamente un vínculo de subordina-
ción jurídica entre el deudor y el tercero, es decir, una relación de dependencia
.C
con todas las notas tipificantes del derecho laboral. El enfoque actual de la
doctrina autoral y judicial prescinde de la necesidad de un vínculo laborativo
entre el principal y el ejecutor material, o en todo caso, propicia una concep-
ción amplia de dependencia, para cuya configuración es suficiente la presencia
DD
de cualquiera de los siguientes atributos: a) la mera posibilidad de obrar por
cuenta de otro o posibilidad de injerencia, dada por el hecho de pertenecer a
la organización económica del principal (KEMELMAJER DE CARLUCCI);
b) la simple actuación bajo la órbita de contralor o dentro de los intereses del
principal, aunque sea ocasional o temporaria, e incluso exenta de onerosidad
LA
(ZAVALA DE GONZALEZ); c) la sola autorización del deudor al tercero

para ejecutar la prestación asumida.
Más aún, se ha dicho que la independencia científica o técnica del tercero
(p.ej., profesionales liberales) resulta irrelevante para descartar la responsabi-
lidad del deudor, siempre que éste conserve el poder de control y dirección
(BUERES).
FI
De acuerdo con el criterio amplio expuesto, quedan abarcados como suje-

tos que proyectan responsabilidad sobre el deudor principal desde trabajado-
res o empleados, auxiliares, representantes, subcontratistas, hasta profesionales
y empresas en quienes se delega física o materialmente la ejecución de las
prestaciones comprometidas con el acreedor.

Esta noción extensiva, que ya había sido receptada por la jurisprudencia

nacional, es la que adopta el art. 1753 cuando expresa que el deudor responde
por el hecho de “las personas de las cuales se sirve”, sin delimitar el marco jurí-
dico de la relación que los vincula. Dicha concepción permite responsabilizar,
por ejemplo, a una agencia de remises por los daños causados al pasajero por
un conductor independiente y con vehículo propio, pero contactado a través
de la organización.
En cualquier caso, debe considerarse que la responsabilidad del principal
317

es concurrente con la del tercero, habida cuenta que el deber de responder de

este último se funda en el principio de no dañar, por no haber relación con-
tractual con el acreedor.
Respecto de los hechos por los que se responde, también se planteó his-
tóricamente una tesis restrictiva que postulaba que el daño debía derivar ex-
OM
clusivamente del ejercicio de la función encomendada. Según este criterio, el
deudor sólo responde si el perjuicio provocado por el accionar del tercero es
consecuencia propia de una infracción a los deberes obligacionales del deudor,
tanto en el ámbito del deber de prestación (incumplimiento total o defectuo-
so) como del de seguridad. Para ejemplificarlo, es claro que una empresa a la
que se le encarga la instalación de una caldera, es responsable por la deficiente
prestación que provoca un mal funcionamiento o la inutilización del equipo;
.C
y que también responde cuando, en el decurso de la ejecución, el instalador
daña otros bienes del acreedor por descuido.
La teoría amplia plantea la responsabilidad del principal cuando el daño
sobreviene por el obrar del ejecutor incluso por fuera del ejercicio propio de
DD
las funciones encomendadas a éste. Basta que el contrato haya sido el motivo
u ocasión para la generación del perjuicio, ya que, de otro modo, el daño
no se habría producido; a lo sumo, la función debe ser la mera oportunidad
para la acción dañosa, aunque los actos del tercero sean ajenos o extraños a su
cometido y hasta realizados en su exclusivo interés. Más aún, en ciertos casos,
LA
tales actos pueden constituir un abuso o deformación de sus funciones, como

los hechos delictivos cometidos en ocasión de ejecutar la prestación delegada.
Retomando el ejemplo anterior, para esta tesis, la empresa de instalaciones
también será responsable por el robo de un objeto de la casa consumado por
el dependiente. Del mismo modo que cabría responsabilizar al titular de un
local bailable por la agresión física del personal de seguridad a un cliente, aun
FI
frente a expresas directivas en contrario del principal.

También en este aspecto, el CCyC adscribe a la tesis extensiva, dado que
comprende los hechos dañosos acaecidos “en ejercicio o con ocasión de las fun-
ciones encomendadas”.
No está demás aclarar que entre las funciones y el daño debe mediar

una razonable relación (VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe,
1977). Si así no fuera, se estaría consagrando una garantía ilimitada a cargo
del deudor por los hechos del tercero. De allí que se torne preciso examinar
las circunstancias de cada caso para verificar la existencia de un vínculo causal.
Esto significa que para que la conducta del tercero quede comprendida dentro
de la órbita del principal, la función asignada debe tener alguna influencia
relevante en el resultado dañoso. Cuando la función es indiferente al resultado
y éste habría acaecido de cualquier modo, el deudor es ajeno. Por ejemplo, el
318

conductor de un transporte público que tuviera previamente decidido atacar

a una determinada persona y lo concreta cuando ésta circunstancialmente in-
gresa como pasajero.
OM
4. Casos particulares de responsabilidad contractual
4.1 Establecimientos educativos
Siguiendo en buena medida la senda de la norma análoga del CC (art.
1117, según ley 24.830), el CCyC disciplina un régimen especial de respon-
sabilidad de los establecimientos educativos en el art. 1767.
Reza el texto legal: “El titular de un establecimiento educativo responde por el
.C
daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban
hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y
se exime sólo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe
DD
contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la
autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos
de educación superior o universitaria”.
El campo de aplicación del precepto está dado por todos los estableci-
mientos que imparten enseñanza de cualquier tipo, con excepción del nivel
terciario y universitario, se trate programas oficiales de educación o no (p.ej.,
LA
enseñanza religiosa, deportiva, idiomática, etc.), sean de gestión estatal o pri-

vada. No es un requisito la onerosidad de la prestación.
Cabe entender por “establecimiento” una mínima organización institu-
cional capaz de asumir los riesgos de la actividad y de ejercer el control como
autoridad. Esto permite excluir las prestaciones individuales de enseñanza, por
ejemplo, de profesores que dictan clases particulares.
FI
El presupuesto de hecho que contempla la norma para activar la respon-

sabilidad (“daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se
hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar”) no exige que el
evento dañoso acaezca en el ámbito físico de las instalaciones del estableci-
miento educativo, ni siquiera dentro del horario escolar o de enseñanza. Sólo

basta que los educandos se encuentren bajo el control de la autoridad educa-

tiva. En este sentido, cabe incluir los daños causados en el marco de excur-
siones, salidas recreativas o viajes de estudio. Asimismo, quedan abarcados los
perjuicios causados fuera del establecimiento durante el horario escolar, si el
alumno debió haber estado dentro de él (p.ej., menor que abandona la escuela
burlando la vigilancia).
La disposición que comentamos comprende dos hipótesis diferenciadas:
a) el daño causado a los alumnos menores de edad, tanto por otros alumnos
319

como por terceros (dependientes o ajenos), incluso que provengan del hecho
de las cosas o por inobservancia del deber de seguridad; b) el daño provocado
por alumnos menores de edad a terceros (otros alumnos, docentes, personas
ajenas al establecimiento, etc.). Si la causación del perjuicio a terceros no pro-
viene de los alumnos menores de edad sino, por ejemplo, del riesgo o vicio
OM
de una cosa, corresponde aplicar las normas propias del respectivo régimen de
responsabilidad, fuera de la órbita contractual.
Se consigna expresamente en el art. 1767 el carácter objetivo de la respon-
sabilidad. El factor no es otro que la garantía y se menciona como única exi-
mente el caso fortuito. Esto ha llevado a decir que se trata de un supuesto de
responsabilidad objetiva agravada. Sin embargo y más allá de las limitaciones
concretas (el daño causado a un alumno por un par no libera de responsabi-
.C
lidad al establecimiento; la conducta de un alumno menor de edad sólo ex-
cepcionalmente podría ser calificada como hecho del damnificado), lo cierto
es que no cabe descartar sin más a los demás eximentes de la responsabilidad
objetiva si es que se prueba que el evento provocado por un tercero tiene ca-
DD
rácter imprevisible e inevitable, o que el hecho de la víctima tiene suficiente
aptitud causal para producir el resultado dañoso.
La acción corresponde, según el caso, a los progenitores de los alumnos
menores de edad en tanto contratantes y representantes legales de éstos o a los
terceros damnificados por el hecho de un alumno.
LA
La legitimación pasiva atañe al titular del establecimiento educativo, es

decir, a la persona humana o jurídica (sea de naturaleza empresarial o sin fines
de lucro) que tiene a su cargo la explotación de la institución de enseñanza,
siendo indiferente quién resulta propietario del inmueble donde se desarrolla.
La responsabilidad personal y directa de los directores se rige por la normativa
común y se juzga en función de su propia actuación.
FI
Si bien el art. 1767 no alude expresamente a establecimientos privados y

estatales como acontecía con el viejo art. 1117, opinamos que el régimen es
aplicable por igual a las organizaciones educativas de gestión privada y pú-
blica. No se nos escapa la exclusión de la responsabilidad civil del Estado
dispuesta por los arts. 1765 y 1766 y por la ley especial de Responsabilidad

Estatal (N° 26.944); empero, la situación de desigualdad que de ello resultaría

para las víctimas nos conduce a postular la inconstitucionalidad de semejante
discriminación y la necesaria aplicación del sistema de protección del consu-
midor, como mínimo, a favor de los alumnos de los establecimientos (y sus
padres), con prescindencia de su naturaleza pública o privada (art. 42, CN;
arts. 2°, LDC, y 1092, CCyC).
La norma analizada ratifica el criterio de imponer la contratación de un
seguro de responsabilidad civil, en resguardo de la efectiva indemnizabilidad
320

de los daños a las víctimas. Empero, sorprende que los requisitos asegura-
tivos queden sujetos a la decisión del organismo administrativo en materia
de seguros y no de la autoridad de aplicación en materia educativa de cada
jurisdicción.
En lo que respecta a la prescripción, la fijación de un único término de tres
OM
años para la acción resarcitoria por daños derivados de la responsabilidad civil
(art. 2561, párr. 2°), despeja las dudas que suscitaba el régimen derogado en
cuanto al encuadramiento de la cuestión dentro de la responsabilidad contrac-
tual o extracontractual.
4.2 Profesiones liberales

En la línea de los proyectos de reforma civil que lo precedieron, el Código
.C
Civil y Comercial aborda como un tópico especial de responsabilidad civil la
que se deriva del ejercicio de profesiones liberales, en virtud de las particu-
laridades de la relación que vincula al profesional con su cliente, paciente o
usuario. Lo examinaremos en forma sumaria.
DD
El art. 1768 fija tres reglas al respecto: a) aplicación de las disposiciones
sobre las obligaciones de hacer; b) carácter subjetivo de la responsabilidad,
excepto asunción de un resultado concreto; c) inaplicabilidad del régimen de
responsabilidad derivada de la intervención de cosas (aunque la prestación se
ejecute mediante éstas) y de actividades riesgosas.
LA
En primer término, se encuadra al servicio del profesional liberal como

una obligación de hacer. De ello emergen dos modelos posibles de prestación:
la realización de un servicio, sea ello un compromiso de actividad diligente
independiente de su éxito (art. 774, inc. a) o la procuración de resultado con-
creto o eficaz (art. 774, incs. b y c); y la realización de un hecho (art. 775).
Como veremos, la ley asume como regla que la obligación a cargo del
FI
profesional es de medios. Por otra parte, la característica personalizada que

suelen tener las prestaciones profesionales y la confianza especial que supone
el vínculo contractual entre las partes, en general no consiente la ejecución por
persona distinta del deudor, en los términos del art. 776.
Sin dudas, el núcleo de este subsistema especial de responsabilidad es la

adopción del factor subjetivo de atribución para juzgar el cumplimiento o

incumplimiento de la prestación en cabeza del profesional liberal. El tempe-
ramento del codificador intenta dar cierre a una larga controversia doctrinaria
en torno a la índole del deber de prestación a cargo del deudor en los servicios
profesionales. Si bien no cabe titubear sobre la naturaleza subjetiva de la res-
ponsabilidad emanada de ciertos deberes genéricos de los profesionales (p.ej.,
el médico no garantiza la curación del paciente; el abogado no asegura al clien-
te el resultado favorable de un pleito), existen numerosos deberes concretos
321

en el decurso de la prestación que suponen para el obligado el compromiso

de alcanzar un resultado concreto (v.gr., entre tantos otros, para el médico,
prescribir la medicación adecuada; en el caso del abogado, ofrecer la prueba
en término útil). Ello, sin dejar de computar los casos en que la propia obli-
gación esencial persigue un fin determinado (ej., la prestación del cirujano
OM
estético o la del abogado dictaminante, o en general, la de los profesionales de
la construcción, como ingenieros o arquitectos). En estos supuestos, el Código
admite como salvedad la responsabilidad objetiva del profesional.
Cabe recordar también que los servicios prestados por los profesionales
liberales se encuentran fuera del alcance de las disposiciones tuitivas del con-
sumidor por expresa previsión legal (art. 2°, LDC).
En el campo de la responsabilidad subjetiva del prestador del servicio pro-
.C
fesional, la apreciación de la culpa y la previsibilidad de las consecuencias de su
obrar debe hacerse bajo un parámetro calificado de diligencia, dada la condi-
ción de experto que ostenta y la confianza que involucra el vínculo (art. 1725).
La tesis subjetivista receptada por la norma muestra una atenuación en
DD
cuanto a la demostración de la culpa del profesional (de ordinario, a cargo del
acreedor) en el art. 1735, que establece la carga probatoria dinámica, teniendo
en cuenta que el prestador se halla usualmente en mejor posición para aportar
los elementos que acrediten su actuar diligente.
Otra regla que consagra el art. 1768 consiste en sustraer la responsabili-
LA
dad profesional de las normas que regulan el deber de responder derivado del
hecho de las cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas. Se ha procurado
con ello guardar coherencia con el sistema subjetivo de responsabilidad. Por
excepción, el CCyC reconoce la aplicación del factor objetivo del art. 1757,
cuando el daño deriva del vicio de la cosa (p.ej., quemadura provocada me-
diante un bisturí eléctrico durante una cirugía). Pero si el perjuicio deviene
FI
del riesgo de las cosas empleadas por el profesional o de la actividad misma, la

responsabilidad sólo puede fundarse en la culpa o el dolo.
5. Responsabilidad precontractual

5.1 Libertad de negociación y responsabilidad antes del contrato

Los diálogos preliminares de las partes no son esenciales al contrato. Sin
embargo, su presencia es habitual en los contratos paritarios cuando la índole
del acuerdo impide la concertación instantánea y requiere de una formación
progresiva que se edifica a través de negociación individual de su contenido.
En el contrato por adhesión, la deliberación previa prácticamente no existe.
En ciertos sectores de la contratación privada (por caso, contratos entre
322

empresas, contratos de obra) la formación del consentimiento es usualmente

precedida de extensos diálogos preliminares. La discusión paritaria de las esti-
pulaciones contractuales puede obedecer a diversos propósitos de los futuros
contratantes, como recabar e intercambiar información, satisfacer inquietu-
des, transmitir intereses y necesidades, analizar la factibilidad de la operación,
OM
asegurarse condiciones y prerrogativas.
Empero, la negociación discrecional del contenido del contrato es uno de
los aspectos de la libertad contractual de concertación. De allí que el mero
comienzo del proceso de tratativas preliminares no conduce en sí mismo a
generar una obligación de contratar para los negociantes, ya que carece de la
fuerza vinculante del contrato. Así como es dable retractar la oferta o la acep-
tación en las circunstancias previstas por la ley, no cabe dudar sobre la facultad
.C
de desistir de las tratativas contractuales. La libertad de negociar supone la de
dejar de hacerlo en cualquier tiempo. Esta idea se encuentra plasmada en el
régimen de los contratos del Código Civil y Comercial: “Las partes son libres
DD
para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonar-
las en cualquier momento” (art. 990).
Dicho esto, cierto es que la libertad de entablar negociaciones con vistas
a la formación del contrato no exime a los interesados de observar algunos
deberes de conducta, al punto que los daños provocados a causa de la frustra-
ción de las tratativas por la violación de aquellos deberes pueden engendrar
LA
responsabilidad precontractual. No quiere decirse con ello que el mero fracaso

de las tratativas en sí mismo haga nacer responsabilidad para los negociantes.
De hecho, la configuración de la responsabilidad precontractual requiere la
presencia de los cuatro presupuestos comunes de la responsabilidad civil.
La ruptura o interrupción de las negociaciones es el caso más representativo
de lo que denominamos responsabilidad precontractual, pero no constituye el
FI
único supuesto fáctico comprendido en ella. Existen otras situaciones capaces

de generar perjuicios en la etapa previa a la conclusión del contrato que mere-
cen computarse dentro de la problemática tratada: acuerdos preliminares que
no prosperan o no redundan en un contrato definitivo; el caso de la nulidad
del contrato por culpa de una de las partes; los daños a la persona o a los bienes

de uno de los negociantes durante la instancia que precede al consentimiento.
5.2 Régimen legal

El Código Civil de Vélez Sarsfield no se ocupaba de los pasos preliminares
del contrato, más allá de la regulación de la oferta y la aceptación. Menos aún
contemplaba la hipótesis de la responsabilidad dentro del período precontrac-
tual, con excepción de un supuesto especial en el art. 1156, que reconocía la
obligación de indemnizar las pérdidas e intereses al aceptante que ignoraba
323

la retractación de la oferta o la caducidad de ésta por muerte o incapacidad

sobreviniente del oferente.
Fueron la doctrina y la jurisprudencia las que desarrollaron los pilares de la
teoría de la responsabilidad precontractual a partir de los presupuestos tradi-
cionales del deber de responder.
OM
El Código Civil y Comercial dedica una sección especial a las tratativas
contractuales (arts. 990 a 993), en la que reconoce el fenómeno de la respon-
sabilidad civil en la etapa de negociación.
Pese a la inexistencia de tratos previos en su sentido estricto en los contra-
tos de consumo, el tema en cuestión ya tenía previsiones normativas dentro
de la Ley de Defensa del Consumidor en la última parte del art. 37 (sanciona
al proveedor por la transgresión del deber de buena fe en la etapa previa a la
.C
conclusión del contrato), además de otras disposiciones también atinentes al
período formativo del contrato, como los arts. 4°, 7°, 8°, 34 y 35.
De nuestra parte, el tema de las tratativas contractuales dentro del proceso
formativo del contrato discrecional, en cuanto a sus distintas etapas y moda-
DD
lidades (misiva, invitación a ofertar, minuta, carta de intención, acuerdo par-
cial), ha sido estudiado en el capítulo dedicado al consentimiento contractual,
al que remitimos. Aun cuando el CCyC regula la responsabilidad contractual
dentro de las normas sobre formación del consentimiento, por razones me-
todológicas preferimos abordarla como una especie dentro del género de la
LA
responsabilidad civil al que pertenece.
5.3 Ámbito temporal de la responsabilidad precontractual

Como primera medida, es necesario delimitar el período abarcado por la
responsabilidad precontractual. El punto está signado por un histórico debate
entre el criterio restrictivo (IHERING) y la tesis amplia (FAGELLA).
FI
De acuerdo con la primera de las teorías citadas, también precedente en

el tiempo, el comienzo del período precontractual se produce con la oferta de
contrato que una de las futuras partes formula a la otra. Desde ese momento
nace un deber de diligencia para los precontratantes que se extiende hasta la
desvinculación definitiva de las tratativas, cuya vulneración trae aparejada res-

ponsabilidad, situación denominada por el autor como “culpa in contrahendo”.

El criterio amplio retoma las enseñanzas de Ihering y las desarrolla. Para
esta segunda posición, el campo precontractual se remonta más atrás y com-
prende toda tratativa desde el instante inicial en que las partes se ponen en
contacto, aunque ello ocurra con anterioridad a la emisión de una oferta. Esto
no implica desconocer la mayor intensidad del vínculo negocial en la medida
del progreso efectivo de las negociaciones, lo que se produce, por ejemplo, a
partir de la formalización de la oferta.
324

En la tarea de trasladar la disquisición al derecho positivo nacional du-

rante la vigencia del CC, no parecían mediar razones normativas para limitar
temporalmente el período precontractual, por lo que la causación de un daño
resarcible en cualquier momento de las negociaciones pertenecía a la respon-
sabilidad precontractual.
OM
EI art. 991 del CCyC despeja cualquier duda al respecto, al imponer a las
partes un deber de buena fe durante las tratativas preliminares, “aunque no se
haya formulado una oferta”.
5.4 Naturaleza de la responsabilidad emergente

Otro tópico de ardua discusión se planteaba en torno a la naturaleza con-
tractual o extracontractual de la responsabilidad precontractual. Su interés
.C
práctico era indudable con el viejo ordenamiento, habida cuenta de la dicoto-
mía de regímenes jurídicos para ambas órbitas, principalmente, en los plazos
de prescripción y las consecuencias reparables.
Para una corriente mayoritaria en nuestro país, todo daño acaecido antes
DD
de la celebración del contrato debía entenderse como una infracción al deber
genérico de no dañar (arg. art. 1109, CC), por ende, su juzgamiento corres-
pondía al campo del ilícito civil (delito o cuasidelito).
Una variante dentro de esta tesis aquiliana del deber de responder en el
período precontractual, contemplaba el caso concreto de responsabilidad por
LA
apartamiento de las tratativas negociales como una conducta abusiva, consis-

tente en el ejercicio antifuncional del derecho de no contratar, con fundamen-
to en el viejo art. 1071.
En otra línea de análisis (teoría contractualista), se interpretaba que el de-
ber de comportamiento de buena fe, propio del campo negocial, compro-
mete a los negociantes no sólo en la ejecución del contrato sino ya en su
FI
misma celebración (art. 1198, CC), por lo que debía considerarse aplicable
a toda la instancia de tratos previos. Ello, más el hecho de que la órbita de la
responsabilidad obligacional no se agota en los casos de incumplimiento de
contrato, llevaba a concluir que la responsabilidad emergente tenía naturaleza
contractual. Hasta llegó a recurrirse a la ficción de que el inicio de tratativas

representaba una suerte de contrato tácito e innominado que constreñía a las

partes recíprocamente a mantener negociaciones.
El CCyC adopta la tesis contractualista, en tanto la regulación del tema se
emplaza en el marco de las normas generales sobre el contrato. No obstante,
la necesidad de subsunción en alguno de los dos regímenes casi ha perdido
razón de ser con el actual ordenamiento, por lo menos en lo que respecta a la
prescripción liberatoria, pues todas las acciones de indemnización de daños
derivados de la responsabilidad civil cuentan con un sistema unificado en el
325

art. 2561, párr. 2°, que estatuye un término trienal como límite para la inter-
posición del reclamo. A lo sumo, el encuadramiento del tema en la responsa-
bilidad derivada de los contratos tiene como pauta diferencial la aplicación de
la regla de la previsibilidad contractual del art. 1728, que impacta en el campo
de las consecuencias indemnizables.
OM
5.5 Deberes precontractuales de conducta; confianza; información;
confidencialidad; conservación y custodia; seguridad
Durante las tratativas previas al contrato, los negociantes deben observar
un comportamiento leal, diligente y coherente, en definitiva, están llamados a
obrar de buena fe. Ya hemos expresado que la regla de la buena fe abarca todos
los estadios temporales del contrato desde su gestación hasta su terminación.
.C
En el caso del proceso formativo del consentimiento, la buena fe impone evi-
tar conductas lesivas de las expectativas del otro, y en lo posible, contemplar
los intereses mutuos.
Para demarcar con mayor precisión el alcance de la buena fe precontrac-
DD
tual, es apropiado reconocer la especificidad de los deberes de conducta a los
que se sujetan los negociantes, cuya vulneración supone, por derivación, in-
fracción a aquel principio rector, y configura el presupuesto de antijuridicidad
en el campo de la responsabilidad antes del contrato.
a) Deber de confianza. Es natural que el progreso gradual en el nivel de
LA
diálogo entre los negociantes a lo largo del proceso formativo suscite ciertas ex-
pectativas razonables sobre el accionar que cada uno aguarda del otro. Las partes
deben obrar cuidadosamente para no desbaratar la legítima confianza generada.
En este orden, la ruptura intempestiva e injustificada de las negociaciones
tendientes a la conclusión del contrato constituye una conducta reñida con la
confianza, y por ende, con la buena fe.
FI
Sin dejar de recordar que los interesados gozan de libertad para desvincu-
larse de las tratativas en cualquier momento, es evidente que a mayor avance
del proyecto negocial, más robusta ha de ser la perspectiva de su realización
y mayor la confianza depositada en el interlocutor. De tal suerte, la decisión
de apartarse de tratativas avanzadas debe ser comunicada sin dilaciones para

evitar mayores perjuicios.

Además, ciertos actos preparativos de los sujetos pueden fortalecer más aún
el vínculo. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando el aspirante al alquiler de un
inmueble obtiene del dueño la autorización para ingresar en él y realizar de-
terminadas obras para adecuarlo al destino previsto. En todo caso, si el estado
de desarrollo del negocio es incipiente o existen serias reservas sobre lo que se
espera del otro, la conducta debida es la cautela como modo de no acentuar
infundadamente el grado de confianza.
326

Por el contrario, quebranta la confianza quien, con fines especulativos,

decide prolongar artificialmente las negociaciones a sabiendas de que no con-
tratará, mientras obtiene información de la otra parte o procura alguna clase
de ventaja en el proceso. Lo propio acontece cuando se pretende desconocer
manifestaciones previas o compromisos asumidos durante las conversaciones
OM
preliminares (p.ej., haber asegurado al otro la concreción de la operación; re-
tractar una oferta que el proponente se había obligado a mantener).
b) Deber de información. Por fuera del estricto alcance del deber de infor-
mación en los contratos de consumo (que se explicitará en otro capítulo), la
información es clave en el curso de tratativas de los contratos discrecionales.
Uno de los objetivos preponderantes de la etapa de negociación contrac-
tual es el acceso a información necesaria para adoptar la decisión de concluir el
.C
contrato o de hacerlo bajo determinados términos. Las partes deben cooperar
mediante un diálogo limpio, evitando retacear datos relevantes que pudieran
llevar al otro a una falsa representación, y que, de haberlos conocido, habrían
disipado su idea de contratar.
DD
En la casuística del tema comentado, puede afirmarse que incurre en re-
ticencia informativa la parte que no advierte a la otra sobre la existencia de
causas obstativas para la celebración válida del contrato, por ejemplo, la falta
de capacidad, legitimación o personería suficiente de quien se presenta como
titular de los intereses involucrados.
LA
Con todo, el deber de informar en los tratos paritarios encuentra sus lími-
tes, entre otras circunstancias, en la negligencia de los sujetos intervinientes.
Los negociantes no quedan relevados de actuar con la diligencia necesaria
durante las tratativas. Lo contrario equivale justificar el error o ignorancia
inexcusable. Una forma posible de expresarlo sería: hay un deber de informar
y, al mismo tiempo, una carga de informarse. Así como el vendedor que cono-
FI
ce los defectos ocultos de la cosa debería comunicar tal extremo al interesado

en adquirirla, incumbe a éste examinar el bien antes de concertar la operación
para detectar la posible presencia de vicios aparentes.
Un caso análogo frecuente se da en ciertos negocios corporativos (p.ej.,
compra de paquetes accionarios, fusión de empresas), en los que se emplea el

término “due diligence” (proveniente de la tradición negocial estadounidense,

traducible como “diligencia debida”), para denominar a la exhaustiva tarea de
investigación o auditoría que concierne al potencial adquirente, tendiente a
determinar con la mayor aproximación posible la situación real sobre riesgos y
beneficios de la firma objeto de la operación. Claro que para ello el enajenante
debe franquearle sin mayores restricciones el ingreso a los canales adecuados
de información.
c) Deber de confidencialidad. En el curso de las negociaciones, y como
327

resultado del intercambio de información, los precontratantes pueden acceder

a una cantidad de datos de distinta índole. Cuando la información proporcio-
nada es confidencial, su disponibilidad para el receptor se admite exclusiva-
mente en el marco del proceso negocial y con el solo propósito de favorecer la
toma de la decisión de contratar.
OM
El deber de confidencialidad es una regla de conducta que tiende a ga-
rantizar la preservación de los datos privados obtenidos del interlocutor con
motivo de las tratativas contractuales.
Aunque resulte obvio mencionarlo, la aplicación del deber de confidencia-
lidad exige como presupuesto que la información tenga efectivamente dicha
condición, es decir, que se trate de datos, antecedentes, referencias, etc., de
acceso restringido. El carácter confidencial puede emanar de una manifesta-
.C
ción expresa o tácita del suministrante. Sin descartar la celebración de pactos
escritos de confidencialidad durante las tratativas contractuales, cuyo objeto
puede abarcar la reserva frente a terceros, no sólo sobre la información provis-
ta, sino también acerca de la existencia misma de negociaciones en curso. En
DD
otros casos, la nota de confidencialidad emana de la naturaleza de los datos
considerados en sí mismos (p.ej., datos sensibles). Las tratativas previas a la
celebración de contratos que involucran la transmisión de información sobre
procesos técnicos (transferencia de tecnología, franquicia), constituyen un su-
puesto típico de esta especie.
El deber de confidencialidad en la etapa precontractual se halla consagrado
LA
expresamente en el art. 992: “Si durante las negociaciones, una de las partes
facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene
el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés”.
De lo expresado emergen dos deberes concretos para el receptor de la in-
formación: i) no divulgar a terceros los datos obtenidos de la otra parte; ii) no
FI
emplear o utilizar dicha información en provecho propio (p.ej., replicar para

sí un procedimiento industrial de propiedad del otro luego de desistidas las
negociaciones).
d) Deber de conservación y custodia. Con motivo de las tratativas previas
a la conclusión de un contrato, resulta factible encomendar los bienes objeto

de la operación a la otra parte, para que ésta examine su condición en orden

a la decisión negocial a adoptar. Dada esta situación, el precontratante puede
verse precisado a asumir el cuidado o la guarda de las cosas desplazadas a causa
de las negociaciones. Es lo que ocurre cuando se facilita un producto (como
una máquina o un automotor) para que el interesado lo pruebe.
En tales casos, emerge para el sujeto comprometido un deber precontrac-
tual de conservación y custodia con relación a los bienes confiados durante las
tratativas. Su inobservancia puede traer aparejada la obligación de indemnizar
por los daños provocados a la cosa.
328

e) Deber de seguridad. En el curso del período precontractual, el deber de

seguridad (tópico abordado en otros capítulos), con base normativa en el prin-
cipio de buena fe (art. 961) y en el deber de prevención del daño (art. 1710),
está referido a la conducta que se le requiere a cada uno de los negociantes para
el resguardo de la incolumidad de la persona y de los bienes del otro.
OM
Sin desconocer que su mayor actuación se aprecia en el campo de las rela-
ciones de consumo (v.gr., consumidor que sufre una lesión cuando ingresa al
establecimiento del proveedor, al deslizarse sobre una superficie resbaladiza),
creemos que no hay razones para excluir la exigencia de este deber en cualquier
ámbito de los tratos precontractuales, en la medida que en el devenir de las
negociaciones pudiera causarse un daño injustificado a alguna de las partes,
sea ello producto del hecho de las personas, de las cosas o de las actividades
.C
desplegadas.
5.6 Factor de atribución

La discusión sobre el factor de atribución aplicable a la responsabilidad
DD
precontractual proveniente de la ruptura arbitraria de las tratativas ha estado
marcada por el criterio adoptado respecto de la naturaleza de esta especie de
responsabilidad.
Para quienes sostenían que el fundamento de la responsabilidad residía en
la violación del deber de no dañar, el factor de atribución era subjetivo (culpa
LA
o dolo). En cambio, la tesis basada en el ejercicio antifuncional de los derechos

conducía a la aplicación de un factor objetivo, dado que la configuración del
abuso de derecho no exige la presencia de culpa. Finalmente, para la teoría
contractualista fundada en la transgresión a la buena fe, el factor es objetivo,
aunque con diversos argumentos.
En el Código actual queda claro que el fundamento del deber de resarcir
FI
en la responsabilidad precontractual es el quebrantamiento de la buena fe

durante las tratativas preliminares, regla que obliga a las partes a no frustrarlas
injustificadamente.
En consecuencia, entendemos que la determinación del criterio atributivo
de responsabilidad se vincula con la pauta de comportamiento incumplido

por el negociante, ya que depende del tipo de deber comprometido en cada

supuesto. El factor será objetivo en las obligaciones de resultado, como ocurre
con la seguridad o la confidencialidad. Cuando el deber de conducta es una
obligación de medios (p.ej., información), la imputación se hace a título de
culpa o dolo.
Si el deber de reparar los daños en el período precontractual tiene origen
en la nulidad del contrato, cabe interpretar que el factor es subjetivo, toda vez
que debe meritarse el obrar culposo o doloso del responsable.
329

5.7 Daño resarcible

Pese a que la extensión del resarcimiento en la responsabilidad precontrac-
tual está sometida a las reglas generales de la responsabilidad civil, existe un
tratamiento diferencial para los casos de ruptura de las tratativas, en cuanto al
daño indemnizable al afectado.
OM
En este sentido, es conveniente separar las diversas fuentes generadoras de
responsabilidad durante el período formativo del contrato, ya que cada una
merece un abordaje propio.
Cuando el daño deriva de la interrupción intempestiva e injustificada de las
negociaciones por violación de los deberes de confianza o de información, el
perjuicio resarcible es el comprendido en la noción de daño al interés negativo.
Se trata de las consecuencias perjudiciales para quien, teniendo fundadas
.C
expectativas en la futura conclusión del contrato durante la etapa de nego-
ciaciones, realiza gastos en vista de su efectiva celebración. Se apunta a los
perjuicios que se habrían evitado de no haberse confiado en la concreción del
contrato frustrado. Ya hemos dicho que el daño al interés negativo o daño al
DD
interés de confianza impone al responsable la reposición de las cosas al estado
anterior mediante el reembolso de los gastos, y en su caso, la restitución de lo
entregado, como modo de revertir el menoscabo patrimonial del damnificado.
Siguiendo esta línea, en un contrato de obra frustrado por desistimiento del
comitente antes de su celebración, el contratista podría reclamar la compensa-
LA
ción por los gastos de diversa índole incurridos (viáticos, aranceles abonados,
jornales del personal empleado) y el pago de los honorarios por la actividad
profesional cumplida (planos confeccionados, asesoramiento brindado).
Desde el dictado de un antiguo fallo civil (“Litvak c/Olivetti”, 1953), la
doctrina viene postulando que en esta materia el daño se limita a los gastos de
tratativas y trabajos preparatorios, no así a las utilidades esperadas a partir del
FI
negocio proyectado (interés positivo o de cumplimiento), ya que ello presu-

pondría el perfeccionamiento del contrato.
Se entienden incluidas todas las erogaciones previsible y razonablemente
efectuadas en procura del mejor avance de las tratativas, en función de las
expectativas legítimas de concreción del contrato, mas no los gastos especu-

lativos o que constituyen contingencias implícitas de cualquier negociación.

En cuanto al lucro cesante producto de las ganancias dejadas de percibir
por haber desatendido o rehusado otras ofertas en virtud de la confianza inver-
tida en las tratativas, según hemos señalado en otros pasajes, resulta resarcible
para quienes sostienen que es parte integrante del daño al interés negativo.
Por otro lado, las expectativas depositadas en la efectiva celebración del
contrato, luego desbaratadas por el retiro ilegítimo de la otra parte, también
es susceptible de causar un daño moral, cuya resarcibilidad ha sido propiciada
330

por algunos autores (BREBBIA) dentro del mismo esquema reparatorio que
analizamos.
Aun a falta de una referencia expresa, el CCyC parece haber receptado la
teoría del daño al interés negativo en el art. 991. De acuerdo con este precep-
to, la injustificada frustración de las tratativas preliminares por incumplimien-
OM
to del deber de buena fe, “genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra
el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.
Corresponde señalar que el acotamiento indemnizatorio al daño al interés
negativo es asimismo aplicable a los supuestos de invalidez o nulidad del con-
trato, de conformidad con el criterio más difundido de la doctrina nacional
(BORDA, LLAMBÍAS, A. ALTERINI).
Otra hipótesis es el daño derivado de la violación de la confidencialidad.
.C
Aquí encontramos una disposición particular sobre la extensión del resarci-
miento en el art. 992. Se establece que la inobservancia de este deber obliga a
la parte incumplidora a reparar el daño sufrido por la otra y, de haber obtenido
una ventaja indebida de la información confidencial, a indemnizarla en la
DD
medida de su propio enriquecimiento.
La norma regula dos escenarios fácticos posibles. Una situación genérica
de dañosidad que impone, para el caso de infracción al deber de confidencia-
lidad, la reparación plena del perjuicio (art. 1740), sin otras restricciones que
cualquier supuesto de responsabilidad civil. Y una previsión especial cuando
LA
existe aprovechamiento de la información confidencial, donde la medida de la

indemnización no viene a estar dada por el daño efectivamente padecido por
la parte defraudada, sino por el enriquecimiento de quien vulnera el deber,
lo que bien puede ser visto como una suerte de sanción que el ordenamiento
contempla hacia el infractor.
Finalmente, si el daño proviene de la violación de los deberes de conserva-
FI
ción, custodia o seguridad, procede la indemnización plena de los perjuicios

causados, es decir, la restitución de la situación del damnificado al estado an-
terior al hecho dañoso.

6. Responsabilidad civil en las relaciones de consumo

6.1 Aspectos salientes
El sistema normativo de protección del consumidor se encuentra estructu-
rado sobre la base de sus propios principios y diferenciado del régimen general
en materia de obligaciones y contratos del derecho privado. La materia de la
responsabilidad civil no constituye una excepción. La LDC contiene una serie
de preceptos referidos a distintas hipótesis que atañen al deber de responder de
331

los proveedores que intervienen en relaciones de consumo, las que, si bien se

integran con el resto de los principios que gobiernan la responsabilidad civil,
prevalecen sobre las soluciones del derecho común.
Un rasgo singular del sistema de responsabilidad de la LDC es la ausencia
de separación entre la órbita contractual y aquiliana (coherente con el régimen
OM
del CCyC), al contemplarse simultáneamente supuestos de incumplimiento
obligacional y otros pertenecientes al campo de los hechos ilícitos, sin estable-
cerse diferencias regulatorias.
Sin lugar a dudas, la introducción del daño punitivo en el art. 52 bis de la
LDC es otro de los signos distintivos que caracterizan el sistema de responsa-
bilidad civil en las relaciones de consumo. A partir de este instituto el régimen
de reparación de daños al consumidor abarca, además de las funciones preven-
.C
tiva y resarcitoria, la función sancionatoria.
Hasta la sanción del Código unificado existía otro relevante tópico que
remarcaba la fisonomía propia del régimen de responsabilidad de la LDC: la
imposición de un plazo común de prescripción liberatoria. El art. 50 (según
DD
ley 26.361) fijaba un término de prescripción de tres años para las acciones ju-
diciales y administrativas y para las sanciones emergentes de la ley, y asimismo,
imponía la aplicación del plazo más favorable al consumidor en los casos de
confluencia de distintos términos de prescripción establecidos por otras leyes
generales o especiales. Según dicha regla, el usuario disponía de la posibilidad
LA
de ampliar los plazos más acotados provenientes de normas especiales.

En una decisión legislativa que reprobamos, la ley 26.994 (que sancionó el
CCyC) modificó el art. 50 de la LDC, para circunscribir su radio de aplica-
ción a las sanciones administrativas y así dejar afuera a las acciones judiciales
iniciadas por consumidores. De esta forma, se consolida un criterio regresi-
vo que impide invocar el término más favorable cuando un estatuto especial
FI
determina plazos más exiguos (p.ej., contrato de seguro, vicios redhibitorios,

responsabilidad por ruina en el contrato de obra, daños derivados del contrato
de transporte).
6.2 Incumplimiento contractual del proveedor

Una primera hipótesis que tratamos es la prevista en el art. 10 bis de la

LDC, que contempla los efectos obligacionales con relación al consumidor, e
introduce ciertas variantes al régimen general.
Según la disposición, que tutela el interés de prestación vulnerado por el
incumplimiento contractual del proveedor, el consumidor se encuentra fa-
cultado para optar entre: “a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación,
siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio
equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin
332

perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo

ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.
La norma comentada asimismo asienta la responsabilidad del proveedor
por el incumplimiento obligacional en un factor objetivo de atribución (ga-
rantía), ya que consagra como eximentes al caso fortuito o fuerza mayor.
OM
Cabe advertir algunas asimetrías con respecto a su homólogo en la legis-
lación común, es decir, el art. 730 del CCyC, que regula los efectos de las
obligaciones con relación al acreedor. En primer término, se incluye el meca-
nismo de sustitución por una prestación equivalente, como modo alternativo
de dar solución al conflicto que se suscita cuando el bien o servicio no reúne
las características requeridas.
No ha sido prevista la “ejecución por otro” (art. 730, inc. b, CCyC), pero
.C
pensamos que igualmente sigue siendo una facultad con la que cuenta el con-
sumidor, por aplicación del principio de interpretación normativa favorable.
También merece atención la acción de rescisión (técnicamente, se trata de
resolución), que prescinde del recaudo de la previa interpelación del art. 1088,
DD
inc. c, del CCyC, aun en ausencia de una cláusula resolutoria expresa.
Finalmente, se admite la acumulación de cualquiera de las pretensiones
mencionadas con la de daños y perjuicios.
6.3 Deber de seguridad en las relaciones de consumo

LA
Según ha sido analizado en otros puntos, la obligación de seguridad es

el compromiso que asume el deudor de desplegar una conducta tendiente a
preservar la incolumidad de la persona y de los bienes del cocontratante, ya sea
en virtud de una estipulación expresa o implícita del contrato o de un deber
impuesto por la ley.
También nos hemos referido al amplio desarrollo de la obligación de segu-
FI
ridad con sustento, originalmente, en el art. 1198 del CC, como derivación
del principio de buena fe en la celebración y en la ejecución del contrato.
En el plano estricto de las relaciones de consumo, el concepto de seguridad
se identifica con la garantía de indemnidad sobre los productos y servicios
que ofrecen los proveedores con relación a las personas de los consumidores o

usuarios y a sus patrimonios.

La responsabilidad que emerge de su inejecución se funda en un factor
objetivo de atribución, teniendo en cuenta que para el proveedor configura
una obligación de resultado.
La ley 24.240 concreta la incorporación positiva del deber de seguridad
en el art. 5º, en sintonía con la cláusula constitucional del art. 42 que resalta
el derecho de los consumidores y usuarios en la relación de consumo a ser
protegidos en su salud, seguridad e intereses económicos. La norma sienta el
333

principio de calidad e inocuidad de las cosas y servicios, para que, a partir de

un uso previsible o normal, no se derive peligro alguno para la salud o integri-
dad física de los consumidores.
Esta directiva se ve complementada con la regla del artículo siguiente (art.
6º), según la cual, cuando la utilización de las cosas o servicios, incluidos los
OM
servicios públicos domiciliarios, pueda suponer un riesgo, los mecanismos de
comercialización deben ser los razonables y adecuados para garantizar la segu-
ridad de dichas prestaciones.
6.4 Daños derivados de productos y servicios

Desde su origen, la problemática de los daños emergentes del consumo
de productos defectuosos, y en general, de los originados por la actividad in-
.C
dustrial, puso de manifiesto la insuficiencia de la disciplina tradicional de la
responsabilidad civil basada en la culpa como criterio de atribución.
A su vez, la intervención de diversos actores en el proceso de producción
y comercialización de los bienes en el mercado de consumo, exigió adoptar
DD
soluciones que permitieran imputar responsabilidad por el defecto de la pres-
tación a sujetos ajenos al vínculo contractual con el consumidor damnificado.
Por esta razón, la legislación comparada más representativa aborda la cues-
tión de la responsabilidad por los daños derivados de cosas y servicios a partir
de dos pilares: la objetivación de la responsabilidad y la solidaridad de los
proveedores involucrados en el circuito económico.
LA
Éste fue el camino tomado por la normativa nacional en el art. 40 de la

LDC, concebido en los siguientes términos: “Si el daño al consumidor resulta
del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor,
el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya
puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños
FI
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es

solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se libe-
rará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
Para un apropiado encuadre, conviene individualizar el tema bajo estudio
dentro de los vicios de inseguridad de los bienes o servicios y diferenciarlo de

los vicios de inadecuación. La cuestión que aquí nos ocupa (responsabilidad

por vicios de inseguridad) tiende a garantizar la salud y seguridad física y psí-
quica del consumidor, y en caso de daño, resarcirlo por los perjuicios extrínse-
cos del producto (p.ej., daño a la salud causado por un producto defectuoso);
en este sentido, constituye una aplicación específica del deber de seguridad ya
comentado. La responsabilidad por vicios de inadecuación, regulada a través
de las garantías legales sobre los bienes y servicios, apunta a preservar los inte-
reses económicos del consumidor y a indemnizarlo por los perjuicios intrínse-
cos del bien (p.ej., reparación del producto que no funciona correctamente).
334

En los acápites subsiguientes intentaremos ordenar el análisis del dispositi-

vo en sus principales aspectos.
6.4.1 Ámbito de aplicación
El precepto está referido al daño al consumidor que resulta “del vicio o
riesgo de la cosa”, incluyendo asimismo la categoría de daños derivados “de la
OM
prestación del servicio”. El hecho que origina el perjuicio debe ser el defecto o
el riesgo del producto o del servicio.
Se incluyen todas las clases de defectos que pueden afectar a la prestación:
a) vicios de fabricación: son los que presentan una o más unidades indivi-
dualmente consideradas, pero no el conjunto de la producción en serie (p.ej.,
una bebida cuyo envase contiene un cuerpo extraño por imperfecciones en el
fraccionamiento); b) vicios de diseño: afectan a todos los productos de una
.C
misma serie por fallas en la concepción o proyecto desarrollado por el elabo-
rador (p.ej., una bebida que por su composición inadecuada de ingredientes
provoca daños a quienes lo consumen); c) vicios de comercialización: se trata
de defectos extrínsecos al producto, que afectan la seguridad del bien, gene-
DD
ralmente por carencia informativa acerca del modo de uso o de los riesgos que
supone su aplicación, aunque el producto no porte fallas intrínsecas, por lo
que pueden ser considerados técnicamente dentro de la noción de riesgo de la
cosa (p.ej., una bebida apta, pero contraindicada para determinado grupo de
personas por razones de salud, prevención que el proveedor omite advertir).
LA
El régimen especial de responsabilidad que analizamos también cubre los

daños provocados por la prestación de servicios riesgosos o defectuosos (v.gr.,
falla en la prestación del servicio de asistencia informática que causa la pérdida
de la información almacenada por el consumidor en su ordenador).
En nuestra opinión, quedan fuera del campo de actuación del art. 40 los
daños imputables al proveedor que no guardan relación con la prestación de
FI
dar o hacer a su cargo, es decir, con el producto o el servicio que ofrece (p.ej.,
la lesión al consumidor dentro de un centro comercial a causa de la falla de
una puerta corrediza automática). Estos supuestos pertenecen al ámbito del
deber de seguridad genérico que gobierna las relaciones de consumo por los
arts. 5º y 6º de la LDC, también de naturaleza objetiva.

Reiteramos que la norma alcanza a las hipótesis de accidentes de consumo.

En cambio, los daños por inadecuación del producto quedan reservados para
el régimen de garantías obligatorias establecido en los arts. 11 y ss. de la LDC.
6.4.2 Sujetos responsables
Según el texto legal, los sujetos responsables son “el productor, el fabricante,
el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio”.
Se observa que los legitimados pasivos son todos los agentes económicos
335

intervinientes que se vinculan encadenadamente en el circuito productivo y

comercial.
La enumeración debe considerarse simplemente enunciativa y compren-
siva de todos los que forman parte de la cadena de producción (“productor”,
“fabricante”) y comercialización (“importador”, “distribuidor”, “proveedor”,
OM
“vendedor”) del bien o servicio cuyo vicio o riesgo causa el daño al consumidor.
La fórmula “quien haya puesto su marca en la cosa o servicio”, alude al deno-
minado “proveedor aparente”. El titular de la marca que lleva el producto o
el servicio genera en el consumidor la apariencia jurídica de ser el elaborador,
situación fáctica que merece protección como parte de las necesidades del
tráfico.
Respecto del transportista, la ley atenúa el rigor de la imputación al res-
.C
ponsabilizarlo sólo “por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión
del servicio”; significa que el vicio del bien se debe originar en el transcurso de
la prestación desplegada por el transportista, esto es, con motivo o en ocasión
del transporte (p.ej., pérdida de la cadena de frío durante el traslado, que per-
DD
judica el producto).
6.4.3 Carácter de la responsabilidad
La responsabilidad “solidaria” que instituye la norma es una solidaridad
legal de carácter pasivo entre los distintos obligados, lo que permite al consu-
midor demandar a todos ellos por el total de la indemnización.
LA
Sin embargo, en el plano de las relaciones internas, la responsabilidad no

se presenta técnicamente como solidaria sino como concurrente o indistinta,
según enseña la noción legal del art. 850 del CCyC, ya que si bien cada uno de
los legitimados pasivos se halla obligado a reparar al consumidor la totalidad
del daño irrogado, la mención “sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan” permite al sujeto que paga la indemnización obtener posterior-
FI
mente el recupero de todo lo abonado del que resulta responsable del perjuicio
en razón de su participación causal.
6.4.4 Factor de atribución
La responsabilidad por daños derivados de productos y servicios del art. 40
de la LDC constituye un supuesto de responsabilidad objetiva, extremo que

surge de la necesidad de acreditar una causa ajena como eximente para todos
los sindicados como obligados al resarcimiento.
En lo que atañe al factor de atribución, entendemos que la norma se funda
residualmente en el criterio legal de garantía para los supuestos en que el deber
de reparar los daños se origina en el defecto de los bienes o servicios.
Además, la ley introduce el riesgo de la cosa (riesgo creado) como factor de
imputación especial.
A ello puede adicionarse la confianza como fundamento de la responsabi-
336

lidad en el caso del proveedor aparente que pone su marca en el producto o

servicio.
Como parte del esquema probatorio propio de la responsabilidad objetiva,
el consumidor damnificado tiene a su cargo la prueba del daño derivado del
uso o consumo del bien o servicio defectuoso, lo que equivale al nexo causal
OM
entre el vicio o riesgo de la prestación y el perjuicio. Acreditado ello, la demos-
tración de la falta de culpa no libera de responsabilidad al proveedor involu-
crado, sino que éste debe probar que la causa del daño le es ajena, es decir, la
interrupción de la relación de causalidad.
6.4.5 Eximentes
Según lo dicho en el acápite anterior, los eximentes son los que operan
sobre el vínculo causal: caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero y
.C
hecho del damnificado. Sin perjuicio de remitir a lo ya desarrollado sobre las
causales de exoneración, formularemos algunas precisiones a los fines del tema
tratado.
El caso fortuito o la fuerza mayor deben ser apreciados de manera estric-
DD
ta, habida cuenta de la condición de profesional del proveedor y la especial
valoración de la previsibilidad de las consecuencias que ello supone para éste
(art. 1725, CCyC). En este orden, el proveedor debe extremar los recaudos
para demostrar la inexistencia del vicio en el producto, o bien, que el daño se
produjo por un suceso extraño.
LA
El hecho de un tercero debe reunir los mismos recaudos de configuración

que la fuerza mayor (art. 1729, CCyC) y poseer aptitud causal para provocar
el resultado dañoso. Cabe puntualizar que sólo se reputa tercero al sujeto aje-
no a la relación de consumo con el damnificado, de tal modo que ninguno de
los participantes de la cadena puede eludir su deber indemnizatorio argumen-
tando la responsabilidad de cualquiera de los otros.
FI
El hecho del damnificado puede importar una fractura del segmento cau-
sal si se determina que el daño obedece a la injerencia exclusiva de la víctima
(p.ej., daño por el consumo de un alimento luego de la fecha de vencimiento).
De resultar concurrente la eficacia causal del hecho de la víctima, sólo procede
reducir la carga indemnizatoria en la medida de dicha concurrencia.

6.5 Daño punitivo

La figura del daño punitivo (también denominada “multa civil”, “multa
privada” o “sanción pecuniaria disuasiva”), puede ser conceptualizada como
una sanción pecuniaria consistente en la condena al pago de una indemni-
zación suplementaria del resarcimiento compensatorio de la víctima, que se
aplica a quien causa un daño como consecuencia de una conducta que revela
una grave indiferencia respecto de los derechos ajenos.
337

Se trata de un mecanismo de tutela preventiva, que tiene como fin disuadir

futuros comportamientos antisociales. También puede visualizarse como una
herramienta propia del análisis económico del derecho, tendiente a generar
incentivos suficientes para modificar la matriz de una conducta dañosa.
Luego de la disputa en el pensamiento jurídico nacional sobre la conve-
OM
niencia de su incorporación al derecho positivo, el ingreso del daño punitivo
al ordenamiento no se produjo dentro del régimen general de responsabilidad
civil, sino en el específico ámbito de las relaciones de consumo, por imperio
de la reforma de la LDC por la ley 26.361, que añadió el art. 52 bis, bajo el
siguiente texto: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez po-
drá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función
.C
de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea respon-
sable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor,
DD
sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo
47, inciso b) de esta ley”.
Ya hemos mencionado que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial
había previsto la incorporación de la figura al régimen general en el art. 1714,
con el adecuado título de “sanción pecuniaria disuasiva” y con ostensibles mejo-
LA
ras técnicas, pero la disposición fue eliminada del texto finalmente sancionado.
Intentaremos condensar los rasgos más importantes de la regulación del
art. 52 bis de la LDC, adelantando que, pese a aprobar la recepción del insti-
tuto, no podemos disimular las serias objeciones que a nuestro juicio merece
la disposición citada.
a) Requisitos de procedencia. Según la literalidad de la norma, el único
FI
presupuesto de hecho es el incumplimiento de las “obligaciones legales o con-

tractuales” del proveedor.
La fórmula es de una amplitud inusitada y sin precedentes, que desatiende
las recomendaciones doctrinarias y las tendencias legislativas en la materia,
según las cuales el daño punitivo sólo procede cuando se verifica una significa-

tiva desidia o un grave menosprecio por los intereses ajenos.

Incluso, una tesis más restrictiva postula su aplicación únicamente en los
casos de “culpa lucrativa”, es decir, cuando el daño es causado como deriva-
ción del análisis de la relación costo-beneficio; según este criterio, para la pro-
cedencia del daño punitivo no basta cualquier obrar desaprensivo del ofensor
si no redunda en un enriquecimiento del infractor.
Pues bien, el precepto vigente no exige la existencia de dolo, ni siquiera de
culpa del proveedor; no precisa la clase de obligación que debe incumplirse, ni
338

el grado de inejecución que habilita su aplicación. Más aún, el mero incum-

plimiento del proveedor como presupuesto parece implicar la adopción de un
factor de atribución objetivo, contrariamente a lo sostenido por la doctrina
mayoritaria, que requiere la presencia de una grave inconducta del dañador,
es decir, de un factor de atribución subjetivo agravado (dolo, dolo eventual,
OM
culpa grave).
b) Legitimación pasiva. La condena punitiva corresponde “al proveedor que
no cumpla con sus obligaciones”. En caso de pluralidad de proveedores respon-
sables, se establece la solidaridad de todos ellos ante el consumidor, sin perjui-
cio de las acciones de regreso.
Entendemos que la solidaridad establecida por la disposición resulta in-
conveniente, dado que no toma en cuenta el grado de participación causal
.C
de cada uno de los sujetos implicados. Coincidimos con la interpretación de
que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por la norma necesariamente
presupone coautoría o complicidad, y en este sentido, no puede ser condenado
al pago el proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplica-
DD
ción de la figura (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009).
c) Cuantía. Es una cuestión tradicionalmente aceptada que las condenas
punitivas deben producir un impacto social que funcione como amenaza di-
suasoria de futuras conductas desaprensivas, y asimismo, como mecanismo
que tienda a desactivar el beneficio obtenido a causa del ilícito.
LA
Con buen criterio, la LDC establece que la fijación judicial del importe se
“graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.
Según esta regla, para la graduación del daño punitivo deberían tenerse en
cuenta, entre otros, los siguientes parámetros: el perjuicio causado por el he-
cho, la posición del dañador en el mercado, la cuantía del beneficio obtenido
por éste, el grado de reprochabilidad de la conducta, la gravedad de los riesgos
FI
sociales, la reincidencia.
Precisamente, estas razones son las que nos llevan a objetar la limitación
cuantitativa dispuesta por el art. 52 bis, ya que el tope impuesto puede dar lu-
gar a una condena insuficiente para asegurar la función preventiva del institu-
to frente a situaciones de grave dañosidad producto de acciones desaprensivas

de los proveedores.
d) Destino de la multa. Se debate también acerca del acierto de que la
multa civil sea íntegramente asignada a la víctima, como dispone la norma. A
favor esta solución, podría decirse que funciona como incentivo del ejercicio
de acciones preventivas; en contra, se postula que ello no fomenta la solidari-
dad social, sino sólo la codicia.
Por nuestra parte, preferimos la asignación de un destino mixto que con-
temple tanto el beneficio económico del consumidor demandante como el in-
339

terés colectivo como la solidaridad social (v.gr., fondos de garantía, campañas

de educación para el consumo sustentable, etc.).
Así las cosas, y con todo lo reseñado, la aplicación jurisprudencial del daño
punitivo muestra como tendencias, una indiscriminada aplicación del institu-
to (resultado de la ausencia del requisito de inconducta grave del empresario)
OM
y una exigüidad en la cuantificación económica de las condenas. Ambas notas
exponen la desnaturalización del daño punitivo, cuando es utilizado para si-
tuaciones de incumplimientos de escasa magnitud que no son merecedores de
la sanción económica, y al propio tiempo, cuando su cuantía es representada
en ínfimas condenaciones pecuniarias que lejos están de favorecer la función
ejemplarizadora del instituto.
.C
DD
LA
FI

340

OM
caPÍtulo Xiv
eXtinción de loS contratoS
.C SUMARIO: 1. Introducción. Metodología del Código Civil y Co-

DD
mercial. 2. Clasificación de los modos de extinción. 3. Extinción
normal: cumplimiento. 4. Extinción anormal. 4.1. Ineficacia origi-
naria: nulidad. 4.2. Ineficacia sobreviniente. 4.2.1. Causas ajenas a
las partes. 4.2.1.1. Imposibilidad de cumplimiento. 4.2.1.2. Frus-
tración de la finalidad. 4.2.1.3. Imprevisión. 4.2.2. Por voluntad de
las partes. 4.2.2.1. Rescisión bilateral. 4.2.2.2. Rescisión unilateral.
4.2.2.3. Resolución. 4.2.2.4. Revocación.
LA
1. Introducción. Metodología del Código Civil y Comercial

Corresponde señalar que el término “extinción” es empleado en un sentido
FI
amplio, abarcativo de todo supuesto de agotamiento de las prestaciones que

integran el negocio jurídico. Con un alcance estricto, se atribuye la denomi-
nación extintiva a los casos de conclusión anticipada del acto, hipótesis que
puede designarse genéricamente como ineficacia del contrato.
Como primera tarea, es menester asumir la evidente imprecisión termi-

nológica que reina en la materia, lo que obedece, por un lado, a la ausencia

de criterios pacíficos de la doctrina sobre el alcance de los vocablos utilizados,
y al mismo tiempo, al deficiente tratamiento que el tema había tenido en el
Código Civil de Vélez Sarsfield.
Con mayor rigor, el Código Civil y Comercial dispone de un capítulo titu-
lado “Extinción, modificación y adecuación del contrato” a partir del art. 1076,
que debe ser integrado con otras disposiciones, en especial, las concernientes
a la ineficacia del acto jurídico (arts. 382 y ss.).
341

A primera vista, se aprecia la exhaustividad de la nueva regulación y el afán

de categorización de las distintas nociones. Sin embargo, al sumergirse en las
soluciones que presenta el texto legal, los esquemas conceptuales no resultan
tan claros, dificultad a la que contribuyen las excesivas remisiones normativas
del articulado y la innecesaria pretensión de fijar reglas comunes a causales
OM
extintivas diversas. Una muestra de esto último lo constituye el asistemático y
confuso art. 1078.
A la luz del régimen del Código unificado y los aportes de la doctrina con-
tractualista, intentaremos describir y ordenar los modos de extinción del con-
trato, es decir, de las vías a través de las cuales el acuerdo cesa en sus efectos.
.C
2. Clasificación de los modos de extinción
En un intento de sistematizar las formas extintivas para una exposición or-
DD
denada de cada una de las causales que conducen a la finalización del contrato,
propondremos el esquema que se desarrolla a continuación.
En primer lugar, conviene diferenciar los casos de extinción normal, esto
es, por cumplimiento de las obligaciones, de los supuestos en que el contrato
termina prematuramente (extinción anormal o ineficacia), sin llegar a produ-
cir todos los efectos programados.
LA
Dentro del universo de la extinción anormal o anticipada, tenemos el caso

de la ineficacia originaria, referida al supuesto de invalidez o nulidad del con-
trato, en el que el defecto del acto es congénito y lo priva de todo efecto. Por
otro lado, están los modos de ineficacia por causas sobrevinientes a la celebra-
ción, en la que el contrato se perfecciona válidamente pero fenece de manera
anticipada sin llegar a producir todas sus consecuencias.
FI
A su vez, la categoría de ineficacia sobrevenida admite una subclasificación

entre aquellas causales que producen la cesación del contrato por motivos
ajenos a las partes (imposibilidad de cumplimiento, frustración de la finali-
dad, excesiva onerosidad) y aquellas otras que determinan la conclusión del
negocio por decisión de los contratantes, ya sea por declaración de voluntad

conjunta o unilateral (rescisión, resolución, revocación).

A partir del esquema planteado, en los acápites sucesivos nos abocaremos
al análisis particular de cada uno de los modos extintivos mencionados.
3. Extinción normal: cumplimiento

Como derivación natural, el cumplimiento total de las obligaciones que
342

surgen del contrato produce su extinción. Constituye el efecto esperado por

los contratantes, en razón de las consecuencias que son inherentes al acuerdo.
Dado que el contrato constituye para las partes una regla a la que deben
someterse como a la ley misma (art. 959), este efecto vinculante confiere al
acreedor la facultad de exigir del deudor el cumplimiento de las obligaciones
OM
asumidas (art. 730, inc. a).
La fuerza obligatoria del contrato supone para los otorgantes sujetarse a
la ejecución concreta y exacta de lo acordado, lo que pone fin al acuerdo, sin
perjuicio de los efectos subsistentes según corresponda a la naturaleza del acto.
Por ejemplo, en los contratos onerosos, una vez consumadas las prestaciones
características (entrega de la cosa, pago del precio, etc.), el adquirente conserva
las acciones contra el transmitente derivadas de la garantía de saneamiento por
.C
vicios ocultos y evicción.
Cabe incluir dentro del marco del cumplimiento, los supuestos de venci-
miento del término estipulado por las partes en los contratos de plazo deter-
minado, sea que su objeto haya sido cumplido o no en su totalidad. Así, un
DD
contrato de mandato limitado en el tiempo se extingue con la finalización del
plazo convenido, sin perjuicio de las consecuencias accesorias que pudieran
persistir para ambos contratantes, como el reembolso de gastos o la rendición
de cuentas.
LA
4. Extinción anormal
A diferencia de la hipótesis tratada en el punto anterior, en los casos de
extinción anormal el vínculo contractual concluye en razón de circunstancias
concomitantes o contemporáneas a la formación del acto (ineficacia origina-
FI
ria), aunque éstas se manifiesten con posterioridad, o bien, a raíz de causas que
actúan ya en el plano de los efectos (ineficacia sobreviniente), es decir, luego
de perfeccionado el contrato.
4.1 Ineficacia originaria: nulidad

La nulidad del contrato constituye un supuesto de ineficacia por invalidez,

que provoca la extinción anormal por causas que se presentan desde el origen
o la concepción misma del acto. Aunque podría objetarse desde el punto de
vista técnico que se trate de un modo extintivo propiamente dicho, toda vez
que el contrato nace privado de consecuencias, en un sentido amplio cabe
incluirlo dentro de las causales que estudiamos.
Como es sabido, la nulidad es la sanción legal que priva a un acto de sus
efectos propios en virtud de un defecto existente al tiempo de su celebración.
343

Recae sobre los actos que padecen vicios estructurales o patologías congénitas
que obstan a su configuración regular.
Una esquematización de las nulidades contractuales según su respectiva
fuente, permitiría identificar primero los defectos sustanciales del acto, que
comprenden los vicios del consentimiento (incapacidad de ejercicio, inhabilidad
OM
para contratar, error, dolo, violencia, lesión, simulación), los vicios del objeto
(imposibilidad, indeterminabilidad, ilicitud) y los vicios de la causa (inexisten-
cia, ilicitud). En segundo lugar, los defectos formales del contrato, por omisión
de la solemnidad estructural o absoluta exigida para la validez del acto. Además
de estas causales generales de nulidad, existen otras particulares que se encuen-
tran sancionadas en las disposiciones propias de ciertos contratos (arts. 1323,
1330, 1389, 1551, 1552, 1645, 1647, 1700, etc.) o en leyes especiales.
.C
El Código Civil y Comercial regula la nulidad de los actos jurídicos a partir
del art. 382.
Las especies reconocidas por el ordenamiento actual son la nulidad ab-
soluta y la relativa, según el bien jurídico protegido por la sanción legal. En
DD
el primer caso, la invalidez se funda en la contravención que el acto implica
para el orden público, la moral o las buenas costumbres, mientras la nulidad
relativa recae sobre los actos viciados a los cuales la ley impone la sanción
en exclusivo resguardo del interés de ciertas personas (art. 386). De allí que
la nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmada, es imprescriptible y
LA
puede declarada por el juez de oficio, cuando resulta manifiesta (art. 387). En
cambio, la nulidad relativa puede ser saneada por confirmación del acto o por
prescripción de la acción y sólo puede declararse a instancia de las personas en
cuyo beneficio se establece (art. 388).
Como ejemplos ilustrativos de ambas categorías, podemos mencionar: un
contrato celebrado por un incapaz de ejercicio, pasible de nulidad relativa; un
FI
contrato de objeto ilícito, sancionado con nulidad absoluta.

La otra clasificación receptada por el Código es la de nulidad total y nuli-
dad parcial (art. 389). La nulidad total se extiende a todo el acto. La nulidad
parcial sólo afecta a ciertas estipulaciones del negocio y no conlleva la inefi-
cacia de las restantes que resulten válidas, mientras sean separables; si no son

separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, procede

la nulidad total. Cuando se declara la nulidad parcial, el juez debe integrar
el acto, de ser necesario. Un ejemplo de nulidad parcial es el de las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados por adhesión (art. 988).
El CCyC ha suprimido las categorías de acto nulo y anulable, que discri-
minaba la nulidad en función de la índole del vicio que lo afectaba (manifies-
to, patente, o bien, sujeto a apreciación o verificación), por su escasa utilidad
instrumental y las dificultades conceptuales que aparejaba.
344

La nulidad puede ser argüida por vía de acción o de excepción (art. 383).
En cuanto a los efectos de la nulidad entre partes, consisten en retrotraer
las cosas al estado anterior, con restitución mutua de lo recibido, sin perjuicio
de la reparación que corresponda (art. 390). Y aunque no produzcan los efec-
tos de los actos válidos, generan las consecuencias de los hechos en general,
OM
y en su caso, obligan a la reparación del daño (art. 391). También es retroac-
tivo el efecto frente a terceros, excepto los derechos personales o reales de los
subadquirentes de inmuebles o muebles registrables de buena fe y a título
oneroso (art. 392).
Pese a lo dicho, es de mencionar que se contempla la posibilidad de con-
versión del acto nulo en otro diferente válido, si satisface los requisitos esen-
ciales de éste y el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que
.C
ellas lo habrían querido de haber previsto la nulidad (art. 384). Pueden citarse
dentro de esta figura: los arts. 285 y 1018, que admiten la transformación del
acto que no se ajusta a la formalidad requerida en otro en el que las partes se
obligan a cumplirla; el art. 1330, últ. párr., que aprueba la posibilidad de con-
DD
versión del mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante
en una disposición de última voluntad.
En adición a lo hasta aquí explicado acerca de la nulidad, es menester
señalar que nuestro ordenamiento no reconoce la inexistencia del acto ju-
rídico como categoría teórica de ineficacia, más allá de algunas referencias
LA
aisladas que parecen apuntar a dicha noción (p.ej., normas sobre cláusulas que
se tienen por no convenidas en ciertos contratos). A diferencia de la nulidad,
que supone un contrato viciado, la inexistencia atañe a un acto que no llega
siquiera a ser concebido u otorgado por ausencia de un elemento estructural
(por caso, la falta de consentimiento entre las partes), de lo que resulta ser una
condición más vinculada a lógica de los hechos que a la jurídica.
FI
También es menester distinguir la nulidad de otra categoría de ineficacia

negocial como la inoponibilidad. Entre varias asimetrías conceptuales de am-
bas especies, es de consignar que la nulidad implica la privación de efectos
entre las partes, mientras que la inoponibilidad no genera la invalidez del acto
para los otorgantes, sino sólo una limitación de sus consecuencias respecto de

determinadas personas ajenas al vínculo contractual. Por esta razón, se la puede

ubicar como una situación de ineficacia relativa y no de extinción del contrato.
El CCyC trata la categoría de inoponibilidad de los actos jurídicos como
una especie de ineficacia en el art. 382. Asimismo, se establece que el acto
inoponible carece de efectos con respecto a terceros, excepto en los casos pre-
vistos por la ley (art. 396). La inoponibilidad puede invocarse en cualquier
momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción
o la caducidad (art. 397).
345

Son ejemplos de actos inoponibles: el instrumento privado sin fecha cierta

con relación a terceros (art. 317); el acto celebrado por el deudor en fraude a
su acreedor (arts. 338 y ss.).
4.2 Ineficacia sobreviniente
OM
Siguiendo el diagrama trazado al principio, las causas de extinción con-
tractual pueden tener operatividad con posterioridad a la formación del acto.
Hablamos de los casos en que el contrato es otorgado de manera válida y
comienza a producir sus consecuencias propias, pero que luego se malogran
afectando las etapas pendientes del negocio.
4.2.1 Causas ajenas a las partes
Analizamos en primer lugar los factores extrínsecos que operan sobre los
.C
efectos del contrato eficazmente concebido y son capaces de desencadenar la
extinción del vínculo. Cabe incluir en este grupo los casos de imposibilidad de
cumplimiento, frustración de la finalidad e imprevisión.
4.2.1.1 Imposibilidad de cumplimiento
DD
En determinadas situaciones, el cumplimiento de la prestación a cargo de
una de las partes no se lleva a cabo por razones ajenas a su voluntad, en virtud
de sucesos externos, ulteriores a la celebración del contrato, imprevisibles o
inevitables.
El caso fortuito o la fuerza mayor es un hecho que no ha podido ser previs-
to, o que previsto, no ha podido ser evitado (art. 1730). Si bien son empleados
LA
como sinónimos, la mención del caso fortuito suele aludir a una imposibilidad
física (p.ej., destrucción de la cosa vendida como consecuencia de un fenóme-
no natural), mientras que la fuerza mayor resulta de una situación de imposi-
bilidad jurídica (p.ej., prohibición legal de enajenar un bien).
Como regla general, la inejecución derivada de la imposibilidad de cum-
FI
plimiento objetiva y absoluta exime de responsabilidad al deudor (art. 1732),

si no se configura alguna de las excepciones (art. 1733): asunción voluntaria
del caso fortuito; disposición legal en contrario; obrar culposo del deudor;
obligación de restituir a raíz de un hecho ilícito; mora del deudor, a menos
que ésta sea indiferente; hecho fortuito que constituye un riesgo propio de la

cosa o actividad.
La imposibilidad de cumplimiento definitiva extingue la obligación (art.
955). Para tener fuerza extintiva, la imposibilidad debe ser: a) sobreviniente: el
evento tiene que ser posterior a la celebración del contrato; si la imposibilidad
es genética, se trata de un contrato nulo por objeto imposible; b) objetiva: se
juzga con relación a la prestación en sí misma, fuera de todo obstáculo subjeti-
vo del deudor, excepto que su cumplimiento involucre cualidades personales;
c) absoluta: el impedimento debe ser total, no basta una mera dificultad o una
mayor onerosidad, si de algún modo puede ser superada.
346

Cuando la imposibilidad es sólo temporaria (p.ej., cuarentena obligato-

ria que restringe actividades comerciales por tiempo limitado), tiene efecto
extintivo si el plazo es esencial o se frustra el interés del acreedor de modo
irreversible (art. 956). Aunque la norma no lo aclara, cabe entender que, fuera
de las excepciones señaladas (plazo esencial y frustración del interés), la impo-
OM
sibilidad transitoria produce la suspensión de los efectos de la obligación hasta
tanto sea superado el impedimento, y sin perjuicio de la eventual compensa-
ción de daños a que pudiera dar lugar a favor del acreedor.
4.2.1.2 Frustración de la finalidad
En este capítulo sólo nos referiremos a la frustración de la finalidad como
vía de extinción del contrato, receptada por el CCyC en el art. 1090. El tema
pertenece principalmente al ámbito de la causa de los contratos (capítulo en el
.C
que ha sido tratado), aunque su análisis no puede hacerse sin revisar mínima-
mente algunas nociones de dicho instituto.
Dos cuestiones centrales resultan indispensables para explicar la figura. Por
un lado, la valorización de los fines particulares de los contratantes, lo que se
DD
conoce como el componente subjetivo que integra la causa fin, explícitamente
admitido por el art. 281 (“motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas
partes”). Asimismo, el reconocimiento de la perdurabilidad de los fines no sólo
en el momento de la celebración sino en todo el transcurso del contrato, esto
LA
es, el alcance genético y funcional de la causa, reflejado por el art. 1013 (“la
causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir
durante su ejecución”).
Dadas estas bases, todo evento posterior a la formación de un contrato
válido que perjudica o malogra los móviles causalizados de las partes es capaz
de provocar la frustración de la finalidad, aunque las prestaciones convenidas
FI
sean de posible ejecución. Ello marca la distinción con la imposibilidad de

cumplimiento. Según el art. 1090, se requiere que el evento frustratorio sea
ajeno a los contratantes, supere el riesgo asumido por la parte afectada y pro-
duzca una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo
de la celebración del contrato.

Como se ha dicho, la frustración de la finalidad autoriza a la parte perjudi-

cada a declarar la extinción del contrato. Pese a que la forma técnica de materia-
lizar la voluntad extintiva es a través de la resolución contractual (tema que se
abordará más adelante), preferimos escindir de ésta el caso de la frustración, en
tanto el presupuesto de hecho lo constituye un acontecimiento ajeno a las partes.
Si la frustración de la finalidad es de carácter temporario, la resolución
sólo es viable cuando impide el cumplimiento oportuno de una obligación de
plazo esencial.
347

4.2.1.3 Imprevisión
Tanto como el punto anterior, el tema ya ha sido examinado (en ocasión
de los efectos particulares de los contratos), por lo que ahora será tratado ex-
clusivamente como modalidad extintiva del contrato.
La imprevisión contractual, regulada en el art. 1091, se configura en un
OM
contrato conmutativo de ejecución diferida o continuada, cuando la presta-
ción a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa como con-
secuencia de un acontecimiento sobreviniente a la formación del contrato,
extraordinario y ajeno a las partes y al riesgo que éstas asumen.
Es otro caso de modificación de las bases objetivas del negocio, pero en
la imprevisión el evento incide sobre la ecuación económica del contrato y
no sobre los fines (esto marca la diferencia con la frustración de la finalidad),
.C
provocando que sea más gravoso ejecutar la prestación para uno de los obliga-
dos, aunque sin impedir fácticamente el cumplimiento (cuestión que permite
distinguirla del caso fortuito).
La norma autoriza a la parte afectada, e incluso los terceros a quienes se
DD
confieren derechos en el contrato, a pedir la adecuación o la resolución to-
tal o parcial del contrato. En consonancia con el principio de conservación
del acto, el art. 1091 amplió la gama de pretensiones que puede articular el
perjudicado, ya que el viejo art. 1198 del CC confería la opción del reajuste
equitativo sólo a la parte no afectada.
LA
Reiteramos que, aunque la imprevisión es otra de las situaciones que facul-

ta a resolver el contrato, el hecho de tener su origen en circunstancias ajenas a
los contratantes, nos inclina por una cuestión de método a separar su análisis
de la resolución como categoría extintiva autónoma.
4.2.2 Por voluntad de las partes
Bajo este ítem creemos oportuno agrupar las formas de extinción del con-
FI
trato que dependen exclusivamente de la voluntad -individual o común- de

los otorgantes para su activación.
4.2.2.1 Rescisión bilateral
Del mismo modo que las partes gozan de la libertad de darse su propia
regulación privada a través de la celebración del contrato, también tienen a su

alcance la facultad de deshacerlo voluntariamente.

La rescisión es el modo extintivo según el cual los contratantes de mutuo
acuerdo deciden poner fin al vínculo contractual. De allí sus otras denomina-
ciones: distracto, mutuo disenso o contrario consenso. En sentido amplio, la
rescisión puede ser considerada un contrato en los términos del art. 957, sólo
que con fines extintivos.
Como no podía ser de otra manera, el CCyC establece que el contrato
puede ser extinguido por rescisión bilateral (art. 1076). Para ser factible la
348

rescisión es preciso que se trate de un contrato de ejecución diferida o conti-

nuada, cuyas prestaciones no estén agotadas sino pendientes de cumplimiento
en todo o en parte.
Los efectos de la rescisión bilateral son para el futuro y no son afectados
los derechos de terceros. Por lo tanto, sólo impacta en las fases sucesivas del
OM
negocio, es decir, en las obligaciones pendientes, las que quedan extinguidas.
Mediando estipulación expresa, las partes pueden convenir el efecto retroacti-
vo de la manifestación rescisoria, únicamente en cuanto a sus relaciones obli-
gacionales recíprocas y no respecto de terceros.
4.2.2.2 Rescisión unilateral
A partir del art. 1077, se regulan las categorías extintivas que operan por
declaración de voluntad de una de las partes: rescisión unilateral, resolución,
.C
revocación.
La figura de la rescisión unilateral, también denominada denuncia o desis-
timiento, consiste en la facultad acordada a cualquiera de las partes de dejar
sin efecto el contrato por su sola voluntad, sin invocación de causa. Se trata de
DD
una especie que no estaba considerada de manera sistemática en el Código de
Vélez, sino singularmente para algunos contratos en particular.
Esta facultad rescisoria puede tener origen en una disposición de la ley o
en una cláusula del contrato. Pero en cualquier caso, se insiste, la eficacia de la
declaración rescisoria autorizada por fuente legal o convencional sólo depende
LA
del arbitrio de alguno de los contratantes, sin necesidad de probar la existencia

de una causa justificada.
El Código admite la facultad de rescisión unilateral de los contratos: en la
locación, a favor del locatario, aunque bajo la errónea denominación de reso-
lución (art. 1221); en el contrato de obra, a favor del comitente (art. 1261), o
para ambas partes, si la obra es contratada por pieza o medida sin designación
FI
del total (art. 1266); en el depósito, para ambas partes, si el contrato no tiene
plazo o si es gratuito, y sólo para el depositante, si se conviene un plazo (art.
1359); en los contratos bancarios por tiempo indeterminado, en beneficio del
cliente (art. 1383); en la cuenta corriente bancaria, para cualquiera de las partes
(art. 1404, inc. a); en la cuenta corriente, para cualquiera de las partes (arts.

1432, inc. c, y 1441); en la agencia, a favor de ambas partes, si es por tiempo

indeterminado (art. 1492); en la concesión, para ambas partes, si es por plazo
indeterminado (art. 1508, inc. a); en la franquicia, para cualquiera de las par-
tes, si es por tiempo indeterminado (art. 1522, inc. d); en el comodato, a favor
del comodante, si el contrato es sin plazo (art. 1536, inc. e) o si necesita la cosa
por una circunstancia imprevista y urgente (art. 1539, inc. a); en la fianza, para
el fiador, cuando la garantía es indeterminada en el tiempo (art. 1578, in fine).
También se halla contemplada en diversas leyes especiales: en el contrato
349

de seguro, para ambas partes (art. 18, ley 17.418); en el contrato de turismo,
para el viajero (art. 9°, ley 19.918), y para el organizador, bajo ciertas circuns-
tancias (art. 10, ley 19.918); en el contrato de tarjeta de crédito, a favor del
titular (art. 11, inc. b, ley 25.065); en el contrato de medicina prepaga, en
beneficio del usuario (art. 9°, ley 26.682).
OM
En los negocios de larga duración, como los contratos de colaboración
empresarial, la rescisión unilateral tiene que ajustarse a la previsión establecida
por el art. 1011, que obliga a la parte que decide la rescisión a dar a la otra la
oportunidad razonable de renegociar de buena fe.
Cuando la facultad rescisoria es contemplada en contratos por adhesión a
cláusulas generales predispuestas o en contratos de consumo, su estipulación a
favor del predisponente o proveedor puede ser considerada abusiva (arts. 988 y
.C
1119, CCyC, y 37, LDC), y no puede ser ejercida de manera antifuncional o irre-
gular (art. 10, CCyC), caso contrario, procede el resarcimiento de los daños cau-
sados al adherente o consumidor contra quien se hace valer la decisión extintiva.
La rescisión unilateral se encuentra sometida a las siguientes reglas adiciona-
DD
les que estatuye el Código: a) el derecho rescisorio resulta operativo mediante
la comunicación dirigida a la otra parte (art. 1078, inc. a); b) los efectos son
hacia el futuro (art. 1079, inc. a); c) sin perjuicio de lo anterior, las partes deben
restituirse lo que han recibido en razón del contrato o su valor (art. 1080); si se
trata de un contrato bilateral, dicha restitución debe ser simultánea, aunque las
LA
prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos, si resultan equi-

valentes y divisibles y han tenido efecto cancelatorio (art. 1081, incs. a y b).
En el caso de los contratos de consumo cuyo objeto es la prestación de ser-
vicios (incluidos los servicios públicos domiciliarios), el ejercicio del derecho
rescisorio a favor del usuario se encuentra resguardado mediante dos reglas
especiales fijadas por la LDC. En cuanto a la forma, la rescisión puede ser
FI
efectuada por el mismo medio utilizado para su contratación, sea ello en forma
telefónica, electrónica o similar, con obligación para el proveedor de confirmar-
lo mediante una constancia fehaciente (art. 10 ter). Por otra parte, no procede
el imponer el cobro de conceptos tales como preaviso, mes adelantado o cual-
quier otra penalidad como consecuencia de la rescisión (art. 10 quáter).

4.2.2.3 Resolución
La resolución es otra de las categorías extintivas que se activa por decisión
de una de las partes. En este caso, la extinción se produce a raíz de un hecho
posterior a la celebración del contrato, previsto por la ley o por los contratan-
tes en forma expresa o implícita.
A diferencia de la rescisión unilateral, para la que basta la sola estipulación
de las partes o una disposición de la ley y no requiere de un evento que la mo-
tive, la resolución siempre está sujeta a un hecho sobreviniente.
350

Los supuestos de resolución contractual previstos en el CCyC provienen

de diversas causales: incumplimiento contractual (arts. 1083 y ss.); condición
resolutoria (arts. 343 y ss.) y plazo resolutorio (arts. 350 y ss.), con la particu-
laridad que en estos casos no es necesaria una declaración extintiva. A ello de-
ben sumarse algunos supuestos particulares previstos en la parte general de los
OM
contratos: responsabilidad por saneamiento (arts. 1039, inc. c, 1049 y 1056);
frustración de la finalidad (art. 1090); imprevisión (art. 1091); y otros que
resultan de las disposiciones de cada tipo contractual y de las leyes especiales.
Es indudable que la hipótesis de mayor trascendencia por su amplio cam-
po de actuación en los contratos (asimismo la más abarcada por la regulación
del Código), es la resolución que proviene del incumplimiento contractual.
El tema ha sido desarrollado oportunamente al tratar la facultad resolutoria
.C
como efecto particular de los contratos bilaterales.
A los fines de nuestro tema, conviene recordar las principales pautas que
rigen el derecho a la resolución:
a) Fuente: puede derivar de una estipulación contractual -cláusula reso-
DD
lutoria expresa o convencional- (art. 1086) o de una disposición de la
ley -facultad resolutoria implícita o legal- (art. 1087).
b) Operatividad: se efectiviza mediante una comunicación dirigida por
el declarante al incumplidor (art. 1078, inc. a). En el caso de la cláu-
sula expresa, surte efectos a partir de la comunicación fehaciente de la
LA
voluntad de resolver (art. 1086). Cuando opera la cláusula implícita,

se exige para la generalidad de los casos un emplazamiento al deudor
para que cumpla en un plazo perentorio no menor de quince días,
bajo apercibimiento de resolución (arts. 1087 y 1088).
c) Vías de ejercicio: puede declararse extrajudicialmente o articularse a
través de una demanda judicial (art. 1078, inc. b).
FI
d) Presupuesto: debe configurarse un incumplimiento esencial, cuya

apreciación depende de factores objetivos y subjetivos (art. 1084).
e) Defensas: la otra parte puede oponerse a la extinción si el declarante
de la resolución no ha cumplido o no está en situación de cumplir su
prestación (art. 1078, inc. c).

f ) Efectos: produce efecto retroactivo entre las partes, pero no afecta los
derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe. En con-
secuencia, las partes deben restituirse lo recibido en razón del contrato
o su valor (art. 1080). Siendo un contrato bilateral, dicha restitución
debe ser recíproca y simultánea (art. 1081, inc. a). En cambio, no se
alteran las prestaciones cumplidas, equivalentes y divisibles, las que
quedan firmes y producen sus efectos (art. 1081, inc. b).
g) Derecho de opción: la parte declarante puede optar por requerir el
351

cumplimiento, lo que no impide deducir ulteriormente la pretensión

extintiva (art. 1078, inc. e), mas no a la inversa (art. 1078, incs. f y g).
A su vez, la resolución puede ser total o parcial, pero estas opciones
son excluyentes (art. 1083).
h) Reparación del daño: de proceder el resarcimiento, incluye el reem-
OM
bolso total o parcial de los gastos generados por la celebración del
contrato, y en caso de haberse pactado una cláusula penal, ésta resulta
aplicable (art. 1082).
4.2.2.4 Revocación
La revocación del contrato importa la declaración de voluntad extintiva de
una de las partes en razón de una causa prevista por la ley. El legislador esta-
blece a favor del contratante la facultad de poner fin al contrato si se verifica
.C
el presupuesto fáctico fijado en la norma de aplicación. Excepcionalmente,
como en el mandato, la revocación puede declararse de manera discrecional.
Cabe reiterar que en estos casos el contrato es plenamente válido y eficaz
en su celebración y comienza a producir sus efectos, hasta que una de las par-
DD
tes retrae su voluntad original apoyada en el acaecimiento de circunstancias
preestablecidas en una disposición legal. Es importante señalar que la ocu-
rrencia del supuesto de hecho que autoriza la revocación negocial no implica
la extinción de pleno derecho del contrato; siempre es necesaria la declaración
expresa de voluntad del contratante en cuyo beneficio se establece la facultad
LA
revocatoria.
El campo de acción de la revocación no es muy extenso, pero abarca hipó-
tesis variadas con distintos presupuestos de aplicación, lo que confiere a esta
figura una fisonomía conceptual un tanto inasible: en el mandato, a favor del
mandante (art. 1329, inc. c); en la donación, a favor del donante (arts. 1569 y
ss.); en el fideicomiso, a favor del fiduciante (art. 1697, inc. b).
FI
Como ha sido expresado, el caso del mandato tiene la peculiaridad de

no requerir de la configuración de un hecho determinado, sino que basta la
voluntad del mandante, sin necesidad de acaecimiento de un evento o causa
que lo justifique. Este rasgo denota que se trata técnicamente de un supuesto
de rescisión unilateral, aunque la terminología clásica lo ubica dentro de la

revocación.
Para la donación, la ley fija causales taxativas de revocación: inejecución
de cargos, ingratitud del donatario y supernacencia de hijos del donante, esta
última sólo si ha sido convenida en forma expresa.
La extinción del fideicomiso por revocación del fiduciante procede sólo
cuando éste se reserva expresamente dicha facultad en el contrato, lo que tam-
bién la torna más afín a la noción de rescisión unilateral.
Asimismo, se contempla la revocación en el ámbito de los actos jurídicos
352

unilaterales, en situaciones muy diversas y que exceden la zona del contrato: la

denominada retractación de la oferta (art. 975) y de la aceptación (art. 981);
la revocación de la aceptación en los contratos de consumo celebrados fuera
del establecimiento del proveedor o a distancia (arts. 1104 y ss., CCyC; arts.
32 a 34, LDC); la revocación del poder, por parte del representado (art. 380,
OM
inc. c); la revocación de la promesa pública de recompensa (art. 1805); la re-
vocación del testamento y del legado (arts. 2511 y ss.).
Como regla general, los efectos de la revocación son hacia el futuro (art.
1079, inc. a), sin perjuicio de la subsistencia de las prestaciones cumplidas.
Puede anotarse como excepción la revocación de la donación por incumpli-
miento de los cargos, que obliga a los terceros adquirentes que conocen la
existencia de esos cargos a restituir los bienes gravados (art. 1570).
.C
DD
LA
FI

353

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo Xv
contrato de conSumo
.CSUMARIO: 1. El derecho del consumidor. 1.1. Introducción. 1.2.

Bases normativas. 1.3. Principios fundamentales. 1.3.1. Principio
DD
protectorio. 1.3.2. Principio de integración y preeminencia normati-
va. 1.3.3. Principio de orden público. 2. Requisitos de configuración
del contrato de consumo. 2.1. El contrato de consumo como tipo
general. 2.2. Relación de consumo y contrato de consumo. 2.3. Ám-
bito de aplicación subjetivo. 2.3.1. Consumidor: noción; categorías;
exclusiones. 2.3.2. Proveedor: noción; caracterización; exclusiones.
LA
3. Formación del contrato de consumo. 3.1. Deber de información.

3.2. Deber de trato digno y equitativo. 3.3. Efectos de la publicidad.
3.4. Eficacia de la oferta al público. 3.5. Revocabilidad de la acepta-
ción. 3.6. Protección contra prácticas abusivas. 3.6.1. Prácticas que
limitan la libertad de contratar. 3.6.2. Imposición de prestaciones
FI
mediante cargos automáticos. 3.6.3. Condicionamientos al derecho

rescisorio. 3.6.4. Promociones con premios o sorteos. 4. Revisión del
contrato de consumo: cláusulas abusivas. 4.1. Régimen legal. 4.2.
Caracterización y presupuestos. 4.3. Efectos: nulidad parcial e inte-
gración. 4.4. Cláusulas abusivas en particular.

1. El derecho del consumidor

1.1 Introducción
El reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado ha
determinado la adopción de políticas tendientes a su protección, a la atención
de sus necesidades, al respeto a su dignidad, salud y seguridad y al resguardo
de sus intereses económicos.
355

En el plano de la regulación contractual, es precisamente esta debilidad

estructural que presenta el consumidor, tanto en los aspectos económicos, por
su escaso o nulo poder de negociación, como técnicos, en cuanto a la asime-
tría informativa y de conocimiento frente al empresario, lo que tornó preciso
contemplar una tutela especial con el fin de recomponer las inequidades de la
OM
relación jurídica.
Puede decirse entonces que el derecho del consumidor constituye un sis-
tema de normas y principios consagrados en el ordenamiento jurídico para la
protección del consumidor en sus relaciones de consumo.
1.2 Bases normativas

Pese a tratarse de una disciplina relativamente joven, el derecho del con-
.C
sumidor ha tenido un amplio desarrollo en Argentina, en un principio, con
los significativos aportes de la doctrina especializada, y luego, a partir de la
sanción de la Ley de Defensa del Consumidor y de la reforma constitucional
de 1994.
DD
En efecto, la sanción de la ley 24.240 en 1993, más allá de sus fallas de ori-
gen, representó la consagración positiva de las reglas fundamentales de protec-
ción del consumidor a través de un estatuto o sistema normativo propio con
una regulación especial, paralelo al estructurado por la legislación de fondo.
Resultó trascendente la incorporación al texto de la Carta Magna del re-
LA
conocimiento de los derechos esenciales de los consumidores y usuarios en las

relaciones de consumo, lo que definitivamente elevó de nivel el principio de
protección, al conferirle base constitucional y así dejarlo a salvo de eventuales
intentos corporativos de desbaratar sus plataformas por vía legislativa.
Las sucesivas modificaciones de la Ley de Defensa del Consumidor, pero
particularmente la emprendida por la ley 26.361 del año 2008, determinó
FI
para el régimen de tutela del consumidor la subsunción de una mayor canti-

dad de relaciones jurídicas comprendidas en él, así como la maximización y
perfeccionamiento de los instrumentos de protección.
Con la entrada en vigor del Código Civil y Comercial desde 2015 se con-
solida la jerarquización de la disciplina en el derecho nacional. Aunque, por

otro lado, y ello no puede pasarse por alto, el régimen unificado trajo apare-
jada una relevante minoración cualitativa en el campo de aplicación subjetivo
de la norma (con la eliminación de la figura del consumidor expuesto), algu-
nos retrocesos censurables en la regulación (como la derogación del régimen
especial de prescripción, ya analizado en el capítulo de responsabilidad civil)
y ciertas dificultades que ofrece la coexistencia de un doble régimen jurídico
(LDC y CCyC).
Efectivamente, el CCyC adoptó la decisión normativa de incorporar con-
356

tenidos del derecho del consumidor al ordenamiento general. Empero, el mo-

delo utilizado por el legislador es ciertamente heterogéneo. Por una parte,
incorpora normas del contrato de consumo, aunque en forma parcial, ya que
sólo se incluyen determinadas regulaciones; y al propio tiempo, mantiene la
vigencia de la ley general preexistente (LDC), lo que importa una virtual du-
OM
plicación de regímenes que deben convivir y que obliga a un aceitado diálogo
de fuentes para sortear superposiciones y divergencias.
El bloque normativo dedicado a los contratos de consumo en el CCyC
(Título III, arts. 1092 a 1122) es pasible de una objeción metodológica y
es que los preceptos incluidos exceden el campo estrictamente contractual y
abarcan cuestiones más amplias de la relación de consumo, como lo evidencia
justamente la primera de las disposiciones contempladas, el art. 1092.
.C
1.3 Principios fundamentales
El ordenamiento nacional se ocupa de regular todo el ámbito de interac-
ción económica de los consumidores a través de preceptos obligatorios, estruc-
DD
turados siempre desde una perspectiva de protección y con influencia decisiva
en todo el sistema jurídico, al punto de forzar un reacomodamiento de sus
piezas.
También resulta una directiva certera en la labor legislativa y judicial y co-
loca al Estado en el rol de garante y promotor de las prerrogativas consagradas,
LA
debiendo orientar a las autoridades a establecer políticas públicas y a propiciar

los mecanismos legales de implementación.
Con la consagración constitucional en el año 1994, puede decirse que se
terminó por erigir a la tutela del consumidor en un nuevo principio general
del derecho, lo que lleva a contemplar a todas las instituciones del derecho
privado desde una perspectiva diferente.
FI
En función de ello, el intérprete debe atender al rediseño del escenario jurí-

dico que lo obliga, cada vez que se advierta la presencia de un acto de consumo
a actuar en sintonía con los parámetros axiológicos que dimanan del régimen
de protección, esto es, en “clave de consumidor”.
Intentaremos ahondar sobre los principios fundamentales que definen esta

peculiar fisonomía del derecho del consumidor.

1.3.1 Principio protectorio
El origen y fundamento del derecho del consumidor no es otro que el prin-
cipio de tutela, que tiene su parangón, entre otras situaciones análogas, con la
del trabajador en su relación jurídica con el empleador y que históricamente le
valió la tutela de orden público que le dispensa la legislación laboral.
La LDC y el CCyC consolidan el principio protectorio mediante la coor-
dinación de distintas disposiciones:
357

a) El art. 1º de la LDC, que fija el objeto de la normativa: “La presente

ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario”.
b) El art. 3º, párr. 1°, últ. pte., de la LDC, que establece la clave de inter-
pretación legal por la que prevalece el sentido de la ley que más favorez-
ca al consumidor: “En caso de duda sobre la interpretación de los princi-
OM
pios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
c) El art. 1094, párr. 2°, del CCyC, que en términos análogos expresa:
“Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el
de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de
este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.
d) El art. 37, párr. 4°, de la LDC y el art. 1095 del CCyC, que consagran
.C
la directiva de interpretación contractual favorable al consumidor.
Como se advierte, los arts. 3º, párr. 1°, últ. pte., de la LDC, y 1094, párr.
2°, del CCyC, fijan una regla interpretativa de la ley, de alcance general, y cons-
DD
tituyen los preceptos que más genuinamente trasuntan la naturaleza tuitiva
del ordenamiento de consumo. El criterio de interpretación legal a favor del
consumidor está previsto para dirimir situaciones en las que el ordenamiento
jurídico contempla más de una solución acerca de un presupuesto fáctico dado.
Finalmente, en el específico campo de la interpretación contractual, la re-
LA
gla instituida en los arts. 37, párr. 4°, de la LDC, y 1095, del CCyC, es una
derivación natural del principio de buena fe para los contratos de consumo,
ante la oscuridad o ambigüedad de las cláusulas predispuestas.
1.3.2 Principio de integración y preeminencia normativa
El estatuto del consumidor, con jerarquía constitucional, está compuesto
por un conglomerado de normas de distinto rango, cuyos ejes son la Ley de
FI
Defensa del Consumidor y las normas propias del Código Civil y Comercial,
todas funcionales a los intereses de los consumidores y que contribuyen a edi-
ficar el marco integral de protección.
Siguen en orden de prelación otras normas tanto de carácter general como
especial aplicables a las relaciones jurídicas de consumo, tal como lo prevé

el art. 3°, párr. 2°, de la LDC: “Las disposiciones de esta ley se integran con las
normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular
la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad
Comercial o las que en el futuro las reemplacen”.
Además de la referencia a estos dos instrumentos legales que hacen al fun-
cionamiento del mercado, debe computarse la normativa especial vigente so-
bre distintas cuestiones sectoriales. A título ejemplificativo: ley 25.065 (tarje-
tas de crédito), ley 26.682 (marco regulatorio de la medicina prepaga).
358

Ahora bien, en cualquier caso que la aplicación de un estatuto especial pudie-

ra conducir a una solución disonante con el mandato protectorio, el principio
de integración y preeminencia normativa impide que se configure un desbarata-
miento o siquiera una interpretación restrictiva de los derechos del consumidor.
Por el contrario, la especialidad tuitiva del régimen requiere que toda divergen-
OM
cia en las fuentes o vacío dentro del cuerpo legal de defensa del consumidor
deba ser integrado, en primer término, a través los principios propios del bloque
normativo del sistema de consumo, y recién después, con la aplicación de los
dispositivos del ordenamiento general o de los regímenes parciales.
Por lo tanto, los casos que presentan colisión de normas deben resolverse
mediante la base de la prevalencia del estatuto protectorio.
Coherente con este postulado, el art. 3°, últ. párr., de la LDC (según ley
.C
26.361), disipa cualquier duda suscitada en torno a la preeminencia normati-
va de la LDC frente a ciertos regímenes especiales: “Las relaciones de consumo
se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio
DD
de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por
otra normativa específica”.
El principio de integración normativa a partir del diálogo de fuentes ha
quedado ratificado por el CCyC en su art. 1094, que asimismo adicionó el
estándar valorativo del consumo sustentable.
1.3.3 Principio de orden público
LA
En la disciplina contractual de consumo, las normas imperativas constitu-

yen el núcleo dominante del sistema regulatorio.
Dentro de éstas encontramos: el art. 42 de la Constitución Nacional, la ley
de Defensa del Consumidor (24.240) y las disposiciones de consumo incor-
poradas al Código Civil y Comercial, las leyes generales que integran el marco
normativo del estatuto del consumidor, los estándares imperativos en materia
FI
de contratación del CCyC, y las normas especiales sobre aspectos puntuales o

estatutos particulares que atañen al consumidor.
Por si fuera necesario, el art. 65 de la LDC declara que “la presente ley es de
orden público”.
De allí que las estipulaciones privadas contenidas en los contratos de con-

sumo no pueden derogar ni suprimir los derechos indisponibles acordados por

la ley a los consumidores y usuarios.
En términos de prelación normativa, las previsiones de los arts. 963 y 964
del CCyC permiten concluir que el orden jerárquico de las disposiciones que
regulan las relaciones de consumo, se integra, en primer lugar, con las normas
imperativas o indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas pri-
vadas incompatibles con ellas; luego con las convencionales, en la medida que
no redunden en una desnaturalización de las obligaciones; posteriormente,
359

con las supletorias (primero las de la ley especial y después las del Código); y
finalmente, con los usos y prácticas del lugar de celebración, con los recaudos
exigidos para constituirse en fuente normativa.
OM
2. Requisitos de configuración del contrato de consumo
2.1 El contrato de consumo como tipo general
El contrato de consumo constituye un nuevo paradigma negocial, con un
protagonismo cuantitativo preponderante en las relaciones jurídicas patrimo-
niales del derecho privado.
No debe extrañar entonces que los aspectos más salientes del sistema de
.C
protección del consumidor se materialicen principalmente en el área de los
contratos, con reglas especiales de tutela del usuario en tanto contratante o
beneficiario de los bienes o servicios objeto del acto.
DD
Una evidencia es el predominio de la regulación del derecho del consu-
mo en cuestiones de índole contractual, con notas propias que revelan un
apartamiento de los principios tradicionales de la teoría general del contrato
paritario regida por el derecho común.
Antes de avanzar, es preciso insistir sobre una cuestión liminar. El contrato
de consumo no es un tipo contractual especial, sino una tipología o categoría
LA
general que comprende o atraviesa transversalmente todo el universo de figuras,

cualquiera sea su función económica y social. Tal es el criterio reconocido por el
Código, en cuyos fundamentos se categoriza a los contratos de consumo como
una fragmentación del tipo general de contratos, que viene a influir sobre los
tipos especiales. En este sentido, es dable afirmar que prácticamente cualquier
tipo particular de contrato (p.ej., compraventa, locación, etc.) puede quedar
FI
captado por la preceptiva del derecho del consumidor, en tanto se verifiquen

los requisitos que definen el ámbito de aplicación que establece la ley. Así, una
compraventa corresponderá al tipo general del contrato de consumo si es que las
partes pueden ser calificadas como proveedor y consumidor, respectivamente.
Debe entenderse al contrato de consumo como un tipo general concebi-

do para responder a la situación de particular debilidad de los consumidores

o usuarios en sus vínculos con los proveedores de bienes y servicios, cuyas
disposiciones tienden a asegurarle una equilibrada composición de intereses.
La LDC y el CCyC, en línea con el mandato constitucional de protección
del art. 42, fijan normas imperativas de tutela a partir del reconocimiento de
dicha vulnerabilidad, y que en materia contractual se revela principalmente en
la posición desventajosa del consumidor al momento de la concertación del
contrato por adhesión predispuesto por el proveedor.
360

Las reglas de protección contractual del consumidor comprenden las dis-

tintas fases de la relación de consumo. Engloban desde las manifestaciones
previas al contrato y las propias del período formativo (información, trato
digno, publicidad, oferta, aceptación, prácticas comerciales, formalidades es-
peciales), las estrictamente contractuales (interpretación, revisión de cláusulas
OM
abusivas, incumplimiento del proveedor, responsabilidad por daños), y hasta
los efectos postcontractuales (garantías obligatorias).
Como aclaración metodológica, corresponde decir que en los acápites sub-
siguientes se abordan los temas más relevantes de la teoría general del contrato
de consumo, dejando de lado aquellos que ya han sido tratados en capítulos
anteriores dentro de cada uno de los temas a los que pertenecen (formalidades
especiales, carga probatoria, reglas de interpretación, sistema de garantías, in-
.C
cumplimiento contractual del proveedor, deber de seguridad, daños derivados
de productos y servicios, daño punitivo), a cuyos contenidos remitimos en
cada caso para evitar reiteraciones innecesarias.
DD
2.2 Relación de consumo y contrato de consumo
Mencionamos que el estatuto del consumidor avanza centralmente sobre
cuestiones propias de la regulación contractual. No obstante, cabe reparar en
que el sistema de protección legal alcanza también a sujetos ajenos al contrato
entre el consumidor y el proveedor.
LA
De hecho, la norma constitucional consagra los derechos de los consumi-

dores y usuarios de bienes y servicios en la “relación de consumo”, concepto
más abarcador que el de “contrato de consumo”, lo que evidencia la preocu-
pación del constituyente de promover una visión más amplia, que comprenda
a todas las circunstancias que rodean la actividad encaminada a satisfacer la
demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores.
FI
La relación de consumo es el “vínculo jurídico entre el proveedor y el consu-

midor o usuario” (arts. 3°, LDC, y 1092, CCyC). En orden a ahondar algo más
en el examen de esta escueta noción legal, creemos posible definir la relación de
consumo como el vínculo jurídico de fuente legal que liga al proveedor de bie-
nes y servicios tanto con la persona humana o jurídica que los adquiere, utiliza

o aprovecha como destinatario final, como con todo aquel que se ve afectado
por sus consecuencias o, en general, por las prácticas o conductas del proveedor.
Como se observa, su alcance supera el ámbito puramente contractual, por
ejemplo, cuando el consumidor resulta damnificado por un accidente de con-
sumo o cuando se halla sujeto a prácticas comerciales lesivas, sin que medie
un contrato con el proveedor.
En dicha amplitud, la relación de consumo reconoce diversas causas fuen-
tes, como el propio contrato de consumo (art. 1º, párr. 1º, LDC; art 1092,
361

párr. 1°, CCyC), los hechos lícitos (art. 1º, párr. 2º, LDC; art 1092, párr. 1°,
CCyC), los hechos ilícitos (arts. 5° y 40, LDC, entre otros) y las declaraciones
unilaterales de voluntad (arts. 7º y 8º, LDC; arts. 1101 a 1103, CCyC).
Este mayor abarcamiento de situaciones fácticas que presenta la relación de
consumo puede advertirse en varios niveles de actuación.
OM
En primer lugar, en el campo subjetivo, en el que se reconoce legitimación
activa en calidad de consumidores a sujetos no contratantes, del mismo modo
que se proyecta responsabilidad a proveedores ajenos a la relación contractual
con el consumidor.
También en el ámbito temporal, por cuanto la relación de consumo inclu-
ye no sólo la fase estrictamente contractual que va desde la celebración hasta
la extinción del negocio jurídico, sino también etapas anteriores y posteriores
.C
al contrato, receptando las manifestaciones enmarcadas durante el período
formativo o precontractual (aunque el contrato no llegue a celebrarse), las
derivaciones postcontractuales, y hasta diversas situaciones suscitadas fuera del
contrato, cuando éstas sean antecedente o consecuencia de la actividad de los
DD
proveedores en el mercado.
Incluso en el plano espacial, en tanto la protección legal a los usuarios se
extiende a todos los lugares físicos en los que el proveedor ejerza o deba ejercer
autoridad o control para garantizar la seguridad de los consumidores, con
independencia de la conformación de un vínculo contractual entre las partes.
LA
En cambio, la noción de contrato de consumo tiene un alcance más estric-

to, ya que se circunscribe al acto jurídico bilateral de contenido patrimonial
(art. 957, CCyC) que celebra un proveedor y un consumidor o usuario.
El art. 1093 intenta ensayar una definición legal del contrato de consumo,
aunque con dudoso rigor técnico: “Contrato de consumo es el celebrado entre
un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe
FI
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora

de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de
los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado,
familiar o social”.
En cuanto a su objeto, el tipo general del contrato de consumo recae so-

bre los más variados bienes y servicios que se producen y comercializan en

el mercado. Puede versar sobre cosas muebles o inmuebles, y respecto de las
primeras, consumibles o no consumibles (durables), tengan o no carácter pe-
recedero, resulten de un proceso de elaboración o no, se trate de cosas nuevas,
usadas o reconstituidas, estén en perfecto estado o presenten deficiencias (arg.
art. 9º, LDC). En materia de servicios, se contempla cualquier prestación del
proveedor que implique un “hacer”, es decir, una conducta tangible a favor del
consumidor o destinatario final.
362

Quedan comprendidos tanto los actos a título oneroso como a título gra-
tuito (arts. 1°, párr. 1°, LDC, y 1092, párr. 1°, CCyC).
El contrato de consumo carece de restricciones de carácter objetivo, con
excepción del contrato de transporte aéreo, respecto del cual la aplicación de
la norma de consumo resulta supletoria (art. 63, LDC).
OM
2.3 Ámbito de aplicación subjetivo
El contrato de consumo tiene limitaciones subjetivas legalmente impues-
tas, que determinan que para ser parte de esta tipología contractual, los sujetos
involucrados deben revestir la calidad de consumidor y de proveedor.
Pero además del consumidor y del proveedor que entablan entre sí la rela-
ción contractual, existen otros sujetos activos (beneficiarios) y pasivos (obliga-
.C
dos) involucrados. De un lado, los consumidores habilitados para ejercer los
derechos consagrados por la ley por encontrarse en una situación equiparable
a la de quienes contratan con los proveedores. En el otro extremo, los provee-
dores que deben cumplir con las disposiciones protectorias, aunque no exista
DD
un contrato que los vincule con los consumidores o usuarios afectados.
2.3.1 Consumidor: noción; categorías; exclusiones
La ley formula una definición de consumidor en los siguientes términos:
“Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza,
en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
LA
propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien,

sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinata-
rio final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” (art. 1092, CCyC,
análogo al art. 1°, LDC, reformado por la ley 26.994).
La amplitud del dispositivo transcripto y su necesaria articulación con los
FI
demás preceptos legales aplicables, a la luz de la noción de relación de consu-

mo ya examinada, requiere establecer una serie de sujetos activos o beneficia-
rios susceptibles de ser categorizados técnicamente como consumidores.
a) Consumidor directo. Como ha sido señalado, una de las partes del con-
trato de consumo es, necesariamente, el consumidor en sentido estricto, en-

tendido como consumidor contratante o consumidor directo. Es la persona

humana o jurídica que celebra el contrato de consumo con el proveedor, como
destinario final de la prestación.
Esta categoría primaria de consumidor es la que define la ley cuando refiere
a la “persona humana o jurídica que adquiere (…), en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo fami-
liar o social”.
363

b) Consumidor indirecto. Bajo esta denominación nos referimos a la per-

sona humana o jurídica que, sin haber celebrado un contrato con proveedor
(es decir, sin ser parte de la relación de consumo originaria), utiliza, consume
o aprovecha, como destinatario final, el bien adquirido o el servicio contrata-
do por el consumidor directo.
OM
Esta categoría incluye a una serie de sujetos a partir de diversas situacio-
nes posibles: i) quienes pertenecen al grupo familiar o social del consumidor
contratante; ii) quienes son subadquirentes o cesionarios del bien objeto del
contrato de consumo, por transmisión de la cosa o de la posición contractual
que realiza el consumidor contratante; c) quienes resultan beneficiarios de una
estipulación a favor de terceros efectuada por el consumidor directo (p.ej.,
designación como beneficiario en un seguro de vida).
.C
c) Consumidor potencial. Identificamos aquí a las personas que, aun sin
contratar con el proveedor, ni consumir o utilizar bienes o servicios, se ubican
como potenciales sujetos contratantes, que se ven afectados en sus intereses en
las etapas preliminares de un contrato, a causa de distintos comportamientos
DD
preparatorios o prácticas comerciales de los empresarios, tales como la publi-
cidad, las promociones o las ofertas.
d) Consumidor pasivo. Por último, esta especie señala el caso del llamado
“consumidor expuesto” o bystander. Se trata de quien, sin formar parte de
manera directa o indirecta de la relación de consumo de base, se encuentra al-
LA
canzado por las consecuencias de ésta. Es la situación que atrapa, por ejemplo,
a los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios
incorporados al mercado por el proveedor, como cuando un peatón es atrope-
llado por un automotor defectuoso adquirido a partir de un acto de consumo.
La alusión expresa del art. 1° de la LDC reformado por la ley 26.361, antes
de la modificación de la ley 26.994 (“quien de cualquier manera está expuesto a
FI
una relación de consumo”), despejaba toda duda sobre la recepción positiva del
consumidor pasivo.
Uno de los cambios más significativos que introdujo la ley sancionatoria
del Código Civil y Comercial en el régimen de defensa del consumidor es
haber excluido la mención transcripta de la nueva definición legal de con-

sumidor. Lejos estamos de compartir esta medida legislativa que reduce la

dimensión protectoria del estatuto del consumidor.
Por lo pronto, es claro que la figura del consumidor pasivo o expuesto sub-
siste, cuanto menos, en materia de prácticas comerciales de los proveedores,
según lo previene el art. 1096 del CCyC, al establecer que las normas sobre
prácticas abusivas, información y publicidad “son aplicables a todas las personas
expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o su-
jetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092”.
364

Más aún, podría afirmarse que la restricción normativa es sólo aparente, en

la medida que la definición misma de consumidor en la ley sigue incluyendo a
sujetos afectados “como consecuencia o en ocasión” de una relación de consumo.
En tal inteligencia, como mínimo, se estaría restableciendo el panorama de la
cuestión al momento previo al dictado de la ley 26.361, cuando una calificada
OM
doctrina ya propiciaba la existencia de la figura del bystander, cuya mejor prue-
ba es el desarrollo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación efectúa en el
fallo “Mosca, Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires” (2007).
A mayor abundamiento y desde otra perspectiva, cabe apuntar que la
eliminación de la categoría de consumidores expuestos no parece sortear el
control de convencionalidad, en cuanto a los principios de progresividad de
los derechos y de no regresividad de los ya adquiridos que forman parte del
.C
bloque constitucional vigente.
Hasta el momento, nos hemos ocupado de tipificar la amplia gama de
situaciones que resulta de la definición de consumidor. Es menester detenerse
ahora en el análisis de las exclusiones legales del concepto de consumidor.
DD
Como se ha advertido, es un requisito para la tipificación del estatus de
consumidor (por lo menos, en las especies de consumidor directo e indirec-
to) el destino final de los bienes o servicios contratados dentro del circuito
económico. En este sentido, consumidor es quien aplica, usa o consume la
prestación para sus propias necesidades o las de su grupo de pertenencia. El
LA
consumidor representa el último eslabón del proceso económico, y por lo

tanto, no devuelve los bienes al mercado.
Precisamente, el recaudo de “destino final” determina la exclusión del ám-
bito protectorio de quienes contratan sobre bienes o servicios para integrarlos
en el proceso de producción o de comercialización a terceros.
Así, la protección no alcanza al intermediario en la cadena del producto o
FI
servicio, en cuanto adquiere insumos con carácter profesional, para su reinser-

ción en el proceso económico.
Lo dicho es relevante para justificar la calificación de consumidor que
eventualmente puede revestir un empresario. Para ello, los bienes contratados
no deben ser integrados al proceso de producción en forma específica o inme-

diata (p.ej., compra de materias primas para la elaboración de alimentos a ser

comercializados). En cambio, si la integración de tales insumos es meramente
genérica o remota (p.ej., adquisición de un automotor para una empresa dedi-
cada a la prestación de servicios informáticos), la configuración de la calidad
de consumidor no admitiría mayores dudas. De tal suerte, y habida cuenta de
la habilitación legal de las personas jurídicas para actuar como consumidores,
nada impide, por ejemplo, que una sociedad comercial pueda invocar el ca-
rácter de consumidor ante un proveedor, siempre que la prestación contratada
365

no se integre al proceso económico de manera específica, es decir, que no

corresponda al objeto de su actividad concreta en el mercado.
2.3.2 Proveedor: noción; caracterización; exclusiones
El otro polo subjetivo del contrato de consumo es el proveedor, definido
como la “persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla
OM
de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje,
creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distri-
bución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usua-
rios” (art. 2º, párr. 1º, LDC).
Las distintas facetas mencionadas por el dispositivo legal abarcan todos las
etapas o eslabones de la actividad productiva y mercantil, con un carácter bien
amplio que alcanza a productores, intermediarios y vendedores.
.C
Quedan incluidas tanto las personas humanas como jurídicas, tengan o
no una organización de tipo empresarial, e independientemente del propósito
concreto que pudiera animar a la actividad desarrollada (lucrativo, mutualista,
altruista, etc.), o en el caso de las personas jurídicas, el objeto de la entidad.
DD
Tampoco se discrimina la índole privada o pública del oferente. En este
orden, cuando el Estado actúa como proveedor de bienes o servicios a consu-
midores o usuarios (p.ej., servicios públicos no privatizados), se halla sujeto a
las disposiciones del estatuto protectorio.
La enumeración de las actividades económicas tiene un carácter simple-
LA
mente enunciativo, por lo que cabe incluir en la nómina a cualquier sujeto

que actúa de manera profesional en el circuito productivo y comercial, sin
importar si se relaciona directamente o no con el consumidor final.
El dato calificador de la noción de proveedor es, sin dudas, la “profesiona-
lidad”. Esto significa que el acto debe formar parte de la actividad habitual u
ocasional que el proveedor desarrolla en el mercado de consumo a partir de
FI
un conocimiento especializado, o cuanto menos, superior al del consumidor.

En una medida que criticamos por su tinte corporativo, la LDC excluye de
la imposición legal a los servicios de los profesionales liberales que requieren
para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesio-
nales, excepto en lo que atañe a la publicidad de sus servicios (art. 2º, párr. 2º).

3. Formación del contrato de consumo

Se ha observado que la característica más saliente de la contratación entre pro-
veedores y consumidores es el modo de celebración, más que cualquier otro aspec-
to. No es casual que en la etapa formativa del contrato se pongan de manifiesto
las mayores asimetrías entre la contratación masificada y la contratación paritaria.
366

Lo expuesto justifica la preocupación del legislador en la consagración de

reglas que importan transformaciones sustanciales de la teoría del consenti-
miento contractual con relación al derecho común.
3.1 Deber de información
OM
El derecho a una información adecuada y veraz es una de las prerrogativas
fundamentales del consumidor en la relación de consumo (art. 42, CN).
La función básica que tiende a cumplir el deber de información en la etapa
formativa del contrato de consumo es la protección del consentimiento pleno.
En efecto, la información es una herramienta que le permite al consumidor
realizar elecciones fundadas al momento de celebrar un contrato. Por ello, el
deber de información constituye un presupuesto esencial del consentimiento
.C
en el contrato de consumo.
Pero además, la información sirve para garantizarle al consumidor la utili-
zación satisfactoria del producto o del servicio, de modo de que la prestación
le resulte lo más provechosa y segura posible.
DD
Se trata de un deber circunstanciado, toda vez que se requiere que la in-
formación a transmitir sea veraz, detallada, clara y suficiente. La información
debe estar relacionada con la complejidad del negocio y las condiciones perso-
nales del receptor en cuanto a su extensión y exhaustividad.
El art. 4º de la ley 24.240 consagra en forma genérica el deber de informa-
LA
ción negocial, al obligar al proveedor de productos y servicios a suministrar

a los consumidores y usuarios, “en forma cierta, clara y detallada todo lo rela-
cionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercialización”. Al propio tiempo, se establece que “la in-
formación debe ser siempre gratuita para el consumidor” y “con claridad necesaria
que permita su comprensión”. Confirma y refuerza el principio de información
FI
el art. 1100 del CCyC con una redacción equivalente.

A más de esta cláusula global, hallamos en la LDC y en el CCyC otras
aplicaciones específicas que afinan aún más el alcance del débito legal:
a) En la comercialización de bienes y servicios, el empresario debe ob-
servar todas las instrucciones y brindar la asistencia que sea menester

(con entrega de un manual en idioma nacional) para garantizar la

seguridad de éstos y evitar que, en condiciones normales de uso, pre-
senten peligro para la salud de los consumidores o usuarios (arts. 5º y
6º, LDC).
b) En el ofrecimiento al público de cosas usadas o reconstituidas que
presenten alguna deficiencia, debe indicarse dicha circunstancia en
forma precisa y notoria (art. 9º, LDC).
c) En los servicios contratados en forma telefónica o electrónica, la em-
367

presa debe consignar en las facturas que emite regularmente la facul-

tad del usuario de rescindirlos utilizando el mismo medio (art. 10 ter,
LDC).
d) En los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios, co-
rresponde a la empresa informar al usuario sobre: i) las condiciones de
OM
la prestación y los derechos y obligaciones de ambas partes; ii) su de-
recho a reclamar una indemnización por facturación o reclamos inde-
bidos; iii) las condiciones de seguridad de las instalaciones y artefactos
específicamente requeridos; iv) la inexistencia de deudas pendientes
(arts. 25, 28 y 30 bis, LDC).
e) En los contratos celebrados fuera del establecimiento del proveedor y
a distancia, debe informarse al consumidor acerca de la facultad legal
.C
de revocar la aceptación (arts. 34, LDC, y 1111, CCyC).
f ) En los contratos de crédito al consumo y en los contratos bancarios de
consumo en general, el proveedor debe informar los datos y elemen-
tos esenciales de la operación financiera, bajo pena de nulidad (arts.
DD
36, LDC, y 1389, CCyC); lo propio en los anuncios publicitarios de
los contratos bancarios con consumidores (art. 1385, CCyC); asimis-
mo, en la etapa precontractual, el banco debe proveer información
suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de
crédito existentes en el sistema (art. 1387, CCyC).
LA
g) En la contratación por medios electrónicos, se exige al proveedor in-

formar al consumidor el contenido mínimo del contrato, la facultad
de revocar, así como todos los datos necesarios para utilizar correcta-
mente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su
empleo y saber quién los asume (art. 1107, CCyC).
FI
Cualquier transgresión del deber de información, faculta al consumidor a

demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas (art. 37, párr.
3º, LDC), sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor y su consiguiente
obligación de indemnizar.
Complementan la obligación informativa los deberes conexos de adver-

tencia y retiro. El deber de advertencia impone a los proveedores que tengan

conocimiento de la peligrosidad de los bienes y servicios que comercializan
con posterioridad a su introducción en el mercado de consumo, a comunicar
inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consu-
midores mediante anuncios publicitarios suficientes (art. 4º, decr. regl. LDC).
Derivación natural de la regla comentada es el deber de retiro, que obliga a
los proveedores a quitar los productos peligrosos del mercado, y en su caso, a
asegurar al consumidor la sustitución de dichos bienes.
368

3.2 Deber de trato digno y equitativo

En consonancia con la cláusula constitucional que consagra el derecho
de los consumidores a un trato digno, el art. 8º bis de la LDC obliga a los
proveedores a “garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a
los consumidores y usuarios”. Lo propio estatuye el CCyC en su art. 1097, que
OM
asimismo designa como modelo conceptual de dignidad de la persona “los
criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos”.
Este deber tiene como contracara el comportamiento del proveedor que
coloca al consumidor “en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”,
derivadas de todo intercambio o contacto entre las partes en el marco de la
relación de consumo, sea de carácter personal, telefónico, electrónico o por
cualquier otro medio.
.C
El estándar consagrado en la primera parte del art. 8° bis de la LDC y en el
art. 1097 del CCyC, abarca distintas manifestaciones de trato desconsiderado
o humillante, que van desde el asedio en las técnicas de venta, la aplicación de
criterios diferenciales entre créditos y débitos en perjuicio de los usuarios, has-
DD
ta la falta de atención personalizada o de disposición necesaria para solucionar
los problemas del consumidor.
El criterio general de trato digno y equitativo es complementado mediante
la tipificación legal de ciertas conductas abusivas específicas:
a) Práctica discriminatoria (arts. 8° bis, párr. 1°, LDC, y 1098, CCyC):
LA
consiste en establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la ga-

rantía constitucional de igualdad, como aplicar precios, calidades téc-
nicas o modalidades comerciales especiales a consumidores extranje-
ros, si no media excepción autorizada por el organismo de aplicación
debidamente fundada en razones de interés general.
b) Práctica intimidatoria (art. 8° bis, párr. 2°, LDC): se configura ante la
FI
utilización de medios que confieren “apariencia de reclamo judicial” a

los requerimientos extrajudiciales de deudas.
Las conductas en contravención con la norma pueden traer aparejadas,

además de la indemnización de los daños al consumidor, otras consecuencias

para el proveedor, como las sanciones previstas en la ley, e incluso la aplicación

de daño punitivo (art. 52 bis, LDC), penalidades extensivas solidariamente a
quien actúe en nombre del proveedor (art. 8º bis, in fine, LDC).
3.3 Efectos de la publicidad

La LDC consagró en su art. 8° una directiva que venía propiciando desde
mucho antes la doctrina, en cuanto al valor vinculante de las manifestacio-
nes publicitarias y su integración al contenido del contrato, en los siguientes
369

términos: “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos,

circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas
en el contrato con el consumidor” (art. 8º, párr. 1º).
En el ordenamiento de fondo se reproduce la regla de la integración de
las precisiones publicitarias al contenido del contrato y se enfatiza su carácter
OM
vinculante para el anunciante (art. 1103, CCyC), además de ampliar la regu-
lación con algunas pautas adicionales.
De esta forma, el contenido de la voluntad negocial queda conformado no
sólo por las cláusulas convencionales, sino también por las precisiones realiza-
das por el proveedor a través de la publicidad, como una fuente complemen-
taria de regulación del contrato.
La previsión del art. 1101 del CCyC permite discernir tres clases de publi-
.C
cidad ilícita: engañosa, comparativa y abusiva.
a) Publicidad engañosa. Esta faceta que exhibe la ilicitud publicitaria, ha
sido definida como aquella que “contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza
que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre ele-
DD
mentos esenciales del producto o servicio” (art. 1101, inc. a, CCyC).
Pese a la aparente simpleza conceptual de la cuestión, la delimitación con-
creta de la falsedad de los anuncios publicitarios no es tan sencilla, máxime
con la tendencia generalizada de tolerar exageraciones en la comercialización
masiva. En este sentido, el examen de veracidad únicamente puede efectuarse
si el contenido del aviso es preciso y delineable y no cuando sólo exhibe alardes
LA
genéricos sobre el producto o servicio.

Por ello, no debe escaparse la alusión expresa del texto a las “precisiones”
formuladas en la publicidad. De allí que no todo el contenido del mensaje
vincula al empresario, sino solamente lo que se enuncia en forma puntual, por
ejemplo, sobre la naturaleza o calidad del bien o servicio o sobre las condicio-
FI
nes de contratación.
El engaño en las precisiones publicitarias puede provenir tanto del exceso
como del defecto del contenido del anuncio.
En el primer caso (publicidad engañosa por exceso), el anunciante efectúa
ponderaciones desmedidas e incomprobables acerca de las propiedades o cua-

lidades del producto o del servicio.

En el segundo supuesto (publicidad engañosa por defecto), se omite in-
formación necesaria o útil para la contratación o para el uso o consumo de
determinadas prestaciones ofrecidas en los anuncios del proveedor.
La carga probatoria sobre la veracidad del mensaje, y en general, en todo
lo que atañe al deber de información, corresponde al anunciante, quien debe
contar con los datos fácticos y técnicos que sustenten las precisiones formu-
ladas y aportar los elementos de juicio obrantes en su poder para esclarecer la
cuestión (arts. 3° y 53, párr. 3°, LDC; art. 1092, CCyC).
370

b) Publicidad comparativa. El art. 1101, inc. b, del CCyC prohíbe la pu-

blicidad que “efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de natura-
leza tal que conduzcan a error al consumidor”.
Es menester aclarar que el precepto no viene a introducir una prohibición
genérica de la publicidad comparativa (materia propia de la legislación espe-
OM
cial), sino que se limita a vedar esta clase de prácticas en los casos que provoca
error a los consumidores, es decir, que lo determinan a adoptar un comporta-
miento negocial equivocado.
c) Publicidad abusiva. Por último, el Código inhibe la realización de toda
publicidad que “sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a compor-
tarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad” (art. 1101, inc. c).
Entendemos por publicidad abusiva, la que atenta contra la dignidad de
.C
la persona humana o promueve la vulneración de valores sociales o principios
constitucionales. El amplio espectro de manifestaciones incluidas comprende
la publicidad que promueve la discriminación, la que apela a la violencia, la
que incita al peligro para la salud o la seguridad, la que fomenta estereotipos
DD
de género, la que supone el aprovechamiento de grupos vulnerables, la que
incita a la violación de normas ambientales, etc.
Las acciones derivadas de la publicidad ilícita abarcan la vía judicial ten-
diente al cumplimiento contractual (art. 10 bis, LDC) y al resarcimiento de
daños (incluso de daño punitivo, art. 52 bis, LDC), las denuncias administra-
LA
tivas por infracción a la ley, y otros cauces adicionales de reversión, a instan-

cia del consumidor afectado o de los demás legitimados legalmente, como la
acción de cesación de la publicidad irregular y la pretensión de rectificación
publicitaria (art. 1102, CCyC).
3.4 Eficacia de la oferta al público

FI
El art. 7º de la LDC dispone en su primer párrafo que “la oferta dirigida

a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de fina-
lización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones”.
El precepto altera el tradicional requisito de validez de la contratación pa-

ritaria, según el cual la oferta debe estar dirigida a persona determinada o

determinable (art. 972, CCyC).
Ello no importa prescindir de los demás recaudos que debe contener la
oferta en el ordenamiento sustancial, esto es, traducir la intención de obligarse
y tener “las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de
ser aceptada”.
Según la regla fijada por el art. 7° de la LDC, el proveedor se encuentra
comprometido a su declaración de voluntad. Esto significa que su oferta lo
371

pone en un estado de sujeción a la posible aceptación de los consumidores, en

cuyo caso, queda obligado a cumplir las condiciones fijadas en ella.
La vigencia de la oferta al público depende de las modalidades utilizadas
por el proveedor para emitirla. Si se trata de una propuesta realizada en el lu-
gar de comercialización de los bienes o servicios, su obligatoriedad se extiende
OM
el tiempo que dure. Si la oferta es efectuada fuera del establecimiento, debe
contener el plazo de vigencia (art. 7º, inc. a, decr. regl. LDC).
En el caso particular de las ofertas por medios electrónicos, subsisten “du-
rante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que
permanezcan accesibles al destinatario” (art. 1108, CCyC).
La LDC constriñe al proveedor a incluir todas las modalidades, condicio-
nes y limitaciones que, en términos comerciales, correspondan a la oferta emi-
.C
tida. En el caso de ofertas de productos y servicios limitadas cuantitativamen-
te, el proveedor debe informar la cantidad con que cuenta para cubrirlas (art.
7º, inc. a, decr. regl. LDC). Cuando la oferta al público versa sobre “cosas que
presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas”, se impone al em-
DD
presario indicar estas circunstancias en forma precisa y notoria (art. 9º, LDC).
La no efectivización de la oferta al público es considerada como “negativa
o restricción injustificada de venta” y hace pasible al proveedor de las sanciones
previstas por la ley (art. 7º, in fine, LDC).
En cuanto a la facultad de revocación de la oferta pública, no basta la
LA
simple manifestación revocatoria del oferente para su eficacia, sino que es ne-
cesario que sea difundida por medios similares a los empleados para hacerla
conocer (art. 7º, párr. 2º, LDC).
3.5 Revocabilidad de la aceptación

El régimen de la aceptación de la oferta estructurado para los contratos
FI
paritarios contempla la posibilidad de retractación únicamente en los casos de

consentimiento entre personas ausentes, es decir, cuando los sujetos interac-
túan en distintos momentos y lugares geográficos.
En cambio, en los contratos de consumo se admite la retractabilidad de la
aceptación como resguardo de la voluntad en algunas modalidades negociales

que ameritan conferir al consumidor un plazo de reflexión para poder sopesar

la oportunidad de la operación económica, sus ventajas e inconvenientes, y
alcanzar un consentimiento genuino.
La LDC recepta dicha facultad a favor del consumidor en los contratos
celebrados sobre la base de ofertas formuladas fuera del establecimiento co-
mercial del proveedor y en los contratos a distancia, comprendidos en los arts.
32 y 33. Una regulación más amplia aún es la que estableció el CCyC en los
arts. 1104 a 1116. Revisaremos ambas modalidades.
372

La oferta de bienes y servicios formulada en un lugar distinto al estableci-

miento comercial del proveedor supone una iniciativa negocial que no nace
del consumidor, por lo que suele sorprenderlo en sus intereses y ejercer sobre
él algún grado de presión psicológica, de lo que resulta una disminución vo-
litiva en sus actos.
OM
Quedan incluidas en esta categoría (arts. 32, LDC, y 1104, CCyC) las pro-
puestas efectuadas en el domicilio del consumidor, en su lugar de trabajo, en la
vía pública, en el domicilio particular del oferente o en el domicilio de un tercero,
o las que resultan de una convocatoria al consumidor al establecimiento del pro-
veedor o a otro sitio con el objetivo de formalizar la concertación del contrato.
En los contratos a distancia (arts. 33, LDC, y 1105, CCyC), las partes
no interactúan personalmente y en simultáneo, sino que lo hacen a través de
.C
alguno de los medios contemplados por la ley. Pertenecen a este género los
contratos celebrados a través de medios postales, electrónicos, telecomunica-
ciones, así como de servicios de radio, televisión o prensa.
En el caso de la contratación electrónica, según ya hemos visto, se impone
DD
a los proveedores, además, la obligación de informar acerca de todos los datos
necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los
riesgos derivados de su empleo y quién los asume (art. 1107, CCyC).
En salvaguarda de los derechos de los consumidores expuestos a estas prác-
ticas comerciales, los arts. 34 de la ley 24.240 y 1110 del CCyC confieren al
LA
consumidor la facultad de revocar su aceptación contractual.

Para el ejercicio de dicha facultad legal, ésta debe articularse dentro del pla-
zo de diez días corridos contados desde la recepción del producto o servicio,
o desde la celebración del contrato, si ella fuera posterior (arts. 34, párr. 1º,
LDC, y 1110, párr. 1° y 2°, CCyC); si el plazo vence en día inhábil, se prorro-
ga hasta el primer día hábil siguiente (art. 1110, párr. 3°, CCyC).
FI
El derecho revocatorio puede ejercerse sin expresión de causa, es decir, que

no requiere motivación o justificación alguna.
En punto a los efectos que supone la revocación de la aceptación, la regla
consiste en volver las cosas al estado anterior a la celebración del negocio, lo
que determina ciertas obligaciones para las partes.

Para el consumidor, la de restituir la prestación (art. 1113, CCyC); si el

contrato recae sobre una cosa, debe ponerla a disposición del proveedor. El
art. 1115 del CCyC admite la posibilidad de uso del bien, sin que ello impli-
que para el consumidor tener que reembolsar suma alguna por la disminución
del valor de la cosa que derive de un empleo regular.
El ejercicio de la facultad de revocación no acarrea responsabilidad algu-
na al consumidor (art. 34, párr. 1º, LDC), ni gastos de ninguna índole (art.
1115, CCyC).
373

Al proveedor le incumbe restituir los importes recibidos del usuario (art.

1113, CCyC) y cargar con los gastos de devolución de la cosa, si los hubiere.
Por tratarse de una norma de orden público, el derecho acordado al consu-
midor no resulta dispensable para las partes, lo que torna nula cualquier esti-
pulación negocial que disponga la renuncia o restricción a la potestad revoca-
OM
toria. Así lo establece expresamente el último párrafo del art. 1110 del CCyC.
3.6 Protección contra prácticas abusivas

Existe una gama de prácticas comerciales de los proveedores que se basan
en la compulsión que ejercen sobre los consumidores, ya sea para forzarlos a
prestar el consentimiento, para cercar su autonomía, o para restringir su libre
decisión de desvincularse del contrato. El derecho del consumo asume la re-
.C
gulación de estas conductas mediante distintos remedios imperativos con el
fin de evitar que se conviertan en mecanismos lesivos de la voluntad negocial.
3.6.1 Restricciones a la libertad de contratar
El derecho constitucional de los consumidores a la libertad de elección (art.
DD
42, CN) no consiente limitaciones ilegítimas sobre la autonomía negocial.
Una previsión concreta en tal sentido es la del art. 1099 del CCyC, en
cuanto prohíbe las prácticas restrictivas “que limitan la libertad de contratar del
consumidor”. Son aquellas que coartan la libre concertación del usuario, por
ejemplo, al impedirle la celebración de contratos con terceros o al compelerlo
LA
a contratar con determinada persona.

También se tipifica una práctica derivada, consistente en subordinar “la pro-
visión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros”, incluyendo
cualquier otro proceder que persiga el mismo objetivo. Se intentan evitar técni-
cas por las que el proveedor se asegura colocar una prestación ajena al interés del
consumidor y que en forma aislada difícilmente pueda comercializar con éxito.
FI
3.6.2 Imposición de prestaciones mediante cargos automáticos

Se trata de otra modalidad de venta sorpresiva en la que el proveedor in-
corpora, unilateralmente y sin requerimiento previo del consumidor, ciertas
prestaciones accesorias, por lo general, ajenas a la economía y finalidad del
negocio preexistente.

Mediante este tipo de prácticas agresivas, el proveedor imputa cargos a tra-

vés de algún sistema de débito automático, valiéndose del silencio del usuario
como manifestación de voluntad (p.ej., imposición de un seguro no solicitado
que se debita de la cuenta bancaria del consumidor).
Para aventar este tipo de comportamientos, el art. 35 de la LDC prohíbe
la realización de propuesta que obligue al consumidor a manifestarse por la
negativa para evitar la generación de un cargo automático en el que se debite
el precio de una cosa o servicio impuesto por el proveedor.
374

De este modo, la LDC ratifica la regla de la inadmisibilidad del silencio

como modo de manifestación de la voluntad y de atribución de consecuencias
jurídicas (arts. 263 y 979, CCyC). En la práctica, esto significa que el consu-
midor no está obligado a pronunciarse por la negativa para evitar que dicho
cargo se efectivice.
OM
Una situación peculiar es la práctica contemplada por el segundo párrafo
del art. 35 de la LDC, también relacionada a la emisión de ofertas de presta-
ciones a ser cargadas en sistemas de débito automático, pero con el aditamen-
to del envío al consumidor de alguna cosa, sin mediar requerimiento de su
parte. Con sentido protectorio, se establece que el receptor no está obligado
a conservar el bien ni a restituirlo al remitente, aunque la devolución pueda
efectuarse libre de gastos.
.C
3.6.3 Condicionamientos al derecho rescisorio
Con el objetivo de mantener en situación de cautividad a los clientes que
se encuentran vinculados a las empresas a través de prestaciones de servicios
que perduran en el tiempo (v.gr., servicio de telefonía móvil), los proveedores
DD
suelen emplear ciertos mecanismos para obstaculizar el ejercicio del derecho
de rescisión contractual de que goza el consumidor.
Entre los condicionamientos más comunes están el de establecer forma-
lidades especiales para permitirle al usuario concretar su desvinculación con
el proveedor y el de exigirle el pago previo de distintos rubros a modo de
LA
penalidad.
La LDC ha previsto soluciones para erradicar este tipo de prácticas abusivas.
En primer lugar, se dispone que la rescisión de un contrato de servicios, in-
cluidos los servicios públicos domiciliarios, puede ser efectuada por el mismo
medio utilizado para su contratación, sea ello en forma telefónica, electrónica
o similar, con obligación para el proveedor de enviar sin cargo al domicilio
FI
del consumidor una constancia fehaciente dentro de las setenta y dos horas
posteriores a la recepción del pedido de rescisión (art. 10 ter, LDC).
Paralelamente, se prohíbe a los mismos prestadores de servicios el cobro de
conceptos tales como preaviso, mes adelantado u otros, en los casos de solici-
tud de baja por parte del consumidor comunicada a través de cualquier medio

(art. 10 quáter, LDC).

3.6.4 Promociones con premios o sorteos
Otra práctica comercial frecuente consiste en ofrecer o promocionar pro-
ductos o servicios a los consumidores con el incentivo de la obtención de
premios, obsequios o de la participación en concursos o sorteos.
Algunas de estas hipótesis particulares aparecen previstas en el art. 10 de la
ley 22.802, de Lealtad Comercial, que declara prohibido: “a) El ofrecimiento o
entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercade-
375

rías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a

la intervención del azar. b) Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos
de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en
parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio”.
Ambas prescripciones se justifican en la distorsión que estas técnicas de co-
OM
mercialización generan en el mercado, al disociar la decisión de la adquisición
del bien de sus características propias.
Dentro de la primera de las prácticas vedadas por la ley, se ubican aquellas
promociones que prometen prestaciones adicionales gratuitas al consumidor,
accesorias a los bienes o servicios objeto de la contratación. La prohibición
aplica cuando el modo de acceder al premio o regalo depende de la interven-
ción del azar.
.C
La segunda cuestión atañe a las promociones de concursos, certámenes o
sorteos para la obtención de premios, en los que la participación esté condi-
cionada a la contratación con el proveedor. En los hechos, este tipo de prác-
ticas comerciales suele proliferar bajo una apariencia de legalidad, ya que los
DD
proveedores se valen del simple artilugio de presentar la promoción como “sin
obligación de compra”, cuando dicha manifestación no está acompañada de
acciones efectivas en tal sentido, lo que constituye un verdadero fraude a la ley.
Con el fin de garantizar la transparencia de estas promociones, el decreto
1153/97, reglamentario del mentado art. 10 de la ley 22.802, impone a los
LA
anunciantes detallar en cada pieza publicitaria las probabilidades matemáticas,

nómina de premios, fecha de vigencia, alcance geográfico y requisitos comple-
tos para la participación, así como garantizar la entrega gratuita del material
que habilita la participación (cupón, envase, etc.).
FI
4. Revisión del contrato de consumo: cláusulas abusivas

Casi es ocioso señalar que la proliferación las estipulaciones abusivas es una
hipótesis propia de la estructura contractual de adhesión, ante el designio de
quien regula el clausulado de consolidar su posición dominante en la relación.

Este dato determina la imposibilidad de continuar atados al dogma de

la autorregulación en el ámbito de los contratos por adhesión a condiciones
generales y explica la respuesta normativa a través de los sistemas de control.
Precisamente, el control de contenido es la herramienta que habilita la
revisión del contrato predispuesto y de consumo con el fin de sancionar con la
nulidad las cláusulas contractuales abusivas.
376

4.1 Régimen legal

La regulación de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo fue
abordada originalmente en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor.
La codificación civil y comercial retoma la cuestión y la trata en dos blo-
ques normativos distintos. Por un lado, en los arts. 985 a 989, dentro de las
OM
disposiciones relativas a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas pre-
dispuestas; luego, en los arts. 1117 a 1122, ubicados dentro de los preceptos
que rigen el tipo contractual de consumo.
Del universo de normas incluidas, pertenecen propiamente al control de
contenido contractual los arts. 988, 989 y 1118 a 1122, sin perjuicio de las
disposiciones previstas para los tipos especiales, como los arts. 1110, últ. párr.
(contratos fuera del establecimiento y a distancia), 1388, últ. párr. (contratos
.C
bancarios de consumo), 1414 (caja de seguridad), 1634 (cesión de deudas), etc.
4.2 Caracterización y presupuestos

La conceptualización legal de cláusula abusiva proviene de la fórmula
DD
adoptada por el art. 1119 del CCyC, en línea con el criterio más difundido
en el derecho comparado. Según esta disposición, es abusiva la estipulación
que “tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”.
Puede decirse que una cláusula abusiva (también denominada leonina o
LA
vejatoria) es la que desarticula injustificadamente el sinalagma y desnaturaliza

el vínculo obligacional en desmedro del usuario, lo que supone un aparta-
miento de las normas supletorias del derecho dispositivo.
Un primer presupuesto del “desequilibrio significativo” que supone la
cláusula abusiva es su examen de manera abarcadora, contextual y no aislada.
La estipulación debe analizarse en el marco del plexo obligacional de ambas
FI
partes, en sintonía con la naturaleza de las prestaciones y la finalidad del con-

trato. Así, una cláusula que contempla la facultad rescisoria a favor de ambas
partes luce, a simple vista, como una razonable distribución de los riesgos; sin
embargo, esta estipulación es desequilibrante y puede frustrar la finalidad en
vínculos de larga duración, como ocurre en el contrato de medicina prepaga.

En segundo lugar, el desequilibrio no puede estar referido al objeto princi-

pal del acto (p.ej., precio alto con relación al valor del bien o servicio), es decir,
a los elementos esenciales de la operación, pues tales vicisitudes no atañen a
la problemática clausular sino al objeto del negocio jurídico y, por ende, son
susceptibles de ser atacadas o corregidas a través de los remedios tradicionales.
Por esta razón, el CCyC dispone que no pueden ser declaradas abusivas “las
cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado”
(art. 1121, inc. a).
377

En el esquema del CCyC se ha dejado de lado el recaudo (adoptado por

otras legislaciones) que impide someter a revisión las cláusulas que hayan sido
negociadas individualmente. Ha entendido el codificador que la calidad de
consumidor en abstracto debe activar la protección contractual más allá de
cualquier circunstancia fáctica que pudiera presentarse al momento de con-
OM
tratar. En esta línea, el art. 1118 consigna que “las cláusulas incorporadas a un
contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas
individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor”. Por si quedaran
dudas, la propia definición del art. 1119 admite que una estipulación puede
ser abusiva “habiendo sido o no negociada individualmente”.
No resulta convincente la limitación que introduce el inc. b) del art. 1121
del CCyC, que impide que se reputen abusivas las cláusulas “que reflejen dis-
.C
posiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas”. Si
efectivamente la estipulación redunda en un desequilibrio significativo en los
derechos y obligaciones recíprocos en detrimento del consumidor, la norma
vulnera los principios de protección y de preeminencia normativa, y en tal
DD
inteligencia, carece de legitimidad.
El Código también se ocupa de neutralizar las anomalías que exceden el
marco del contrato individual y que provienen de la conexidad contractual
propia de diversas modalidades negociales. Con este objetivo, establece el art.
1120 del CCyC que “se considera que existe una situación jurídica abusiva cuan-
LA
do el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad

de actos jurídicos conexos”. En tales casos, probada la conexidad, se autoriza al
consumidor a “oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defec-
tuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato”, y también
“cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad
económica común” (arts. 1122, inc. d, y 1075, CCyC).
FI
En cuanto el método regulatorio adoptado, es menester detenerse en los

arts. 37 de la LDC y 988 del CCyC. En el primero de los preceptos se obser-
van dos tipos genéricos o abiertos: “las cláusulas que desnaturalicen las obliga-
ciones” (inc. a, 1ª pte.), “las cláusulas que importen renuncia o restricción a los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (inc. b); y dos

tipos especiales o cerrados: “las cláusulas (...) que limiten la responsabilidad por
daños” (inc. a, 2ª pte.), “las cláusulas que contengan cualquier precepto que im-
ponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” (inc. c).
Por su parte, el art. 988 del Código reproduce en lo sustancial las cláusulas
abiertas del art. 37 de la LDC: “a) las cláusulas que desnaturalicen las obliga-
ciones del predisponente”; y “b) las que importen renuncia o restricción a los dere-
chos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas
supletorias”. El inc. c) de la disposición mencionada agrega a la enunciación
378

de cláusulas abusivas “las que por su contenido, redacción o presentación, no sean

razonablemente previsibles”. Se trata de otro estándar genérico de abusividad,
aunque de difusa configuración, que requiere necesariamente armonizarse con
la noción general de cláusula abusiva del art. 1119, puesto que lo relevante
para la procedencia de la sanción es que la estipulación contractual cause un
OM
desequilibrio significativo en el sinalagma.
Según se advierte, el CCyC reincide en el mismo defecto que un sector
calificado de la doctrina le señalara a la LDC, esto es, prescindir de la elabora-
ción de un listado o tipificación especial de cláusulas leoninas.
4.3 Efectos: nulidad parcial e integración

Ya en el plano de los efectos, el art. 37 de la LDC dispone que, “sin per-
.C
juicio de la validez del contrato”, las cláusulas enunciadas “se tendrán por no
convenidas”.
De igual manera, el CCyC establece como consecuencia primordial que las
cláusulas abusivas deben tenerse “por no escritas” (art. 988) o “por no conveni-
DD
das” (art. 1122, inc. b).
La sanción prevista por el legislador en ambos supuestos no es otra que la
nulidad de la estipulación abusiva. Se trata de una invalidez parcial, que afecta
sólo a la condición impugnada, pero no perjudica la subsistencia del contrato,
en la medida que las restantes disposiciones del acto sean separables.
LA
Para determinar el carácter de la nulidad que afecta a las cláusulas vejato-

rias, hay que tomar en consideración que el interés general resguardado por la
sanción de ineficacia es la tutela de los consumidores. Siendo que toda estipu-
lación abusiva contraría el orden público económico de protección, la nulidad
es absoluta. Consecuentemente, la cláusula resulta inconfirmable.
Adherimos entonces a la respuesta que brinda el art. 1118 del CCyC, en
FI
cuanto expresa: “Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser

declaradas abusivas aun cuando sean (…) aprobadas expresamente por el consu-
midor”.
La remoción de la cláusula atacada conlleva la necesidad de integrar el con-
tenido del contrato cuando es preciso complementar la regulación insuficien-

te. Ello es coherente con el principio de preservación del negocio. La directriz

legal impone al juez que declara la nulidad parcial del contrato su simultánea
integración, si es que no puede subsistir sin comprometer su finalidad (arts.
37, in fine, LDC, 989 y 1122, inc. c, CCyC).
Como se observa, las normas programadas sólo conciben la revisión con-
tractual mediante el control judicial (arts. 989 y 1122, CCyC). Ello no obsta
a la subsistencia de los mecanismos de control administrativo previo de los
contratos con cláusulas generales, provenientes de normas especiales (seguro,
379

ahorro previo, tarjeta de crédito, medicina prepaga), o de reglas de carácter

general, como la que fija el art. 38 de la LDC, que permite a la autoridad de
aplicación bloquear la incorporación de las cláusulas prohibidas en los contra-
tos aún no celebrados, o en su caso, obligar al proveedor a removerlas.
La aprobación administrativa del contrato o de cualquiera de sus cláusulas
OM
no empece al control por vía jurisdiccional (arts. 989 y 1122, inc. a, CCyC).
4.4 Cláusulas abusivas en particular

La experiencia negocial, las enseñanzas de la doctrina autoral y judicial
y los antecedentes del derecho comparado, permiten efectuar una suerte de
casuística sobre las cláusulas abusivas más reconocidas en la práctica.
a) Limitación o exoneración de responsabilidad. Comprende una amplia
.C
gama de cláusulas concebidas por el predisponente para intentar evadir o
desviar, en forma total o parcial, el deber de reparar los daños derivados del
incumplimiento. Dentro de esta tipología cabe incluir, por asimilación en
cuanto a sus efectos prácticos: la cláusula de dispensa del dolo, de culpa grave
DD
o de culpa; la limitación del derecho al resarcimiento integral o tarifación de
la cuantía de la reparación; la negativa al reembolso de lo pagado en los casos
en que resulta exigible; la imposición de cargas de imposible cumplimiento al
consumidor; la transferencia de responsabilidad a terceros.
b) Traslado de riesgos al consumidor. Son estipulaciones que permiten al
LA
empresario la elusión de los riesgos que ordinariamente son a su cargo, y que,

en general, constituyen derechos acordados al adherente mediante normas
supletorias. Con esta cláusula, el consumidor queda obligado a absorber o
tomar a su cargo responsabilidades que provienen de contingencias que no le
son atribuibles. Son algunos de sus subtipos: la asunción por parte del con-
sumidor del caso fortuito o fuerza mayor; la renuncia a invocar la teoría de
FI
la imprevisión; la dispensa al proveedor de las garantías por evicción o vicios

redhibitorios.
c) Modificación unilateral del contrato. Además de predisponer los térmi-
nos negociales según sus propios intereses, el proveedor se vale de esta cláu-
sula para readaptar a su arbitrio el contenido del contrato, en función de las

circunstancias sobrevinientes. Por excepción, se ha aceptado la validez de la

cláusula en contratos de larga duración, de acuerdo con la previsibilidad de los
cambios que puedan producirse en el transcurso de la ejecución y siempre que
no se alteren condiciones esenciales del contrato.
d) Inversión de la carga probatoria. Importa un desplazamiento de las re-
glas legales que distribuyen el peso de la prueba, en perjuicio del consumidor.
Es evidente la situación de indefensión en la que este tipo de pactos sumerge
al adherente, confrontado con el principio constitucional de defensa en juicio.
380

Algunos casos de aplicación: que el consumidor deba probar que usó correcta-
mente la cosa adquirida que provocó el daño o que no medió culpa o dolo de
su parte en el evento dañoso.
e) Rescisión unilateral incausada. En el contrato de consumo, el ejercicio
de esta cláusula en perjuicio del consumidor puede desnaturalizar la obliga-
OM
ción asumida y frustrar la finalidad de la convención, como ocurre en los
contratos que involucran servicios de salud, en los que esta cláusula torna
especialmente vulnerable la situación del usuario.
f ) Prórroga de competencia territorial. La cláusula en cuestión obliga al
consumidor a litigar en una jurisdicción ajena a la que resulta de las disposi-
ciones que la atribuyen en cada caso. La condición es abusiva cuando se fija
una sede judicial distinta de la que corresponde al domicilio del consumidor
.C
y al lugar de celebración del contrato.
g) Restricción de defensas. Impiden al consumidor ejercer plenamente sus
derechos al limitar las defensas sustanciales o los remedios procesales de los
que dispone frente al proveedor. Se incluyen dentro de este tópico: la renuncia
DD
a oponer la suspensión del cumplimiento; la limitación a la facultad de opo-
ner excepciones, ofrecer prueba o plantear recursos; los condicionamientos
impuestos al derecho del consumidor de rescindir el contrato.
h) Aplicación de penalidades inequitativas. En estos supuestos, el predis-
ponente se vale de las condiciones generales para establecer cláusulas penales
LA
y sanciones para el caso de incumplimiento del consumidor, pero no se con-

templan penalidades análogas en caso de incumplimiento del proveedor (p.ej.,
recargos por mora, cláusulas resolutorias abusivas).
i) Imposición de prestaciones accesorias. Son cláusulas que facultan al
proveedor a suministrar al consumidor otros productos o servicios ajenos a
la prestación contratada, sin consentimiento de éste. Mediante este tipo de
FI
prácticas, el empresario impone prestaciones accesorias ajenas a la finalidad y

economía del negocio. Como hemos visto más arriba, esta conducta también
se encuentra tipificada como práctica abusiva en el art. 35 de la LDC.
j) Designación compulsiva de representante. Con el objetivo de sustituir
la voluntad del consumidor a los fines de la ejecución de determinados actos

jurídicos, el proveedor predispone la facultad de imponerle un representante o

mandatario, sin que el consumidor pueda participar de su designación.
k) Autorización a compensar. A través de estas cláusulas se autoriza al
proveedor, ante la mora del usuario, a cancelar la obligación respectiva por
compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al
proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro pro-
ducto o servicio.
l) Interpretación del contrato a cargo del proveedor. Confiere al proveedor
381

el derecho exclusivo de interpretar las cláusulas del contrato. Demás está decir
que reservar para el predisponente una facultad propia del poder jurisdiccio-
nal es una práctica avasalladora, que afecta el derecho de la defensa en juicio.
OM
.C
DD
LA
FI

382

OM
Segunda Parte
.C
DD
contratoS en Particular
LA
FI

383

OM
.C
DD
LA
FI


Primera Sección
contratoS de cambio
OM
caPÍtulo Xvi
comPraventa
.C SUMARIO: 1. Nociones introductorias. 1.1. Función económica.

1.2. Definición legal. 1.3. Compraventa y transmisión del dominio.
DD
1.4. Aplicación analógica. Calificación del contrato. 1.5. Compara-
ción con figuras afines: obra; permuta. 1.6. Caracteres. 2. Elemen-
tos propios. 2.1. Consentimiento. 2.2. Objeto. 2.2.1. Cosa vendida.
2.2.2. Precio. 2.2.2.1. Requisitos: cierto; serio; en dinero. 2.2.2.2.
Precio en moneda extranjera. 2.3. Forma: exigencia de escritura pú-
blica; documentación usual en la compraventa de cosas muebles.
LA
3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones del vendedor. 3.2. Obliga-

ciones del comprador. 4. Efectos particulares: cláusulas especiales.
4.1. Pacto de retroventa. 4.2. Pacto de reventa. 4.3. Pacto de pre-
ferencia. 4.4. Venta condicional. 5. Boleto de compraventa inmo-
biliaria: derechos del adquirente. 5.1. Antecedentes. 5.2. Prioridad
FI
sobre medidas cautelares de terceros. 5.3. Oponibilidad al concurso

o quiebra del vendedor. 5.4. Concurrencia de adquirentes del mis-
mo inmueble. 6. Compraventa de automotores: régimen jurídico;
transmisión del dominio; responsabilidad civil frente a terceros.

1. Nociones introductorias
1.1 Función económica
El contrato de compraventa se erige como una de las figuras más elementa-
les, y a la vez, más tradicionales, en la historia del derecho contractual.
Empero, su evolución legislativa a través del tiempo muestra significativos cam-
bios operados para adaptarse a los requerimientos propios del tráfico según las dis-
tintas categorías de cosas, como es el caso de los inmuebles o de los automotores.
385

No es casual que sea la compraventa el primero de los tipos especiales de

contratos regulados en el Código Civil y Comercial, lo mismo que ocurría
en el Código de Vélez (si soslayamos el desubicado capítulo sobre sociedad
conyugal).
Dentro de su tipología, la compraventa representa el paradigma del con-
OM
trato de cambio con función transmisiva de la propiedad de bienes. De allí su
gran influencia normativa sobre otros institutos afines que tienen como notas
salientes la onerosidad y el intercambio de prestaciones de dar.
1.2 Definición legal

El art. 1123 brinda la noción legal del contrato, según la cual “hay compra-
venta si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra
.C
a pagar un precio en dinero”.
La sencilla definición identifica las obligaciones esenciales de este contrato,
la de entrega o transferencia de la propiedad, a cargo del vendedor, y la de
pago del precio, en cabeza del comprador. Asimismo, permite discernir los
DD
caracteres jurídicos del negocio, que enunciaremos más adelante.
1.3 Compraventa y transmisión del dominio

Hemos explicado en el marco de la teoría general que en nuestro sistema
los contratos carecen de eficacia real, toda vez que el mero consentimiento
LA
contractual no determina por sí mismo la transferencia de los derechos reales

-que se ejercen por la posesión- sobre la cosa objeto del acto, si no es acompa-
ñado por el modo suficiente (art. 1892). Ello implica que aun en los negocios
jurídicos con vocación real, es decir, que tienen por finalidad la constitución
de un derecho real, como la compraventa, el contrato sólo representa el título
apto (o causa fuente) para la transmisión del derecho de dominio sobre el bien,
FI
siempre que se encuentre revestido de las formalidades establecidas por la ley.

El modo suficiente (también denominado causa eficiente) para la consoli-
dación del derecho de propiedad a favor del adquirente es la tradición poseso-
ria (arts. 750 y 1892, párr. 3°).
En ambos casos (título y modo suficientes), las partes deben ser capaces y

estar debidamente legitimados para el acto (art. 1892, párr. 6°).

Como se dijo, el acto jurídico que reviste la condición de título suficien-
te requiere el cumplimiento de las formalidades legales pertinentes. Por lo
tanto, en la compraventa sobre inmuebles, el contrato debe ser otorgado por
escritura pública (art. 1017, inc. a). En los demás casos (cosas muebles), de
no mediar estipulación especial al respecto, basta la celebración del contrato
desprovista de cualquier formalidad.
En suma, la conclusión válida del contrato de compraventa seguida de la
386

entrega de la posesión de la cosa por el vendedor al comprador es lo que per-

mite tener por operada la transmisión del derecho de dominio.
Por su parte, la inscripción registral cumple dos funciones diversas, según la
ley le asigne un carácter declarativo o constitutivo. En el primer supuesto, tiene
el valor de publicidad suficiente a los fines de su oponibilidad a terceros (art.
OM
1893, párr. 1° y 2°), aunque es irrelevante en cuanto a la configuración del acto
adquisitivo o transmisivo del derecho real entre las partes (art. 1893, últ. párr.).
Es lo que sucede con la transferencia de dominio sobre inmuebles. Cuando la
inscripción es exigida en casos legalmente previstos como recaudo de carácter
constitutivo (p.ej., automotores), la registración es un presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad del derecho real (art. 1893, párr. 3°).
.C
1.4 Aplicación analógica. Calificación
Aun siendo claro que el contrato de compraventa constituye un tipo parti-
cular, no puede desconocerse el amplio alcance residual que tiene el instituto
como modelo que engloba o permite derivar otras figuras análogas.
DD
En esta línea, el art. 1124 dispone la aplicación supletoria de las normas de
la compraventa a ciertos contratos onerosos en los que el objeto no es necesa-
riamente la transferencia de dominio de una cosa, sino la transmisión o cons-
titución de derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie,
usufructo o uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre (inc. a), o
LA
la transferencia de la titularidad de títulos valores (inc. b).

Dentro de la misma lógica, se ratifica un clásico precepto relativo a la na-
turaleza del negocio, en virtud del cual, el contrato no debe ser juzgado como
compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún
requisito esencial (art. 1127). La doctrina tiene dicho que la regla puede ser
interpretada como una pauta general de calificación contractual aplicable a
FI
cualquier acto al que los otorgantes atribuyan una nominación que no se com-
padece con su correcta naturaleza jurídica, en razón de la economía y finalidad
del contrato que efectivamente celebran.
1.5 Comparación con figuras afines: obra; permuta

Se presenta una cierta asimilación entre el contrato de compraventa y el de

obra, cuando la prestación característica del primero consiste en la entrega de
una cosa futura que debe ser elaborada o construida.
Para delimitar el sector de actuación de cada figura, el art. 1125 establece
la regla la aplicabilidad de las normas de la compraventa, aunque se trate de
cosas que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la princi-
pal de las obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios. Diversamente, cuando los materiales son provistos en proporción
387

sustancial por la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas,

se aplican las reglas del contrato de obra.
En el caso de la permuta, en el que ambas partes se obligan recíprocamente
a transferirse el dominio de cosas que no son dinero (art. 1172), si bien se
trata de un tipo autónomo (arts. 1172 a 1175), se dispone para este contrato
OM
la aplicación supletoria de las normas de la compraventa (art. 1175).
Existe una zona de convergencia entre ambas figuras, en los casos en que
una de las prestaciones consiste parte en dinero y parte en otra cosa. El art.
1126 deslinda los tipos según la fracción de la prestación que resulte de mayor
valor. Será permuta si es superior el valor de la cosa y compraventa en el caso
inverso.
Fuera de ello, las dos únicas reglas legales contempladas especialmente para
.C
el contrato de permuta son las siguientes: a) los gastos de entrega de las co-
sas muebles o inmuebles y demás erogaciones generadas por el contrato son
soportados por los contratantes en partes iguales (art. 1173); b) en caso de
evicción, el permutante vencido en la propiedad de la cosa recibida puede
DD
pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción,
más los daños, o bien, puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por
saneamiento prevista en el Código (art. 1174).
1.6 Caracteres
LA
El contrato de compraventa presenta los caracteres jurídicos que respon-

den al modelo tradicional del contrato de cambio:
a) Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
(art. 966).
b) Oneroso: las ventajas que procuran a cada parte le son concedidas a
cambio de una contraprestación de la otra (art. 967).
FI
c) Conmutativo: las ventajas son ciertas para ambos contratantes (art. 968).
d) Formal o no formal: la compraventa de bienes inmuebles requiere
escritura pública para producir sus efectos propios, sin sanción de nu-
lidad, de lo que resulta una formalidad solemne relativa (arts. 969 y
1017, inc. a); en los demás casos, el contrato es no formal.

e) Nominado: tiene una regulación especial prevista por la ley (art. 970).
En cuanto a la aplicación de las normas protectorias del derecho del consu-

midor, la compraventa de cosas muebles o inmuebles pertenece al tipo general
del contrato de consumo en los casos en que el vendedor y el comprador
revisten, respectivamente, las calidades de proveedor y consumidor, definidas
en los arts. 1° y 2° de la LDC y 1092 y 1093 del CCyC. Asimismo, resultan
aplicables las disposiciones sobre contratos por adhesión (arts. 984 a 989),
388

cuando el consentimiento se forma mediante la anuencia de una de las partes

a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra.
2. Elementos propios
OM
2.1 Consentimiento
No es necesario aclarar que la compraventa, como cualquier contrato del
derecho privado, se constituye con el acuerdo de voluntades de los contratantes.
Sin embargo, persiste en el Código actual una disposición que ya merecía
reparos doctrinarios en el ordenamiento anterior, vinculado a la denominada
“obligación de vender” (antes “ventas forzosas”) del art. 1128. La propia alo-
.C
cución resulta autocontradictoria si tenemos en cuenta que el contrato es un
acto de libre voluntad, sin soslayar los casos singulares en que la ley obliga a
celebrar ciertos contratos (p.ej., seguro automotor), pero que no cercenan por
DD
completo la libertad de configuración.
Ahora bien, la cuestión relativa a la obligación de contratar parece lejana a
la compraventa, en tanto no se advierten casos genuinos de los que resulte la
eventual “necesidad jurídica” de vender una cosa que plantea como excepción
el mentado art. 1128.
Es que aun habiendo sido suprimida la confusa y variada casuística del
LA
viejo Código (mencionaba los casos de expropiación, imposición de vender

a persona determinada fijada por contrato o testamento, división de condo-
minio o de indivisión hereditaria, subasta judicial, obligación de vender del
administrador de bienes ajenos), cualquier mecanismo de adjudicación o atri-
bución de bienes que no emane del acuerdo de voluntades como fuente jurí-
gena resulta extraño a la categoría de contrato.
FI
2.2 Objeto
Sin perjuicio de remitir a las normas generales sobre el objeto de los con-
tratos en lo pertinente, corresponde analizar por separado cada una de las
prestaciones sobre las que recae la compraventa, esto es, el objeto mediato,

consistente en la cosa vendida y el precio.

2.2.1 Cosa vendida
La regla amplia establecida por el art. 1129 designa que “pueden venderse
todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”.
Lo preceptuado exige remitirse a la noción legal de “cosa” como bien ma-
terial susceptible de valor económico (art. 16), y excluye del objeto de la com-
praventa a los derechos, cuya transmisión onerosa pertenece al terreno del
contrato de cesión.
389

El CCyC regula situaciones particulares en materia de cosas sobre las que

puede recaer la compraventa.
a) Cosa cierta que ha dejado de existir. Según el art. 1130, el contrato de
compraventa sobre una cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de su
perfeccionamiento, es de ningún valor. Se trata de un caso de objeto imposi-
OM
ble. Si la inexistencia es parcial, el comprador puede exigir la parte existente
con reducción proporcional del precio. No obstante, es dable pactar a cargo
del comprador la asunción del riesgo de que la cosa haya perecido o esté da-
ñada (contrato aleatorio), siempre que el vendedor no supiera que la cosa
efectivamente hubiera perecido o estuviera dañada.
b) Cosa futura. Coherente con lo establecido por el art. 1007, se admite la
compraventa sobre cosa futura en el art. 1131. A falta de estipulación diversa,
.C
el contrato se entiende sujeto a la condición suspensiva de que la cosa llegue a
existir. El vendedor debe emplear, en cuanto de sí dependa, toda la diligencia
para que la cosa llegue a existir en las condiciones y tiempo acordados. La obli-
gación es de medios y su responsabilidad emerge en caso de haber obrado con
DD
culpa. Mediante pacto expreso, las partes pueden convenir el contrato como
aleatorio, en el que el comprador asume el riesgo de que la cosa no llegue a
existir sin culpa del vendedor.
c) Cosa ajena. Siguiendo también la línea de la teoría general, el art. 1132
reputa válida la compraventa de cosa ajena, en los términos del art. 1008.
LA
Bajo tal encuadre, y dando por sentado que ambas partes conocen el carácter
ajeno del bien, surge que el vendedor puede tomar a su cargo la garantía de
la promesa de transmitir el dominio al comprador (obligación de resultado) o
simplemente asumir el compromiso de realizar las gestiones a su alcance para
lograrlo (obligación de medios).
2.2.2 Precio
FI
2.2.2.1 Requisitos: cierto; serio; en dinero

El régimen del precio en la compraventa está sujeto a algunas reglas es-
peciales fijadas en el CCyC. Del examen de las disposiciones aplicables (arts.
1005, 1006, 1133, 1134 y 1135) y de las enseñanzas de la doctrina en la ma-
teria, cabe destacar las principales condiciones que debe reunir el precio en el

contrato de compraventa.
a) Cierto. Al igual que cualquier otra prestación contractual referida a una
cantidad de bienes, el precio en la compraventa puede ser determinado o de-
terminable.
Es determinado cuando la suma a pagar por el comprador se encuentra fijada
de antemano entre las partes. Sin embargo, el art. 1133 consigna dos situaciones
adicionales de precio determinado en las que no se establece la cantidad concreta
a abonar: indicación por un tercero y fijación por referencia a otra cosa cierta.
390

Cuando el precio debe ser fijado por otro (designado en el contrato o des-
pués de su celebración), la falta de acuerdo sobre la designación o sustitución
del tercero o la renuencia o imposibilidad de éste en cuanto a la determina-
ción, lleva a las partes a recurrir a la determinación judicial mediante el pro-
cedimiento más breve que prevea la legislación procesal aplicable (art. 1134).
OM
Cabe recordar que la decisión del tercero no admite controversia o impugna-
ción de las partes, excepto pacto expreso o inobservancia de los criterios ex-
presamente establecidos por las partes o de los usos y costumbres (art. 1006).
En el otro caso, las partes estipulan el precio por remisión al valor de otra
cosa cierta. Por ejemplo: se establece que el comprador abonará como precio
de la cosa vendida el equivalente al valor en plaza de un automotor de deter-
minadas características.
.C
Por su parte, el precio resulta determinable en los demás casos en que las par-
tes prevén cualquier otro procedimiento para determinarlo (art. 1133, últ. pte.).
Además de estas reglas de carácter general, se contemplan distintas situa-
ciones particulares sobre la determinación del precio en la compraventa según
DD
las condiciones del objeto que correspondan a la operación jurídica estipulada,
que aquí enunciaremos.
i) Precio no convenido de terrenos por unidad de medida de superficie
(art. 1135). Si los contratantes no convienen el precio por unidad de medida
de superficie de la fracción de tierra objeto de la venta (edificada o no), y la
LA
superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con la
acordada, la parte perjudicada puede pedir el ajuste de la diferencia. En el caso
de que el comprador deba pagar un precio mayor por aplicación de esta regla,
se le concede el derecho a resolver la compra.
ii) Precio convenido de inmuebles por unidad de medida de superficie
(art. 1136). Cuando el precio es convenido por unidad de medida de super-
FI
ficie, el precio total es el que resulta de la superficie real del inmueble. Si lo

vendido es una extensión determinada, y la superficie total excede en más de
un cinco por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho
a resolver. La diferencia con el caso anterior es que aquí las partes pactan el
precio de la unidad de medida, mientras que en el primero se fija el valor

global del inmueble.

iii) Precio no convenido por cosas muebles (art. 1143). Como excepción a
la regla general, se reputa válido el contrato aunque las partes guarden silencio
en cuanto al precio e incluso a los mecanismos para su fijación; en esta hipóte-
sis, se considera como precio el vigente para la misma clase de mercaderías al
momento de la celebración del contrato, vendidas en circunstancias semejan-
tes y en el tráfico mercantil que se trate.
iv) Precio fijado por peso, número o medida de cosas muebles (art. 1144).
391

En tal supuesto, el comprador debe el precio proporcional al número, peso o

medida real de las cosas vendidas; en caso de duda del precio determinado en
función del peso, se lo calcula por el peso neto.
b) Serio. A pesar de no existir una directiva expresa en tal dirección, la
doctrina ha entendido implícito el recaudo de que el precio en la compraventa
OM
debe ser serio. La seriedad aludida apunta al resguardo del sinalagma genético
en todo negocio oneroso, es decir, a que la relación de valor de las prestaciones
recíprocas resulte adecuada y equilibrada.
En contraposición, suelen citarse como casos anómalos, el precio vil y el
precio irrisorio. El precio vil representa un precio notoriamente inferior al de
mercado y desproporcionado al valor de la cosa. En la práctica, esta desarti-
culación de la relación de valor puede obedecer a un aprovechamiento de la
.C
situación de inferioridad de una de las partes, por lo que la ventaja patrimonial
excesiva puede ser neutralizada o rectificada mediante la aplicación de la figura
de la lesión del art. 332.
Cuando el precio es irrisorio, la relación de valor es meramente simbólica y
DD
carece de toda significación económica. En estos casos, se encubre la ausencia
de onerosidad del acto mediante la fijación de un precio ínfimo. El tercero
perjudicado por el acto simulado puede demandar su nulidad (arts. 334 y 336).
c) En dinero. La propia definición legal del contrato de compraventa del
art. 1123 marca que el precio de la operación debe ser estipulado en dinero.
Del régimen de las obligaciones dinerarias resulta que el deudor debe dar cier-
LA
ta cantidad de moneda al acreedor (art. 765).

Tal como acontecía en el régimen anterior (art. 617, según ley 23.928), no
se requiere que el objeto de la prestación dineraria consista en moneda nacio-
nal o de curso legal. Así las cosas, nada impide que el precio de la compraventa
pueda ser designado en moneda extranjera, como es costumbre en el país para
FI
las operaciones inmobiliarias.

2.2.2.2 Precio en moneda extranjera
La histórica problemática planteada en el derecho argentino acerca de las
obligaciones pactadas en moneda extranjera, más las dudas interpretativas que
derivan de los textos de los arts. 765 y 766 del CCyC, obligan a un análisis

más detenido de este tópico.

En el intento de sintetizar los antecedentes que permitan establecer el esta-
do actual de la cuestión, es dable distinguir las sucesivas etapas evolutivas que
la materia fue presentando a través del tiempo.
a) Panorama hasta 1991. Durante la vigencia del art. 617 original del Có-
digo de Vélez, la obligación de dar moneda que no fuera de curso legal se
consideraba una obligación de dar cantidades de cosas. El deudor cumplía
entregando la especie monetaria fijada en la obligación, sin posibilidad de
sustitución por su equivalente en moneda nacional.
392

Ya hacia la década de 1980, la jurisprudencia comenzaba a tomar nota de

la creciente utilización de la divisa extranjera (principalmente el dólar esta-
dounidense) en las transacciones inmobiliarias como mecanismo empleado
por los contratantes para resguardarse de las consecuencias de la inflación. Ello
condujo a sistematizar los distintos casos de cláusulas contractuales previstas
OM
a tal efecto, lo que en los hechos importaba aceptar el carácter de obligación
dineraria aun en contra de la previsión literal de la norma. A grandes rasgos,
se diferenciaba la utilización de la moneda extranjera como cláusula de es-
tabilización o ajuste (supuesto más común), y se interpretaba que el deudor
podía liberarse mediante su conversión a moneda de curso legal al tiempo del
vencimiento de la obligación; el otro caso consistía en la convención específica
según la cual la divisa foránea era escogida como moneda esencial, por lo que
.C
el acreedor podía reclamar el cumplimiento en la misma especie de moneda.
b) Panorama desde 1991. Con la reforma del CC mediante la Ley de Con-
vertibilidad (N° 23.928), la obligación de dar moneda sin curso legal pasó a
considerarse como obligación de dar sumas de dinero (art. 617 ant.). Se reco-
DD
nocía a la moneda extranjera como asimilada al dinero nacional y se legitimaba
expresamente su uso voluntario en los negocios, pese a carecer de curso legal.
Al dejar de ser una obligación de dar cantidades de cosas, su incumplimiento
implica el devengamiento de intereses. A su vez, si el deudor se obligaba a
entregar una determinada especie de moneda, cumplía entregando la especie
LA
designada (art. 619 ant.). Ello significó la adopción del principio nominalista,
en virtud del cual se proclamaba la identidad entre la suma dineraria debida y
la cantidad con la que se cancela la obligación, quedando eliminada la opción
de pagar por equivalente.
Empero, tiempo después, la situación de emergencia económica obligó al
dictado de normas de vigencia transitoria por las que se reestructuraron com-
FI
pulsivamente (a través del mecanismo de la “pesificación”) las obligaciones

en moneda extranjera, lo que permitió a los deudores cancelarlas en moneda
nacional, bajo las condiciones previstas por la normativa especial.
Asimismo, las restricciones de acceso al mercado cambiario en diversas
épocas llevó a la proliferación de distintas estipulaciones contractuales con-

cebidas para mantener la reserva de valor de los acreedores, como la cláusula

de equivalencia (el deudor se obliga a pagar la moneda nacional equivalente
a la cotización de la divisa extranjera en otra plaza cambiaria) o la cláusula de
asunción del caso fortuito (el deudor declara poseer la cantidad de moneda
extranjera necesaria para cancelar el precio y toma a cargo cualquier limitación
cambiaria).
c) Panorama actual. Apartándose de la línea del Anteproyecto de la Co-
misión Redactora, que mantenía el carácter de obligación dineraria para las
393

obligaciones en moneda extranjera, el texto finalmente sancionado en el art.

765 del CCyC expresa: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución
de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se es-
tipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
OM
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal”. A renglón seguido, agrega el art. 766,
cuya redacción original también fue modificada: “El deudor debe entregar la
cantidad correspondiente de la especie designada”.
Las disposiciones transcriptas muestran un regreso al régimen anterior a
1991 y el apartamiento del sistema nominalista. La regla general del art. 765
es que las obligaciones en moneda extranjera constituyen obligaciones de dar
.C
cantidades de cosas (en rigor, obligaciones de género, tal la denominación en
el CCyC) y que el deudor puede desobligarse entregando su equivalente en
moneda nacional (obligación facultativa).
La vaga y concisa fórmula empleada en el art. 766, contradictoria con
DD
la última parte del precepto anterior, abre un nuevo conflicto interpretativo
acerca de si configura una excepción a la pauta general del art. 765, o dicho
de otra manera, si resulta válido el acuerdo privado por el cual se establece la
obligación de pagar en moneda extranjera como condición esencial del con-
trato. En punto a ello, un sector importante de la doctrina nacional se ha in-
LA
clinado por conferirle al art. 765 el carácter de norma dispositiva o supletoria

que habilita la renuncia del deudor a la facultad de pago en moneda nacional
(XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, dictamen
de mayoría). Siguiendo esta línea, el pacto expreso que compromete al deudor
a satisfacer la deuda en la especie monetaria designada es eficaz y lo obliga a
cumplir mediante el pago de la respectiva divisa extranjera.
FI
El criterio expuesto es consistente con lo preceptuado por el art. 772, en

tanto reconoce la categoría de las deudas de valor (representan un valor abstrac-
to constituido por bienes, pero se solventan en dinero al momento del pago,
por ejemplo, indemnización de daños y perjuicios) y permite que sean expre-
sadas en moneda sin curso legal que sea habitualmente utilizada en el tráfico.

También robustece esta interpretación el art. 1390, que obliga a los bancos
a restituir los depósitos en moneda de la misma especie.
2.3 Forma: exigencia de escritura pública; documentación usual en la

compraventa de cosas muebles
Como hemos anticipado, la compraventa de inmuebles debe ser otorgada
mediante escritura pública, por ser un contrato cuyo objeto es la adquisición
del derecho real de dominio sobre dicha clase de bienes (art. 1017, inc. a).
394

Por no ser un supuesto en el que la forma se requiere bajo pena de nulidad,

la celebración del contrato por instrumento privado constituye una obligación
de hacer, consistente en el otorgamiento del instrumento público pendiente.
En consecuencia, estamos ante una forma solemne relativa, en la que el con-
trato no produce todos sus efectos propios (en este caso, resta consolidar la
OM
transmisión del dominio), mientras no sea extendida la escritura pública.
Las demás cuestiones jurídicas derivadas del boleto de compraventa serán
evaluadas más adelante en este capítulo.
Rige la libertad de formas para la compraventa de cosas muebles. Sin per-
juicio de ello, el Código regula algunos aspectos de la documentación que
debe expedirse al tiempo de celebrarse el contrato.
En primer término, se establece la obligación del vendedor de entregar al
.C
comprador una factura, a menos que no sea de uso emitirla, en cuyo caso debe
expedir un documento que acredite la venta (art. 1145).
La factura debe contener la descripción de la cosa vendida, el precio, y de-
más condiciones de la operación. A falta de indicación del plazo para el pago,
DD
se entiende que la venta es de contado. Si la factura no es observada dentro de
los diez días de recibida, se presume aceptada en todo su contenido.
Si el vendedor se halla obligado a entregar documentos relativos a las cosas
vendidas (p.ej., remitos, notas de crédito), debe hacerlo en el momento, lugar
y forma establecidos en el contrato (art. 1146). En caso de entrega anticipada
de documentos, el vendedor puede subsanar cualquier falta de conformidad
LA
de éstos hasta el momento fijado para la entrega, siempre que ello no perjudi-
que al comprador.
3. Efectos generales
FI
3.1 Obligaciones del vendedor

a) Transferir la propiedad de la cosa. La obligación característica del con-
trato consiste en la transmisión del dominio de la cosa vendida al comprador
(art. 1137). A esta obligación central, se le adicionan algunos deberes colate-

rales a cargo del vendedor.

Por un lado, implica la tradición del bien (art. 750) mediante actos mate-
riales posesorios, excepto que la cosa sea tenida por el comprador a nombre
del propietario (traditio brevi manu) o que el vendedor se reserve la tenencia
luego de transferida al comprador (constituto posesorio), según prescribe el art.
1892, párr. 3°.
La obligación también involucra el deber de entregar los instrumentos ne-
cesarios por los usos o las condiciones especiales de la venta, así como de pres-
tar la colaboración necesaria para concretar la transferencia dominial.
395

Respecto a la condición de entrega de la cosa, excepto pacto en contrario,

comprende todos sus accesorios y debe hacerse libre de toda relación de poder
y de oposición de terceros (art. 1141). Tiene que entregarse en el mismo esta-
do en que se encontraba al momento de la celebración del contrato, cuando la
transmisión no es inmediata. De ello se sigue que el vendedor debe conservar
OM
la cosa hasta el momento de la entrega (art. 746) y soportar los riesgos de da-
ños o pérdida de la cosa durante ese lapso (arts. 755 y 1151), y que los frutos
percibidos hasta la tradición le pertenecen (art. 754). Lo atinente a los gastos
de entrega será analizado por separado.
También es preciso referirse a las modalidades de tiempo y lugar de la
entrega. Si la cosa es mueble, en ausencia de convención o usos en contrario,
debe ser entregada dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato
.C
(art. 1147), y si es inmueble, inmediatamente luego de la escrituración, a
menos que exista un pacto diverso (art. 1139). En cuanto al lugar de entrega
de cosas muebles, de no haber sido estipulado ni determinado por los usos o
particularidades de la operación, se entiende que debe hacerse en el lugar en
DD
que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato (art. 1148).
Para la entrega de cosas consistentes en mercaderías, el CCyC dispone cier-
tas reglas propias de la compraventa mercantil, algunas de ellas provenientes
del viejo Código de Comercio.
Una de ellas marca que puede pactarse la puesta a disposición de la mer-
cadería con los mismos efectos que la entrega, sin perjuicio de los derechos
LA
del comprador de revisarla y expresar su no conformidad dentro de los diez

días de retirada. También es dable convenir que la entrega de la mercadería en
tránsito opere por el simple consentimiento de las partes mediante cesión o
endoso de los documentos de transporte (art. 1149).
Por otra parte, en caso de entrega anticipada de cosas no ajustadas en canti-
FI
dad o calidad a lo estipulado, el vendedor, hasta la fecha fijada, puede entregar

la parte o cantidad que falte, entregar otras cosas en sustitución de las dadas
o subsanar la falta de adecuación, siempre que ello no ocasione al comprador
inconvenientes ni gastos excesivos y sin perjuicio del derecho de exigir la in-
demnización de los daños (art. 1150).

b) Pagar los gastos de entrega. Los gastos que demanda la entrega de la cosa
corresponden al vendedor, excepto pacto en contrario (art. 1138).
El tema exige diferenciar cosas muebles e inmuebles. En materia de mue-
bles o mercaderías, cabe englobar dentro de los gastos a cargo del vendedor los
originados en el traslado hasta el lugar de entrega, embalaje, pesaje y medida a
disposición del comprador o de quien corresponda (art. 1151).
En la compraventa inmobiliaria, la discriminación entre gastos de entrega
y gastos de recepción lleva a examinar la cuestión de las erogaciones vinculadas
con la escrituración del bien.
396

Sobre este punto, conviene ratificar la vigencia de la libertad de confi-

guración en el marco de la autonomía privada, que permite a los contratan-
tes pactar cualquier forma de repartir los gastos pertinentes. En ausencia de
convención, rigen las previsiones supletorias introducidas por el CCyC, en
consonancia con las enseñanzas de la doctrina notarial especializada. Según lo
OM
dispuesto por la última parte del art. 1138, representan gastos de escrituración
a cargo del vendedor: los que derivan de la obtención de los instrumentos
correspondientes que deben ser puestos a disposición del comprador (p.ej.,
título de propiedad, certificados registrales y de libre deuda); los relacionados
con el estudio del título y sus antecedentes; los de mensura, de ser necesaria;
los tributos que graven la venta.
Los mencionados rubros pertenecen a los gastos de entrega, ya que se vin-
.C
culan directamente con la obligación de transmisión al comprador de la pro-
piedad libre y en las condiciones legales y contractuales que correspondan.
c) Garantizar por saneamiento. Por tratarse de un contrato oneroso, el
vendedor asume la obligación de saneamiento, comprensiva de las garantías
DD
de evicción y de vicios ocultos, en los términos de los arts. 1033 y ss. Nos
remitimos a lo desarrollado oportunamente sobre el tema en la parte general.
3.2 Obligaciones del comprador

a) Pagar el precio. Es la obligación esencial a cargo del comprador, como
LA
contraprestación por la transmisión del dominio sobre la cosa. Ya nos referi-

mos a los requisitos del precio en el contrato de compraventa (cierto, serio, en
dinero); en este caso, nos enfocaremos en la conducta debida por el deudor.
El momento y el lugar del pago del precio pueden ser estipulados entre las
partes. Caso contrario, debe abonarse contra la entrega de la cosa, es decir, al
mismo tiempo y en el mismo lugar, y se presume que la venta es de contado
FI
(arts. 1141, inc. a, y 1152).

Cuando la venta recae sobre bienes muebles, el comprador no está obliga-
do a pagar el precio si no tiene la posibilidad de examinar la cosa, a menos que
las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompati-
bles con esta posibilidad.

En el supuesto particular de la compraventa de cosas muebles con cláusula

“pago contra documentos” o similares, el pago sólo puede ser rehusado por
falta de adecuación de los documentos con el contrato, con independencia
de la inspección o aceptación de la cosa vendida, excepto que lo contrario
resulte de la convención o de los usos, o que su falta de identidad con la cosa
vendida esté ya demostrada; si el pago debe hacerse por medio de un banco,
el vendedor no tiene acción contra el comprador hasta que el banco rehúse
hacerlo (art. 1162).
397

b) Recibir la cosa. Aunque en rigor se trata de un deber de colaboración del

acreedor hacia el deudor, más que de una obligación del comprador en sentido
estricto, las importantes consecuencias que emanan de la recepción de la cosa
por el adquirente, fundamentan el cúmulo de disposiciones que ha previsto el
Código sobre el tema.
OM
En primer lugar, se establece la obligación del comprador de recibir la cosa
y los documentos vinculados con el contrato (art. 1141, inc. b). Para ello,
debe llevar a cabo todos los actos razonablemente a su alcance para permitir
que el vendedor pueda dar cumplimiento efectivo a su obligación de entrega.
Uno de los efectos del recibo del bien es que el comprador, convertido ya
en dueño, soporta los riesgos de la cosa (art. 755).
Además, la recepción de la cosa hace presumir la inexistencia de vicios
.C
aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre
la obligación de saneamiento (art. 747). La cuestión tiene especial relevancia
en la compraventa de inmuebles, ya que respalda el criterio de la jurispruden-
cia nacional del fuero civil en el fallo plenario “Cipoletti c/Barracas” (1982),
DD
según el cual el comprador que otorga recibo de posesión sin reserva, previo
al acto escriturario, libera al vendedor de responsabilidad por vicios aparentes.
En lo que hace a la recepción de la cosa en la compraventa de mercaderías,
se ha previsto una serie de reglas aplicables a ciertas modalidades difundidas
en el tráfico mercantil, que enunciaremos a continuación.
LA
i) Compraventa sobre muestras (art. 1153): el comprador no puede rehu-

sar la recepción si la cosa es de igual calidad que la muestra.
ii) Compraventa de cosas que no están a la vista (art. 1154): la cosa debe
adecuarse al contrato al momento de su entrega al comprador, al transportista
o al tercero designado para recibirla.
iii) Cosas entregadas en fardos o bajo cubierta que impiden su examen (art.
FI
1155): el comprador puede reclamar en los diez días inmediatos a la entrega,

cualquier falta en la cantidad o la inadecuación de las cosas al contrato; si el
vendedor exige que en el acto de la entrega se haga el reconocimiento íntegro
de la cantidad y de la adecuación, no hay lugar a reclamos después de recibidas.
iv) Compraventa por cantidad de cosas “por junto” (art. 1159): el compra-

dor no está obligado a recibir sólo una parte de ellas, excepto pacto en contrario;
si la recibe, la venta y transmisión del dominio quedan firmes a su respecto.
v) Compraventa sujeta a condición suspensiva de la aceptación de la cosa
(art. 1160): se reputa tal cuando el comprador se reserva la facultad de probar
la cosa o cuando se conviene “a satisfacción del comprador”. A falta de estipu-
lación, el plazo para aceptar es de diez días. La cosa se considera aceptada y el
contrato se juzga concluido cuando el comprador paga el precio sin reserva o
deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.
398

El art. 1156 fija las pautas objetivas que permiten considerar la efectiva
adecuación de las cosas muebles vendidas a lo convenido, lo que sucede cuan-
do: i) son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan cosas del mis-
mo tipo; en este caso, el vendedor no responde por la inadecuación de la cosa
que el comprador conocía o debía conocer; ii) son aptas para cualquier fin
OM
especial comunicado por el comprador al vendedor, excepto que el comprador
no pudiera confiar en la idoneidad y criterio del vendedor; iii) están envasadas
o embaladas de la manera habitual o apropiada para la conservación de tales
mercaderías; tampoco en esta hipótesis el vendedor responde por la inadecua-
ción si el comprador sabía o debía saber de ella; iv) celebrada la compraventa
sobre muestras, son de la misma calidad que éstas.
Se establece asimismo el procedimiento para la determinación de la adecua-
.C
ción de las cosas en los supuestos de compraventa sobre muestras o de cosas que
no están a la vista. Según el art. 1154, el comprador debe informar al vendedor
sin demora de la falta de adecuación de las cosas a lo convenido. Del mismo
modo que el derogado C.Com., la evaluación debe realizarse por peritos arbitra-
DD
dores, excepto estipulación contraria. Si no hay acuerdo sobre la designación del
perito arbitrador, cualquiera de las partes puede demandar judicialmente su de-
signación dentro del término de caducidad de treinta días de entrega de la cosa.
Cuando la venta es convenida mediante entrega a un transportista o a un
tercero sin inspección de la cosa, los plazos para reclamar por diferencias de
LA
cantidad o por inadecuación (cabe entender, inmediatamente o “sin demora”

en la compraventa sobre muestras o sobre cosas que no están a la vista, y diez
días cuando se entregan en fardos o bajo cubierta), se cuentan desde su recep-
ción por el comprador (art. 1158).
No está demás aclarar que todas las regulaciones citadas en cuanto a plazos,
condiciones o modalidades de reclamo por inadecuación de la cosa mueble a
FI
lo convenido, no son de aplicación a la compraventa de consumo en cuanto

resulten incompatibles con el régimen de garantías legales sobre bienes dura-
bles estatuido por los arts. 11 y ss. de la LDC.
Por último, se aclara que las cláusulas de uso en la compraventa interna-
cional de mercaderías, habitualmente denominadas incoterms (“CIF”: costo,

seguro y flete incluidos en el precio; “FOB”: la entrega se cumple a bordo del

buque; “FAS”: la entrega se verifica en el muelle del puerto convenido; etc.),
aplicadas para las ventas no internacionales, se presumen utilizadas con el
significado que le adjudiquen dichos usos.
c) Pagar los gastos de recibo. Como contracara de la obligación del ven-
dedor de abonar los gastos de entrega, el comprador debe cargar con las ero-
gaciones que demande la recepción de la cosa (art. 1141, inc. c), si no se
conviene lo contrario.
399

Los gastos de recibo de cosas muebles son los que derivan, por caso, del al-
macenamiento de los bienes vendidos o del traslado desde el lugar de entrega.
Esto significa que el pago del flete corresponde usualmente al comprador, a
menos que por acuerdo expreso sea asumido por el vendedor de la cosa.
En la compraventa inmobiliaria, el tópico nos devuelve al tema de los gastos
OM
de escrituración. De conformidad con lo preceptuado por el art. 1141, inc. c,
los gastos de recibo, a cargo del comprador, incluyen el testimonio de la escri-
tura pública y los gastos posteriores a la venta (p.ej., gastos de inscripción regis-
tral; gastos de hipoteca, de existir). Los honorarios del escribano interviniente
corresponden también al comprador, como parte de los gastos de recepción.
.C
4. Efectos particulares: cláusulas especiales
En ejercicio de la libertad de determinación del contenido negocial (art.
DD
958), y como efecto accidental del acto, las partes pueden celebrar estipula-
ciones especiales que modifican las consecuencias naturales del contrato de
compraventa. Por su tradición en el tráfico jurídico, muchos de estos pactos
tuvieron reconocimiento legislativo en el Código de Vélez. Sin cercenar la
posibilidad de establecer otras cláusulas diversas, el CCyC ha decidido regular
sólo tres clases de pactos especiales: retroventa, reventa y preferencia. Adicio-
LA
nalmente, se contempla la modalidad de venta condicional.
4.1 Pacto de retroventa

a) Concepto. El pacto de retroventa es definido como “aquel por el cual el
vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador
contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos” (art. 1163).
FI
b) Función económica. La finalidad de la cláusula es resguardar el interés

del vendedor que, por caso, se ve precisado a desprenderse de un bien por
motivos contingentes, pero aspira a recobrarlo en el futuro. Por su lado, el
comprador que accede a consentir la estipulación, suele hacerlo bajo el incen-
tivo económico de obtener una diferencia en el supuesto de que el enajenante

decida hacer efectiva la retroventa.

Empero, no puede dejar de advertirse que su uso preponderante en la prác-
tica negocial (así lo revela la jurisprudencia) ha sido la instrumentación de
negocios simulados, donde la transferencia de la cosa al comprador no es sino
una suerte de garantía anómala contra la concesión de un préstamo (con fre-
cuencia, usurario) al vendedor, a la vez que el precio de retroventa que debe
abonar el vendedor para recuperar el bien es sustancialmente mayor al perci-
bido en la venta aparente.
400

c) Ámbito de aplicación. A diferencia del CC, que limitaba la cláusula de

retroventa a las operaciones sobre inmuebles, en el CCyC abarca también la
compraventa de cosas muebles (art. 1166).
d) Naturaleza jurídica. Se aplican a la retroventa las reglas de la compra-
venta bajo condición resolutoria (art. 1163, últ. párr.), con las consecuencias
OM
que más abajo se explicitarán.
e) Plazo de ejercicio. El derecho de retroventa puede ser convenido por un
término máximo de cinco años, si se trata de inmuebles, y de dos años, si recae
sobre cosas muebles; los plazos se cuentan desde la celebración del contrato
(art. 1167).
Se trata de un plazo de caducidad, por lo que se pierde el derecho a hacerlo
valer una vez vencido el lapso fijado en el contrato, o en su defecto, el máximo
.C
de ley. El tope fijado por la norma (de cinco o dos años, según el caso) respon-
de a una cuestión de orden público: su carácter es perentorio e improrrogable.
En consecuencia, todo término superior establecido en una convención queda
automáticamente reducido al máximo legal.
DD
f ) Efectos. El pacto de retroventa en la compraventa de cosas inmuebles o
muebles registrables es oponible a terceros interesados, si surge de los docu-
mentos inscriptos en el registro correspondiente o si de otro modo el tercero
ha tenido conocimiento efectivo; si el contrato versa sobre muebles no regis-
trables, el pacto no es oponible a terceros adquirentes de buena fe y a título
LA
oneroso (art. 1166).

De la coordinación de la mencionada regla con las estatuidas para la com-
praventa sometida a condición resolutoria, resultan las siguientes consecuen-
cias para el comprador: i) pasa a ser titular de un dominio revocable (art.
1169), especie de dominio imperfecto (arts. 1964), sujeto a una condición
resolutoria (en este caso, la decisión del vendedor de operar la retroventa) a
FI
cuyo cumplimiento debe restituir la cosa; transcurrido el término máximo sin

que el transmitente haga uso del derecho, adquiere el dominio pleno (arts.
1965 y 1968); ii) cuenta con las mismas facultades que el dueño perfecto, pero
sus actos están sujetos a la revocación del dominio con efecto retroactivo, si la
cosa es registrable (art. 1967), por lo que el vendedor tiene derecho a readqui-

rir el dominio libre de todos los actos jurídicos celebrados por el comprador
(art. 1969).
Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación sólo tiene efecto res-
pecto de terceros de mala fe obligados a restituir la cosa (art. 1967, últ. párr.).
De acuerdo con las pautas reseñadas, durante la vigencia del plazo de re-
troventa el comprador no se encuentra impedido de enajenar a terceros la
cosa adquirida, aunque si ésta registrable, el vendedor que ejerce la facultad
emergente de la cláusula tiene acción contra el tercero adquirente del bien. De
401

igual manera, cualquier gravamen constituido por el comprador sobre la cosa

(p.ej., hipoteca), no obsta al derecho del vendedor de recobrar el bien libre de
toda carga.
En el caso particular de la locación celebrada por el comprador, la revo-
cación del dominio operada como consecuencia de la retroventa, no afecta el
OM
derecho del locatario durante todo el plazo pactado, por tratarse de un acto de
administración (arts. 348, párr. 2ª, y 1189, inc. b), sin perjuicio de los derechos
del vendedor respecto de la relación locativa y en tanto nuevo dueño de la cosa.
4.2 Pacto de reventa

a) Concepto. Según el art. 1164, pacto de reventa es la cláusula en virtud
de la cual el cual el comprador se reserva el derecho de devolver la cosa com-
.C
prada al vendedor, contra la restitución del precio, con el exceso o disminu-
ción convenidos.
b) Función económica. Así como el pacto de retroventa es estipulado en
interés del vendedor, el derecho de reventa se instituye a favor del comprador.
DD
Mediante esta cláusula, el adquirente procura asegurarse la efectiva posibilidad
de realización de un bien y el consiguiente recupero del precio abonado. Se
justifica, por ejemplo, cuando la adquisición del comprador obedece a cir-
cunstancias transitorias. En el caso del vendedor, el interés en la aceptación
del pacto reside en la ventaja patrimonial que supone fijar un precio de reventa
LA
inferior al de la venta original.

c) Ámbito de aplicación. Rige para toda clase de cosas: muebles, registra-
bles o no, e inmuebles (art. 1166).
d) Naturaleza jurídica. Son aplicables las reglas pertenecientes a la compra-
venta bajo condición resolutoria (art. 1163, últ. párr.).
e) Plazo de ejercicio. Rigen las mismas pautas que para el pacto de retro-
FI
venta, a las que remitimos.

f ) Efectos. Aunque en teoría los efectos son análogos a los que emanan del
pacto de retroventa, es menester aclarar que en la cláusula de reventa no se ven
interferidos los intereses de los terceros que adquieren derechos sobre la cosa
objeto del contrato, toda vez que incumbe al comprador resolver cualquier

negocio jurídico celebrado con aquéllos, con carácter previo a tornar operativo
su derecho de reventa respecto del vendedor, en miras de concretar la restitu-
ción del bien libre de cualquier acto o carga.
4.3 Pacto de preferencia.

a) Concepto. El pacto de preferencia es la cláusula por la cual el vendedor
tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente, si
el comprador decide enajenarla (art. 1165).
402

El derecho de preferencia es personal, no puede cederse y tampoco es

transmisible a los herederos (art. 1165, últ. párr.).
Por tratarse de un contrato previo, tiene su regulación global dentro de
la teoría general. Según los preceptos aplicables en esta materia, el pacto de
preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, de
OM
concluir un futuro contrato con la otra (art. 997), que opera mediante la de-
claración dirigida por el otorgante de la preferencia al beneficiario en la que le
comunica su voluntad de celebrar el nuevo contrato (art. 998).
La diferencia con la retroventa estriba en que el presupuesto para el naci-
miento del derecho de preferencia a favor del vendedor es la decisión previa
del comprador de enajenar el bien.
b) Función económica. La utilidad práctica del pacto de preferencia en la
.C
compraventa se aprecia en situaciones en las que el vendedor tiene interés en
controlar el tráfico ulterior del bien que transmite (p.ej., venta de una obra
de arte de una institución a un coleccionista), de tal manera que la prelación
sobre la cosa vendida le permite regular adecuadamente su eventual destino
DD
posterior en caso de que el comprador decida en el futuro desprenderse de ella.
En el caso de los inmuebles pertenecientes a conjuntos inmobiliarios, el
derecho de preferencia puede ser establecido para facultar al consorcio de pro-
pietarios o al resto de los copropietarios a adquirir las unidades funcionales
luego de transmitidas (art. 2085).
LA
c) Ámbito de aplicación. Es válido tanto respecto de cosas muebles (regis-

trables o no) como inmuebles (art. 1166).
d) Naturaleza jurídica. También aquí se aplican las reglas que regulan la
compraventa bajo condición resolutoria (art. 1163, últ. párr.).
e) Plazo de ejercicio. Cabe remitirse, por ser análogo, a lo expresado sobre
el pacto de retroventa.
FI
f ) Efectos. Los efectos se asimilan a los de la compraventa con pacto de

retroventa, que ya han sido explicitados.
El art. 1165 describe el procedimiento para el ejercicio del derecho, con los
deberes que derivan para cada una de las partes.
En primer lugar, el comprador debe comunicar al vendedor su decisión

de enajenar la cosa, con detalle de las condiciones de la operación proyectada

(precio, modalidades, etc.). De optar por la venta a través de subasta, deberá
indicarle el lugar y la fecha en que se celebrará; el vendedor podrá participar
del acto y de la puja, pero no tendrá derecho a invocar la prelación frente a los
demás postulantes.
Dentro de los diez días de recibida la comunicación (si no hay un plazo di-
verso fijado por las partes, por los usos o las circunstancias del caso), el vende-
dor debe ejercer su preferencia, mediante la aceptación de la compra bajo las
403

condiciones propuestas por el cocontratante; de no hacerlo dentro del térmi-

no señalado, pierde el derecho y el comprador queda habilitado a enajenar la
cosa a un tercero. Sin embargo, y aunque no lo mencione expresamente la ley,
cabe entender que la no concreción de la venta a terceros bajo las condiciones
fijadas, deja subsistente el derecho de preferencia mientras el plazo máximo de
OM
dos o cinco años no se encuentre vencido.
En cuanto a las consecuencias de la omisión del aviso de venta al titular
de la preferencia, es preciso recurrir a lo normado por el art. 1166, que lleva
a distinguir: si el pacto recae sobre cosas registrables y se inscribe en el registro
respectivo, resulta oponible a terceros, por lo que el vendedor puede hacer valer
su derecho contra el tercero adquirente; si la cosa es no registrable, el pacto no es
oponible al tercero adquirente de buena fe y a título oneroso. Los mismos efectos
.C
acontecen cuando la venta a un tercero se efectúa en condiciones diversas (me-
nos onerosas) a las comunicadas oportunamente al acreedor de la preferencia.
La solución comentada difiere de la del viejo Código, que confería validez
a la enajenación realizada sin notificación al beneficiario en cualquier caso, sin
DD
perjuicio del derecho de éste a la indemnización de los daños.
4.4 Venta condicional

Cuando se pacta una compraventa bajo cualquier clase de condición, sin
designación de su naturaleza suspensiva o resolutoria, se interpreta como reso-
LA
lutoria, si antes del cumplimiento de la condición el vendedor hace tradición

de la cosa al comprador (art. 1168).
El hecho de que el vendedor entregue la cosa previo al acaecimiento del
hecho futuro e incierto previsto en el contrato autoriza a presumir, en caso
de duda, que las partes tuvieron en vista que el acto produzca los efectos que
le son propios hasta que se verifique el suceso respectivo, momento en que
FI
cesarán sus consecuencias.

Cuadra reiterar que la entrega de la cosa (o en su caso, la inscripción re-
gistral constitutiva) en la compraventa sometida a una condición resolutoria,
sólo transmite al comprador el dominio revocable (art. 1169).

5. Boleto de compraventa inmobiliaria: derechos del

adquirente
5.1 Antecedentes
Desde hace largo tiempo es una práctica habitual en Argentina la instru-
mentación de las operaciones de compraventa de inmuebles mediante do-
cumentos privados conocidos como boletos de compraventa, como recaudo
404

previo al otorgamiento de la escritura pública requerida para la transmisión

del dominio.
Mientras se desarrollaba un amplio debate en la doctrina en punto a la
naturaleza jurídica del boleto de compraventa (para un sector, como contrato
preliminar, equivalente a una promesa bilateral con el solo efecto de obligarse
OM
a la escrituración; para otra posición, como contrato definitivo, con todos los
efectos de la compraventa, excepto la transferencia dominial), lo cierto es que
el comprador por boleto debía padecer las consecuencias de la precariedad
de su situación jurídica, por la falta de aptitud del instrumento privado para
constituir el derecho real de propiedad.
La necesidad de proveer de tutela legal al adquirente de inmuebles por bo-
leto privado determinó, primero, la sanción de la ley 14.005 (venta de inmue-
.C
bles fraccionados y en lotes), pero principalmente las disposiciones integradas
al Código de Vélez en 1968 por la ley 17.711, con el objetivo de ponerlo
a salvo de algunas de las vicisitudes a las que se encontraba expuesto en el
ínterin de la celebración del boleto y la expedición de la escritura traslativa
DD
de dominio. En esta línea, los arts. 1185 bis y 2355, últ. párr., del anterior
ordenamiento, lograron mejorar la posición jurídica del comprador frente a
las interferencias de derechos de terceros y a ciertos abusos de los vendedores.
El Código Civil y Comercial ratificó la teleología de amparo al comprador
por boleto, aunque reformuló las directrices concretas orientadas a tal fin,
LA
emplazadas en los arts. 1170 y 1171. También computamos en la misma línea

lo preceptuado en el art. 2071, que fija un seguro obligatorio a favor de los
adquirentes de unidades funcionales antes de la constitución de la propiedad
horizontal (prehorizontalidad).
Aun sin tomar partido en forma expresa sobre la naturaleza jurídica del
boleto, la ubicación de las normas dentro del capítulo de la compraventa y
FI
las alusiones al “comprador” y al “inmueble vendido” llevan a descartar la idea

de que se encuentre regulado como un contrato preliminar (XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015).
En los próximos acápites analizaremos las soluciones legales vigentes.

5.2 Prioridad sobre medidas cautelares de terceros

El art. 1170 establece la prioridad del derecho del comprador de buena fe
por boleto de compraventa frente al de terceros que hayan trabado medidas
cautelares sobre el inmueble vendido.
La solución ajusta la protección que gozaba el adquirente en el régimen
anterior, para los casos en que su derecho a escriturar entra en conflicto con
el de terceros acreedores del vendedor que obtienen la anotación de medidas
cautelares sobre el bien objeto de la compraventa.
405

El viejo ordenamiento se limitaba a denominar como “legítima” la pose-

sión de inmuebles mediante boletos de compraventa, calificación cuyo alcance
teórico y consecuencias prácticas habían dado lugar a una ardua y extendida
disputa jurisprudencial, cuando se suscitaba algún conflicto de intereses con
acreedores del vendedor que obtenían la anotación de gravámenes de cual-
OM
quier tipo (embargos, hipotecas) sobre el inmueble enajenado, con fecha pos-
terior al boleto y a la posesión. En estos casos, la publicidad registral colisio-
naba con la publicidad posesoria, y por ende, con el derecho del comprador a
exigir al vendedor la escrituración del bien libre de toda carga. En definitiva,
un capítulo más de la dicotomía entre seguridad jurídica y tutela de la debi-
lidad negocial.
Según el texto actualmente vigente, que respalda la tendencia más solida-
.C
rista en la materia, tanto judicial como autoral, el derecho del comprador por
boleto (veremos luego que resulta casi indispensable ser asimismo poseedor)
prevalece por sobre el de terceros que traban medidas precautorias posteriores,
lo que determina la inoponibilidad de dichos gravámenes al adquirente.
DD
No dejamos de advertir que la norma refiere exclusivamente a medidas
cautelares y no a gravámenes, y que una interpretación literal conduciría a
la inaplicabilidad de la prioridad del boleto frente a acreedores hipotecarios,
contrariando una sustantiva doctrina anterior al CCyC, lo que nos parece
inconveniente.
LA
Para hacer valer dicha prioridad, el adquirente debe reunir una serie de
requisitos estrictos que dispone el art. 1170:
a) Buena fe. La buena fe del comprador, en el supuesto en estudio, im-
plica el desconocimiento por parte de éste de la medida cautelar, en el
sentido de que, al tiempo de otorgarse el boleto, la anotación registral
no debe existir. Caso contrario, el gravamen le es oponible.
FI
b) Adquisición al titular registral. Se requiere que el comprador haya

contratado directamente con el titular registral, o bien, que pueda
subrogarse en la posición jurídica de quien lo hubiera hecho, me-
diante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos. El
precepto apunta a desechar el beneficio legal a favor de los titulares de

boletos suscriptos por contratantes que carecen de legitimación para

transferir el dominio o para ceder el derecho regularmente adquirido
al titular registral o a transmitentes posteriores.
c) Pago del veinticinco por ciento del precio. Ya desde la vigencia del
viejo art. 1185 bis, es una práctica casi invariable el pago, como mí-
nimo, de la cuarta parte del precio al momento de la suscripción del
boleto de compraventa, para evitar las connotaciones perjudiciales del
concurso o quiebra del vendedor. El Código incorporó este recaudo
406

también para la oponibilidad a las medidas cautelares. Basta con que

la integración del porcentaje indicado se haga en momento anterior a
la traba de la cautelar.
d) Fecha cierta. Tomando nota de una pacífica directriz jurisprudencial
en tal sentido, el CCyC ha plasmado expresamente el requisito inexo-
OM
rable de fecha cierta del boleto, como único modo posible de extender
la eficacia probatoria del instrumento privado a los terceros, en línea
con lo normado en el art. 317. Si bien el Código admite la prueba
de su configuración con amplitud, en el caso que tratamos lo más
sencillo para el comprador en la práctica es recurrir a la certificación
notarial de las firmas.
e) Publicidad registral o posesoria. La exigencia de publicidad está orien-
.C
tada a que el tercero titular de la medida cautelar pueda acceder al
conocimiento de la adquisición del bien por parte del comprador. Sin
embargo, es el requisito que más dificultades concretas acarrea al ad-
quirente por boleto, ya que sencillamente se verá privado del beneficio
DD
de preferencia que le brinda la ley si no obtiene la posesión del bien
de manos del vendedor. En efecto, aunque la norma admite llenar el
recaudo con la publicidad registral, no puede pasarse por alto que la
inscripción de boletos de compraventa en los registros inmobiliarios
(fuera de los casos expresamente previstos, como el de la ley 14.005)
LA
no sólo no es una práctica difundida, sino que ni siquiera es una alter-

nativa técnicamente factible en buena parte de las jurisdicciones.
El art. 1170, inc. d, habla de publicidad posesoria, que es la que se exte-

rioriza a través del ejercicio de actos posesorios que el titular realiza de manera
pública sobre el inmueble (p.ej., percepción de frutos, realización de mejoras).
FI
La norma no requiere que la posesión del comprador sea previa a la anotación

de la medida cautelar en el registro, a diferencia de lo expresamente previsto
para el requisito de pago del veinticinco por ciento del precio.
En cuanto a la vía procesal para hacer valer la prioridad, la jurisprudencia
tribunalicia tiene sentado que el comprador por boleto debe articular una

tercería de mejor derecho, con el objeto de lograr la declaración de inoponibi-

lidad de la medida precautoria.
5.3 Oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor

Cabe advertir que por imperio de la normativa concursal, la regla gene-
ral es que las relaciones jurídicas del deudor con terceros, preexistentes a la
apertura del concurso o a la declaración de quiebra, se ven intervenidas, con
la consecuencia para el acreedor de verse precisado a verificar su crédito en el
407

proceso colectivo y sin derecho a activar las vías de ejecución individual para
exigir el cumplimiento de las prestaciones a cargo del concursado o fallido (en
el caso de la quiebra, el deudor es directamente desapoderado de sus bienes),
con el objeto de no alterar la igualdad de los restantes acreedores.
El instituto que examinamos brinda protección al adquirente de buena fe
OM
por boleto de compraventa impedido de alcanzar la escrituración del bien a
causa de la presentación en concurso preventivo del vendedor o del decreto
judicial de quiebra de éste, sobreviniente a la firma del instrumento privado.
El art. 1171 del CCyC viene a suplir a su homólogo anterior (art. 1185 bis,
CC) y ratifica la regla de oponibilidad del boleto de compraventa inmobiliaria
al concurso o quiebra del vendedor y el consecuente derecho del adquirente a
solicitar que el juez disponga el otorgamiento de la escritura pública a su favor.
.C
La redacción del dispositivo replica en lo sustancial lo previsto por la Ley de
Concursos y Quiebras (N° 24.522) en su art. 146, párr. 2°.
Para gozar del beneficio que concede la norma, deben reunirse los siguien-
tes requisitos:
DD
a) Buena fe. La tutela está exclusivamente dirigida al comprador de bue-
na fe, esto es, quien contrata con el vendedor ignorando su estado
falencial. Es un recaudo elemental para evitar la insolvencia del deu-
dor provocada por la venta fraudulenta o simulada de sus bienes en
connivencia con terceros.
LA
b) Pago del veinticinco por ciento del precio. Remitimos a lo ya comen-

tado en el punto precedente.
c) Fecha cierta. También hemos tratado este aspecto en el tema anterior.
d) Garantía por el saldo de precio. En principio, no se alteran las condi-
ciones contractuales pactadas en el boleto, por lo que el comprador
puede cumplir sus obligaciones dentro del plazo convenido. Sin em-
FI
bargo, cuando el pago del saldo de precio es estipulado a plazo (cabe

entender, luego de la escritura pública), el adquirente debe constituir
hipoteca en primer grado sobre el bien, para asegurar el efectivo abo-
no a la masa concursal de las sumas de dinero adeudadas.

5.4 Concurrencia de adquirentes del mismo inmueble

Finalmente, dentro de la problemática global de la compraventa inmobi-
liaria, es útil analizar la compleja casuística que se presenta ante la coexistencia
de adquirentes de una misma cosa inmueble. La cuestión, también jalonada
a lo largo del tiempo por la divergencia entre distintas líneas interpretativas,
viene a quedar resuelta con la preceptiva del art. 756 actual.
La disposición establece que cuando varios acreedores de buena fe y a títu-
lo oneroso reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, tiene
408

mejor derecho, sucesivamente: a) quien tiene emplazamiento registral y tradi-

ción; b) quien ha recibido la tradición; c) quien tiene emplazamiento registral
precedente; d) quien tiene título de fecha cierta anterior.
El citado orden de prelación legal permite esquematizar las diferentes hi-
pótesis de conflicto y sus respectivos resultados, según la condición de los
OM
partícipes de la contienda:
a) Concurrencia de comprador por boleto y comprador por escritura
pública: i) si el adquirente con escritura inscripta goza de la posesión,
prevalece sobre el comprador por boleto; ii) si la escritura no tiene ins-
cripción registral, vence el que cuenta con la posesión; iii) si ninguno
tiene la posesión, vence el acreedor por escritura inscripta; iv) si nin-
guno tiene la posesión y la escritura no está inscripta, prevalece aquel
.C
cuyo instrumento (escritura o boleto) cuenta con fecha cierta anterior
(si el boleto no tiene fecha cierta, se impone el derecho del acreedor
por escritura, que siempre la tiene).
b) Concurrencia de dos o más compradores por escritura pública: i) pre-
DD
valece el que cuenta con la posesión (esté o no inscripta su escritura);
ii) si ninguno obtuvo la posesión, vence el adquirente cuya escritura
tiene inscripción registral; iii) si no se otorgó posesión y ninguna de
las escrituras se encuentra inscripta, se impone aquella que sea de fe-
cha anterior.
LA
c) Concurrencia de dos o más compradores por boleto: i) vence el que

cuenta con la posesión; ii) de no tenerla ninguno, prevalece el de fecha
cierta anterior.
Todo ello, sin perjuicio de las acciones del comprador (acreedor) de buena
fe frustrado contra el vendedor (deudor) por los daños y perjuicios sufridos
FI
(art. 758).
6. Compraventa de automotores: régimen jurídico;

transmisión del dominio; responsabilidad civil frente a

terceros
El sistema de adquisición de la propiedad de automotores tiene caracterís-
ticas propias, diversas a las que rigen tanto para las cosas muebles no registra-
bles como para los inmuebles. Su régimen legal proviene de las disposiciones
del decreto 6582/58.
Según la mencionada normativa, la transmisión del dominio produce efec-
tos entre las partes y con relación a terceros recién desde la fecha de su ins-
409

cripción registral (art. 1°). Se trata de un caso de inscripción constitutiva, en

el que la registración es el requisito eficaz para la oponibilidad del derecho de
propiedad (art. 1893, párr. 3°).
De allí que la tradición de un automotor con causa en un contrato de
compraventa no constituye al adquirente en su dueño mientras no se cumpla
OM
con la inscripción registral. A la inversa, el comprador pasa a ser el propietario
de la cosa una vez formalizada la registración, aunque ésta no hubiera sido
entregada.
La inejecución de la obligación de inscribir el vehículo vendido faculta al
comprador a requerir su cumplimiento por vía judicial. En caso de sucesivas
transmisiones de un mismo automotor sin inscripción, el adquirente podría
ejercer la acción tendiente a obtener la registración contra el titular registral,
.C
pese a no haber contratado con éste, por vía subrogatoria (arts. 739 y ss.), o
en su caso, mediante la cesión de los derechos que el vendedor tiene contra el
propietario.
En lo que respecta a la forma, se dispone que los contratos de transferencia
DD
de automotores pueden ser celebrados por instrumento público o privado,
en este último caso mediante la utilización de los formularios previstos a tal
efecto (arts. 1° y 14, decreto 6582/58).
Ahora bien, la venta y posterior entrega de un automotor sin la inscripción
correspondiente, produce un desdoblamiento entre la propiedad registral (que
LA
continúa en cabeza del vendedor) y la guarda material de la unidad (que pasa

al comprador). Este fenómeno da origen a una singular problemática jurídica
que se presenta en los casos de responsabilidad civil frente a terceros como
consecuencia del empleo del automotor enajenado.
Sabido es que cuando el daño causado a la víctima procede del riesgo o
vicio de la cosa (p.ej., siniestros viales), la responsabilidad recae, en forma
FI
concurrente, sobre el dueño y el guardián del bien (hoy con base en los arts.
1757 y 1758 del CCyC). En el supuesto que tratamos, la particularidad reside
en que al tiempo del evento dañoso, el propietario ya no cuenta con la guarda
del automotor y resulta ajeno a la causación del evento, a pesar de lo cual es
responsable frente al damnificado. En refuerzo a ello, el decreto mencionado

establece que “hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civil-

mente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en
su carácter de dueño de la cosa” (art. 27).
La determinación de los mecanismos que tiene a su alcance el vendedor y
titular registral para liberarse de responsabilidad ante la víctima, ha sido una
cuestión de compleja disputa jurisprudencial con varios ciclos.
Luego de diversos pronunciamientos encontrados, la Cámara Nacional en
lo Civil, en el plenario “Morrazo” (1980), se pronunció en el sentido de admi-
410

tir la exención de responsabilidad del propietario si acredita haber enajenado y

entregado el vehículo al comprador con anterioridad al siniestro. La prueba de
tal extremo resulta factible mediante la exhibición de un instrumento privado
de fecha cierta previa al hecho dañoso.
Una posterior reforma del decreto 6582/58 implementó el recaudo de la
OM
“denuncia de venta” al registro por parte del transmitente. Si la comunicación
de haber efectuado la tradición del automotor es previa al suceso que motiva
la acción indemnizatoria, el titular registral queda liberado de responsabilidad,
ya que convierte al adquirente o a quien lo utiliza en un tercero por quien no
debe responder (art. 27).
Con ello, se puso en tela de juicio la posibilidad de exoneración del ven-
dedor mediante la sola prueba de que enajenó el vehículo, es decir, sin haber
.C
denunciado la venta al registro. Ello motivó un nuevo fallo plenario civil en
la causa “Morris de Sotham” (1993), por el cual se dejó sin efecto la doctrina
fijada en “Morrazo”, lo que, en concreto, importaba consolidar a la denuncia
de venta como único recaudo posible para desvincularse de responsabilidad,
DD
aunque sin necesidad de acreditar otros elementos de convicción.
Más adelante, la Corte Suprema, en el caso “Camargo” (2002), amplió la
exégesis de la norma en cuestión, al establecer que los efectos que la ley atri-
buye a la denuncia de venta, no excluyen la posibilidad de acreditar en juicio
de manera fehaciente que el titular registral transfirió la guarda del vehículo
LA
con anterioridad al suceso. De acuerdo con este criterio, se confieren al trans-

mitente dos mecanismos alternativos para liberarse de responsabilidad frente
al tercero damnificado.
FI

411

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo Xvii
Permuta
.CSUMARIO: 1. Nociones introductorias. 1.1. Función económica.

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: compra-
venta; donaciones mutuas. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios.
2.1. Objeto: cosas permutadas. 2.2. Forma: exigencia de escritura
pública. 3. Efectos generales: obligaciones de los permutantes.
LA

La permuta o trueque es quizás la forma más antigua de realizar tran-
sacciones de intercambio, dado que su origen precede a la utilización de la
moneda. A través de ella las partes se conceden bienes materiales que hacen a
FI
sus intereses recíprocos.

Aun cuando su aplicación en el tráfico moderno carece de la presencia que
tuvo en sus orígenes, todavía mantiene vigencia en determinados sectores de la
actividad mercantil, por ejemplo, el de la economía informal o el del mercado
automotriz.

La influencia dominante de la compraventa como matriz del contrato de

cambio llevó a que el viejo codificador le asignara una limitada regulación
legal, del mismo modo que ocurrió con el Código Civil y Comercial, que le
dedica solamente cuatro artículos, entre los que se dispone la aplicación suple-
toria de las normas de la compraventa en todas las cuestiones no previstas en
el capítulo (art. 1175).
413


A través de una fórmula muy simple el art. 1172 define a la permuta como
el contrato según el cual “las partes se obligan recíprocamente a transferirse el
dominio de cosas que no son dinero”.
La noción legal identifica el objeto mediato del contrato, consistente en
OM
las cosas permutadas en forma correspectiva, dejando en claro la exclusión
del dinero como prestación posible para la configuración correcta del tipo
contractual. Otro dato tipificante de la permuta es la finalidad transmisiva de
dominio que conlleva.
Sin perjuicio de ello, como hemos señalado en el capítulo de compraventa,
el art. 1126 admite que la prestación a cargo de uno o ambos copermutantes
contenga una fracción representada por dinero, siempre que ésta sea de menor
.C
valor que el de la cosa intercambiada; caso contrario, el negocio se interpreta
como compraventa.
1.3 Comparación con figuras afines: compraventa; donaciones mutuas

DD
El cotejo entre ambas figuras ha sido efectuado en el capítulo atinente al
contrato de compraventa, al que reenviamos para no incurrir en reiteraciones.
Existe una indudable semejanza con las donaciones mutuas, que suponen
una liberalidad recíproca por la que las partes se atribuyen una cosa donada la
una hacia la otra. Siendo la permuta un contrato con una finalidad de cambio,
LA
es preciso que exista una relación de equivalencia económica entre ambas pres-
taciones. Este recaudo no se exige en las donaciones mutuas, que representan
dos actos a título gratuito aunque vinculados en forma inescindible por una
misma finalidad.
1.4 Caracteres
FI
Los caracteres jurídicos del contrato de permuta son coincidentes con los
que pueden discernirse en la compraventa:
a) Bilateral: ambas partes se obligan de manera recíproca (art. 966).
b) Oneroso: promueven beneficios a las partes que se compensan con
sacrificios correlativos (art. 967).

c) Conmutativo: las ventajas y pérdidas son ciertas para los dos contra-
tantes (art. 968).
d) Formal: cuando versa sobre inmuebles, se exige escritura pública para
que el contrato produzca sus efectos propios (solemnidad relativa), en
los términos de los arts. 969 y 1017, inc. a; si recae sobre muebles, la
permuta es no formal.
e) Nominado: aunque extremadamente concisa, puede decirse que
cuenta con una regulación normativa (art. 970).
414

No hay motivo para sustraer a la permuta de las reglas tuitivas de los con-
tratos de consumo en los casos que uno de los copermutantes interviene en la
operación como proveedor, de manera profesional, aun ocasionalmente. Esta
situación es de cierta habitualidad, por ejemplo, en el ámbito de la permuta
de automotores.
OM
2.1 Objeto: cosas permutadas
La prestación a cargo de cada uno de los permutantes consiste en dar una
cosa que no es dinero.
.C
Corresponde entonces restringir el objeto del acto a la noción de “cosa”
prevista por el art. 16 del CCyC, es decir, un bien material susceptible de valor
económico, y en consecuencia, descartar a los derechos como prestación hábil
en la permuta.
DD
Por aplicación supletoria del art. 1129, cabe inferir que pueden permutarse
todas las cosas susceptibles de ser objeto de los contratos.
Asimismo, resultan aplicables las reglas sobre: a) cosa cierta que ha dejado
de existir (art. 1130): no puede ser objeto del contrato; b) cosa futura (art.
1131): se admite su eficacia; c) cosa ajena (art. 1132): también se reputa válido
el contrato.
LA
2.2 Forma: exigencia de escritura pública

Para la permuta de cosas muebles rige la regla de libertad de formas.
La permuta de bienes inmuebles debe ser celebrada mediante escritura pú-
blica, tal como lo ordena art. 1017, inc. a.
FI
Por no tratarse de un caso de requerimiento de solemnidad bajo pena de

nulidad, la celebración de la permuta inmobiliaria por instrumento privado
tiene los efectos de una obligación de hacer, tendiente a otorgar el instrumen-
to público pendiente. Mientras ello no acontece, el contrato no produce todos
sus efectos propios.

3. Efectos generales: obligaciones de los permutantes

a) Transferir la propiedad de la cosa. Como obligación característica de la
permuta emerge la transmisión del dominio de la cosa que un copermutante
compromete hacia el otro, a través de todos los actos materiales requeridos
para ello, y en su caso, con la entrega de los instrumentos que fueran menester,
y la colaboración necesaria para concretar la transferencia dominial.
415

La actuación subsidiaria de las normas de la compraventa imponen algunas

modalidades sobre esta obligación: i) condiciones de entrega (art. 1141): de
no mediar cláusula especial, debe hacerse con todos sus accesorios y libre de
toda relación de poder y de oposición de terceros; ii) tiempo de entrega (arts.
1139 y 1147): si la cosa es mueble, a falta de pacto en contrario, dentro de las
OM
veinticuatro horas de celebrado el contrato; si es inmueble, inmediatamente
luego de la escrituración; iii) lugar de entrega (art. 1148): donde la cosa cierta
se encontraba al celebrarse el contrato.
b) Pagar los gastos de entrega y recepción. Tanto la entrega como la recep-
ción de la cosa demandan erogaciones cuya distribución las partes pueden con-
venir del modo que estimen más conveniente dentro de la libertad contractual.
En materia de muebles, se consideran gastos de entrega los generados por
.C
el traslado de la cosa hasta el lugar de entrega, embalaje, pesaje y medida a
disposición de la otra parte o de quien corresponda (art. 1151), mientras que
son gastos de recepción, por ejemplo, los provenientes del almacenamiento de
la cosa o de su traslado desde el lugar de entrega.
DD
En el ámbito inmobiliario, los gastos se vinculan con la escrituración del
bien. Se entienden como gastos de entrega la obtención de los instrumentos
pertinentes a disposición del comprador (título de propiedad, certificados re-
gistrales y de libre deuda, etc.), el estudio de títulos, los gastos de mensura y
los tributos que graven la transmisión de la cosa.
LA
Por su parte, dentro de los gastos de recibo se computan el testimonio de la

escritura pública, la inscripción registral y los honorarios del escribano.
A falta de acuerdo expreso sobre los gastos previamente discriminados, el
Código se aparta de la solución que brindan las normas sobre compraventa,
según la cual el vendedor paga los gastos de entrega y el comprador los de
recibo de la cosa.
FI
El art. 1173 establece que, excepto pacto en contrario, los gastos de entrega
y todos los demás que origine la permuta son soportados por los contratantes
en partes iguales. Esta regla resulta coherente con la singularidad del negocio
en punto a que las dos partes adquieren la propiedad de un bien.
c) Garantizar por saneamiento. Sin perjuicio de remitir en lo pertinente

a las disposiciones generales sobre la obligación de saneamiento previstas en

los arts. 1033 y ss., cabe detenerse en la directiva especial que fija el art. 1174
respecto de la evicción en la permuta.
Se otorga al permutante vencido en la propiedad de la cosa que le fue
transmitida la opción de hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento en
la forma prevista en el Código, o bien, de pedir la restitución de la que dio
a cambio o de su valor al tiempo de la evicción, más el resarcimiento por los
daños y perjuicios.
416

Ello importa alterar en cierta medida los efectos de la evicción, ya que se

le acuerda al permutante perjudicado la posibilidad de escoger la pretensión
resolutoria y la reparación de daños, sin sujeción a las condiciones que fija el
régimen general en el art. 1049, en cuanto exige que los defectos en el título
afecten el valor de la cosa de modo tal que, de haberlos conocido el adquirente
OM
no la habría adquirido o su contraprestación habría sido significativamente
menor, o en su caso, que la evicción se produzca por medio de una sentencia
o de un laudo.
d) Recibir la cosa. Como deber colateral de las partes que complementa
la correspectiva obligación de entrega, los copermutantes se comprometen a
recibir la cosa. Ello involucra la realización de todos los actos razonables que se
encuentren al alcance del receptor para permitir que la otra parte pueda hacer
.C
efectiva la entrega.
Es del caso tener presente que el recibo del bien tiene consecuencias re-
levantes. Por un lado, convierte al permutante en dueño y lo hace soportar
los respectivos riesgos. Por otra parte, hace presumir la inexistencia de vicios
DD
aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de la responsabilidad
por saneamiento.
LA
FI

417

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo Xviii
SuminiStro

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Clases de suministro. 1.4. Comparación
con figuras afines: compraventa; servicios. 1.5. Caracteres. 2. Ele-
mentos propios. 2.1. Plazos máximos. 2.2. Prestaciones de bienes:
determinación de las cantidades. 3. Efectos generales. 3.1. Obli-
gaciones del suministrante. 3.2. Obligaciones del suministrado. 4.
Efectos particulares: pacto de preferencia. 5. Extinción: rescisión
unilateral y resolución.
LA
FI
El contrato de suministro viene a satisfacer necesidades estables de la ac-

tividad productiva. A través de esta figura, un empresario se asegura el apro-
visionamiento permanente de insumos indispensables para la explotación
industrial o mercantil, tales como materias primas, mercaderías, energía, etc.
Para el suministrante, esta modalidad de contratación le ofrece la posi-

bilidad de asegurarse la colocación constante de una cantidad de bienes que

produce a un solo cliente.
En contraposición a estos beneficios, el suministro puede consolidar situa-
ciones de cautividad tanto para una como para otra parte, cuando el negocio
se sostiene durante un largo tiempo bajo condiciones rígidas de exclusividad
que impiden a los partícipes encarar nuevos emprendimientos negociales.
Proviene de su homónimo del derecho administrativo, ámbito jurídico en
que se desarrollaron los principales perfiles del instituto, utilizado en el abas-
419

tecimiento estatal para la satisfacción de las funciones propias de la adminis-

tración, y sometido, desde luego, a las modalidades de contratación propias
del derecho público.
En una primera perspectiva, cabe encuadrar al suministro como un con-
trato de cambio, por la reciprocidad de prestaciones que versan sobre bienes.
OM
Sin embargo, las notas de duración de la relación contractual y de integración
económica de los agentes de la cadena productiva, también permiten ubicarlo
dentro del subgénero de los contratos de colaboración empresarial, cerca de la
distribución o la concesión.
El interés práctico del contrato de suministro ha motivado su tipificación
legal en el Código Civil y Comercial, que lo regula en los arts. 1176 a 1186.
.C
El suministro es definido en el art. 1176 como “el contrato por el cual el
suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de depen-
DD
dencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por
cada entrega o grupo de ellas”.
Se destacan en el concepto normativo las obligaciones características de las
partes del contrato. Para el suministrante (también proveedor o abastecedor),
la de proveer bienes o servicios de manera sostenida en el tiempo, en forma
periódica o continuada; para el suministrado o abastecido, el deber de pagar el
LA
precio convenido por cada prestación que adquiere.

Una cuestión novedosa que surge de la definición legal es la posibilidad
de comprometer la prestación de servicios a cargo del suministrante, como
débito principal del contrato. Volveremos sobre este aspecto.
Tomando nota del amplio rango negocial del suministro, el CCyC esta-
blece que, a falta de previsión contractual o normativa, se aplican a las presta-
FI
ciones singulares del contrato las reglas de los contratos que sean compatibles
con ellas (art. 1186). De esta forma, podrán ser de aplicación supletoria: a la
obligación de entregar cosas, las disposiciones de la compraventa, si se trans-
fieren en propiedad, o las de la locación, si sólo se transmite el uso y goce; a la
obligación de prestar servicios, las del contrato de servicios.

1.3 Clases de suministro

Dependiendo del criterio utilizado, el suministro admite más de una cla-
sificación.
a) Según la modalidad de entrega: i) suministro periódico: designa el ne-
gocio en el que la provisión de los bienes comprometidos se efectúa de manera
fragmentada, mediante sucesivas entregas singulares, separadas entre sí, y en
las oportunidades previstas por las partes (p.ej., suministro de material plásti-
420

co para una fábrica de juguetes); ii) suministro continuado: alude a la opera-

ción por medio de la cual el suministrante se obliga a la entrega de los bienes al
abastecido de manera constante o ininterrumpida, sin fraccionamientos (p.ej.,
provisión de agua corriente).
b) Según el objeto: i) suministro de bienes: esta subcategoría reconoce a
OM
su vez dos especies de acuerdo con el derecho que se transmite, pudiendo ser
traslativo de la propiedad o del uso y goce; ii) suministro de servicios.
1.4 Comparación con figuras afines: compraventa; servicios

El contrato de suministro participa de características comunes a otros tipos
contractuales que examinaremos en cotejo.
a) Con la compraventa. Ambas figuras tienen en común el intercambio
.C
recíproco de cosas por un precio en dinero. La diferencia sustancial reside en
la estabilidad temporal de la provisión de los bienes que se obliga a brindar
el suministrante al suministrado; la compraventa supone, por definición, una
prestación única que el vendedor promete al comprador. Y aun cuando la
DD
compraventa pueda pactarse accidentalmente a través de entregas fracciona-
das, la duración no es un dato estructural que hace a la finalidad negocial,
como lo es en el suministro periódico, sino una mera modalidad de ejecución
de una sola prestación.
b) Con el contrato de servicios. Cuando el objeto del suministro lo cons-
LA
tituye la prestación de un servicio, se presenta una simetría evidente con el

contrato de servicios. La similitud puede ser más notoria en caso que del con-
trato de servicios resulte la prestación de una actividad extendida en el tiempo.
Creemos que la vigencia de la tipificación que el legislador ha introducido a
través del suministro de servicios, y a la vez, la desmedida amplitud concep-
tual del contrato de servicios, permite acoger dentro de la primera figura a las
FI
relaciones jurídicas por las que una de las partes se obliga a brindar un servicio
en forma periódica o permanente a la otra. Cabe ejemplificar lo dicho con el
servicio de televisión por cable, en el que el proveedor asume una prestación
ininterrumpida a favor del cliente.

1.5 Caracteres
El contrato de suministro tiene los siguientes caracteres jurídicos:
a) Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
(art. 966).
b) Oneroso: la prestación que procura a una parte le es otorgada a cam-
bio de una contraprestación de la otra (art. 967).
c) Conmutativo: las ventajas resultan ciertas para ambos contratantes
(art. 968).
421

d) No formal: el régimen legal no contempla ninguna formalidad para la

celebración del contrato, sin perjuicio de las restricciones probatorias
establecidas por el ordenamiento para los contratos de usual instru-
mentación (arts. 969, 1019, in fine, y 1020), situación que puede
atrapar al contrato de suministro según su contenido concreto o la
OM
envergadura económica de las prestaciones que involucre.
e) Nominado: cuenta con una regulación especial prevista por la ley (art.
970).
f ) De duración. Como parte de los fines típicos del acto, el suministro
tiene la característica saliente de proyección temporal, mediante la
ejecución continuada (periódica o permanente) de las prestaciones a
lo largo de un tiempo prolongado.
.C
La categorización del suministro como contrato de consumo y la consi-
guiente aplicación de las disposiciones tuitivas de los usuarios, se encuentra
supeditada al destino que el suministrado asigne a la prestación contratada.
DD
Un ejemplo de esta situación son los servicios públicos domiciliarios. Además
de ello, si las cláusulas contractuales del suministro son predispuestas antici-
padamente por una de las partes para el asentimiento de la otra, corresponde
estar al bloque normativo de los contratos por adhesión.
LA
2.1 Plazos máximos
El Código fija un plazo máximo al contrato de suministro en el art. 1177.
Se contempla allí que el término contractual no puede exceder los diez años,
FI
excepto que tenga por objeto frutos o productos del suelo o del subsuelo, con
proceso de elaboración o sin él, en cuyo caso, el plazo límite se extiende a vein-
te años; en ambos supuestos, computados desde la primera entrega ordinaria.
La concepción del texto legal lleva a considerar que la norma es imperativa.
En consecuencia, todo pacto por un término superior a los citados debe redu-

cirse a los máximos establecidos.

El fundamento del precepto en análisis estriba en el objetivo de impedir
situaciones de extrema cautividad que pudieran resultar de este tipo de nego-
cios para cualquiera de las partes, al quedar atadas a condiciones comerciales
desfavorables con un único cliente, máxime cuando existen cláusulas de ex-
clusividad en el contrato.
La mayor extensión del plazo máximo en los contratos de provisión de
productos que provienen del suelo o del subsuelo (p.ej., explotación agrícola,
422

minera, petrolífera, etc.), responde a las características de estas actividades,

que requieren períodos más largos de desarrollo y amortización que otros ca-
sos de suministros.
2.2 Prestaciones de bienes: determinación de las cantidades
OM
La nota de larga duración del contrato de suministro dificulta al momento
de su concertación la fijación precisa de la cantidad global de bienes que el
proveedor entregará al suministrado a través de sucesivas prestaciones singula-
res, por lo que el objeto del negocio resulta usualmente determinable.
A los fines de establecer parámetros de cuantificación, el art. 1178 distin-
gue tres hipótesis:
a) En ausencia de estipulación, el contrato se entiende convenido se-
.C
gún las necesidades normales del suministrado al tiempo de su cele-
bración. Esta pauta supletoria asume que el suministrante conoce la
envergadura de la explotación de su cliente y las necesidades cuanti-
tativas de aprovisionamiento para satisfacer su producción. De variar
DD
sustancialmente los requerimientos del suministrado, la adecuación al
nuevo esquema requerirá de las partes la renegociación de las condi-
ciones contractuales para garantizar la continuidad de la provisión.
b) Si las partes sólo designan cantidades mínimas y máximas, la ley le
acuerda al suministrado la facultad de determinar la cantidad en cada
LA
oportunidad que corresponda, dentro de los límites pactados. En esta

modalidad, se presume el suministrante confía de antemano a su co-
contratante la fijación de las cantidades en el rango convenido.
c) Cuando se estima sólo la cantidad mínima, también corresponde al
suministrado ajustar la cuantía de los bienes a ser entregados, pero ésta
no ha de exceder sus necesidades normales al tiempo del contrato. Si
FI
bien este criterio delega la potestad en el suministrado, también le

hace cargar la contingencia de la fluctuación de sus condiciones de
explotación a lo largo del tiempo, puesto que el suministrante podría
negarse a cumplir con la entrega de cantidades que superen la previ-
sión efectuada al momento de contratar.

A más de todo ello, cuando se establece la variabilidad de las cantidades

a proveer en cada período, la colaboración dinámica que impone el contrato
(art. 1011) obliga a ambos contratantes recíprocamente a darse aviso de la al-
teración en sus posibilidades de entrega y necesidades de recepción, según las
modalidades que se pacten, o en defecto de convención, con una anticipación
que permita a la otra parte prever las acciones necesarias para una eficiente
operación (art. 1179).
423

3.1 Obligaciones del suministrante
a) Entregar los bienes o proveer el servicio. Como débito característico, el
OM
abastecedor se compromete a entregar los bienes en las cantidades convenidas,
las que se calculan en caso de indeterminación por medio de los criterios su-
pletorios fijados por la ley en el art. 1178, ya detallados.
El término de entrega de las prestaciones singulares es el que las partes fijan
en forma expresa o implícita. De no estipularse algo diverso, el plazo para el
cumplimiento se tiene por establecido en interés de ambos contratantes (art.
1180). La disposición es una excepción a la regla general de las obligaciones
.C
a plazo, según la cual el término se presume fijado en beneficio del deudor
(art. 351). De este modo, el adelantamiento de la entrega sólo es posible con
acuerdo de las partes, de modo tal que ni el suministrante puede atribuirse la
potestad de cumplir antes del vencimiento del plazo pactado, ni el suministra-
DD
do tiene autoridad para exigir el envío anticipado de las prestaciones.
Ya hemos expresado que el objeto del contrato puede consistir en la provi-
sión de un servicio. En cuanto a ello, el CCyC se aparta del modelo regulato-
rio corriente en el derecho comparado.
La prestación puede ser de ejecución periódica (p.ej., servicio de asistencia
informática) o permanente (p.ej., provisión de servicio de conexión a internet).
LA
Para la configuración del tipo contractual, se requiere la inexistencia de

relación de dependencia entre las partes (art. 1176). Como contrato de dere-
cho privado, los servicios duraderos de prestación personal del deudor (p.ej.,
consultoría profesional), no deben tener las notas de subordinación jurídica y
económica de éste al acreedor, caso contrario, se aplican las disposiciones que
rigen el contrato de trabajo.
FI
b) Dar aviso de toda variación en las entregas. Según hemos señalado más
arriba, el art. 1179 obliga al suministrante a anticipar cualquier modificación
en sus posibilidades de entrega de los bienes, con razonable antelación.
c) Garantizar por saneamiento. En las prestaciones que consisten en la

entrega de cosas, el vendedor se obliga al saneamiento por vicios ocultos y

evicción (arts. 1033 y ss.).
3.2 Obligaciones del suministrado

a) Pagar el precio. Es la principal obligación contractual del abastecido,
contraprestación de la entrega de los bienes o la provisión de los servicios.
En los casos de falta de estipulación de un precio determinado en las pres-
taciones singulares (suministro periódico), prescribe el art. 1181 que su fija-
ción se ajusta al precio de prestaciones similares que hagan al giro ordinario
424

de negocios del suministrante al tiempo y en el lugar de cada entrega; en su

defecto, se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de cada
entrega. La celebración del contrato sobre la base de un precio abierto no es
una hipótesis infrecuente, si se consideran las externalidades económicas que
pueden impactar en un negocio de largo plazo.
OM
En ausencia de convención o uso sobre el plazo para el pago en las presta-
ciones singulares, el precio debe ser abonado dentro de los primeros diez días
del mes calendario siguiente al de la entrega (art. 1181, inc. c).
b) Dar aviso de toda variación en las necesidades de recepción. Se trata de
la obligación prevista por el art. 1179, ya comentada. Remitimos a lo dicho
sobre el punto.
c) Restituir los bienes. En el suministro de uso y goce, el abastecido tiene la
.C
obligación de devolver los bienes provistos por el suministrante en el tiempo
estipulado, o bien, al extinguirse el contrato.
DD
4. Efectos particulares: pacto de preferencia
El CCyC regula en el art. 1182 los alcances de la cláusula de preferencia,
habitual en la operatoria del suministro, en virtud de la cual una de las partes
confiere a la otra la prioridad para la celebración de un nuevo contrato futuro
LA
relativo al mismo o similar objeto.

Para la aplicación del pacto se requiere que el contrato sucesivo tenga un
objeto idéntico o análogo al que contiene la prioridad. La vigencia temporal
del pacto es limitada por la ley a un máximo de tres años.
Desde el punto de vista operativo, el funcionamiento de la preferencia exi-
ge de quien la otorga preavisar al beneficiario de las condiciones proyectadas
FI
para contratar el suministro con terceros. En defecto de previsión contractual

o usos habituales sobre la forma y plazo, la notificación debe realizarse por me-
dio fehaciente con una antelación de treinta días a la expiración del contrato.
Dentro de los quince días de notificada, la otra parte debe comunicar por el
mismo medio si ejerce el derecho de preferencia, bajo apercibimiento, en caso

de silencio, de tenerlo por desistido.
5. Extinción: rescisión unilateral y resolución

La extinción normal del contrato de suministro se produce por el venci-
miento del plazo fijado por las partes o el cumplimiento íntegro de las presta-
ciones (entrega de todos los bienes objeto de la provisión).
425

En los contratos por tiempo indeterminado de duración, cualquiera de las

partes puede rescindirlo por su sola voluntad (art. 1183). Es un supuesto de
rescisión incausada y sin derecho al resarcimiento para la parte no declarante.
El preaviso rescisorio debe cursarse con una anticipación no menor a se-
senta días, excepto que un término diverso resulte de un pacto expreso o de los
OM
usos. La rescisión intempestiva (por omisión del preaviso) genera la obligación
de indemnizar los perjuicios al cocontratante afectado.
Cabe recordar además que el ejercicio del derecho de rescisión unilateral
no puede ser abusivo, por lo que, en la medida de lo razonable, exige dar a la
otra parte la otra la oportunidad de renegociar las condiciones contractuales
(art. 1011).
También se regula el caso de resolución por inejecución de las obligaciones
.C
en cualquiera de las prestaciones singulares (art. 1184). En línea con la causa
tipificante del contrato vinculada a la duración, el incumplimiento que auto-
riza al acreedor a resolver el suministro, tiene un parámetro de ponderación
calificado comparado con el que se exige de ordinario para los contratos bi-
DD
laterales en el art. 1084. Aquí el Código habla de “incumplimiento de notable
importancia”, en el sentido de “poner razonablemente en duda la posibilidad del
incumplidor de atender con exactitud los posteriores vencimientos”. Todo ello,
siempre que las partes no estipulen modalidades especiales de incumplimiento
que faculten a la resolución (art. 1086).
LA
Si el incumplimiento no reúne la condición agravada que contempla la

norma, sólo se habilita a la parte acreedora a suspender sus prestaciones hasta
tanto se subsane la inejecución, previa advertencia al incumplidor con una an-
ticipación razonable en atención a las circunstancias del negocio (art. 1185).
La regla es compatible con el instituto legal de la suspensión del cumplimiento
normado en el art. 1031. Creemos que la subsistencia del incumplimiento du-
FI
rante un lapso considerable posterior a la suspensión, podría conferirle la tras-

cendencia requerida por el art. 1184 para activar la resolución del contrato.

426

OM
caPÍtulo XiX
ceSión de derechoS

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Aplicación de reglas de figuras afines. 1.4.
Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1. Objeto. 2.1.1. Derechos que
pueden ser cedidos. 2.1.2. Exclusiones. 2.2. Forma: regla general;
exigencia de escritura pública. 3. Efectos generales. 3.1. Obligacio-
nes del cedente. 3.2. Obligaciones del cesionario. 4. Efectos frente
a terceros. 4.1. Oponibilidad de la cesión a terceros: la notificación
al deudor cedido. 4.2. Forma de la notificación. 4.3. Otros efectos
LA
de la notificación. 4.3.1. Eficacia de los pagos. 4.3.2. Actos conser-

vatorios. 4.3.3. Concurrencia de cesionarios. 4.3.4. Conflicto entre
cesionario y acreedores del cedente. 5. Cesión de deudas. 6. Cesión
de posición contractual.
FI
La figura de la cesión de derechos comprende una amplia gama de situa-

ciones jurídicas y viene a cubrir múltiples y diversos intereses prácticos, por

la vastedad de facultades o señoríos cuya transmisión admite (derechos per-
sonales, derechos reales, derechos intelectuales, derechos hereditarios, deudas,
posiciones contractuales, etc.).
En dicha orientación, la regulación propuesta por el Código Civil y Co-
mercial aborda el instituto con una visión mucho más abarcadora que la del
Código de Vélez, que se restringía a la cesión de créditos. La decisión norma-
tiva de englobar a todas las operaciones transmisivas de derechos en el mismo
427

instituto luce más apropiada, en la medida que las disposiciones generales no

impiden la diferenciación de subtipos contractuales contenidos en el marco
de la cesión.
En cuanto a nuestra metodología, optamos por ubicar el tema dentro de la
familia de los contratos de cambio, en razón de la reciprocidad de prestaciones
OM
de dar que involucra en su fisonomía más típica, sin desconocer, por un lado,
la modalidad gratuita que puede adoptar, como asimismo su peculiar caracte-
rística de negocio transmisivo de obligaciones, que pone al adquirente en el lu-
gar que ocupaba el enajenante en la relación jurídica objeto de la transferencia.

El art. 1614 establece que “hay contrato de cesión cuando una de las partes
.C
transfiere a la otra un derecho”.
El concepto legal se limita a citar la obligación característica y elemental
del contrato a cargo del cedente, cual es la de transmitir el derecho al cesio-
nario. Según esta holgada concepción, el contrato puede ser pactado a título
DD
oneroso o gratuito; todo indica que la contraprestación dineraria no es un
dato tipificante de la operación jurídica.
Una cuestión apreciable a simple vista en la definición del Código es el
efecto transmisivo que le otorga al contrato, en tanto el mero consentimiento
produce la transferencia del derecho entre las partes, sin necesidad de observar
LA
modo especial alguno. En otras palabras, el cesionario adquiere el derecho en

el mismo instante de la celebración del contrato, aunque no disponga todavía
de los instrumentos que materializan o declaran la titularidad del derecho
cedido (v.gr., títulos valores). El punto marca una diferencia sustancial con
la compraventa, lo que se explica por el objeto de la cesión, que no consiste
en cosas sino en bienes incorporales. Aun así, nos permitimos dudar desde
FI
el punto de vista técnico de la validez universal del criterio adoptado por el

CCyC, si consideramos que algunos derechos susceptibles de transmisión,
como los derechos reales que se ejercen por la posesión (p.ej., usufructo), exi-
gen tradición como modo suficiente para su constitución (art. 1892, párr. 3°).
Las partes del contrato son el cedente y el cesionario. Si el derecho que se

transfiere es un crédito, el deudor cedido no es parte de la cesión, por lo que

no se requiere su consentimiento, sin perjuicio de que los efectos de la cesión a
su respecto dependen de la notificación que se le curse. En la cesión de deudas
y de posición contractual, se exige la aceptación del acreedor o contratante
cedido.
1.3 Aplicación de reglas de figuras afines

Las distintas modalidades de cesión tornan aplicables las disposiciones de
428

los contratos a cuya matriz pertenece la cesión, en todo aquello que no resulte
regulado en el capítulo dedicado a este contrato.
Así, según lo establecen los arts. 1614 y 1615, rigen en subsidio las reglas:
a) de la compraventa, cuando la cesión es onerosa y la contraprestación con-
siste en un precio en dinero; b) de la permuta, cuando la cesión es onerosa y
OM
prestación correspectiva versa sobre la transmisión en propiedad de un bien;
c) de la donación, cuando la cesión es gratuita; d) de la prenda de crédito,
cuando la cesión es en garantía.
El último de los supuestos referidos atañe a la transmisión de un derecho
de crédito para asegurar el cumplimiento de una obligación que el cedente
tiene con el cesionario o con un tercero. En caso de falta de pago, el acreedor
puede ejecutar el crédito cedido contra el respectivo deudor para cancelar la
.C
obligación primigenia. En cambio, si el deudor original cumple, la titularidad
del crédito vuelve al cedente. Un caso particular es el fideicomiso en garantía
(art. 1680). Las normas sobre prenda de créditos se encuentran en los arts.
2232 a 2237.
DD
1.4 Caracteres
Los caracteres jurídicos del contrato de cesión de derechos son los que se
detallan a continuación:
a) Bilateral o unilateral: si se pacta una contraprestación por el derecho
LA
que se transmite, ambas partes quedan obligadas; si no se estipula

retribución alguna, sólo se obliga el cedente (art. 966).
b) Oneroso o gratuito: según se procure o no una ventaja a cambio de la
prestación que el cedente realiza (art. 967).
c) Conmutativo: si el contrato es a título oneroso, las ventajas resultan
ciertas para ambos contratantes (art. 968).
FI
d) Formal: como pauta residual, la cesión debe celebrarse por escrito,

como forma probatoria; se requiere escritura pública si la cesión recae
sobre derechos hereditarios, litigiosos o derivados de un acto instru-
mentado por escritura pública, lo que constituye una forma solemne
relativa (art. 969).

e) Nominado: se encuentra expresamente regulado por la ley (art. 970).
2.1 Objeto
2.1.1 Derechos que pueden ser cedidos
El art. 1616 enuncia el objeto mediato del contrato con gran amplitud:
429

“todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la
convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho”.
La laxitud de la previsión legal es consistente con la pauta general del Có-
digo sobre transmisibilidad de los derechos (art. 398) y permite abarcar en
su seno cualquier tipo de derecho individual sobre los bienes que integran el
OM
patrimonio de la persona, es decir, aquellos susceptibles de valor económico
(arts. 15 y 16). Cabe afirmar entonces la aptitud de la cesión para transferir
derechos de naturaleza personal, real, intelectual o hereditaria. Tampoco se
formula restricción respecto de las modalidades o características del derecho
objeto de disposición, por lo que es dable ceder derechos bajo condición o
plazo, litigiosos, futuros, eventuales, sujetos a alea, ajenos, etc.
Sin dudas, la cesión de créditos constituye el supuesto de mayor ocurrencia
.C
en la práctica negocial de esta figura. Pero además, el CCyC aborda dos cues-
tiones particulares en cuanto al objeto de la cesión que no habían sido materia
de regulación en el ordenamiento civil precedente: la cesión de deudas (arts.
1632 a 1635) y la cesión de posición contractual (arts. 1636 a 1640). Ambos
DD
tópicos serán tratados más abajo en forma especial.
El contenido del derecho que se transmite es el que resulta de las mismas
condiciones que gozaba el cedente (art. 399), con todos los accesorios, cargas,
restricciones, ventajas, garantías y privilegios, que se traspasan a la titularidad
del cesionario.
LA
Si la cesión versa sobre un crédito garantizado con prenda, ésta también se

transmite al cesionario. No obstante, el cedente o quien tenga la cosa prenda-
da en su poder no tienen autorización para entregarla al cesionario (art. 1625).
El fundamento de la norma es la custodia de los derechos del deudor, de modo
coincidente con la regulación del derecho real de prenda en el CCyC.
Conviene detenerse en la cesión de derechos hereditarios, la que, siendo un
FI
contrato, se encuentra prevista en los arts. 2302 a 2309, dentro de las disposi-
ciones del derecho sucesorio.
La cesión de la herencia no importa transferir la calidad de heredero sino el
contenido patrimonial de aquélla en cuanto universalidad de bienes (en todo
o en una parte alícuota), independiente de los bienes que la integran. Más

aún, el Código parece haber eliminado definitivamente la cesión de derechos

hereditarios sobre bienes determinados del acervo sucesorio; a todo evento, la
eficacia del acto está sujeta a que el bien objeto de transmisión sea atribuido
al cedente en la partición (art. 2309), en cuyo caso, el contrato será el que
corresponda a la operación jurídica respectiva (compraventa, donación, etc.).
Es requisito que se trate una sucesión ya deferida, dada la consabida prohi-
bición indisponible de contratar sobre herencias futuras (arts. 1010 y 2302).
La forma exigida para la validez de la cesión del derecho a la herencia es la
430

escritura pública (art. 1618, inc. a). En cuanto a los efectos respecto de terce-
ros interesados (coherederos, legatarios y acreedores del heredero cedente), se
producen desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio
(art. 2302, inc. b), situación diversa a la cesión de derechos en general, que
precisa de la notificación al deudor cedido.
OM
2.1.2 Exclusiones
Los límites a la transferibilidad de los derechos están dados, en general, por
las normas sobre imposibilidad e ilicitud del objeto de los actos jurídicos (art.
279) y de los contratos (1004), y en particular, por las disposiciones propias
de la cesión de derechos. En este sentido, se exceptúan de la aptitud jurídica
para constituir objeto válido del contrato los casos vedados por la ley, por la
convención o por la naturaleza del derecho (art. 1616), así como los derechos
.C
inherentes a la persona.
a) Intransmisibilidad legal. Son disposiciones expresas que impiden que
ciertos derechos puedan ser cedidos por vía contractual. Algunos supuestos
de prohibición previstos en el Código son: prestación alimentaria futura (arts.
DD
539 y 540); herencia futura (art. 1010); pacto de preferencia en la compraven-
ta (art. 1165); derecho real de habitación (art. 2160). Además, existen diversos
casos contemplados en leyes especiales (beneficios previsionales, indemniza-
ción por accidente de trabajo, etc.).
b) Intransmisibilidad convencional. Como parte de la facultad de auto-
LA
rregulación, las partes pueden establecer impedimentos a la cesión de los de-

rechos en el propio contrato, sea ello en el mismo instrumento o en acto
posterior. Por ejemplo, la cláusula de prohibición de ceder en el contrato de
locación. Se ha discutido si las estipulaciones de inenajenabilidad pueden ser
absolutas, esto es, coartar la transferibilidad a toda persona, o si, en cambio,
deben estar limitadas a ciertas personas. A falta de una norma expresa que
FI
lo impida (el art. 1972 veda los pactos de no transmitir a persona alguna el
dominio de una cosa determinada, pero la prohibición sólo está referida a ese
derecho), no encontramos cercenada la libertad de configuración de la cláusu-
la en la estructura de los contratos paritarios.
c) Intransmisibilidad por naturaleza. Se trata de una categoría genérica

para los casos en que las características intrínsecas del derecho involucrado
obstan a la aptitud transmisiva. Así, no podría ser cedido el derecho de revocar
la donación por ingratitud o el de revocar un testamento; tampoco consienten
su transferencia, por ejemplo, el derecho a la convivencia o a la fidelidad entre
los cónyuges o el derecho de titularidad de la responsabilidad parental.
d) Intransmisibilidad de derechos inherentes a la persona. Esta hipótesis
puntual, concebida por el art. 1617, atañe a facultades de la persona humana
titular del derecho, inseparables de su condición de tal, y por ende, no suscep-
431

tibles de cesión a terceros (p.ej., derecho a la reparación del daño moral por le-
sión a la integridad personal, a la libertad, al honor, a la libertad o a la imagen).
2.2 Forma regla general; exigencia de escritura pública

Para la generalidad de las cesiones, rige la exigencia de forma escrita, sin
OM
perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o
por entrega manual (art. 1618, párr. 1°).
Se trata de una forma meramente probatoria, cuya omisión genera una
dificultad en la acreditación judicial del contrato que puede ser sorteada me-
diante la demostración de cualquiera de los extremos contemplados por el art.
1020, pero que no interfiere en la eficacia del acto.
La salvedad efectuada con relación a las transmisiones que operan median-
.C
te endoso o entrega manual están referidas a la cesión de derechos incorpora-
dos a un instrumento o título valor (p.ej., pagaré, cheque, certificado de de-
pósito), para los que basta observar el mecanismo de transferencia prescripto
por la ley en función de su modo de creación y circulación: títulos a la orden,
DD
transmisibles a través de endoso; títulos al portador, transmisibles por medio
de la tradición.
En cambio, dispone el art. 1618 que la cesión debe otorgarse por escritura
pública cuando versa sobre derechos hereditarios, derechos litigiosos y dere-
chos derivados de actos instrumentados por escritura pública. La formalidad
LA
legal resulta más intensa en razón de la trascendencia económica o jurídica de

la cesión.
La cesión de derechos hereditarios ha sido mencionada más arriba. Cabe
recordar que en este caso los efectos de la transmisión hacia terceros comien-
zan recién cuando la escritura pública se incorpora al expediente judicial (art.
2302, inc. b).
FI
Los derechos litigiosos son aquellos sobre los que recae una disputa en sede
judicial en la que se controvierte su titularidad o alcance. Si bien nada impide
la transferencia de un derecho en litigio, la especial situación de conflicto que
lo afecta le impone al acto transmisivo mayor solemnidad que a otros. No
obstante, si el derecho litigioso cedido no involucra derechos reales sobre in-

muebles, es suficiente su celebración a través de acta judicial en el expediente

respectivo, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del
instrumento (art. 1618, inc. b).
El último supuesto está referido a la cesión de derechos derivados de un
acto instrumentado por escritura pública, lo que ratifica la regla general del
art. 1017, inc. c. Aquí la formalidad agravada se explica por el carácter acce-
sorio del contrato transmisivo respecto del acto principal del que emerge el
derecho a ceder.
432

En todos los casos anteriores, la forma es solemne relativa, puesto que no se

contempla la sanción de nulidad para el supuesto de inobservancia, de manera
tal que, si el acto es llevado a cabo por instrumento privado, el otorgamien-
to pendiente de la escritura pública constituye una obligación de hacer que
permite al acreedor compeler al incumplidor para su realización (art. 1018).
OM
3.1 Obligaciones del cedente
a) Entregar los documentos probatorios del derecho cedido. Para tornar
operativas las facultades acordadas al cesionario a partir de la celebración del
.C
contrato, el cedente debe entregarle la documentación en su poder que haga
al derecho transmitido (art. 1619).
Conviene tener presente que la transferencia del derecho entre las partes
DD
acontece con la mera perfección del contrato de cesión (arg. art. 1614). Lo
que resta luego es el cumplimiento de otros deberes colaterales a la transmi-
sión del derecho. En este caso particular, la entrega de los documentos permite
al cesionario acreditar ante terceros la titularidad del derecho adquirido para
su posterior ejercicio.
Si la cesión es parcial (se transmite parte de los derechos incorporados a
LA
un documento), el cedente cumple entregando al cesionario una copia cer-

tificada de dicha documentación. En caso de cesión parcial de un crédito, el
cesionario no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que exista
una cláusula expresa en tal sentido. Esto significa que el cesionario concurre al
patrimonio del deudor en iguales condiciones que el cedente.
b) Garantizar la existencia y legitimidad del derecho. Cuando la cesión
FI
es celebrada a título oneroso, corresponde al cedente asumir la obligación de

saneamiento por evicción (art. 1628).
El alcance concreto de la garantía por evicción en el contrato de cesión es
el de asegurar al cesionario que el derecho transmitido existe y es legítimo,
siempre que no se trate de un derecho litigioso o dudoso (y esta circunstancia

sea conocida por el cesionario). Esta doble garantía lleva aparejada, por un
lado, la certidumbre de la titularidad del derecho del transmitente, esto es, la
existencia del derecho dentro de su patrimonio, y asimismo, que el derecho
no se encuentra afectado por causas que obsten a su validez, tales como vicios
del acto de adquisición. Es de toda lógica la salvedad de los derechos litigiosos
o dudosos, toda vez que no puede asegurarse de éstos su vigencia ni su legiti-
midad hasta tanto sean objeto de certeza; por tal razón, el cesionario toma a
su cargo el riesgo inherente a la condición del derecho.
433

Como en los demás casos, la obligación de saneamiento puede ser am-

pliada, disminuida o dispensada mediante cláusula expresa. También es dable
pactarla en la cesión gratuita.
El Código prevé los efectos de la cesión de un derecho inexistente al tiem-
po de celebrar el contrato: se obliga al cedente a restituir al cesionario el precio
OM
recibido, con sus intereses; siendo de mala fe, además del precio y sus intere-
ses, debe la diferencia entre el precio de la cesión y el valor real del derecho
cedido (art. 1629).
Queda fuera del alcance de la obligación que comentamos la garantía sobre
la solvencia del deudor cedido o de sus fiadores, excepto pacto en contrario
o mala fe del cedente (art. 1628, últ. pte.). La pauta general en materia de
derechos creditorios es que el cedente no asegura la solvencia del deudor ni
.C
del fiador.
La excepción a la regla por mala fe del cedente debe ser entendida como el
ocultamiento doloso de la incobrabilidad del deudor conocida por aquél. Con
sentido práctico, el CCyC se apartó del ordenamiento antecedente, en el que
DD
el transmitente aseguraba la solvencia del deudor cedido si la insolvencia de
éste era anterior y pública, y que en el supuesto de mala fe sancionaba al ce-
dente con la responsabilidad por los daños y perjuicios causados al cesionario.
La otra excepción es la asunción convencional del cedente de la garantía de
la solvencia del deudor cedido, como elemento accidental del contrato. Resul-
LA
tan de aplicación al caso las reglas sobre fianza en la especie de la fianza simple
o con beneficio de excusión, lo que implica que el cesionario debe ejecutar los
bienes del deudor antes de proceder contra el cedente, excepto que el deudor
se halle concursado o quebrado (art. 1630).
3.2 Obligaciones del cesionario

FI
Pagar el precio convenido. Como hemos dicho, la onerosidad no es una

nota esencial en la cesión, aunque se presenta como la hipótesis residual. En
tal caso, el cesionario debe cumplir con la contraprestación económica pac-
tada a favor del cedente, la que puede consistir en el pago de una suma de
dinero, en la transmisión del dominio de una cosa o en la transferencia de otro

derecho, lo que determina, alternativamente, la aplicación de las normas de la

compraventa, la permuta o la cesión.
4. Efectos respecto de terceros

Previamente referimos que el mero acuerdo de voluntades tiene fuerza
transmisiva del derecho entre las partes, por lo que la transferencia del crédito
434

opera, con respecto a ellas, desde la celebración misma de la cesión. Ahora

veremos de qué modo se producen las consecuencias de la cesión con relación
a terceros, en particular, respecto del deudor cedido cuando se transfieren de-
rechos creditorios.
OM
4.1 Oponibilidad de la cesión a terceros: la notificación al deudor cedido
La cesión es oponible a terceros desde la notificación al cedido (art. 1620).
A partir de dicha comunicación que produce la toma de conocimiento de
la transmisión, debe reconocerse en el cesionario la titularidad del derecho
cedido.
Si bien la norma alude de manera global a “terceros”, es decir, a todo sujeto
ajeno al contrato, por razones lógicas la trascendencia de esta cuestión queda
.C
circunscripta a los terceros interesados, quienes serán en definitiva los úni-
cos destinatarios del acto notificatorio. Dentro de esta categoría corresponde
incluir, en primer lugar, al deudor cedido, en tanto la comunicación de la
transferencia del crédito determina la sustitución de su acreedor primitivo. La
DD
celebración del negocio de cesión también resulta de interés para los acreedo-
res del cedente y para otros cesionarios del mismo crédito.
Nada se dice sobre la parte que tiene a su cargo la notificación, por lo que
cualquiera de ellas puede realizarla eficazmente. Empero, lo cierto es que el
cesionario, devenido en nuevo acreedor, es quien tiene el mayor interés en
LA
llevar a cabo la comunicación, para poder ejercer sus derechos ante el cedido.
En caso de pluralidad de cedidos, se infiere que todos deben ser notificados.
4.2 Forma de la notificación

El art. 1620 dispone que la notificación al cedido debe hacerse por instru-
mento público o por instrumento privado de fecha cierta, sin perjuicio de las
FI
reglas especiales relativas a los bienes registrables.

La necesidad de fecha cierta lleva a que, en la habitualidad de los casos,
la notificación sea efectuada a través de instrumento fehaciente como carta
documento con aviso de recepción o mediante la intervención de escribano.
Se efectúa la salvedad de las cesiones que recaen sobre derechos registrables

(ambiguamente la ley refiere a “bienes registrables”), en los que la oponibili-

dad de la transmisión no depende de la notificación sino del cumplimiento de
los recaudos previstos en las disposiciones especiales para cada clase de dere-
chos (p.ej., marcas, cuya propiedad se adquiere y se torna oponible a terceros
mediante su registro).
No se contemplan los efectos del conocimiento indirecto de la cesión que
pudiera haber tenido el deudor cedido. En el viejo Código, dicha situación no
era asimilable a la notificación, excepto mala fe del deudor o connivencia con
435

el cedente (p.ej., que, enterado de la cesión sin mediar notificación, pague al

cedente). Creemos que el requisito formal de instrumentación del acto notifi-
catorio en el CCyC permite mantener idéntico criterio.
Es importante señalar que para la oponibilidad de la cesión a los demás
terceros interesados (acreedores del cedente, cesionarios sucesivos) basta la sola
OM
notificación al deudor cedido, con efecto erga omnes, sin necesidad de que se
le dirija a cada uno de ellos una comunicación particular. Debe admitirse que
este sistema no es más que una solución pragmática del legislador, pero lejos
está de asegurar la efectiva toma de conocimiento de los terceros.
4.3 Otros efectos de la notificación

La notificación al cedido determina la oponibilidad del negocio transmi-
.C
sivo respecto de terceros con una serie de consecuencias jurídicas que reseña-
remos seguidamente.
4.3.1 Eficacia del pago
Una vez notificado de la cesión, el pago del cedido sólo es válido si se hace
DD
al cesionario; caso contrario, no tiene efecto extintivo del crédito (arts. 883,
inc. a, y 885). Lo propio cabe expresar de otros modos de extinción de las
obligaciones (compensación, confusión, etc.).
En cambio, los pagos hechos por el cedido al cedente antes de serle no-
tificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la obligación,
LA
tienen efecto liberatorio para él (art. 1621). Sin perjuicio de ello, el cedente
que recibe el pago del deudor antes de la notificación es responsable frente al
cesionario por el incumplimiento contractual que ello supone.
4.3.2 Actos conservatorios
Durante el lapso que transcurre entre la celebración del contrato de cesión
y la notificación al deudor cedido, tanto el cedente como el cesionario pueden
FI
realizar actos conservatorios del derecho (art. 1624).

Es razonable que el cedente, quien aún resulta el legitimado antes de la co-
municación al cedido, adopte las medidas conservatorias que estime menester.
Así, es dable, por ejemplo, el pedido de embargo preventivo sobre sus bienes
o la interrupción de la prescripción liberatoria.

Si bien el cesionario se encuentra habilitado a ejercer plenamente el dere-

cho transmitido recién luego de notificar al deudor, los actos conservatorios de
su parte pueden tener sentido cuando son ejecutados simultáneamente con la
notificación, o bien, de modo previo, si existen inconvenientes para anoticiar
al cedido.
4.3.3 Concurrencia de cesionarios
Otra consecuencia relevante de la notificación es la que se produce en la
hipótesis de coexistencia de cesionarios sucesivos del mismo crédito. Esta si-
436

tuación, siempre imputable al cedente, sea que obedezca a su mala fe o al error

de su parte, requiere de una solución normativa que zanje el conflicto entre
los interesados.
Según el art. 1622, prevalece el derecho del cesionario que primero ha no-
tificado la transferencia al deudor, aunque la cesión sea de fecha posterior a las
OM
demás. La regla es una aplicación del axioma “primero en el tiempo, mejor en
el derecho”, aunque referida únicamente al acto notificatorio, es decir, con pres-
cindencia del momento en que fue celebrada cada una de las cesiones en pugna.
Para el caso que las notificaciones se practiquen el mismo día, el Código
parece conferir preferencia a quien logre probar que lo hizo en determinada
hora anterior al resto; si no hay indicación de la hora, los cesionarios quedan
en igual rango (art. 1626). En tal supuesto, se entiende que los cesionarios
.C
concurren a prorrata.
Sin perjuicio de todo ello, los cesionarios vencidos tienen acción contra el
cedente incumplidor.
4.3.4 Conflicto entre cesionario y acreedores del cedente
DD
Toda vez que la eficacia de la cesión frente a los acreedores del cedente
también depende de la notificación al deudor cedido, en caso de concurso
o quiebra de aquél, el cesionario debe notificar antes de la presentación en
concurso preventivo o de la sentencia declarativa de la quiebra (aunque ello
ocurra luego de la cesación de pagos), para oponer la transmisión del crédito
LA
a los acreedores. Si la cesión es notificada después de ello, la cesión no tiene

efectos respecto de los acreedores (art. 1623).
Como consecuencia de lo explicado, el cesionario pierde el derecho a perci-
bir el crédito del deudor cedido si la notificación es posterior a la presentación
en concurso o al decreto de quiebra del cedente, lo que lo coloca en la misma
situación que los demás acreedores del cedente obligados a la verificación del
FI
crédito en el proceso concursal o falencial.

Fuera del supuesto de concurso o quiebra, es oportuno citar el conflicto
que se suscita ante el embargo del crédito trabado por un acreedor del cedente.
Aun a falta de una disposición expresa como la que prescribía el Código de
Vélez, puede inferirse igualmente, en virtud de lo normado por el art. 1620,

que prevalece el derecho del cesionario sobre el del acreedor cuando notifica
al cedido antes del embargo del crédito, e inversamente, si la medida cautelar
es previa a la notificación.
5. Cesión de deudas
A diferencia de lo que sucede con la cesión de derechos creditorios, en
437

cuanto a que la transmisión del crédito no afecta, en principio, los intereses

del deudor cedido, en la cesión de deudas, al acreedor cedido no le es indife-
rente la persona del sujeto pasivo de la obligación. Ello conlleva un régimen
jurídico diverso al de la cesión de derechos en general.
Son tres las figuras previstas dentro de este capítulo del Código: la cesión de
OM
deuda (propiamente dicha), la asunción de deuda y la promesa de liberación.
a) La cesión de deuda, además del acuerdo entre deudor y tercero, requiere
el consentimiento del acreedor. Se diferencia de la novación por cambio de
deudor, en que ésta no implica la transmisión de la obligación sino su extin-
ción y el nacimiento de otra nueva que la reemplaza (art. 933).
Se abren diversas hipótesis posibles a partir del acuerdo entre deudor y ter-
cero: i) si el acreedor presta conformidad plena, el obligado pasa a ser el tercero
.C
y el deudor se libera; ii) si el acreedor consiente la cesión, pero no acepta la li-
beración del deudor, el tercero queda obligado como codeudor subsidiario del
deudor original; iii) si el acreedor es ajeno a la cesión, la transmisión es válida
entre partes (deudor y tercero), pero inoponible al acreedor, lo que asimila la
DD
situación a la promesa de liberación del art. 1635.
En el primer caso, el tercero cesionario de la deuda se obliga a cumplir en
las mismas condiciones que el deudor primitivo (ya desobligado) y puede opo-
ner al acreedor todas las defensas nacidas de la relación jurídica de la que surge
la deuda, además de las personales que el tercero tenga contra el acreedor. En
LA
el segundo supuesto, el cesionario debe responder en caso de falta de pago del

deudor principal, también en los mismos términos que éste.
La conformidad del acreedor para la exoneración del deudor debe ser ex-
presa y puede prestarse de manera anterior, simultánea o posterior a la cesión.
Esta conformidad es ineficaz cuando es prestada en un contrato por adhesión
(art. 1634). De esta forma, se protege al adherente acreedor de la posibilidad
FI
de que el predisponente deudor le imponga la transmisión de su obligación a

un tercero y su consiguiente liberación.
b) La asunción de deuda supone un acuerdo entre acreedor y tercero, sin
novación, en virtud del cual el último se obliga a pagar la deuda del obligado
original (art. 1633). En este negocio jurídico no hay intervención del deudor.

Configura una condición tipificante de la asunción de deuda la confor-

midad expresa (previa, coetánea o posterior, y en un negocio paritario) del
acreedor para la liberación del deudor, caso contrario, no resulta válida (arts.
1633, últ. pte., y 1634).
La posibilidad de repetición del tercero que asume la deuda contra el deu-
dor, cuando no resulta de una liberalidad a favor del éste, debería fundarse, a
falta de otra base normativa especial, en las normas sobre enriquecimiento sin
causa (arts. 1794 y 1795).
438

c) La promesa de liberación, contemplada en el art. 1635, consiste en la

declaración de voluntad de un tercero que se obliga frente al deudor a cumplir
la deuda en su lugar. La diferencia con los subtipos anteriores reside en que
este compromiso sólo vincula al tercero con el deudor y no con el acreedor,
excepto que haya sido pactada como estipulación a favor de tercero.
OM
Cabe distinguir esta figura del contrato a cargo de tercero como promesa
de cumplimiento (art. 1026). En el instituto que aquí tratamos, el tercero se
obliga hacia el deudor, mientras que en el otro caso es el deudor quien prome-
te al acreedor la ejecución por parte de un tercero.
La promesa es inoponible al acreedor, lo que significa que el deudor no
podría liberarse planteando la existencia de ella; de igual modo, no puede ser
invocada por el acreedor de modo de permitirle ejecutar al tercero promitente.
.C
En cambio, si la promesa es convenida como una estipulación a favor de ter-
cero (arts. 1027 y 1028), una vez aceptada por el acreedor (beneficiario), éste
tiene acción directa contra el tercero (promitente).
DD
6. Cesión de posición contractual
El CCyC ha otorgado tipicidad particular a esta figura que en el CC úni-
camente había sido receptada para supuestos puntuales como la locación. Ello
LA
implica asimismo una decisión metodológica diversa a la que habría impli-

cado su inclusión dentro de la teoría del contrato, como un capítulo de sus
efectos generales.
De modo amplio, se establece que en todos los contratos con prestaciones
pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición
contractual, con el consentimiento de las demás partes (art. 1636).
FI
La especie que nos ocupa difiere de la cesión de derechos en general y de la

cesión de deudas, en tanto aquí no se transfiere sólo un derecho o una obliga-
ción sino el haz de derechos y obligaciones que el cedente tiene en su calidad
de parte de un contrato. Por tanto, se transmite íntegramente al cesionario la
posición jurídica que el otorgante ocupaba, y ello opera como una sustitución

de la calidad de parte contractual.

El paralelismo con la figura del subcontrato (arts. 1069 a 1072) es inevi-
table, siendo que en los dos casos se produce la traslación de facultades de un
contratante a un tercero. La distinción pasa, en lo sustancial, por el nuevo
contrato derivado que resulta de la subcontratación, regido por las normas
del negocio original (aunque con la posibilidad de estipular entre las partes
ciertas modalidades distintas a éste), y sin necesidad de consentimiento del
subcontratado, ya que el subcontratante permanece obligado; en la cesión de
439

posición contractual, se transmite intacta la calidad de contratante a un terce-

ro, para que éste ocupe su mismo lugar, quedando liberado el cedente, por lo
que es imprescindible la conformidad del contratante cedido.
Presentaremos las condiciones legales para su válida configuración.
a) Ámbito de aplicación. El Código habilita la cesión de la posición con-
OM
tractual en los “contratos con prestaciones pendientes”, lo que muestra que el
campo de actuación del instituto se ubica en los contratos de ejecución diferi-
da o de ejecución continuada.
Aunque no lo diga la ley, existe consenso doctrinario respecto de que el
contrato cuya posición se cede debe ser bilateral, ya que se transfiere el plexo
complejo de derechos y deberes del cedente, de lo que se colige que el negocio
ha de contener obligaciones recíprocas; de no ser así, hablaríamos simplemen-
.C
te de cesión de créditos o de deudas.
La factibilidad de la operación jurídica requiere que al menos algunas de
las prestaciones que constituyen su objeto inmediato no se encuentren cum-
plidas en su integridad.
DD
Por otro lado, las obligaciones involucradas en la transmisión no pueden
depender de calidades personales del cedente.
b) Consentimiento del contratante cedido. Se exige la conformidad de la
otra parte del contrato transmitido, la que puede tener lugar antes, simultá-
neamente o después de la cesión.
LA
La autorización de una o ambas partes a la cesión de la posición contrac-

tual de la otra que se pacta en el mismo contrato tiene, por lógica, carácter
precedente. También podría ocurrir si se conviene en documento separado, al
tiempo de la celebración del negocio. En estos casos de conformidad previa,
los efectos se producen una vez notificado el cedido (o los cedidos, en caso ha-
ber más de dos partes) por instrumento público o privado con fecha cierta. La
FI
conformidad se considera simultánea cuando todos los interesados (cedente,

cesionario y cedido) concurren en el mismo acto de la cesión. Es posterior si el
cedido presta conformidad luego de la celebración de la cesión, que hasta ese
momento sólo tiene efectos entre las partes.
c) Efectos. La cesión de posición contractual produce la sustitución del ce-

dente por el cesionario en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de

sus obligaciones (art. 1637). Así, el cedido puede articular contra el cesionario
todas las acciones y defensas derivadas del contrato y viceversa.
Este efecto se configura desde el momento mismo de la cesión, cuando la
autorización del cedido es conferida de manera coetánea o posterior, o bien,
desde la notificación a la parte cedida, si el consentimiento se otorga antici-
padamente. Entre partes (cedente y cesionario), las consecuencias comienzan
siempre desde el momento mismo de la cesión.
440

Como regla, el cedente queda apartado del plexo normativo del contrato
y el cedido no puede accionar en su contra, excepto que exista una cláusula
que contemple el mantenimiento de las obligaciones del cedente por incum-
plimiento del cesionario, en cuyo caso, el cedido debe comunicarle de la ineje-
cución dentro de los treinta días de ocurrida, bajo apercibimiento de dejarlo
OM
liberado de responsabilidad (art. 1637, párr. 2°).
Los contratantes cedidos pueden oponer al cesionario todas las excepcio-
nes derivadas del contrato base, pero no las fundadas en otras relaciones con el
cedente, a menos que hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión (art.
1638).
d) Alcance de la garantía. El cedente garantiza al cesionario la existencia
y validez del contrato (art. 1639). Es una emanación de la obligación de sa-
.C
neamiento por evicción, en la que el derecho transmitido es la integralidad de
la posición contractual que gozaba el cedente y en los mismos términos. Esta
garantía de legitimidad de la relación negocial permite al cesionario reclamar
al cedente, por ejemplo, si existe una causal de nulidad del contrato que no fue
DD
debidamente impuesta a aquél.
No se impide la renuncia convencional a la garantía por la existencia o
eficacia del contrato, a menos que la inexistencia o la nulidad obedezcan a un
hecho imputable al cedente. La solución constituye una aplicación del prin-
cipio de buena fe.
LA
También es dable que el cedente garantice al cesionario el cumplimiento

de las obligaciones de los contratantes cedidos. En tal hipótesis, la situación es
asimilable a la fianza (art. 1639, párr. 2°).
Si en el contrato base existen garantías constituidas por terceros en seguri-
dad del crédito, éstas no pasan al cesionario sin autorización de aquéllos (art.
1640). El fundamento se halla en que el destinatario de la garantía (real o
FI
personal) es un determinado deudor a quien el garante desea asegurar por sus

condiciones personales, mas no otras personas que pudieran asumir su lugar
en la relación contractual en el futuro.

441

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo XX
locación
.CSUMARIO: 1. Nociones introductorias. 1.1. Antecedentes nor-

DD
mativos. Trascendencia económica y social de la locación. 1.2.
Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: usufructo;
comodato; hospedaje. 1.4. Caracteres. 1.5. Legitimación para dar
en locación. 2. Elementos propios. 2.1. Objeto. 2.1.1. Cosa loca-
da. 2.1.2. Precio. 2.2. Causa. 2.2.1. Destino de la cosa. 2.2.2. Pro-
tección de personas incapaces. 2.3. Plazos. 2.3.1. Plazos máximos.
2.3.2. Plazo mínimo. 3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones del
LA
locador. 3.2. Obligaciones del locatario. 4. Efectos particulares: ce-

sión de la locación y sublocación. 5. Extinción de la locación. 5.1.
Modo normal: cumplimiento del plazo. 5.1.1. Continuación de la
locación concluida. 5.1.2. Prórroga de la locación concluida. 5.1.3.
Opción unilateral de renovación o prórroga. 5.2. Modos anorma-
FI
les. 5.2.1. Resolución imputable al locatario. 5.2.2. Resolución

imputable al locador. 5.2.3. Rescisión unilateral del locatario. 6.
Continuadores en caso de fallecimiento del locatario.

1.1 Antecedentes normativos. Trascendencia económica y social de la
locación
El contrato de locación, particularmente el que atañe a bienes inmuebles,
ha estado sometido a una marcada intervención legislativa a lo largo del tiem-
po, dato que se explica en la indudable relevancia económica y social que
reviste el régimen jurídico de los alquileres dentro del sistema habitacional, y
443

que justifica una injerencia más intensa de los poderes públicos en la autono-
mía de la voluntad.
Como parte de las políticas sociales implementadas en determinados mo-
mentos históricos del país, el legislador se preocupó por asegurar a los arrenda-
tarios la permanencia en la vivienda locada a través de disposiciones de orden
OM
público, a costa de trasladar en buena parte las consecuencias económicas y
jurídicas de ello a los locadores.
De este modo, imperó durante años una legislación de emergencia locativa
paralela al CC, que en los hechos derogaba transitoriamente las leyes suple-
torias de dicho ordenamiento, al mismo tiempo que relativizaba la libertad
contractual mediante la determinación de precios y la prórroga automática de
los plazos pactados en los contratos.
.C
Luego de una primera etapa de esta tendencia entre 1921 y 1925, sobrevi-
no un extenso período normativo de excepción iniciado en 1943, y que con
distintos matices perduró hasta 1974. Pese al propósito solidarista de las leyes
de emergencia, su exagerada vigencia temporal dejó expuestas consecuencias
DD
en muchos casos más perniciosas que las que se pretendían erradicar, como
la severa retracción del mercado locativo y el favorecimiento de abusos me-
diante operaciones usurarias concertadas por el uso simulado de otras figuras
contractuales.
Asimismo, desde 1984 rigió la Ley de Locaciones Urbanas (N° 23.091),
LA
complementaria del Código de Vélez, que estableció ciertas pautas especiales

para los alquileres de fincas urbanas en cuanto a forma, plazos mínimos, resci-
sión unilateral, continuadores en caso de fallecimiento del locatario, etc.
El Código Civil y Comercial derogó, entre otras, las disposiciones de la
mencionada ley y refundió todas las reglas sobre locación de muebles e inmue-
bles en un solo bloque normativo (arts. 1187 a 1226).
FI
Una crítica que cabe formular a la regulación instituida por el ordenamien-

to unificado es la escasez de disposiciones imperativas (no computamos más
que los arts. 1190, 1195 a 1198, 1221, 1222 y 1225), y por ende, el excesivo
margen de ejercicio de la libertad de configuración, pese a la experiencia ne-
gocial que muestra una tendencia cada vez más evidente de predisposición del

contrato por el locador y sometimiento de las cláusulas a la adhesión del loca-

tario, prácticamente sin posibilidad de discusión paritaria del contenido. Así
las cosas, advertimos necesaria la aplicación de las reglas del consentimiento
por adhesión en los casos que permitan constatar tales asimetrías negociales
entre las partes contratantes.
Precisamente en la línea histórica de protección de los locatarios de inmue-
bles y de restricción de la libertad de autorregulación, se enmarca el dictado
de la ley 27.551(2020), que modifica varias disposiciones del CCyC sobre el
444

contrato de locación inmobiliaria y establece una regulación complementaria

de los alquileres.

El art. 1187 del CCyC define al contrato de locación como aquel por el
OM
cual “una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a
cambio del pago de un precio en dinero”.
El dispositivo supera las deficiencias metodológicas del viejo CC, que con-
tenía una definición tripartita que abarcaba tipos contractuales diversos aun-
que unificados bajo un nombre común y genérico (“locación”), y que hoy son
materia de tipificación separada: la locación (en sentido propio), los servicios
y la obra.
.C
Tampoco puede soslayarse la notable racionalización operada en cuanto a
la técnica legislativa del CCyC, al haber reducido en forma drástica la canti-
dad de normas en relación al -ciertamente sobreabundante- articulado de su
predecesor.
DD
Además, la noción legal resalta el carácter temporario del derecho personal
de uso y goce que el locador acuerda al locatario. Luego veremos que el tiem-
po de duración del contrato constituye un elemento propio del negocio, con
estricta regulación en la ley.
Las partes del contrato pueden ser denominadas, indistintamente, como
LA
locador o arrendador, por un lado, y locatario, arrendatario o inquilino (cuan-

do se trata de locación de vivienda), por el otro.
Agrega la norma comentada que resulta aplicable a este contrato lo dis-
puesto para la compraventa con respecto al consentimiento, precio y objeto.
Desde luego, sin perjuicio de las particularidades que revisten estas cuestiones
en la locación, según analizaremos más adelante.
FI
1.3 Comparación con figuras afines: usufructo; comodato; hospedaje

Conviene establecer las diferencias entre el contrato de locación y otros
institutos con los que mantiene similitudes.
a) Con el usufructo. Ambas figuras tienen en común la transmisión del uso

y goce de una cosa, por lo cual el usufructuario y el locatario se encuentran

en una condición casi idéntica. El usufructo es un derecho real, lo que impor-
ta un poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre la
cosa, con todas las facultades que el Código confiere a su titular (art. 1882).
El derecho que el locador transfiere al locatario es personal, el ejercicio del uso
y goce se procura a través de la persona del locador, siendo un mero tenedor
del bien, aun cuando cuenta con ciertas prerrogativas especiales en resguardo
de su derecho, como la preservación del derecho locativo ante la enajenación
445

de la cosa (art. 1189, inc. b). Algunas distinciones adicionales: i) el usufructo

puede constituirse por contrato, pero también por testamento; la fuente de
la locación es exclusivamente convencional; ii) el usufructo puede disponerse
a título oneroso o gratuito; la locación es siempre onerosa; iii) el usufructo
puede recaer sobre una cosa (incluso fungible), sobre un derecho o sobre una
OM
herencia; la locación únicamente tiene como objeto cosas no fungibles; iv)
la muerte del usufructuario extingue el derecho; en caso de fallecimiento del
locatario, el contrato se transmite activa y pasivamente a los herederos, y en
el caso de la locación habitacional, tienen derecho a continuarla quienes han
cohabitado con el arrendatario (arts. 1189, inc. a, y 1190).
b) Con el comodato. Convergen los dos tipos contractuales en cuanto a
la transferencia del uso que producen. Sin embargo, la locación comprende
.C
también el goce de la cosa a favor del locatario, derecho que el comodatario
no tiene. Por otra parte, el comodato es un contrato gratuito, mientras que la
locación es onerosa.
c) Con el hospedaje. La comparación entre el contrato atípico de hospeda-
DD
je y la locación inmobiliaria para vivienda se justifica, pues en ambos casos una
de las partes tiene acceso a un bien inmueble para residir temporariamente
en él, a cambio de un precio. Pero las diferencias son notorias, ya que en el
hospedaje no hay entrega de la cosa al pasajero, lo que permite al hotelero, en
caso de falta de pago de la estadía, proceder directamente a impedir el acceso
LA
al huésped. Desde luego, tampoco confiere al pasajero el derecho a la percep-

ción de frutos de la cosa. A su vez, el hospedaje incluye una serie de servicios
accesorios al alojamiento (p.ej., limpieza) que no se encuentran involucrados
en la locación.
1.4 Caracteres
FI
Del examen de la figura contractual se desprenden los siguientes caracteres

jurídicos:
a) Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente desde la celebración
del contrato (art. 966).
b) Oneroso: las ventajas que promueve para cada una de las partes se

fundamentan en la realización de un sacrificio que la misma parte

debe efectuar (art. 967).
c) Conmutativo: las ventajas y sacrificios son ciertas para ambos contra-
tantes a partir del inicio del contrato (art. 968).
d) Formal o no formal: la locación de cosas muebles no registrables se
encuentra exenta de cualquier formalidad legal (art. 284). Para los
inmuebles (en todo o en parte material), muebles registrables y uni-
versalidades que los incluyan, el contrato debe celebrarse por escrito
446

(art. 1188). Cabe entender que se trata de una formalidad probatoria,

en tanto su prescindencia no conlleva la nulidad del contrato ni trans-
forma sus efectos, sino sólo constituye un obstáculo para su acreditar
su existencia (art. 969). No obstante, si reparamos en el término “opo-
nibilidad” adosado al encabezamiento de la norma, es dable inferir
OM
que la forma escrita impuesta tiene también una función publicitaria,
de modo que el contrato es inoponible a terceros si no es hecho por
escrito. El recaudo de presentación del contrato de locación inmobi-
liaria ante AFIP que trae el art. 16 de la ley 27.551, debe ser entendi-
do estrictamente como una obligación fiscal, cuya inobservancia no
perjudica la validez ni altera los plenos efectos del acto.
e) Nominado: tiene su regulación legal puntual y exhaustiva en el Códi-
.C
go (art. 970).
f) De ejecución continuada o tracto sucesivo. Ambas prestaciones esen-
ciales se desarrollan a lo largo de un tiempo considerable, una de ellas
de cumplimiento permanente (la habilitación del uso y goce al locata-
DD
rio) y otra, en la mayoría de los casos, de ejecución periódica (el pago
del alquiler).
1.5 Legitimación para dar en locación

Nos proponemos analizar en forma casuística qué sujetos se encuentran
LA
legitimados para conceder el arrendamiento de bienes en calidad de locadores,

además del propietario de la cosa.
a) Administrador. Tratándose de cosa ajena, sólo puede locar quien tiene
la administración del bien, por caso, otorgada mediante poder general del
titular. Cuando la celebración del contrato se pacta por más de tres años se
requieren facultades expresas del representante.
FI
b) Poseedor. Toda vez que la posesión implica ejercer un poder de hecho

sobre la cosa y comportarse como su dueño, es válida la locación otorgada por
el poseedor, cualquiera sea su origen (p.ej., posesión con boleto de compra-
venta, posesión hereditaria, etc.).
c) Usufructuario. El titular del derecho de usufructo puede constituir de-

rechos personales de uso y goce (art. 2142, últ. párr.), por lo que se halla
legitimado para convenir el alquiler de la cosa.
d) Locatario. El derecho de uso y goce del locatario incluye la facultad de
subarrendar el bien locado, aunque para ello se exige el consentimiento del
locador.
e) Condómino. No se admite la posibilidad de locar un bien por decisión
de uno o más condóminos sin la conformidad de los demás, o bien, la decisión
de mayoría absoluta en asamblea (arts. 1992 y 1993).
447

f ) Comodatario y otros tenedores. Por razones lógicas, queda impedido de

alquilar el comodatario, en tanto carece del derecho a percibir los frutos de la
cosa, y asimismo, no puede transmitir un derecho más extenso que el propio.
Lo mismo cabe decir de otros tenedores con el deber de restituir la cosa (p.ej.,
depositario).
OM
g) Usuario y habitador. El derecho real de uso, aun cuando comparte sus
notas características con el usufructo, lleva ínsitas las limitaciones que hacen a
la extensión del uso y goce, por lo que virtualmente se considera intransmisi-
ble. Las disposiciones sobre el derecho real de habitación impiden la transmi-
sibilidad de las facultades del habitador, así como la constitución de derechos
reales o personales.
Se contempla el caso de que el locador sea una persona jurídica de derecho
.C
público (p.ej., Estado, entidades autárquicas y demás designadas en el art.
146), lo que torna aplicables las normas de derecho administrativo, y subsi-
diariamente, las del CCyC (art. 1193). En el caso del Estado, el precepto se
ajusta al propósito de utilidad pública que se persigue en el arrendamiento de
DD
bienes públicos. Sin embargo, cuando el Estado asume el carácter de locatario,
el contrato pertenece a la esfera del derecho privado.
Por último, los contratos de locación celebrados por los progenitores res-
pecto de bienes de los hijos menores de edad llevan implícita la condición de
extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya (art. 691).
LA
2.1 Objeto
2.1.1 Cosa locada
FI
Según la regla general estatuida por el art. 1192, “toda cosa presente o futura,
cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de locación, si es
determinable, aunque sea sólo en su especie”.
Dentro de la vastedad de situaciones comprendidas se encuentran las co-
sas muebles e inmuebles, presentes o futuras, determinadas o determinables.

También quedan abarcadas las cosas ajenas, como se ha visto en el punto ante-
rior, dado que no es requisito para dar en locación la condición de propietario
del bien.
Tomando en cuenta la previsión legal del art. 1188 que menciona a las uni-
versalidades de bienes, puede inferirse la posibilidad de concertar el alquiler de
fondos de comercio.
Aunque la fórmula legal parezca ilimitada, por estricta lógica no cabe in-
cluir a las cosas fungibles ni a las cosas consumibles, las que debieron ser ex-
448

ceptuadas del objeto mediato del contrato, ya que al ser sustituibles por otras
equivalentes o agotarse con el primer uso, queda impedida la restitución del
mismo objeto que se entregó, a menos que tales bienes se alquilen como no
fungibles o no consumibles (p.ej., vinos añejos para su exposición).
El Código de Vélez admitía el arrendamiento de cosas fuera del comercio,
OM
si es que no resultaban nocivas al bien público y a la moral y buenas costum-
bres. Ahora se requiere que el objeto de la locación sean cosas cuya tenencia
esté en el comercio, lo que tampoco impide el alquiler de bienes inenajenables,
siempre que su uso y goce sean susceptibles de transmisión por acto jurídico.
A falta de previsión diversa, se consideran incluidas en la locación los fru-
tos y productos ordinarios de la cosa (art. 1192, in fine).
2.1.2 Precio
.C
No existen mayores disposiciones en el CCyC acerca del precio de la loca-
ción. Sólo se establece que la contraprestación del locatario al uso y goce otor-
gado por el locador debe ser en dinero. En lo restante, se efectúa una remisión
a las normas relativas a la compraventa.
DD
Sobre este punto, es preciso reconocer la problemática que se presenta en
Argentina con la depreciación monetaria en los contratos de locación de in-
muebles. La vigencia de la prohibición de repotenciar deudas mediante índi-
ces de precios (ley 23.928) ha obligado a buscar mecanismos alternativos que
permitan mantener en la mayor medida posible el equilibrio sinalagmático de
LA
los contratos a lo largo del tiempo. Entre las herramientas más utilizadas están
los “alquileres escalonados” (se fijan precios diferentes para las distintas etapas
temporales del contrato), modalidad históricamente aceptada por los tribu-
nales por no representar una cláusula de ajuste y cumplir con el recaudo de
precio cierto para las partes, al pactarse el valor determinado de los alquileres
de antemano y para todo el período contractual.
FI
A más de ello, se han empleado fórmulas de renegociación en las que los

contratantes asumen el compromiso de adecuar periódicamente los valores
locativos en función de las condiciones del mercado, práctica que hoy tiene
respaldo en la regla del art. 1011 para los contratos de larga duración.
Con la ley 27.551, las locaciones de inmuebles de cualquier destino queda-

ron finalmente exceptuadas de la prohibición de indexar, aunque con ciertas

restricciones para los contratos destinados a uso habitacional. Para esos casos,
el precio del alquiler debe fijarse como valor único y por períodos mensuales
(lo que excluye el mecanismo de alquileres escalonados), y se admite como
exclusivo sistema de ajuste del canon locativo, la actualización anual mediante
la aplicación de un índice que resulta del promedio del índice de precios al
consumidor (IPC) elaborado por el INDEC y el índice de Remuneración Im-
ponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) elaborado por AN-
449

SES, descartando cualquier mecanismo de bonificaciones u otras modalidades

que induzcan a error al locatario (art. 14).
No hay impedimento para la designación del precio de la locación en
moneda extranjera, excepto para los alquileres habitacionales, que deben ser
fijados en pesos, según citado art. 14 (aunque la norma no lo indique expre-
OM
samente). Sobre las particularidades de las obligaciones en moneda extranjera
cabe remitirse a lo desarrollado en el contrato de compraventa.
2.2 Causa
A diferencia de la mayoría de los tipos contractuales regulados, en que
se prescinde de disposiciones sobre la causa fin del negocio, el punto reviste
importancia en la locación y el Código le dedica algunos preceptos especiales.
.C
2.2.1 Destino de la cosa
La cuestión del uso específico o destino de la cosa locada es de relevancia
para ambas partes contratantes. Para el locatario, en la medida que el bien
debe servirle a la finalidad para la cual es arrendado. Para el locador, por su
DD
interés de que se respete el destino exclusivo para el cual concedió autorización
contractual, y al mismo tiempo, que no se desnaturalice o deteriore la cosa por
un uso impropio.
Por estas razones, el art. 1194 expresa que el locatario debe darle a la cosa
el destino acordado en el contrato, y a falta de convención, el que tenía al
LA
momento de locarse, el que corresponde a cosas análogas del lugar en que se

encuentra o el que resulta de su naturaleza.
La norma citada presenta dos modos de determinar el destino concreto.
El primero es de fuente subjetiva, esto es, depende del propósito trazado por
los contratantes. Es habitual la estipulación contractual por la que se fija el
destino propio de la cosa alquilada, al que el locatario debe ajustar el uso y
FI
goce. Recordemos que la finalidad pactada no puede ser ilícita (contraria a la

ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres), en cuyo caso el
contrato es nulo; si sólo una de las partes obra por un motivo ilícito, la otra
puede reclamar lo dado, sin obligación de cumplir su compromiso (art. 1014).
La segunda modalidad es fijada residualmente por el ordenamiento y se

funda en criterios objetivos que atienden a la cosa dada en arrendamiento.

Una pauta de determinación es el destino que el mismo bien tenía antes del
contrato, que se asume que el locatario conoce o acepta. Otra pauta es el uso
que se le da a cosas similares en el lugar, como sería el caso del alquiler de un
departamento dentro de un edificio en el que las demás unidades suelen tener
un cierto destino común. También puede resolverse mediante la indagación
de la naturaleza del bien por sus cualidades intrínsecas. En este sentido, se in-
fiere que un local comercial debe emplearse con fines mercantiles, sin necesi-
450

dad de convención expresa; y más propiamente aún, el destino específico de la

explotación económica de dicho local tiene que ser adecuado a las condiciones
edilicias, de urbanización zonal, de habilitación, etc.
Finalmente, se destaca que si el destino de la cosa inmueble es mixto (habi-
tacional, y a la vez, comercial, industrial o profesional), se aplican las disposi-
OM
ciones que rigen la locación habitacional (art. 1194, últ. párr.). La solución es
acorde con la teleología de mayor amparo que las normas sobre alquileres de
vivienda ofrecen a los locatarios.
Además de estas directivas, el art. 1203 se ocupa de resguardar la finalidad
típica del contrato desde la posición jurídica del locatario. Contempla el su-
puesto de imposibilidad de usar y gozar de la cosa o de servirse de ella para el
fin programado en el contrato, por causas no imputables al mismo locatario.
.C
Entendemos que la disposición concierne tanto al objeto, si se produce la pér-
dida total o parcial de la cosa por un evento extraordinario, como a la causa,
cuando el impedimento recae sobre el propósito negocial específico aunque
la prestación siga siendo factible desde el punto de vista material (v.gr., impo-
DD
sibilidad de aprovechar económicamente el bien locado cuando una norma
sobreviniente prohíbe el tipo de explotación que las partes habían convenido).
Esta última situación encuadra en el instituto de la frustración de la finalidad
receptado por el art. 1090, aunque en la hipótesis puntual del negocio loca-
tivo, se le confiere al arrendatario no sólo la facultad de declarar la resolución
LA
del contrato, sino también la de suspender el pago del precio por el tiempo
que dure el impedimento.
2.2.2 Protección de personas incapaces
Reforzando el sesgo tuitivo y humanista de la norma análoga del viejo CC,
el art. 1195 del CCyC invalida cualquier cláusula mediante la cual se impide
el ingreso o se dispone la exclusión del inmueble alquilado, de las personas
FI
incapaces o con capacidad restringida que lo habitan y que se encuentran bajo

la guarda, asistencia o representación del locatario o sublocatario.
Se trata de una norma de carácter indisponible, propia del sector de orden
público locativo, con un alcance más amplio que su antecesora, que tenía
por destinatarios de la tutela a los menores a cargo del locatario y sólo en los

arrendamientos habitacionales. Ahora se protege a cualquier persona incapaz

o con capacidad restringida, lo que abarca, además de los menores, a quienes
padecen adicción o alteración mental, a los pródigos, y a las demás personas a
las que por sentencia judicial se les limite la capacidad o se las inhabilite, que
estén bajo la guarda (menores), asistencia (personas con capacidad restringida
e inhabilitados) o representación (personas declaradas incapaces) del locatario
o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble.
Otro cambio es que no se exige el destino de vivienda de la locación. Claro
451

que, de no tratarse de una locación habitacional, la lógica del precepto apun-

ta a garantizar al beneficiario el acceso a la cosa locada, mas no el derecho a
residir en ella.
Aunque pueda parecer evidente, creemos útil aclarar que la disposición no
impide al locador ejercer según sus conveniencias la libertad de concertación,
OM
en el sentido de que goza de plena autonomía para decidir con quién contrata.
Lo que se sanciona con la nulidad es la estipulación de exclusión de personas
incapaces inserta en un contrato de locación celebrado.
2.3 Plazos
2.3.1 Plazos máximos
Más arriba se hizo alusión al carácter temporario del contrato de locación,
.C
determinado por la intención del legislador de evitar que la transmisión de
un derecho personal como el locativo pudiera extenderse a perpetuidad. Bajo
esa tesitura, el Código de Vélez fijaba plazos máximos para los alquileres, que
el mismo codificador explicaba bajo el argumento de que las locaciones por
DD
tiempos demasiados extendidos podían representar una severa restricción al
dominio, con diversas consecuencias colaterales, como la inmovilización de
los bienes o la carencia de mejoras a los inmuebles por el escaso incentivo de
los locatarios.
Sin dejar de ser ello atendible, la realidad demostró que el límite máximo
LA
a la temporalidad de la locación en el viejo ordenamiento (diez años) terminó

siendo demasiado exiguo para ciertos proyectos de envergadura económica
que, por razones evidentes, demandaban mayor sostenibilidad en el tiempo
(p.ej., locación de establecimientos industriales, emprendimientos inmobilia-
rios de hotelería, etc.). Así lo había comenzado a reflejar la jurisprudencia
durante los últimos años de vigencia del CC.
FI
Con esta idea de favorecer proyectos negociales o pactos de mayor estabi-

lidad habitacional, el CCyC amplía sustancialmente los plazos máximos, a la
vez que establece términos diferenciados según el destino de la cosa locada.
El art. 1197 dispone que la locación no puede exceder de veinte años para
uso habitacional y de cincuenta años para los demás destinos. El alcance del

precepto (aplicable a cualquier objeto locado) es irrestricto, por lo que el máxi-

mo de ley rige tanto para las locaciones inmobiliarias como mobiliarias. Ello
no deja de ser paradojal, en tanto se admite que el alquiler de una cosa mueble
tenga una extensión temporal mucho más dilatada que el de una vivienda.
El límite de cincuenta años se aplica a todas las locaciones que no sean para
destino habitacional, lo que además de los muebles, incluye los arrendamien-
tos inmobiliarios para uso comercial, industrial, profesional, educativo, etc.
Se computa el término desde el inicio del contrato, con sus sucesivas re-
452

novaciones, las que sumadas no pueden exceder del tope máximo (art. 1197,
párr. 2°).
No se indica qué sucede cuando las partes convienen un plazo superior al
de la ley. Coherentemente con el encuadre de la norma dentro del derecho
indisponible, debemos concluir que todo término mayor queda reducido al
OM
tope máximo de veinte o cincuenta años, según el caso. No obstante, en razón
de los fines perseguidos por la norma, interpretamos que el plazo máximo es
instituido a favor del locador y no del locatario; de allí que sólo el primero
tendría la potestad de dispensarlo.
2.3.2 Plazo mínimo
Para garantizar la permanencia del locatario en el inmueble arrendado, la
legislación establece un término mínimo de vigencia de todo contrato. Esta
.C
solución procura el amparo del inquilino como parte más débil de la relación
jurídica ante el riesgo de ver sometida su estabilidad al poder de imposición
del locador.
El art. 1198 del CCyC (según ley 27.551) dispone que el plazo mínimo de
DD
la locación de inmueble es de tres años, cualquiera sea el destino de la cosa lo-
cada. Asimismo, funciona como un plazo presunto: todo contrato que carezca
de término expreso y determinado o en el que se fije uno inferior, se entiende
celebrado por tres años. De esta forma, se unifican los plazos diferenciados
según el destino que fijaba la ley 23.091 (dos años para vivienda, tres para
LA
otras finalidades).
Aunque no se consigne expresamente, la garantía legal funciona a favor del
locatario. De hecho, la última parte del art. 1198 no conduce sino a esta inter-
pretación, que permite al inquilino renunciar al plazo mínimo si se encuentra
en la tenencia de la cosa. En términos prácticos, esto significa que un contrato
de locación en curso de ejecución, estipulado por un término menor a tres
FI
años, sólo obligaría al locador a acatar el plazo mínimo. Lo que se prohíbe es

la renuncia anticipada al tiempo mínimo de duración, pero no se impide al
locatario que está en el uso y goce de la cosa cesar el vínculo contractual una vez
transcurrido el término fijado por las partes, aunque éste sea menor a tres años.
Además de ello, la ley autoriza al locatario a rescindir anticipadamente el

contrato, en las condiciones del art. 1221, que serán analizadas más abajo.
Existen varios supuestos de excepción al plazo mínimo en razón del desti-
no especial que se le otorga al uso y goce del inmueble locado o de parte de él,
que el art. 1199 enumera:
a) Sedes de embajadas y establecimientos diplomáticos y consulares, y
viviendas de su personal extranjero.
b) Alquileres turísticos, de descanso o similares de habitaciones con mue-
bles, siempre que el plazo del contrato único o de los contratos suce-
453

sivos no supere los tres meses, caso contrario se presumen que no fue
hecho con esos fines. Cabe entender la presunción legal como relativa.
Por ley complementaria, se establece que estos contratos se rigen por
las normas aplicables al contrato de hospedaje (art. 1°, ley 27.221).
c) Guarda de cosas (p.ej., depósitos de muebles, cocheras).
OM
d) Exposiciones en predios feriales.
e) Cumplimiento de finalidades determinadas expresadas en el contrato
y que deban consumarse normalmente en el plazo menor pactado
(v.gr., locación para vivienda transitoria; alquiler de inmueble para
presentar una muestra artística).
.C
3.1 Obligaciones del locador
DD
a) Entregar la cosa. Es la obligación esencial a cargo del locador, que permi-
te al locatario comenzar a ejercer el derecho de uso y goce del bien objeto del
contrato. La entrega debe ajustarse a las pautas acordadas, y a falta de previsión
contractual, en estado apropiado para su destino, excepto los defectos que el
locatario conoció o pudo haber conocido (art. 1200).
Según esta directiva, el locador debe entregar la cosa en condiciones ade-
LA
cuadas a la finalidad propuesta, a menos que las partes convengan algo diver-
so. En suma, nada obsta a que se alquile un bien en estado deficiente si es que
así se estipula. Verificada la entrega sin descripción de su estado o sin que el
locatario formule reserva al respecto, se presume que la cosa ha sido entregada
en condiciones apropiadas.
Al igual que en la compraventa, la entrega de la cosa arrendada debe hacer-
FI
se con todos sus accesorios.

Por aplicación de las reglas generales que rigen el cumplimiento de las
obligaciones, en ausencia de estipulación sobre el tiempo y el lugar de entrega
de la cosa alquilada, ésta debe efectuarse en el momento que requiera la natu-
raleza y circunstancias de la prestación (art. 871, inc. c), y en el lugar donde

la cosa mueble se encuentra habitualmente (art. 874, inc. a), o donde está
emplazada, si es inmueble.
b) Conservar la cosa apta para su destino y efectuar reparaciones. El loca-
dor debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido
y ejecutar ciertas reparaciones (art. 1201).
Esta obligación presenta una estructura bifronte y dinámica en la loca-
ción, pues ambas partes tienen a su cargo deberes relacionados con el man-
tenimiento del bien. En el caso del locador, la ley le impone llevar a cabo las
454

reparaciones que corresponden a deterioros originados en su calidad o defecto,

originado por cualquier causa no imputable al locatario (art. 1201, párr. 1°,
según ley 27.551).
La fórmula general empleada por la norma reformada (“cualquier causa no
imputable al locatario”), es más adecuada que su predecesora, que detallaba
OM
con un casuismo innecesario las reparaciones a cargo del locatario, entre las
que mencionaba las provenientes de su propia culpa o la de sus dependientes
o causadas por hechos de tercero o caso fortuito.
Si bien es bastante amplio el abanico de situaciones de menoscabo a la cosa
por el que responde el locador, estamos ante una regla de carácter supletorio, y
en dicho sentido, la experiencia negocial revela que lo más frecuente es pactar
la dispensa del arrendador, con el consiguiente desplazamiento del débito de
.C
conservación de manera íntegra al locatario.
Ahora bien, más allá del origen del deterioro que obliga a recomponer, la
regla legal de asignación de los arreglos al locador es operativa para los desper-
fectos que requieren reparaciones necesarias (arg. art. 1207, párr. 2°), es decir,
DD
las indispensables para la conservación de la cosa (art. 1934, inc. d), siempre
que no obedezcan a la culpa del locatario o de sus allegados. En el caso de la
locación inmobiliaria, cabe incluir dentro de las reparaciones a cargo del lo-
cador todas las que no sean de mero mantenimiento (arg. art. 1207, párr. 2°),
vale decir, las que tienen carácter estructural (p.ej., cambio de un termotanque
LA
o calefón). Volveremos sobre esto al desarrollar las obligaciones del locatario.

A fin de resarcir al locatario por el tiempo de interrupción del normal uso
y goce de la cosa (por caso, debido a los arreglos), se le concede el derecho,
según el caso, a la reducción del canon durante el trance y en proporción a la
gravedad de la turbación o a la resolución contractual (art. 1201, últ. párr.).
El mismo derecho le asiste cuando por causas que no le son imputables, se ve
FI
impedido de usar o gozar de la cosa (art. 1203).

En cambio, la pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construc-
ciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la disminución
del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador (art.
1204). Esta solución, opuesta a la que reglaba el Código de Vélez, es más

acorde con la actualidad en la que el constante desarrollo constructivo en

las ciudades hace de este tipo de contingencias una cuestión habitual que los
locatarios deben asumir. Se exceptúa el caso de dolo del locador, entendido
como el ocultamiento deliberado de esta circunstancia al locatario cuando es
conocida al tiempo de contratar.
La inejecución del débito de conservar la cosa con aptitud para el uso
y goce convenido faculta al locatario a resolver el contrato de locación (art.
1220, inc. b).
455

Además, según el art 1204 bis (reformado por ley 27.551), el incumpli-
miento del locatario en el pago de los gastos o erogaciones que deriven de la
obligación analizada pueden ser compensados de pleno derecho por el loca-
tario con los cánones locativos, previa notificación fehaciente al locador del
detalle respectivo. Si bien la norma sirve para constreñir al locador reticente o
OM
desaprensivo, también puede ser utilizada con disfuncionalidad por el locata-
rio; para evitarlo, el arrendador debería actuar con premura en la constatación
de las acreencias denunciadas.
c) Pagar mejoras. Como extensión de la obligación precedentemente ana-
lizada, el art. 1202 atribuye al locador el pago de las mejoras necesarias hechas
por el locatario a la cosa locada, si el contrato se resuelve sin culpa del locata-
rio, excepto que sea por destrucción de la cosa. También se aclara que la regla
.C
admite el pacto de dispensa a favor del locador.
Es necesario exponer que, mientras las reparaciones son los arreglos que
sirven para la conservación de la cosa, las mejoras representan modificaciones
que incrementan el valor del bien. Ejemplos: el arreglo de una heladera es una
DD
reparación que hace al mantenimiento, su sustitución por una nueva consti-
tuye una mejora; la reposición de azulejos deteriorados tiene carácter reparato-
rio, pero es una mejora el cambio del revestimiento de pared. Luego veremos
con más detalle que el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, si no
media prohibición convencional y no resultan de naturaleza estructural.
LA
La norma citada obliga al locador a abonar las mejoras necesarias, es decir,

las imprescindibles para el mantenimiento del bien, siempre que el contrato
se resuelve por causas ajenas al locatario que no resultan de la destrucción de
la cosa. Esto significa que si nada ha sido pactado al respecto, el locador debe
reembolsar al locatario lo gastado en mejoras necesarias en caso de extinción
anticipada sin culpa de éste; si la locación expira por su cumplimiento normal,
FI
se entiende que estas mejoras son amortizadas por el uso y goce del locatario
durante todo el tiempo que dura el contrato.
También en este caso rige el derecho de compensación consagrado a favor
del locatario por el art. 1204 bis.
d) Pagar cargas y contribuciones de la cosa. Corresponde al locador el pago

de las cargas y contribuciones que gravan la cosa, y en el caso de los inmuebles

sujetos a propiedad horizontal, las expensas comunes extraordinarias, sin que
se admita pacto en contrario (art. 1209, según ley 27.551). La obligación
atañe a las erogaciones que pesan sobre el bien y no sobre el destino que le dis-
pensa el arrendatario. Según esta previsión, incumbe al locador, por ejemplo,
el pago de los impuestos que recaen sobre la cosa y los gastos comunes extraor-
dinarios del consorcio de propietarios, en la proporción correspondiente a la
unidad funcional.
456

e) Garantizar por saneamiento. Como en cualquier contrato a título one-

roso, el locador se obliga al saneamiento por evicción y vicios redhibitorios.
El incumplimiento de esta garantía constituye una causal de resolución del
contrato (art. 1220, inc. b).
No hay en el CCyC una disposición que mencione expresamente el deber
OM
del locador de asegurar al locatario el uso y goce pacífico de la cosa como tenía
el Código anterior. Empero, no cabe dudar acerca de dicho deber, entendido
como el comportamiento del arrendador tendiente a evitar cualquier clase de
turbación proveniente de hechos propios.
f ) Devolución del depósito en garantía. En la locación inmobiliaria, un de-
ber coetáneo a la restitución del bien es la devolución del depósito en garantía,
si lo hubiera. Se trata de una suma de dinero que el locatario confía en custo-
.C
dia al locador con el fin de resarcirlo de eventuales deterioros del inmueble, o
en su caso, de posibles deudas al término de la locación. Constituye un efecto
accidental del contrato, pero sujeto a ciertas reglas imperativas para la locación
habitacional en el art. 1196, como el límite cuantitativo equivalente a un mes
DD
de alquiler calculado en base al primer período locativo.
Dejando atrás el debate sobre su naturaleza jurídica como depósito regular
o irregular, la norma (luego de su modificación por la ley 27.551) dispone que
es obligación del locador de inmueble destinado a vivienda la devolución en el
momento de la restitución de la cosa y por una suma equivalente al precio del
LA
último mes de alquiler o a la parte proporcional en caso de haberse efectuado

un depósito inferior a un mes de alquiler. Como se observa, se le impone al
locador el reintegro de un importe nominal presumiblemente mayor que el
recibido (asumiendo que el precio locativo del primer mes es inferior al últi-
mo), de modo de mantener intangible el valor económico de la suma dejada
en caución por el locatario.
FI
El precepto aclara que en caso de existir deudas aún no facturadas por ser-
vicios públicos domiciliarios o expensas, las partes pueden acordar su pago por
el locatario al locador, considerando los valores del último período abonado, o
bien, retener el locador una suma equivalente hasta la cancelación de aquellos
conceptos por el locatario, en cuyo caso, debe restituirle dicho importe una

vez que éste hubiere abonado las respectivas facturas, previa presentación de
las constancias de pago.
3.2 Obligaciones del locatario

a) Pagar el canon locativo. Es el débito principal a cargo del locatario. El
canon comprende no sólo el precio del alquiler sino también toda otra presta-
ción de pago periódico asumida convencionalmente por el arrendatario (art.
1208). Se incluyen dentro del concepto, por ejemplo, impuestos, servicios pú-
457

blicos y expensas que sean convenidos entre las partes en cabeza del locatario.
En cuanto a las circunstancias del pago, se establece, a falta de convención
expresa, que el pago debe hacerse por anticipado; de contado, si la cosa es
mueble, y por período mensual, si es inmueble. En caso de no designarse el
lugar, se abona en el domicilio del deudor al nacimiento de la obligación (art.
OM
874, párr. 1°).
Respecto de la cuantía y contenido del canon locativo, se disponen ciertas
reglas de orden público a favor del locatario de inmuebles con destino habita-
cional en el art. 1196, modificado por la ley 27.551. No procede exigirle el pago
de: a) cánones anticipados por períodos mayores a un mes; b) depósitos de ga-
rantía o exigencias similares que superen el valor del primer mes de alquiler; c)
valor llave o equivalentes. También se prohíbe implementar la firma de pagarés
.C
u otros documentos que no sean parte del contrato original. Se procura evitar el
abuso de posición dominante del locador que pueda condicionar el acceso a la
vivienda locada mediante la imposición de cargas excesivas o arbitrarias.
Si el locador del inmueble se rehúsa a percibir el canon locativo, el locata-
DD
rio debe intimarlo de manera fehaciente para que recepcione el pago dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes. En caso de silencio o negativa del locador,
el locatario debe proceder a la consignación judicial del monto adeudado den-
tro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del plazo fijado en la no-
tificación, estando los gastos y costas a cargo del locador (art. 15, ley 27.551).
LA
Al propio tiempo, la ley se ocupa de garantizar el derecho del locador a la

percepción de los alquileres mediante diversas medidas que puede articular en
caso de falta de pago.
i) Vía ejecutiva. Se le concede al locador la acción ejecutiva para el cobro
de los alquileres adeudados (art. 1208, párr. 1°, últ. pte.). Dentro del proceso
ejecutivo pueden incluirse, aparte del reclamo del crédito por cánones locati-
FI
vos impagos, los demás conceptos de pago periódico integrados a la locación,

y en caso de existir, la cláusula penal convenida entre las partes.
ii) Resolución contractual. La falta de pago de dos períodos consecutivos de
la prestación dineraria convenida es causal de resolución del contrato por culpa
del locatario (art. 1219, inc. c). En concordancia con la previsión general del art.

1089, cabe interpretar que en este supuesto no es menester observar el requeri-

miento o intimación previa al deudor por quince días previsto para la cláusula
resolutoria implícita, sin perjuicio de lo que se consigna en el punto siguiente.
iii) Acción por desalojo. En el caso de la locación inmobiliaria, operada
la extinción del contrato e incumplida la obligación del locatario de restituir
el bien, el locador tiene derecho a accionar judicialmente por desalojo. Si el
destino es habitacional, como recaudo previo a la demanda, el locador debe
intimar fehacientemente al locatario al pago de la cantidad debida en el lugar
458

que se indique, por un plazo no inferior a diez días corridos contados a partir
de la recepción de la comunicación, teniéndose por válida la notificación re-
mitida al domicilio -físico o electrónico: art. 75- denunciado en el contrato,
aunque el locatario se negara a recibirla o no pudiese perfeccionarse por moti-
vos imputables a éste (art. 1222, párr. 1° y 2°, según ley 27.551).
OM
iv) Derecho de retención. Por imperio de lo establecido en el art. 2587,
asiste al locador, como acreedor de la prestación dineraria incumplida, la fa-
cultad de retención sobre las cosas dejadas por el locatario en el inmueble lo-
cado restituido hasta el momento del pago de lo que se le adeuda. Entre otras
atribuciones propias de la calidad de retenedor, el locador puede percibir los
frutos naturales de la cosa retenida (art. 2590, inc. c).
Por último, es pertinente mencionar que resulta aplicable a la obligación
.C
de abonar el canon locativo de inmuebles bajo modalidad de pago periódico,
el plazo especial de prescripción de dos años (art. 2562, inc. c), lo que marca
otra divergencia con el Código velezano, que fijaba un término de cinco años.
b) Respetar el destino de la cosa. El locatario debe usar y gozar de la cosa con-
DD
forme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente (art. 1205).
Hemos dicho que la observancia del destino previsto para la cosa locada
es una pauta clave que hace a la finalidad típica del contrato. La variación del
destino no autorizada por el locador, aunque no cause perjuicio a éste, consti-
tuye un incumplimiento esencial del locatario que justifica la resolución de la
LA
locación (arts. 1205 y 1219, inc. a).

Respecto de la determinación del destino específico de la cosa, cabe remi-
tirse a lo ya comentado con relación al art. 1194.
c) Conservar la cosa en buen estado. El locatario debe mantener la cosa y
conservarla en el estado en que la recibió (art. 1206).
Según ha sido referido más arriba, esta obligación debe ser leída en armo-
FI
nía con la que establece correspectiva y complementariamente el art. 1201 en

cabeza del locador, para poder deslindar los deberes de conservación y mante-
nimiento que pesan a cargo de cada una de las partes.
El compromiso en análisis involucra varios deberes parciales concretos para
el locatario, previstos en los arts. 1206 y 1207.

i) No abandonar la cosa. El abandono del bien objeto de la locación colo-

ca al locador en un estado de potencial perjuicio por la falta de cuidado que
implica, de lo que resulta una violación a la obligación de conservarlo en buen
estado. Sin embargo, no se impide que el locatario delegue temporariamente
el mantenimiento de la cosa en un tercero (p.ej., durante las vacaciones del
locatario). En la locación habitacional tampoco procede la resolución del con-
trato por abandono o ausencia duradera del inquilino, cuando el conviviente
del locatario decide continuar en el uso y goce de la cosa (art. 1190).
459

ii) No deteriorar la cosa. El locatario responde por cualquier deterioro cau-

sado a la cosa por sus propios hechos, incluso por el de visitantes ocasionales,
aunque no por acción del locador o sus dependientes. Este deber lo constriñe
a tomar todas las medidas efectivas para sortear cualquier menoscabo a la cosa
locada que no se corresponda con el estado en que la recibió.
OM
iii) Evitar la destrucción de la cosa por incendio. El ordenamiento actual
carga sobre el locatario las consecuencias patrimoniales derivadas del incendio
del bien, excepto el originado por caso fortuito. La diferencia con el Código
abrogado reside no tanto en la solución mencionada (que no ha variado sus-
tancialmente), sino en que éste adoptaba la presunción de caso fortuito, la que
debía ser desvirtuada por prueba a cargo del locador. En la práctica inmobilia-
ria, es usual pactar la obligación del locatario de asegurar la cosa por incendio,
.C
como mecanismo para trasladarle los efectos de esta contingencia.
iv) Realizar los gastos de conservación y las mejoras de mero manteni-
miento. En este punto, el CCyC fija pautas diferenciales según el objeto de la
locación. En materia de cosas muebles, el locatario debe pagar los gastos de
DD
conservación y las reparaciones de mero mantenimiento. En la locación de
inmuebles, corresponde al locatario el pago de las reparaciones de mero man-
tenimiento (no así los gastos de conservación, que la ley impone al locador).
Se trata de los arreglos de deterioros menores originados por el uso regular de
la cosa, que también se conocen como reparaciones ordinarias o “locativas”.
LA
v) Efectuar las reparaciones necesarias. Aun cuando pertenece al locador

la obligación de pagar los gastos que demandan las reparaciones necesarias de
la cosa, si éstas deben ser realizadas de manera urgente, el arrendatario tiene
que ejecutarlas por sí y con cargo al locador en caso de negativa o silencio de
éste, luego de transcurridas al menos veinticuatro horas corridas contadas a
partir de la recepción de la notificación que a tal efecto le curse el locatario
FI
(art. 1201, párr. 2°, según ley 27.551). No parece muy práctica la fijación de
un término por horas corridas, si se tiene en cuenta que no siempre es dable
precisar el horario de una notificación extrajudicial. Y a la vez, la espera no es
funcional cuando se requiere la ejecución de una reparación perentoria que no
admite demora (p.ej., arreglo de una pérdida importante de agua).

Si el locatario no efectúa las reparaciones necesarias urgentes ante la reti-

cencia del locador, puede resultar responsable de los mayores daños a la cosa
provocados por su obrar omisivo.
Si las reparaciones no fueran urgentes, el locatario debe intimar al locador
para que las realice dentro de un plazo no inferior a diez días contados desde
la interpelación, vencido el cual puede proceder a ejecutarlas con derecho a
reembolso (art. 1201, párr. 3°)
En ambos supuestos, se tendrá por válida la notificación remitida al do-
460

micilio denunciado por el locador en el contrato, aunque éste se negara a re-

cibirla o no pudiese perfeccionarse por motivos imputables al propio locador
(art. 1201, últ. párr.).
d) Pagar mejoras. También aquí es precisa la correlación con la obligación
que pesa sobre el locador. Según la regla supletoria fijada por el art. 1211, a
OM
falta de convención en contrario, el locatario puede realizar mejoras en la cosa
locada que no alteren su sustancia o forma, siempre que no haya sido interpe-
lado a restituir. Sobre la delimitación conceptual de las clases de mejoras, cabe
remitirse a lo normado por el art. 1934.
Lo dicho importa una autorización legal a efectuar reformas que no sean de
tipo estructural (p.ej., obra que altera condiciones constructivas del inmueble
alquilado). Si tales mejoras son necesarias, tiene derecho al reintegro de su valor
.C
por parte del locador. No dan derecho a reclamo las mejoras útiles, que resul-
tan beneficiosas, aunque no indispensables (v.gr., proveer mejor iluminación
artificial), ni las mejoras suntuarias o de mero lujo, sólo para comodidad del
locatario (p.ej., colocación de piso antideslizante). Sin embargo, el locatario
DD
puede retirar estas mejoras si al hacerlo no deteriora la cosa y le resulta prove-
choso (arts. 1224 y 1938). Nada impide al locador adquirir al locatario dichas
mejoras abonándole el mayor valor que reporta al bien (art. 1224, in fine).
Por otra parte, tampoco procede la realización de mejoras, incluso necesarias,
cuando el locatario ha sido intimado a restituir la cosa; de hacerlo, carece de ac-
LA
ción para reclamar su valor. Debe interpretarse que la restricción rige sólo si la in-
terpelación del locador resulta legítima (p.ej., vencimiento del plazo contractual).
La realización de mejoras prohibidas configura incumplimiento esencial
de la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió (art. 1212).
e) Pagar cargas y contribuciones que corresponden al destino de la cosa.
Esta obligación, contemplada en el art. 1209, está referida a las erogaciones
FI
que pesan sobre el destino específico para el cual el locatario se sirve de la cosa,
y que, por obvias razones, hacen a su propio provecho. Por ejemplo, los im-
puestos que recaen sobre la explotación comercial que desarrolla el locatario.
En rigor, la norma regula una cuestión ajena al vínculo contractual, ya que
la obligación de pagar las cargas y contribuciones que gravan la actividad ata-

ñen exclusivamente a la relación entre quien la desarrolla y el acreedor (p.ej.,

entre contribuyente y organismo fiscal).
Con relación a las expensas comunes de departamentos pertenecientes
al régimen de propiedad horizontal, el citado art. 1209 luego de la reforma
por la ley 27.551 determina además que no pueden estipularse a cargo del
locatario otros gastos que no sean los habituales, es decir, los vinculados al
uso del bien, y que se relacionan con los servicios normales y permanentes a
disposición del inquilino, independientemente de que a los fines consorciales
461

sean considerados como expensas ordinarias o extraordinarias. La disposición

importa alterar la práctica preexistente en dos sentidos. Por un lado, impide
que imponga convencionalmente al locatario el pago de las expensas extraor-
dinarias de la unidad. Por otra parte, pone fin a la conflictividad emanada de
la correcta o incorrecta calificación que se hace en las liquidaciones de expen-
OM
sas, cuyo encuadramiento como ordinarias o extraordinarias ahora depende
exclusivamente de la genuina naturaleza de los gastos de que se trate.
f ) Restituir la cosa. La obligación de devolver la cosa al locador es otro de
los deberes sustanciales que asume el locatario, en tanto tenedor de la cosa.
De conformidad con lo establecido por el art. 1210, la restitución del bien
debe concretarse al momento de finalizar el contrato, en el estado en que lo
recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y
.C
de su uso regular.
En cuanto al tiempo, cabe entender que la obligación de restituir procede
ante la terminación del contrato, cualquiera sea la causal de extinción (ven-
cimiento del plazo, resolución, rescisión unilateral). Debe tenerse presente,
DD
sin embargo, que la enajenación de la cosa locada no perjudica la subsistencia
de la locación durante el tiempo convenido, excepto pacto en contrario (art.
1189, inc. b).
Respecto del estado, se admite que la cosa sea devuelta con cierto desgaste
propio del uso y goce adecuado o del mero paso del tiempo, a menos que un
LA
pacto expreso determine que el locador deba restituirla en condiciones idénti-

cas a las de entrega. Fuera de ello, la responsabilidad de uno u otro contratante
por el deterioro o la pérdida dependerá del motivo que la originó (caso fortui-
to, culpa de alguna de las partes, etc.), o bien, de lo convenido en tal sentido,
como ya hemos visto.
Como compromiso accesorio a la restitución, el locatario debe entregar al
FI
locador las constancias de los pagos efectuados durante la relación locativa y

que resulten atinentes a la cosa o a los servicios pertinentes (art. 1210, párr. 2°).
Con inequívoco sentido de tutela del inquilino, el art. 1222, últ. párr.
(según ley 27.551), impide al locador negarse a recibir las llaves del inmueble,
por caso, invocando incumplimientos de aquél, sin perjuicio de la eventual

reserva por las obligaciones pendientes. La negativa o silencio del locador fren-
te al requerimiento de recepción del bien: i) habilita al inquilino a consignar
judicialmente las llaves, siendo los gastos y costas a cargo del locador; ii) libera
al locatario del pago de alquileres y de cualquier obligación accesoria a partir
del día de la notificación fehaciente realizada al locador, siempre que efectúe
la consignación judicial dentro de los diez días hábiles siguientes, o desde que
le fuera notificado al locador el depósito judicial de la llave, si la consignación
se hubiese iniciado después del vencimiento de dicho plazo.
462

La falta de restitución de la tenencia de la cosa inmueble al extinguirse la

locación (o vencidos los diez días desde la recepción de la interpelación resolu-
toria por falta de pago), confiere al locatario la acción por desalojo, tendiente
a lograr la efectiva desocupación del bien (art. 1222). La acción judicial debe
sustanciarse, a falta de un proceso especial, por el más abreviado que establez-
OM
can las leyes de procedimiento de la jurisdicción competente. Curiosamente,
el art. 1223 avanza sobre una cuestión procesal, al disponer que el plazo de
ejecución de la sentencia no puede ser menor a diez días.
La no restitución a tiempo de la cosa mueble locada faculta al locador a
promover las acciones que correspondan para su ejecución forzada (art. 730,
inc. a).
No es ocioso añadir que en caso de existir una deuda cierta y exigible del
.C
locador, el locatario puede hacer valer el derecho de retención sobre la cosa al-
quilada hasta el momento del pago. En tal supuesto, el locatario se encuentra
facultado a percibir los frutos naturales que la cosa produzca y compensarlos
con la suma que le es debida (art. 1226).
DD
g) Brindar garantías suficientes. Si bien constituye un elemento accidental
del contrato, el requerimiento de garantías a favor del locador es una práctica
virtualmente ineludible en la locación inmobiliaria.
Se trata de asegurar el patrimonio del locador ante posibles incumplimien-
tos del locatario a la obligación de pago del canon locativo y demás conceptos
LA
a su cargo, así como al compromiso de conservación del bien en buen estado,

entre otros deberes convencionales y legales.
La figura de utilización más frecuente es la fianza (arts. 1574 y ss.), que
permite incorporar un nuevo deudor para el caso de incumplimiento del deu-
dor principal, con los límites temporales a la responsabilidad del fiador que
estatuye el art. 1225.
FI
Una regulación singular y sin antecedentes previos ha sido introducida por

la ley 27.551 en su art. 13. Consagra reglas indisponibles en materia de garan-
tías exigibles para los alquileres de viviendas, que juegan en la etapa formativa
del contrato de locación, y con las que se procuran erradicar ciertas exigencias
desmedidas de los arrendadores.

Reza la primera parte del precepto: “En las locaciones habitacionales, en caso
de requerirse una garantía, el locatario debe proponer al locador al menos dos de
las siguientes garantías: a) Título de propiedad inmueble; b) Aval bancario; c)
Seguro de caución; d) Garantía de fianza o fiador solidario; o e) Garantía perso-
nal del locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado de ingresos o
cualquier otro medio fehaciente. En caso de ser más de un locatario, deben sumarse
los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo”.
463

Con evidente imprecisión terminológica y conceptual, la norma emplea la

denominación “garantías” para identificar a genuinos medios de garantía per-
sonal de terceros, como la fianza, el aval bancario y el seguro de caución (bajo
las condiciones que regule la reglamentación: art. 13, últ. párr.), a la par de
otros que técnicamente no son más que simples mecanismos de demostración
OM
de solvencia patrimonial del propio locatario obligado (título de propiedad,
recibo de sueldo, certificación de ingresos). Si bien no es una práctica usual,
una posibilidad no contemplada es la de proponer la constitución de garantías
reales (p.ej., prenda).
La disposición fija deberes precontractuales a cargo de una y otra parte.
Para el locatario, ofrecer como mínimo dos opciones dentro de las contem-
pladas por la ley. En cuanto al locador, le es vedado “requerir una garantía que
.C
supere el equivalente a cinco veces el valor mensual de la locación”, salvo que la
“garantía” consista en los ingresos del locatario, en cuyo cado la exigencia pue-
de elevarse hasta un máximo de diez veces el importe del canon. Presentadas
dos de las alternativas previstas, “el locador debe aceptar una de las garantías
DD
propuestas por el locatario”.
Corresponde entonces indagar sobre las consecuencias de la no aceptación
del locador de alguna de las garantías ofrecidas por el inquilino, tema que es
inescindible de la libertad de contratar. En otras palabras, nos preguntamos si
acaso la propuesta de garantías formulada por el locatario bajo las condicio-
LA
nes de la ley obliga al locador a celebrar el contrato de locación. La respuesta

negativa es la que se impone, si tenemos en cuenta que la cuestión atinente a
las garantías sólo es una de las materias de concertación entre las partes. Por
eso, más allá de las intenciones del legislador, la operatividad de la norma en
los hechos se acota a los casos de celebración del contrato de locación bajo la
condición suspensiva de que el locatario presente las garantías respectivas, o
FI
cuanto menos, exige que el locador acceda a documentar las tratativas contrac-
tuales de modo de conferirles cierta fuerza vinculante.
4. Efectos particulares: cesión de la locación y

sublocación
El tema de la cesión locativa y de la sublocación es de indudable interés en
la costumbre negocial, y ello fundamenta su regulación en una sección espe-
cial del Código Civil y Comercial. La situación es la que se presenta cuando
el locatario decide transferir su posición contractual a un tercero o celebrar
un contrato derivado de la locación original. Ambas hipótesis tienen un trata-
miento unificado en lo sustancial.
464

El CCyC ha introducido algunos cambios normativos al respecto. Lo más

significativo es haber fijado la exigencia de la conformidad del locador, invir-
tiendo la regla del viejo CC, que autorizaba a ceder y a sublocar como un efec-
to natural de la locación, vale decir, bajo el solo recaudo de que no se encuen-
tra vedada dicha facultad en el contrato. Otra innovación relevante es que la
OM
sublocación total (de toda la cosa) se considera cesión de posición contractual.
Examinaremos los distintos aspectos relevantes del régimen jurídico de los
dos institutos.
a) Diferencias conceptuales. Pese a la asimilación legal de sus efectos, am-
bas figuras tienen su propia fisonomía y estatus jurídico. La cesión locativa es
una típica cesión de posición contractual, consistente en la transmisión del
lugar que ocupa uno de los contratantes (cedente) a un tercero (cesionario)
.C
con todos los derechos y obligaciones involucrados en su condición de tal. La
sublocación es un subcontrato (arts. 1069 a 1072), es decir, un nuevo contrato
mediante el cual el subcontratante crea a favor del tercero (subcontratado) una
posición derivada de la que aquél tiene en el contrato principal.
DD
Incluso cuando las diferencias prácticas entre las dos especies son meno-
res, no puede dejar de observarse que mientras la cesión de la locación pone
al cesionario en idéntica situación que la del locatario (cedente), ya que se
le transmite la misma posición contractual que éste tenía frente al locador
(cedido), la sublocación resulta un nuevo contrato de locación derivado del
LA
original, por lo que su contenido, libremente acordado entre locatario o su-

blocador y sublocatario, puede incluir condiciones diversas a las de la relación
locativa de base, aunque con algunas limitaciones lógicas que provienen de la
subordinación de un contrato a otro.
Asimismo, es de hacer notar que la sublocación puede ser total o parcial.
Es total cuando su objeto recae sobre todo el bien locado y es parcial si se
FI
subalquila sólo una parte de la cosa (v.gr., subarriendo de un sector delimitado

dentro del local comercial objeto de la locación). No obstante, las disposicio-
nes del bloque normativo del Código que refieren a la sublocación rigen con
exclusividad para la sublocación parcial, ya que al subarrendamiento total se le
aplican las de la cesión (art. 1213, últ. párr.).

b) Criterio general. El locatario puede ceder su condición de tal a un

tercero, sólo en los términos previstos por los arts. 1636 y siguientes (art.
1213, párr. 1°). La remisión legal conduce al campo normativo de la cesión
de posición contractual, de lo que se siguen dos condiciones. Por un lado,
las prestaciones del contrato de locación deben estar pendientes en todo o en
parte. Además, la otra parte (el locador) debe consentir la transmisión antes,
simultáneamente o después de producida; si la conformidad es anticipada, la
cesión tiene efectos una vez notificada al locador por instrumento público o
465

privado de fecha cierta. Sin estos presupuestos, la cesión es inoponible al lo-

cador y constituye un incumplimiento obligacional equivalente a la variación
del destino de la cosa locada.
Como adelantamos, el CCyC considera cesión a la sublocación pactada
sobre la totalidad de la cosa; de allí que la sublocación participa de las mismas
OM
exigencias arriba reseñadas para la cesión de posición contractual, en cuanto
a la necesidad de contar con el consentimiento del locador para su eficacia.
Por idéntica razón, la restricción contractual de ceder importa la de sublocar
y viceversa.
Aunque objetamos por equívoca la técnica del legislador de remitirse a los
requisitos de otra figura en lugar de fijar con claridad los propios de la especie
aquí regulada, parece razonable la inversión de la regla vigente en el Código
.C
anterior, si se toma nota de la experiencia negocial más extendida según la cual
los particulares suelen prohibir el derecho a ceder o sublocar en las locaciones.
En cambio, para la sublocación parcial, la pauta supletoria del art. 1214 es
la permisión: el locatario puede subalquilar parte de la cosa locada si no hay
DD
pacto en contrario. Aunque en términos prácticos la diferencia se torna más
aparente que efectiva, dado que se le otorga al locador el derecho a oponerse
a la decisión del locatario de sublocar, sin necesidad de justificar o fundar su
voluntad en contrario, por lo que la cuestión termina siendo una potestad del
locador que neutraliza la propia regla preceptuada por la norma, lo que mere-
LA
ce otra crítica desde el punto de vista metodológico.

El procedimiento previsto por el citado art. 1214 se inicia con la notifi-
cación del locatario al locador, en la que debe comunicarle por medio feha-
ciente: i) su intención de sublocar; ii) el nombre y domicilio de la persona
con quien se propone contratar; iii) el destino que el sublocatario asignará
a la cosa. Dentro de los diez días de notificado, el locador puede oponerse
FI
mediante comunicación fehaciente al locatario; su silencio se interpreta como

conformidad con la sublocación.
La sublocación contratada mediando oposición del locador o efectuada
con apartamiento de los términos indicados por éste, viola la prohibición de
variar el destino de la cosa locada.

c) Efectos. Como hemos observado previamente, la cesión de la posición

contractual de locatario coloca al cesionario en situación de asumir los de-
rechos y obligaciones del cedente en el contrato de locación, quien a su vez
se aparta de ellos; empero, el locador cedido conserva sus acciones contra el
locatario cedente si han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos
para el caso de incumplimiento del cesionario (art. 1637). Análogas conse-
cuencias corresponden a la sublocación total, en razón de la asimilación legal
con la cesión.
466

Las garantías constituidas por terceras personas (p.ej., fiadores) no pasan

al cesionario sin autorización expresa de aquéllas (art. 1640). De acuerdo con
este precepto, la fianza convenida en la locación no subsiste en caso de cesión
locativa o de sublocación total, a menos que el garante manifieste su voluntad
expresa de obligarse por el cesionario o sublocatario.
OM
Por su parte, el contrato de sublocación se rige por las cláusulas convenidas
entre las partes y por las normas legales del contrato de locación (art. 1215).
En cualquier caso, existen al menos dos límites a la autorregulación en este
subcontrato. El uso y goce de la cosa previsto en la sublocación debe ajustarse
al del contrato principal (art. 1215, in fine). Asimismo, el límite temporal del
subarriendo no puede exceder el del contrato base, por lo cual la extinción
de la locación determina la cesación de la sublocación (art. 1216, últ. párr.);
.C
excepto que dicha extinción se produzca por confusión (p.ej., que el locatario
adquiera el dominio de la cosa alquilada), en cuyo caso la sublocación puede
extenderse por todo el plazo pactado.
La ley confiere acciones directas recíprocas entre locador y sublocatario.
DD
De un lado, el locador puede reclamarle al sublocatario el pago del alquiler
adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. Aquí se
tiene en cuenta que el valor del subalquiler puede ser inferior al de la locación
principal, en cuyo caso, es aquél el límite por el cual responde el sublocatario.
Además, el locador tiene acción directa contra el sublocatario por el cumpli-
miento de las obligaciones de la sublocación, incluyendo el resarcimiento de
LA
los daños causados por el uso indebido de la cosa.

Recíprocamente, el sublocatario cuenta con acción directa contra el loca-
dor por la ejecución de las prestaciones asumidas en el contrato de locación
(p.ej., llevar a cabo reparaciones o mejoras estipuladas).
FI
5. Extinción de la locación
El contrato de locación puede concluir por diversas causales, algunas de las
cuales merecen tratamiento puntual en el Código, sin perjuicio de otras gene-

rales no mencionadas pero también factibles (rescisión bilateral, imposibilidad

de cumplimiento, frustración de la finalidad, imprevisión, etc.).
5.1 Modo normal: cumplimiento del plazo

El vencimiento del término contractual pactado (o del plazo mínimo legal
en ausencia de convención en la locación de inmuebles) determina la extin-
ción de la locación (art. 1217, inc. a) y el consiguiente deber del locatario de
restituir la cosa, con todos los efectos que trae aparejada tal obligación, según
hemos analizado más arriba. Es la causa normal de conclusión del contrato.
467

En las locaciones inmobiliarias destinadas a vivienda, la innovadora regla

del art. 1221 bis (agregado por ley 27.551) promueve la necesidad de que las
partes anticipen su decisión de renovar el contrato, en caso de que alguna de
ellas, dentro de los tres últimos meses de la relación locativa, invite a la otra
por medio fehaciente a hacerlo en un plazo no mayor a quince días corridos.
OM
Aunque nada obliga a la parte convocada a aceptar la propuesta de renovación,
la disposición permite a los contratantes (especialmente al inquilino) obrar
con mayor certidumbre y previsibilidad y evitar conductas especulativas. En
esa línea, se establece que si es el locatario quien ofrece acordar la renovación,
el silencio o negativa del locador, faculta a aquél a rescindir el contrato antes
del vencimiento, sin indemnización alguna a favor del locador.
Se vislumbran al menos dos situaciones factibles cuyas consecuencias que
.C
merecen ser analizadas. En primer lugar, la posibilidad de que el locador pre-
avise su decisión de no renovar el contrato antes de los últimos tres meses, y
en consecuencia, previo a cualquier propuesta de renovación de parte del lo-
catario. Esta alternativa, por demás legítima, tornaría exigible el resarcimiento
DD
tarifado a cargo del arrendatario en caso de ejercer el derecho rescisorio antes
del vencimiento del término contractual. Otro escenario posible es la convo-
catoria de una de las partes a negociar la renovación del contrato, seguida de
la conformidad de la otra, pero que finalmente no desemboca en un acuerdo
(p.ej., por desavenencias acerca del precio locativo). No vemos que se confi-
LA
gure aquí una obligación de renovar el vínculo, aunque la situación es equi-

parable a un supuesto de tratativas precontractuales, del que podría resultar la
responsabilidad de la parte que transgrediendo la buena fe frustre la negocia-
ción, con el consiguiente deber de reparar el daño causado a la otra por haber
confiado en la celebración del nuevo contrato (arg. art. 991).
A más de lo hasta aquí expresado, pueden presentarse distintas hipótesis
FI
fácticas al momento de expirar el término contractual, cuyas consecuencias

puntualizaremos.
5.1.1 Continuación de la locación concluida
Una situación frecuente es la que se configura cuando luego de culminado
el plazo del arrendamiento, el locatario permanece en uso y goce del bien con

anuencia del locador y manteniéndose ambas partes en el cumplimiento de

sus obligaciones respectivas.
Ya el Código de Vélez descartaba en este supuesto la tácita reconducción
del contrato, más allá de la mera continuación del vínculo en las mismas con-
diciones y con una vigencia precaria. Este temperamento es el seguido por el
CCyC en el art. 1218. De conformidad con esta disposición, la simple conti-
nuación una vez vencido el plazo contractual (incluso mediando recepción del
pago de alquileres por el locador) no lleva a interpretar que existe una reno-
468

vación tácita, sino la prosecución del arrendamiento en los mismos términos

contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato
mediante comunicación fehaciente.
En suma, de no mediar un acuerdo efectivo, no se presume la reconduc-
ción implícita por la mera continuidad de los efectos del contrato, mientras no
OM
existan otros elementos de juicio que autoricen a inferir una nueva locación, a
partir de extremos tales como la modificación sustancial de condiciones con-
tractuales que permitan revelar la voluntad de producir una novación. Esta
línea interpretativa es reflejada por la jurisprudencia en la materia.
Tanto locador como locatario pueden poner fin a la relación sostenida bajo
este contexto a través de una notificación fehaciente, sin derecho de la otra
parte a oponerse.
.C
Respecto de la subsistencia de la obligación del fiador (art. 1225), tanto en
esta hipótesis como en las dos que serán tratadas seguidamente, remitimos a lo
desarrollado puntualmente en el capítulo del contrato de fianza.
5.1.2 Prórroga de la locación concluida
DD
Una hipótesis diversa es el pacto de prórroga del término de la locación.
Aquí las partes convienen extender la vigencia temporal del contrato vencido
mediante un acuerdo expreso. Difiere del caso anterior en tanto la prórroga
Importa una nueva declaración de voluntad con el objeto de ampliar el plazo
negocial. Por lo tanto, los contratantes quedan obligados a respetar el nuevo
LA
término estipulado.
Cabe preguntarse si la prórroga del contrato de locación de inmueble debe
sujetarse al plazo mínimo fijado por la ley. Sobre esta cuestión hay un criterio
judicial uniforme y de larga data, según el cual la garantía del término mínimo
sólo alcanza al primer o único contrato, por lo que nada obsta a que las partes
convengan una o más prórrogas sucesivas por plazos inferiores al piso legal.
FI
5.1.3 Opción unilateral de renovación o prórroga

También es útil detenerse en el análisis de la cláusula por la que las partes
convienen el derecho de opción a favor del locatario para renovar el contrato
por un nuevo período, o bien, para prorrogar su vigencia durante cierto tiem-
po adicional.

El tópico ingresa dentro de la naturaleza del contrato de opción (art. 996),

y otorga al locatario como beneficiario de la prerrogativa la facultad de im-
poner la renovación del arrendamiento o la extensión del plazo en las condi-
ciones pactadas. No se requiere un nuevo consentimiento del locador (ya lo
prestó por anticipado) y tampoco puede oponerse a la decisión del locatario.
Para el efectivo ejercicio del derecho de opción es precisa la comunicación de
la voluntad del beneficiario al obligado.
469

5.2 Modos anormales

5.2.1 Resolución imputable al locatario
El incumplimiento esencial del locatario a sus obligaciones trascendentes
en el sinalagma, conlleva la posibilidad de resolver el contrato por decisión del
locador.
OM
El art. 1219 menciona los siguientes supuestos: cambio de destino; uso
irregular; falta de conservación; abandono de la cosa; falta de pago de la pres-
tación dineraria durante dos períodos consecutivos. Todos los casos han sido
analizados dentro de las obligaciones del locatario.
5.2.2 Resolución imputable al locador
De igual manera, se habilita la resolución contractual por voluntad del
locatario ante el incumplimiento del locador.
.C
Sin perjuicio de otros incumplimientos esenciales (en los términos de los
arts. 1083 y ss.), las obligaciones cuya inejecución faculta a resolver están
designadas en el art. 1220: conservar la cosa con aptitud para el uso y goce
convenido; garantizar por evicción y vicios redhibitorios. Remitimos a lo di-
DD
cho sobre el particular.
5.2.3 Rescisión unilateral del locatario
Bajo la misma denominación que empleaba la ley 23.091, el art. 1221 del
CCyC trata la “resolución anticipada” del contrato por decisión del locatario,
cuando en rigor técnico se trata de una rescisión unilateral incausada.
LA
Con la reforma de la ley 27.551, la facultad concedida al arrendatario se

aplica únicamente a la locación inmobiliaria (cualquiera sea su destino) y con-
firma que el plazo mínimo de duración del contrato fijado por la ley rige en
beneficio del inquilino y no del locador.
La norma establece las siguientes condiciones para el ejercicio del derecho
rescisorio:
FI
a) Transcurso de seis meses de contrato. El locatario sólo puede hacer

uso de la facultad extintiva una vez cumplidos, como mínimo, seis
meses de vigencia de la locación. La prerrogativa que la ley consagra
a favor del locatario se ve compensada en cierta medida con un plazo
inicial de estabilidad que se le garantiza al locador. No vemos obstá-

culo para que la rescisión opere antes de los seis meses, siempre que
el locatario cumpla cabalmente con el pago de los cánones locativos y
demás conceptos asumidos a su cargo por todo ese período.
b) Notificación fehaciente. La voluntad rescisoria debe ser comunicada
al locador a través de un medio fehaciente.
c) Preaviso. La ley 27.551 repuso la exigencia de un preaviso rescisorio
que discutiblemente el CCyC en su redacción original había supri-
mido. Con el texto legal vigente, la comunicación de la voluntad de
470

rescindir debe realizarse al menos con un mes de anticipación.

d) Indemnización tarifada. Se dispone una penalidad económica a cargo
del locatario que decide la conclusión anticipada del contrato, la que,
a su vez, funciona como otro mecanismo de compensación para el
locador, cuya cuantía se gradúa en función del tiempo de contrato
OM
cumplido. Si rescinde dentro del primer año de vigencia de la relación
locativa, el locatario debe abonar al locador la suma equivalente a
un mes y medio de alquiler, al momento de desocupar el inmueble;
si hace uso de la opción transcurrido el primer año de locación, co-
rresponde pagar un mes de arriendo. El locatario de vivienda puede
evitar el pago de la indemnización si preavisa al locador con una anti-
cipación de tres meses o más. En los contratos que están exceptuados
.C
del plazo mínimo (art. 1199), el resarcimiento por la rescisión antici-
pada se fija en dos meses de alquiler. En cualquiera de los supuestos
contemplados, el importe de la indemnización se encuentra tarifado
legalmente y resulta inamovible, independientemente de los mayores
DD
o menores daños causados al locador por la extinción anticipada.
Aunque no se consigne en forma expresa, interpretamos que la norma es

de naturaleza indisponible y consagra una facultad irrenunciable propia del
orden público de protección en materia locativa. De tal suerte, toda modifica-
LA
ción convencional a las condiciones de ejercicio de la facultad rescisoria sólo

sería admisible si favorece al inquilino (p.ej., reducción de la indemnización),
mas no si agrava las previstas en el esquema legal.
6. Continuadores en caso de fallecimiento del locatario

FI
En consonancia con la regla general de extensión activa y pasiva a herede-

ros (art. 1024), el contrato de locación no se extingue por la muerte de alguna
de las partes, sino que sus derechos y obligaciones se transmiten a los sucesores
universales del locador o del locatario, según el caso (art. 1189, inc. a).

Empero, en la locación de cosa inmueble o de parte material de ella, des-

tinada a habitación, existe una excepción a esta regla que permite, en caso
de fallecimiento del locatario, la continuación de la locación en las mismas
condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien
habite la vivienda y acredite haber recibido del locatario ostensible trato fami-
liar durante el año previo a su muerte (art. 1190). No se requiere entonces que
el continuador revista la calidad de heredero.
El precepto apunta a resguardar la vivienda familiar y tiene como ante-
471

cedente el art. 9° de la derogada ley 23.091. El CCyC ajusta el requisito del

tiempo de convivencia anterior al fallecimiento del locatario, y asimismo, fija
la prelación del derecho del continuador por sobre el del heredero del locata-
rio, en caso de conflicto de intereses.
Los recaudos de cohabitación y trato familiar son concurrentes, por lo que
OM
el continuador debe ser alguien que convivía con la persona del locatario en
el inmueble arrendado y que además mantenía con ésta una relación osten-
siblemente familiar de cualquier naturaleza, no necesariamente marital ni de
unión convencional, ni siquiera de pareja; todo ello, al menos durante un año
anterior al deceso del inquilino.
La facultad comentada en este acápite rige también para los supuestos de
abandono de la cosa locada por el locatario.
.C
Fuera de los casos de fallecimiento y abandono, también opera la conti-
nuación luego de la disolución del matrimonio o de la unión convivencial, en
función de la atribución judicial de la vivienda familiar. Los arts. 444, párr.
2°, y 526, párr. 6°, permiten que el juez otorgue, tanto al cónyuge divorciado
DD
no locatario como al exconviviente no locatario, el derecho a continuar en el
inmueble alquilado hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el lo-
catario obligado al pago y vigentes las garantías primitivamente constituidas.
LA
FI

472

Segunda Sección
contratoS de ServicioS
OM
caPÍtulo XXi
ServicioS

DD
Delimitación conceptual. 1.2. Régimen legal. 1.2.1. Código Civil y
Comercial. 1.2.2. Ley de Defensa del Consumidor. 1.3. Definición
legal. 1.4. Comparación con figuras afines: contrato de trabajo;
obra. 1.5. Caracteres. 2. Elementos propios: objeto del contrato.
2.1. Servicio. 2.2. Precio. 3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones
del prestador. 3.2. Obligaciones del comitente. 4. Efectos particu-
lares: reglas especiales de los contratos de consumo sobre servicios.
LA
4.1. Servicios en general. 4.2. Servicios públicos domiciliarios.

5. Extinción.
FI
1.1 Función económica. Delimitación conceptual

A primera vista, el contrato que aquí tratamos comprende en la actualidad
una notable vastedad de situaciones, a partir de la indudable expansión de los
negocios basados en la prestación de servicios, al punto de convertirse en uno

de los sectores más dinámicos de la economía.

Sin embargo, desde el punto de vista técnico el contrato de servicios pro-
piamente dicho no es más que una categoría genérica, de contornos impre-
cisos y de limitado alcance efectivo. Este fenómeno obedece a que la figura,
tal como se encuentra diseñada en su regulación, cede ante todo otro tipo
contractual particular que rige la prestación de determinados servicios. Y de
hecho, una gran parte de los negocios que versan sobre servicios tiene su pro-
pio régimen jurídico, sea ello por tipicidad legal o social.
473

Así las cosas, el radio de actuación del contrato que abordamos queda re-
ducido a un ámbito eminentemente residual, para todos aquellos casos que
no resultan encuadrables en un tipo especial, y a su vez, que no se encuentran
excluidos mediante una previsión normativa. Dentro del amplio espectro de
figuras típicas que regulan la provisión de servicios específicos, podemos en-
OM
contrar los contratos de transporte, turismo, espectáculo, servicios bancarios y
financieros, medicina prepaga, mandato, corretaje, suministro de servicios, etc.
A lo largo de su evolución como instituto jurídico en el derecho nacional,
la jurisprudencia fue precisando los difusos límites del contrato en hipótesis
concretas, lo que sumado a las enseñanzas de la doctrina civilista, permitió
demarcar trabajosamente su esfera conceptual. En tal sentido, hoy puede afir-
marse que los servicios que configuran el objeto de este contrato son los de ca-
.C
rácter eventual y a término fijo, siempre que no sean prestados en relación de
dependencia, que no comprometan un resultado eficaz y susceptible de entre-
ga, y que no resulten captados por otros tipos contractuales especiales. Sólo a
título ilustrativo, cabe encuadrar en este rango, en principio, a los servicios de
DD
los profesionales liberales (médicos, abogados, etc.), a los servicios prestados
por quienes ejercen actividades independientes (oficios: pintores, albañiles,
plomeros, etc.; artistas; deportistas) y en general, a los servicios ejecutados por
empresas (servicios de seguridad, servicios de consultoría, servicios de mante-
nimiento, servicios de emergencias, etc.)
LA
1.2 Régimen legal

1.2.1 Código Civil y Comercial
La regulación propuesta por el Código Civil y Comercial implica una ac-
tualización de los contenidos sobre el tema, que perfecciona la acotada regla-
mentación del Código de Vélez. Entre otros, tiene el mérito de haber susti-
FI
tuido el término “locación de servicios” por el de “servicios” simplemente,

superando las críticas que merecía el ordenamiento decimonónico por em-
plear un vocablo que parecía asimilar el alquiler de cosas al de personas.
El método del codificador consiste en brindar un tratamiento unificado al
contrato de servicios y al contrato de obra dentro de una sección preliminar

común (arts. 1251 a 1261), para luego dedicar ciertas disposiciones especiales
a cada uno de los institutos, aunque en el caso de los servicios se disponen
solamente dos artículos.
1.2.2 Ley de Defensa del Consumidor
La Ley de Defensa del Consumidor tiene un bloque normativo especial-
mente dedicado a los contratos de consumo que versan sobre servicios (arts.
19 a 24), pero no los define, ni tampoco establece limitación alguna que im-
porte restringir el alcance de la norma a ciertas actividades, con excepción de
474

las exclusiones expresas de los servicios de profesionales liberales (art. 2°) y de

transporte aéreo (art. 63). En consecuencia, se contempla cualquier prestación
del proveedor que implique un “hacer”, una conducta tangible a favor del
consumidor o destinatario final. Asimismo, la LDC contiene una regulación
especial de la modalidad de los servicios públicos domiciliarios (arts. 25 a 31).
OM
Siguiendo la definición del art. 1251, podemos decir que hay contrato de
servicios cuando una de las partes (prestador), actuando en forma indepen-
diente, se obliga a proveer un servicio a favor de otra (comitente), mediante
una retribución a cargo de éste.
No obstante la amplitud conceptual de la definición de la ley, cabe reiterar
.C
que quedan reservados a esta figura las prestaciones de servicios que no son
objeto de una tipificación especial; para estos casos, las normas sobre el con-
trato de servicios tienen una aplicación subsidiaria (arg. art. 1252, párr. 3°).
DD
1.4 Comparación con figuras afines: contrato de trabajo; obra
Tal como se ha señalado, el contrato de servicios se anota conceptualmente
en una gama diversa de relaciones que también involucran obligaciones de
hacer, con los que trazaremos un parangón.
a) Con el contrato de trabajo. Como la propia definición legal del contrato
LA
de servicios lo marca, la ejecución del servicio a cargo del prestador se inscribe

en un vínculo jurídico independiente (arts. 1251 y 1252, párr. 2°). Según la Ley
de Contrato de Trabajo (Nº 20.744), la prestación del trabajador en el contrato
de trabajo en favor del empleador se realiza bajo la dependencia de éste y tiene
carácter personal e infungible (arts. 21 y 37). Por esta razón, el contrato de
servicios corresponde al derecho privado, mientras que el contrato de trabajo
FI
pertenece al régimen jurídico del derecho laboral, como disciplina autónoma.

Cada ordenamiento exhibe una lógica normativa propia. El primero, volcado
–al menos a priori- a la autonomía de la voluntad mediante una regulación con
leyes supletorias, y el segundo, orientado por el orden público a recomponer
la brecha económica (remuneración de carácter alimentario), técnica (poder

de dirección y organización del empleador) y jurídica (sujeción a las directivas

jerárquicas del empresario) entre las partes. A partir de allí, toda la regulación
es divergente, dado que el régimen laboral fija una serie de derechos irrenuncia-
bles del trabajador, entre los que pueden mencionarse en forma ejemplificativa:
salario mínimo, vital y móvil, protección contra el despido arbitrario, licencias
obligatorias, jornada limitada, tutela ante infortunios laborales.
b) Con el contrato de obra. Hemos adelantado que ambos contratos tienen
por objeto una actividad consistente en hacer a cargo del prestador o contra-
475

tista, de la que no siempre resulta posible una certera calificación negocial en

la práctica. Los criterios de diferenciación han sido objeto de un amplio aná-
lisis teórico. En este sentido, debe decirse que el art. 1252 del CCyC resume
en una pauta la doctrina más avanzada sobre la cuestión, según la cual hay
contrato de servicios cuando “la obligación de hacer consiste en realizar cierta
OM
actividad independiente de su eficacia”, y hay contrato de obra si lo que se pro-
mete es “un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega”.
Con tales precisiones, parece superarse el recurso de la distinción basada
meramente en la índole del contenido de la prestación (obligación de medios
o de resultado), y se afina el razonamiento mediante la ponderación de aspec-
tos más precisos. Según esta línea, se entiende al servicio como una actividad
intangible que no se materializa necesariamente en una cosa en concreto, sino
.C
que el trabajo material se agota en sí mismo, aun cuando permita alcanzar
cierto resultado. Aquí la diligencia del prestador tiende a la consecución del
resultado final, pero no lo asegura; por esto es que no se descarta completa-
mente la existencia de deberes de fines en los servicios. En el contrato de obra,
DD
la actividad del deudor es un medio para obtener un resultado eficaz, pero
asimismo capaz de ser replicado y que se traduce en la entrega de una cosa
(p.ej., construcción y entrega de un inmueble).
Sin perjuicio de ello, permanecen subyacentes otros criterios de separación
entre una y otra figura. Por un lado, se ha entendido que en el contrato de
LA
servicios la remuneración se ajusta en función del tiempo de trabajo, cuando

en el contrato de obra se mide por objetivos cumplidos. Otra pauta es la que
toma en consideración el grado de autonomía técnica y económica del con-
tratante: el contratista goza de un mayor nivel de discrecionalidad e indepen-
dencia que el prestador de servicios, y por lo general, asume los riesgos de su
actividad como lo hace un empresario.
FI
1.5 Caracteres
Reseñaremos los caracteres jurídicos del contrato de servicios según su ubi-
cación en el sistema de categorización legal.
a) Bilateral: los dos contratantes toman a cargo obligaciones recíprocas

(art. 966).
b) Oneroso: por definición, la prestación del servicio es otorgada a cam-
bio de una retribución del comitente. Empero, la onerosidad es un elemento
natural y no estructural del contrato, ya que se admite el pacto expreso de
gratuidad; asimismo, el acto se reputa gratuito cuando por las circunstancias
del caso puede presumirse la intención de beneficiar (art. 1251, in fine).
c) Conmutativo: las ventajas para ambas partes resultan ciertas al momen-
to de contratar (art. 968).
476

d) No formal: no se decreta formalidad alguna para este contrato, ni si-

quiera a los efectos de la prueba en juicio, la que, según la jurisprudencia en la
materia, puede hacerse por cualquier medio, incluso por testigos, en tanto se
trata de acreditar un hecho material.
e) Nominado: cuenta con una regulación especial dispuesta en el Código
OM
(art. 970).
2. Elementos propios: objeto del contrato

2.1 Servicio
El objeto mediato del negocio jurídico es el servicio contratado. El art.
.C
1278 declara aplicables al contrato de servicios las disposiciones sobre obliga-
ciones de hacer. Al respecto, conviene traer a colación que el art. 774 reconoce
como especie de las obligaciones de hacer a la prestación de un servicio, bajo
DD
dos modalidades alternativas, ambas propias de la tipicidad negocial de nues-
tro contrato:
a) Como compromiso de actividad diligente independientemente de su
éxito (caso del servicio profesional del médico, en términos usuales), incluyen-
do las cláusulas que comprometen buenos oficios o mejores esfuerzos (activi-
dad de un negociador o de un mediador);
LA
b) Como procura de cierto resultado concreto, con independencia de su

eficacia (servicio de pintura, de carpintería, de reparación).
En línea con las pautas legales indisponibles de la teoría general del contra-
to, los servicios objeto del contrato no deben ser imposibles ni ilícitos, sea ello
por estar prohibido por las leyes, por ser contrarios a la moral, al orden pú-
blico, a la dignidad de la persona o lesivos de los derechos ajenos (art. 1004).
FI
2.2 Precio
El precio consiste en una prestación dineraria, cuya determinación provie-
ne de la estipulación particular, o en su caso, de las normas legales, de los usos,
y en defecto de ello, de una decisión judicial (art. 1255).

El CCyC consiente la validez del contrato aun a falta de fijación del precio
por las partes mediante remisión, según los casos, a las leyes arancelarias que
establecen el valor del servicio del prestador (p.ej., leyes de honorarios de abo-
gados) o a los usos del lugar de celebración, si los hubiere. La falta de solución
por cualquiera de estos mecanismos tampoco empece a la eficacia del acto, ya
que las partes pueden pedir la determinación del precio al juez.
Se ha decidido mantener una opinable disposición ya vigente en el orde-
namiento anterior, ubicada en el segundo párrafo del art. 1255, que acota el
477

radio de actuación de las leyes locales de aranceles que rigen las actividades
profesionales regladas. Se establece que la aplicación de las normas arancela-
rias no puede cercenar la facultad de las partes de determinar el precio. Más
aún, la fijación judicial sobre la base de dichas leyes debe adecuarse a la labor
cumplida por el prestador y hasta puede prescindir de la aplicación estricta de
OM
los topes arancelarios, si ésta conduce a una evidente e injustificada despro-
porción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida.
Cuando el servicio se pacta por un precio global, ninguna de las partes
puede pretender su modificación con fundamento en que el servicio exige
menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto
imprevisión (art. 1255, últ. párr.).
.C
DD
3.1 Obligaciones del prestador
a) Prestar el servicio. El prestador se compromete a ejecutar el servicio con-
forme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente
requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica corres-
pondientes a la actividad desarrollada (art. 1256, inc. a).
Se parte de la premisa de la profesionalidad o especialidad del prestador
LA
en la actividad que desempeña; por esta razón, el trabajo debe ajustarse a las
reglas provenientes del arte, ciencia o técnica que propias del quehacer par-
ticular. Sin perjuicio de ello, a falta de ajuste sobre el modo de realización, el
prestador tiene derecho a elegir libremente los medios de ejecución del con-
trato. Vale decir que, no habiendo instrucciones específicas del comitente, el
prestador goza de suficiente discrecionalidad técnica para decidir la forma de
FI
ejecución.
En este sentido, le es dable valerse de la cooperación de terceros (depen-
dientes o no) para ejecutar el servicio, excepto previsión expresa en contrario
o que el prestador fuera elegido por sus cualidades especiales para realizarlo
personalmente, en todo o en parte; en cualquier caso, conserva la dirección y

la responsabilidad de la ejecución (art. 1254). Demás está decir que el presta-

dor es responsable por los daños causados por los terceros que utiliza para el
cumplimiento de la prestación (arts. 732 y 1753).
En lo que hace al tiempo de ejecución del servicio, de no existir pacto al
efecto, es el que razonablemente corresponda según la índole de la prestación
comprometida (art. 1256, inc. e).
b) Proveer materiales adecuados. De acuerdo con lo previsto por el art.
1256, inc. c, se presume que los materiales necesarios para la realización del
478

servicio son aportados por el proveedor. Esta pauta es supletoria de la voluntad

de las partes e incluso de lo que resulte de los usos del lugar.
Es preciso concordar esta norma con la del art. 1258, que carga sobre la
parte que debe proveer los materiales los riesgos de la pérdida provocados por
fuerza mayor.
OM
c) Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente. Si los ele-
mentos necesarios para la ejecución del servicio son suministrados por el co-
mitente, el prestador se obliga a darles un empleo adecuado (art. 1256, inc.
d), de modo tal de evitar detrimentos, deterioros o mermas en los materiales
producto de una defectuosa conservación o de un ineficiente aprovechamiento.
d) Informar sobre los aspectos esenciales del servicio. Se trata de un deber
secundario pero trascendente, que permite al comitente conocer las condicio-
.C
nes de realización del trabajo que el prestador asume a su cargo.
En el caso de los contratos de consumo, el deber de información tiene
una configuración bien circunstanciada, que obliga al proveedor suministrar
al consumidor en forma cierta, clara, detallada y comprensible todos los datos
DD
relacionados con las características esenciales de la prestación (arts. 4°, LDC,
y 1100, CCyC).
Una imposición específica en materia informativa está vinculada a los ma-
teriales provistos por el comitente que sean impropios o presenten vicios; en
tal supuesto, el prestador tiene que comunicar de ello inmediatamente al co-
LA
contratante.
No descartamos la existencia de otros deberes complementarios, también
derivados del principio de buena fe en la ejecución del contrato, que pueden
ser exigibles al prestador según el caso concreto. Entre ellos rescatamos el de
colaboración, consejo y asesoramiento.
FI
3.2 Obligaciones del comitente

a) Pagar la retribución. Como primordial deber de conducta del comiten-
te se establece la obligación de abonar al prestador el precio convenido (art.
1257, inc. a).
Vale remitirse a lo expresado más arriba acerca del procedimiento para la

fijación del precio en caso de falta de previsión contractual expresa.

b) Proporcionar la colaboración necesaria. El inc. b del art. 1257 enco-
mienda al comitente la cooperación con el prestador, según las características
del servicio objeto del contrato.
Este deber de colaboración es otra exigencia de la buena fe contractual.
Apunta a facilitar la tarea del prestador, de modo tal de allanarle cualquier
impedimento que pudiera conspirar contra una prestación eficaz.
479

4. Efectos particulares: reglas especiales de los contratos

de consumo sobre servicios
4.1 Servicios en general
OM
La LDC permite discernir una serie de deberes normativos impuestos a los
proveedores de servicios y de derechos correlativos de los usuarios.
a) Pauta genérica. Según la regla amplia del art. 19, los proveedores de
servicios se hallan obligados “a respetar los términos, plazos, condiciones, moda-
lidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos,
publicitados o convenidos”. El precepto se utiliza para juzgar diversas situacio-
nes de incumplimiento contractual de los proveedores y de transgresiones a la
.C
ley que determinan la aplicación de sanciones por la autoridad administrativa.
b) Prohibición de incluir trabajos adicionales. Todo trabajo adicional no
incluido en el presupuesto original que resulte necesario ejecutar y que se
advierta durante la prestación del servicio debe ser comunicado al consumi-
DD
dor antes de su realización, a menos que por su naturaleza no pudiera ser
interrumpido sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor
(art. 22).
c) Garantía de reparación. El proveedor debe extender una garantía escrita
de su trabajo, tendiente a corregir o reparar toda deficiencia que se evidencie
en el servicio prestado dentro de los treinta días, computados desde su con-
LA
clusión o desde que pueda constatarse la eficacia del servicio, y en su caso, con
reemplazo de los materiales utilizados, sin costo adicional para el consumidor
(arts. 23 y 24).
d) Utilización de materiales adecuados en la reparación. Una modalidad
especial de contratos de prestación de servicios contemplada por la ley es la re-
ferida a la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o trabajo
FI
análogo (arts. 20 y 21), ejecutados materialmente sobre cosas del consumidor.

En estos supuestos, es obligación del prestador emplear materiales o productos
nuevos o adecuados a la cosa sobre la que se ejecuta el trabajo.
e) Emisión de un presupuesto. En los casos del ítem anterior, también se

exige la expedición de un presupuesto que contenga los datos completos de

identificación del proveedor, la descripción del trabajo a realizar, los materia-
les a emplear, el precio de los materiales y de la mano de obra, el tiempo del
trabajo, el alcance de la garantía otorgada y, en su caso, el plazo de vigencia del
presupuesto (art. 21).
f ) Facilidades para la rescisión del contrato. Otra norma convergente en
la regulación de los contratos de consumo cuyo objeto son servicios es la del
art. 10 ter de la LDC. El dispositivo faculta al usuario a comunicar la rescisión
en forma telefónica, electrónica o similar, cuando la contratación del servicio
480

hubiera sido realizada por alguno de esos medios. En tal supuesto, la empresa
debe remitirle una constancia fehaciente dentro de las setenta y dos horas
posteriores a la recepción del pedido de rescisión.
g) Seguridad. Interesa remarcar la existencia de una obligación de seguri-
dad en cabeza del prestador, que lo obliga a desplegar una conducta dirigida a
OM
la preservación de las personas y de los bienes de los usuarios por los perjuicios
que pudieran originarse durante la ejecución de la prestación, y para que, a
partir de un uso previsible de dichos servicios, no se derive peligro alguno
para la salud e integridad física de los consumidores (art. 5°). Además de la
directiva de calidad e inocuidad de los servicios, la LDC robustece el deber del
proveedor al establecer que si la utilización de los servicios puede suponer un
riesgo, los mecanismos de comercialización deben ser los razonables y adecua-
.C
dos para garantizar su seguridad (art. 6°).
4.2 Servicios públicos domiciliarios

Asimismo, la LDC contiene una regulación especial de los servicios públi-
DD
cos domiciliarios (arts. 25 a 31),
La normativa especial resulta aplicable a todo servicio público, con las
notas características integrales destacadas por la doctrina administrativista
(continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad), en la
medida que sea prestado en forma continua y permanente en el domicilio
LA
del usuario. Quedan incluidos: servicio básico de telefonía, distribución de

energía eléctrica, distribución de gas natural y provisión de agua potable y
desagües cloacales.
Señalaremos en forma sintetizada las principales reglas consagradas por
la LDC.
a) Deber de información. Son varias las pautas informativas impuestas a
FI
las empresas en sus relaciones con los usuarios. La más general consiste en
entregar al consumidor una constancia escrita de las condiciones de prestación
y de los derechos y obligaciones de las partes (art. 25, párr. 1º). Otras más
puntuales son: consignar en toda factura emitida y en los centros de atención
al público una leyenda que advierta al usuario sobre el derecho que lo asiste

de reclamar una indemnización en caso de facturación errónea o de reclamos

indebidos (art. 25, párr. 2º); expedir, a requerimiento del usuario, una factura
detallada del servicio prestado (art. 25, decr. regl.); informar sobre las condi-
ciones de seguridad de instalaciones y artefactos específicamente requeridos
y provistos para la prestación del servicio (art. 28); expresar en las facturas la
existencia o inexistencia de deudas pendientes a cargo del usuario, con todos
los datos pertinentes (art. 30 bis, párr. 1º).
b) Reciprocidad de trato. Se dispone que las empresas deben aplicar, para
481

los reintegros de sumas de dinero a los usuarios, idénticos criterios que los que
utilizan para los recargos por mora (arts. 26 y 31, párr. 5º).
c) Atención de reclamos. De conformidad con lo estatuido por los arts. 27
de la LDC y del decreto reglamentario, las prestadoras se encuentran obliga-
das a: garantizar la atención personalizada de los usuarios; habilitar un registro
OM
de reclamos en el que se asienten las presentaciones de los usuarios efectuadas
por cualquier medio disponible; extender constancia de identificación del re-
clamo; resolver los reclamos en el término perentorio de diez días corridos.
d) Control de medición. Mediante la disposición del art. 29 se contempla
la potestad de la autoridad de aplicación para intervenir en la verificación del
funcionamiento de los instrumentos de medición, en caso de duda sobre las
lecturas efectuadas por los prestadores. Y al mismo tiempo, se reconoce al
.C
usuario la facultad de controlar por su cuenta las mediciones.
e) Responsabilidad por interrupción del servicio. En una de las solucio-
nes más eficaces de la ley, se consagra la presunción de responsabilidad de la
empresa prestadora en caso de interrupción o alteración del servicio público
DD
domiciliario, desvirtuable a través de prueba en contrario (art. 30).
f ) Inexistencia de deuda. Otra presunción legal es la que se activa cuando
el prestador omite la mención en su factura acerca de la existencia de cargos
pendientes; en tal supuesto, se interpreta que el usuario se encuentra al día
con sus pagos y que no mantiene deuda con la empresa (art. 30 bis, párr. 2º).
LA
g) Sobrefacturación. Si la empresa imputa en un determinado período

consumos que exceden en un 75% el promedio correspondiente a idéntico
período de los dos años anteriores (en caso de servicios públicos domiciliarios
con variaciones regulares estacionales, tales como gas o energía eléctrica), o
bien, de los últimos doce meses (en el supuesto de consumos sin oscilaciones
estacionales), se presume que existe error de facturación; el usuario queda
FI
habilitado a cumplir mediante el pago de una suma equivalente al consumo

promedio (art. 31). Esta presunción admite prueba en contrario.
5. Extinción

El contrato de servicios concluye de manera normal por el cumplimiento

integral del objeto, según lo pactado, o bien, por el transcurso del plazo fijado,
si lo hubiere.
En el supuesto de contratarse un servicio continuado por tiempo indeter-
minado, cualquiera de las partes puede poner fin al negocio jurídico mediante
un preaviso comunicado con razonable anticipación (art. 1279).
El art. 1261 permite al comitente el desistimiento o rescisión unilateral del
482

contrato en cualquier momento, aunque la ejecución haya comenzado. De

ejercer dicha facultad, queda obligado a indemnizar al prestador todos los gas-
tos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener; esta utilidad
puede ser reducida por el juez si la aplicación estricta de la norma conduce a
una notoria injusticia. Con ello, se replica un precepto que ya estaba previsto
OM
en el Código de Vélez, incluyendo la potestad judicial morigeradora del re-
sarcimiento por la utilidad proyectada, que lleva a ponderar, por ejemplo, la
fracción del trabajo efectivamente cumplida antes del desistimiento, cotejada
con el precio total convenido.
La ley designa las consecuencias del fallecimiento de las partes, para el
caso de que los contratantes sean personas humanas. Si muere el comitente, el
contrato no queda extinguido, a menos que la ejecución sea imposible o inútil
.C
(art. 1259). Por lo tanto, el servicio debe cumplirse a favor de los sucesores
universales, quienes a su vez retoman las obligaciones del causante. La excep-
ción está dada cuando la prestación ya no puede realizarse (p.ej., dependía de
condiciones especiales del comitente) o carece de utilidad para los herederos
DD
(p.ej., la finalidad del contrato respondía únicamente a un propósito personal
del comitente).
En cambio, la muerte del prestador es causa de extinción contractual. El
comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la
parte realizada en proporción al precio total convenido (art. 1260). Como
LA
excepción, se admite que el comitente pacte la continuación del contrato con

los herederos, lo que exige un nuevo acuerdo de voluntades.
FI

483

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo XXii
obra

1.2. Definición legal. 1.3. Comparaciones: servicios; compraventa.
DD
Remisión. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1. Consenti-
miento: proceso formativo y sujetos intervinientes. 2.2. Objeto.
2.2.1. Determinación del precio. 2.2.2. Sistemas de contratación
en cuanto al modo de fijar la retribución. 3. Efectos generales. 3.1.
Obligaciones del contratista. 3.2. Obligaciones del comitente. 4.
Efectos particulares. 4.1. Recepción provisoria y definitiva. 4.2.
LA
Responsabilidad por ruina. 4.2.1. Ámbito de aplicación. 4.2.2.

Noción de ruina. 4.2.3. Legitimados activos. 4.2.4. Legitimados
pasivos. 4.2.5. Factor de atribución y eximentes. 4.2.6. Plazo de
caducidad y plazo de prescripción. 5. Extinción.
FI
Sin llegar a la exagerada amplitud conceptual que caracteriza al contrato de

servicios con el que está necesariamente emparentado, el contrato de obra es

una figura jurídica de indudable versatilidad como para cubrir una cantidad
de finalidades económicas y sociales diversas.
Aun cuando su campo más usual de aplicación práctica siempre ha estado
vinculado a la actividad constructiva y de edificación, el tipo contractual abar-
ca toda otra clase de obra material en cualquiera de sus variantes, y además la
contratación de obras de carácter intelectual.
En efecto, el objeto del contrato se extiende a cualquier prestación que
implique la promesa de obtener un resultado eficaz y capaz de ser replica-
485

do, lo que compete a una gama de prestaciones variadas que van desde la
construcción, reforma o refacción de inmuebles, la fabricación, elaboración,
confección, diseño o manufactura de cosas muebles, de producción industrial
o artesanal, hasta la creación de piezas artísticas y la realización de trabajos
intelectuales.
OM
La necesidad de responder por los riesgos que conlleva la actividad, espe-
cialmente cuando se trata de obras de cierta envergadura, también ha llevado
a que se lo califique como un contrato de empresa. Sin embargo, ello no es un
dato tipificante en nuestro ordenamiento civil en la medida que se prescinde
de fijar limitaciones subjetivas para ser contratista o prestador.
.C
Desglosando la parte pertinente de la noción que ensaya el art. 1251 del
Código Civil y Comercial, el contrato de obra es aquel según el cual una de las
partes, denominada contratista, que actúa en forma independiente, se obliga
a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual
DD
mediante una retribución.
El nombre asignado por el CCyC (contrato de obra) deja atrás el anacró-
nico título de “locación de obra” utilizado por el Código de Vélez, así como la
equívoca denominación de locador y locatario para las partes intervinientes.
Aun reconociendo el mérito de ello, el término “contratista” no parece consis-
LA
tente cuando se trata de obras de carácter intelectual.

La nota de independencia o autonomía jurídica del contratista que remar-
ca la definición permite deslindar conceptualmente de esta figura los vínculos
de naturaleza laboral que pueden entablarse en la ejecución de las tareas mate-
riales o intelectuales propias de cualquier tipo de obra.
La metodología empleada muestra una sección con disposiciones comunes
FI
a la obra y a los servicios, y a continuación, una propia de cada tipo especial.

El régimen legal que disciplina el contrato de obra se integra con el bloque
normativo de protección del consumidor de la LDC y del CCyC, en cualquier
caso en que la prestación contratada sea para destino final del comitente.
Cuando el objeto del contrato consiste en una obra científica, literaria o ar-

tística, corresponde aplicar en lo pertinente las normas de la ley de Propiedad

Intelectual (ley 11.723).
Por su parte, el contrato de obra pública, perteneciente al derecho admi-
nistrativo, se rige por la legislación especial en la materia (ley 13.064 y dispo-
siciones complementarias).
1.3 Comparación con figuras afines: servicios; compraventa. Remisión

Las analogías y diferencias entre el contrato de obra y el de servicios, por
486

un lado, y el de compraventa, por otro, han sido expuestas en los capítulos de

cada uno de estos contratos, a cuyo desarrollo remitimos para evitar reitera-
ciones.
1.4 Caracteres
OM
Enunciaremos los caracteres jurídicos del contrato de obra según su ubica-
ción en el sistema de clasificaciones del CCyC.
a) Bilateral: ambos contratantes asumen obligaciones de manera recíproca
(art. 966).
b) Oneroso: el contrato se presume celebrado a título oneroso, y en este
sentido, el comitente debe remunerar la tarea del contratista. Por excepción,
el art. 1251, párr. 2°, permite considerarlo gratuito cuando las partes así lo
.C
estipulan o cuando las circunstancias del caso permiten presumir la intención
de beneficiar al comitente.
c) Conmutativo: en el supuesto de onerosidad, las ventajas para ambas
partes son ciertas al tiempo de contratar (art. 968).
DD
d) No formal: la ley no dispone formalidades especiales para la validez ni
para la acreditación en juicio.
e) Nominado: se encuentra regulado de modo puntual y exhaustivo en el
Código (art. 970).
Cabe ratificar aquí que el contrato de obra es susceptible de ser calificado
LA
como un vínculo de consumo, siempre que las partes encuadren en las respec-
tivas calificaciones técnicas de proveedor y consumidor (arts. 1° y 2°, LDC;
arts. 1092 y 1093, CCyC).
FI
2.1 Consentimiento: proceso formativo y sujetos intervinientes

En la práctica, los contratos de obra, especialmente aquellos que versan
sobre construcción de inmuebles, suelen estar precedidos de un período de
tratativas negociales de cierta extensión. En este período, las partes elaboran

los términos del acuerdo, discuten sobre el proyecto y las condiciones de la

obra, todo lo cual se traduce en una serie de trabajos preliminares y de gestio-
nes a cargo del profesional o contratista.
Por esta razón, es usual la instrumentación de esta etapa de negociación
en diferentes documentos, como presupuestos, planos, expedientes adminis-
trativos, que incluso sirven para la prueba del contrato en juicio, o en su caso,
revelan la existencia de diálogos preliminares cuya ruptura intempestiva e in-
justificada puede derivar en responsabilidad precontractual.
487

Como hemos dicho, el contratista (empresario, constructor) se encarga

ante el comitente de la realización de la obra, es decir, de alcanzar el resultado
material previsto. Dependiendo del esquema de contratación utilizado por el
comitente, puede existir un contratista único, que contrae la totalidad de las
responsabilidades por la construcción, sin perjuicio de las delegaciones que
OM
éste pudiera realizar en terceros especializados.
Otra modalidad es la de contratos separados en los que se desdoblan las
distintas tareas atinentes a la obra (construcción, dirección, proyecto, comer-
cialización). Puede tener o no un contratista principal.
Para ambos supuestos (contrato único o contratos separados), resulta útil
identificar a los distintos sujetos especializados que pueden intervenir en la
ejecución de la obra, además del contratista único o del contratista principal,
.C
según el caso.
a) Constructor: es el encargado de la programación, conducción y ejecu-
ción de los trabajos para materializar el proyecto de obra. Puede ser el propio
contratista o un sujeto designado por éste.
DD
b) Subcontratista: aquel a quien el contratista le delega los derechos y obli-
gaciones derivados del contrato de obra concluido con el comitente. Rigen
respecto del subcontrato de obra las normas dispuestas en la parte general del
Código, arts. 1069 a 1071.
c) Director de obra: es el profesional de la construcción (arquitecto, inge-
LA
niero) encargado de controlar y conducir los trabajos necesarios para materia-

lizar fielmente el proyecto de obra.
d) Proyectista: también es un profesional de la construcción (arquitecto,
ingeniero), que se ocupa de la elaboración del proyecto de obra y de la expedi-
ción de los documentos necesarios (planos, pliegos, croquis, dibujos).
e) Calculista: se trata de otro profesional de la construcción (ingeniero),
FI
especializado en la realización del cálculo estructural, cuyo objeto es asegurar

la solidez y resistencia de la obra que le permita soportar las cargas necesarias.
f ) Promotor o vendedor: su rol consiste en la enajenación de las unidades a
terceros, ya sea como titular del emprendimiento inmobiliario que encarga la
ejecución de la obra a un constructor o como comercializador que actúa por

delegación del contratista.
2.2 Objeto
2.2.1 Determinación del precio
Tal como adelantamos, el contrato de obra se presume oneroso, incluso
aunque las partes no hayan estipulado expresamente el precio.
El art. 1255 establece que a falta de fijación del precio en el contrato, éste
se determina por la ley o por los usos, y en su defecto, por decisión judicial. De
488

este modo, se efectúa un reenvío a las leyes de aranceles que regulen el ejercicio
profesional del contratista o a las reglas que deriven de los usos de la actividad,
si los hubiera. Residualmente, pueden recurrir a la fijación por vía judicial. En
cuanto a las limitaciones a la aplicación de las normas arancelarias que surgen
del art. 1255, párr. 2°, remitimos a lo comentado al respecto en el capítulo del
OM
contrato de servicios.
La fijación del precio por el juez se hace ponderando la naturaleza e impor-
tancia de la labor cumplida por el contratista.
Cuando la obra es contratada mediante un precio global o por una unidad
de medida, las partes quedan impedidas de requerir la modificación del pre-
cio, aunque existan variaciones en cuanto al trabajo o costo previsto, excepto
que se trate de un caso de imprevisión contractual (art. 1255, últ. párr.). La
.C
solución legal tiende a brindar seguridad jurídica para estos supuestos en los
que los contratantes fijan una retribución única y total de antemano, pero no
resulta aplicable a otros sistemas bajo los cuales pueden contratarse las obras,
como veremos a continuación.
DD
2.2.2 Sistemas de contratación en cuanto al modo de fijar la
retribución
En el marco de la libertad contractual, las partes tienen la facultad de esti-
pular el precio de la obra del modo que mejor consulte sus intereses comunes.
Algunas modalidades de contratación son tradicionales y responden a una
LA
práctica habitual, por lo que son receptadas en el CCyC.

a) Ajuste alzado o retribución global. Este sistema básico representa una
de las modalidades más utilizadas en la actividad y es el que el Código asume
como residual si las partes nada convienen al respecto ni surge otra cosa de los
usos (art. 1262). Implica el pacto de un precio total y definitivo por la obra. Te-
niendo en cuenta que bajo esta modalidad el precio es inamovible (excepto por
FI
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles), el contratista debe realizar

una evaluación previa de las eventuales oscilaciones de los costos de los mate-
riales y de la mano de obra por todo el período que demanden los trabajos. Lo
hasta aquí definido responde al modelo rígido de la cláusula, lo que no empece
a que las partes puedan convenir fórmulas de revisión que la hagan más flexible.

b) Unidad de medida. El precio se establece por fracciones unitarias, lo que

supone la designación de un valor de cada unidad individualmente considera-
da, cuya medida puede fijarse en función del volumen o superficie, o bien, de
etapas delimitadas de la obra. Entre sus variantes hallamos la unidad de me-
dida simple, en la que sólo se conviene el precio de la unidad y no la cantidad
de unidades a ejecutar, y la unidad de medida total, que contempla, además
del valor de cada pieza, la cantidad global de unidades de la obra; los efectos
de cada una de estas modalidades serán analizados más abajo.
489

c) Coste y costas. Bajo este método, el precio se determina en relación a los

gastos que demande la obra (art. 1263). Así, el comitente se obliga a reembol-
sar al empresario constructor los gastos originados en el valor de los materiales
y de la mano de obra, así como las demás erogaciones directas e indirectas
(seguros, cargas sociales, vigilancia, electricidad, etc.), rubros todos ellos que
OM
quedan incluidos dentro del denominado “coste”. Por otro lado, debe pagar la
retribución o utilidad del contratista (costas), la que se calcula como un por-
centaje sobre el valor del coste. Este sistema es un caso de precio determinable,
ya que la cuantía de la remuneración depende del volumen de gastos que exija
la ejecución de la obra.
d) Administración o economía. La modalidad de obra por administración
o economía implica que el propio dueño de la obra actúa como empresario o
.C
contratista, y en consecuencia, se hace cargo de los principales riesgos inheren-
tes a la obra. El dueño se encarga de adquirir los materiales, proveerse del equi-
pamiento técnico, contratar al personal de construcción, e incluso, requerir la
cooperación de profesionales para la parte de obra intelectual. Esta categoría
DD
también abarca los casos en que el dueño designa un mandatario (p.ej., un
profesional) a quien le encarga todos los actos antes mencionados. Para ser
estrictos, a diferencia de los ítems anteriores, no es en sí mismo un sistema de
contratación de obra para determinar la retribución, dado que el propietario
contrata prestaciones independientes de diversa índole, al punto que puede
LA
prescindir de celebrar contratos de obra propiamente dichos.
3.1 Obligaciones del contratista
FI
a) Ejecutar la obra. El compromiso medular que asume el contratista con-

siste en llevar a cabo la obra contratada por el comitente. De no convenirse las
modalidades de ejecución, ha de estarse al sentido de las normas supletorias
del CCyC.
En cuanto al modo de hacer la obra, el contratista tiene derecho a ele-

gir libremente los medios de ejecución (art. 1253), sin perjuicio de lo cual,
debe llevarla a cabo de conformidad con los conocimientos razonablemente
requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica co-
rrespondientes a la actividad desarrollada (art. 1256, inc. a). Las obras de
construcción de inmuebles pueden realizarse sobre terrenos del comitente o
de un tercero (art. 1262).
Respecto del tiempo de ejecución, debe hacerse en el que resulte razonable
según la índole de la obra (art. 1256, inc. e).
490

En lo que atañe a las personas encargadas de la ejecución de los trabajos,

el contratista puede valerse de terceros, siempre que no sea elegido por sus
cualidades para realizarlo en forma personal; aun en el caso de recurrir a la
cooperación de terceros, el contratista conserva la dirección y la responsabili-
dad de la ejecución de la obra (art. 1254).
OM
Cuando se presentan diferencias en la calidad de la obra en punto al co-
tejo entre lo estipulado y lo efectivamente entregado, resultan aplicables las
normas sobre vicios o defectos (art. 1271). Este criterio determina una asimi-
lación de los problemas de calidad a los vicios ocultos y con todos los efectos
derivados de dicha garantía legal.
En las obras contratadas por pieza o medida en las que se designa el núme-
ro de piezas o la medida total, el contratista sólo cumple entregando la obra
.C
concluida, con derecho a la retribución que resulte del total de las unidades
pactadas (art. 1266, párr. 2°).
b) Informar sobre los aspectos esenciales. El contratista tiene a su cargo
mantener informado al comitente sobre las cuestiones esenciales que hacen al
DD
cumplimiento de la obligación comprometida (art. 1256, inc. b).
En el caso de las relaciones de consumo, la obligación informativa del
proveedor contratista debe ajustarse a las previsiones de los arts. 4° de la LDC
y 1100 del CCyC.
c) Proveer materiales adecuados. De acuerdo con lo establecido por el art.
LA
1262, la obra puede ser contratada con o sin provisión de materiales; si nada
se conviene ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que
es el contratista quien debe proveerlos.
Los materiales suministrados por el contratista deben ser los adecuados a
las necesidades de ejecución de la obra, excepto que algo distinto se haya pac-
tado o resulte de los usos (art. 1256, inc. c). Este aspecto es clave en la respon-
FI
sabilidad que pesa sobre el contratista constructor en el caso de obras impro-

pias para su destino, incluso cuando la provisión esté a cargo del comitente.
Por razones lógicas, el contratista que suministra los materiales debe sopor-
tar los riesgos de detrimento, deterioro o pérdida de los materiales por fuerza
mayor (art. 1258).

d) Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente. Cuando

los materiales son suministrados por el comitente, es obligación del contra-
tista utilizarlos de manera diligente (art. 1256, inc. d), esto es, con cuidado y
eficiencia. Si detecta defectos, debe informar inmediatamente al comitente.
e) No variar el proyecto. El art. 1264 impide al contratista, cualquiera sea
el sistema de contratación, introducir variaciones sustanciales al proyecto ya
aceptado que impliquen cambiar la naturaleza de la obra, sin autorización
escrita del comitente.
491

Sólo se lo faculta a realizar modificaciones si ello es necesario para ejecutar

la obra según las reglas del arte y no hubiesen podido ser previstas al momento
de la contratación, en cuyo caso debe comunicar de dicha necesidad al comi-
tente, con indicación de su costo estimado. Si las variaciones suponen un au-
mento superior a la quinta parte del precio pactado, el comitente puede deci-
OM
dir la extinción del contrato mediante comunicación dentro del plazo de diez
días de haber conocido la necesidad de la modificación y su costo estimado.
A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones
autorizadas al proyecto de obra se fijan judicialmente (art. 1265).
f ) Permitir la verificación del comitente. Siendo un derecho del comitente
la inspección a su costa y en todo momento del estado de avance de la obra,
trabajos efectuados y calidad de los materiales utilizados (art. 1269), es co-
.C
rrelativo el deber del contratista de tolerar la verificación del cocontratante,
siempre que sea ejercida de manera funcional y no perjudique el desarrollo de
las tareas.
DD
a) Pagar la retribución. La obligación más característica a cargo del co-
mitente es la de abonar la remuneración correspondiente al contratista (art.
1257, inc. a).
Ya hemos señalado que la determinación del precio es materia de estipula-
LA
ción de las partes y que, a falta de ésta, se fija según las disposiciones de la ley
(si las hubiere), por los usos o, en su defecto, por decisión judicial.
Además, las modalidades de pago de la retribución dependen del sistema
de contratación de la obra escogido por los contratantes (ajuste alzado, unidad
de medida, coste y costas, etc.).
El pago de la remuneración del contratista debe hacerse, cuando no ha sido
FI
pactado, al momento de entrega de la obra.

Por aplicación del art. 2582, los gastos realizados por el contratista en la
construcción o mejora de una cosa gozan de privilegio especial sobre dicho
bien (inc. a); también disponen de privilegio especial los créditos laborales
de los trabajadores sobre el inmueble respecto del cual se ejecuta la obra de

edificación, reconstrucción o reparación (inc. b).

Si ocurre la destrucción o el deterioro de una parte importante de la obra
por caso fortuito antes de haber sido recibida, y como consecuencia de ello
alguna de las partes decide su extinción, el pago de la retribución se sujeta a
las siguientes reglas previstas por el art. 1268: i) si el contratista provee los
materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el contratista tiene
derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada (inc.
a); ii) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad
492

o inadecuación de los materiales, el comitente no debe la remuneración pacta-

da, aunque el contratista le hubiera advertido oportunamente esa circunstan-
cia (inc. b); iii) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la
destrucción o del deterioro, queda obligado al pago de la retribución (inc. c).
b) Proporcionar la colaboración necesaria. De acuerdo con lo establecido
OM
en el art. 1257, inc. b, el comitente se obliga a prestar al contratista la cola-
boración necesaria, según las características de la obra. El deber de coopera-
ción no es otra cosa que una pauta de comportamiento negocial que emana
del principio de buena fe. En el caso del contrato de obra, esta enunciación
genérica que introduce el Código repara en las características peculiares del
vínculo entre comitente y contratista y en la necesidad de alcanzar el resultado
propuesto, lo que exige la coordinación de sus intereses mediante un diálogo
.C
colaborativo sostenido durante toda la ejecución del negocio.
c) Recibir la obra. Si la obra es ejecutada por el contratista de conformidad
con las previsiones contractuales y las reglas del arte, la ciencia y la técnica
correspondientes, el comitente queda obligado a recibirla (art. 1257, inc. c).
DD
En el punto que sigue se analizarán las modalidades y consecuencias que
ofrece la recepción de la obra.
4. Efectos particulares
LA
4.1 Recepción provisoria y definitiva

El acto de recepción de la obra lleva aparejadas trascendentes consecuen-
cias jurídicas en punto a la responsabilidad del contratista y a los derechos del
comitente nacidos del contrato de obra.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la recepción definitiva de la
FI
obra implica su aceptación (art. 1270). La aceptación de la obra libera al con-

tratista de responsabilidad por los vicios aparentes (arts. 1270, 1272, párr. 2°,
inc. a, y 747). Esto significa que el comitente no podrá formular reclamos ati-
nentes a defectos visibles y ostensibles (p.ej., imperfecciones de terminación)
que no haya detectado y objetado en el momento de la recepción, siempre que

tales vicios no afecten la solidez ni hagan la obra impropia para su destino.

Por esta razón, tanto el comitente como el propio contratista tienen dere-
cho a requerir la inspección de la obra en el acto de su entrega para detectar
o descartar la existencia de vicios aparentes, comprobar su funcionamiento o
verificar la calidad de los trabajos.
Precisamente, con la finalidad de realizar las comprobaciones que sean ne-
cesarias, las partes pueden convenir un plazo de garantía. Y aunque no lo
pacten de manera expresa los contratantes, el otorgamiento del término de
493

garantía puede resultar igualmente exigible por razón de los usos aplicables
según la índole de la obra en el lugar de ejecución.
Cuando media un plazo de garantía, la recepción se considera provisional y
no hace presumir la aceptación de la obra (art. 1272, párr. 1°). Vencido el tér-
mino de garantía sin que resulten diferencias entre las partes sobre la calidad,
OM
funcionamiento o defectos, la recepción se convierte en definitiva.
En cualquier caso, subsiste la responsabilidad del contratista por los vicios
o defectos no ostensibles existentes al momento de la recepción de la obra
(provisoria o definitiva), con la extensión y en los plazos previstos en las dispo-
siciones generales que regulan la obligación de saneamiento de los arts. 1054
y concordantes (art. 1072, párr. 2°, inc. b). Cabe recordar que de acuerdo con
dicho esquema normativo, el vicio debe hacerse aparente dentro de los tres
.C
años desde la recepción del inmueble, y una vez manifestado el defecto, el
comitente tiene sesenta días para denunciarlo.
4.2 Responsabilidad por ruina

DD
La solidez, estabilidad y durabilidad de las obras constructivas es una cues-
tión de verdadero interés social. Tal es la importancia de la responsabilidad por
la ruina de la obra que el legislador nacional le ha dispensado históricamente
una regulación de orden público que, entre otros perfiles, funda el deber de
responder del constructor en un factor objetivo de atribución.
LA
El Código Civil y Comercial amplía el tratamiento normativo que el tema

tenía en el art. 1646 del anterior ordenamiento, y que ya había sido objeto de
revisión por la ley 17.711.
Los peculiares matices del sistema de responsabilidad por ruina aconsejan
desglosar el análisis del régimen jurídico en los distintos aspectos que lo integran.
4.2.1 Ámbito de aplicación
FI
La cuestión que abordaremos corresponde a la problemática de las obras

realizadas en inmuebles, destinadas por su naturaleza a tener larga duración.
Así lo delimita el art. 1273.
Como vemos, la aplicación de las normas que rigen la responsabilidad
agravada del constructor exige la concurrencia de dos presupuestos con rela-

ción a la obra ejecutada: que recaiga sobre un inmueble y que esté destinada a
tener una larga duración.
El primer elemento delimita el tópico exclusivamente a las obras inmobi-
liarias, en particular, la edificación o construcción de inmuebles de todo tipo
(viviendas, establecimientos industriales, etc.). El CCyC no aclara si la pre-
visión se circunscribe a la construcción de inmuebles nuevos o si comprende
también la refacción de inmuebles preexistentes. Si bien es cierto que no hay
una limitación expresa a nuevas edificaciones, interpretamos que la reforma
494

ejecutada sobre un inmueble sólo podría quedar abarcada cuando tiene carác-
ter estructural o esencial.
El requisito de larga duración excluye las construcciones transitorias, es
decir, las realizadas con propósitos efímeros o sin vocación de perdurabilidad,
como todas aquellas que pueden ser desmontadas o desarmadas con facilidad.
OM
4.2.2 Noción de ruina
El sistema especial de responsabilidad del constructor que consagra la ley
tiene por objeto los casos de ruina de la obra inmobiliaria.
Se ha debatido largamente acerca del alcance del concepto de ruina. Si-
guiendo un criterio funcional desarrollado por la doctrina especializada, se
entiende por ruina todo derrumbe o deterioro total o parcial que signifique
una amenaza cierta de comprometer la estabilidad, solidez o duración de la
.C
obra, o que la haga impropia para su destino, sea que provenga de vicios de la
construcción, del suelo o de los materiales.
En línea con esta noción amplia de ruina de la obra, el art. 1273 se refiere
a “los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su
DD
destino”.
Según se aprecia, la configuración de la ruina no exige necesariamente la
efectiva destrucción o el inminente desmoronamiento del inmueble construi-
do (o de parte de él), sino que basta que se encuentre afectada de cualquier for-
ma la estabilidad y duración de la obra, aunque ello no determine su derrum-
LA
be. Más aún, comprende los casos de defectos constructivos que sin llegar a
comprometer la solidez edilicia, impiden que la obra tenga aptitud para el
destino proyectado, en la medida que sean de suficiente magnitud o gravedad
(p.ej., problemas de cimientos, desniveles significativos, grietas o rajaduras
importantes, etc.). En cambio, se descartan los defectos de menor entidad o
aquellos que básicamente resulten subsanables (humedades, filtraciones, etc.).
FI
Por otra parte, es indiferente que los vicios que provocan ruina total o
parcial sean visibles u ocultos.
4.2.3 Legitimados activos
Según el art. 1273, el constructor asume la responsabilidad especial por
ruina ante el comitente y ante el adquirente de la obra.

La legitimación para accionar del comitente no requiere mayores consi-

deraciones, toda vez que es parte del contrato, es decir, quien encomienda la
obra al contratista.
Siendo que el sistema de responsabilidad que aquí se analiza no tiene ne-
cesariamente como fuente al contrato de obra sino también a la ley, el cons-
tructor responde también ante los adquirentes. La alusión al adquirente de
la obra permite amparar a quienes, si bien resultan terceros con relación al
contrato de obra, son sucesores singulares entre vivos del comitente (p.ej., por
495

haberle comprado el inmueble). Esta solución, que no presentaba dudas en

el caso de los contratos de obra de consumo, es en cierto modo novedosa, ya
que la obligación de responder por la ruina no es de aquellas que naturalmente
siguen a la cosa (propter rem). No vemos razones para excluir de la garantía
del constructor a los subadquirentes del inmueble, siempre que el plazo de
OM
caducidad se encuentre vigente.
Ello no empece a las acciones que el adquirente puede ejercer contra el
enajenante del bien en los términos del contrato que los vincula (compraven-
ta, permuta, etc.).
La legitimación activa también alcanza a los sucesores por causa de falleci-
miento del comitente, tanto universales (art. 1024) como particulares (art. 2497).
4.2.4 Legitimados pasivos
.C
La norma que venimos comentando confirma que la responsabilidad civil
derivada de la ruina de la obra pertenece primariamente al constructor. Como
ya hemos señalado, el constructor puede ser el mismo contratista o un sujeto
al que el contratista encomienda la tarea constructiva.
DD
La responsabilidad no se agota en el constructor, sino que se abarca a otros
sujetos individualizados por el art. 1274. En este sentido, el Código establece
la legitimación pasiva de la acción de responsabilidad por ruina con mayor
alcance que su ordenamiento predecesor, aunque ofrece dudas sobre el rol
preciso que involucra cada una de las menciones. Según el precepto, la respon-
LA
sabilidad se extiende concurrentemente a: a) “toda persona que vende una obra

que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión
habitual”; b) “toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del
dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista”; c) “según
la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cual-
quier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción
FI
referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes”.

El primer supuesto corresponde al vendedor de la obra. En los emprendi-
mientos inmobiliarios, el vendedor puede ser el propio contratista o un sujeto
independiente a quien el contratista le delega la comercialización de las unida-
des. La ley apunta a quienes se dedican profesionalmente a la venta de inmue-

bles nuevos, no así al vendedor ocasional del bien adquirido al constructor.

La segunda fórmula del artículo alude al mandatario del dueño de la obra
con función similar a la del contratista. La alusión parece estar referida a los
casos en que un empresario o dueño de la obra ejecutada por el sistema de
administración, confiere mandato a un sujeto especializado (p.ej., promotor
o desarrollador inmobiliario) para que se ocupe de llevar a cabo los actos que
exige la coordinación de todas las contrataciones (profesionales, materiales,
etc.). En tanto mandatario, actúa en nombre y por cuenta del dueño. No es
496

un contratista (de hecho, no hay contrato de obra propiamente dicho), pero

puede generar la apariencia de serlo ante los adquirentes.
En tercer lugar, se establece la responsabilidad del subcontratista, del pro-
yectista, del director de obra y de todo otro profesional de la construcción
ligado al comitente por un contrato de obra total o parcial. La legitimación
OM
pasiva de estos sujetos requiere de un hecho propio, ya que depende del origen
de la ruina. A diferencia de los casos anteriores, responden concurrentemente
con el constructor sólo cuando la causa del daño les resulta imputable, es de-
cir, por el daño causado en razón de su actividad concreta cumplida en la obra.
Así, por ejemplo, el proyectista responde por defectos en el proyecto de obra,
pero no por la ruina provocada por vicios de los materiales.
La responsabilidad concurrente por ruina de la obra implica que el acree-
.C
dor puede demandar a cualquiera, a varios o a todos los legitimados pasivos
por el total de los perjuicios indemnizables. El obligado que paga la deuda
dispone de la acción de contribución contra los otros responsables teniendo en
cuenta las circunstancias de la relación causal, por lo que podrá repetir contra
DD
aquel o aquellos cuya actividad determinó la causa de la ruina.
Fuera de lo dicho, se fijan responsabilidades complementarias para el cons-
tructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en la construc-
ción, quienes se encuentran obligados a observar las normas administrativas y
son responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el
LA
incumplimiento de tales disposiciones (art. 1277).

4.2.5 Factor de atribución y eximentes
El constructor de la obra (y por extensión, cualquiera de los demás sujetos
responsables concurrentes) sólo se libera si prueba la incidencia de una causa
ajena (art. 1273).
Ello basta para inferir que el factor de atribución es objetivo, por lo cual
FI
la culpa es irrelevante para asignar el deber de responder. En otras palabras,

la falta de aptitud funcional de la obra conlleva la obligación resarcitoria del
responsable sin necesidad de juzgar su obrar como negligente, imprudente o
carente de pericia. En el caso de los profesionales liberales, la norma consagra
una excepción al régimen de responsabilidad subjetiva del art. 1768.

Según las reglas generales, los eximentes que constituyen causa ajena son
el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho del dam-
nificado. Con expresa previsión, el Código impide que puedan ser alegadas
como causales liberatorias el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al
comitente o a un tercero, y el vicio de los materiales, aunque no sean provistos
por el contratista. A pesar de no tratarse de defectos en la construcción, ambas
situaciones corresponden igualmente a riesgos empresariales que el construc-
tor toma a su cargo en razón de su especialización profesional.
497

En resguardo del orden público interesado en los contratos de obra in-

mobiliaria destinada a larga duración, el art. 1276 declara la nulidad de toda
cláusula que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que
comprometen la solidez de la obra o que la hacen impropia para su destino.
4.2.6 Plazo de caducidad y plazo de prescripción
OM
La garantía de solidez, estabilidad y duración de la obra constructiva edili-
cia tiene una lógica limitación temporal. En esta línea, el CCyC mantiene el
término de vigencia de diez años que fijaba el CC reformado.
En efecto, el art. 1275 dispone que para la aplicabilidad de la responsabi-
lidad por ruina, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada
la obra.
Lo dicho importa supeditar la responsabilidad del constructor y de los
.C
demás sujetos pasibles de imputación a que la ruina se produzca dentro de los
diez años. De tal suerte, la naturaleza del término es la de un plazo de caduci-
dad. Si transcurren diez años sin verificarse el daño configurativo de ruina, se
extingue la garantía del constructor.
DD
El plazo se computa desde la aceptación de la obra. Cabe recordar que
únicamente la recepción definitiva equivale a aceptación y no la mera entrega
de la obra bajo recibo provisorio.
Una vez acaecida la ruina total o parcial de la obra de larga duración, el
reclamo judicial contra el constructor prescribe en el plazo de un año contado
LA
desde que aquélla se produjo (art. 2564, inc. c).
5. Extinción
Las causas de terminación del contrato de obra pueden ser clasificadas
FI
como normales o anormales.

Del cumplimiento regular de las obligaciones convenidas deriva la con-
clusión del negocio jurídico. En el caso del instituto abordado, el objeto es
siempre susceptible de entrega, por lo cual el modo normal de extinción con-
tractual es la recepción definitiva de la obra.

Las formas anormales implican la extinción anticipada del contrato de

obra. El Código determina las siguientes:
a) Muerte del contratista. La calificación y especialización que se requiere
para el cometido del contratista hacen que sus cualidades personales resul-
ten esenciales. De allí que el fallecimiento del contratista persona humana
no provoca el efecto general de extensión activa y pasiva de las obligaciones
a los herederos, excepto que el comitente acuerde continuarlo con éstos (art.
1260). En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materia-
498

les aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total

convenido.
En cambio, la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que
ello haga imposible o inútil la ejecución (art. 1259).
b) Rescisión unilateral del comitente. El art. 1261 faculta al comitente a
OM
desistir del contrato por su sola voluntad y en cualquier momento. Si la eje-
cución hubiera comenzado, queda obligado a resarcir al contratista todos los
gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. Claro
que en los casos que la aplicación estricta de la norma conduzca a una notoria
desproporción (p.ej., indemnización por toda la utilidad esperada cuando la
efectiva ejecución es ínfima con relación a la totalidad de la obra contratada),
el juez puede reducir equitativamente la retribución por dicha utilidad.
.C
c) Rescisión unilateral en los contratos de obra por pieza o medida. En
las obras pactadas por pieza o medida sin designación del número de piezas
o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los
contratantes, concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo
DD
(art. 1266, párr. 1º).
d) Imposibilidad de cumplimiento. Si la ejecución de la obra o su conti-
nuación se tornan imposible por causas no imputables a ninguna de las partes,
el contrato se extingue y el contratista tiene derecho a obtener una compensa-
ción equitativa por la tarea realizada hasta el momento del impedimento (art.
LA
1267).
e) Destrucción de la obra por caso fortuito. Según hemos expresado más
arriba, cuando se produce la destrucción o el deterioro de una parte importan-
te de la obra por caso fortuito antes de la recepción, tanto el comitente como
el contratista pueden dar por extinguido el contrato con las consecuencias
patrimoniales que contempla el art. 1268, ya examinadas.
FI

499

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo XXiii
tranSPorte
.CSUMARIO: 1. Transporte de personas. Nociones introductorias.

1.1. Función económica. 1.2. Definición legal. 1.3. Antecedentes.
DD
Régimen jurídico. 1.4. Campo de aplicación. 1.5. Caracteres. 2.
Elementos propios. 2.1. Consentimiento: oferta al público. 2.2.
Ámbito temporal abarcado. 3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones
del transportista. 3.2. Obligaciones del pasajero. 4. Efectos particu-
lares: responsabilidad del transportista por daños al pasajero. 4.1.
Naturaleza de la responsabilidad. 4.2. Comienzo de la responsa-
LA
bilidad. 4.3. Fundamento de la responsabilidad: deber de seguri-

dad. 4.4. Factor de atribución objetivo. 4.5. Eximentes. 4.5.1. Caso
fortuito o fuerza mayor. 4.5.2. Hecho de un tercero. 4.5.3. Hecho
del damnificado. 4.6. Imperatividad del sistema reparatorio. 4.7.
Prescripción de la acción. 5. Transporte de cosas. Nociones intro-
FI
ductorias. 5.1. Concepto. 5.2. Partes y sujetos intervinientes. 6.

Elementos propios: carta de porte. 7. Efectos generales. 7.1. Obli-
gaciones del porteador. 7.2. Obligaciones del cargador. 8. Efectos
particulares: responsabilidad del porteador.

1. Transporte de personas. Nociones introductorias

La trascendencia del desplazamiento de personas y bienes es tal que el pro-
greso de los sistemas de transporte ha demarcado distintas etapas históricas en
la evolución económica de la humanidad.
El transporte constituye un aspecto indispensable para el desarrollo econó-
mico y social, que permite conectar a las personas y facilitar el comercio. Sin
501

esta actividad no sería posible la circulación de bienes. A la vez, representa en

la vida cotidiana una de las necesidades más básicas del individuo.
La regulación del transporte pertenece tanto al derecho público como al
derecho privado. El primero se ocupa de la fiscalización de la actividad, en
cuanto al control de la seguridad y calidad del transporte y las normas que
OM
rigen el servicio público. En el campo del derecho privado, las disposiciones
pertenecen al Código Civil y Comercial, que establece los derechos y obliga-
ciones de las partes del contrato y define el régimen de responsabilidad civil
emergente del servicio de transporte.

El art. 1280 del Código Civil y Comercial ensaya una única y sencilla de-
.C
finición legal del contrato comprensiva del transporte de personas y de cosas
en la que se identifica a las partes (transportista y pasajero) y al objeto del acto
(desplazamiento de personas y precio).
En lo que por ahora nos interesa, el transporte de personas es definido
DD
como el contrato en virtud del cual una parte (transportista) se obliga a trasla-
dar a una persona (pasajero) de un lugar a otro, y ésta se compromete a pagar
un precio.
1.3. Antecedentes. Régimen jurídico.

LA
El viejo Código de Comercio había prescindido de regular el contrato de

transporte de pasajeros, a diferencia del contrato de transporte de cosas o mer-
caderías, que mereció una detenida atención del codificador.
Empero, el art. 184 del mencionado cuerpo legal sentó históricamente
las bases del deber de responder del transportista por los daños al pasajero,
mediante el establecimiento de un régimen especial y severo, con acento en la
FI
necesidad de resarcir el daño injustamente sufrido. El dispositivo era el único

relativo al transporte de personas y estaba referido expresamente al supuesto
de muerte o lesión de un viajero durante el transporte ferroviario, aunque exis-
tía unanimidad de criterios en extender la aplicación de la normativa a otras
hipótesis de transporte terrestre, como el transporte automotor y subterráneo.

De hecho, el amplio desarrollo jurisprudencial de la norma demuestra que

el derecho de la responsabilidad civil por el transporte de pasajeros ha sido de
neta construcción pretoriana.
El ordenamiento actual aborda la cuestión de manera más orgánica y le
confiere al transporte de pasajeros una disciplina legal exhaustiva en un capí-
tulo especial; ello supone asignarle al negocio una naturaleza jurídica propia,
que no requiere del recurso a la analogía con otros contratos (servicios, obra,
mandato, depósito), como ocurría en el sistema derogado.
502

El método empleado consta de una primera sección (arts. 1280 a 1287),

que fija las reglas generales que rigen a ambas especies de transporte; la se-
gunda de las secciones (arts. 1288 a 1295) corresponde exclusivamente a la
temática del transporte de personas; mientras que la tercera (1296 a 1318) se
ocupa del transporte de cosas.
OM
1.4 Campo de aplicación
Según el art. 1281, “excepto lo dispuesto en leyes especiales, las reglas de este
Capítulo se aplican cualquiera que sea el medio empleado para el transporte”.
A nuestro entender, la regulación legal está referida implícitamente al des-
plazamiento de personas o mercaderías por tierra. Si bien la disposición no
excluye en forma expresa al transporte acuático y aéreo, lo cierto es que las ex-
.C
cepciones a las que alude la norma provienen precisamente de dichos ordena-
mientos especiales, por lo que la aplicación del CCyC tiene rango meramente
supletorio. La ley 20.094 legisla lo concerniente a la navegación por agua. El
Código Aeronáutico (ley 17.285) hace lo propio con relación a la aeronave-
DD
gación. En el caso del transporte multimodal, es decir, el realizado al menos a
través de dos modos diferentes de porteo, mediante un solo operador, por un
único flete y bajo un mismo documento, se establece que queda sometido al
régimen previsto en la ley especial (art. 1281, in fine).
En cuanto a los medios de transporte terrestre, se encuentra comprendido
LA
tanto el transporte automotor (autotransporte colectivo urbano, de media y

larga distancia, vehículos de alquiler, taxímetros, remises, etc.), como el ferro-
viario y el subterráneo.
El régimen vigente no exige la existencia de una empresa de transporte
como elemento tipificante para la categorización legal del contrato. En el di-
seño normativo anterior, el operador debía considerar únicamente el traslado
FI
de ejecutado a título oneroso, con habitualidad, fin de lucro y asunción de los

riesgos técnicos y económicos de la actividad, aun cuando la jurisprudencia
había relativizado el rigor de este recaudo. Ahora, decididamente se prescinde
de considerar la forma jurídica de organización y modo de prestación, por lo
que las hipótesis de transporte aislado o esporádico también pertenecen a la

problemática de este contrato.
1.5 Caracteres
De la definición legal y demás normas del capítulo respectivo, pueden dis-
cernirse los caracteres jurídicos del contrato.
a) Bilateral: ambas partes se comprometen a cumplir obligaciones la una
hacia la otra (art. 966).
b) Oneroso: tal como lo puntualiza la noción del art. 1280, el transportista
503

se obliga a realizar el desplazamiento teniendo en miras la contraprestación

dineraria a cargo del pasajero (art. 967).
Sin embargo, la tipicidad onerosa del contrato, remarcada por el art. 1282,
y la consiguiente exclusión del transporte a título gratuito, presenta en la mis-
ma norma un supuesto de excepción. Concierne a los casos de transporte gra-
OM
tuito efectuado por un transportista “que ofrece sus servicios al público en el curso
de su actividad”. La previsión remite tanto al servicio público de transporte de
pasajeros como a la actividad de cualquier transportista que ofrece pública-
mente sus servicios durante su actividad (taxis que circulan en la vía pública
a la espera de ser abordados por los pasajeros). Un ejemplo de ello es lo que
acontece con el transporte gratuito como consecuencia de un vínculo legal o
convencional preexistente (dependientes de la empresa de transporte, posee-
.C
dores de pases libres). En cambio, no están abarcados por estas reglas aquellos
transportistas que brindan servicios corporativos o institucionales gratuitos
circunscriptos a ciertos segmentos de pasajeros (p.ej., traslado de empleados
de una empresa o de asociados de un club); en este supuesto, las normas del
DD
contrato de transporte son aplicables subsidiariamente.
De este modo, el transportador que ofrece sus servicios al público queda
sujeto a la responsabilidad reglada para el contrato de transporte aunque no
perciba una contraprestación del usuario.
Desde ya, también es preciso excluir de las disposiciones que reglan el
LA
contrato de transporte el denominado transporte benévolo, no ya por la

falta de retribución económica, sino por carecer propiamente de naturaleza
contractual.
c) Conmutativo: al tiempo de celebrar el contrato, las ventajas son ciertas
para ambas partes (art. 968).
d) No formal: se prescinde de la designación de una forma legal para el
FI
contrato de transporte, tanto para producir sus efectos propios como para su
demostración en sede judicial. Más adelante nos detendremos en este último
aspecto.
e) Nominado: cuenta con una regulación legal propia fijada por el Código
(art. 970).

Cabe resaltar asimismo la calificación como contrato de consumo, hecho

que se verifica invariablemente por la calidad de proveedor que reviste el trans-
portista y el carácter de destinatario final del pasajero transportado. Es así que
las normas sobre el contrato de transporte deben ser complementadas con las
disposiciones sobre los contratos de consumo de la LDC y del CCyC.
504

2.1 Consentimiento: oferta al público
Es novedosa la regulación del consentimiento contractual en lo que atañe
OM
a la obligación legalmente impuesta al transportista que ofrece sus servicios
al público de aceptar los pedidos de los usuarios compatibles con los medios
ordinarios de que dispone, excepto que exista un motivo serio de rechazo (art.
1283). Lo dicho es consistente con el carácter vinculante de la oferta a consu-
midores potenciales indeterminados del art. 7° de la LDC. Asimismo, importa
la adopción de un criterio que asimila el transporte a un servicio público.
En tales casos, los transportes deben realizarse según el orden de los pedi-
.C
dos y, de haber varios simultáneos, dar preferencia a los de mayor recorrido
Fuera de este supuesto particular, si desmenuzamos el íter formativo del
contrato de transporte de personas, nos encontramos con una invitación pú-
DD
blica a ofertar que formula el transportista, una ulterior oferta emanada del
pasajero, y finalmente, la aceptación del primero.
Corresponde descartar las situaciones de clandestinidad del pasajero, como
sucede ante el ingreso subrepticio o irregular al medio de transporte sin cono-
cimiento del transportista (p.ej., viajar en lugares que no son los que corres-
ponden al pasaje). La ausencia de consentimiento obsta a la formación válida
LA
del contrato.
2.2 Ámbito temporal abarcado

En virtud de lo dispuesto por el art. 1288, “el transporte de personas com-
prende, además del traslado, las operaciones de embarco y desembarco”.
El precepto recoge la tendencia jurisprudencial según la cual el transporte
FI
abarca las etapas temporales anteriores y posteriores al desplazamiento de los pa-

sajeros, a las que el Código denomina “operaciones de embarco y desembarco”.
La aplicación de la norma permite extender la responsabilidad del trans-
portista a los daños causados a la persona del pasajero o a su patrimonio cuan-

do éstos ocurren no sólo durante el desplazamiento en sí mismo, sino también

en ocasión de las instancias previas en las que se apresta el inicio del viaje
(p.ej., espera previa al abordaje, entrega y almacenamiento de equipaje en bo-
dega) y que se concluyen los actos de salida del medio de transporte (descenso,
retiro de equipaje).
Puede afirmarse que este mayor arco temporal de las obligaciones del
transportador, que no se agotan en el traslado, se adapta mejor a la concep-
ción amplia de la relación de consumo prevista por los arts. 3° de la LDC y
1092 del CCyC.
505

3.1 Obligaciones del transportista
a) Trasladar al pasajero al lugar convenido. Se trata de la obligación carac-
OM
terística del contrato de transporte.
El transportista debe conducir al pasajero al lugar pactado (art. 1289, inc. b)
y en el plazo estipulado en el contrato o en los horarios establecidos y, en defecto
de ambos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte
(art. 1284). Responde por el retraso en la ejecución del transporte (art. 1291).
Cuando el transporte es sucesivo o combinado, los daños originados por
interrupción del viaje se deben determinar en razón del trayecto total (art.
.C
1295). La norma, que debe ser leída en conjunto con la del art. 1287, según
la cual cada transportista responde por su recorrido, permite reclamar los per-
juicios considerando todo el trayecto contratado y no solamente el que corres-
ponde al tramo en el que se produjo la interrupción.
DD
b) Garantizar la seguridad del pasajero. Sin duda, el aspecto más trascen-
dente de los deberes obligacionales del transportista es la seguridad (art. 1289,
inc. c), y sobre ello se ahondará más adelante. Por ahora diremos que el com-
promiso central del transportista integralmente enunciado consiste en trasla-
dar al pasajero sano y salvo a destino.
c) Proveer al pasajero el lugar para viajar. Según el art. 1289, inc. a, el
LA
transportista se compromete a brindarle al pasajero el lugar que haya sido

pactado (si se estipula un lugar determinado), o bien, el que resulte disponible
reglamentariamente. Esto significa que debe estarse a lo convenido, o en su
defecto, a las condiciones de permiso fijadas por la autoridad reglamentaria
en cuanto a la provisión de espacios y forma de ocuparlos (p.ej., que todos los
pasajeros deban viajar sentados o no).
FI
d) Llevar el equipaje. En caso de contar el pasajero con equipaje, el trans-

portador debe cargarlo (art. 1289, inc. d). El art. 1291 dispone que la respon-
sabilidad del transportista abarca también la avería o pérdida de las cosas del
pasajero. Precisamente para estos supuestos, el art. 1293 reenvía a las reglas

sobre responsabilidad del transportador de cosas por la pérdida o deterioro de

los bienes transportados, con las dos salvedades dispuestas en el art. 1294: i)
efectos de valor extraordinario que porta el pasajero y no los declara al trans-
portista: el transportista no responde; ii) equipaje de mano que queda bajo la
custodia del viajero: el transportista sólo responde si se prueba su culpa.
3.2 Obligaciones del pasajero

a) Pagar el precio. El pago de la retribución dineraria es la obligación pri-
maria que asume el pasajero en el contrato de transporte (art. 1290, inc. a).
506

Es una cuestión obvia que la falta de pago constituye un incumplimiento

del pasajero; sin embargo, ello no es óbice para la responsabilidad del trans-
portista por daños causados a la integridad psicofísica y patrimonial de la
persona transportada.
Ya hemos expresado que el Código admite la configuración del contrato
OM
de transporte gratuito asimilado al oneroso en cuanto a las reglas legales apli-
cables, si el transportista ofrece servicios al público en el curso de su actividad
(art 1282).
b) Presentarse para iniciar el viaje. Corresponde al pasajero presentarse en
el lugar y momento convenidos para el inicio del transporte (art. 1280, inc.
b). Nos parece una carga más que una obligación, ya que su cumplimiento
no es coercible. En todo caso, de no ajustar su comportamiento a las pautas
.C
convencionales estipuladas en tal sentido, no podrá ejercer su derecho a exigir
el traslado contratado.
c) Acatar las disposiciones y reglamentaciones vigentes. En otra norma que
consideramos ociosa, se establece que el pasajero debe cumplir las disposicio-
DD
nes administrativas, observar los reglamentos establecidos por el transportista
para el mejor orden durante el viaje y obedecer las órdenes del porteador o de
sus representantes impartidas con la misma finalidad (art. 1280, inc. c).
d) Acondicionar debidamente su equipaje. El viajero está obligado a aco-
modar correctamente su equipaje de mano, el que debe ajustarse a las medidas
LA
y peso reglamentarios (art. 1280, inc. d). También se trata de una carga, cuya
inobservancia puede conllevar la pérdida del derecho a reclamar por los per-
juicios resultantes.
4. Efectos particulares: responsabilidad del transportista

FI
por daños al pasajero

En los acápites subsiguientes procuraremos sistematizar los perfiles que
definen la responsabilidad civil del transportista por los daños causados a pa-

sajeros con motivo o en ocasión del transporte, desde la compleja casuística

jurisprudencial en la materia y las soluciones legislativas vigentes.
4.1 Naturaleza de la responsabilidad

Es en el ámbito del contrato de transporte que el empresario se obliga a
trasladar al pasajero sano y salvo a destino. Este compromiso lleva ínsito el
deber de seguridad, tendiente a garantizar la indemnidad del viajero, como
obligación de resultado, con las consecuencias que esta calificación trae apare-
jadas en punto al factor de atribución de la responsabilidad civil.
507

La corriente mayoritaria de opinión se inclinó históricamente a recono-

cer la naturaleza contractual del deber de responder del transportista. Con
todo, esta cuestión (en apariencia, indisputable) revelaba aristas más comple-
jas a partir de ciertos criterios judiciales disonantes, entre ellos, el que llegó a
fundamentar el encuadre de la responsabilidad como extracontractual en la
OM
violación del deber genérico de no dañar proveniente de la ley y preexistente
al contrato. Ciertamente, esta interpretación forzada encerraba el propósito
teleológico de escapar al estrecho plazo anual de prescripción de la acción
emergente del contrato de transporte del art. 855 del viejo C.Com.
El diseño normativo actual, conformado por las disposiciones del esta-
tuto del consumidor y las reglas del CCyC, cuyo denominador común es la
unificación del régimen de responsabilidad, depuran en forma definitiva las
.C
inconsistencias y los debates en torno a la órbita de la responsabilidad del
transportista, no sin dejar de reconocer la evidencia de que la fuente de deber
de reparar pertenece a la esfera de las obligaciones propias del contrato.
DD
4.2 Comienzo de la responsabilidad
Es necesario demarcar cuándo principia el deber de indemnidad a cargo del
transportista. Para ello, cuadra discriminar según la modalidad del transporte.
En materia de transporte automotor urbano (ómnibus, taxímetros que
circulan en la vía pública) el contrato se entiende celebrado cuando el pasaje-
LA
ro inicia regularmente las operaciones de ascenso al vehículo. Dicho instante

marca también el comienzo de la responsabilidad. Es decir, que el deber de
seguridad del transportista empieza usualmente con el mero ascenso regular al
medio de transporte. En este orden, la circunstancia de no pagar el pasaje en
el autotransporte colectivo no empece a la configuración válida del contrato
ni a la eventual responsabilidad civil emergente, ya que sólo revela el incum-
FI
plimiento de una obligación convencional por parte del pasajero, a quien le

bastará probar que se hallaba en forma pública y ostensible en el medio de
transporte por cualquiera de los medios conducentes.
En otras modalidades (radiotaxis, remises), las partes conciertan de an-
temano el contrato y el transportista se hace cargo del cuidado del pasajero

recién cuando ingresa al vehículo.

Con el transporte colectivo de media o larga distancia, lo habitual es el
perfeccionamiento del contrato con anterioridad al momento de inicio de las
operaciones de embarco y de la consecuente responsabilidad del transportista
por la seguridad del pasajero.
En el transporte ferroviario y en el transporte subterráneo, la obligación
de seguridad comprende las etapas previas y posteriores, ya que el servicio no
queda únicamente circunscripto al medio de transporte en sí (art. 1288; art.
508

5°, LDC). Se entiende que el transportista se hace cargo del pasajero desde
que éste accede a lugares en espera de abordar la unidad, sobre los cuales aquél
tiene alguna injerencia material, por lo que resulta responsable por los daños
durante todo el tiempo que el usuario permanezca dentro del ámbito de sus
estaciones. Con la utilización de tarjetas magnéticas, la formación contractual
OM
en el transporte ferroviario y subterráneo acontece en un instante posterior,
cual es el traspaso de la línea de molinetes para el acceso a los andenes, lo que
revela la inequívoca voluntad del pasajero de ser trasladado.
4.3 Fundamento de la responsabilidad: deber de seguridad

Como ya se anticipara, el programa prestacional a cargo del empresario
de transporte involucra, como consecuencia de la actividad profesional que
.C
desarrolla y los bienes jurídicos que le son confiados, un compromiso anexo
de indemnidad.
La obligación de seguridad en el servicio de transporte de personas de-
termina que el transportista se vea obligado a trasladar al pasajero con espe-
DD
ciales precauciones en cuanto a las condiciones y funcionamiento del medio
de transporte y respecto de la observancia de las disposiciones que rigen la
actividad. Todo ello dirigido a que el usuario sea conducido sano y salvo hasta
el lugar de destino.
En ciertas oportunidades el deber de cuidado, empeño y vigilancia debe ser
LA
aún mayor, en consonancia con el art. 1725, como es el caso de transporte de

menores, de escolares o de personas enfermas.
El CCyC contempla expresamente la obligación de seguridad a cargo del
transportista en el art. 1289, inc. c, la que se extiende tanto a los siniestros que
afectan a la persona del pasajero como a sus bienes (art. 1291).
Al propio tiempo, no debe escaparse que la extensión de la obligación de
FI
indemnidad que tiene su causa en el contrato de transporte de pasajeros se in-

tegra con el derecho constitucional a la seguridad previsto para los usuarios y
consumidores en las relaciones de consumo, como fuente del deber de resarcir
los daños (art. 42, CN; arts. 5º, 6º y 40, LDC).

4.4 Factor de atribución objetivo

Como lo expresa una tradicional jurisprudencia, la necesidad de resguar-
dar la integridad física de los pasajeros transportados justificó la creación de
un régimen severo para inducir a las empresas a extremar las precauciones
respecto de la buena calidad y perfecto estado de funcionamiento del material
rodante, de la capacitación del personal y del estricto cumplimiento de las
normas legales, en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarci-
miento resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador.
509

De acuerdo con la remisión normativa del art. 1286, la responsabilidad del

transportista por daños a las personas transportadas está sujeta a lo dispuesto
en los arts. 1757 y siguientes.
De ello se sigue que el factor de atribución de la responsabilidad civil del
transportista es objetivo y se identifica con el criterio legal de imputación de-
OM
nominado garantía. Así, todo menoscabo que el viajero sufra con motivo o en
ocasión del transporte objetiviza el incumplimiento de la prestación a cargo
del transportador y permite sindicarlo, en principio, como responsable.
Una breve reseña del haz de disposiciones aplicables a la especie revela
que: a) la responsabilidad derivada del daño causado por el riesgo o vicio de
las cosas o de las actividades riesgosas, se asienta en una factor de atribución
objetivo (art. 1757); b) en tanto obligación de resultado, la responsabilidad
.C
del deudor es igualmente objetiva (art. 1723); c) la culpa del transportista es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad (art. 1722, 1ª pte.); d) la
liberación solamente se produce mediante la demostración de la causa ajena
(art. 1722, 2ª pte.): hecho del damnificado (art. 1729), caso fortuito o fuerza
DD
mayor (art. 1730) y hecho de un tercero (art. 1731); e) no son eximentes la
autorización administrativa, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención
Lo dicho produce consecuencias relevantes en materia probatoria. El dam-
nificado no tiene que establecer la culpa del transportador, sino que basta
LA
probar que las lesiones o la muerte se produjeron mientras el pasajero estaba

bajo el cuidado de aquél.
En todos los casos, la víctima tiene a su cargo la prueba del contrato (o
en su caso, de su calidad de pasajero, lo que conduce a tener por probado el
contrato), a través de cualquiera de los medios de prueba admisibles y apre-
ciados con amplitud; y desde luego, debe acreditar el daño experimentado en
FI
condición de pasajero, esto es, en ocasión del transporte.

Por su parte, el transportista únicamente se libera demostrando la ruptura
del nexo causal, mediante los eximentes propios de la responsabilidad objetiva.
En los transportes sucesivos o combinados que se ejecutan por varios trans-
portistas, cada uno de ellos responde por los daños producidos durante su

propio recorrido, siempre que no sea a través de un único contrato o no pueda

determinarse dónde ocurre el daño, en cuyo caso todos ellos responden soli-
dariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro.
4.5 Eximentes
4.5.1 Caso fortuito o fuerza mayor
Además de remitir a las reglas generales en la materia (art. 1730), precisa-
remos algunos matices receptados por la casuística judicial.
510

Como primera medida, para tener fuerza liberatoria, debe tratarse de un

hecho extraño al transportista y haberse producido fuera de la cosa, por lo
que toda falla o desperfecto en el material rodante no se considera eximente,
incluso el incendio, si no proviene del exterior. Los fenómenos climáticos y
naturales deben adquirir una gran magnitud que los tornen imprevisibles e
OM
irresistibles para exonerar de responsabilidad al transportista.
4.5.2 Hecho de un tercero
El eximente del hecho de un tercero se refiere a aquellos sujetos ajenos
civilmente al transportista, dado que los dependientes son terceros de los que
se vale para la ejecución material de la prestación asumida.
Constituye un supuesto particular de caso fortuito (art. 1731), que partici-
pa de sus requisitos esenciales de imprevisibilidad e irresistibilidad.
.C
Pueden citarse como casos típicos: maniobras bruscas e imprevistas de
otros vehículos o colisiones provocadas por terceros.
Merecen consideración especial los hechos delictivos cometidos tanto des-
de el exterior como en el interior de las unidades de transporte o en las ins-
DD
talaciones de la empresa. Examinaremos el tema según las distintas hipótesis
fácticas.
Dentro de los eventos provenientes del exterior del medio de transporte,
pueden mencionarse las cosas arrojadas a los trenes. La recurrencia de este tipo
de hechos vandálicos impide considerar tales infortunios como imprevisibles,
LA
a la vez que la posibilidad de adoptar medidas de seguridad eficaces tampoco

permite calificarlos de inevitables, aun cuando el evento se produzca fuera del
área ferroviaria. Diversamente, en el caso de los ómnibus, estos sucesos no
parecen predecibles en la generalidad de los supuestos.
Los sucesos dañosos que se originan dentro del medio de transporte o en
las estaciones y andenes de la empresa (arrebatos, asaltos, disparos, etc.) ata-
FI
ñen, en principio, a la vigilancia y custodia que compete al transportista sobre

dichos ámbitos, por cuanto tiene a su cargo arbitrar los medios a su alcance
para impedir daños previsibles o evitables, como parte del deber de trato digno
a los pasajeros y del derecho a la seguridad previsto constitucionalmente para
los consumidores. Con el tiempo, se advierte en la jurisprudencia la tendencia

hacia una mayor estrictez en el juzgamiento de esta clase de eventos como

eximentes, siendo que cada vez más ingresan en el campo de la previsibilidad.
Un dato normativo relevante lo aporta el art. 1291, que responsabiliza
expresamente al transportista “por los siniestros que afecten a la persona del pasa-
jero”, lo que parece inclinar la balanza en los casos de hechos delictivos, cuanto
menos, cuando tales siniestros no puedan ser juzgados como causa ajena.
4.5.3 Hecho del damnificado
El art. 1731 recepta el criterio sostenido por la doctrina más avanzada, en
511

el sentido de que basta la intervención causal del hecho del damnificado para
liberar de responsabilidad al deudor, sin ser necesario que medie culpa de la
víctima, excepto en los casos puntuales que así lo exija la ley.
Algunos ejemplos tomados de la experiencia judicial: tropezar la víctima
con el estribo sin estar el vehículo en movimiento; sacar la cabeza por la venta-
OM
nilla; no sostenerse del pasamanos; intentar ingresar a la formación subterrá-
nea luego del toque de la señal sonora que avisa del cierre de puertas.
Deben computarse también ciertos comportamientos riesgosos de los pa-
sajeros a través de acciones imprudentes que, sin embargo, no excluyen en
forma total la responsabilidad de la empresa. A la luz de lo prescripto por el
art. 1719, la asunción de riesgos por parte de la víctima no justifica por sí
mismo el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que pueda cali-
.C
ficarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente
el nexo causal. Además, para que las transgresiones de los pasajeros a normas
reglamentarias determinen la irresponsabilidad de la empresa, no deben haber
sido motivadas por deficiencias propias del servicio de transporte.
DD
4.6 Imperatividad del sistema reparatorio
La normativa que rige la reparación de daños a los pasajeros transportados
está informada por el orden público, dado el interés social que para la comu-
nidad reporta el servicio de transporte y los riesgos inherentes a la actividad.
Por tanto, resulta inderogable para las partes.
LA
En este sentido, el art. 1292 establece que las cláusulas que limitan la res-
ponsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se
tienen por no escritas. Idéntica solución deriva del art. 37, inc. a), de la LDC.
4.7 Prescripción de la acción

FI
La prescripción de las acciones por daños derivados del transporte terrestre

de personas siempre resultó una cuestión compleja, habida cuenta de la plu-
ralidad de normas convergentes y la disparidad de criterios jurisprudenciales.
Durante largo tiempo, el tema estuvo regido por el art. 855 del viejo C.
Com., que disponía que las acciones derivadas del contrato de transporte

prescribían al año, para los transportes realizados dentro del país, y a los dos
años, para los dirigidos al exterior. Empero, se pretendió atenuar el rigor de
tan breve plazo a través de distintas elaboraciones con el fin de extenderlo a
dos años (responsabilidad extracontractual, opción aquiliana del art. 1107 del
CC, acción contra el conductor, etc.).
Luego, la aplicación de las disposiciones de la LDC para fundar la acción
permitió llevar a tres años el término de prescripción (art. 50, modificado
por la ley 26.361), por ser más favorable al consumidor. El contenido de esta
norma fue neutralizado con la ley sancionatoria del CCyC.
512

Precisamente, con la vigencia del ordenamiento civil y comercial, el esce-

nario se vio otra vez modificado. El art. 2562, inc. d, establece un plazo de
prescripción especial de dos años para el reclamo de los daños derivados del
contrato de transporte de personas.
OM
5. Transporte de cosas. Nociones introductorias
5.1 Concepto
Hemos hecho alusión a que el art. 1280 del Código Civil y Comercial
integra la noción legal de las dos especies tratadas: transporte de personas y
transporte de cosas. En ambos subtipos, el objeto contractual es el desplaza-
.C
miento (de personas o bienes) y el precio.
El contrato de transporte de cosas es definido como aquel según el cual
una de las partes (transportista, porteador o acarreador) se obliga a trasladar
DD
cosas de un lugar a otro, y la otra parte (cargador) se compromete a pagar un
precio, denominado flete.
En razón del tratamiento unificado de las cuestiones generales de las dos
figuras, es que procede remitir en todo lo pertinente a lo expresado sobre el
transporte de personas, respecto del campo de actuación de las normas del
CCyC y de los caracteres del contrato.
LA
5.2 Partes y sujetos intervinientes

Las partes del contrato son el cargador y el porteador. El cargador es quien
por cuenta propia entrega los efectos al acarreador para ser transportados de
un lugar hacia otro de su incumbencia o para ser entregados a un tercero,
denominado destinatario (p.ej., en caso de contratarse el flete para la entrega
FI
de mercaderías vendidas por el cargador al destinatario). Por ende, una carac-

terística peculiar del transporte de cosas es que la entrega de la carga puede
pactarse entre las partes en beneficio de otro. En esta hipótesis, resultan de
aplicación las disposiciones relativas a la estipulación a favor de tercero (arts.
1027 y 1028), donde el cargador es el estipulante, el porteador es el promiten-

te y el destinatario es el beneficiario.
Sin ser propiamente parte del contrato, el destinatario es un sujeto involu-
crado en esquema contractual del transporte de cosas y tiene derecho a exigir
la entrega de las mercaderías desde su llegada a destino, contra el pago de las
sumas que le son debidas al transportista (art. 1304).
513

6. Elementos propios: carta de porte

Pese al carácter no formal del contrato de transporte de carga, es usual la
emisión de un documento llamado carta de porte, en el que consta la decla-
OM
ración de las partes sobre las condiciones pactadas para el transporte, con una
serie de menciones básicas. Si bien su expedición tiene carácter facultativo
para los contratantes, la utilidad probatoria del documento es trascendente,
dado que de su contenido se resuelven todas las controversias suscitadas con
motivo del transporte de cosas. A tal punto, que el viejo C.Com. calificaba a
la carta de porte como el “título legal del contrato”.
De conformidad con lo prescripto por el art. 1298, el transportista tiene
.C
derecho a requerir del cargador la suscripción de la carta de porte, con las
especificaciones enunciadas en el art. 1296, a saber: declaración del contenido
de la carga, identificación externa de los bultos y del embalaje, indicación del
destino y del destinatario, y documentación que se entrega al transportista
DD
junto con la carga.
Entre las varias funciones de la carta de porte, destacamos su calidad de
elemento probatorio del contrato, en dos aspectos sustanciales: a) su emisión
importa recibo de la carga (art. 1298, últ. párr.); a falta de ella, el cargador debe
demostrar la entrega de los efectos al porteador por otros medios admisibles;
b) la tenencia del segundo ejemplar de la carta de porte, que el cargador puede
LA
exigir que el transportista suscriba y le entregue (art. 1299), acredita la propie-

dad de las mercaderías como verdadero título de crédito, y faculta al cargador a
negociarlo con terceros, para que éstos adquieran los derechos que de ella ema-
nan (retirar los efectos, cambiar el destino del viaje o retransmitirlos), mediante
la subrogación en los derechos del cargador; de allí que el documento pueda
ser emitido en forma nominativa, a la orden o al portador, lo que determina los
FI
distintos mecanismos de circulación (cesión, endoso o tradición).

No existiendo carta de porte, el cargador tiene derecho a exigir al transpor-
tista que le entregue un recibo de carga, que se denomina guía, con el mismo
contenido de aquélla (art. 1300).

Coherente con el alcance de las reglas precedentes, el 1301 consagra la

inoponibilidad a los terceros de buena fe de las convenciones que no forman
parte integrante del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía de carga.
Tanto el segundo ejemplar de la carta de porte como el de la guía, deben
ser entregados al transportista contra la entrega por éste de la carga transpor-
tada (art. 1301, últ. pte.).
Como ya se expresara, el cargador es quien resulta legitimado para ejercer
los derechos que emanan del contrato de transporte, entre ellos, el de disponer
de la carga y el de modificar las instrucciones dadas al transportista, en su caso,
514

con el consiguiente deber de reembolsarle los gastos que pudieran originarse

en dichas modificaciones (art. 1302). En caso de haberse extendido el segundo
ejemplar de la carta de porte o de la guía y haber sido transmitido a un tercero,
las prerrogativas enunciadas de disponer de la carga e impartir instrucciones
al acarreador, debidamente anotadas y suscriptas, corresponden al portador
OM
legitimado de dichos documentos (art. 1303).
7.1 Obligaciones del porteador
a) Trasladar la carga al lugar convenido. Si bien no existe una esquematiza-
.C
ción legal de las obligaciones del transportista de cosas, no cabe dudar de que
es éste su débito más característico. En los términos del art. 1305, el porteador
debe poner la carga a disposición del destinatario en el lugar, en el plazo y con
DD
las modalidades convenidas en el contrato o, en su defecto, por los usos.
En cuanto al tiempo de ejecución, el incumplimiento del transportista
producido por el retraso en el traslado de las cosas transportadas no debido a
una causa ajena, le hace perder una parte del flete proporcional al retardo, o
el total, si el tiempo insumido es el doble del plazo en el que debió cumplirse,
sin perjuicio del derecho del cargador o destinatario de reclamar los mayores
LA
daños causados por el atraso (art. 1285).

Si los obstáculos o impedimentos que determinan el retardo excesivo del
transporte se deben a causas no imputables al porteador, éste debe informar
inmediatamente al cargador y pedirle instrucciones, a menos que las circuns-
tancias lo imposibiliten, en cuyo caso el transportista puede depositar las cosas,
e incluso hacerlas vender si están sujetas a rápido deterioro o son perecederas
FI
(art. 1307). De ser posible el aviso al cargador, el transportista está obligado

a custodiar la carga durante el trance, y el cargador se encuentra facultado a
instruirlo, por ejemplo, a reprogramar el traslado, suspenderlo, cambiar el
lugar de destino, etc.
b) Entregar la carga en el mismo estado en que la recibió. La entrega de

las cosas transportadas materializa el cumplimiento integral de la obligación

principal del porteador. Tal como ha sido caracterizada por la doctrina y la
jurisprudencia, la prestación a cargo del transportador de efectivizar la entrega
en destino de las mercaderías confiadas es una obligación de resultado.
La entrega debe concretarse en la persona que tenga en su poder el segun-
do ejemplar de la carta de porte o de la guía y contra la restitución de dicho
documento al porteador (art 1305, últ. pte.).
El impedimento de entrega de la carga por ausencia o negativa del desti-
515

natario es otra de las situaciones en que se constriñe al porteador a requerir

instrucciones del cargador, para que éste pueda decidir el curso de acción, sin
perjuicio de la obligación de custodia y conservación que le compete entre-
tanto a aquél (art. 1308).
De no mediar causa ajena que afecte el estado físico de la mercadería, la
OM
entrega debe concretarse en el mismo estado en que fue recibida del cargador
(art. 1306). La norma consagra una presunción a favor del cargador: si la re-
cepción del transportista se hace sin reservas, se entiende que la carga no tiene
vicios aparentes y se encuentra bien acondicionada para el transporte.
El destinatario no está obligado a recibir cosas con daños que impidan
el uso o consumo que les son propios (art. 1306, últ. pte.). Para un efectivo
ejercicio de este derecho, el destinatario puede hacer comprobar a su costo,
.C
antes de la recepción de las cosas, su identidad y estado; si existen pérdidas o
averías, el transportista debe reembolsar los gastos (art. 1314); a su vez, el por-
teador tiene derecho a requerir al destinatario la apertura y el reconocimiento
de la carga, bajo apercibimiento, en caso de negativa u omisión de éste, de
DD
quedar eximido de toda responsabilidad, excepto dolo (art. 1314, últ. pte.).
Es una regla ampliamente reconocida que la revisión de las mercaderías por el
destinatario al tiempo de la entrega, constituye una carga cuya inobservancia
tiene el valor de presunción de la recepción en condiciones adecuadas y la con-
siguiente liberación de responsabilidad del porteador, siempre que no tenga
LA
conocimiento de las pérdidas o averías.

Es menester considerar que la recepción de las cosas transportadas por el
destinatario y el pago de lo debido al transportista tienen por efecto trascen-
dente la extinción de las acciones derivadas del contrato, si no media dolo (art.
1315). En caso de no poder determinarse mediante un examen externo de los
bultos la existencia de detrimento o avería, el legitimado respectivo cuenta
FI
con un plazo de cinco días posteriores a la recepción para efectuar su reclamo.

Una modalidad especial es la de pautar que la carga sea entregada por el
transportista a otro porteador. Es este supuesto, la responsabilidad del primero
concluye con la entrega de la carga al nuevo acarreador, excepto que acepte
la carta de porte hasta el destino final; en caso de encomendársele también la

contratación del siguiente transportista, su obligación consiste únicamente en

emplear una diligencia razonable en la elección (art. 1317).
c) Cobrar los créditos que sean convenidos. Como elemento accidental del
contrato, puede pactarse una modalidad especial según la cual el porteador,
contra la entrega de la carga, se obliga a cobrarle sumas de dinero al destina-
tario, tanto por cuenta del cargador como las que correspondan a su propio
crédito o flete. En tal supuesto, su incumplimiento (entrega de las cosas sin
percibir las sumas respectivas) lo torna responsable frente a su cocontratante
516

y le impide reclamar el pago de sus acreencias, aunque mantiene su acción

contra el destinatario por el cobro del crédito propio.
7.2 Obligaciones del cargador

a) Pagar el flete. Constituye la obligación esencial en el plano sinalagmáti-
OM
co, que retribuye el servicio de traslado que presta el transportista.
En caso de convenirse el pago del flete a cargo del destinatario, el portea-
dor puede rehusarse a la entrega de las cosas transportadas mientas no le sea
abonado el precio por aquél.
Si por culpa del cargador, del portador legitimado del segundo ejemplar de la
carta de porte o de la guía, o del destinatario, el transporte no puede ser iniciado
o completado, el transportista igualmente tiene derecho al pago del precio o de
.C
una parte proporcional de éste, según sea el caso (p.ej., por tramo recorrido), y
al reembolso de los gastos adicionales en que haya incurrido (art. 1316).
En el transporte sucesivo, el último transportista representa a los demás
para el cobro de sus créditos y el ejercicio de sus derechos sobre las cargas
DD
transportadas (art. 1318, últ. pte.).
b) Entregar la carga en condiciones. El cargador debe poner la carga a
disposición del porteador para su desplazamiento. Son varios los deberes co-
etáneos que complementan esta obligación y el art. 1296 se ocupa de deta-
llarlos: declarar el contenido de la carga, identificar los bultos externamente,
LA
presentar la carga con embalaje adecuado, indicar el destino y el destinatario,

entregar al transportista la documentación requerida para realizarlo.
Las acciones enunciadas resultan relevantes para la determinación del ob-
jeto contractual y la delimitación de los riesgos que asume el porteador, cuyo
incumplimiento puede ser causal de liberación de responsabilidad de éste.
El porteador está facultado a rechazar la carga, por ejemplo, si detecta de-
FI
ficiencias en el acondicionamiento, pues está en juego la obligación de guarda

y garantía de indemnidad. Si el cargador insiste en su recepción, el transpor-
tador puede labrar un acta dejando constancia de los extremos relevantes para
trasladarle a aquél los riesgos y eximirse de responsabilidad respecto de los
daños derivados de tales circunstancias.

Cuando el transporte es sucesivo, cada transportista tiene el derecho de

hacer constar en la carta de porte o en un documento separado el estado en
que recibe las cosas transportadas (art. 1318).
El cargador es responsable de los daños que sufran el transportista, otros
cargadores o terceros, que deriven de la omisión o la inexactitud de las indi-
caciones o de la falta de entrega o de la irregularidad de la documentación
(art. 1297). No obstante que la guarda de los efectos recae en cabeza del por-
teador desde el momento de la entrega, el cargador es el dueño de los bienes
517

transportados; por tanto, responde por los perjuicios que las cosas trasladadas
causen, o por los que deriven de la incorrecta información que fuera menester
para el transporte de los efectos, o de las deficiencias de la documentación que
corresponda a las mercaderías.
OM
8. Efectos particulares: responsabilidad del porteador
El núcleo normativo de la responsabilidad del porteador se encuentra ex-
puesto en el art. 1286, últ. párr.: “Si el transporte es de cosas, el transportista se
excusa probando la causa ajena. El vicio propio de la cosa transportada es consi-
.C
derado causa ajena”.
La referencia a la causa ajena como eximente de la responsabilidad remite
a las reglas sobre la responsabilidad objetiva. Este sistema es coherente con la
obligación de resultado que se impone al transportista de cosas. Para evitar
DD
reiteraciones innecesarias, conviene remitirse a lo desarrollado sobre la respon-
sabilidad del transportista de pasajeros con relación al factor de atribución y a
las causas de exoneración.
La regla general consiste en que el transportista responde por todo daño
que sufra la carga durante el desplazamiento. Comprende básicamente dos
aspectos: pérdida o averías de la carga y retardo en la ejecución del transporte.
LA
Para el cálculo de la indemnización por pérdida o avería de las cosas, el

valor debe medirse en el tiempo y el lugar en que se entregaron o debieron ser
entregadas al destinatario (art. 1311). Conviene esclarecer que la pérdida se
verifica cuando no se entregan en destino los efectos transportados (pérdida
total) o cuando llega sólo una parte (pérdida parcial). Avería es toda alteración
de la calidad de las mercaderías trasladadas; también puede ser total o parcial.
FI
Acerca de la responsabilidad por el retraso del transporte no originado

en causa extraña al porteador, cabe reiterar que el cargador o el destinatario
pueden reclamarle la parte proporcional del flete o su totalidad, según el caso,
además de los mayores daños causados por el atraso (art. 1285).
El orden público presente en estas reglas de responsabilidad determina que

no pueden ser restringidas por quienes realizan habitualmente servicios de

transporte (art. 1313). Se atiende así a la calidad de transportista profesional
y se lo juzga con mayor rigor en cuanto a la responsabilidad emergente de
su actividad. Inversamente, la dispensa parcial de responsabilidad resultaría
válida para quienes brindan servicios de transporte de manera esporádica u
ocasional. No obstante, ha de tenerse presente que si el transporte de cosas
encuadra en el marco normativo de la relación de consumo, y en tanto el
estatuto protectorio abarca también los actos aislados del proveedor (arts. 2º,
518

LDC, y 1093, CCyC), dicha limitación convencional debería considerarse

abusiva (art. 37, inc. a, LDC).
Ahora bien, existen ciertas excepciones al régimen general de responsabili-
dad estricta del porteador.
Si el transporte es de cosas frágiles, mal acondicionadas, sujetas a fácil de-
OM
terioro, o de animales, el transportista puede convenir que sólo responde si se
prueba su culpa (art. 1310). Se trata de un precepto singular, que constituye
una excepción al principio de responsabilidad objetiva del transportador de
carga, en razón de la especial condición de los bienes que se trasladan. De pac-
tarse una cláusula en tal sentido, la responsabilidad por pérdida o avería queda
sujeta a que el cargador o el destinatario prueben que el daño se produjo por
la negligencia, imprudencia o impericia del acarreador. Sin embargo, la norma
.C
somete la eficacia de dicha estipulación contractual a la exigencia de que sea
negociada individualmente como cláusula particular (art. 986).
Otro recorte de la responsabilidad viene dado por art. 1312 y es de carác-
ter cuantitativo. Cuando las cosas, por su naturaleza, se encuentren sujetas a
DD
disminución en su peso o medida durante el transporte, la responsabilidad del
acarreador queda limitada sólo al valor de la disminución que exceda la pérdi-
da natural. No responde por el detrimento que se origina en la propia índole
de las cosas. Creemos innecesaria la aclaración de la segunda parte de la norma
citada, por ser una obviedad que el transportista responde si se acredita que
LA
la merma no ocurrió por razón de la naturaleza de la cosa sino por un riesgo

atinente al transporte.
FI

519

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo XXiv
turiSmo
.CSUMARIO: 1. Nociones introductorias. 1.1. Función económi-

DD
ca. 1.2. Régimen legal aplicable. 1.3. Concepto. 1.4. Caracteres.
1.5. Clases. 1.5.1. Contrato de organización. 1.5.2. Contrato de
intermediación. 2. Elementos propios: modalidades formativas del
consentimiento. 2.1. Información, oferta y publicidad. 2.2. Con-
tratación a distancia y por medios electrónicos. 3. Efectos generales.
3.1. Obligaciones del agente. 3.2. Obligaciones del viajero. 4. Efec-
tos particulares. 4.1. Responsabilidad del agente. 4.2. Cesión del
LA
contrato. 4.3. Cláusulas abusivas. 5. Extinción. 5.1. Imposibilidad

de cumplimiento. 5.2. Rescisión unilateral.
FI

Desde una perspectiva general, puede definirse al turismo como una activi-
dad consistente en el desplazamiento voluntario y temporal de personas fuera
de su residencia habitual, que se realiza para satisfacer múltiples propósitos:

recreativos o de ocio, culturales, sociales, educativos, de negocios.

El turismo tiene un alto impacto en las economías nacionales y regionales
por los flujos de divisas que moviliza y la cantidad de unidades productivas
que se desarrollan en torno a él, como el transporte, el hospedaje, la gastrono-
mía, el espectáculo, el arte, el conocimiento, entre otras.
La normativa que rige el sector turístico tiende, por un lado, al fomento
de la actividad, pero también al necesario control estatal de los operadores
que actúan en el mercado. En el ámbito específico del contrato, la regulación
521

positiva debe estar diseñada para brindar certeza a las relaciones de los usuarios
con los respectivos agentes.
Consideramos que la problemática actual del contrato de turismo estriba
principalmente en la necesidad de garantizar la protección de los turistas ante
la asimetría que presenta el esquema de negociación masiva, y que a su vez
OM
tiene hoy como ejes más destacados la preponderancia de la modalidad de
contratación electrónica, la conexidad entre las distintas prestaciones involu-
cradas, y la posible aplicación del derecho extranjero en los casos de elementos
de conexión con otros Estados.
1.2 Régimen legal aplicable

La regulación del contrato de turismo se halla dispersa en una pluralidad
.C
de normas de diversas épocas y rangos, que requieren una lógica armonización
a partir del diálogo de fuentes.
En primer término, identificaremos las principales disposiciones que con-
fluyen directa o indirectamente a conformar el régimen jurídico del negocio:
DD
a) Ley de Agentes de Viajes (N° 18.829) y decreto reglamentario
2.182/72. Rige el ejercicio profesional de las agencias de turismo. Si
bien se trata de una norma sustancialmente reguladora de la actividad
de los agentes de viajes en cuanto a requisitos, registración, licencias y
sanciones, su reglamentación mediante el decreto 2.182/72 instituyó
LA
una serie de reglas atinentes a la responsabilidad civil de las empresas

y al contrato de servicios turísticos (arts. 13, 14, 22 a 25, 28), en un
claro exceso del marco reglamentario que le es propio, y por ende,
pasible de inconstitucionalidad. Como si ello fuera poco, algunas de
sus disposiciones son incompatibles con el estatuto del consumidor.
Pese a todo ello, aún subsiste vigente luego de varias décadas.
FI
b) Convención Internacional relativa al Contrato de Viaje (Bruselas,

1970), aprobada por ley 19.918 (vigente hasta 2009). Establecía el
régimen jurídico básico aplicable a todo contrato concluido por un
operador de viajes cuyo establecimiento se encuentra en uno de los
Estados partes, “sin perjuicio de las legislaciones especiales que estable-

cen disposiciones más favorables a ciertas categorías de viajeros” (art. 2°,

inc. 2). La Convención fija normas uniformes para el contrato de
viaje, identifica las distintas modalidades de contratos de turismo y
de actuación de los operadores, determina sus obligaciones esencia-
les y un sistema de responsabilidad por incumplimiento (ciertamente
anacrónico). Habiendo adherido Argentina mediante la ley 19.918, el
instrumento pasó a integrar el derecho positivo interno. En 2008 se
operó sin mayor difusión la denuncia de la Convención (lo que la ha
522

dejado derogada a partir del año siguiente), sin haberse dictado una
normativa que la sustituya, siendo que -para mayor confusión- algu-
nos fallos posteriores continuaron fundándose en ella.
c) Disposiciones especiales que regulan los servicios turísticos. Entre las
diversas normas que integran el régimen legal del contrato de turismo,
OM
podemos mencionar la ley 25.997 (Ley Nacional de Turismo), dirigi-
da al fomento, desarrollo y promoción de la actividad turística. Entre
los escasos contenidos regulatorios que aquí nos interesan, se destaca
la directiva a la autoridad de aplicación de instrumentar procedimien-
tos eficaces tendientes a la protección de los derechos del turista y a
la prevención y solución de conflictos (art. 37). En cuanto a los ope-
radores, la ley los divide en empresas de viajes y turismo, agencias de
.C
turismo y agencia de pasajes (Anexo I). También merece atención la
ley 25.599 de Turismo Estudiantil (con sus reglamentaciones y reso-
luciones administrativas complementarias), que dispone los controles
a que se sujetan las agencias que operan este tipo de servicios, las
DD
especificaciones que deben contener los contratos y las previsiones ne-
cesarias para atender la problemática especial del turismo estudiantil
(incumplimientos en los servicios contratados, cierres intempestivos
de empresas que afectan a contingentes de estudiantes luego de haber
pagado el viaje, etc.). Por su parte, la Resolución N° 256/2000 dictada
por la Secretaría de Turismo intentó fijar un modelo uniforme para
LA
las condiciones generales del contrato de servicios turísticos, que no

sólo luce excesivo en punto a la competencia administrativa del órga-
no, sino que resulta notoriamente inconsistente con los principios del
derecho del consumidor, en tanto admite modificaciones unilaterales
y sin aviso, restringe la responsabilidad de los prestadores, e incluso,
FI
promueve la cláusula compromisoria en jurisdicción arbitral.

d) Estatuto del consumidor. No es necesario abundar sobre la aplicabi-
lidad al contrato de turismo de la Ley de Defensa del Consumidor
y de las normas del Código Civil y Comercial sobre la relación de
consumo, habida cuenta del indudable encuadramiento dentro de los

contratos de consumo, por tratarse de una relación jurídica entre un

usuario o destinatario final del servicio y un proveedor profesional
(arts. 1° a 3°, LDC; arts. 1092 y 1093, CCyC). La inclusión en el
estatuto del consumidor es clave para resolver toda clase de conflicto
derivado de la vulneración de las reglas protectorias, no sólo en los
contratos predispuestos por el agente, sino también por aplicación de
las propias normas que regulan la actividad del proveedor, a la luz del
principio de preeminencia o integración normativa (arts. 3°, últ. párr.,
LDC, y 1094, últ. párr., CCyC).
523

Uno de los aspectos conflictivos que ha presentado la aplicación de la

normativa consumeril es la competencia administrativa para entender
en las denuncias de los usuarios por violación al sistema de tutela.
Luego de cierto dogmatismo jurisprudencial de remisión al marco
regulatorio específico de la actividad (por ende, resistente a aceptar la
OM
intervención de la autoridad de aplicación de la ley 24.240), la ten-
dencia fue evolucionando a partir del reconocimiento del principio
protectorio, viraje que se tornó imperativo con la reforma del art.
3° de la LDC mediante la ley 26.361 y la consagración expresa del
principio de integración normativa. En esta línea, no ofrece dudas que
el organismo de aplicación de la LDC es competente para recibir los
reclamos de turistas vinculados a sus derechos como consumidores,
.C
sin desmedro de la actuación que le incumbe a la autoridad de control
en materia turística sobre cuestiones relacionadas con el ejercicio pro-
fesional de los agentes.
Cabe recordar la exclusión vigente en materia de transporte aéreo,
DD
excepto para las cuestiones no reguladas por la normativa particular
de dicha actividad (art. 63, LDC).
e) Normas especiales del CCyC. Aunque no están dirigidas a regular
el contrato de turismo (con excepción del art. 2655, inc. d, que lue-
go mencionaremos), algunas disposiciones del Código tratan ciertas
LA
prestaciones involucradas en los servicios turísticos que conviene tener

presentes. En este sentido, cabe citar: locación con fines de turismo
(art. 1199, inc. b), contrato de transporte de pasajeros (arts. 1280 y
ss.), responsabilidad del hotelero (arts. 1368 y ss.), sistemas de tiempo
compartido (arts. 2087 y ss.).
FI
1.3 Concepto
El contrato de turismo puede ser conceptualizado como aquel en virtud del
cual una de las partes (agente u operador) se obliga a procurar a otra (viajero, tu-
rista, pasajero), una o varias prestaciones aisladas o combinadas para la realización
de un viaje, ejecutadas por sí o por terceros, a cambio de un precio en dinero.

El objeto del contrato lo constituye la prestación turística consistente en

un hacer y el precio del viaje. Las prestaciones pasibles de ser incluidas en un
contrato de turismo comprenden básicamente el transporte y el alojamiento,
sin perjuicio de los demás servicios accesorios que pueden ser contratados
(excursiones, cobertura médica, etc.).
Las partes del contrato son la agencia de viajes y el pasajero. La actividad
de los agentes de viaje se encuentra reglada en numerosos aspectos por la ley
18.829: requisito de licencia otorgada por la autoridad de aplicación, necesi-
524

dad de constitución de un fondo de garantía, fiscalización por el organismo

competente, sujeción a un régimen sancionatorio mediante un procedimiento
administrativo especial. A diferencia de lo que sucede con los agentes comer-
ciales en general, no se presentan aquí las notas de estabilidad temporal ni de
exclusividad respecto del otorgante.
OM
Los agentes de turismo pueden actuar como intermediarios u organizado-
res. Luego analizaremos las características de cada modalidad.
Son dos tipos de relaciones los que entabla la agencia de viajes. Por un lado,
celebra una serie de contratos con los distintos prestadores (transportistas, ho-
teles, guías turísticos, etc.), los que se hallan vinculados sistemáticamente para
materializar la finalidad económica común, cual es la de permitir la realización
del viaje a cambio de un precio global. Por otra parte, concluye con el usuario
.C
el contrato de viaje, en el que le ofrece una o más prestaciones turísticas que,
de otro modo, el viajero debería contratar directa e individualmente con cada
proveedor. Este complejo entramado negocial lleva a la aplicación de los pre-
ceptos sobre conexidad contractual (arts. 1073 a 1075) y sobre ejecución de
DD
prestaciones por terceros (arts. 732, 776, 881 y 1753).
Si bien en la actualidad se interpreta que el contrato de turismo posee una
naturaleza jurídica propia, no debe descartarse la aplicación supletoria, en lo
pertinente, de las reglas de otros contratos típicos afines, principalmente los
contratos de servicios y de obra (arts. 1251 y ss.), y en ciertos casos, el de
LA
mandato (arts. 1319 y ss.).

La causa típica del contrato de turismo es el disfrute del viaje. Además de
ello, pueden existir móviles causalizados a partir de los motivos personales
de los contratantes, debidamente incorporados a la declaración de voluntad.
Esta finalidad subjetiva puede consistir, por ejemplo, en la asistencia a un
espectáculo deportivo o a un congreso científico. En tales supuestos, la no
FI
verificación de estos fines particulares por causas ajenas al riesgo asumido por
las partes (v.gr., cancelación del evento previsto), puede provocar la frustración
del fin del contrato.
1.4 Caracteres

En la labor de ubicar al contrato de turismo en el esquema de clasificacio-

nes legales, corresponde señalar los siguientes caracteres:
a) Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente al tiempo de contra-
tar (art. 966).
b) Oneroso: el negocio jurídico procura beneficios a cada parte a cambio
de la prestación que la misma parte realiza a favor de la otra (art. 967).
c) Conmutativo: como contrato oneroso, las ventajas resultan ciertas
para ambos contratantes (art. 968).
525

d) Formal: el art. 13 del decreto reglamentario 2.182/72 exige la celebra-

ción del contrato por escrito, provisto de una serie de especificaciones
mínimas que debe contener. En el caso particular del turismo estu-
diantil, también se prevén ciertos contenidos de mención obligatoria
en los contratos, incluso con modelos de instrumentos aprobados por
OM
la autoridad de aplicación.
e) Innominado: la atipicidad legal del contrato de turismo resulta ser
una situación peculiar, dado que durante los largos años de vigencia
de la Convención de Bruselas el negocio tuvo nominación particular.
Ya sin dicho instrumento legal, el marco normativo restante no alcan-
za para diseñar una disciplina legal exhaustiva (art. 970).
f ) De ejecución diferida: por la propia naturaleza del servicio turístico,
.C
la obligación del agente queda sujeta a un plazo inicial.
Cabe reiterar que el contrato de turismo reúne las condiciones técnicas

para ser considerado un contrato de consumo (arts. 1° y 2°, LDC; arts. 1092 y
DD
1093, CCyC); al propio tiempo, rigen las disposiciones sobre la contratación
por adhesión a condiciones generales predispuestas (arts. 984 a 989).
1.5 Clases
Hemos anticipado que la actuación del agente de viajes puede asumir dos
LA
modalidades diferentes, según el tipo de prestación que brinda al usuario.

Ambas clases están definidas en la Convención de Bruselas, cuyas categorías
conceptuales (aun sin vigor normativo) siguen siendo útiles.
1.5.1 Contrato de organización
La empresa de turismo asume en su nombre el compromiso de procurar a
otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de
FI
transporte, de estadía o de otros servicios que se relacionan con el viaje.

Bajo esta especie, el agente coordina una serie de servicios que forman
parte de un “paquete” turístico cuyas prestaciones no son aisladas sino combi-
nadas. Este armado del viaje supone una suerte de producto u obra que puede
abarcar una creación intelectual (p.ej., diseño de un itinerario completo) y

prestaciones materiales de transporte, hospedaje, paseos, comidas, espectácu-

los, etc. La característica saliente aquí es que el objeto del contrato no son los
servicios singulares comprendidos sino el viaje integralmente considerado.
La empresa percibe un honorario (y no una mera comisión) por la elabo-
ración del producto turístico y el asesoramiento.
El programa turístico que provee el organizador puede procurarse mediante
recursos propios o de terceros, siendo lo más habitual la subcontratación de
las prestaciones. Asimismo, en la cadena de comercialización también pueden
526

encontrarse eslabones intermedios a través de agencias mayoristas y minoristas.

1.5.2 Contrato de intermediación
La agencia actúa como intermediario de viaje cuando contrata con un or-
ganizador de viajes o con prestadores de servicios específicos para brindar al
turista la provisión de un viaje combinado o de alguna de las prestaciones
OM
aisladas, a cambio de un precio.
Según se aprecia, el agente intermediario puede comprometerse a procurar
al viajero tanto un contrato de organización de viaje creado o armado por
otro como las prestaciones singulares que integran un viaje. Por tanto, dentro
de esta modalidad es dable incluir los casos en que los agentes comercializan
servicios específicos aislados, como la venta de pasajes aéreos.
En estos supuestos, y como su denominación lo indica, el agente es efecti-
.C
vamente un intermediario, que no presta servicios propios vinculados al viaje,
sino que actúa como eslabón comercial de los proveedores de los servicios
turísticos. Tal como se examinará más abajo, la calificación de intermediario
tiene incidencia en cuanto a la obligación asumida, y por lo tanto, en punto
DD
a la responsabilidad.
Hay que decir que en la práctica las agencias operan casi siempre como
intermediarias, incluso en la organización de viajes y no como organizadoras.
Otro dato incuestionable de la realidad es la marcada tendencia negocial a la
contratación de los servicios turísticos mediante agentes que operan electró-
LA
nicamente, lo que determina la aplicación de la normativa sobre contratos a

distancia (arts. 33 y 34, LDC; arts. 1105 y ss., CCyC).
2. Elementos propios: modalidades formativas del

consentimiento
FI
Como proveedor de servicios obligado al cumplimiento de las normas de

tutela del consumidor, el agente de turismo se encuentra sujeto a las reglas
sobre deber de información, oferta al público, publicidad y contratación a

distancia de la LDC y del CCyC.
2.1 Información, oferta y publicidad

Existe un amplio débito informativo a cargo de la agencia de viajes, es-
pecialmente en el plano temporal de formación del contrato. Algunos de sus
aspectos se hallan reglados como contenidos mínimos dentro de los contratos.
El art. 13 del decreto reglamentario 2.182/72 impone consignar en el docu-
mento contractual: especificación de los servicios a suministrar, indicando su
categoría; fecha de prestación de los servicios; precios y condiciones de pago;
527

plazos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos

cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos; toda obliga-
ción y responsabilidad que asuman agencias y clientes. También se prescribe
que cualquier modificación al contrato debe hacerse por escrito y con la firma
de ambas partes, a continuación o agregadas al contrato originario.
OM
La inobservancia del deber del proveedor de informar en forma cierta, cla-
ra, detallada y gratuita, respecto de todo lo relacionado con las características
esenciales de los servicios y condiciones de su comercialización, y de toda otra
circunstancia relevante para el contrato (arts. 4° de la LDC y 1100 del CCyC),
conlleva, además de una infracción sancionada por la LDC, el derecho del
consumidor de demandar la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas
(art. 37, últ. párr., LDC).
.C
Diversos fallos judiciales han condenado a las empresas de turismo a resar-
cir los daños derivados de la omisión a este deber, por ejemplo, por no infor-
mar sobre la falta de confirmación de reservas de vuelos o sobre la cancelación
de reservas de hoteles.
DD
La publicidad es otro aspecto clave en la comercialización de los servicios
turísticos que brindan las empresas especializadas. Los anuncios publicitarios
inducen al consumo del turismo a través de representaciones atractivas enfoca-
das más que en las prestaciones en sí mismas, en las ventajas comparativas en
cuanto a precios y formas de pago, lo que suele tener impacto en la situación
LA
de sobreendeudamiento de los consumidores.

El art. 8º de la ley 18.829 obliga a los anunciantes a “ser veraces en la pro-
paganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de
dicha propaganda reflejar, exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de ser-
vicio ofrecido”. Corresponde complementar esta disposición con los arts. 8° de
la LDC y 1101 a 1103 del CCyC. Por lo tanto, la publicidad de las agencias
FI
debe adecuarse al principio de veracidad, de modo tal de asegurar al usuario

exactamente aquello que haya sido transmitido a través de los mensajes (p.ej.,
cumplir con la categoría de alojamiento prometida).
En numerosos supuestos, los avisos publicitarios contienen verdaderas
ofertas, cuyos términos obligan a los proveedores que las emiten por el tiempo

en que se encuentren vigentes (art. 7°, LDC). Si ésta es formulada por medios
electrónicos, la vigencia se extiende durante el período que fije el oferente o,
en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destina-
tario (art. 1108, CCyC).
2.2 Contratación a distancia y por medios electrónicos

En la celebración de contratos de turismo se aprecia con especial predomi-
nancia la utilización de plataformas de comercio electrónico diseñadas por los
528

proveedores, cuya problemática jurídica es objeto de tratamiento en la Ley de

Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial.
Como es sabido, los contratos a distancia (art. 33, LDC; art. 1105, CCyC),
entre los que se ubican los celebrados por vía electrónica, no permiten a los
consumidores interactuar personalmente con el proveedor. Esta desventaja
OM
negocial tiene como contrapeso en la ley el derecho indisponible acordado
al usuario de revocar su aceptación contractual, sin necesidad de alegar causa
justificante y sin costo alguno para el consumidor, dentro de los diez días co-
rridos desde la recepción de la prestación o desde la celebración del contrato,
si ella fuera posterior (art. 34, LDC; arts. 1110 y 1115, CCyC).
En tal hipótesis, el proveedor queda obligado a restituir los importes reci-
bidos del consumidor (art. 1113, CCyC).
.C
En el caso especial de la contratación por medios electrónicos, se dispone
la obligación del empresario de informar sobre todos los datos necesarios para
utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados
de su empleo y quién los asume (art. 1107, CCyC).
DD
Una de las cuestiones a considerar en el marco de estas modalidades co-
merciales a distancia o por medios electrónicos, particularmente relevante en
la contratación de servicios turísticos, es la competencia judicial en materia
territorial y el derecho aplicable al negocio jurídico.
Para estos supuestos, el art. 1109 del CCyC fija como lugar de cumpli-
LA
miento del contrato “aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la pres-
tación”, lugar que asimismo define la jurisdicción para los conflictos derivados
del contrato. Dicha solución es potencialmente perjudicial para el turista, toda
vez que la competencia territorial determinada por el lugar de la prestación
puede corresponder a una sede distante del domicilio del consumidor. Cree-
mos que una interpretación sistémica consistente con el principio protectorio
FI
(arts. 3º, LDC, y 1094, CCyC), llevaría a descartar esta preceptiva si sustrae al
usuario de la jurisdicción de su lugar de residencia.
En lo que atañe a la ley aplicable, el punto es de interés en los contratos
de turismo concluidos por el consumidor con proveedores extranjeros, lo que
obliga a remitirse a las normas de derecho internacional privado contempladas

en el Código. Existe una puntual previsión en este sentido, según la cual los
contratos de viaje por un precio global se rigen por el derecho del Estado del
domicilio del consumidor, si comprenden prestaciones combinadas de trans-
porte y alojamiento (art. 2655, inc. d). En su defecto, se aplica el derecho del
país del lugar de cumplimiento, y en caso de no poder determinarse, el con-
trato se rige por el derecho del lugar de celebración.
529

3.1 Obligaciones del agente
a) Brindar las prestaciones relativas al viaje. Según la especie de contrato
OM
que se celebre entre las partes (de organización o de intermediación), el agente
se compromete a otorgar al turista, como deber característico y central, los ser-
vicios de transporte, alojamiento u otros adicionales que fueran contratados,
en forma combinada o aislada.
Ha quedado expuesto que estas prestaciones pueden ser ejecutadas por el
propio agente o por terceros.
Cabe tener presente que la agencia de turismo es un proveedor profesional,
.C
por lo que el cumplimiento o incumplimiento de sus deberes convencionales
y legales debe ser juzgado sobre la base de un estándar de eficiencia, y al propio
tiempo, del resultado que compromete su actividad (arts. 10 bis, LDC; art.
1723, CCyC).
DD
b) Informar al viajero sobre aspectos relevantes. La idoneidad del operador,
especialmente por su superioridad técnica y la consecuente brecha de conoci-
miento con el viajero, hacen de la obligación informativa una cuestión clave
en la contratación de servicios turísticos.
Desde luego, debe brindarse al usuario toda la información relativa a las
prestaciones abarcadas y a las condiciones de contratación, como ya ha sido
LA
mencionado más arriba. Fuera de ello, la información tiene que ser circuns-
tanciada en función de las características del negocio. A título ejemplificativo,
en los casos de viajes al exterior, compete al agente informar también acerca
de los requisitos legales de ingreso a otros Estados (p.ej., pasaporte, visado,
seguro médico), tanto como brindar asesoramiento y consejo para una estadía
segura y provechosa.
FI
c) Entregar un documento de viaje. Si bien esta obligación tiene origen

en la carente de vigor Convención de Bruselas, la entrega de un documento
que contenga todas las especificaciones necesarias la realización del viaje es
un deber elemental para con el pasajero. En él se hacen constar ciertas indi-

caciones imprescindibles que atañen a la prueba de los servicios incluidos y

sus modalidades: lugares y fechas de comienzo de viaje, de las estadías y de su
finalización; prestaciones comprendidas; servicios adicionales; condiciones de
cancelación por el viajero; etc.
3.2 Obligaciones del viajero

Pagar el precio. En contraprestación al servicio turístico brindado por el
agente, el usuario se obliga al pago de la retribución pactada.
Durante la aplicación de la Convención de Bruselas, quedaba establecido
530

que el agente de viajes no podía alterar el precio total pactado, a menos que
existiera incremento del tipo de cambio o de las tarifas de los transportistas y
esta facultad hubiera sido prevista en el documento de viaje (art. 11). A falta
una norma expresa en tal sentido, entendemos que actualmente las tarifas
convenidas no pueden ser modificadas.
OM
4.1 Responsabilidad del agente
Si nos ajustamos a la concepción tradicional emanada de la normativa es-
pecífica de los servicios turísticos, la responsabilidad del agente por el incum-
.C
plimiento de sus obligaciones ante el viajero requiere discriminar según su
actuación tenga encuadre como intermediario o como organizador.
Siguiendo esta línea, las agencias de viajes que operan en la intermediación
DD
turística únicamente responden por el incumplimiento de los proveedores de
los servicios cuando media culpa o dolo de su parte (art. 14, decreto regla-
mentario). Igual temperamento provenía de la Convención. Bajo este estricto
marco normativo, el usuario no tendría acción contra el intermediario por
defectos originados en los hechos de los prestadores, si no prueba su obrar
negligente (p.ej., no informar sobre la caída de una reserva hotelera), por lo
LA
que la responsabilidad depende únicamente de los hechos propios del agente

con relación a sus funciones en la intermediación.
Ahora bien, aun ponderando los límites de la actuación del agente en el
contrato de intermediación, lo cierto es que este criterio subjetivo de impu-
tación no resulta compatible con el sistema de responsabilidad por daños del
derecho del consumidor. En tal sentido, el incumplimiento total o parcial o
FI
el cumplimiento defectuoso de alguna de las prestaciones contratadas a través

del intermediario constituye un supuesto de aplicación del art. 40 de la LDC,
en cuanto determina la responsabilidad objetiva de todo proveedor involu-
crado en la prestación del servicio, cualquiera sea el lugar que ocupe en la
cadena de producción y comercialización. La aparente colisión de preceptos

provenientes de ambos ordenamientos no puede sino resolverse a la luz de la

integración normativa en el estatuto del consumidor (art. 3°, últ. párr., LDC).
En el contrato de organización, la responsabilidad del agente por los per-
juicios causados al viajero en razón del incumplimiento de sus obligaciones
organizativas (idea y planificación del viaje), tiene el mismo tinte subjetivista
en la Convención, sólo que se opera una presunción de culpa desvirtuable
mediante prueba del deudor de haber obrado con diligencia (art. 13, inc. 1).
Y respecto del incumplimiento de los prestadores de servicios turísticos (ejecu-
531

ción del viaje), la regla del ordenamiento internacional está basada en la culpa
in eligendo, por lo que el organizador responde en la medida que se demuestre
la negligencia en la designación del proveedor (art. 15, inc. 1).
Demás está decir, al igual que el caso del intermediario (y más aún), que
este modelo regulatorio desconoce la obligación de resultado que asume el
OM
organizador (art. 1723) y tampoco guarda coherencia con el esquema de res-
ponsabilidad civil de la LDC (arts. 10 bis y 40), lo que conlleva la necesidad
de dirimir el conflicto normativo del modo más favorable al consumidor.
Por si hiciera falta, cabe aclarar que la responsabilidad del agente por los
perjuicios al viajero no se limita a los hechos propios de los que resulta su
incumplimiento, sino que abarca todo daño causado por la inejecución de
las obligaciones de los prestadores contratados, tanto respecto del deber de
.C
prestación concreto como de la garantía de indemnidad. A más de las disposi-
ciones citadas de la LDC, esta tesis tiene sustento normativo, según el caso, en
la figura de la promesa del hecho de tercero (art. 1026) o en la responsabilidad
contractual por el hecho de terceros (art. 1753).
DD
Un supuesto peculiar que merece atención es el incumplimiento prove-
niente de la sobreventa de pasajes (overbooking), práctica habitual por medio
de la cual el transportista aéreo procura acotar el riesgo de cancelación an-
ticipada de boletos. Sin embargo, este proceder ha sido calificado como un
incumplimiento doloso, con los efectos que ello acarrea en materia de conse-
LA
cuencias resarcibles para el acreedor.

Sentado todo lo anterior, es claro que los eximentes de responsabilidad se
circunscriben al caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero y hecho del
damnificado.
En punto a ello, situaciones como conflictos armados, catástrofes natu-
rales o atentados terroristas pueden ser causas obstativas de las prestaciones
FI
comprendidas en el viaje que escapan a la actividad y competencia del agente

organizador, mientras no sean eventos previsibles o de público conocimiento
en forma previa al viaje, según lo revela la casuística jurisprudencial. No po-
dría decirse lo mismo de las huelgas del personal aeronáutico, que suponen un
riesgo propio de la actividad.

También interrumpen el nexo de causalidad las condiciones que provienen

de la propia víctima, como el no llegar a horario para abordar un vuelo o la
enfermedad del turista que le impide iniciar el viaje.
4.2 Cesión del contrato

De conformidad con lo previsto en el art. 22 del decreto 2.182/72, el usua-
rio de servicios turísticos puede ceder su derecho o su posición contractual
con sujeción a los plazos de antelación que se prevean en cada caso, excepto
532

prescripción expresa en contrario del transportista o del hotelero.

Se contempla en estos casos, que la agencia de viajes tiene derecho a recla-
mar al viajero un sobreprecio de hasta el diez por ciento.
Interpretamos como abusiva cualquier estipulación predispuesta que pro-
híba al viajero ejercer su derecho a transferir el crédito o la posición contrac-
OM
tual que ocupa, fuera de los casos previstos por la norma (restricción impuesta
por el transportista o el hotelero), sin perjuicio de los requisitos exigibles con
relación a la persona del cesionario en virtud de disposiciones legales.
4.3 Cláusulas abusivas

Es conveniente detenerse en el análisis de ciertas cláusulas abusivas fre-
cuentes en los contratos de turismo.
.C
a) Limitación de responsabilidad. Por las razones ya explicitadas en cuanto
a las obligaciones y responsabilidades que asumen las agencias de viaje, debe
tenerse por no convenida cualquier estipulación que restrinja total o parcial-
mente su deber de responder por los perjuicios causados por el hecho propio
DD
o de los prestadores de los servicios (arts. 37, inc. a, LDC, y 1743, CCyC).
En particular, lo mismo sucede con las cláusulas limitativas de responsabi-
lidad por daños al equipaje del viajero, toda vez que el deber de seguridad exi-
gible al operador de turismo involucra un deber de custodia sobre la persona
y sobre los bienes del usuario.
LA
b) Modificación unilateral de condiciones. Mediante este tipo de cláusulas

se pretende consolidar una práctica usual, cual es la de alterar el contenido o
alcance de las prestaciones contratadas (p.ej., cambio de itinerario).
Fuera de los casos autorizados por la ley, como circunstancias de fuerza
mayor que obligan a modificar lo acordado, toda variación de condiciones
sustanciales debe reputarse como un ejercicio abusivo por parte de la empresa
FI
de turismo.
Respecto del aumento del precio, ha sido expuesto al desarrollar las obli-
gaciones del viajero.
c) Restricciones a la cesión. También lo hemos tratado más arriba, por lo
que nos remitimos a lo allí señalado.

d) Prórroga de competencia territorial y cláusulas compromisorias. Inclui-

mos en este acápite dos tipos de estipulaciones que colocan al consumidor en
posición desventajosa al momento de verse precisado a acceder a la justicia
como actor o como demandado.
No hace falta abundar demasiado sobre la ineficacia de la cláusula de pró-
rroga de competencia territorial que obliga al usuario a litigar en una jurisdic-
ción distante de la que corresponde a su domicilio real, especialmente cuando
éste coincide con el lugar de celebración del contrato.
533

Asimismo, cabe advertir sobre los pactos que comprometen en árbitros la

solución de los conflictos derivados del contrato de turismo. Nos parece que la
renuncia anticipada al juez natural resulta lesiva de los derechos del consumi-
dor. Por ello, llama la atención que la normativa reglamentaria dictada por la
autoridad de aplicación tenga incluida en el modelo de contrato de servicios tu-
OM
rísticos una cláusula de arbitraje (aunque sea facultativa para las partes) por ante
el tribunal arbitral perteneciente a la entidad que nuclea a los agentes de viaje.
5. Extinción
El contrato de turismo concluye normalmente por el cumplimiento de
.C
las prestaciones pactadas, esto es, la realización del viaje en las condiciones
previstas y el pago del precio.
Nos referiremos a continuación a causas de extinción anticipadas, que
DD
constituyen modos anormales de terminación del contrato.
5.1 Imposibilidad de cumplimiento

La disposición reglamentaria detalla distintas situaciones configurativas de
impedimento justificado del viaje para las agencias de turismo (art. 24): a)
caso fortuito y fuerza mayor; b) indisponibilidad de reservas de hotel, trans-
LA
porte y otros servicios esenciales por causas ajenas a su voluntad; c) alteración

de tarifas o de tipo de cambio que obligue a un aumento sustancial del precio;
d) número insuficiente de pasajeros, cuando tal extremo haya sido previsto
expresamente e informado al usuario, y siempre que la anulación sea comu-
nicada con un mínimo de diez días de antelación y no se haya cobrado un
anticipo superior al veinte por ciento del precio fijado para el viaje.
FI
Parece necesario resaltar que en cualquiera de los casos previstos por la

disposición comentada, la operatividad de la extinción por imposibilidad de
cumplimiento (y por ende, la liberación del agente obligado) queda supedita-
da a la verificación de los requisitos del CCyC en la materia: debe tratarse de
un hecho imprevisto, o bien, inevitable (art. 1730); la imposibilidad tiene que

ser sobreviniente, objetiva y absoluta (arts. 955 y 1732); no debe presentarse

ninguna de las excepciones contempladas en el art. 1733 (asunción voluntaria
del caso fortuito, disposición legal en contrario, obrar culposo o mora del
deudor, riesgo propio de la actividad).
5.2 Rescisión unilateral

El viajero se encuentra facultado a rescindir el contrato en cualquier mo-
mento, sin perjuicio de las penalidades o cargos que correspondan aplicar.
534

Esta facultad ya había sido establecida por los arts. 9° y 20 de la Convención

de Bruselas.
Cuando se trata de desistimientos que afectan a servicios contratados en
firme por la agencia, el reembolso dependerá de las condiciones contractuales
bajo las cuales presten sus servicios las empresas respectivas; además, en dicho
OM
supuesto, la agencia tiene derecho a deducir para sí hasta un diez por ciento
del valor del reembolso (art. 21, decreto reglamentario). Se advierte que estas
restricciones al reintegro de las sumas abonadas por el turista resultan incom-
patibles cuando la modalidad de contratación admite la revocación del usua-
rio (contratos fuera del establecimiento y contratos a distancia), en las que se
le acuerda el derecho a la restitución completa y libre de gastos (arts. 1113 y
1115, CCyC).
.C
El derecho de rescisión unilateral incausada por parte del agente de viajes
se encuentra reglado por el art. 25 del decreto reglamentario. Se impone al
operador el reembolso íntegro del depósito previo, más una indemnización
tarifada entre el diez y el treinta por ciento, según lo determine la autoridad de
DD
aplicación, sin perjuicio de otros daños que deban compensarse al usuario. No
parece práctico para la operatividad del resarcimiento delegar en el organismo
de control la graduación de la indemnización, cuando ello bien pudo haberse
fijado de manera precisa en la norma, de modo de evitar un procedimiento
adicional y superfluo.
LA
FI

535

OM
.C
DD
LA
FI


tercera Sección
contratoS de cooPeración
OM
caPÍtulo XXv
mandato

DD
1.2. Delimitación conceptual: mandato, representación y poder.
1.3. Definición legal. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1.
Capacidad: mandatario incapaz. 2.2. Consentimiento: modos de
manifestación; acto consigo mismo; pluralidad de mandatarios.
2.3. Objeto. 2.3.1. Actos comprendidos y excluidos. 2.3.2. Ex-
tensión del poder: actos que requieren facultades especiales. 2.4.
Forma: exigencia de escritura pública. 3. Efectos generales. 3.1.
LA
Obligaciones del mandatario. 3.2. Obligaciones del mandante. 4.

Efectos particulares. 4.1. Efectos del mandato frente a terceros. 4.2.
Sustitución del mandato. 5. Extinción. 5.1. Ejecución del negocio y
cumplimiento del plazo o condición. 5.2. Revocación del mandan-
te: consecuencias; mandato irrevocable. 5.3. Renuncia del manda-
FI
tario. 5.4. Muerte, incapacidad o quiebra de las partes.


Dentro de las figuras contractuales destinadas a cumplir una finalidad de
cooperación e intermediación, el mandato es, por definición, el instituto más
fiel para instrumentar el encargo en la gestión de los asuntos ajenos.
El mandato permite designar a un sujeto para que pueda actuar en la esfera
de los intereses del mandante. Si bien el paradigma negocial está dado por el
mandato representativo, la representación no resulta un dato esencial para la
configuración del tipo.
537

La representación voluntaria en las relaciones jurídicas es una herramienta

sumamente útil para suplir las dificultades de diversa índole (físicas, técnicas,
geográficas, patrimoniales) que impiden el contacto personal o directo entre
los interesados.
El Código Civil y Comercial ha resistematizado la regulación del mandato
OM
mediante la construcción de dos bloques normativos. Por un lado, estructura
una teoría general de la representación dentro del título de los hechos y actos
jurídicos (arts. 358 a 381), aplicables a la representación voluntaria, a la legal
y a la orgánica. Luego el régimen del mandato como contrato en los arts. 1319
a 1334, tanto representativo como sin representación.
1.2 Delimitación conceptual: mandato, representación y poder
.C
Aunque parezca ocioso, cuadra señalar que el término mandato designa al
contrato que celebran mandante y mandatario, esto es, el acuerdo de volunta-
des para que éste pueda ejecutar actos jurídicos por cuenta de aquél.
La noción de mandato está íntimamente vinculada con la de representa-
DD
ción y la de poder, dado que en la gran mayoría de los casos de aplicación se
verifica la existencia de un mandato de tipo representativo y materializado a
través de un poder de actuación. Sin embargo, la diferente naturaleza de cada
uno de las categorías exige precisar los deslindes conceptuales de rigor.
En efecto, el mandato supone una relación contractual que, como todo
LA
acto jurídico bilateral, exige el consentimiento de ambos contratantes, forma-

do de manera expresa o tácita, mediante el cual una parte encomienda a la otra
la realización de actos jurídicos en interés de la primera, y desde luego, esa otra
parte acepta dicho cometido.
La intervención del mandatario en sus relaciones con terceros es por cuen-
ta del mandante, lo que equivale a reconocer que se efectúa en satisfacción de
FI
un interés propio de éste. Sin embargo, de lo dicho no se sigue necesariamente

que el mandatario actúe siempre a nombre del mandante, ya que para que ello
ocurra debe ejercer su representación.
La representación es la situación jurídica que habilita a una persona (re-
presentante) a obrar a nombre de otra (representado) y que dicho obrar pro-

duzca efectos directamente para el representado. Su fuente puede emanar de

la voluntad de las partes, en cuyo caso se trata de un mandato (representación
convencional o voluntaria), de la ley (representación legal) o de la necesidad
fáctica de que una persona jurídica materialice su actuación por medio de las
personas humanas que constituyen sus órganos (representación orgánica). Los
últimos dos casos dan cuenta de la existencia de representación sin mandato.
Pues bien, si el mandatario inviste la representación del mandante, su ac-
tuación tendrá lugar a nombre y por cuenta del último. Caso contrario (man-
538

dato sin representación), los actos que celebre serán otorgados a nombre del
mismo mandatario, aunque el interés que motive su ejecución sea del man-
dante. El CCyC admite el mandato desprovisto de representación en los arts.
1320 y 1321 y define su principal efecto, que consiste en desobligar al man-
dante respecto del tercero y viceversa, y a su vez, en comprometer al mandata-
OM
rio personalmente con dicho tercero; sin perjuicio del derecho del mandante
de subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, y del
tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante.
Asimismo, cuando el mandatario no representante evita revelar al tercero
que su actuación es por cuenta de otro, se habla de mandato oculto. Esta
situación, en la que se encubre la identidad del verdadero titular del interés
involucrado en el negocio a celebrarse mediante interpósita persona (“testafe-
.C
rro” o “prestanombre”), importa una simulación, cuya validez depende de que
el acto no se encuentre reprochado por la ley.
En cambio, en el mandato representativo es el mandante quien queda obli-
gado hacia el tercero y este respecto de aquél, sin que el mandatario asuma
DD
otras responsabilidades que las que emergen de su relación contractual interna
con el mandante.
Ambas nociones analizadas (mandato y representación) tienen una indu-
dable ligazón con el poder.
En efecto, el mandato con representación requiere de un acto instrumen-
tal otorgado por el mandante en virtud del cual se faculta al mandatario a
LA
representarlo en sus relaciones con los terceros. En este sentido, puede decirse
que el poder (o para mayor precisión, el apoderamiento) constituye un acto
unilateral del mandante o poderdante por el que le confiere representación al
mandatario o apoderado.
Hasta allí, el apoderamiento no es sino una declaración de voluntad exclu-
FI
siva del poderdante, exteriorizada a través de la emisión del instrumento que

reúna las formalidades necesarias (p.ej., escritura pública), ya que le acuerda
al apoderado la potestad de actuar en su representación, pero sin que ello im-
plique en sí obligación alguna para el designado mientras no haya aceptado
el poder. Esto significa que el poder como tal es válido por sí mismo, aunque

carente de operatividad mientras no sea utilizado por el apoderado. De hecho,

el instrumento mismo de apoderamiento no suele contener la aceptación del
apoderado, aunque nada lo impide. La aceptación expresa puede darse en el
propio poder, en cuyo caso el acto instrumenta tanto el contrato de mandato
como el poder (el mandatario acepta a la vez el encargo y la representación
conferida), o bien, de manera tácita, mediante la intervención efectiva del po-
derdante en los actos que se le han encomendado, lo que supone, por caso, la
presentación o exhibición del poder ante los terceros. Aceptado el poder bajo
cualquier modalidad, queda configurado un mandato representativo.
539

Por esta razón, es que se ha señalado como otro criterio conceptual de dis-
tinción el hecho de que, mientras el mandato rige el vínculo interno entre man-
dante y mandatario, el poder sirve para posibilitar las relaciones externas, es de-
cir, las que se entablan entre mandatario (apoderado o representante) y tercero.
OM
Con evidente simpleza, el art. 1319 del Código define al mandato como
el contrato en virtud del cual “una parte se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos en interés de otra”.
La primera diferencia apreciable del concepto normativo en el cotejo con
su homólogo del viejo ordenamiento civil es que desvincula de la esencia del
mandato el elemento representativo, y asimismo prescinde de mencionar la
.C
necesidad de otorgar un poder para la configuración del tipo contractual. Es-
tos matices permiten superar la confusión terminológica que hemos intentado
esclarecer en el punto anterior.
De esta forma, la definición legal del contrato abarca tanto el mandato con
DD
representación como el mandato sin representación.
Para los casos de mandatos con representación, el art. 1320 remite al ré-
gimen sobre representación voluntaria de los arts. 362 y siguientes, aplicable
también a los no representativos en todo lo que no resulten modificados por
las normas especiales del mandato.
Del concepto analizado puede discernirse la causa fin del negocio y se ex-
LA
trae que el interés de los actos celebrados por el mandatario corresponde al

mandante. La doctrina civilista puntualiza que con ello se está aludiendo al
interés jurídico, que siempre es del representado, lo que no impide que exista
un interés económico que pueda aprovechar al representante, a un tercero, al
representado y representante conjuntamente, al representado y un tercero con-
FI
juntamente (XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1995).
1.4 Caracteres
Categorizaremos la figura del mandato en el esquema clasificatorio tradi-
cional de los contratos.

a) Bilateral: el contrato contiene prestaciones recíprocas (art. 966), a me-

nos que se trate de un mandato gratuito.
b) Oneroso: el mandato se presume celebrado a título oneroso (art. 1322),
por lo que otorga ventajas a cada parte a cambio de una prestación (art. 967);
la gratuidad debe ser pactada expresamente.
c) Conmutativo: como acto oneroso, las ventajas para ambos contratantes
resultan ciertas al momento de contratar (art. 968).
d) No formal: no se exige solemnidad alguna para el contrato de mandato,
sin perjuicio de los recaudos de forma que exija el acto de apoderamiento.
540

e) Nominado: posee una disciplina legal especial y exhaustiva (art. 970).
OM
2.1 Capacidad: mandatario incapaz
Replicando en lo sustancial una llamativa regla contenida en el Código de
Vélez, el art. 1323 admite el mandato conferido a una persona incapaz, lo que
conforma una excepción a las normas sobre la ineficacia de los actos celebra-
dos por incapaces de ejercicio.
Armonizando el precepto con lo establecido por el art. 364, cabe interpre-
tar que el representante debe contar al menos con discernimiento. Siguiendo
.C
esta línea, no pueden ser mandatarios quienes se encuentren privados de la
razón ni los menores de trece años (art. 261). En cambio, podría serlo un
menor adolescente.
DD
La explicación del mantenimiento de este criterio sólo podría encontrarse
en la tradición jurídica, mas no en la lógica. Quienes defienden el tempera-
mento adoptado razonan que la elección de la persona del mandatario hace a
la esfera de libertad del mandante, en tanto titular del interés comprometido,
y que, en todo caso, asume los riesgos de tal decisión.
Desde luego, la solución no resiente los derechos de la persona incapaz,
LA
ya que se le permite a esta o a sus representantes oponer la nulidad del con-

trato, si es demandada por inejecución de las obligaciones o por rendición de
cuentas. El incapaz sólo queda sujeto a la acción de restitución de lo que se
convierte en provecho suyo. Este último punto es coherente con la solución
del sistema general (art. 1000), en cuanto habilita a la parte capaz a reclamar
la restitución o el reembolso de lo pagado únicamente en la medida del enri-
FI
quecimiento del incapaz.

No está demás aclarar que, si la incapacidad del mandatario no es genética
sino sobreviniente a la celebración del mandato, opera como causal extintiva
del contrato.
En lo que hace a la capacidad de derecho, vale citar que el Código reconoce

expresamente la validez del mandato entre cónyuges para el ejercicio de las

facultades que el régimen matrimonial les atribuye (art. 459).
2.2 Consentimiento: modos de manifestación; acto consigo mismo;

pluralidad de mandatarios
Según el art. 1319, párr. 2°, el mandato puede ser conferido y aceptado
expresa o tácitamente.
Como sabemos, los modos expresos de aceptación (oral, escrito, por signos
541

inequívocos) suponen una manifestación de voluntad de carácter positiva o

directa.
La conformidad tácita implica la ejecución de un hecho material, en la que
se emite el acto volitivo de manera indirecta.
En el caso del mandato, se considera tácita la aceptación del mandante
OM
cuando sabe que el mandatario está haciendo algo en su interés y no lo impi-
de, pudiendo hacerlo; del lado del mandatario, se entiende aceptada la oferta
si éste ejecuta el mandato aun sin mediar declaración expresa.
Un tema debatido antes de la sanción del CCyC era la factibilidad jurí-
dica del llamado “autocontrato”, por medio del cual el mandatario celebra
el acto que se le encomienda ejecutar consigo mismo, esto es, actuando en
representación del mandante y a la vez en su propio interés (p.ej., adquirir
.C
para sí lo que se le encarga vender) o el de un tercero (v.gr., representar en la
misma operación a quien vende y a quien compra). Ambas hipótesis hoy se
encuentran expresamente vedadas por el art. 368. Se intenta con ello evitar el
conflicto de intereses.
DD
A mayor abundamiento, el art. 372, inc. e, inhibe al mandatario de adqui-
rir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado.
Empero, la prohibición no es absoluta, toda vez que se admite la dispensa
mediante la autorización del representado. En el caso de actuar como repre-
sentante de dos partes diferentes, se requiere el consentimiento de ambos.
LA
Tampoco puede el representante, sin la conformidad del representado,

aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus pro-
pios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión (art. 368, últ. pte.).
Otra cuestión vinculada al consentimiento contractual atañe al mandato
conferido a varias personas y el alcance de sus respectivas facultades de actua-
ción. Cuando de designan varios representantes sin indicación del modo y
FI
orden en que deban obrar, se entiende que pueden desempeñarse en forma

indistinta, conjunta o separada (arts. 378 y 1326).
2.3 Objeto
2.3.1 Actos comprendidos y excluidos

El objeto del mandato es la realización de actos jurídicos, lo que nos remite

a la noción legal del instituto definida por el art. 259. Por lo pronto, con ello
se descarta el mandato dirigido a la ejecución de actos meramente materiales.
Este aspecto permite distinguir el mandato de otros contratos como el de ser-
vicios, el de obra o el de trabajo.
Delimitado el marco del mandato estrictamente a los actos jurídicos, el art.
362 dispone que la representación voluntaria comprende sólo los actos que el
representado puede otorgar por sí mismo. La limitación apunta a descartar los
542

casos de prohibiciones legales en punto al objeto del acto (objeto ilícito), a la

capacidad de derecho (inhabilidad para contratar) o cualquier otro supuesto
de interdicción.
El objeto del mandato es concebido de manera bien amplia. Pueden ser
delegados al mandatario todos los actos jurídicos, con excepción de aquellos
OM
que la ley exige su otorgamiento por el titular del derecho (art. 358).
Algunos casos relevantes de exclusiones normativas expresas las encontra-
mos: en el art. 406, que exige el consentimiento personal para la celebración
del matrimonio; en el art. 643, que impide conferir representación para el
ejercicio de la responsabilidad parental, sin perjuicio de la posibilidad de dele-
gación a un pariente en casos justificados; en el art. 2465, que declara indele-
gable la facultad de testar; en el art. 266 de la Ley General de Sociedades (N°
.C
19.550), que establece que el cargo de director de una sociedad anónima tiene
carácter personal.
2.3.2 Extensión del poder: actos que requieren facultades especiales
El tópico que trataremos se vincula con el alcance del apoderamiento en
DD
cuanto a los actos para los que se encuentra facultado el representante.
En la perspectiva clásica reflejada en el viejo Código, se discriminaba entre
poder general y poder especial. En el primer caso, las potestades del represen-
tante se circunscribían a la celebración de actos de administración en interés
del representado. Mientras que para ejercer facultades más precisas (p.ej., ac-
LA
tos de disposición) se entendía necesario contar con un poder especial.

En el Código vigente, el tema se halla regulado por el art. 375. La norma
sienta, por una parte, la regla de que las facultades contenidas en el poder son
de interpretación restrictiva. Se trata de una directriz que conduce a interpre-
tar las atribuciones otorgadas al apoderado de manera literal (art. 1062), por
ende, sin posibilidad de extenderlas a otros actos distintos que no se encuen-
FI
tren efectivamente declarados en la manifestación de voluntad.

Por otro lado, se define el alcance del poder conferido en términos genera-
les. Esta situación que se presenta cuando el poder sólo contiene instrucciones
generales, sin detallar facultades o designándolas en forma imprecisa y global
(p.ej., poder para representar “en todos los actos de interés del poderdante”).

Esta clase de poderes sólo abarca la representación en los actos propios de ad-
ministración ordinaria y los necesarios para su ejecución.
No debe confundirse el poder conferido en términos generales con el lla-
mado poder general. El primer caso supone un apoderamiento genérico, sin
individualización de los actos específicos que se encuentran dentro de las fa-
cultades del apoderado. Cuando se habla de poder general se alude al que se
otorga para facultar a cumplir una serie de actos diversos, aunque enunciados
o identificados. De tal suerte, un poder general puede contener facultades
543

especiales (p.ej., poder general de administración y disposición), y su alcance

es mucho más amplio que el del poder concebido en términos generales. Esta
razón ha llevado al legislador a abandonar los términos “poder general” y “po-
der especial”.
Finalmente, a lo largo de trece incisos, el art. 375 enumera una cantidad
OM
de actos que requieren facultades expresas (en lo sustancial, análogos a los del
CC), dejando de lado -por las razones dadas- la denominación de poderes
especiales. El criterio normativo utilizado para la inclusión de los actos ju-
rídicos que exigen poderes con facultades expresas resulta de la ponderación
de su trascendencia jurídica o económica. Para estos casos, el mandante debe
consignar expresamente que el acto se halla entre las facultades conferidas al
mandatario. Son los siguientes:
.C
a) Peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, di-
solución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio.
b) Otorgar asentimiento conyugal, con identificación de los bienes a que
se refiere.
DD
c) Reconocer hijos, con individualización de la persona que se reconoce.
d) Aceptar herencias.
e) Constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre in-
muebles u otros bienes registrables.
f ) Crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad.
LA
g) Reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder.

h) Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración.
i) Renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones.
j) Formar uniones transitorias, agrupamientos de colaboración, socieda-
des, asociaciones o fundaciones.
k) Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar
FI
alquileres anticipados por más de un año.

l) Realizar donaciones u otras liberalidades, excepto pequeñas gratifica-
ciones habituales.
m) Dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en de-
pósito, dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos

correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos

generales.

Hemos anticipado que el mandato no requiere cumplir con formalidades
constitutivas, lo que faculta a las partes a celebrar el contrato bajo la modali-
dad que crean conveniente.
Sin embargo, el apoderamiento exige ser otorgado en la forma prescripta
544

para el acto que el representante debe realizar (art. 363). Cabe recordar la
distinción conceptual entre mandato y poder, que en lo que aquí respecta,
implica que entre mandante y mandatario no hay requisitos de solemnidad,
pero sí puede haberlo para el poder, en tanto éste instrumenta el acto de repre-
sentación voluntaria para su ejercicio ante los terceros.
OM
El tenor de la disposición le confiere al poder carácter accesorio con rela-
ción al acto que celebra el representado en ejercicio del mandato. De allí que,
si el acto jurídico que concluye el apoderado con el tercero exige cierta solem-
nidad, la misma solemnidad debe observarse para el otorgamiento del poder.
De acuerdo con esta pauta rectora, se requiere escritura pública para inter-
venir en representación del mandante en los contratos para los que también
está prescripta dicha formalidad. Por ejemplo: compraventa inmobiliaria.
.C
Al emplear este criterio general, el CCyC prescinde de detallar los casos
de poderes que deben ser hechos por escritura pública, como lo hacía el CC.
La omisión de enumerar actos en particular ha puesto en duda la necesidad
de emitir instrumento público en ciertos casos, como el de los poderes para
DD
representar en juicio, supuesto que se encontraba expresamente consignado en
régimen derogado. Con ello, la discusión pasa por determinar si la forma de
los poderes judiciales es materia perteneciente a la legislación de fondo, lo que
importaría desgravar el acto del requisito de escritura pública, o si, en cam-
bio, se inscribe dentro de las facultades no delegadas al Congreso Nacional,
LA
en cuyo caso corresponde aplicar las prescripciones emanadas de los ordena-

mientos procesales de cada jurisdicción. La jurisprudencia acuñada desde la
vigencia del CCyC dista de ser uniforme.
FI
3.1 Obligaciones del mandatario

a) Cumplir los actos comprendidos en el mandato. La obligación de ejecu-
tar el mandato, esto es, realizar la gestión encomendada de conformidad con
las instrucciones impartidas por el mandante y la naturaleza del negocio que

constituye su objeto, constituye la obligación central del mandatario (arts.

1324, inc. a, y 372, inc. b).
El Código fija las modalidades de cumplimiento del deber comentado.
En primer lugar, se define el estándar de diligencia exigible, consistente en
el mismo cuidado que pondría en los asuntos propios o el que surge de los
usos y prácticas del lugar de ejecución. Cuando se trata de un profesional en
ejercicio de su actividad, su conducta debe ajustarse a las reglas de la profe-
sión. Puntualmente, en los casos de actos que hacen al oficio, modo de vivir
545

o de actuación regular del mandatario, se le requiere adoptar las providencias

conservatorias urgentes que requiera el negocio encomendado, aun cuando
no acepte el encargo (art. 1324, últ. párr.). Por ejemplo: poner a resguardo los
bienes objeto de la operación.
Por otro lado, en el ejercicio de los actos objeto del encargo, se impone al
OM
mandatario un obrar fiel y leal (art. 372, inc. a). Conforman deberes secunda-
rios de conducta que complementan la directriz general de buena fe en mate-
ria contractual. La pauta de fidelidad implica honrar la confianza depositada
por el mandante en todos los actos cumplidos (p.ej., no desempeñarse como
mandatario de otras personas en tanto resulte incompatible con la representa-
ción asumida). La lealtad supone un actuar honesto e íntegro, cuya principal
aplicación es evitar conflictos de intereses con el mandante, y en caso de que
.C
no fuera posible, posponer los intereses propios, o bien, renunciar (art. 1325).
Si en razón de ello obtiene un beneficio no autorizado por el mandante, pierde
su derecho a la retribución.
b) Informar al mandante. La obligación informativa a cargo del mandata-
DD
rio es bien amplia y comprende diversos deberes de comportamiento positi-
vos, entre los que se computan:
i) Poner en su conocimiento en forma inmediata cualquier circuns-
tancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las
instrucciones recibidas, sin perjuicio de requerir nuevas instruccio-
LA
nes o ratificación de las anteriores, y de adoptar las medidas indis-

pensables y urgentes (art. 1324, inc. b).
ii) Hacerle saber sin demora de todo conflicto de intereses y de cual-
quier otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la
revocación del mandato (art. 1324, inc. c).
iii) Darle aviso de todo valor que haya recibido en razón del mandato
FI
y ponerlo a disposición (art. 1324, inc., e).

iv) Mantenerlo informado, en cualquier momento, a requerimiento
del mandante, sobre la ejecución del mandato (art. 1324, inc. h).
v) Exhibirle toda la documentación relacionada con la gestión enco-
mendada (art. 1324, inc. i).

c) Mantener reserva. El deber de reserva constriñe al mandatario a resguar-

dar la confidencialidad sobre los asuntos que gestiona y a no revelar a terceros
la información que adquirida con motivo del mandato y que, por su natura-
leza o circunstancias, no esté destinada a ser divulgada (arts. 372, inc. f, 864,
inc. a, y 1324, inc. d).
d) Cuidar los bienes recibidos. El mandatario toma el compromiso de con-
servar y custodiar los bienes que le entrega el mandante para la ejecución del
mandato (art. 372, inc. d). Pueden consistir en títulos, documentos de toda
546

clase, cosas o valores necesarios para cumplir la gestión encomendada. La tras-

lación de la tenencia sobre tales bienes convierte al mandatario en obligado a
su guarda y posterior restitución, situación análoga a la del depositario. De allí
que la pérdida o deterioro de los bienes por el incumplimiento de esta obliga-
ción puede redundar en la responsabilidad del mandatario.
OM
e) No adquirir los bienes del mandante. Esta obligación, prevista por el art.
372, inc. e, que involucra un deber de conducta de abstención, fue analizada más
arriba al tratar la cuestión del acto celebrado por el mandatario consigo mismo.
f) Rendir cuentas. Una obligación esencial del mandatario es la de rendir
cuentas al mandante. La rendición de cuentas consiste en la puesta en conoci-
miento a la persona interesada de la descripción de los antecedentes, hechos y re-
sultados pecuniarios del negocio, aunque consista en un acto singular (art. 858).
.C
Para la regulación de este deber jurídico, el art. 1334 remite a la sección
especial que el Código dedica al tema en los arts. 858 a 864. Reseñaremos las
principales reglas que rigen la rendición de cuentas con relación al mandato.
i) Requisitos. Siguiendo las pautas que fija el art. 859, la rendición de
DD
cuentas debe ser hecha de manera: documentada (acompañada de
los documentos empleados en la gestión del negocio); explicativa
(con inclusión de las referencias razonablemente necesarias para su
comprensión); respaldada (con presentación de los comprobantes
de ingresos y egresos que pudieran haberse extendido); concordada
LA
(coincidente con los asientos de los libros del mandatario).

ii) Modalidades. La rendición se lleva a cabo en forma privada, excep-
to que la ley exija hacerlo por vía judicial (art. 860, últ. párr.). Los
gastos que generan son a cargo del mandante (art. 1334).
iii) Oportunidad. Las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad es-
tipulada por las partes, o en su defecto, a la extinción del mandato
FI
(art. 1324, inc. f ).

iv) Lugar. De no convenirse algo diverso entre los contratantes, las
cuentas deben rendirse en el domicilio del mandatario (art. 1334).
v) Aprobación. La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa-
mente, y también de modo tácito, cuando no es observada en el

plazo convenido o, en su defecto, en el de treinta días de presentada

en debida forma, sin perjuicio las observaciones que mereciera por
errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad
de un año de recibida (art. 862). En el mandato de ejecución con-
tinuada, la aprobación del último período hace presumir la de los
periodos anteriores (art. 863).
vi) Entrega de ganancias y documentación. Una vez aprobadas las
cuentas, el mandatario se encuentra obligado a: poner a disposición
547

del mandante las ganancias derivadas del negocio (si las hubiere),
en el plazo convenido, o en su defecto, en el de diez días (arts. 864,
inc. a, y 1324, inc. g); restituirle las sumas de dinero anticipadas
por el mandante y utilizadas en provecho propio del mandatario,
con los intereses moratorios (art. 1324, inc. g); devolverle los títu-
OM
los, documentos y demás bienes que hubiera recibido, excepto las
instrucciones de carácter personal (arts. 372, 864, inc. b, y 1324,
inc. i).
3.2 Obligaciones del mandante

a) Pagar la retribución. La correspectividad de prestaciones del mandato
obliga al mandante a abonar al mandatario la remuneración convenida (arts.
.C
373, inc. b, y 1328, inc. d).
A falta de acuerdo sobre la cuantía de la retribución dineraria, se aplica el
valor establecido por las disposiciones legales o reglamentarias (si las hubiere),
o por los usos; a falta de ambos, la determinación puede ser requerida al juez
DD
(art. 1322).
Cuando el mandato se extingue sin culpa del mandatario, el mandante
debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido, pero si el
mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el man-
dante no puede exigir su restitución (art. 1328, inc. d).
LA
b) Suministrar los medios para la ejecución del mandato. Si bien esta obli-
gación abarca en forma genérica la provisión de los medios necesarios para el
cumplimiento de la gestión (arts. 373, inc. a, y 1328, inc. a), lo que incluye
títulos y documentación en general, requeridos para la tarea del mandatario,
la cuestión atañe principalmente a la entrega de los recursos económicos que
le permitan desarrollar las tareas propias de la encomienda.
FI
Este deber se complementa con la necesaria compensación de los gastos

razonables en que haya incurrido el mandatario, en cualquier momento que
se lo requiera al mandante.
c) Mantener indemne al mandatario. Como consecuencia de la ejecución
del mandato, es posible que el mandatario experimente perjuicios desde el

punto de vista patrimonial (p.ej., en caso de ser demandado a título personal

por terceros). Estos daños deben ser indemnizados por el mandante, siempre
que no sean imputables al propio mandatario (arts. 373, inc. c, y 1328, inc. b).
d) Liberar al mandatario. Los actos celebrados por el mandatario atinentes
a su gestión son efectuados en interés del mandante. Por esta razón, el man-
dante se compromete a liberarlo de cualquier obligación asumida con terceros
a nombre propio, a cuyo fin debe proveerle los medios necesarios para ello
(art. 1328, inc. c).
548

4.1 Efectos del mandato frente a terceros
Para examinar las consecuencias jurídicas de la actuación del mandatario
OM
dotado de representación tanto con relación al mandante, como a los terceros
y al propio mandatario, conviene discriminar las diversas hipótesis que pue-
den plantearse y la respuesta normativa que en cada caso provee el Código.
a) Actuación dentro de los límites del mandato. Como ha sido suficiente-
mente explicado, la regla general en la materia consagra el efecto normal del
mandato y es que los negocios realizados por el representante dentro de los
límites de las facultades conferidas en el poder obligan directamente al man-
.C
dante respecto de los terceros con quienes celebra los actos jurídicos, siempre
que se exteriorice la voluntad de obrar en nombre del representado y no en
nombre propio (arts. 359 y 366).
b) Mandato aparente. En ciertos supuestos, se admite una representación
DD
sólo aparente del mandatario. Ello sucede cuando el mandante induce al ter-
cero a celebrar un acto jurídico bajo la creencia razonable que la persona con
la que negocia es su representante, aunque no haya representación expresa.
Según el art. 367, esta situación también permite considerar apoderados a
ciertos sujetos que, en particular, generan apariencia de representación, ta-
les como: a) quienes administran un establecimiento abierto al público, para
LA
todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste; b) los dependientes

que se desempeñan en el establecimiento, respecto de todos los actos que or-
dinariamente corresponden a las funciones que realizan; c) los dependientes
encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento, con relación a
la facultad de percibir su precio y otorgar el pertinente recibo.
c) Actuación en exceso de los límites del mandato. Cuando el mandatario
FI
actúa como representante del mandante sin serlo, o lo hace excediendo las
facultades que le fueron conferidas, es responsable personalmente frente al
tercero por el daño que éste sufra por haber confiado en la validez del acto
(art. 376); asimismo, debe considerarse que el mandante no queda obligado.

Claro que para ello el tercero no tiene que haber incurrido en culpa. En este
sentido, un recaudo elemental de diligencia del tercero consiste en exigir al
representante una copia del poder firmada por éste (art. 374), caso contrario,
no podría responsabilizarlo por el perjuicio resultante. En igual sentido, si el
representante hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, queda
exento de responsabilidad.
d) Ratificación del mandante. La ratificación del mandante de los actos
celebrados por el mandatario suple los defectos de representación (art. 369),
se trate de la ausencia de facultades o de la extralimitación del mandatario.
549

La actuación del mandatario queda autorizada por el mandante con efecto

retroactivo al día del acto respectivo, aunque es inoponible a terceros que
hayan adquirido derechos con anterioridad. El modo de manifestación de la
ratificación puede ser expreso y también tácito, a partir de cualquier acto o
comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de
OM
lo que haya hecho el mandatario (art. 371), por ejemplo, cumplir la obliga-
ción asumida con el tercero. No hay limitación temporal para la ratificación
cuando es espontánea (art. 370); en cambio, si la ratificación es requerida por
los interesados (mandatario o tercero), el plazo no puede exceder de quince
días, excepto que dependa de la autoridad administrativa o judicial, en cuyo
caso el término se extiende a tres meses. El silencio del mandante en los plazos
señalados se interpreta como falta de ratificación.
.C
e) Oponibilidad de las limitaciones o de la extinción del mandato. Los
límites de la representación, las instrucciones dadas al representante o la extin-
ción del poder sólo son oponibles a los terceros, si éstos los conocieron o de-
bieron conocer obrando con la debida diligencia y previsión (arts. 361 y 362).
DD
Esta regla implica que toda actuación del mandatario que, con conocimiento
del tercero, supera las facultades otorgadas o acontece luego de la cesación del
poder, impide al tercero invocar la existencia del mandato para obligar al man-
dante, sin perjuicio de la responsabilidad del mandatario. Esta directiva debe
ser complementada con la del art. 381, párr. 1°, según la cual las modificacio-
LA
nes, la renuncia y la revocación de los poderes deben ser comunicadas a los

terceros por medios idóneos, bajo apercibimiento de resultarles inoponibles, a
menos que se pruebe el conocimiento de los terceros al momento de celebrar
el acto jurídico; las demás causas de extinción del poder (p.ej., muerte o in-
capacidad del mandante) tampoco son oponibles a los terceros que las hayan
ignorado sin su culpa (art. 381, párr. 2°).
FI
4.2 Sustitución del mandato

La facultad de subcontratación es una solución clásica en la regulación
legal del mandato y va en línea con la pauta rectora del régimen general (art.
1070). Es un elemento natural del contrato, cuya supresión requiere una pro-

hibición expresa del mandante.

Los arts. 377 y 1327 permiten al mandatario sustituir en otra persona el
poder y, por ende, la ejecución del mandato, pero convierten al mandatario en
responsable a título de culpa por la elección del sustituto, siempre que la de-
signación no sea realizada por instrucciones del mandante. También responde
el mandatario por la actuación del reemplazante cuando no fue autorizado a
sustituir o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato
(art. 1327, últ. pte.).
550

Como principal efecto de la sustitución, se establece la acción directa del

mandante contra el mandatario sustituto, en los términos de los arts. 736
y concordantes, lo que habilita al mandante a reclamarle, por caso, el cum-
plimiento del encargo o la rendición de cuentas. Empero, la disposición no
rubrica los efectos normales de la subcontratación a favor del subcontratado
OM
(acción directa de éste hacia el mandante), sino que, por el contrario, extraña-
mente desobliga al mandante del pago de la retribución al sustituto cuando la
sustitución no era necesaria, lo que juzgamos como una solución inequitativa.
5. Extinción
.C
Al igual que en otras figuras contractuales, las causas de cesación del man-
dato pueden ser catalogadas como normales o anormales.
DD
5.1 Ejecución del negocio y cumplimiento del plazo o condición
El contrato de mandato expira naturalmente por la ejecución de los actos
jurídicos para los que fue otorgado (arts. 380, inc. a, y 1329, inc. b). Para que
ello ocurra, debe tratarse de un mandato conferido para uno o varios nego-
cios individualizados, caso contrario (v.gr., mandato general para administrar
bienes), continúa vigente mientras no se configure otra causal de extinción.
LA
También opera la conclusión normal del mandato con el vencimiento del

plazo o el cumplimiento de la condición resolutoria pactada, si los hubiere
(art. 1329, inc. a).
5.2 Revocación del mandante: efectos; mandato irrevocable

Por definición, el mandato es un contrato esencialmente revocable por
FI
voluntad del mandante. A diferencia de otros contratos susceptibles de revo-

cación como la donación, el mandato no exige la configuración de un hecho
determinado o justificante. De allí que la mentada revocación del mandato no
sería otra cosa que un supuesto de rescisión unilateral.
El CCyC ratifica la facultad revocatoria del mandante (arts. 380, inc. c,

y 1329, inc. c), la que puede ser ejercida en cualquier tiempo, aunque con
ciertas limitaciones.
Cuando el poder es otorgado por varios mandantes para un objeto de in-
terés común, cualquiera de ellos puede decidir revocarlo, sin necesidad de
conformidad de los demás (art. 379). La revocación sólo opera respecto del
revocante y no para los otros representados.
Una importante innovación normativa es la que atañe a las consecuencias
de la revocación dispuesta sin justa causa durante la vigencia del mandato. Se
551

establece en el art. 1331 que la revocación sin justa causa del mandato otor-
gado por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los
daños causados; si se trata de mandato por plazo indeterminado, el mandante
debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los
daños que cause su omisión.
OM
La norma, tal como ha sido concebida, parece excesivamente rigurosa para
el mandante, si tenemos en cuenta que los actos objeto del mandato son (ex-
cepto casos muy particulares) en su interés. A nuestro juicio, los perjuicios
resarcibles al mandatario debieron haberse limitado sólo a la retribución pac-
tada y no generar (como vislumbramos) un incentivo a estipular pactos de
renuncia del mandatario al derecho que le acuerda el precepto comentado.
En línea con la solución clásica en la materia, el Código habilita el otorga-
.C
miento de un mandato irrevocable. La utilidad práctica de la cláusula de irre-
vocabilidad del poder se relaciona con la necesidad de asegurar la conclusión de
ciertos negocios iniciados previamente y que involucran intereses que no son
exclusivamente del mandante, sino también del mandatario o de un tercero. En
DD
tales supuestos, el mandato resulta inescindible del acto al que está vinculado.
De conformidad con lo preceptuado por los arts. 380, inc. c, y 1330, son
tres los requisitos para la validez del mandato irrevocable: a) que se trate de un
poder conferido para actos especialmente determinados, lo que excluye a los
poderes extendidos en términos generales; b) que esté limitado por un plazo
LA
cierto; c) que sea otorgado en razón de un interés legítimo que puede ser sólo
del representante, sólo de un tercero, común a representante y representado,
común a representante y un tercero, o común a representado y un tercero;
como se advierte, este último recaudo impide la irrevocabilidad sólo cuando
el interés atañe únicamente al mandante, ya que importaría una irrazonable
limitación a sus derechos.
FI
En cualquier caso, el poder irrevocable se extingue llegado el transcurso del

plazo fijado. También puede ser revocado si media justa causa.
5.3 Renuncia del mandatario

Pese a la denominación usual de renuncia que se le otorga a esta causa ex-

tintiva del mandato, técnicamente es otro supuesto de rescisión unilateral del

contrato. Por eso, es preciso diferenciar este concepto del que corresponde a la
renuncia como modo de extinción de las obligaciones (arts. 944 y ss.).
El mandatario cuenta con la facultad de renunciar y así hacer cesar el man-
dato (art. 1329, inc. d). No obstante, se fijan algunas restricciones al ejercicio
de este derecho. En primer lugar, el mandatario no puede abandonar sus fun-
ciones en representación del mandante hasta la notificación de la renuncia al
mandante, excepto que acredite un impedimento fundado (art. 380, inc. d).
552

Además, se le impide renunciar intempestivamente y sin causa justificada, caso

contrario, es responsable por los daños que ello cause al mandante (art. 1332).
5.4 Muerte, incapacidad o quiebra de las partes

En el mandato, la condición personal de las partes resulta un dato esencial
OM
que puede ser calificado como intuitu personae. Por este motivo, cabe apartar-
se de la regla general del art. 1024, que extiende a los herederos de las partes
los efectos del contrato celebrado por el causante. Aquí el fallecimiento o la
declaración de muerte presunta del mandante o del mandatario provocan la
extinción del mandato (arts. 380, incs. b y e, y 1329, inc. e).
El mismo efecto extintivo se produce cuando el mandante o el mandatario
sufren una incapacidad sobreviniente (arts. 380, inc. h, y 1329, inc. e).
.C
Subsisten ciertos efectos luego del fallecimiento o incapacidad de las par-
tes, en resguardo de los intereses confiados por el mandante al mandatario.
En caso de deceso o pérdida de capacidad del mandante, el mandatario debe
ejecutar los actos de conservación pertinentes si hubiera peligro en la demora,
DD
a menos que existan instrucciones expresas en contrario de los herederos (art.
1333, párr. 2°). Si quien muere o deviene incapaz es el mandatario, sus herede-
ros, representantes o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben
dar pronto aviso al mandante y tomar en interés de éste las medidas que sean
requeridas por las circunstancias (art. 1333, párr. 1°).
LA
Además de todo ello, bajo determinadas condiciones, se admite la configu-

ración de un mandato con vigencia para después de la muerte del mandante.
Al respecto, corresponde discriminar dos situaciones posibles.
La primera consiste en el mandato destinado a ejecutarse después del fa-
llecimiento del mandante, esto es, que el acto encargado al mandatario deba
ser realizado luego de la muerte de aquél. En tal supuesto, estamos ante un
FI
acto unilateral y mortis causae del mandante (en rigor, no es un contrato),

encuadrable en la figura del testamento, y como tal, el acto sólo puede valer si
reúne los requisitos legales de las disposiciones de última voluntad (art. 1330,
párr. 2°).
La otra hipótesis es la del contrato de mandato cuyo objeto es el otorga-

miento de actos en vida del mandante pero que deban continuarse y con-
cluirse incluso después de su muerte. La finalidad de esta clase de mandatos
concierne a garantizar al mandatario o a terceros el cumplimiento de negocios
ya iniciados, al igual que sucede con los poderes irrevocables; por eso, su efica-
cia queda supeditada a que se reúnan los mismos recaudos exigidos para éstos
(excepto la limitación temporal): que sea para actos especialmente determina-
dos y que se otorgue en razón de un interés legítimo que no sea exclusivo del
mandante (art. 380, inc. b).
553

Asimismo, extingue el mandato la quiebra del mandante o del mandatario

(art. 380, inc. g). Las repercusiones en el campo patrimonial y personal de la
declaración judicial de quiebra sobre el fallido no consienten la continuidad
del mandato.
OM
.C
DD
LA
FI

554

OM
caPÍtulo XXvi
conSignación

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: manda-
to; compraventa; estimatorio. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios.
2.1. Actuación a nombre del consignatario. 2.2. Objeto: venta de co-
sas muebles. 2.3. Indivisibilidad. 3. Efectos generales. 3.1. Obligacio-
nes del consignante. 3.2. Obligaciones del consignatario. 4. Efectos
particulares: condición de pago del precio en caso de no restitución.
LA
El contrato de consignación, también conocido como “comisión” (así lo
FI
denominaba el viejo Código de Comercio), es una figura de raíz netamente

mercantil, cuya finalidad es la intermediación en operaciones mobiliarias.
Constituye una modalidad de negocio por encargo, en el que el interesado
en la venta de mercaderías encomienda a un sujeto especializado su concre-
ción. En la práctica, la consignación tiene aplicación frecuente en negocios

como la venta de automotores usados, la de productos pecuarios o hacienda

o la de obras de arte.
El origen histórico del instituto revela una evolución desde formas depen-
dientes que fueron derivando hacia la delegación autónoma en comerciantes
expertos en la actividad.
El Código unificado integra la regulación del contrato de consignación a
su articulado (arts. 1335 a 1344), cuyo antecedente proviene de los arts. 232
y siguientes del ordenamiento comercial derogado.
555


Según la peculiar conceptualización ensayada por el art. 1335, “hay contra-
to de consignación cuando el mandato es sin representación para la venta de cosas
muebles”.
No deja de llamar la atención la defectuosa técnica legislativa empleada en
OM
la definición. Sin desconocer la voluntad del legislador de ubicar a la figura
como una especie del contrato de mandato, creemos que la noción legal pudo
haber sido diseñada de un modo más adecuado. Con mayor propiedad, puede
decirse que en este contrato una de las partes (consignatario o comisionista) se
obliga a vender cosas muebles por encargo de la otra (consignante o comiten-
te), a cambio de una comisión.
Se aplican supletoriamente las disposiciones relativas al mandato (art.
.C
1335, últ. párr.).
1.3 Comparación con figuras afines: mandato; compraventa; estimatorio

A los fines de una correcta formulación, es útil destacar los aspectos de la
DD
consignación que difieren de otros institutos similares.
a) Con el mandato. Hemos aludido a la nueva concepción normativa de
la consignación como subtipo del mandato, por lo cual el consignatario se
obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés del consignante. Ahora
bien, existen ciertos rasgos particulares que permiten distinguir ambos contra-
LA
tos. En primer término, la actuación del consignatario en ningún caso tiene

carácter representativo, situación que en la generalidad de los supuestos se
presenta en el mandato; el comisionista actúa a nombre propio, y por tanto,
se obliga personalmente frente a los terceros con quienes contrata, aunque lo
haga en interés del consignante. Por otro lado, la consignación tiene un objeto
específico y restringido, cual es la venta de cosas muebles; el mandato atañe a
FI
actos jurídicos de toda clase.

b) Con la compraventa. Si bien la finalidad de la consignación es la trans-
ferencia de la propiedad de una cosa mueble, la obligación del consignatario
consiste en vender a otro la mercadería, por lo que no es el comisionista quien
la adquiere del consignante. De hecho, la entrega que hace el consignante al

consignatario no es transmisiva del dominio.

c) Con el contrato estimatorio. Aunque una parte considerable de la doc-
trina y de la legislación comparada los trata como términos equivalentes, la
denominación de “contrato estimatorio” resulta una categoría extraña a la
tradición normativa argentina, a diferencia de la consignación. Empero, no
faltan quienes advierten cierta asimetría jurídica entre ambos contratos. En
el contrato estimatorio, el consignatario (accipiens) tiene potestad para esta-
blecer libremente las condiciones de transmisión de la cosa que le entrega el
556

consignante (tradens), mientras que ello no sucedería con plenitud en la con-

signación, en tanto el consignatario actúa por cuenta del consignante. En este
sentido, la modalidad especial contemplada en el art. 1344 (el consignatario se
obliga a pagar el precio en caso de no devolver la cosa en un plazo determina-
do), en la que el consignante no puede disponer de la cosa hasta la restitución,
OM
parece tipificar un supuesto de contrato estimatorio.
1.4 Caracteres
Es dable discernir los siguientes caracteres jurídicos del contrato de con-
signación:
a) Bilateral: tanto comisionista como comitente se obligan el uno hacia
el otro respectivamente (art. 966).
.C
b) Oneroso: procura ventajas a cada parte en contraprestación a un sacri-
ficio (art. 967).
c) Conmutativo: para ambos contratantes las ventajas son ciertas (art.
968).
DD
d) No formal: no se ha previsto la necesidad de cumplir con ritualismo
alguno para la eficacia del acto, ni tampoco para su demostración en
juicio.
e) Nominado: tiene una regulación legal propia e integral (art. 970).
LA
2.1 Actuación a nombre del consignatario
Hemos anticipado que el desempeño de la labor negocial del consignatario
se enmarca dentro del ámbito de intervención del mandatario, pero su ejerci-
FI
cio es a nombre propio, es decir, sin investir la representación del consignante.

De ello se sigue que el consignatario queda personalmente obligado hacia
las personas con quienes contrata, sin que dichos terceros tengan acción con-
tra el consignante, ni éste contra aquéllos (art. 1337).
Encontramos una excepción a esta regla cuando el consignatario vende la

cosa a un destinatario final que la adquiere para beneficio propio o de su grupo

familiar o social (arts. 1°, LDC, y 1092, CCyC); en tal caso, el consignante no
puede desligarse de la responsabilidad solidaria por los daños al consumidor
que se deriven del riesgo o vicio de la cosa (art. 40, LDC).
2.2 Objeto: venta de cosas muebles

Es una nota tipificante del contrato su objeto, referido de manera exclusiva
a la venta de cosas muebles en interés del consignante. Todo otro encargo de
557

ejecución de actos jurídicos extraños a esta puntual prestación, escapa a la na-

turaleza propia de la consignación y pertenece a la matriz del mandato.
Se configura un juego dual de relaciones jurídicas independientes entre
sí. Un vínculo es el que establecen consignante y consignatario. A su vez, el
comisionista celebra un contrato de compraventa con el tercero que adquiere
OM
las cosas dadas en consignación, quien es ajeno a la relación originaria.
2.3 Indivisibilidad
Otro elemento esencial particular de la consignación es su indivisibilidad,
actualmente plasmado en el art. 1336. Presenta una doble virtualidad: en
cuanto al objeto de la comisión, si es aceptada en una parte, se considera con-
formada en el todo; en cuanto a su duración, se extiende hasta la conclusión
.C
completa del negocio.
Sobre el primero de los aspectos, cabe decir que la consignación no puede
ser cumplida parcialmente, aunque haya sido aceptada bajo esa modalidad.
Se entiende que cuando la comisión es compleja por involucrar en un solo
DD
contrato la venta de diversos efectos del consignante, debe ser ejecutada por el
consignatario como un conjunto indivisible, para evitar una actividad comer-
cial selectiva de éste que pueda perjudicar al comitente. Lo mismo si la consig-
nación abarca directivas adicionales o prestaciones accesorias (p.ej., cobranzas).
El consignante tiene derecho a exigir el cumplimiento íntegro de la comisión.
LA
En lo que hace al tiempo, el contrato dura mientras el negocio encomenda-

do no se encuentre concluido en su totalidad. En tal sentido, el consignatario
no podría rescindir unilateralmente el contrato antes de concretar la venta de
los bienes y pretender percibir la comisión proporcional a la tarea cumplida.
FI
3.1 Obligaciones del consignante
a) Entregar las cosas. La entrega de las mercancías al consignatario es un
débito preliminar a cargo del consignante. Tal como hemos referido, dicha

entrega no tiene por objeto la transmisión de un derecho real al comisionista,

sino tan solo su tenencia para que éste pueda disponer del bien por cuenta del
comitente.
b) Pagar la comisión. Debe abonar al consignatario la retribución pacta-
da en el contrato. Usualmente, consiste en un porcentaje calculado sobre el
precio de la venta de los bienes. Si la comisión no ha sido convenida, se debe
la que sea de uso en el lugar de cumplimiento de la consignación (art. 1342).
El derecho a la comisión nace una vez que el consignatario concluya exito-
558

samente el contrato, es decir, mediante la venta de la cosa y la percepción del

precio. De no ocurrir, el consignante nada le adeuda, aunque el consignatario
pruebe haber realizado las gestiones conducentes, a menos que ello obedeciera
a la culpa del consignante.
Además de esta comisión ordinaria, la ley no desconoce la posibilidad de
OM
pactar como efecto accidental del negocio una comisión especial o extraordi-
naria, llamada de garantía. Aquí el consignante asegura al consignatario una
retribución independientemente del resultado de la operación con el tercero,
por lo que coloca al comisionista en la posición de un comprador de la cosa
(aunque técnicamente no la adquiera). En este supuesto, los riesgos de la co-
branza se desplazan del consignante al consignatario, de manera tal que éste
queda obligado a pagarle el precio en los plazos convenidos (art. 1343).
.C
c) Reembolsar los gastos. Por aplicación de las normas del contrato de
mandato, compete al consignante, excepto estipulación en contrario, com-
pensar al consignatario todo gasto razonable en que haya incurrido para la
ejecución del encargo negocial (art. 1328, inc. a). Por ejemplo: erogaciones
DD
provenientes de la conservación, mantenimiento o desplazamiento de los bie-
nes consignados.
d) No disponer de las cosas. En la modalidad contractual según la cual el
consignatario se obliga a pagar el precio en caso de no restituir los bienes en
un plazo determinado (que más abajo será analizada), el consignante debe
LA
abstenerse de disponer de ellos hasta que le sean devueltos (art. 1344).
3.2 Obligaciones del consignatario

a) Vender las cosas consignadas según las instrucciones recibidas. Es la
prestación central que asume el comisionista en interés del comitente. Para
ello, debe ajustarse a las directivas impartidas por el consignante, siendo res-
FI
ponsable del daño por los negocios en los que se haya apartado de esas ins-
trucciones (art. 1338).
No obstante, y a falta de previsión expresa, se le reconoce al consignatario
la facultad de otorgar los plazos de pago que sean de uso en la plaza; si confiere
plazos contra las instrucciones del consignante, o por términos superiores a

los de uso, está directamente obligado al pago del precio o de su saldo en el

momento en que hubiera correspondido (art. 1339).
También resulta responsable ante el consignante por el crédito otorgado
a terceros sin la diligencia exigida por las circunstancias (art. 1340). No se
impide al comisionista el otorgamiento de crédito al tercero comprador de las
cosas, pero se lo responsabiliza en dicha circunstancia cuando obra con culpa
(p.ej., financiar a un comprador que no reúne las condiciones de solvencia
necesarias).
559

b) Conservar las cosas recibidas. Los bienes entregados en consignación

quedan en poder del consignatario hasta el momento de su venta a terceros, o
bien, hasta que sean restituidos al consignante. De allí que durante ese tiempo
el comisionista se encuentre obligado a su custodia y mantenimiento, como
manera de velar por los intereses del comitente.
OM
c) No comprar ni vender para sí las cosas. El consignatario no puede com-
prar ni vender para sí los bienes comprendidos en la consignación (art. 1341).
Como hemos dicho al principio, el comisionista es un intermediario que ac-
túa por cuenta del consignante. La solución está dirigida a impedir el conflicto
de intereses que podría originarse si se admitiera lo opuesto.
Dada la prohibición legal, la adquisición de la cosa por el propio consigna-
tario conlleva la nulidad del acto. Aunque siendo el consignante el destinata-
.C
rio de la protección normativa, cabe entender que su consentimiento expreso
permitiría convalidar la ineficacia.
d) Restituir los bienes. En caso de que el consignatario no logre vender las
cosas objeto de la operación, se obliga a restituirlas al consignante al finalizar
DD
el plazo contractual.
4. Efectos particulares: condición de pago del precio en

caso de no restitución
LA
El art. 1344 admite una configuración especial del contrato de consigna-

ción, en la que se conviene que el consignatario debe pagar el precio al con-
signante en caso de no restituir las cosas en un plazo determinado. Este pacto
importa una modalidad de consignación como contrato estimatorio.
En el esquema negocial común, el comisionista se obliga a procurar la
FI
venta los bienes, y de no poder concretarla, a devolverlos al comitente. Sin

embargo, bajo la estipulación particular que ahora examinamos, el consig-
natario se compromete a restituir las mercancías en un plazo estipulado; caso
contrario, queda obligado a pagar el valor previamente estimado de las cosas

consignadas.
Bajo esta modalidad, que pone al consignatario en lugar equivalente al de
un comprador (aunque técnicamente no lo es), el consignante queda impe-
dido de disponer de las mercancías hasta la efectiva restitución. A su vez, los
acreedores del comisionista no pueden embargar las cosas mientras éste no
haya pagado su precio (art. 1344, in fine), lo que es de toda lógica ya que la
propiedad pertenece aún al consignante.
Interpretamos que en el marco de esta cláusula especial no rige la restric-
ción de comprar los bienes prevista por el art. 1341.
560

OM
caPÍtulo XXvii
corretaje

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Antecedentes legislativos. 1.4. Com-
paración con figuras afines: consignación; mandato; agencia. 1.5.
Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1. Limitaciones subjetivas del
contrato. 2.2. Consentimiento tácito. 3. Efectos generales. 3.1.
Obligaciones del corredor. 3.2. Obligaciones del comitente. 4.
Efectos particulares. 4.1. Derecho a la comisión del corredor no
matriculado. 4.2. Facultades especiales del corredor. 4.3. Responsa-
LA
bilidad de los sitios de corretaje electrónico.
FI

El instituto del corretaje tiene una larga e histórica tradición jurídica como
instrumento de intermediación mercantil.
Su utilidad en la práctica está dada principalmente por la especialidad del
corredor, que le permite gestionar encargos para los interesados y aproximar-

los con el fin de que puedan celebrar la operación que proyectan.

Un dato insoslayable de la actualidad es que gran parte de la actividad de
intermediación se canaliza a través de plataformas de comercio electrónico.
Pese a la relevancia que ofrece la cuestión de los sitios de internet dedicados al
acercamiento de usuarios para operaciones comerciales, la regulación legal es
bastante incipiente, especialmente en materia de responsabilidad civil. Deja-
mos este tema para un acápite especial.
561


El Código Civil y Comercial en su art. 1345 establece que “hay contrato de
corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar
en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de de-
pendencia o representación con ninguna de las partes”.
OM
La norma viene a suplir la falta de una definición técnica del contrato del
ordenamiento anterior, aunque puede objetarse el empleo del término “perso-
na” en lugar de “parte”. También conviene aclarar que la parte que se vincula
con el corredor se denomina comitente.
Un aspecto que no aclara la noción legal es que el corredor puede vincular-
se con una sola parte o con varias partes, en cuyo caso las pone en relación para
realizar el negocio. Se excluyen del ámbito del corretaje los casos de relación de
.C
dependencia entre el intermediario y el principal (v.gr., viajante de comercio),
los que quedan sujetos a las normas del derecho laboral.
Sin tener naturaleza accesoria, ya que se trata de un contrato autónomo,
existe cierta subordinación, en cuanto a los efectos, del corretaje al contrato
DD
principal que las partes se proponen concretar. De hecho, el derecho a la co-
misión del corredor depende de la celebración de la operación encargada por
el comitente.
Conviene asimismo recordar que el CCyC considera parte de un contrato
a quien manifiesta su voluntad a través de un corredor (art. 1023, inc. c).
LA
1.3 Antecedentes legislativos

El régimen legal del corretaje se remonta al Código de Comercio abroga-
do, que contemplaba la regulación de esta figura en los arts. 88 a 112, dentro
de los agentes auxiliares de comercio.
La sanción de la ley 25.028 importó la pérdida de vigencia de las mencio-
FI
nadas disposiciones del C.Com. y la incorporación del régimen del corretaje a

la ley 20.266 de Martilleros, en los arts. 31 a 38.
Con la ley 26.994, la regulación del corretaje quedó integrada a la parte
especial de los contratos del Código, a la vez que se derogaron los arts. 36 a
38 de la ley 20.266.

En síntesis, el panorama normativo actual es el siguiente: a) los arts. 1345 a

1355 del CCyC tipifican el contrato de corretaje; b) los arts. 31 a 35 de la ley
20.266 (según ley 25.028) y el art. 77 de la ley 24.441 (Financiamiento de la
Vivienda y la Construcción) fijan las disposiciones que rigen el ejercicio pro-
fesional de la actividad del corredor; c) las normas locales estatuyen requisitos
para el ejercicio del corretaje en cada jurisdicción (art. 1355, CCyC).
562

1.4 Comparación con figuras afines: consignación; mandato; agencia

El contrato de corretaje exhibe ciertas similitudes con diversas figuras ne-
gociales, que cotejaremos seguidamente.
a) Con la consignación. Aunque en ambos institutos aparece la nota de
intermediación comercial, la consignación tiene un objeto específico, cual es
OM
la venta de cosas muebles por encargo del consignante; mientras que en el
corretaje, el corredor media entre la oferta y la demanda relativa a cualquier
clase de negocio que pueda celebrarse a partir de su intervención, incluyen-
do operaciones inmobiliarias. Por otra parte, el consignatario o comisionista
celebra el contrato de compraventa con el tercero (aunque lo hace en interés
del consignante); el corredor se vincula con el comitente, pero no es parte del
contrato procurado a través de su intermediación.
.C
b) Con el mandato. A diferencia del mandatario, que realiza actos jurídicos
por cuenta del mandante, el corredor se limita a unir a los interesados en la
negociación de un contrato. El mandatario suele investir la representación del
mandante, por medio de un poder; el corredor no representa a ninguna de las
DD
partes al momento de mediar en la negociación. Además, el cobro de la comi-
sión del corredor depende de la celebración del negocio con su intervención,
situación que no se exige para la retribución del mandatario.
c) Con la agencia. Tanto agente como corredor participan en la interme-
diación comercial y vinculan a las partes para la concreción de un negocio.
LA
Ahora bien, el agente procura clientela de manera exclusiva para el empresario

con el que contrata, por lo que su actividad tiende a favorecerlo. El corredor
se dedica a vincular a su comitente con otro interesado (e incluso a ambos a la
vez), sin exclusividad. Asimismo, el agente puede concluir operaciones cuando
tiene la representación del empresario, no así el corredor. La agencia supone
una relación jurídica estable y sostenida en el tiempo, fijada para una serie de
FI
negocios; en el corretaje, el cometido es la gestión de una operación puntual.
1.5 Caracteres
En la tarea de categorizar jurídicamente al contrato de corretaje, destaca-
mos los siguientes caracteres:

a) Bilateral: existen obligaciones correspectivas para corredor y comiten-

te (art. 966).
b) Oneroso: las ventajas son procuradas a cada parte contra la realización
de una prestación de la otra (art. 967).
c) Conmutativo: cabe entender que los beneficios y las pérdidas son cier-
tas para todos los contratantes (art. 968).
d) No formal: no es exigible la verificación de ninguna formalidad so-
lemne ni probatoria.
563

e) Nominado: cuenta con una disciplina legal exhaustiva (art. 970).
Cuando el comitente actúa como destinatario final del servicio que ejecuta
el corredor, la relación contractual puede inscribirse en el bloque legal de pro-
tección del consumidor previsto por la LDC y el CCyC, con todo el cortejo de
OM
prerrogativas aplicables. Quedan exceptuados de la normativa de orden públi-
co los corredores que son personas humanas, en razón de la exclusión prevista
por el art. 2° de la LDC para los profesionales liberales con título universitario
y matrícula otorgada por colegios profesionales.
.C
2.1 Limitaciones subjetivas del contrato
Hablamos de límites de naturaleza subjetiva para la configuración del con-
DD
trato, habida cuenta de las puntuales exigencias legales para desempeñarse como
corredor, y por ende, para la eficacia plena del vínculo jurídico de corretaje.
El corredor debe contar con habilitación para el ejercicio profesional de la
actividad (art. 1346), cuyas condiciones sustanciales son la posesión de título
universitario expedido o revalidado en el país, con arreglo a las reglamentaciones
vigentes, y la inscripción en la matrícula de la jurisdicción correspondiente (arts.
LA
32, inc. b, y 33, ley 20.266). Ambos requisitos (título habilitante y matricula-
ción) son necesarios para que nazca el derecho al cobro de la comisión respectiva.
Se establece que el corredor puede ser una persona humana o jurídica. En
este último supuesto, por razones lógicas, se prescinde del recaudo de título
universitario; sin embargo, debe tratarse de una sociedad comercial (de cual-
quier tipo) integrada por corredores y constituida con el objeto de realizar
FI
exclusivamente actos de corretaje (art. 15, ley 20.266).

De conformidad con lo preceptuado en el art. 35 de la ley 20.266, los
corredores deben llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones
concluidas con su intervención. Es un deber impuesto legalmente al corredor
en su carácter de auxiliar de comercio.

En el caso del comitente, si es una persona de derecho público, el contrato

de corretaje debe ajustarse a las reglas de contratación pertinente (art. 1346,
párr. 2°). Lo dicho supone la aplicación de las normas sobre contratación ad-
ministrativa, particularmente en lo que refiere al mecanismo de selección del
cocontratante privado (p.ej., licitación).
2.2 Consentimiento tácito

El CCyC considera concluido el contrato de corretaje con la mera inter-
564

vención del corredor en el negocio respectivo, sin objeción expresa del comi-
tente, hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su
actuación (art. 1346).
Lo preceptuado tiene el propósito de neutralizar la conducta de mala fe
del comitente que, a falta de un pacto expreso, y sabiendo de la gestión que
OM
está llevando a cabo el corredor para la consecución del negocio proyectado,
pretende luego desconocer el derecho a la comisión del profesional intervi-
niente. Si el comitente rehúsa la intervención del corredor, debe comunicarle
su voluntad en tal sentido.
Se trata de un caso de consentimiento tácito, conformado a partir de la
ejecución de un hecho material (art. 262).
También se tiene por perfeccionado el corretaje ante la intervención de
.C
otro corredor por el cocontratante, esto es, en el supuesto de que el otro co-
mitente estipule con un corredor su intermediación en el negocio correspon-
diente y sea éste quien promueva el acercamiento de las partes.
DD
3.1 Obligaciones del corredor
a) Comprobar la identidad de las partes. Es un deber jurídico del corredor
constatar la identidad de las personas que intervienen en los negocios en los
LA
que media y su capacidad legal para contratar (art. 1347, inc. a). El incum-
plimiento conlleva responsabilidad para el corredor, en tanto profesional que
debe asegurar la eficacia del acto a celebrarse a partir de su actuación.
b) Informar con precisión y claridad. Se trata de otra obligación relaciona-
da con el carácter profesional de la actividad del corredor. Este deber deman-
FI
da, por un lado, proponer los negocios con exactitud y no inducir a error a las
partes (art. 1347, inc. b), y además, comunicar toda circunstancia relevante
que sea de su conocimiento, capaz de influir en la conclusión o modalidades
del negocio (art. 1347, inc. c).
c) Mantener confidencialidad. El corredor tiene amplio acceso a informa-

ción sobre la operación negocial en la que intermedia y sobre las partes que la
celebran. Por eso, se halla constreñido a resguardarla como parte del secreto
profesional. Este deber sólo puede ser relevado mediante requerimiento judi-
cial o de autoridad competente (art. 1347, inc. d).
d) Asistir a la firma de los instrumentos conclusivos. Una vez concertada
la operación a través de su gestión, y en caso de llevarse a cabo el negocio por
escrito, si alguna de las partes lo requiere, el corredor debe asistir al acto de
instrumentación pertinente y al de entrega de los objetos o valores que corres-
pondan (art. 1347, inc. e).
565

e) Guardar muestras de los productos. Mientras subsista la posibilidad de

controversia sobre la calidad de las mercancías entregadas como consecuencia
de los negocios celebrados con su intervención, el corredor debe conservar
muestras de ellas (art. 1347, inc. f ). La disposición es aplicable, desde luego, al
corretaje mobiliario en el que el corredor intermedia en la venta de productos
OM
sobre muestras. En cuanto al tiempo de conservación requerido, cabe recordar
que el art. 1157 exige del comprador informar al vendedor sin demora sobre la
falta de adecuación de las cosas a lo convenido, en cuyo caso, la cuestión debe
ser dirimida por peritos arbitradores.
f ) Abstenerse de adquirir los bienes y de tener participación en el negocio.
Esta obligación, de contenido negativo, se explica en la necesidad de impedir
conflictos de interés como derivación de la posición privilegiada que ocupa el
.C
corredor frente al negocio que gestiona. No puede comprar por sí ni por in-
terpósita persona los efectos cuya negociación le ha sido encargada (art. 1348,
inc. a). Tampoco se le permite tener interés en la negociación o en los bienes
comprendidos en ella (art. 1348, inc. b), por ejemplo, tener participación en
DD
el precio de la operación.

Pagar la retribución. Es la obligación principal a cargo del comitente. Para
la determinación de la comisión, y en ausencia de acuerdo, el corredor tiene
LA
derecho a la que sea de uso en el lugar de celebración del acto, o en su defecto,

en el lugar en que principalmente realiza su cometido; a falta de todas ellas, la
remuneración la fija el juez (art. 1350). Sin perjuicio de ello, las leyes locales
pueden fijar escalas arancelarias.
Un supuesto diferenciado es el regulado por el art. 77 de la ley 24.441, que
establece que en el corretaje inmobiliario de viviendas nuevas, la comisión del
FI
corredor corresponde exclusivamente al comitente vendedor, mientras que en

las restantes operaciones (inmuebles usados), la comisión al comprador no
puede exceder el uno y medio por ciento del valor de compra.
En cualquier caso, la exigibilidad de la comisión depende de que el negocio
se celebre como resultado de la intervención del corredor (art. 1350). Este

dato marca con claridad que el corredor asume un compromiso de resultado

ante el comitente, en el que no basta un obrar diligente si es que no se concreta
la operación encomendada.
La obligación de pagar la comisión nace con la celebración del negocio
mediado por el corredor, incluso en los siguientes casos: que el contrato esté
sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla (art. 1352, inc. a); que
el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto (art. 1352,
inc. b).
566

Tampoco se pierde el derecho a la retribución cuando el corredor no con-

cluye el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión
a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares
(art. 1352, inc. c). En este caso, se resguarda al corredor de conductas de mala
fe de los comitentes, que intenten sustraerse del pago de la comisión luego de
OM
aprovechar la labor de acercamiento llevada a cabo por el intermediario.
En cambio, no se debe la comisión si el contrato está sometido a condición
suspensiva y ésta no se cumple, o bien, si se anula por ilicitud de su objeto,
por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por
otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor (art. 1353). El pri-
mer supuesto es ajeno a la voluntad del corredor, quien pese a haber actuado
eficazmente, debe cargar con una contingencia que no puede gobernar. Los
.C
demás casos atañen a situaciones diversas que justifican, por distintas razones,
la pérdida del derecho. La nulidad por objeto ilícito del contrato no permite
derivar efectos patrimoniales hacia el corretaje. La falta de capacidad o de
representación suficiente son extremos que el corredor debe constatar como
DD
parte de sus deberes profesionales. Finalmente, obsta al derecho a la comisión
cualquier supuesto de invalidez del contrato por una causa conocida por el
corredor; en tal hipótesis, el contrato se frustra por su culpa.
El art. 1351 resuelve el pago de la comisión según intervengan uno o más
corredores en la operación. Si sólo interviene un corredor, todas las partes le
LA
deben comisión, excepto pacto en contrario o protesta de una de las partes; di-
cha obligación no es solidaria respecto del corredor. Si interviene un corredor
por cada parte, cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar comisión de su
respectivo comitente. La ley 27.551 añadió un párrafo al art. 1351, referido a
la intermediación en la locación inmobiliaria, la que sólo puede estar a cargo
de un profesional matriculado para ejercer el corretaje inmobiliario según la
FI
legislación local.
Fuera de la remuneración, el corredor no tiene derecho al reembolso de
gastos, se concrete o no la operación, excepto pacto en contrario (art. 1354).

4.1 Derecho a la comisión del corredor no matriculado
Hemos señalado que es un requisito para el ejercicio de la actividad del co-
rretaje la matriculación del corredor. Lo que aquí nos plantearemos es si dicho
recaudo legal es una condición ineludible para el derecho a la percepción de
la comisión del corredor.
La cuestión ha sido objeto de un amplio debate jurisprudencial. Desde una
567

posición, respaldada por un antiguo fallo plenario del fuero civil y comercial
(“Brunetti”, 1921), corresponde reconocer el derecho a la comisión del corre-
dor no inscripto cuando media un pacto escrito con el comitente. La situación
es asimilable a un contrato de servicio o de obra, de modo tal que quien se
obligó a pagar una retribución, no puede luego eludir dicho pago alegando
OM
que quien ejecutó el encargo exitosamente no se halla matriculado.
Según el criterio opuesto, que aparece reflejado en otra importante co-
rriente de fallos, cuyo exponente más importante es un precedente de la CSJN
(“Caracciolo”, 1987), se sostiene que la falta de matriculación del corredor lo
priva de acción para percibir la retribución, aunque exista una convención
entre las partes, por resultar un tópico perteneciente al orden público. Esta
tesis estricta se fundó originalmente en el art. 89 del viejo C.Com., y luego en
.C
el art. 33 de la ley 20.266 (incorporado por la ley 25.028).
Con la sanción del CCyC no se ha innovado sobre el punto, ya que, ade-
más de mantenerse la exigencia de matriculación del corredor, permanece vi-
gente el art. 33 de la ley especial.
DD
4.2 Facultades especiales del corredor
Tanto el Código como la ley 20.266 establecen ciertas facultades especiales
que pueden ser ejercidas por el corredor.
a) Otorgar garantía. El art. 1349, inc. a, permite al corredor prestar garan-
LA
tía por obligaciones de una o de ambas partes en la negociación en la que ac-

túen. Esta facultad de dar fianza por una de las partes ya se encontraba prevista
por el art. 34, inc. d), de la ley especial.
b) Representar a una de las partes. Si bien la propia definición legal del
art. 1345 descarta el ejercicio de representación por parte del corredor, en este
caso se trata de representar al comitente en la operación ya perfeccionada a
FI
través de su intervención. Por ende, la representación de la parte interesada

puede concretarse a los fines de la ejecución del contrato mediado (art. 1349,
inc. b, CCyC; art. 34, inc. a, ley 20.266), etapa en la que ya no hay conflicto
de intereses entre corredor y comitente. Así, el corredor puede ser autorizado
a actuar en nombre de la parte, por ejemplo, en la entrega de los bienes o la

percepción del precio.

c) Informar sobre el valor de los bienes y recabar informes. El art. 34 de la
ley 20.266 faculta al corredor a informar sobre el valor venal o de mercado de
los bienes que pueden ser objeto de los actos jurídicos (inc. b), y asimismo,
a recabar directamente de las oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y
particulares, los informes y certificados necesarios para el cumplimiento de sus
deberes (inc. c).
568

4.3 Responsabilidad de los sitios de corretaje electrónico

Una cuestión relevante a dilucidar atañe a la responsabilidad civil de las em-
presas que explotan portales virtuales que relacionan electrónicamente a pro-
veedores y consumidores, por los incumplimientos de quienes comercializan
bienes o servicios a través de ellos. Pese al incipiente desarrollo jurisprudencial
OM
en la materia, se trata de una problemática de creciente interés en la práctica.
El posicionamiento de estas plataformas de corretaje para el comercio elec-
trónico consiste en presentarse como ajenas a los vínculos que se enlazan por
su intermedio, de modo tal que las vicisitudes negociales deban dirimirse sólo
entre las partes de la transacción.
De nuestra parte, varios fundamentos nos llevan a sostener lo contrario:
a) el carácter experto de la actividad, es decir, la profesionalidad con la que
.C
actúan en el mercado; b) la imprescindible función de intermediación comer-
cial que cumplen, como único mecanismo posible para la concreción de las
operaciones respectivas; c) la confianza que suscitan a los consumidores.
En estas condiciones, y descontando la existencia de una relación de consu-
DD
mo entre el sitio de corretaje electrónico y el usuario, creemos que sólo puede
seguirse la responsabilidad objetiva y solidaria de aquél como proveedor inte-
grante de la cadena de comercialización (arts. 2°, 5°, 10 bis, 40 y ccdtes., LDC).
En la misma línea, la doctrina argentina ha resaltado la responsabilidad de
los sitios web que prestan un servicio de intermediación en el comercio elec-
LA
trónico tanto por la deficiente prestación que brindan -publicidad, calificación

de los usuarios, trasmisión de la oferta, manejo de la subasta, etc.- como por el
incumplimiento de la obligación principal que asumen sus usuarios vendedo-
res (XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015).
FI

569

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo XXviii
agencia
.CSUMARIO: 1. Nociones introductorias. 1.1. Contratos de colabo-

DD
ración empresarial: caracterización y rasgos comunes. 1.2. Función
económica. 1.3. Definición legal. 1.4. Comparación con figuras
afines: consignación; corretaje. 1.5. Caracteres. 2. Elementos pro-
pios. 2.1. Autonomía jurídica. 2.2. Exclusividad. 2.3. Estabilidad
temporal: duración del contrato. 3. Efectos generales. 3.1. Obli-
gaciones del agente. 3.2. Obligaciones del empresario. 4. Efectos
particulares. 4.1. Rescisión unilateral del contrato de plazo indeter-
LA
minado. 4.1.1. Planteo de la cuestión. 4.1.2. Límites a la facultad

rescisoria. 4.1.3. Criterios jurisprudenciales y doctrinarios. 4.1.4.
Condiciones legales de ejercicio: el preaviso. 4.1.5. Indemnización
sustitutiva del preaviso. 4.2. Compensación por clientela. 4.3. Res-
ponsabilidad frente a terceros. 5. Extinción.
FI
1.1 Contratos de colaboración empresarial: caracterización y rasgos

comunes
Los contratos de colaboración empresarial son las formas jurídicas de las
que se sirven los diferentes eslabones de la cadena de producción, prestación y
comercialización de bienes o servicios para instrumentar las relaciones nego-
ciales que establecen entre ellos.
El productor delega en el intermediario la tarea de comercializar sus bienes
o servicios en el mercado, de modo tal que el tercero contratante debe recurrir
necesariamente a ese intermediario para poder acceder a la prestación busca-
571

da. Esta breve semblanza basta para notar que una de las particularidades de
estos contratos es que su finalidad sólo puede alcanzarse si los intervinientes
funcionan integrados en una red contractual.
La cristalización del objetivo que lleva a las partes a integrarse en un cir-
cuito de distribución comercial requiere, al menos, de dos contratos, entre
OM
productor (otorgante o principal) e intermediario (tomador) y entre interme-
diario y tercero.
Dentro de las figuras instrumentales que pertenecen a esta familia de ne-
gocios jurídicos ubicamos a los contratos de agencia, distribución, concesión
y franquicia. Sin dudas, la decisión legislativa de incorporarlos al Código Ci-
vil y Comercial revitaliza el interés por el tema, por tratarse de modalidades
contractuales que hasta el momento pertenecían al universo de contratos con
.C
tipicidad meramente social.
Cabe diferenciar a este género de los contratos asociativos (negocio en
participación, agrupación de colaboración, unión transitoria, consorcio de
cooperación), en tanto los institutos de colaboración no conforman una co-
DD
munidad de fin con dirección o representación unificada ni una unión de
sociedades o empresas, es decir, no constituyen un nuevo ente para encarar un
emprendimiento conjunto.
Tampoco son, evidentemente, contratos de cambio, cuya finalidad se agota
en un simple intercambio prestacional unitario.
LA
En los contratos de colaboración empresarial, las partes conservan intereses

diferenciados y asumen riesgos y responsabilidades distintas, pero la posibi-
lidad de obtener lo que cada una espera del acuerdo depende del éxito del
negocio emprendido. Puede decirse que ambas partes tienen un fin común
que excede a los propósitos particulares que los llevan a contratar, al punto que
éstos no pueden concretarse sin aquél.
FI
Una nota indispensable es la plena autonomía jurídica de los contratan-

tes. En tal sentido, se descarta cualquier atisbo de confusión patrimonial, de
conjunto económico entre las partes o de control interno societario, caso con-
trario, la utilización de la figura contractual sería fraudulenta y alejada de la
causa típica del negocio.

Sin embargo, la mentada independencia no va en desmedro de otra con-

dición fáctica inocultable y es que aun cuando el tomador puede decidir si
ingresar o no en la relación interempresarial (libertad de concertación), su
libertad de configuración como parte débil de la relación suele estar certera-
mente limitada por el poder de imposición del principal. Este dato fáctico es
una derivación natural de la dominación económica que ejerce el principal
sobre el tomador y que explica por qué se habla en estos casos de una con-
centración vertical de empresas. Resulta clave entonces la aplicación a estos
572

vínculos negociales de las reglas que emergen del bloque normativo dedicado
a los contratos por adhesión (arts. 984 a 989).
Otra directriz interpretativa trascendente es la que emana de la duración
del contrato, concebido como una relación estable y sostenida a lo largo de
cierto tiempo. Esto exige de ambas partes una conducta de buena fe y genui-
OM
namente cooperativa para alcanzar la finalidad común (art. 1011). El otorgan-
te (empresario, distribuido, concedente, franquiciante) busca que su clientela
se establezca y desarrolle sólidamente a través de la tarea del tomador (agente,
distribuidor, concesionario, franquiciado), quien a su vez persigue su propio
crecimiento comercial al amparo de los productos de aquél, poniendo a dis-
posición todos sus recursos como empresa. Ambos objetivos requieren para su
concreción una adecuada evolución a lo largo del tiempo y la certidumbre de
.C
que la relación no se interrumpirá abruptamente. Por esta razón, la importan-
cia de la duración del vínculo se pone especialmente de manifiesto al momen-
to de juzgar la legitimidad de la extinción unilateral incausada.
DD
Por las razones antes explicitadas, la finalidad y economía del contrato de
agencia lo ubican dentro del grupo de relaciones comerciales de cooperación,
en que las empresas eslabonan sus esfuerzos productivos para lograr que las
prestaciones puedan ser colocadas en el mercado de consumo.
LA
La figura permite instrumentar el vínculo jurídico mediante el cual el em-

presario decide delegar la comercialización de los bienes o servicios en un
intermediario independiente, cuya función es procurar clientela para el prin-
cipal de manera duradera.
A través de esta modalidad contractual pueden comercializarse tanto pro-
ductos como servicios. Como ejemplos de agentes comerciales, cabe citar: de
FI
telefonía móvil, de viajes, de colocación de planes de ahorro previo, de lotería,

de seguros, artísticos, etc., aunque algunos de éstos están regidos por leyes
especiales. De hecho, el Código Civil y Comercial dispone que las normas
sobre el contrato de agencia no se aplican a los agentes de bolsa o de mercados
de valores; a los productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o

cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regi-

dos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen (art. 1501).
Puede asumir, básicamente, dos modalidades: la agencia comercial propia-
mente dicha y la agencia con representación. Esta última es la hipótesis más
frecuente en la práctica negocial y permite al agente concluir las operaciones
en nombre del comitente. Dicho subtipo no altera la naturaleza del contrato
de agencia, sino que simplemente se le adosa un mandato representativo.
A diferencia de las demás modalidades de comercialización afines (conce-
573

sión, distribución, franquicia), en las que el intermediario adquiere los pro-

ductos y los revende a terceros, en el contrato de agencia, la actuación del
agente se limita a acercar a las partes, a gestionar o promover la concreción del
contrato entre el proponente y el tercero. Esto vale también para el caso de la
agencia con representación, dado que en ese caso el agente tampoco contrata a
OM
nombre propio, sino que lo hace a nombre y por cuenta del principal.

El contrato de agencia es aquel por el cual una de las partes (agente) se
obliga a promover negocios por cuenta de otra (proponente o empresario),
de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una retribución
(art. 1479).
.C
Como lo consigna la definición, el agente es un promotor de negocios,
contra el pago de una comisión o porcentaje de la operación. Este comporta-
miento del agente, que se traduce en la actividad desplegada para la generación
de operaciones, por un lado, y la prestación dineraria a cargo del empresario,
DD
por el otro, constituyen el objeto del contrato.
La actuación del agente se realiza en beneficio del empresario y tiende a
gestionar la concreción de operaciones comerciales entre éste y los terceros, lo
que equivale a crear clientela. Este rasgo permite diferenciarlo del resto de los
contratos de colaboración empresarial (concesión, distribución, franquicia);
LA
el agente no compra y revende productos, y en todo caso, es el proponente

(y no el agente), el titular de los intereses comprometidos en el contrato que
se celebra con el adquirente o usuario final a partir de la labor de promoción
del agente.
La tipificación normativa se halla plenamente justificada por la trascenden-
cia negocial del contrato. Sin embargo, es curiosa la terminología empleada
FI
por el Código para designar al cocontratante del agente (“preponente”), que

ya había sido utilizada por el Proyecto de Código Civil de 1998, siendo que
el vocablo pertenece a la lengua italiana pero carece de significación alguna en
español. Una denominación más adecuada resultaría ser “proponente”, o bien,
“empresario”.

Ya se anticipó que, como regla, el agente no representa al empresario a

los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa (arts.
1479 y 1485), a menos que exista un pacto especial en tal sentido. De hecho,
el art. 1023, inc. c, considera que es parte de un contrato quien manifiesta su
voluntad a través de un agente sin representación.
En caso de conferirse la representación para el cobro de los créditos re-
sultantes de su gestión, el agente debe contar con poderes especiales, pero en
ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desisti-
574

mientos o avenimientos concursales, excepto facultades expresas y de carácter

especial, siéndole prohibido desistir de la cobranza de un crédito (art. 1485).
1.4 Comparación con figuras afines: consignación; corretaje

Es pertinente reseñar las diferencias que presenta el contrato de agencia
OM
con relación a otros institutos de fisonomía análoga.
a) Con la consignación. El contrato de agencia implica la promoción de
negocios a favor del empresario, lo que involucra operaciones de todo tipo por
cuenta de éste. En la consignación, el objeto es singular y consiste en concretar
la venta de cosas muebles según encomienda del consignante. El consignatario
o comisionista celebra un contrato de compraventa con el adquirente de las
mercancías, mientras que el agente no contrata con el tercero. La estabilidad
.C
temporal de la vinculación es una nota que no se presenta en la consignación,
que se celebra a los fines de encargos individualmente determinados.
b) Con el corretaje. Las diferencias han sido expuestas al tratar este contra-
to, por lo que remitimos a ese punto.
DD
1.5 Caracteres
Son caracteres jurídicos del contrato de agencia:
a) Bilateral: del acuerdo se deriva el nacimiento de obligaciones para am-
bas partes (art. 966).
LA
b) Oneroso: se procuran ventajas o beneficios para las dos partes, en fun-

ción de sacrificios económicos correlativos de cada una de ellas (art.
967).
c) Conmutativo: las ventajas y pérdidas resultan ciertas para ambos con-
tratantes (art. 968).
d) Formal: el art. 1479 en su último párrafo dispone que el contrato
FI
debe instrumentarse por escrito. Este recaudo ritual supone una for-
ma meramente probatoria (art. 969).
e) Nominado: tiene una regulación legal puntual y completa en el Códi-
go (art. 970).
f ) De ejecución continuada: la agencia sólo puede ser concebida como

una relación estable y continua, esto es, desarrollada a lo largo de un

tiempo considerable.
g) De colaboración empresarial: esta categorización, referente a la fun-
ción económica y social del contrato, ha sido explicada al comienzo
de este capítulo.
575

2.1 Autonomía jurídica
Como en todos los contratos de colaboración empresarial, la actividad del
OM
comercializador (en este caso, el agente) es independiente. En consecuencia,
no asume el riesgo de las operaciones ni representa al proponente (art. 1479,
párr. 2°).
La nota de autonomía jurídica es esencial para la configuración del tipo
contractual y exhibe varias aristas.
En primer lugar, la explotación comercial del agente se lleva a cabo a nom-
bre, por cuenta y a riesgo propio. Para ello, el agente se vale de una estructura
.C
empresarial que le pertenece y que es ajena a la de su cocontratante. Ello, sin
perjuicio de las instrucciones que el agente recibe del proponente en lo que
atañe a las modalidades o estrategias comerciales diseñadas por éste.
Por otro lado, la actuación independiente excluye la presencia de una vin-
DD
culación laboral entre agente y proponente, como expresamente lo indica el
art. 1479. Este dato permite diferenciar al agente del viajante de comercio,
regido por la ley 14.546, que constituye un empleado en relación de depen-
dencia del empresario para el que se desempeña; además, el viajante vende a
nombre o por cuenta de aquél, mientras que el agente sólo promueve negocios
por cuenta del proponente.
LA
2.2 Exclusividad
La exclusividad en el contrato de agencia debe ser analizada en dos sentidos
diversos: a favor del principal y a favor del agente.
La primera de las situaciones resulta del compromiso que asume el agente
de no aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia
FI
con la del empresario con el que se vincula, excepto que éste lo autorice ex-
presamente (art. 1481). De tal suerte, el agente sólo puede procurar clientes
para el proponente, es decir, debe respetar la exclusividad dentro del rubro o
explotación objeto del contrato.

Del modo que ha sido regulada, esta exclusividad a favor del empresario es
un elemento natural del contrato, que consiente pacto expreso en contrario.
También se admite que el agente pueda diversificar su actividad, ya que tiene
derecho a contratar sus servicios con varios empresarios de manera simultánea
(art. 1481), siempre que no pertenezcan al mismo rubro comercial.
Por otra parte, el Código garantiza una posición exclusiva del agente bajo
diversas hipótesis posibles. El art. 1480 determina que el agente tiene derecho
a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica, o respecto
del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato. Si bien el
576

precepto exige una previsión contractual expresa, interpretamos que ello está
referido al alcance de la exclusividad otorgada legalmente al agente y no a la
existencia misma de dicha condición. En otras palabras, el agente tiene dere-
cho a la exclusividad como mínimo en alguna de las modalidades designadas.
En esta línea, la situación de exclusividad puede estar convenida en orden
OM
a limitar al empresario la designación de otros agentes en el ramo de negocios
conferido, a asegurarle al agente una zona geográfica de actuación exclusiva
(hipótesis más frecuente en la práctica), o bien, a atribuirle una cierta clientela
potencial, delimitada de antemano, con la que pueda ejercer su actividad sin
competencia de otros agentes.
2.3 Estabilidad temporal: duración del contrato
.C
El vínculo que une al proponente con el agente es de carácter estable,
continuado y duradero. Es una condición esencial para alcanzar la finalidad
del negocio. Dicho extremo impone obligaciones concretas a ambos contra-
tantes (principalmente al proponente) al momento de decidir la extinción de
DD
la relación.
En cambio, si la vinculación es meramente ocasional o esporádica, la natu-
raleza del acto escapa a la fisonomía típica de la agencia comercial.
La regla general en materia de duración del contrato está dada por el art.
1491: el contrato de agencia se considera celebrado por tiempo indetermina-
LA
do, a falta de un pacto en contrario. Esto significa que primero debe estarse
a la voluntad común de las partes, quienes pueden fijar el plazo de duración
del contrato según sus intereses. De no estipularse un término definido, se
entiende que el contrato es por plazo indeterminado.
Otra directiva que surge del mismo art. 1491 determina que la continua-
ción de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia
FI
con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indetermina-

do. Por lo tanto, la hipótesis de plazo indefinido puede configurarse de dos
maneras: por ausencia de plazo convencional o por la conversión operada al
continuarse el vínculo una vez vencido el término fijado. A ello puede agre-
garse otra situación fáctica, que es la que se produce a raíz de la renovación

sistemática e ininterrumpida de sucesivos contratos a término fijo (p.ej., de un

año de duración cada uno), lo que en la praxis judicial ha sido interpretado
como revelador de un vínculo por tiempo indeterminado encubierto bajo la
apariencia de un contrato de plazo definido.
La diferenciación entre contratos de plazo determinado o indeterminado
es de especial trascendencia por cuanto hace variar sustancialmente las condi-
ciones de ejercicio de la facultad rescisoria, como veremos más adelante.
577

3.1 Obligaciones del agente
a) Procurar negocios para el empresario. El agente se compromete a pro-
mover operaciones en beneficio del proponente, y en su caso, a concluir los
OM
actos que se le encomiendan, con la diligencia de un buen hombre de negocios
y velando siempre por los intereses del empresario (art. 1483, incs. a y b). Se
exige del agente un compromiso activo en la generación de negocios que per-
mitan al empresario ampliar su penetración en el mercado.
El Código matiza esta obligación contractual con ciertos rasgos que la in-
tensifican. El parámetro de diligencia del agente es el que corresponde a un
buen hombre de negocios, por lo que su responsabilidad en caso de incum-
.C
plimiento se juzga teniendo en cuenta el estándar de profesionalidad que ello
supone. También se enfatiza el deber de fidelidad y lealtad, como parte de la
buena fe del comportamiento del agente en el ejercicio de su actividad.
En cualquier caso, se advierte que la obligación del agente no es de fines. El
DD
agente se limita a promover los bienes o servicios del empresario, pero no con-
cluye ni ejecuta los contratos celebrados con los terceros, ni tampoco asegura
su resultado. Por esta razón, y para evitar posibles abusos del empresario, la ley
prohíbe que el agente se constituya en garante de la cobranza del comprador,
sino hasta el importe de la comisión que le corresponda (art. 1485).
b) Acatar las instrucciones del empresario. Dispone el art. 1483, inc. c, que
LA
el agente se obliga a cumplir su cometido de conformidad con las instruccio-

nes recibidas del empresario.
Es claro que existe una planificación comercial diseñada por el proponente
que el agente debe respetar, sin desmedro de la independencia de su obrar. Es
factible incluso que las condiciones de comercialización fijadas por el empre-
FI
sario se modifiquen en el decurso de la ejecución del contrato, en función de

variables propias del mercado o de las necesidades e intereses de ambas partes.
Esto es parte de la reciprocidad dinámica del vínculo colaborativo.
c) Mantener informado al empresario. Se halla obligado el agente a infor-
mar sin retraso al empresario, de todos los negocios tratados o concluidos y,

en particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen

o se concluyen operaciones (art. 1483, inc. d).
Este deber particularizado de información que pesa sobre el agente rubrica
el imperativo de fidelidad y diligencia especial a su cargo, y le impone la pues-
ta en conocimiento de datos concretos acerca de las operaciones gestionadas
mediante su intervención y sobre la solvencia de los terceros con quienes las
celebra. Este cúmulo informativo brindado por el agente es el que permite
al empresario tomar las decisiones negociales adecuadas, especialmente la de
concluir o no los negocios propuestos.
578

d) Recibir reclamaciones de terceros. Un débito singular que se pone en

cabeza del agente es el de recibir en nombre del empresario las reclamaciones
de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos
o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas
(art. 1483, inc. e).
OM
Puede decirse que en este aspecto puntual el agente representa al empresa-
rio, contra la previsión general contenida en el art. 1479, párr. 2°, y reafirmada
por el art. 1485. La solución responde a un objetivo de practicidad, puesto
que los terceros que celebran las operaciones promovidas por el agente tie-
nen una mayor proximidad con el intermediario. El agente debe informar de
inmediato sobre tales reclamos al proponente, a quien incumbe arbitrar los
medios conducentes para resolverlos.
.C
Cabe dejar sentado que la norma apuntada establece una obligación inhe-
rente al contrato de agencia, que no suprime ni acota la legitimación pasiva
del empresario y del agente por los daños que se derivan del riesgo o vicio de
la cosa o del servicio, tanto por inseguridad como por inadecuación, cuando el
DD
tercero contratante es un consumidor, en virtud de lo que prescriben los arts.
13 y 40 de la LDC.
e) Asentar las operaciones en la contabilidad. El agente queda obligado a
llevar contabilidad en el modo previsto por el CCyC en los arts. 320 y ss., en
razón del ejercicio de una actividad económica organizada.
LA
Las operaciones deben ser registradas en forma individual por cada empre-
sario por cuya cuenta el agente actúe (art. 1483, inc. f ).
f ) Respetar la exclusividad y no competir. Como ha sido señalado, el agen-
te no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competen-
cia con las del empresario (art. 1481). Remitimos a lo desarrollado oportuna-
mente.
FI
Son habituales en esta clase de negocios las cláusulas de no competen-

cia postcontractual del agente exclusivo, que lo comprometen a no ejercer
funciones análogas de agencia para otros empresarios o incluso actividades
propias en el mismo ramo de negocios. El Código valida estos pactos, pero
bajo el límite temporal de un año, y con la condición de que se apliquen a un

territorio o grupo de personas que resulten razonables según las circunstancias

(art. 1499).
g) No instituir subagentes. Dada la característica personal de la prestación
del agente, se le prohíbe la subcontratación, por lo que no puede delegar su
actividad mediante la designación de subagentes, excepto consentimiento ex-
preso del empresario (art. 1500).
Cuando se faculta al agente a instituir subagentes, las relaciones con éstos
son regidas por las normas del contrato de agencia, y el agente responde soli-
579

dariamente por la actuación del subagente. Más aún, la ley dispone que no se
configura vínculo directo entre subagente y empresario, lo que importa una
excepción a los efectos normales de la subcontratación que emanan de los arts.
1071 y 1072.
OM
3.2 Obligaciones del empresario
a) Pagar la remuneración pactada. El empresario debe abonar al agente la
retribución estipulada (art. 1484, inc. c). A falta de pacto, la regla supletoria
del art. 1486 determina que la remuneración consiste en una comisión varia-
ble calculada sobre el volumen o el valor de los negocios promovidos (o con-
cluidos, en caso de agente representante), de acuerdo con los usos y prácticas
del lugar de actuación del agente.
.C
Queda claro que, si bien la comisión es el mecanismo remuneratorio re-
sidual, nada obsta a que se puedan fijar otras modalidades (p.ej., sobreprecio
de venta).
La disposición sólo parece requerir la existencia de “negocios promovidos”
DD
por el agente, pero lo cierto es que, para que nazca el derecho a la retribución,
el negocio promovido por el agente debe concretarse, sea por el empresario (lo
más común) o por el propio agente (si está investido de representación). Por
eso, el art. 1487 prescribe que el agente tiene derecho a la comisión por las
operaciones concluidas por el empresario mediante su intervención, con un
LA
requisito adicional, y es que el precio sea cobrado por el empresario.

También tiene derecho a la comisión en los siguientes casos: si existen
operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del contrato (art.
1487, inc. a); si el contrato se concluye con un cliente que el agente presenta-
ra anteriormente para un negocio análogo, siempre que no haya otro agente
con derecho a remuneración (art. 1487, inc. b); si el contrato se concluye en
FI
el ámbito de su exclusividad geográfica o personal, aunque el agente no lo

promueva, excepto pacto especial y expreso en contrario (art. 1487, inc. c).
A falta de otra regulación privada, la comisión debe ser liquidada dentro
de los veinte días hábiles contados a partir del pago total o parcial del precio al
empresario (art. 1488). El precepto resulta bien estricto para el agente, en tan-

to exige no sólo el perfeccionamiento de la operación sino además su efectiva

ejecución, a menos que las partes convengan algo diverso. Cabe inferir que, en
caso de cumplimiento parcial del tercero, el agente tiene derecho a la comisión
de manera proporcional. Llama la atención la fijación del plazo de pago en
días hábiles y no corridos (veremos que no es el único caso en este contrato),
que se aparta de la regla general sobre modo de computar los términos del art.
6° del CCyC.
Cuando la actuación del agente se limita a la promoción del contrato, la
580

orden transmitida al empresario se presume aceptada, a los fines del derecho a

percibir en el futuro la remuneración, excepto rechazo o reserva formulada por
éste en el término de quince días hábiles (art. 1488, párr. 2°). Se trata de un
caso de eficacia del silencio como manifestación de voluntad por imperio de
la ley. La interpretación que surge del texto literal de la norma es que la acep-
OM
tación por esta vía es al solo fin del devengamiento de la comisión del agente,
pero no implica que la operación necesariamente se concluya.
Una modalidad pasible de estipulación expresa es que la percepción de la
remuneración se subordine a la ejecución del contrato (art. 1489). Esta cláu-
sula le agrega a la regla supletoria de los arts. 1487 y 1488 (necesidad de con-
clusión del contrato y cobro del precio) otro recaudo, que es el cumplimiento
de todas las prestaciones del contrato que estén a cargo del tercero y no sólo el
.C
pago del precio al empresario.
Para resguardar los intereses del agente, se prohíbe que se lo constituya en
garante de la cobranza del comprador, más allá del importe de la comisión que
se le puede haber adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida
DD
por el principal (art. 1482).
En atención a la autonomía y estructura empresarial del agente, no tiene
derecho al reembolso de los gastos de su actividad, excepto pacto en contrario
(art. 1490).
b) Respetar la exclusividad del agente. En cualquiera de las modalidades fac-
LA
tibles de exclusividad que le sea conferida al agente (material, geográfica o perso-

nal), el empresario debe respetarla (art. 1480). A más de este deber específico, el
Código establece una obligación genérica de buena fe del empresario, consisten-
te en hacer todo aquello que le incumbe, según las circunstancias del caso, para
permitir al agente el ejercicio normal de su actividad (art. 1484, inc. a).
c) Poner a disposición elementos necesarios para el desarrollo de la activi-
FI
dad. Para el ejercicio de sus funciones, el agente puede requerir de muestras,

catálogos, tarifas y demás elementos que hacen a los productos o servicios de
cuya promoción se encarga, por lo que el empresario debe suministrárselos
(art. 1484, inc. b).
d) Comunicar sobre la concreción y la ejecución del negocio. Dado que el

derecho a la comisión surge a partir de la conclusión del negocio con el terce-

ro, el empresario se obliga a informar al agente, dentro de los quince días há-
biles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya
sido transmitida (art. 1484, inc. d). El empresario no está obligado a aceptar
la operación, pero debe hacer saber su decisión al agente. Asimismo, y dentro
de los quince días hábiles de la recepción de la orden, tiene que comunicarle
sobre la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto (art.
1484, inc. e).
581

4.1 Rescisión unilateral del contrato de plazo indeterminado
4.1.1 Planteo de la cuestión
OM
Como ya ha sido explicitado, la nota de duración del vínculo contractual
en las figuras de colaboración empresarial constituye una característica que
entronca con la finalidad típica del negocio, lo que obliga a considerar la pro-
blemática que se suscita al tiempo de la finalización del contrato por voluntad
del otorgante. Las cuestiones que seguidamente desarrollaremos son aplicables
no sólo al contrato de agencia sino también a los contratos de concesión, dis-
tribución y franquicia.
.C
Si se trata de contratos con plazo definido, es claro que la extinción uni-
lateral anticipada por voluntad de una de las partes sólo puede fundarse en
causas justificadas (p.ej., insolvencia del tomador, pérdida de confianza), o
bien, en un incumplimiento que revista suficiente entidad, mediante el ejer-
DD
cicio de la facultad resolutoria convencional o legal (arts. 1083 y 1084). De
no mediar tales razones fundadas o un caso fortuito que torne imposible el
cumplimiento de las obligaciones, cualquier conducta rupturista habilita la
reparación de los daños.
En cambio, los contratos de plazo indeterminado (o lo que es equivalente,
de plazo cierto pero continuados luego de su vencimiento) son naturalmente
LA
rescindibles por cualquiera de las partes, sin necesidad de expresión o demos-

tración de causa justificante alguna.
4.1.2 Límites a la facultad rescisoria
La cuestión resulta singularmente conflictiva cuando quien decide poner
fin a la relación es el otorgante. No puede perderse de vista que estamos frente
a situaciones de subordinación económica y técnica de una de las partes hacia
FI
la otra. Y que aun cuando el tomador no puede desechar el riesgo de la pérdida

del derecho a la comercialización, es probable que tal medida afecte seriamen-
te la estructura montada en función exclusiva de ese negocio e imposibilite el
recupero de una considerable inversión económica. Cualitativamente diversa

es la situación del otorgante ante una eventual rescisión del tomador, ya que,
en el peor de los casos, sólo contará con una boca de expendio menos.
De allí que la rescisión incausada intempestiva del empresario más podero-
so resulta un comportamiento reñido con los principios de buena fe y ejercicio
regular de los derechos, reforzados en el CCyC por la noción de “abuso de
posición dominante” del art. 11. Robustece esta hermenéutica el ya citado
art. 1011, referido a los contratos de larga duración, en los que el tiempo es
esencial para el cumplimiento del objeto y la satisfacción de los intereses que
indujeron a las partes a contratar, al punto de imponer a quien decide la res-
582

cisión dar al cocontratante “la oportunidad razonable de renegociar de buena fe,

sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”.
De lo que se trata, en definitiva, es de reconocer las pautas que impidan
que el ejercicio discrecional del derecho rescisorio sea antifuncional.
4.1.3 Criterios jurisprudenciales y doctrinarios
OM
En una primera etapa de la evolución en la materia, se consolidó una lí-
nea jurisprudencial que establecía que la facultad del otorgante de rescindir
el vínculo no podía ser utilizada de manera arbitraria e intempestiva. Bajo
este criterio se admitieron acciones indemnizatorias de concesionarios por los
daños patrimoniales causados como consecuencia de la rescisión unilateral.
Con posterioridad, la Corte Suprema modificó la tendencia anterior con
el fallo “Automotores Saavedra c/Fiat” (1988), en el que se infiere que si el
.C
concesionario pudo ejercer la comercialización de los bienes del fabricante
durante un lapso relevante, ha tenido oportunidad suficiente de amortizar
su inversión, por lo que el ejercicio del pacto rescisorio resulta incuestiona-
ble y no otorga derecho a resarcimiento alguno. Un nuevo pronunciamiento
DD
del Más Alto Tribunal (“Cherr Hasso c/The Seven Up”, 1991), produjo un
ajuste en esta doctrina, en el sentido de que el mero transcurso del tiempo no
constituye por sí solo una presunción de recupero de lo invertido, sino que
se exige indagar en la realidad económica de la empresa afectada, a efectos de
ponderar, además de la inversión inicial, las sucesivas inversiones que pudo
LA
verse obligada a realizar para mantenerse en el negocio.

A partir de allí, la doctrina judicial y autoral se pronunció a favor de re-
conocer que la legitimidad de la rescisión unilateral se encuentra sujeta a dos
condiciones básicas: a) que se asegure una duración razonable del vínculo, a
fin de permitir la amortización de las inversiones; b) que se otorgue un prea-
viso rescisorio.
FI
Con relación al preaviso, su medida temporal debe adecuarse al lapso de

contrato cumplido (a mayor tiempo de contrato, mayor plazo de preaviso) y a
la necesidad de asegurar el período necesario para reorientar la capacidad ope-
rativa de la empresa hacia otra actividad. Una pauta adoptada pacíficamente
por los tribunales ha sido la de fijar el plazo de preaviso a razón de un mes

por cada año de vigencia efectiva del contrato, con un límite máximo de seis
meses, aunque en casos excepcionales se admitió un término mayor.
4.1.4 Condiciones legales de ejercicio: el preaviso
El Código recepta en buena parte las directrices pretorianas analizadas. El
art. 1492 reafirma la regla según la cual, en los contratos por tiempo indeter-
minado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante un preaviso, cuyo
plazo debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato.
La regla, prevista para el contrato de agencia (también aplicable a la conce-
583

sión y a la distribución, por imperio del art. 1508, inc. a), escapa al límite tem-
poral de seis meses que fijaban los pronunciamientos judiciales previos. En cam-
bio, rige el tope de seis meses para el contrato de franquicia (art. 1552, inc. d).
El mismo precepto del art. 1492 admite la estipulación convencional ex-
presa de un término superior de preaviso. De ello se colige que el plazo de un
OM
mes por cada año de contrato representa el preaviso mínimo indisponible que
debe otorgarse en caso de rescisión unilateral.
Para el cómputo del término de preaviso en los supuestos de contratos
de duración limitada convertidos en contratos de plazo indeterminado, debe
considerarse la totalidad del período abarcado por ambas modalidades.
Se aclara asimismo que el final del plazo de preaviso debe coincidir con el
final del mes calendario en el que aquél opera.
.C
4.1.5 Indemnización sustitutiva del preaviso
La falta de otorgamiento del preaviso rescisorio no invalida la extinción
contractual dispuesta por la parte, pero habilita al cocontratante afectado por
la decisión rupturista a reclamar el resarcimiento consecuente. En este cami-
DD
no, el art. 1493 establece que la omisión del preaviso concede a la otra parte
el derecho a la indemnización sustitutiva por las ganancias dejadas de percibir
durante el período correspondiente al preaviso omitido (art. 1493).
La pauta expuesta, que sigue la línea trazada por la jurisprudencia preceden-
te, implica la adopción de una tarifa legal indemnizatoria, que no requiere de
LA
prueba alguna del daño experimentado, ni de la demostración de su cuantía.

Lo que sí resulta objeto de prueba es la cuantificación de las ganancias
dejadas de percibir durante el tiempo correspondiente al preaviso omitido.
Para el cálculo del resarcimiento sustitutivo, debe multiplicarse la cantidad de
meses de preaviso que correspondan por el importe de las ganancias mensuales
provenientes de la actividad desarrollada. Cabe entender por “ganancias” las
FI
utilidades netas del negocio, es decir, los importes resultantes de deducir de

los ingresos brutos todos los gastos e impuestos del perjudicado. La determi-
nación de la utilidad neta promedio mensual exige indagar contablemente
un segmento temporal previo a la desvinculación (p.ej., últimos doce meses).
Pese a que la disposición regula el distracto operado por voluntad de cual-

quiera de las partes, lo cierto es que la mayor aplicación práctica concierne a

la rescisión decidida por el otorgante, según como hemos expuesto en pasajes
anteriores.
Queda por analizar si la indemnización prevista por el art. 1493 agota
el reclamo resarcitorio del acreedor. El tema de la subsunción o no de todo
daño reparable dentro de la indemnización sustitutiva del preaviso había sido
materia litigiosa antes de la sanción del CCyC, sin advertirse una solución
uniforme en la jurisprudencia.
584

Si bien el Código carece de una directiva que defina la cuestión, lo que

resulta indudable es que existe una delimitación legal de los daños indemniza-
bles que provienen de la omisión del preaviso, mas no excluye expresamente la
resarcibilidad de otros perjuicios que excedan el rubro señalado. No obstante,
creemos que la estimación de daños adicionales al preaviso (ej., costos labora-
OM
les, valor llave, etc.) debe ser analizada en cada caso particular con estrictez y
sujetarse a una demostración certera.
4.2 Compensación por clientela

Otra de las cuestiones que se plantean en torno al contrato de agencia
atañe al derecho del agente a percibir una indemnización por la clientela ge-
nerada durante su gestión, una vez cesado el vínculo. El eje del debate pasa por
.C
establecer si la clientela pertenece al empresario, como titular de los intereses
involucrados, o al agente que la crea.
El CCyC reconoce el derecho del agente a la compensación por clientela,
sujeto a las siguientes reglas:
DD
a) Extinción del contrato sin culpa del agente. Se exige que el contrato (por
tiempo determinado o indeterminado) se encuentre extinguido, siempre que
la causa no sea la resolución del empresario por incumplimiento del agente
(art. 1498, inc. a), ni la conclusión por voluntad del agente (rescisión unila-
teral sin causa); desde ya, el agente no pierde el derecho cuando la extinción
LA
obedece al incumplimiento del empresario; tampoco cuando está justificada

por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permiten exigir razo-
nablemente la continuidad de sus actividades (art. 1498, inc. b).
b) Incremento significativo de los negocios. El recaudo sustancial para la
procedencia de este rubro es que la labor del agente haya incrementado sig-
nificativamente el giro de las operaciones del empresario y que aquella ges-
FI
tión pueda continuar produciendo ventajas sustanciales a éste (art. 1497).

Se exige una actuación comercial del agente que supere el volumen ordinario
del negocio y que redunde en un aumento cuantitativo trascendente de las
operaciones comerciales celebradas por el empresario. Pero además, debe ser
factible la continuidad en la generación de ganancias por dicha tarea del agen-

te. En otras palabras, debe tratarse de una clientela que resulte duradera para
el empresario.
c) Determinación judicial. El importe de la compensación por clientela
a favor del agente puede ser convenido libremente por las partes. Ello puede
hacerse al momento de contratar o al tiempo de la extinción. De no existir
acuerdo al respecto, la determinación queda a cargo del juez, quien puede fijar
la cantidad hasta una suma máxima equivalente a un año de remuneraciones
netas de gastos, tomando en cuenta el promedio percibido por el agente en los
585

últimos cinco años o en todo el tiempo de duración del contrato, si éste fuera
inferior (art. 1497, párr. 3º). El rubro bajo análisis no excluye el reclamo de
otros daños sufridos por el agente como consecuencia de la ruptura por culpa
del empresario (art. 1497, últ. párr.), por caso, la indemnización sustitutiva
del preaviso.
OM
d) Transmisibilidad por causa de muerte. En caso de muerte del agente, el
derecho a la compensación pasa a sus herederos (art. 1497, párr. 2º).
4.3 Responsabilidad frente a terceros

Hemos explicitado que en la agencia es el empresario el titular de los inte-
reses comprometidos en los contratos celebrados con los terceros a partir de
la actividad de intermediación del agente, siendo indiferente si éste actúa con
.C
representación del principal.
Ante los daños padecidos por el tercero contratante derivados del incum-
plimiento contractual del empresario, no caben dudas que la responsabilidad
civil por la inejecución recae exclusivamente sobre éste y no sobre el agente.
DD
El temperamento no varía cuando el agente es representante del propo-
nente, mientras no se configure una actuación en exceso de los límites del
mandato otorgado al agente (art. 376).
De lo dicho, resulta entonces que el agente no responde por los daños
causados al tercero contratante con causa en el incumplimiento contractual
LA
del empresario.
Una situación diversa es la que se presenta cuando el daño proviene del
riesgo o vicio de la cosa o del servicio y el tercero damnificado es un consu-
midor. En ese caso, la responsabilidad del agente es concurrente con la de los
demás proveedores involucrados en la cadena de prestación, en los términos
del art. 40 de la LDC.
FI
Desde luego, deben computarse también los casos en que el perjuicio a

terceros se origina en la conducta del mismo agente. En este supuesto, se con-
figura la responsabilidad del agente por hecho propio.

5. Extinción
Los arts. 1494 a 1496 designan diversas causales de extinción de la agencia,
además de la ya tratada rescisión unilateral del contrato de plazo indetermina-
do. Observamos que las normas hablan de “resolución”, pese a que se abarcan
diferentes modos conclusivos del contrato.
a) Muerte o incapacidad del agente. Teniendo en cuenta que las cualidades
personales del agente son esenciales para el empresario que le confiere el dere-
586

cho a la comercialización de sus bienes, la muerte o incapacidad sobreviniente

del agente (persona humana) produce la extinción contractual, por lo que sus
facultades no pasan a los herederos. Opera de pleno derecho, sin necesidad de
declaración del proponente (art. 1495).
b) Disolución de la persona jurídica. Si la persona jurídica que se des-
OM
empeña como empresario o como agente se disuelve sin derivar en fusión o
escisión, la extinción del ente determina la del contrato celebrado por éste.
También se produce de pleno derecho por el solo acaecimiento de la disolu-
ción (art. 1495).
c) Quiebra de las partes. La declaración judicial firme de quiebra de cual-
quiera de las partes causa la extinción automática del contrato de agencia. Se
trata de una norma especial que avanza sobre las reglas generales de la legisla-
.C
ción concursal, por ejemplo, en cuanto impide la continuación del contrato.
d) Vencimiento del plazo. Es ociosa la mención de este modo extintivo
que efectúa el art. 1494, inc. d, ya que el fenecimiento normal y automático
del contrato por la expiración del término es una cuestión que no requiere ser
DD
precisada por la ley. Desde ya, lo dicho se aplica a los contratos estipulados
con plazo definido. Cabe recordar que la continuación del negocio luego de
vencido el plazo pactado, lo transforma en un contrato por tiempo indeter-
minado (art. 1491).
e) Incumplimiento de las partes. Sabemos que el incumplimiento de las
LA
obligaciones es una causal general de resolución de los contratos (arts. 1083 y

ss.). Pero en el contrato de agencia, el legislador ha ponderado especialmente
la vocación de estabilidad del vínculo, por lo que el presupuesto genérico de
inejecución no alcanza y se exige una calificación acentuada para poder ejer-
cer la facultad resolutoria: debe ser un incumplimiento grave o reiterado, de
forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del in-
FI
cumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas. Bajo esta pauta,
no es dable disolver el negocio por uno o más incumplimientos puntuales o
menores, mientras no amenacen la continuidad regular de las prestaciones
comprometidas. Dado el incumplimiento grave o reiterado, la parte acreedora
puede resolver el contrato directamente (art. 1495, párr. 2°), esto es, sin nece-

sidad de interpelación previa.

f ) Disminución significativa del volumen de negocios del agente. La ley
contempla este modo extintivo a favor del empresario, para permitirle des-
ligarse de una relación comercial que ha dejado de ser fructífera en razón de
la escasa productividad del agente. Se exige una merma importante en las
operaciones logradas por el agente, que lo alejen de los objetivos negociales ra-
zonablemente pautados. Sin embargo, en estos casos se impone al empresario
la obligación de preavisar en los términos del art. 1492, aunque el contrato
587

sea por tiempo determinado; cuando la disminución del volumen de negocios

del agente se extiende durante dos ejercicios consecutivos, el plazo de preaviso
no debe exceder de dos meses, cualquiera haya sido la duración del contrato
g) Fusión o escisión de la persona jurídica del empresario. De conformidad
OM
con lo dispuesto por el art. 1496, también se produce la extinción del contrato
cuando la persona jurídica que actúa como empresario se fusiona o se escinde,
siempre que alguna de estas dos circunstancias cause un detrimento sustancial
en la posición del agente, en cuyo caso, además proceden las indemnizaciones
por clientela (art. 1497) y por sustitución del preaviso (art. 1493).
.C
DD
LA
FI

588

OM
caPÍtulo XXiX
diStribución
.C SUMARIO: 1. Nociones introductorias. 1.1. Función económi-

DD
ca. 1.2. Concepto. 1.3. Comparación con figuras afines: agencia;
suministro; concesión. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1.
Autonomía jurídica. 2.2. Exclusividad. 3. Efectos generales. 3.1.
Obligaciones del distribuido. 3.2. Obligaciones del distribuidor. 4.
Efectos particulares: duración del contrato y rescisión unilateral. 5.
Extinción.
LA
Suele emplearse el término distribución en un sentido amplio, para desig-
FI
nar genéricamente a los sistemas comerciales basados en la intermediación a

través de distintos eslabones, lo que incluye la agencia, la concesión, la fran-
quicia, y la distribución propiamente dicha. En un sentido estricto, el vocablo
está referido al tipo contractual especial que nos ocupa en el presente capítulo.
El contrato de distribución forma parte de las figuras de colaboración em-

presarial para la comercialización de bienes. La actividad del distribuidor se

integra en la red de contratos coligados que permiten enlazar al productor con
el consumidor.
El distribuidor es un comerciante autónomo y especializado que pone a
disposición del productor o fabricante su organización empresarial para la co-
locación de productos de consumo masivo que comercializa éste. Su actividad
consiste en vender las mercaderías a otros comerciantes mayoristas o minoris-
tas, quienes finalmente ponen los bienes en el mercado.
589

1.2 Concepto
Puede conceptualizarse al contrato de distribución como aquel en virtud
del cual una de las partes (distribuidor) se compromete de manera continua a
adquirir mercaderías de la otra (distribuido), para su posterior colocación en
el mercado a nombre y por cuenta propia, contra la percepción de una retri-
OM
bución consistente en el margen de reventa de los productos.
El contrato tiene por objeto inmediato la actividad de comercialización de
los bienes que el distribuidor adquiere al distribuido. Su objeto mediato son,
por tanto, las mercaderías respectivas.
Al igual que en los demás tipos de colaboración, el distribuidor es un em-
presario independiente que vende por su propia cuenta, y por ende, asume
enteramente los riesgos de su actividad. No representa al productor.
.C
Para procurar su rentabilidad, el distribuidor adquiere los productos al
distribuido a un precio preferencial, lo que le permite revenderlos a un mayor
valor y ganar con la diferencia. La particularidad en este tipo de modalidad es
que el beneficio proviene del pago hecho por un tercero y no de una retribu-
DD
ción abonada por el distribuido.
1.3 Comparación con figuras afines: agencia; suministro; concesión

El contrato de distribución tiene varios rasgos comunes con otros tipos
contractuales que cotejaremos.
LA
a) Con la agencia. El distribuidor adquiere mercaderías del distribuido

para luego revenderlas y lucrar con el margen de precio. El agente no compra
bienes del empresario, su actividad es la de promover negocios para éste y
lograr acrecentar su clientela; posteriormente, es el empresario quien realiza la
venta, lo que da lugar a la comisión a favor del agente. Además, la distribución
versa sobre la comercialización de productos, mientras la agencia atañe tanto
FI
a bienes como a servicios. Por otra parte, el distribuidor vende a otros comer-
ciantes; el agente vincula al empresario con el consumidor.
b) Con el suministro. La duración del negocio, sumado a la característica
integrativa de la vinculación entre las partes, y la necesidad de una organiza-
ción económica del proveedor, tornan al contrato de distribución afín al de

suministro. Pero existen claras notas distintivos entre ambos: mientras en la

distribución, el distribuidor se dedica a la reventa de los bienes que recibe, el
suministrado los utiliza para sí, ya sea que los consuma o los transforme den-
tro de su proceso productivo; la distribución recae exclusivamente sobre mer-
caderías, el suministro puede tener por objeto toda clase de bienes, y además,
servicios; existe una planificación comercial que el distribuido ejerce sobre la
actividad del distribuidor (por ejemplo, en cuanto a precios de reventa, zonas
de exclusividad), situación que no se configura en el suministro.
590

c) Con la concesión. Las principales diferencias son tratadas en el capítulo

que corresponde a este contrato.
1.4 Caracteres
A continuación, reseñaremos los caracteres jurídicos del contrato que exa-
OM
minamos:
a) Bilateral: el negocio produce obligaciones para ambos contratantes
(art. 966).
b) Oneroso: procura ventajas o beneficios para cada una de las partes, en
función de una contraprestación a cargo de todas ellas (art. 967).
c) Conmutativo: las ventajas y pérdidas son conocidas de antemano tan-
to para distribuidor como para distribuido (art. 968).
.C
d) No formal: la falta de una regulación especial del contrato implica la
carencia de formalidades legales para su validez y para su prueba, sin
perjuicio de las limitaciones probatorias en los casos de contratos cuya
instrumentación es usual (arts. 1019, in fine, y 1020). Al respecto,
DD
debe decirse que en la práctica, y a diferencia de otras figuras semejan-
tes, es frecuente la concertación verbal del contrato.
e) Innominado: el Código Civil y Comercial no tipifica al contrato de
distribución, a diferencia de lo que sucede con los contratos de agen-
cia, concesión y franquicia. Existe una sola alusión normativa en el
LA
ordenamiento codificado al contrato de distribución y se encuentra

en el art. 1511, inc. b, que establece que las disposiciones del contrato
de concesión son aplicables “a los contratos de distribución, en cuanto
sean pertinentes”. Con ello, se intenta conferirle una disciplina legal en
forma indirecta, que no llega a conformar una regulación propia del
contrato, más allá de la indudable tipicidad social que tiene el negocio.
FI
Es preciso conciliar el art. 1511 con el art. 970, en cuanto fija la pre-
lación normativa en los contratos innominados, lo que determina el
siguiente orden: i) la voluntad de las partes; ii) las reglas del contrato
de concesión que sean compatibles; iii) las normas generales sobre
contratos y obligaciones; iv) los usos y prácticas del lugar de cele-

bración; v) las disposiciones correspondientes a los demás contratos

nominados afines y adecuados a su finalidad.
Aún así, es menester una precisa hermenéutica para determinar cuáles
de las normas del capítulo sobre concesión resultan aplicables a la dis-
tribución, por economía y finalidad. Se intentará definir este aspecto
en el tratamiento de los diversos tópicos de interés que presenta el
contrato.
f ) De ejecución continuada: la relación jurídica entre distribuidor y dis-
591

tribuido debe ser sostenida en el tiempo de manera estable, no repre-

senta una vinculación asilada u ocasional.
g) De colaboración empresarial: desde el punto de vista de su función
económica y social, el contrato de distribución pertenece al género de
los negocios de cooperación o coordinación comercial entre empresas.
OM
Pese a la integración comercial que promueve el contrato de distribución,
las partes conservan su independencia jurídica. El distribuidor es un empresa-
.C
rio autónomo, ajeno a la organización societaria del distribuido y que tampo-
co lo representa en las operaciones que celebra.
Por tanto, el distribuidor asume el riesgo de su explotación. Revende las
DD
mercaderías adquiridas al productor y lucra con la diferencia entre el precio de
compra y el de venta.
Lo dicho no empece a la existencia de una planificación comercial dise-
ñada por el distribuido para la colocación de los bienes en el mercado. Otros
aspectos pasibles de verificación pueden ser el estado de mantenimiento de
los productos que obran en su poder y los precios de venta. Sin embargo, de
LA
los contratos de colaboración empresarial, es el que menos intensidad exhibe

en cuanto al control del otorgante sobre el tomador; el distribuidor goza de
mayor libertad que otros proveedores exclusivos para programar sus estrategias
mercantiles, administrativas y financieras.
2.2 Exclusividad
FI
La ausencia de una regulación legal hace de la exclusividad una nota acci-

dental del contrato de distribución.
Es usual la condición de exclusividad de aprovisionamiento, que exige al
distribuidor adquirir los bienes que comercializa únicamente del distribuido.
Si bien una empresa distribuidora puede tener distintas unidades de negocios,

lo corriente es que no puede distribuir productos de la misma línea o ramo

que los que vende para el distribuido.
También es corriente el pacto de exclusividad geográfica, que asigna al
distribuidor una zona determinada donde realizar operaciones. El distribuido
se compromete a no instituir otros distribuidores dentro del radio territorial
asegurado al distribuidor.
592

3.1 Obligaciones del distribuido
a) Proveer las mercaderías. El distribuido se obliga a mantener una co-
OM
rriente constante de aprovisionamiento que permita al distribuidor responder
eficazmente a la demanda de productos.
De conformidad con lo establecido por el art. 1504, inc. a, cabe colegir
que el distribuidor debe proveer al distribuido de una cantidad mínimas de
mercaderías que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta
en su territorio o zona.
Las entregas deben ser cumplidas según las modalidades convenidas, en
.C
cuanto a tiempo, forma y lugar.
En los casos de bienes durables sujetos a garantía legal o convencional,
el distribuido debe facilitar el certificado respectivo para que el distribuidor
pueda entregarlo al cliente.
DD
b) Respetar el territorio asignado. Cuando se delimita una zona de influen-
cia dentro de la cual el distribuidor ejerce en forma exclusiva la venta de las
mercaderías del productor, ésta debe ser respetada (art. 1504, inc. b).
Ello obsta al distribuido a competir con el distribuidor, tanto en forma
directa (mediante ventas propias) o indirecta (a través de la designación de
otros distribuidores).
LA
c) Garantizar por saneamiento. Como sucede con todos los contratos one-
rosos que tienen por objeto la transmisión de bienes, el transmitente se obliga
al saneamiento por evicción y vicios ocultos.
3.2 Obligaciones del distribuidor

a) Colocar los bienes en el mercado. Es la obligación principal del contrato
FI
a cargo del tomador, como ocurre con el resto de las figuras colaborativas. Para
cumplir su cometido, el distribuidor pone al servicio del productor toda su
estructura comercial.
El distribuido delega en el distribuidor una tarea propia e imprescindible

para el desarrollo de su actividad: la comercialización de sus productos. En

muchas oportunidades, esta delegación es total, lo que implica que el otor-
gante deja de actuar en el mercado final en forma directa y sólo accede a él a
través de su red de distribuidores.
La distribución es una labor de comercialización masiva y está dirigida a
otros comerciantes mayoristas o minoristas. El distribuidor vende las mer-
caderías a éstos, quienes luego las ponen a disposición del consumidor final.
Es otro rasgo que distingue a este contrato de la agencia, la concesión y la
franquicia.
593

En el supuesto de fijarse objetivos de venta, y siempre que éstos sean razo-

nables y no abusivos, el distribuidor se obliga a alcanzarlos.
Asimismo, en los casos de asignación de zonas de comercialización, el dis-
tribuidor debe acatarlas y abstenerse de vender fuera del territorio delimitado
por el distribuido, por sí o por interpósita persona (art. 1505, inc. b).
OM
b) Aprovisionarse exclusivamente del distribuido. El distribuidor debe ad-
quirir los bienes que comercializa exclusivamente del distribuido.
Partiendo de la premisa de exclusividad por ramo o marca, la actividad del
distribuidor no puede ser competitiva con los intereses del principal. No obsta
a que el distribuidor comercialice otras líneas de productos de manera simul-
tánea y que lo haga con los mismos comerciantes, lo que incluso puede repre-
sentar una ventaja para el distribuido cuando ello permite ampliar la clientela.
.C
A los fines de garantizar el cumplimiento de su prestación esencial consis-
tente en la venta de los productos que distribuye, el tomador asume el com-
promiso de contar con las existencias necesarias de mercaderías para abastecer
a la clientela.
DD
c) Pagar las mercaderías. Va de suyo que la adquisición de los productos
objeto de comercialización por parte del distribuidor involucra la obligación
de pagar el precio de ellas al distribuido.
En ciertas situaciones, el distribuido brinda al distribuidor la financiación
de las mercaderías que éste le compra; en estos supuestos, puede estipularse
LA
que la remuneración sea mediante un sistema de comisiones por ventas.

d) No designar subdistribuidores. Estimamos aplicable a la distribución
lo dispuesto por el art. 1510, que impide la subcontratación o delegación en
otros intermediarios, excepto pacto en contrario. Ello es derivación del carác-
ter intuitu personae de esta clase de contratos.
FI
4. Efectos particulares: duración del contrato y rescisión

unilateral

Llegados a este punto clave en los debates jurisprudenciales previos a la

sanción del CCyC, cabe preguntarse si las disposiciones del contrato de conce-
sión sobre plazos de duración y extinción unilateral son aplicables al contrato
de distribución, a la luz de la directiva del art. 1511, inc. b.
Acerca del término contractual, la cuestión a analizar es la pertinencia del
establecimiento de una duración mínima de cuatro años para el contrato de
distribución, como lo fija el primer párrafo del art. 1506 para la concesión.
Para ello, es preciso ahondar sobre las razones legislativas que justifican la
institución de un plazo mínimo en la concesión. Si tenemos en cuenta la
594

envergadura del negocio, que exige del concesionario una importante orga-
nización económica para atender los requerimientos de la comercialización
de los bienes del concedente (p.ej., venta de automotores nuevos), el término
mínimo dispuesto por la ley se explica como un resguardo de los intereses del
concesionario, de modo tal de asegurarle una razonable estabilidad temporal
OM
que le permita amortizar sus inversiones.
Tal situación no se presenta necesariamente en el contrato de distribución,
dada la índole de los productos que se comercializa a través de esta figura. El
distribuidor cuenta, por lo general, con una infraestructura empresarial más
acotada, toda vez que no requiere de locales e instalaciones fijas para la venta
al público. Tampoco presta servicios de preentrega, mantenimiento y garantía.
De allí la menor magnitud de la inversión que realiza para operar. Por tanto,
.C
no parecen mediar las mismas razones que fundan la temporalidad mínima
en la concesión. Ello nos inclina a interpretar que el contrato de distribución
no está sujeto al plazo asegurado de cuatro años Así, la duración del negocio
se rige por convención de partes, por lo que, a falta de ésta, debe considerarse
DD
que el contrato es de plazo indeterminado.
El segundo tópico concierne a la aplicabilidad de las condiciones de ejer-
cicio de la facultad de rescisión unilateral previstas por los arts. 1492 y 1493
(que rigen para la concesión, a tenor de lo normado por el art. 1508, inc. a) al
contrato de distribución.
LA
Cabe recordar que en este punto las pautas del Código no reflejan sino una
pacífica línea jurisprudencial según la cual la ruptura intempestiva e incausada
del otorgante en los contratos de colaboración empresarial por tiempo inde-
finido es un comportamiento reñido con la buena fe y el ejercicio regular de
los derechos que da lugar a la reparación de los daños causados al tomador.
Con dicha lógica es que se elaboró la regla del preaviso rescisorio, calculado en
FI
función del período de contrato cumplido.

En definitiva, no encontramos motivos para sustraer de esta preceptiva al
contrato de distribución, aun cuando su expectativa de perdurabilidad pudie-
ra ser menor a la de la concesión. En todo caso, concurren a este razonamien-
to los mismos fundamentos que justifican la imposición del preaviso en el

contrato de agencia. Pensemos que una solución diversa habilitaría conductas

capaces de frustrar la vocación duradera del vínculo, ligada de manera inescin-
dible a la causa fin del contrato.
5. Extinción
Establece el art. 1509 que se aplican al contrato de concesión (y por remi-
595

sión normativa del art. 1511, inc. b, al de distribución) las mismas causales
extintivas del contrato de agencia, que se enuncian en el art. 1494, a saber:
a) muerte o incapacidad del distribuidor; b) disolución de la persona jurídica
que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión; c) quiebra firme de
cualquiera de las partes; d) vencimiento del plazo; e) incumplimiento grave o
OM
reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razona-
blemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con
exactitud las obligaciones sucesivas; f ) disminución significativa del volumen
de negocios del distribuidor. Remitimos a lo tratado en el capítulo de agencia.
.C
DD
LA
FI

596

OM
caPÍtulo XXX
conceSión

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: agencia;
distribución; suministro; franquicia. 1.4. Caracteres. 2. Elementos
propios. 2.1. Autonomía jurídica. 2.2. Subordinación económica
y técnica. 2.3. Exclusividad. 2.4. Duración del contrato: plazo mí-
nimo. 3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones del concedente. 3.2.
Obligaciones del concesionario. 4. Efectos particulares. 4.1. De-
recho a la retribución. 4.2. Rescisión unilateral del contrato por
LA
tiempo indeterminado. 4.3. Responsabilidad del concedente frente

a terceros. 5. Extinción.
FI

Según hemos tratado en los capítulos previos, la racionalización empre-
sarial en las actividades vinculadas a la distribución de productos requirió la
delegación de funciones en comerciantes independientes pero sujetos a una

estrategia común. A partir de allí, el productor se desentiende de la venta al

público, para concentrarse en el proceso estrictamente productivo con una
mayor rentabilidad. En el caso particular de la concesión, el concesionario se
inserta en el mercado al amparo de una marca o producto conocido, lo que
limita su riesgo comercial.
El origen del término “concesión” proviene del derecho administrativo,
entendido como privilegio de reventa exclusiva. En el derecho privado, el
contrato de concesión responde a dos modalidades negociales diversas. Por
597

un lado, es un mecanismo de comercialización de bienes que permite al fa-

bricante colocar el producto en el mercado mediante la intermediación de un
comerciante especializado. Ésta es la fisonomía típica de la figura en estudio.
Aunque también suele utilizarse el vocablo para los casos de cesión de espacios
para la venta de productos o la prestación de ciertos servicios (p.ej., bares,
OM
servicios de comidas, quioscos) dentro del ámbito de establecimientos educa-
tivos, deportivos, oficiales, etc.
Circunscripto el análisis a la hipótesis de reventa de bienes, es necesario
remarcar que la mayor aplicación del contrato de concesión se verifica en pro-
ductos o mercaderías de alto costo y tecnología. Es por ello que el surgimiento
del negocio se relaciona específicamente con la industria automotriz.
El Código Civil y Comercial, tomando nota de la trascendencia econó-
.C
mica de esta figura contractual que hasta entonces pertenecía al campo de
la tipicidad social, y de la necesidad de conferir mayor seguridad jurídica al
instituto, estableció su regulación especial en los arts. 1502 a 1511.
DD
El art. 1502 define a la concesión como el contrato por el cual “el concesio-
nario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga median-
te una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar
mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos
LA
y accesorios según haya sido convenido”.

La definición legal transcripta quizás no describa con precisión la opera-
ción jurídica misma, por lo que optamos por conceptualizar al contrato de
concesión como aquel según el cual una de las partes (concedente) otorga a la
otra (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior
reventa a nombre y por cuenta propia de este último, quien pone su organi-
FI
zación empresarial a disposición de aquél y se sujeta a un conjunto de normas

que establece el concedente por medio de un reglamento.
En forma inmediata, el objeto contractual está dado por la actividad comer-
cial organizada del concesionario a favor del concedente; en su faz mediata, el
contrato recae sobre las cosas comercializadas a través de la concesión. Dentro

de este marco, el art. 1511 del CCyC dispone que las normas que regulan el
contrato de concesión se aplican también a los contratos por los que se concede
la venta o comercialización de software o de procedimientos similares (inc. a),
y a los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes (inc. b). El primer
supuesto atañe a un objeto que escapa estrictamente a la concesión típica, dado
que el software (conjunto de programas que permite realizar operaciones infor-
máticas) es un bien intangible que confiere derechos intelectuales a su autor.
La segunda situación fue abordada en el capítulo del contrato de distribución.
598

1.3 Comparación con figuras afines: agencia; distribución; suministro

Para perfilar bien los rasgos del contrato de concesión, conviene establecer
las principales diferencias con los tipos contractuales que más se le asemejan.
a) Con la agencia. Hemos visto que el agente no concluye los negocios,
sólo vincula al eventual contratante con el empresario; y en caso de estar in-
OM
vestido de representación, el contrato se celebra a nombre y por cuenta del
principal. Por tanto, actúa a nombre y por cuenta de otro. Por su parte, el con-
cesionario contrata y ejecuta las prestaciones a nombre y por cuenta propia. La
remuneración del agente proviene de la comisión pactada con el proponente,
que consiste generalmente en un porcentaje sobre el volumen económico de
los negocios promovidos con su intermediación. El beneficio del concesiona-
rio resulta de la diferencia entre el precio preferencial de compra al concedente
.C
y el de reventa al público. Asimismo, la agencia tiene por objeto la promoción
de operaciones de venta de bienes y servicios, mientras la concesión recae ex-
clusivamente sobre la comercialización de productos.
b) Con la distribución. Si bien las diferencias son menos salientes, ya que
DD
la concesión en una modalidad de distribución, sólo que más particularizada,
y el propio Código prescribe la aplicación de las normas de la concesión al
contrato de distribución, en cuanto sean pertinentes (art. 1511, inc. b), se ob-
serva un mayor grado de autonomía negocial del distribuidor, quien no queda
sujeto sino a una cierta planificación comercial del distribuido o productor.
El concesionario tiene una sujeción técnica mucho más intensa al concedente.
LA
El distribuido revende los productos a otros intermediarios; el concesionario

vende directamente al público. Mientras el distribuido puede tener sus propias
bocas de expendio, el concedente comercializa sus mercaderías exclusivamente
a través de su red de concesionarios. Por otra parte, el contrato de distribución
recae sobre mercaderías de toda clase. La concesión es un mecanismo de co-
FI
mercialización de bienes de alto costo y mayor tecnología. Otra diferencia es

el servicio de preentrega y posventa para el mantenimiento de los productos
que debe brindar el concesionario (art. 1505, inc. d), lo que no se verifica en
el caso de la distribución de mercaderías.
c) Con el suministro. El suministrado no es necesariamente un empresario

o comerciante. El concesionario debe contar con una organización adecuada

de medios técnicos y económicos para llevar adelante la explotación. El sumi-
nistrado puede utilizar o consumir los productos para sí. El concesionario es
un intermediario frente al público consumidor. En el suministro es esencial la
determinación de las cantidades a comercializar entre las partes desde el inicio
de la relación. En la concesión no resulta mayormente relevante la cuantía de
los bienes que componen las sucesivas entregas.
d) Con la franquicia. Nos referimos a ello dentro del desarrollo de esta
última figura.
599

1.4 Caracteres
Reseñaremos los caracteres jurídicos del contrato de concesión:
a) Bilateral: el contrato crea obligaciones para ambas partes (art. 966).
b) Oneroso: los beneficios del contrato para las partes son conferidos en
razón de sacrificios económicos correlativos de cada una de ellas (art.
OM
967).
c) Conmutativo: son conocidas y ciertas para ambos contratantes las
ventajas y pérdidas que depara el negocio (art. 968).
d) No formal: no ha sido prevista legalmente la necesidad de observar
solemnidad alguna para su formación.
e) Nominado: tiene una regulación legal puntual y exhaustiva que le
provee el Código (art. 970).
.C
f ) De ejecución continuada: la concesión es un contrato de duración,
cuyos efectos se extienden a lo largo de un tiempo considerable.
g) De colaboración empresarial: desde el punto de vista de su función
económica, la concesión pertenece a la familia de contratos entre em-
DD
presas que suponen la integración de sus esfuerzos productivos y co-
merciales para lograr que el producto llegue al mercado.
Finalmente, es de destacar que en la práctica negocial este contrato es

ordinariamente producto de la redacción preformulada del concedente, en
LA
atención a su mayor poder de negociación. El concedente diseña una política

empresarial que se plasma en las condiciones generales de contratación (regla-
mento de concesión), uniformes para todos los concesionarios que integran
la red. Estos reglamentos contienen una cantidad de especificaciones que po-
nen de manifiesto el poder de dirección del concedente aplicado al control
de la actividad: afectación de capitales a la explotación, fijación de precios
FI
y descuentos, acumulación de stock, utilización de emblemas o símbolos del

concedente, cupos mínimos de ventas, instrucciones y capacitación del per-
sonal, régimen de la publicidad del producto o del concesionario, imposición
de sistemas contables, control de ingresos, auditorías, etc. Por tales razones, es
menester complementar la regulación normativa del contrato con las disposi-

ciones previstas por el CCyC para la contratación por adhesión a condiciones

generales predispuestas (arts. 984 a 989).
Es un rasgo tipificante del contrato de concesión la autonomía jurídica de
600

las partes. El concesionario actúa a nombre y por cuenta propia. Al igual que
en los demás contratos de comercialización (agencia, distribución, franquicia),
los empresarios que se vinculan mediante estas figuras son independientes; por
tanto, la explotación comercial que lleva a cabo el concesionario es a su propio
riesgo. Lo dicho impone descartar la existencia de cualquier fenómeno de
OM
confusión patrimonial o de control societario, y por supuesto, de una relación
laboral entre concedente y concesionario.
2.2 Subordinación económica y técnica

La superioridad negocial del concedente es una certera evidencia del con-
trato de concesión. Se traduce en un poder de dirección o control, vital para
los intereses de su esfera y en salvaguarda del prestigio de su empresa y de
.C
su producto. Consecuencia de ello son las condiciones impuestas al conce-
sionario mediante el reglamento, virtual instrumento de dominación entre
las partes. Por esta razón, el contrato de concesión pertenece a la estructura
contractual de adhesión.
DD
La subordinación de carácter técnico también es indudable. El concesio-
nario depende de la asistencia permanente del concedente, quien es el titular
del producto y su marca y monopoliza el conocimiento de los procesos y de la
información técnica del bien.
LA
2.3 Exclusividad
Los derechos que otorga la concesión comercial son exclusivos para ambas
partes en el territorio o zona de influencia asignados, excepto pacto en contra-
rio (art. 1503, inc. a). Esta exclusividad es bilateral: de un lado, el concedente
no puede autorizar otra concesión en el mismo radio geográfico, y del otro, el
concesionario tiene vedado ejercer los actos propios de la concesión fuera de
FI
los límites zonales determinados.

Pero además de la exclusividad territorial, que obliga a los dos contratantes,
existe otra faceta de la exclusividad que compromete sólo al concesionario a
no realizar actividades que puedan resultar competitivas, de modo que le está
prohibido comercializar mercaderías del mismo ramo para otro fabricante (ex-

clusividad de aprovisionamiento). También en este caso, la regla es supletoria

de la voluntad de las partes.
Como contrapartida de ello, el Código establece que la concesión com-
prende todas las mercaderías elaboradas o provistas por el concedente, incluso
los nuevos modelos (art. 1503, inc. b), por lo que el concesionario tiene dere-
cho a comercializar la línea completa de productos del fabricante, si no media
una convención diversa entre las partes.
601

2.4 Duración del contrato: plazo mínimo

La relación comercial que entablan concedente y concesionario supera lar-
gamente el ámbito de la transacción individual o aislada para convertirse en
un vínculo de largo plazo. La característica de continuidad del vínculo es una
nota clave del contrato, a tal punto de ser esencial para el cumplimiento del
OM
objeto y la satisfacción de la finalidad económica (art. 1011), cuestión que
adquiere especial relevancia al momento de la extinción del contrato cuando
el plazo es indeterminado.
Existen dos modalidades alternativas respecto de la duración: contratos
por tiempo determinado y contratos por tiempo indeterminado.
Con el propósito de resguardar la estabilidad temporal del concesionario,
y apartándose del criterio seguido en la regulación del contrato de agencia, el
.C
CCyC ha previsto en su art. 1506 que el plazo de duración del contrato no
puede ser inferior a cuatro años; si las partes estipulan un plazo inferior o no
fijan su duración, el contrato se entiende convenido por el término de cuatro
años. Se infiere sin dificultad que el tiempo mínimo de duración del contrato
DD
es un tópico de orden público, inderogable para las partes.
Como excepción, se admite en la misma norma la fijación de un plazo in-
ferior al mínimo legal mencionado, nunca menor a dos años, cuando el conce-
dente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes
para la explotación mercantil. La reducción del término asegurado al conce-
sionario se explica por la menor inversión que debe realizar si el concedente le
LA
proporciona la infraestructura de base para el desarrollo de la actividad.

Asimismo, se prevé que la continuación de la relación jurídica una vez ven-
cido el plazo pactado por las partes o designado por la ley, sin mediar un pacto
que especifique el nuevo término, la convierte en un contrato de plazo inde-
terminado, con los efectos que ello acarrea y que serán examinados más abajo.
FI
3. Obligaciones de las partes

3.1 Obligaciones del concedente

a) Proveer las mercaderías. El concedente se obliga a suministrar al conce-

sionario una cantidad mínima de productos, que le permita atender adecua-
damente las expectativas y objetivos de ventas dentro de su territorio o zona
de influencia (art. 1504, inc. a).
De la redacción de la norma se desprende que, si las cantidades no se en-
cuentran determinadas en el contrato, éstas tienen que ser suficientes para dar
respuesta a los objetivos de ventas, o en su defecto, a las necesidades comercia-
les del negocio. Los objetivos de ventas deben ser comunicados al concesiona-
rio de acuerdo con lo convenido.
602

La cuestión es bastante compleja en la práctica, ya que los fabricantes de

bienes de alto costo (p.ej., automotores) ocupan una posición dominante en
el mercado que les permite regular a su arbitrio la provisión de los bienes, ya
sea imponiendo una cantidad mayor a la que el concesionario puede vender al
público o restringiendo el volumen de las entregas de manera tal que el con-
OM
cesionario se vea impedido de cumplir con la demanda de sus clientes. Tanto
un caso (fijación de objetivos de venta excesivos) como el otro (reticencia en
la entrega de bienes) pueden configurar un ejercicio abusivo de los derechos.
De convenirse en el contrato las pautas de pago, de financiación y de ga-
rantías, deben ser observadas.
b) Respetar la exclusividad geográfica. El concedente otorga al concesio-
nario un territorio donde ejercer su actividad comercial, lo que importa la
.C
obligación de no designar a otros concesionarios dentro de dicha zona (art.
1504, inc. b). Ello no empece a que el concedente se reserve cierto tipo de
ventas directas o modalidades de ventas especiales, incluso dentro del ámbito
geográfico asignado al concesionario.
DD
c) Proporcionar la información técnica necesaria. La complejidad de los
bienes objeto de la concesión requiere de un constante flujo de información
y asistencia del concedente, que puede incluir la provisión de manuales y la
capacitación del personal necesaria para la explotación (art. 1504, inc. c).
d) Suministrar repuestos. La entrega de los repuestos de los productos es
LA
otro de los deberes legales a cargo del concedente (art. 1504, inc. d). Esta
obligación es particularmente relevante por la índole de los bienes comercia-
lizados (automotores, máquinas), pues ello permite al concesionario atender
las necesidades de los consumidores que los adquieren. Dado que se trata de
bienes durables, la provisión de repuestos debe asegurarse durante un tiempo
razonable.
FI
e) Permitir el uso de marcas y enseñas comerciales. El concesionario mon-

ta su organización empresarial al servicio de los productos del concedente y,
desde el punto de vista comercial, lo representa en el mercado de consumo. La
apariencia que origina la marca es clave para atraer al público, por lo que una
eficaz red de comercialización exige que el concesionario pueda valerse de ella,

así como de los emblemas y demás elementos distintivos para la explotación

de la concesión y para la publicidad del concesionario en su zona (art. 1504,
inc. e). Ello no significa que le sean cedidos al concesionario los derechos mar-
carios e industriales, pero sí que pueda utilizarlos en conjunción indisoluble
con la venta de los productos concesionados.
f ) Readquirir productos y repuestos. El CCyC ha tomado nota de una
problemática que se presenta al momento de la extinción del contrato, cuando
el concesionario tiene en existencia una cantidad de mercaderías y repuestos
603

que ya no puede vender a través de la vía oficial de la concesión. En muchos

casos, estos remanentes de productos obedecen a la política comercial aplicada
por el fabricante durante el curso del contrato, en cuanto a objetivos de ventas
y stocks mínimos.
Por tal razón, en los contratos por tiempo indeterminado se impone al
OM
concedente la recompra de los productos y repuestos nuevos que el concesio-
nario haya adquirido de acuerdo con las obligaciones pactadas y que tenga en
existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los
concesionarios al tiempo del pago (art. 1508, inc. b).
La ley ha dejado de lado las concesiones con plazo definido, en la discutible
presunción de que las partes diseñan la explotación comercial con suficiente
planificación, y de ese modo, el concesionario puede proyectar sus existencias
.C
de productos con anticipación.
3.2 Obligaciones del concesionario.

a) Aprovisionarse exclusivamente del concedente. Como contrapartida de
DD
la obligación de provisión de mercaderías a cargo del concedente, el concesio-
nario se compromete a comprar exclusivamente al concedente los productos y,
en su caso, los repuestos objeto de la concesión (art. 1505, inc. a).
Está demás decir que el concesionario se obliga a pagarle al concedente la
mercadería adquirida.
LA
La obligación de aprovisionamiento trasunta implícitamente un deber de no

competir con el concedente dentro del ramo de negocios propio del contrato.
A título de excepción, el art. 1505, últ. párr., faculta al concesionario a: i)
vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de
pago de las que comercialice por causa de la concesión; ii) financiar, vender,
exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el
FI
contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión

ni estén destinados a ella. La primera situación no parece demasiado factible
en la práctica negocial de la concesión; la segunda hipótesis, si bien más reali-
zable, depende puramente de la voluntad del concedente.
b) Mantener la existencia necesaria de productos. Complementando la

obligación anterior, el concesionario debe adquirir al concedente la cantidad

de mercaderías que sean suficientes para mantener la existencia pactada, o en
defecto de convenio, para asegurar la continuidad de los negocios y la aten-
ción del público consumidor (art. 1505, inc. a).
También conviene tener presente que si el concedente designa objetivos de
ventas, éstos deben ser cumplidos por el concesionario (arg. art. 1504, inc. a).
c) Respetar la exclusividad y no competir. El tema de la exclusividad ha
sido explicado más arriba. El concesionario no puede ejercer, en forma directa
604

o por interpósita persona, la actividad concesionada fuera del territorio deli-

mitado en el contrato (arts. 1503, inc. a, y 1505, inc. b).
d) Disponer de los locales e instalaciones necesarios. A diferencia de otras
modalidades de comercialización como la agencia o la distribución, la adecua-
da ejecución de la actividad concesionada requiere del concesionario una im-
OM
portante estructura edilicia y material en locales, instalaciones, equipamiento,
etc., con la que debe contar (art. 1505, inc. c).
La organización de estos medios compromete al concesionario a la inver-
sión inicial de un cierto capital para poder funcionar y asimismo de otras
posteriores que le sean exigidas por el concedente para adaptar el negocio a las
cambiantes necesidades de la explotación.
e) Prestar servicios de preentrega y postventa. Es habitual la estipulación
.C
en cabeza del concesionario de ciertos servicios complementarios a la venta
de los productos adquiridos al concedente y que hacen a la satisfacción de los
intereses de los consumidores. El art. 1505, inc. d, incluye dentro de este débi-
to los servicios de preentrega (p.ej., acondicionamiento, testeo, información,
DD
etc.) y de mantenimiento o postventa (servicio técnico, garantía, suministro
de repuestos, etc.).
Aun cuando ésta es una prestación que el concesionario debe ejecutar a
favor de terceros, su incumplimiento es susceptible de penalidades por parte
del concedente.
f ) Adoptar sistemas de ventas, publicidad y contabilidad. A través del re-
LA
glamento que predispone el concedente para toda la red de concesionarios,

suele establecerse una serie de recaudos entre los que se encuentran la im-
plementación de determinados sistemas comerciales, publicitarios y contables
(art. 1505, inc. e), incluso administrativos y financieros.
Estas modalidades facilitan el control del concedente y tienden a homolo-
FI
gar el funcionamiento de todos los concesionarios bajo una estructura nego-

cial uniforme, acorde a los designios de la marca.
g) Capacitar al personal. Bajo el mismo objetivo del acápite anterior, se
obliga al concesionario a capacitar a su personal de conformidad con las nor-
mas establecidas por el concedente (art. 1505, inc. f ). La apropiada instruc-

ción técnica de los dependientes del concesionario es un imperativo que emer-

ge de la índole de los bienes comercializados.
h) No designar subconcesionarios. El concedente otorga el derecho a la
comercialización de sus productos en razón de las condiciones particulares
del concesionario, como antecedentes en el mercado, solvencia patrimonial
e imagen comercial. Por tal motivo, la ley dispone por defecto la prohibición
de subcontratar o ceder el contrato de concesión a terceros, sean mediante la
institución de subconcesionarios, agentes, intermediarios de venta o cualquier
otra modalidad (art. 1510).
605

4.1 Derecho a la retribución
La actividad del concesionario debe ser retribuida desde el punto de vis-
OM
ta económico. El Código admite diversas modalidades posibles acerca de la
remuneración del concesionario, dependiendo de la voluntad de las partes.
Según el art. 1507, la retribución puede consistir en una comisión, en un mar-
gen sobre el precio de los productos comercializados a terceros, en cantidades
fijas o cualquier otra forma convenida con el concedente.
La comisión supone el reconocimiento de un porcentaje del precio o de
la utilidad proveniente de cada unidad vendida, determinado de antemano.
.C
Puede ser fija o variable, en función del volumen de negocios concertados por
el concesionario. Este mecanismo se emplea también en otras figuras, como el
contrato de agencia.
El margen de reventa o sobreprecio es la diferencia que obtiene el conce-
DD
sionario entre el valor de compra del bien al concedente y el precio de venta al
público. Es la modalidad más usual en la concesión. En este caso, el beneficio
económico que obtiene el concesionario no se origina en una retribución di-
recta del concedente sino que resulta de su propia actividad, esto es, del precio
de venta que abona el cliente, por lo que las utilidades dependen del éxito
comercial de su explotación económica.
LA
La remuneración por cantidad fija consiste en asegurar al concesionario un

ingreso mínimo y estable, con independencia o no de las operaciones conclui-
das, pasible de ser combinado en forma mixta con algún otro sistema (p.ej.,
comisión), que le depare una mayor ganancia cuando supera ciertos objetivos
de venta.
En lo que hace a los gastos de la explotación comercial, la norma deja
FI
sentado que están a cargo del concesionario, excepto los necesarios para aten-
der los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la clientela. Si bien lo
estatuido no es óbice para que las partes puedan convenir algo diverso, es co-
herente que el concesionario cargue con las erogaciones que demanda el desa-

rrollo de su actividad, teniendo en cuenta que es un empresario que actúa por

cuenta y riesgo propio. En cambio, los gastos provenientes de los servicios de
preentrega y postventa atañen a prestaciones adicionales que el concesionario
está obligado a cumplir a favor de los adquirentes de los bienes, sobre los que
no percibe retribución alguna.
4.2 Rescisión unilateral del contrato por tiempo indeterminado

Por reenvío normativo del art. 1508, inc. a, se aplican al contrato de conce-
sión de plazo indeterminado las reglas de los arts. 1492 y 1493, sobre el con-
606

trato de agencia. El desarrollo de la cuestión ha sido expuesto al abordar dicho

tipo contractual. Sin perjuicio de ello, destacamos aquí las consecuencias más
relevantes que de ello resulta.
En efecto, los contratos de concesión por tiempo indefinido pueden ser
rescindidos por cualquiera de las partes mediante un preaviso de un mes por
OM
cada año de vigencia del contrato, excepto previsión expresa de un término
superior. El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes
calendario en el que aquél opera. En el supuesto de conversión del contrato
de duración limitada en contrato de plazo indeterminado (por continuación
de la relación después de vencida), debe computarse la totalidad del período
abarcado por ambas modalidades.
Asimismo, la omisión del preaviso otorga a la otra parte el derecho a la
.C
indemnización sustitutiva por las ganancias dejadas de percibir durante el pe-
ríodo correspondiente al preaviso no otorgado.
4.3 Responsabilidad del concedente frente a terceros

DD
La actuación autónoma del concesionario, nota distintiva del contrato de
concesión, y el hecho de que se vincule contractualmente con sus clientes a nom-
bre y por cuenta propia, lo hacen responsable por los daños causados a los ad-
quirentes según las obligaciones asumidas, sean de fuente legal o convencional.
En todo caso, conviene indagar sobre la eventual responsabilidad del con-
LA
cedente frente a terceros. Para ello, es preciso discriminar las distintas hipótesis
que se presentan.
a) Garantías por inadecuación. Si el perjuicio proviene de la impropiedad
o inadecuación del bien comercializado para su destino, es aplicable, según el
caso, el régimen general de responsabilidad por saneamiento de vicios ocultos
(arts. 1033 y ss.) o el sistema de garantías legales a favor del consumidor (arts.
FI
11 a 17, LDC). En ninguno de los dos supuestos el concedente puede eludir

su deber de responder en forma concurrente o solidaria, sea como antecesor en
la cadena de transmisiones onerosas (arts. 1033, inc. c, y 1042) o como pro-
veedor implicado en la serie de producción y comercialización (art. 13, LDC).
Más allá de esto, deben considerarse las obligaciones asumidas por el fabri-

cante a través de los documentos que instrumentan la garantía convencional

de calidad del producto que ofrece como fabricante (p.ej., manuales de uso).
b) Daño derivado del riesgo o vicio de la cosa. Cuando el adquirente del
producto es un consumidor en los términos de los arts. 1° de la LDC y 1092
del CCyC, la cuestión queda encuadrada en el art. 40 de la LDC, que dispone
la responsabilidad solidaria por los accidentes de consumo de todos los esla-
bones del proceso económico, entre los que figuran el fabricante o importador
del bien, en nuestro caso, el concedente.
607

c) Incumplimiento contractual del concesionario. Como regla, la falta de

ejecución de las obligaciones contraídas por el concesionario con el cliente
(p.ej., falta de entrega de un automotor vendido) no compromete la respon-
sabilidad del concedente, por aplicación del principio de relatividad de los
contratos (art. 1021).
OM
Por lo demás, participamos de la idea de que el art. 40 de la LDC no
permite proyectar responsabilidad al fabricante del bien por incumplimientos
contractuales, ya que su estricto marco de actuación es el del daño proveniente
del riesgo o vicio de la cosa o servicio.
Como excepción, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha admitido que
el tercero tiene acción contra el concedente por el incumplimiento contrac-
tual del concesionario, cuando existe algún acto propio del otorgante (p.ej.,
.C
pactar con el concesionario que atenderá los reclamos de los clientes), cuando
hay una asunción expresa de obligaciones por parte con el adquirente (v.gr.,
manifestarle que pondrá a disposición la unidad enajenada), o bien, cuando
tiene participación activa en el hecho generador (p.ej., tolerar la insolvencia
DD
del concesionario mientras éste sigue contrayendo compromisos con los usua-
rios). Tampoco ha faltado algún decisorio que sustenta la legitimación pasiva
del concedente en la apariencia y la confianza que la marca suscita en el con-
sumidor, más allá de los esquemas negociales utilizados.
Aclaramos que el tema reviste especial importancia cuando en los hechos se
LA
tornan ilusorios los derechos del consumidor o adquirente, como ocurre ante
la quiebra o desaparición del concesionario.
A nuestro entender, el análisis de la cuestión exige reparar en la estructura
de comercialización que representa la concesión, creada y organizada por el
fabricante como único canal de acceso a los bienes para el cliente. Desde allí,
no parece descabellado interpretar que un incumplimiento contractual en per-
FI
juicio del adquirente puede revelar una falla en el sistema de comercialización

imputable al concedente. En este sentido, la noción de conexidad contractual
prevista por los arts. 1073 a 1075 del CCyC proporciona un soporte norma-
tivo al damnificado para traspasar las fronteras del contrato individual, con-
siderando que los sucesivos contratos relativos al bien comercializado (entre

concedente y concesionario, y entre concesionario y adquirente) se encuen-

tran vinculados por una finalidad económica común.
5. Extinción
Fuera de la rescisión unilateral del contrato sin plazo determinado, las de-
más causales de extinción de la concesión son las que se encuentran previstas
608

para el contrato de agencia (art. 1509), a cuyo desarrollo remitimos: a) muerte

o incapacidad del concesionario; b) disolución de la persona jurídica, que no
deriva de fusión o escisión; c) quiebra firme de cualquiera de las partes; d) ven-
cimiento del plazo; e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones
de una de las partes, que ponga razonablemente en duda la posibilidad o la
OM
intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas;
f ) disminución significativa del volumen de negocios del concesionario.
.C
DD
LA
FI

609

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo XXXi
franquicia
.C SUMARIO: 1. Nociones introductorias. 1.1. Función económi-

DD
ca. 1.2. Definición legal. 1.3. Subtipos de franquicia: individual,
mayorista y de desarrollo. 1.4. Comparación con figuras afines:
concesión. 1.5. Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1. Sistema
de negocios. 2.2. Derechos registrados. 2.3. Autonomía jurídica.
2.4. Exclusividad. 2.5. Duración del contrato: plazo mínimo; dis-
tintas situaciones; crítica. 3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones
del franquiciante. 3.2. Obligaciones del franquiciado. 4. Efectos
LA
particulares. 4.1. Derecho a la clientela. 4.2. Rescisión unilateral.

4.3. Responsabilidad por defectos del sistema. 4.4. Responsabilidad
del franquiciante frente a terceros. 4.5. Responsabilidad laboral del
franquiciante. 5. Extinción.
FI
En el desarrollo de los sistemas de distribución comercial, la franquicia

representa una de las formas más evolucionadas de descentralización o dele-

gación empresarial, que viene a superar las ventajas de la agencia, de la distri-
bución en sentido estricto, y de la propia concesión. Es que, a diferencia de
las otras figuras de colaboración, el objetivo de la franquicia no se agota en
la comercialización de bienes del otorgante por simple entrega física de las
mercaderías o unidades, sino que promueve una mayor especialización en la
actividad del franquiciado, de manera tal que sea capaz de replicar el modelo
de negocio creado por el franquiciante.
611

En su acepción genérica, el término “franquicia” remite a una suerte de

privilegio o beneficio que se otorga para ejercer determinada explotación. En
sentido restringido, alude al sistema que permite la transmisión y reproduc-
ción de un formato negocial exitoso.
De los tipos contractuales de cooperación hasta ahora estudiados, pue-
OM
de decirse que la franquicia es el que revela un nivel superior de integración
vertical de las empresas entre sí, ya que incrementa el grado de sujeción del
tomador (franquiciado) al control del principal u otorgante (franquiciante).
A través de la franquicia, el franquiciante posiciona su marca con una ma-
yor penetración en el mercado, incluso con proyección trasnacional, sin nece-
sidad de una inversión de su parte. Para el franquiciado, el negocio implica la
posibilidad de explotar una actividad comercial cuyo éxito ha sido verificado
.C
y al amparo de una marca instalada, lo que supone una reducción del riesgo
económico asumido.
Si bien la génesis de la figura es bastante remota, su mayor expansión co-
mienza a mediados del siglo XX en Estados Unidos, en áreas tan diversas
DD
como la industria automotriz, la hotelera o la alimenticia.
El auge del negocio en nuestro país dio lugar a una amplia producción jurí-
dica sobre el tema a cargo de la doctrina comercialista, y después, a la justifica-
da tipificación legal en los arts. 1512 a 1524 del Código Civil y Comercial. El
ordenamiento sigue en buena medida las categorías conceptuales del modelo
LA
regulatorio de Unidroit.
Ciertas disposiciones no escapan a la crítica, sea por la técnica legislativa
empleada o por razones sustanciales, como las que regulan la duración del
contrato.
Otros preceptos traducen el designio legislativo de fomento del negocio de
franquicias. En este orden, debe repararse en la norma de neto corte herme-
FI
néutico del art. 1523, según la cual el contrato de franquicia, en sí mismo, “no
debe ser considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia”.
Se ha intentado prevenir posibles interpretaciones judiciales que pudieran
afectar la expansión de la figura, fundadas, por caso, en el abuso de posición
dominante del art. 11 del CCyC. Creemos que la directriz es ajena al objeto

de la regulación contractual, e incluso, a la propia esfera del derecho priva-

do. Se aclaran en los Fundamentos al Código que en el ámbito nacional la
franquicia es un negocio que beneficia a los pequeños inversores y que no se
han verificado este tipo de situaciones. Siendo así, es menos entendible aún el
sentido de la disposición.

Según la definición del art. 1512, “hay franquicia comercial cuando una
612

parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho

a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o
servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien
provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia
técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado”.
OM
Como lo aclara el mismo texto, la norma define a la franquicia comercial,
entendiéndose por tal aquella que se utiliza para la distribución o venta de
productos (p.ej., locales de indumentaria), o para la prestación de servicios
(v.gr., institutos de enseñanza de idiomas, hoteles, tintorerías, etc.), o también
mixtas (p.ej., tiendas de café). Si bien el concepto de franquicia comercial
en el mercado es relativamente amplio y no hay plena uniformidad sobre su
delimitación exacta, lo cierto es que el Código traza una divisoria con la fran-
.C
quicia industrial (a la que no define), respecto de la cual establece que las
disposiciones del capítulo de franquicia le son aplicables en cuanto resulten
compatibles (art. 1524).
La franquicia industrial importa primordialmente la cesión del derecho de
DD
fabricación de un producto con todos sus procedimientos técnicos y licencias
respectivas, para que el franquiciado lo elabore y luego lo comercialice. Podría
decirse que muchas franquicias comerciales de bienes o servicios también in-
volucran una cierta producción a cargo del franquiciado; sin embargo, lo que
caracterizaría a la franquicia industrial es la delegación de procesos de mayor
LA
complejidad tecnológica, y por ende, de un control más estricto de la activi-

dad del franquiciado. Un clásico ejemplo es la franquicia para la fabricación y
embotellado de bebidas gaseosas. En la medida que la operación jurídica reú-
na los presupuestos y requisitos que designa el CCyC para la configuración del
tipo negocial, la franquicia industrial se rige por las normas de la franquicia
comercial, caso contrario, se estaría tratando de un contrato atípico afín a este.
FI
El objeto del contrato de franquicia está dado por el derecho a la comer-

cialización de los bienes y/o servicios que transmite el franquiciado, y por otro
lado, por la retribución económica a cargo del franquiciado.
1.3 Subtipos de franquicia: individual, mayorista y de desarrollo

Según lo visto hasta aquí, el franquiciante designa individualmente a cada

franquiciado y le concede el derecho a utilizar su sistema de negocios, es decir,
crea en forma personal su propia red de franquiciados y se vincula con cada
uno de ellos de manera directa e independiente.
Esta aclaración puede ayudar a comprender y encuadrar de manera ade-
cuada las modalidades de franquicia mayorista y franquicia de desarrollo que,
con imperfecta metodología, describe el art. 1513 en sus dos primeros incisos.
En rigor, esta categorización está referida a los casos en que el franquiciante
613

delega global o integralmente en un único franquiciado la implementación de

los múltiples negocios de la franquicia dentro de un territorio, como alterna-
tiva al esquema de franquicia directa o individual.
Así entendida, la clasificación repara en el mayor o menor grado de descen-
tralización del negocio diseñado por el franquiciante.
OM
La franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el franquiciante
otorga al franquiciado un territorio o ámbito de actuación nacional, regional
o provincial, con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus marcas
y sistema de franquicias bajo contraprestaciones específicas (art. 1513, inc. a).
En esta modalidad, el franquiciante designa a un empresario (persona huma-
na o jurídica) para que opere como intermediario (franquiciado principal o
subfranquiciante) con facultad de contratar dentro de la zona geográfica com-
.C
prendidas con todos los subfranquiciados minoristas, que serán quienes co-
mercialicen el bien o el servicio al público. La franquicia mayorista constituye
una excepción a la prohibición de ceder la posición contractual que se impone
al franquiciado (art. 1518, inc. a). La subfranquicia se rige por las normas del
DD
contrato de franquicia en cuanto sean compatibles (art. 1424), sin perjuicio
de las condiciones especiales impuestas por el franquiciante al franquiciado
principal y por éste al franquiciado.
En la franquicia de desarrollo el franquiciante confiere al franquiciado de-
sarrollador el derecho a abrir en una región o en el país múltiples negocios
LA
de la franquicia bajo el control de éste, sin posibilidad de ceder su posición o

de subfranquiciar (art. 1513, inc. b). Aquí, el franquiciante concentra en un
único franquiciado el desarrollo de la franquicia dentro del territorio asignado
y durante un tiempo prolongado. Se fijan como condiciones legales para la
franquicia de desarrollo: a) que los negocios sigan el sistema, método y marca
del franquiciante; b) que la duración del contrato no sea inferior a cinco años;
FI
c) que el desarrollador explote directamente los negocios, o bien, que ejerza el

control societario de éstos en caso de que se constituyan como sociedades; d)
que el desarrollador no pueda nombrar subfranquiciados sin el consentimien-
to del franquiciante.

1.4 Comparación con figuras afines: concesión

Ya hemos esbozado en los capítulos previos y al comienzo del presente, las
principales analogías y diferencias entre los distintos institutos que pertene-
cen al universo de los contratos de colaboración empresarial. Resta trazar el
paralelismo entre la franquicia y la concesión, cuyas semejanzas son evidentes.
La diferencia central está dada por el objeto de la operación. El concesio-
nario se dedica a comercializar mercaderías provistas por el concedente. En
la franquicia, el franquiciado adopta el sistema de negocios del franquiciante
614

para reproducir el modo de comercializar los bienes o servicios, incluyendo

además el derecho a usar el nombre, emblema o marca de éste. Puede decirse
entonces que el concesionario se limita a revender los productos adquiridos
al concedente, mientras que el franquiciado tiene que desarrollar la actividad
franquiciada de manera integral, lo que puede incluir la propia fabricación
OM
del producto de conformidad con la técnica suministrada por el franquiciado.
Cabe apuntar otras asimetrías. La franquicia abarca la comercialización
de bienes o servicios de los más variados; la concesión versa exclusivamente
sobre productos, en general, de alto costo y tecnología. El franquiciado abona
al franquiciante una retribución directa, que puede consistir en el pago de un
canon inicial y regalías periódicas; el concesionario sólo compra las mercade-
rías al concedente y las revende a un precio mayor para lucrar con el margen.
.C
El concesionario debe brindar servicios de preentrega y posventa, lo que no
sucede con el franquiciado.
1.5 Caracteres
DD
La franquicia comparte los mismos caracteres jurídicos que los contratos
análogos:
a) Bilateral: engendra obligaciones para los dos contratantes (art. 966).
b) Oneroso: procura beneficios a una y otra parte como contrapartida a
un sacrificio correspectivo (art. 967).
LA
c) Conmutativo: tanto las ventajas como las desventajas son conocidas y

ciertas para ambos contratantes (art. 968).
d) No formal: no se exige ninguna clase de ritualidad para su eficacia.
e) Nominado: el CCyC le provee un régimen legal específico (art. 970).
f ) De ejecución continuada: se trata de un negocio jurídico estable en el
tiempo, esto es, que se prolonga durante un lapso relevante.
FI
g) De colaboración empresarial: cabe reiterar que la franquicia se inscri-

be en el marco de los contratos interempresariales de cooperación para
la comercialización de bienes y servicios.
También es menester reparar en la característica adhesiva del vínculo de

franquicia en la práctica, que le impide al tomador negociar las estipulaciones

contractuales bajo el esquema paritario. El nivel de sujeción a las condiciones
fijadas por el franquiciante es intenso y se justifica en la necesidad de resguardar
escrupulosamente el nombre, la marca y los procedimientos del principal. De
allí que a los fines de la interpretación y revisión del contrato sea necesario re-
currir a las pautas normativas previstas por el Código para los contratos por ad-
hesión bajo condiciones negociales predispuestas de los arts. 984 y siguientes.
615

2.1 Sistema de negocios
La preexistencia de un sistema de negocios del franquiciante es condición
OM
básica para el desarrollo de la franquicia y su transmisión al franquiciado re-
presenta una nota tipificante del contrato.
El CCyC ha decidido regular este aspecto bajo estrictos requisitos y con
un casuismo conceptual que parece exceder el cometido del legislador. El art.
1513, inc. c, define al sistema de negocios como “el conjunto de conocimientos
prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha
sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible”.
.C
Como se observa, el sistema de negocios se edifica a partir de un cúmulo
de conocimientos prácticos y empíricos del franquiciante. En la praxis mer-
cantil, es habitual la elaboración de voluminosos manuales operativos donde
se acopia la experiencia negocial del franquiciante. Se trata de un saber que no
DD
se funda en principios abstractos ni en fórmulas teóricas sino en el ejercicio
concreto de la actividad comercial a lo largo del tiempo. El modo de elaborar
o presentar un producto o de diseñar la estética de un local de ventas para
hacerlo atractivo al público no responde necesariamente a un saber reglado
o metódico, aunque pueda basarse en un proceso técnico. En este sentido, el
sistema en sí mismo no es pasible de registración porque el conocimiento en el
LA
que se asienta no es materia de propiedad intelectual o industrial. Si el método

o know how resulta patentable, éste forma parte de los derechos registrados
que el franquiciante permite usar al franquiciado.
Son varias las características que debe reunir el sistema de negocios para la
correcta tipificación legal del contrato de franquicia:
a) Probado: la idea negocial objeto de franquicia debe haber sido aplica-
FI
da con anterioridad con resultado exitoso. No se trata de un mero en-

sayo o emprendimiento innovador del franquiciante, por más promi-
sorio que resulte; en todo caso, ello podría ser objeto de transmisión
comercial mediante una forma contractual atípica, pero no permite

configurar un contrato de franquicia.

Una pauta objetiva de valoración es la que surge de la directriz del art.
1514, inc. a, que obliga al franquiciante a proporcionar, con antela-
ción a la firma del contrato, información económica y financiera sobre
la evolución de los últimos dos años de unidades de negocios similares
al franquiciado que hayan operado un tiempo suficiente en el país o
en el extranjero. Más allá de lo singular de haberse regulado un de-
ber precontractual de información dentro de las normas del contrato,
el recaudo tiende a dotar al franquiciado de los elementos de juicio
616

necesarios para sopesar convenientemente los riesgos y así tomar la

decisión de celebrar el contrato. El incumplimiento de esta obligación
informativa previa al contrato no es coercible, excepto en el plano
de la responsabilidad precontractual, o en su caso, por la falsedad o
inexactitud de los datos brindados que pudiera constatarse en el curso
OM
de ejecución del contrato de franquicia ya perfeccionado.
b) Secreto: la norma lo reputa así cuando el conjunto de elementos del
negocio o la configuración de sus componentes no es generalmente
conocida o fácilmente accesible. Si el método negocial es de conoci-
miento público o de sencillo acceso, la prestación del transmitente ca-
recería de un valor intrínseco. El carácter secreto del método justifica
la estipulación de cláusulas de confidencialidad tendientes a impedir
.C
que el franquiciado revele la información obtenida para fines ajenos al
desarrollo del negocio.
c) Sustancial: atañe a la trascendencia de la información transmitida, de
modo tal que permita al franquiciado vender los productos o prestar
DD
los servicios con ajuste al sistema de negocios del franquiciante. Por lo
tanto, no configura un sistema de negocios susceptible de franquicia
el conocimiento irrelevante o insuficiente para dotar al franquiciado
de los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad.
d) Transmisible: se requiere que la descripción de los procedimientos sea
suficientemente asequible para que su transferencia tenga factibilidad.
LA
Se descarta entonces la información cuando ésta no resulta compren-

sible, o bien, cuando el conocimiento y la experiencia en los que se
basa no se encuentren mínimamente ordenados y sistematizados para
su transmisión.
FI
2.2 Derechos registrados

Además del valor intangible del sistema de negocios, la explotación comer-
cial del franquiciante se sustenta en una marca registrada y puede involucrar
también otros derechos industriales (patentes de invención, nombres comer-
ciales, emblemas) e intelectuales (derechos de autor). Estos derechos integran

la operación jurídica, ya que el franquiciante los transmite al franquiciado

para utilizarlos en el marco de la actividad de comercialización, de tal suerte
que éste se encuentre en condiciones de representar lo más fielmente posible
el modo de hacer negocios del principal.
Es preciso aclarar que la franquicia no se limita a la mera cesión de una
licencia para que el adquirente la explote comercialmente; más bien importa la
transferencia de un formato negocial complejo, en el que el franquiciante no
se desentiende del curso del emprendimiento, sino, por el contrario, involucra
sus propios intereses, y lo compromete a un control y asistencia permanentes.
617

Se exige que el franquiciante sea el titular exclusivo del conjunto de los de-
rechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor
y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia, o en su defecto, que ten-
ga derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del
contrato (art. 1512, párr. 2°). Si bien no es imprescindible ser el propietario
OM
de los derechos, el franquiciante debe contar con algún título que le asegure la
disponibilidad de las licencias, por ejemplo, el usufructo.
Para proteger de posibles fraudes o incumplimientos sobre los derechos
transmitidos, se consideran inválidas las cláusulas que prohíben al franquicia-
do cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante (art. 1519, inc.
a). La norma tiene un carácter indisponible.
.C
Sin necesidad de abundar en generalidades, por haber sido tratado en los
capítulos previos, es de advertir una peculiar preocupación del legislador por
poner de resalto la consabida nota de independencia jurídica de las partes en
DD
el contrato de franquicia.
Liminarmente, se reafirma en el art. 1520, párr. 1°, que “las partes del con-
trato son independientes”. Esta pauta rectora es complementada por múltiples
derivaciones cuyo denominador común es la pretensión de aislar al franqui-
ciante de los riesgos de la actividad del franquiciado y ponerlo a salvo de even-
tuales responsabilidades en diversos campos.
LA
a) Obligaciones del franquiciado. Se dispone que “el franquiciante no res-

ponde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en
contrario” (art. 1520, inc. a). Si bien la independencia de las partes es un dato
indiscutible, nos permitimos dudar de la efectividad del enunciado transcrip-
to, tomando en consideración la aplicación del estatuto del consumidor a las
FI
relaciones que se celebran con el destinatario final de la prestación ofrecida por

el franquiciado. Volveremos sobre este punto más abajo.
b) Dependientes del franquiciado. Según el inc. b del art. 1520, “los depen-
dientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante,
sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral”. El codificador

ha tomado partido sobre una cuestión controvertida. También nos referiremos

a ello en un acápite especial.
c) Rentabilidad del negocio franquiciado. De acuerdo con la directiva del
art. 1502, inc. c, “el franquiciante no responde ante el franquiciado por la ren-
tabilidad del sistema otorgado en franquicia”. El franquiciante asegura al fran-
quiciado que el sistema de negocios se encuentra debidamente probado, pero
en modo alguno garantiza los resultados económicos de la explotación del
franquiciado. El franquiciado es un empresario que toma a su cargo el riesgo
de la actividad que emprende.
618

d) Identificación del franquiciado. El último párrafo del art. 1520 impone

como recaudo formal al franquiciado “indicar claramente su calidad de persona
independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales”. Es otra
forma de resguardo a los intereses del franquiciante, ya que tiende a evitar la
confusión de los terceros que se vinculan con el franquiciado. Por si hiciera
OM
falta, se aclara que dicha obligación “no debe interferir en la identidad común
de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la
presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte”.
e) Falta de control societario. A más de las reglas precedentes, se dispone
que el franquiciante no puede tener participación accionaria de control direc-
to o indirecto en el negocio del franquiciado (art. 1512, in fine). Esta regla
está plenamente justificada, dado que el contrato de franquicia es, desde su
.C
función económica típica, una figura contractual genuina de carácter colabo-
rativo, alejada de cualquier atisbo de negocio fraudulento del franquiciante
para desarticular su patrimonio u ocultar la existencia de un grupo económico
a través de mecanismos de control interno societario u otros artilugios.
DD
2.4 Exclusividad
Se reafirma en el art. 1517 que la exclusividad constituye una condición
para ambas partes en la franquicia, aunque como elemento natural y no esen-
cial del contrato.
LA
La obligación de exclusividad del franquiciado tiene dos fases: competitiva

y geográfica. No puede operar por sí o por interpósita persona unidades de
franquicia o actividades en competencia con el franquiciante. Le está vedado
comercializar directamente con terceros, mercaderías o servicios comprendi-
dos en la franquicia (art. 1518, inc. b). Tampoco le está permitido desempe-
ñarse fuera de los locales indicados, del territorio concedido, o bien, de su
FI
zona de influencia.
Ello no impide al franquiciado adquirir mercaderías comprendidas en la
franquicia a otros franquiciados dentro del país, siempre que éstos respondan
a las calidades y características contractuales (art. 1519, inc. b), ni reunirse o
establecer vínculos no económicos con otros franquiciados (art. 1519, inc. c),

siendo nulas las estipulaciones que lo prohíban.

A favor del franquiciado, el franquiciante no puede autorizar otras unidades
de franquicia en el mismo territorio, excepto consentimiento del franquiciado
(art. 1517). No podemos dejar de señalar que la admisión del pacto en con-
trario en este punto deja libre el camino al arbitrio exclusivo del franquiciante,
quien monopoliza el poder de negociación suficiente como para imponer la
renuncia del franquiciado y burlar así la exclusividad. Parece haberse soslayado
aquí que la franquicia pertenece a la estructura contractual de adhesión. Por
619

esta razón, debería interpretarse como abusiva cualquier cláusula que restrinja
irrazonablemente la exclusividad geográfica del franquiciado.
2.5 Duración del contrato: plazo mínimo; distintas situaciones; crítica

Del mismo modo que en los diferentes subtipos de colaboración empresa-
OM
rial, la franquicia supone un vínculo duradero y cooperativo, ya que el desa-
rrollo del sistema de negocios del principal demanda un tiempo considerable.
Ahora bien, el tratamiento dispensado por el Código a los plazos de vi-
gencia de la franquicia no ha podido ser más incoherente y caótico. Veamos.
El art. 1516 remite a la aplicación del primer párrafo del art. 1506, relativo
al contrato de concesión. De ello se colige que el plazo de la franquicia no pue-
de ser inferior a cuatro años (aunque veremos cómo ello es puesto en dudas
.C
por el propio Código más adelante). En caso de pacto de un término menor
o de no haberse convenido el plazo (contrato por tiempo indeterminado), se
entiende celebrado por el mínimo legal. También en este supuesto, la regla es
imperativa para las partes contratantes.
DD
Se exceptúan del plazo de cuatro años las franquicias vinculadas con situa-
ciones especiales que tienen prevista una duración menor, tales como ferias,
congresos, actividades desarrolladas dentro de predios u otra clase de expo-
siciones o muestras de carácter temporario. La transitoriedad de este tipo de
emprendimientos torna justificado escapar de la exigencia de un plazo mínimo.
LA
Hasta aquí el panorama parece claro, pero la segunda parte del art. 1516
comienza a oscurecerlo: “Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende pro-
rrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de
una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la
segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado”.
Como mínimo, puede decirse que el régimen previsto por la norma no
FI
sólo es complicado, sino poco ortodoxo.

Lo primero que se destaca es la inexplicable decisión de que el mero ven-
cimiento del plazo pactado no tenga operatividad para concluir de manera
automática el contrato, como sucede en cualquier otro caso. Aquí se requiere
una manifestación extintiva expresa de alguna de las partes con treinta días de

anticipación al vencimiento. De omitirse dicho recaudo, el contrato se reputa

prorrogado, sin reparo en la existencia del término fijo estipulado por las par-
tes. Ni siquiera es necesario que se produzca la continuación de hecho de la
relación contractual una vez vencida (como en la agencia o en la concesión),
sino que basta el mero silencio de las partes (arts. 263 y 979) para producir el
efecto de la prórroga legal comentada.
De lo dicho se asume que la extinción del contrato al vencimiento del pla-
zo sin mediar denuncia de una u otra parte, sólo puede activarse por mutuo
620

acuerdo; caso contrario, cualquiera de los contratantes puede exigirle al otro el

cumplimiento de las prestaciones durante el período de prórroga.
Por otra parte, adelantamos desde ya que la comunicación extintiva cur-
sada con treinta días de antelación que regula el art. 1516, es al solo efecto
de tornar operativa la finalización contractual, mas no suple ni equivale al
OM
preaviso rescisorio cuya omisión obliga a indemnizar, lo que se revela como
otra inconsistencia metodológica. Este aspecto será analizado en otro acápite.
Para mayor dificultad aún, se dispone un intrincado mecanismo por el cual
las prórrogas operan anualmente y en forma sucesiva, y recién después de lo
que la ley llama “segunda renovación” (técnicamente no es una renovación), el
vínculo se convierte en un contrato por tiempo indeterminado. Dicho de otro
modo, el contrato pasa a ser de plazo indeterminado si no es rescindido antes
.C
de finalizar el segundo año de prórroga.
Esta directiva no rige para los contratos con un plazo menor de tres años
justificado por razones especiales según el artículo 1516, los que quedan extin-
guidos de pleno derecho al vencimiento del plazo (art. 1522, inc. c).
DD
Y como si todo el panorama descripto no fuera suficientemente confuso,
el pasaje del art. 1522, inc. d, que a continuación transcribiremos, sólo agre-
ga más perplejidad: “En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado,
el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al
cumplirse el tercer año desde su concertación”. Si, como la norma parece expresar,
la rescisión unilateral del contrato por tiempo indefinido puede producirse
LA
una vez cumplidos tres años de vigencia de la relación, se presenta una evi-
dente colisión con el término mínimo de cuatro años que fija el art. 1516
por remisión al art. 1506, párr. 1°. Entonces cabe preguntarse cuál de los dos
plazos es el que rige. A nuestro criterio, esta inconsecuencia sólo podría ser
zanjada interpretando que en los contratos por tiempo indeterminado el plazo
FI
mínimo es de cuatro años, pero que cualquiera de las partes puede rescindirlo
al finalizar el tercer año, por lo que la duración imperativa del vínculo queda
efectivamente reducida a tres años.
Así las cosas, en el arduo intento de sistematizar la preceptiva citada en
cuanto a la duración del contrato de franquicia, estimamos propicia la si-

guiente sinopsis:
a) Las partes tienen la facultad de pactar la duración que estimen conve-
niente, nunca inferior a cuatro años.
b) Si se estipula un término menor al mínimo de ley o no se fija plazo, el
contrato se considera celebrado por cuatro años.
c) Al vencimiento del término, los contratantes pueden convenir la re-
novación o la prórroga por el tiempo que decidan.
d) Si no lo hacen, el contrato queda igualmente prorrogado en forma
tácita por un año y así sucesivamente.
621

e) Para evitar la prórroga automática, uno u otro contratante puede de-

clarar la extinción con treinta días de antelación al vencimiento origi-
nal, o en su caso, de la primera o segunda prórroga anual.
f ) Cumplida la segunda renovación (esto es, transcurridos dos años adi-
cionales bajo el sistema de prórrogas tácitas) sin denuncia de alguna
OM
de las partes, se transforma en un contrato por tiempo indeterminado.
g) Por excepción, las franquicias para emprendimientos temporarios o
situaciones eventuales tienen la duración que corresponda a su objeto
especial, por lo que no están sujetas al mínimo de ley, y se extinguen
automáticamente al vencimiento del plazo.
h) Si el contrato es de plazo indeterminado, cualquiera de las partes pue-
de rescindirlo mediante el otorgamiento del preaviso respectivo luego
.C
de cumplidos tres años desde la celebración.
DD
3.1 Obligaciones del franquiciante
a) Transmitir información técnica. El franquiciante debe comunicar al
franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, derivados de su expe-
riencia y comprobados como aptos para producir los efectos del sistema fran-
LA
quiciado (art. 1514, inc. b). Se trata de la prestación característica del contrato
a cargo del franquiciante, que le permite al tomador ejercer la actividad fran-
quiciada y reproducir el sistema de negocios. Comprende tanto la transmisión
del know how como de las licencias pertinentes.
b) Entregar un manual operativo. El cúmulo de experiencias negociales del
franquiciante se compila en un manual de operaciones que contiene las espe-
FI
cificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato. Dicho

manual, que integra la documentación propia del contrato, debe ser entregado
al franquiciado (art. 1514, inc. c). Es un deber complementario de la obli-
gación anterior y responde al requisito de transmisibilidad que debe tener el
sistema de negocios.

c) Brindar asistencia técnica. Otro compromiso primordial es la provisión

de asistencia técnica durante toda la vigencia de la vinculación comercial, para
la mejor operatividad de la franquicia (art. 1514, inc. d). Es un deber diná-
mico y relacional, adaptable a las contingentes necesidades que el negocio
demanda a lo largo del tiempo, en función de las variables del mercado en el
que se desarrolla.
d) Asegurar la provisión de los bienes y servicios que correspondan. Cuando
la franquicia comprende el suministro de bienes o servicios a cargo del fran-
622

quiciante o de terceros designados por él, corresponde garantizarle al franqui-

ciado su provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos
y costumbres comerciales locales o internacionales (art. 1514, inc. e). La exigi-
bilidad de dicha obligación depende de un elemento accidental del contrato,
que consiste en la estipulación de aprovisionar al franquiciado con insumos
OM
del franquiciante. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el art. 1519, inc.
b, declara la ineficacia de las cláusulas que prohíben al franquiciado adquirir
mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del
país, siempre que éstos respondan a las calidades y características contractuales.
e) Defender al franquiciado en el uso de los derechos. Toda vez que el
franquiciante garantiza tener la titularidad o disponibilidad del conjunto de
los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos
.C
de autor y demás involucrados en la franquicia, se obliga consecuentemente
a defender y proteger al franquiciado de cualquier pretensión de terceros en
cuanto a tales derechos (art. 1514, inc. f ). Puede entenderse como una deriva-
ción especial de la obligación de saneamiento por evicción. En las franquicias
DD
internacionales, si el ejercicio de la defensa se pacta a cargo del franquiciado,
el franquiciante debe apoderarlo y poner a su disposición, en tiempo propio,
la documentación y demás elementos necesarios para que aquél pueda de-
fenderse. A todo evento, el franquiciado está facultado para intervenir como
interesado coadyuvante, en defensa de tales derechos, en las instancias ad-
LA
ministrativas o judiciales correspondientes, por las vías y en las condiciones

admitidas por la ley procesal aplicable.
f) Respetar la exclusividad. Cabe mencionar nuevamente que el franquiciante
se compromete a no avanzar sobre la exclusividad geográfica reconocida al fran-
quiciado (art. 1517), y a no comercializar directamente con los terceros, merca-
derías o servicios comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de
FI
influencia del franquiciado, excepto pacto en contrario (art. 1518, inc. b).
3.2 Obligaciones del franquiciado

a) Desarrollar la actividad comprendida en la franquicia. El débito esencial
que toma a cargo el franquiciado con relación al franquiciante en este contrato

es el de ejercer la actividad franquiciada (art. 1515, inc. a). Significa que el

tomador debe llevar a cabo la implementación del negocio cuyo formato le
ha sido conferido por el principal, ya que es interés de éste integrar la red de
franquiciados que permita expandir la marca y colocar los bienes o servicios
en el mercado.
b) Cumplir con las contraprestaciones pactadas. A cambio del otorgamien-
to del derecho a emplear el método de negocios del franquiciante, el franqui-
ciado se obliga a retribuir el beneficio mediante una o más contraprestaciones
623

comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarro-

llo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia (art. 1515, inc.
e). No es un requisito del tipo contractual que la contrapartida sea de carácter
dinerario, aunque lo usual es el pago de un canon inicial o fee de ingreso al sis-
tema, que remunera el acceso al uso de la marca y del know how, sumado a una
OM
prestación periódica consistente en regalías que pueden liquidarse mediante
distintos mecanismos, como el cálculo de un porcentaje de la facturación del
franquiciado; además, se deben abonar las mercaderías o servicios que sumi-
nistre el franquiciante.
c) Cumplir con las especificaciones técnicas. En la ejecución de la obli-
gación central de ejercicio de la actividad, el franquiciado se compromete a
cumplir las especificaciones del manual de operaciones y las que el franqui-
.C
ciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica (art.
1515, inc. a). Como ya hemos aludido, el franquiciado no puede apartarse de
las instrucciones técnicas impartidas por el franquiciante, ya que de su estricta
observancia depende el éxito del negocio.
DD
d) Proporcionar la información requerida. En el proceso dinámico del con-
trato de larga duración, el franquiciado está obligado a suministrar al franqui-
ciante sobre los aspectos que este requiera (art. 1515, inc. b), por ejemplo, de
carácter contable, administrativo, financiero, etc. Tanto el objeto de la infor-
mación como su periodicidad y forma de transmisión son cuestiones suscepti-
LA
bles de convención. Además, debe facilitar las inspecciones previstas o las que
sean adecuadas al objeto de la franquicia.
e) Cuidar la identificación y el prestigio del sistema. Para el resguardo de la
marca, es menester que el franquiciado se abstenga de realizar actos que pue-
dan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia o
de los derechos del franquiciante; asimismo, debe cooperar a la protección de
FI
esos derechos (art. 1515, inc. c). De la diligencia y fidelidad de los franquicia-
dos depende en gran medida el suceso de la franquicia. De allí la relevancia de
esta obligación de contenido tanto omisivo como positivo.
f ) Mantener confidencialidad. El franquiciado accede a una gran cantidad
de información reservada, de carácter técnico, para el ejercicio de la actividad

comercial. Es lógico imponerle una obligación de confidencialidad sobre tales

conocimientos, respecto a todas las personas, dependientes o no, a las que
deban comunicarse para el desarrollo del negocio (art. 1515, inc. d). El deber
de confidencialidad abarca toda la ejecución del contrato y subsiste después
de su expiración.
g) Respetar la exclusividad. Es pertinente repetir que es obligación del
franquiciado acatar la regla de exclusividad de no competencia, que implica
no explotar, por sí o por otro, franquicias similares (art. 1517). Asimismo,
624

debe desempeñarse dentro del territorio concedido o zona de influencia co-

rrespondiente.
Cabe hacer notar lo dispuesto con relación a las cláusulas que impiden la
competencia del franquiciado después de extinguido el contrato por cualquier
causa, las que son válidas únicamente hasta el plazo máximo de un año y den-
OM
tro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias (art. 1522).
h) No ceder la posición contractual. El franquiciado no puede transferir
su posición contractual ni los derechos que emergen del contrato, excepto
los de contenido dinerario (art. 1518, inc. a). La restricción no aplica a las
franquicias mayoristas, dado que su finalidad es precisamente la designación
de subfranquiciados, en las condiciones autorizadas por el franquiciante al
franquiciado principal.
.C
i) No mudar la ubicación de los locales. El art. 1518, inc. c, destaca la
obligación del franquiciado de mantener inalterada la ubicación de sus es-
tablecimientos de atención o fabricación. La cuestión está vinculada con la
aprobación del franquiciante a los locales en los que el franquiciado ejerce
DD
la actividad, y a su vez, con el deber de desarrollar el negocio exclusivamente
dentro del territorio atribuido.
LA
4.1 Derecho a la clientela

Se ha debatido acerca de la titularidad de la clientela en los sistemas de
distribución comercial. En el caso de la agencia, el Código Civil y Comercial
reconoce al agente una compensación cuando mediante su actividad logra
incrementar significativamente el giro de negocios del empresario otorgante.
FI
En el ámbito del contrato de franquicia, el art. 1518, inc. c, expresa que el

derecho a la clientela corresponde al franquiciante. Se pondera que el franqui-
ciante es el dueño de la marca operada por el franquiciado, de lo que se sigue
que el incentivo negocial de los clientes proviene de dicha marca más que del
desempeño comercial del franquiciado.

El precepto comentado parece obturar posibles reclamos resarcitorios de

los franquiciados posteriores a la desvinculación, con causa en la expansión de
la clientela de la marca derivada de una exitosa actuación personal de quien
la comercializa.
4.2 Rescisión unilateral

El art. 1522, inc. d, indica que la parte que desea rescindir incausadamente
el contrato debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes
625

por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses. En este caso, y a
diferencia del régimen legal previsto para los contratos de agencia y concesión,
la exigencia de preaviso aplica tanto a los vínculos por tiempo determinado
como a los de plazo indeterminado. La otra asimetría con dichas figuras es el
tope de seis meses en cuanto al deber de preavisar, cualquiera hubiera sido la
OM
duración anterior del contrato, incluso mayor a seis años.
Si el contrato es por término definido, la vigencia se computa desde su
inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. Cabe aclarar también que la
rescisión en esta modalidad de contratos (a término fijo), únicamente puede
producirse a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas,
pero no prematuramente.
Anticipamos ya que, en el enmarañado sistema creado por el legislador, el
.C
preaviso en los contratos por tiempo determinado tiene una función diversa al
de treinta días del art. 1516, pues tiende específicamente a evitar la obligación
de indemnizar a la parte afectada. Una forma de compatibilizar en la práctica
ambos recaudos es cursar el preaviso rescisorio con la anticipación que dispone
DD
el art. 1522, inc. d, en cuyo caso serviría al mismo tiempo para concretar la
extinción anticipada y para evitar el pago de la indemnización sustitutiva.
En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, la rescisión no
puede producirse antes de cumplidos tres años desde su concertación. Ad-
vertimos que ésta es la única consecuencia práctica distinta que produce la
LA
modalidad de contrato sin plazo determinado.

La falta de preaviso confiere a la otra parte el derecho a ser resarcido en los
términos del art. 1493, es decir, mediante el pago de una reparación tarifada
equivalente a las utilidades dejadas de percibir durante el período que corres-
ponda al preaviso no otorgado.
FI
4.3 Responsabilidad por defectos del sistema

El art. 1521 establece la responsabilidad del franquiciante “por los defectos
de diseño del sistema, que causan daños probados al franquiciado, no ocasionados
por la negligencia grave o el dolo del franquiciado”.
El dispositivo legal no agrega demasiado, en tanto constituye una obliga-

ción sustancial del franquiciante garantizar al franquiciado la efectividad del

sistema de negocios transmitido. Por lo tanto, es una derivación lógica que
los daños causados al franquiciado por los vicios de diseño del sistema son
imputables al franquiciante.
No empece a ello la falta de responsabilidad del franquiciante por la ren-
tabilidad del franquiciado, ya que lo que aquí se juzga es la idoneidad técnica
del método (p.ej., la efectividad de determinada fórmula) y no su aptitud para
asegurar ganancias. Se trata de un supuesto de responsabilidad contractual del
626

franquiciante ante el franquiciado, no aplicable a los daños causados a terce-

ros, tema que abordaremos en el punto siguiente.
Es llamativo que se aluda a la configuración de un “daño probado” provo-
cado al franquiciado. Si lo que se quiso advertir es que en este caso el perjuicio
no se presume, resulta ocioso, puesto que la regla general imperante en la
OM
materia marca que el daño debe ser demostrado (art. 1744).
La garantía por la ausencia de defectos del sistema es una obligación de
resultado que asume el franquiciante. De ello y de la propia exégesis de la
norma se extrae que el factor de atribución es objetivo, en tanto se prescinde
de la culpa del franquiciante. La circunstancia de que sólo se admitan como
eximentes la culpa grave o el dolo del franquiciado y no baste el mero hecho
del damnificado, está señalando la presencia de un régimen de responsabilidad
.C
más estricto.
4.4 Responsabilidad del franquiciante frente a terceros

En razón de la autonomía jurídica de las partes, el franquiciado actúa a
DD
nombre, por cuenta y a riesgo propio en sus relaciones con la clientela, y por
ello, el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado (art.
1520, inc. a). Empero, existen importantes salvedades al respecto, principal-
mente por aplicación de la normativa tuitiva del consumidor.
Cabe computar entre tales excepciones: a) garantías por inadecuación de
LA
los bienes y servicios comercializados (arts. 11 y ss., LDC); b) daños derivados

del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio (art. 40, LDC).
Diversamente, cuando lo que se evalúa es el incumplimiento contractual
del franquiciado, corresponde volver a la regla de la irresponsabilidad del fran-
quiciante (arts. 1021 y 1520, inc. a), a menos que medie un acto propio del
franquiciante, la asunción expresa de una obligación de su parte, o una apa-
FI
riencia jurídica que suscite la confianza del consumidor.

Toda la casuística reseñada ha sido expuesta con mayor extensión en el
marco teórico del contrato de concesión, a cuyos desarrollos remitimos.
4.5 Responsabilidad laboral del franquiciante

Uno de los temas de mayor controversia judicial dentro de la problemá-

tica del contrato de franquicia es la responsabilidad del franquiciante por las
obligaciones del franquiciado para con sus dependientes, por aplicación de las
disposiciones del derecho del trabajo y de la seguridad social.
Para una adecuada ilustración, es pertinente señalar que el art. 30 de la Ley
de Contrato de Trabajo estatuye la responsabilidad solidaria de quienes ceden
o subcontratan servicios correspondientes a la actividad normal y específica
del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, por el incumplimiento del
627

cesionario o subcontratado respecto de su personal de las obligaciones emer-

gentes de la relación laboral (incluyendo su extinción) y de la seguridad social.
La cuestión consiste en determinar si la norma citada resulta aplicable a
las relaciones entre franquiciante y franquiciado, lo que equivale a plantearse,
por ejemplo, si un trabajador del franquiciado puede reclamarle las indemni-
OM
zaciones derivadas del despido no sólo a su empleador directo, sino también
al franquiciante. El tópico ha dado lugar a interpretaciones divergentes en los
tribunales.
Según una línea jurisprudencial del fuero laboral, la comercialización de
productos a través de sistemas de distribución como la franquicia integra la ac-
tividad propia y específica del establecimiento principal, por lo que el franqui-
ciante responde solidariamente por las obligaciones laborales del franquiciado.
.C
Oportunamente, el Máximo Tribunal fijó un criterio diverso en el fallo
“Rodríguez c/Compañía Embotelladora Argentina” (1993), matizado por po-
lémicas argumentaciones que no son del caso mencionar aquí. Se concluye
en dicha sentencia que para que nazca la solidaridad prevista por el art. 30
DD
de la LCT es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que
complementen su actividad normal, lo que no acontece en estos supuestos,
ya que la franquicia es un fenómeno de segmentación del proceso productivo
en el que la empresa delega a un tercero las etapas ulteriores de elaboración y
distribución, y consecuentemente, se desliga de ellas.
LA
El citado precedente no agotó el debate. Lejos de ello, la propia CSJN re-

visó dicha doctrina varios años después en el caso “Benítez c/Plataforma Cero”
(2009), en el que (sin pronunciarse expresamente sobre el fondo de la cuestión
debatida) insta a los tribunales inferiores a abandonar el apego al precedente “Ro-
dríguez” para habilitar el recurso federal, por tratarse de la interpretación de una
norma del derecho común, ajeno a la competencia extraordinaria de la Corte.
FI
Con la sanción del ordenamiento civil y comercial, aparece evidente la

intención del codificador de cerrar la disputa planteada. De conformidad con
lo preceptuado por el art. 1520, inc. b, “los dependientes del franquiciado no
tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación
de las normas sobre fraude laboral”.

A nuestro juicio, la disposición transcripta no logra en sí misma despejar

el panorama, toda vez que a la luz del necesario diálogo de fuentes, carece de
preeminencia normativa respecto del mencionado art. 30 de la LCT, aun-
que mantiene operatividad para las relaciones internas entre franquiciante y
franquiciado. Por otro lado, la norma se limita a establecer la inexistencia de
relación laboral entre dependientes del franquiciado y franquiciante (lo que
no ofrece mayores dudas), lo que no implica eliminar la responsabilidad soli-
daria derivada de la subcontratación y delegación que introduce la ley laboral.
628

Lo dicho no significa postular dogmáticamente que el franquiciante siempre

responde por las obligaciones laborales del franquiciado, sino que obliga a in-
dagar cada caso concreto a la luz del principio de primacía de la realidad, para
dirimir si la explotación que realiza el franquiciado corresponde a la actividad
propia del franquiciante.
OM
Cabe graficar la cuestión con el caso de ciertas franquicias industriales,
como la de bebidas gaseosas, en las que el principal encomienda a terceros la
elaboración del producto final, su embotellado y distribución, etapas que son
inherentes a la actividad misma del fabricante y sin las cuales no lograría com-
pletar el proceso económico. Podría decirse en este supuesto que la fase a cargo
del franquiciado es parte de la actividad normal y específica del franquiciante.
Por lo demás, queda claro (y la propia norma lo deja a salvo) que cuando
.C
la franquicia es utilizada como un mecanismo para encubrir un fraude laboral
mediante la interposición de personas o para ocultar la existencia de un con-
junto económico entre las partes, la solidaridad laboral del franquiciante no
admite reparos.
DD
5. Extinción
Analizaremos a continuación las distintas causales de extinción del contra-
LA
to de franquicia.
a) Vencimiento del plazo. La franquicia concluye normalmente por la ex-
piración del término pactado, durante cuya vigencia no puede ser extinguido
sin justa causa (art. 1522, inc. b). Cabe recordar al respecto que el solo venci-
miento del plazo no tiene virtualidad extintiva, mientras alguna de las partes
no lo denuncie expresamente con treinta días de anticipación al vencimiento
FI
(art. 1516). También hemos indicado que los contratos con un plazo menor
de tres años celebrados por razones especiales de temporalidad, quedan extin-
guidos de pleno derecho al vencimiento del plazo (art. 1522, inc. c).
b) Muerte o incapacidad de cualquiera de las partes. Se ha ponderado la
trascendencia de las condiciones personales de las partes y la confianza espe-

cial de la que son depositarias recíprocamente. No hay una regla análoga para
el caso de disolución de la persona jurídica, como ocurre en el régimen del
contrato de agencia.
c) Resolución por incumplimiento. En cualquier supuesto de inejecución
esencial de las obligaciones de alguna de las partes, se aplican las reglas genera-
les de la resolución por incumplimiento de los arts. 1083 y siguientes.
d) Rescisión unilateral. Remitimos a lo explicitado más arriba sobre esta
cuestión.
629

OM
.C
DD
LA
FI


cuarta Sección
contratoS de carÁcter liberal
OM
caPÍtulo XXXii
donación

1.2. Definición legal. 1.3. Donaciones y actos mixtos. 1.4. Carac-
DD
teres. 2. Elementos propios. 2.1. Consentimiento. 2.1.1. Modos
de manifestación. 2.1.2. Oferta de donación: muerte de las partes;
casos particulares. 2.1.3. Donaciones sujetas a la muerte del do-
nante. 2.2. Capacidad: reglas especiales. 2.3. Objeto: limitaciones.
2.4. Forma: exigencia de escritura pública; donaciones manuales.
3. Clases de donaciones. 3.1. Donaciones mutuas. 3.2. Donacio-
LA
nes remuneratorias. 3.3. Donaciones con cargo. 3.4. Donaciones

inoficiosas: configuración; porción disponible; títulos observables.
4. Efectos generales. 4.1. Obligaciones del donante. 4.2. Obliga-
ciones del donatario. 5. Efectos particulares. 5.1. Reversión de la
donación. 5.2. Revocación de la donación. 5.2.1. Inejecución de los
cargos. 5.2.2. Ingratitud. 5.2.3. Supernacencia de hijos.
FI


Puede afirmarse que el contrato de donación es el paradigma de los nego-
cios a título gratuito, a punto tal que de él se derivan reglas que resultan apli-
cables a todo otro acto cuya característica sea la ausencia de contraprestación.
Por esta razón, el régimen jurídico de la donación no sólo concierne al área de
la regulación contractual sino que impacta en otros campos del derecho civil,
como el derecho sucesorio, el derecho de familia o los derechos reales.
La donación se inscribe dentro del género de las liberalidades, que corres-
ponde a aquellos actos en los que se procuran ventajas a otro sin contrapartida
631

o compensación alguna (aspecto objetivo), y en los que el otorgante se halla

despojado de intereses vinculados a la obtención de un beneficio patrimonial
(aspecto subjetivo). Pertenecen a dicho género institutos tan diversos como el
testamento, el comodato, el usufructo gratuito, la prestación de un servicio a
título gratuito, la renuncia a un derecho creditorio, entre otros. Como especie
OM
de liberalidad, además de participar de tales rasgos por lógica derivación, la
donación tiene como notas tipificantes su naturaleza contractual, en tanto
acto jurídico bilateral y entre vivos, y un objeto preciso consistente en la trans-
misión del dominio de una cosa.
El Código Civil y Comercial ha rediseñado el esquema normativo de la
donación tomando en cuenta las líneas trazadas por los proyectos de reforma
que lo precedieron, sin modificar la naturaleza jurídica de contrato que histó-
.C
ricamente le confirió el Código de Vélez.
Cuadra observar que la gratuidad que caracteriza a la figura es el dato que
explica la singularidad de ciertas normas que componen su tipificación legal,
en comparación con otras modalidades contractuales y con los principios que
DD
gobiernan la teoría general del contrato. En tal sentido, recordemos que el
ordenamiento privado dispensa un trato más severo a los negocios a título
gratuito, lo que en el caso de la donación se orienta, entre otros aspectos, a
un mayor rigor en materia de consentimiento y de forma, a la protección del
patrimonio y de la persona del donante, a evitar perjuicios a los herederos
LA
legitimarios, y a resguardar los intereses de los terceros.

El art. 1542 establece que “hay donación cuando una parte se obliga a trans-
ferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta”. Si bien el concepto trans-
cripto mejora la redacción del viejo CC, en cuanto se destaca en la definición
FI
técnica la necesidad de aceptación por parte del donatario, huelga ahora la

alusión al derecho que debe transmitir el donante respecto de la cosa donada,
esto es, la propiedad.
El texto actual prescinde de mencionar expresamente el requisito de la “li-
bre voluntad” del donante como sustrato y fuente del acto, tradicionalmente

conocido como animus donandi, lo que no significa que ello sea irrelevante;
por el contrario, la intención de beneficiar es un extremo implícito que en-
tronca con los fines típicos del contrato, propio de la naturaleza liberal del
acto donativo, cuya desvirtuación perjudica directamente su eficacia como tal.
Por lo demás, la obligación de transferencia que señala la definición legal
ratifica es esquema consensual (y no real) que reviste el contrato, en línea con
el diseño que presenta el ordenamiento vigente en materia de teoría contrac-
tual.
632

1.3 Donaciones y actos mixtos

La gratuidad como elemento esencial de la donación no importa excluir del
ámbito propio de este contrato a los denominados actos mixtos o donaciones
onerosas. Se trata de negocios parcialmente gratuitos, dado que el donatario
toma a su cargo la realización de un sacrificio económico correlativo a la presta-
OM
ción del donante, aunque no necesariamente equivalente al valor de ésta.
El art. 1544 los describe como actos en parte onerosos y en parte gratuitos,
y dispone que se rigen en cuanto a su forma por las normas de la donación, y
en cuanto a su contenido, por las mismas reglas en la parte gratuita, y por las
correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.
Esta discriminación tiene por sentido respetar en cualquier caso de negocio
mixto las formalidades exigidas para la donación, y al propio tiempo, integrar
.C
las restantes reglas con las que pertenecen a cada porción del acto según el
grado de onerosidad. Así, debe medirse el valor del esfuerzo patrimonial del
donatario con el de la cosa donada, de modo tal de aplicar, hasta su concurren-
cia, las disposiciones del contrato oneroso que corresponda a la naturaleza del
DD
acto (p.ej., compraventa, servicios, obra, etc.), y en la proporción que exceda a
la compensación o equivalencia de valores, las reglas de la donación.
De la implicancia de las disposiciones de los contratos onerosos resulta la
asignación de ciertos efectos especiales al acto mixto, entre los que cabe citar,
a título ejemplificativo, la obligación de saneamiento.
LA
Son supuestos de actos mixtos las donaciones con cargo, las donaciones re-
muneratorias y las donaciones mutuas, especies que analizaremos más adelante.
1.4 Caracteres
Siguiendo el esquema de clasificaciones legales, señalamos los siguientes
caracteres jurídicos del contrato de donación:
FI
a) Unilateral: la donación sólo obliga al donante a cumplir una presta-

ción a favor del donatario, sin que éste quede obligado (art. 966).
b) Gratuito: aseguran al donatario una ventaja patrimonial independien-
te de toda prestación de su parte (art. 967). Se exceptúan los supuestos
de donaciones mixtas ya aludidos, en los que se estipula la realización

de un sacrificio económico a cargo del donatario; ello asigna un com-

ponente parcialmente oneroso a la operación, con sus efectos perti-
nentes (art. 1544).
c) Formal o no formal: para la generalidad de los casos rige la libertad de
formas, por lo que no se impone una solemnidad determinada para su
constitución, más allá de las limitaciones probatorias del art. 1018. En
particular, se prescribe la estricta exigencia de otorgar la donación por
escritura pública en los casos del art. 1552, hipótesis que analizaremos
633

más abajo. Se trata de una forma solemne absoluta (art. 969).

d) Nominado: cuenta con una regulación puntual dispuesta en el Códi-
go Civil y Comercial (art. 970).
OM
2.1 Consentimiento
El CCyC contiene disposiciones especiales para la formación del consen-
timiento en la donación, que alteran las pautas de la parte general de los con-
tratos.
2.1.1 Modos de manifestación
.C
Se admite la aceptación del contrato de manera tácita, aunque se considera
dicha modalidad como de interpretación restrictiva y sujeta a las reglas esta-
blecidas respecto a la forma de las donaciones (art. 1545).
DD
Un caso de manifestación tácita del consentimiento del donatario consiste
en la simple recepción de la cosa donada del donante, sin necesidad de actos
declarativos previos o concomitantes. En cualquier caso, la conducta de las
partes que revela la presencia de una voluntad común debe resultar inequí-
voca, en razón del mayor rigor que demanda la interpretación de los actos
celebrados a título gratuito.
LA
Además, este modo de aceptación no es suficiente para la validez del con-

trato en los supuestos de formalidad solemne, en los que se requiere el otorga-
miento mediante instrumento público.
2.1.2 Oferta de donación: muerte de las partes; casos particulares
Se suscitan algunas cuestiones relevantes vinculadas a la oferta de donación
que el Código regula en distintas partes de su articulado.
FI
En primer lugar, según el marco normativo vigente, la donación debe pro-

ducirse en vida del donante y del donatario (art. 1545, últ. pte.).
Ello importa una relevante modificación del régimen del Código velezano,
que reconocía al donatario la posibilidad de aceptar la oferta de donación lue-
go del fallecimiento del donante, situación utilizada con bastante frecuencia

en la práctica negocial, especialmente para eludir los procesos sucesorios. El

precepto actual es coherente con la regla general del art. 976, que determina
la caducidad de la oferta contractual cuando mueren el proponente o el desti-
natario antes de la recepción de la aceptación.
Desde luego, tampoco es factible la aceptación de la donación por los he-
rederos del donatario en caso de fallecimiento de éste.
También se reglamentan los efectos de la oferta de donación en hipótesis
especiales:
634

a) Donación a varios donatarios. Si la donación es hecha a varias perso-

nas solidariamente, la aceptación de uno o más donatarios se aplica
a la donación entera; en caso de muerte de alguno o revocación del
donante respecto de alguno, la donación entera se debe aplicar a los
que la aceptaron (art. 1547). Según esta norma, la aceptación de cual-
OM
quiera de los donatarios tiene el efecto de una aceptación total de la
donación, lo que significa que ya no es menester que los demás deban
aceptarla para producir efectos y que el donante no puede revocar la
oferta. Esto es sin perjuicio de los derechos de los demás donatarios
a la parte que les corresponde sobre la cosa donada una vez aceptada
por ellos, en tanto no hay derecho de acrecer para el primer aceptante
mientras los demás no hayan aceptado o no se produzca la muerte de
.C
éstos o la revocación a su respecto. Por otra parte, se dispone que el fa-
llecimiento de algún destinatario de la oferta, o bien, la revocación del
donante a su respecto, no impide a cualquiera de los demás donatarios
perfeccionar el contrato mediante su aceptación. Si bien no se regula
DD
el caso de oferta de donación separada para cada uno de los donatarios
(es decir, no solidaria o conjunta), la cuestión no ofrece dificultades,
ya que únicamente puede interpretarse que sólo tiene efecto respecto
a los donatarios que la aceptan, como expresamente lo marcaba el
ordenamiento anterior.
LA
b) Donaciones por razón de matrimonio. De conformidad con las dis-

posiciones previstas por el CCyC en el título respectivo, se fijan las
siguientes reglas para las donaciones que se realizan teniendo en cuenta
la celebración futura del matrimonio: i) las donaciones hechas en las
convenciones matrimoniales solamente tienen efecto si el matrimonio
se celebra (art. 451); ii) las donaciones hechas a uno o a ambos no-
FI
vios (por terceros o por uno de los novios al otro), en consideración

al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre
válidamente el matrimonio (art. 452); iii) la oferta de donación hecha
por terceros a uno o a ambos novios queda sin efecto al año (si el matri-
monio no se contrae) y se presume aceptada con la mera concreción del

enlace dentro del mismo término, mientras no haya sido revocada (art.
453). Como se observa, en los dos primeros casos, la celebración de las
nupcias es la condición a la que se sujeta el acto; en el tercer supuesto,
se fija un plazo resolutorio que determina la caducidad de la oferta.
c) Promesa de donación a una fundación. Es un tópico del que se ocu-
pa específicamente el art. 197. Las promesas de donación efectuadas
por los fundadores en el acto constitutivo son irrevocables a partir de
la resolución de la autoridad de contralor que autorice a la entidad
635

para funcionar como persona jurídica; si el fundador fallece después

de firmar el acto constitutivo, la promesa de donación no puede ser
revocada por sus herederos luego de la presentación administrativa
pertinente. Se regula así un supuesto de irrevocabilidad de la oferta de
donación antes de ser aceptada. Asimismo, se habilita a la fundación
OM
a exigir el cumplimiento de la promesa, aunque se haya pretendido
revocarla antes de la aceptación, o incluso ante limitaciones relativas
al patrimonio total del donante o a la falta de titularidad dominial de
este sobre la cosa (art. 198).
2.1.3 Donaciones sujetas a la muerte del donante
Bajo este título (que también suele ser citado como “donación por causa
de muerte”), se alude a aquellas donaciones condicionales en las que el hecho
.C
incierto lo constituye el fallecimiento del donante. En el régimen derogado se
establecía la conversión del acto concebido por las partes como un contrato
en un testamento, siempre que la declaración de voluntad tuviera los requi-
sitos del testamento. El actual art. 1546 revierte este temperamento al vedar
DD
directamente las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir
efectos a partir de la muerte del donante.
Todo indica que la prohibición del art. 1546 está dirigida a las donacio-
nes perfeccionadas mediante oferta y aceptación entre vivos, pero cuyos efec-
tos (p.ej., transmisión de la cosa), según lo estipulado por las partes, sólo se
LA
producen una vez acaecido el fallecimiento del donante, y no a las ofertas

de donación sujetas a la muerte del donante, toda vez que esta situación ya
se encuentra tratada por el art. 1545 comentado más arriba, que impide la
aceptación luego del deceso del donante. Este distingo conceptual había sido
materia de debate en la jurisprudencia anterior al CCyC.
Sin entrar a juzgar el acierto de la solución legal, el criterio vigente obliga
FI
a quien pretende efectuar la atribución patrimonial gratuita para después de

su fallecimiento, a hacerlo a través de una disposición testamentaria, es decir,
mediante un legado.
Por lo demás, la restricción únicamente alcanza a la donación condicional
por muerte del donante, pero no obsta a la validez de otras condiciones que

pudieran establecerse en la donación, siempre que no se encuentren entre las

declaradas ineficaces del art. 344.
2.2 Capacidad: reglas especiales

El CCyC establece algunas reglas particulares en torno a la capacidad de
las partes.
a) Capacidad del donante. Establece el art. 1548 que pueden donar so-
lamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de sus bienes.
636

Sin embargo, no hay mayores precisiones normativas sobre la aptitud para los
actos de disposición. En todo caso, lo que el precepto denomina “capacidad
para disponer” no es técnicamente una cuestión de capacidad (de ejercicio o
de derecho), sino que compete a la legitimación del sujeto con relación a la
cosa. En este orden, está impedido de donar quien no es el propietario de la
OM
cosa. Si media representación, no es suficiente un poder de administración de
bienes; además, el apoderado debe contar con facultades expresas para donar
(art. 375, inc. l).
También indica la citada disposición que los menores emancipados pueden
donar con la limitación prevista en el inc. b del artículo 28. La prohibición
está referida exclusivamente a los bienes recibidos por la persona emancipada
a título gratuito, los que no pueden ser donados ni siquiera con autorización
.C
judicial.
b) Capacidad del donatario. El art. 1549 expresa que para aceptar dona-
ciones se requiere ser capaz, lo que nada agrega a las directivas genéricas sobre
capacidad de ejercicio para contratar. Luego se dispone que, si la donación
DD
es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante
legal, aclaración que también advertimos como ociosa, dado que tal recaudo
es común a todos los casos de incapacidad de hecho.
En cambio, es más que razonable la última parte de la norma, según la cual
“si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere autorización
LA
judicial”, por tratarse de una donación onerosa o mixta, que exige un sacrificio
patrimonial del donatario incapaz. La mención de que la donación puede pro-
venir de un tercero o del representante, parece querer resaltar que el requisito
de autorización judicial no es prescindible ni siquiera cuando la donación con
cargo al incapaz la realiza su propio representante legal.
c) Donaciones a tutores y curadores. Por último, prescribe el Código que
FI
“los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo
su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que
hayan quedado adeudándoles” (art. 1550). La cuestión pertenece a la inhabi-
lidad para contratar (más conocida antes como “incapacidad de derecho”),
que impide la contratación entre ciertas personas, y guarda coherencia con

lo dispuesto por el art. 120. Se entiende que, una vez rendidas y finiquitadas
las cuentas derivadas del ejercicio de la tutela, desaparece la posibilidad de
conflicto de intereses.
2.3 Objeto: limitaciones

El objeto mediato de la donación lo constituye la cosa donada, en el sen-
tido de bien material que identifica el art. 16. La transferencia gratuita de
bienes inmateriales (derechos) ingresa en la órbita del contrato de cesión, sin
637

perjuicio de la aplicación subsidiaria de las normas de la donación (arts. 1543

y 1614).
No habiendo reservas en la ley, cabe interpretar que todas las cosas pueden
ser donadas, sean muebles o inmuebles, consumibles, fungibles, etc. Sin em-
bargo, se presentan algunos obstáculos para la donación de cosas futuras y de
OM
cosas ajenas, como analizaremos luego.
El ordenamiento actual ratifica la limitación cuantitativa que establecía del
viejo Código. Según el art. 1551, la donación no puede tener por objeto la
totalidad del patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, excepto
que el donante se reserve su usufructo o cuente con otros medios suficientes de
subsistencia. La disposición tiende a evitar posibles situaciones de desamparo
económico del donante. Por eso, únicamente se convalida el acto si existe una
.C
reserva de usufructo a favor del donante sobre los bienes donados o cuando
el donante tiene asegurados otros recursos que le garantizan su sostenimiento
patrimonial (p.ej., rentas, beneficios previsionales).
También se imposibilita la donación de una parte alícuota del patrimonio
DD
del donante. En este caso, el fundamento es de carácter técnico: al ser una
fracción indivisa del patrimonio, no es factible individualizar las cosas dona-
das. En cambio, podría donarse una porción alícuota en la que se determinen
específicamente los bienes comprendidos en ella.
Otra interdicción que fija el art. 1551 es la de donar cosas determinadas
LA
de las que el donante no tenga el dominio al tiempo de contratar. El punto

se relaciona con la aptitud de disposición que exige el art. 1548. No aparece
expresa la prohibición de donar bienes futuros (como tenía el CC). Sólo se
dice que si el contrato versa sobre una cosa cierta, ésta debe ser de propiedad
del donante al momento de la donación, con lo cual se descarta la donación
de bienes ajenos, pero no se estaría impidiendo donar cosas de género futuras,
FI
por ejemplo, una cosecha futura.

Los actos donativos en contravención a cualquiera de estas prohibiciones
legales son de nulidad absoluta, en razón del orden público que campea en la
norma.

2.4 Forma: exigencia de escritura pública; donaciones manuales

La pauta residual en materia de forma de la donación es la ausencia de una
solemnidad especial en el Código. Hay una tradicional excepción a esta regla
que tiene en cuenta la trascendencia económica del objeto de la donación,
por la necesidad de permitir una mayor deliberación del donante al tiempo de
otorgar el consentimiento, o lo que es lo mismo, evitar la toma de una deci-
sión irreflexiva o precipitada para un acto que puede comprometer su futuro
patrimonial.
638

El art. 1552 del CCyC requiere escritura pública, bajo pena de nulidad,
para las donaciones de cosas inmuebles, de cosas registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias.
Sabido es que en materia inmobiliaria existe una tutela legal acentuada, la
que se justifica más aún en la donación. Esta situación se extiende en el Código
OM
a los bienes registrables en general, y ello marca una diferencia con el texto
derogado. También se mantiene la exigencia del instrumento público en el caso
de las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias, en atención a la rele-
vancia económica que supone la asunción del compromiso de pago de una ren-
ta continuada y por un tiempo incierto, sin contraprestación para el donante.
La formalidad prescripta para los casos mencionados es de solemnidad ab-
soluta, como el propio enunciado legal se encarga de enfatizar al prescribir la
.C
nulidad para el caso de que las partes no satisfagan la forma requerida. Preci-
samente, la sanción de invalidez revela que la omisión de la escritura pública
priva al acto de todo efecto (arts. 285, 969 y 1018), en lugar de asignarle a
la declaración imperfecta otras consecuencias distintas. Esto significa que el
DD
acto es totalmente ineficaz aunque los contratantes manifiesten su voluntad
a través de un instrumento privado, ya que ni siquiera opera la conversión
del negocio que los obliga a otorgar la escritura pública, como ocurre con los
contratos formales solemnes relativos.
Las donaciones a favor del Estado, cualquiera sea su objeto, llenan la for-
LA
malidad necesaria con las actuaciones administrativas de rigor (art. 1553).

La última disposición relativa a la forma del contrato está referida a la dona-
ción de cosas muebles no registrables, lo que nos remite a las llamadas donaciones
manuales. En el Código de Vélez, bajo dicha denominación se aludía a las do-
naciones de cosas muebles (o títulos al portador) que se realizaban mediante la
simple tradición del bien donado, sin necesidad de un acto escrito. No obstante,
FI
los alcances precisos de esta categoría fueron objeto de interpretaciones divergen-

tes por la doctrina civilista. Desde una posición, se las ubicó dentro de la (ahora
abandonada) clase de contratos reales, en la que el simple acuerdo de voluntades
no perfeccionaba el contrato mientras no se verificara la efectiva entrega de la cosa,
en este caso, del donante al donatario. Según otra línea de pensamiento, la entrega

del bien no era un requisito constitutivo sino un medio de prueba de la donación

de cosa mueble, la que se tiene por celebrada siempre mediante el consentimiento
de las partes, fuera éste acompañado o no de la tradición coetánea. En la lógica es-
tricta de este razonamiento, el término “donación manual” sólo estaría designan-
do una modalidad singular de donación de cosas muebles que se configura con la
entrega del bien (lo que representa en sí mismo el consentimiento de las partes),
sin que ello obste a la validez de la donación “no manual”, es decir, la concluida
por el acuerdo de voluntades sin la tradición simultánea de la cosa.
639

El art. 1554 del CCyC (bajo el título “donación manual”) establece que “las
donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse
por la tradición del objeto donado”. Si bien la expresión literal “deben hacerse”
podría dar cuenta de un imperativo legal ineludible, no hay que soslayar que
en el actual esquema todos los contratos son consensuales, lo que nos inclina
OM
a pensar que la entrega del bien es una mera formalidad posible del acto que
las partes pueden adoptar (en cuyo caso, corresponde hablar propiamente de
“donación manual”), pero que no impide que la donación de cosa mueble se
perfeccione antes de la tradición, por caso, mediante instrumento privado.
Se conserva la inclusión de los títulos al portador en la previsión normativa,
aunque en rigor pertenecen al ámbito de la cesión de derechos, por no tratarse
de cosas. Título al portador es aquel que no es emitido a favor de sujeto deter-
.C
minado, ni se indica sobre dicho valor un modo de circulación diferente; su
transferencia se produce con la tradición del título en el que consta (art. 1837).
DD
3. Clases de donaciones
3.1 Donaciones mutuas
El CCyC no precisa el concepto de donaciones mutuas, sólo determina
ciertos efectos. En el Código de Vélez se las definía como aquellas que se hacen
LA
las partes recíprocamente en un solo y mismo acto. Pertenecen a la categoría

de las donaciones mixtas, en parte gratuitas y en parte onerosas.
La nota conceptual característica de esta especie es la reciprocidad o co-
rrespectividad de las prestaciones donativas entre las partes. El requisito de
simultaneidad temporal de las donaciones no parece subsistir en el régimen
actual. En todo caso, la concreción de ambas donaciones en el mismo acto es
FI
un dato revelador de la voluntad de los contratantes de atribuirle el carácter

de mutuas, excepto declaración en contrario. Al propio tiempo, nada obsta a
que las partes vinculen expresamente cada una de las donaciones efectuadas
por separado o en diversos momentos.
La semejanza con la permuta es inocultable. En la fina labor de distinguir

ambas figuras, cabe resaltar que la permuta es un contrato de cambio, en el

que debe existir una relación de equivalencia económica entre ambas presta-
ciones, recaudo que no se presenta en las donaciones mutuas, en tanto se trata
de dos o más liberalidades, aunque conectadas. En rigor, puede decirse que las
donaciones mutuas representan dos contratos gratuitos, aunque inescindibles
por ser celebrados bajo una finalidad común; mientras que la permuta es un
contrato único y a título oneroso.
El art. 1560 dispone que en las donaciones mutuas la nulidad de una de
640

ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo

perjudican al donatario culpable.
La conexidad funcional que vincula a ambas donaciones explica la propa-
gación de la ineficacia de una respecto de la otra, cualquiera sea la causa de la
nulidad. Diversamente, la revocación de una de las donaciones por ingratitud
OM
o inejecución de los cargos no afecta la subsistencia de la otra, ya que sólo se
sanciona al donatario que falta al deber de gratitud o incumple su obligación
accesoria.
Por otra parte, se aplica a las donaciones mutuas la garantía de evicción
(art. 1557, inc. d), en la medida de la onerosidad de los valores correlativos.
3.2 Donaciones remuneratorias
.C
Las donaciones remuneratorias están definidas en el art. 1561 como “las
realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apre-
ciables en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago”.
Según lo expresa el propio término, el donante se propone retribuir al do-
DD
natario mediante la transmisión de la cosa donada. Ello no excluye del todo el
ánimo liberal del acto donativo, sin embargo, éste es inseparable del propósito
típico del contrato, que es sustituir la remuneración que corresponde al dona-
tario en virtud de una prestación ya cumplida por éste (p.ej., la entrega de un
bien como pago por la asistencia brindada al donante durante su enfermedad).
LA
Por esta razón, la donación remuneratoria, que pertenece al campo de los

actos mixtos, se considera onerosa hasta la medida de la equitativa retribución
de los servicios recibidos por el donante, con sus pertinentes efectos, y se re-
puta gratuita en el excedente (art. 1564).
Puntualizaremos sus requisitos a continuación:
a) Carácter retributivo expreso. La donación sirve para recompensar el
FI
servicio prestado al donante (no a un tercero), y en este sentido, pro-

duce la extinción de la obligación de pago de dicho servicio. Para ello,
es necesario que conste en el instrumento respectivo lo que se tiene
en mira remunerar (art. 1561, últ. párr.), caso contrario, se presume
que la donación es gratuita o simple. Desde luego, el donatario debe

aceptar el carácter remuneratorio (y por ende, cancelatorio) de la do-

nación.
b) Servicio apreciable en dinero. Lo que se remunera debe ser un servicio
ejecutado por el donatario, susceptible de apreciación pecuniaria. Su
estimación patrimonial es la que permite fijar el límite de la onero-
sidad de la donación. Si la prestación cumplida por el donatario es
de otra naturaleza (de dar o de no hacer), no se configura el subtipo
analizado.
641

c) Exigibilidad judicial del pago. Para conferir a la donación la naturale-

za remuneratoria, se requiere la procedencia de una pretensión judi-
cial a favor del donatario para reclamar el pago del servicio prestado.
En otras palabras, debe tratarse de una obligación válida y exigible
(no extinguida, no prescripta, no ilícita), cuyo cobro pueda perseguir
OM
el prestador. También se descartan los deberes meramente morales, no
susceptibles de apreciación económica (conf. arts. 725, 957 y 1003),
y que no otorgan acción, por ejemplo, la gratitud hacia quien brindó
apoyo afectivo al donante.
3.3 Donaciones con cargo

La ley admite la imposición de cargos en las donaciones, sean a favor del
.C
donante o de un tercero (art. 1562). Constituye un elemento accidental del
contrato.
Como modalidad especial del acto jurídico, el cargo es una obligación
accesoria impuesta al adquirente de un derecho (art. 354). En caso de trans-
DD
misión del derecho por acto entre vivos o por causa de muerte, la obligación
de cumplir el cargo se traspasa al sucesor, excepto que por sus condiciones sólo
pueda ser ejecutado por el obligado originario (art. 356).
En el supuesto particular de las donaciones, los cargos pueden ser relativos
al empleo o al destino de la cosa donada (p.ej., el uso que se le ha de dar a una
LA
biblioteca donada), o bien, consistir en una o más prestaciones, sean de dar,

hacer o no hacer.
La inejecución del cargo da lugar a las acciones por cumplimiento o a la re-
vocación de la donación. Cuando el cargo es estipulado a favor de un tercero,
tienen acción para demandar su ejecución tanto el tercero (siempre que haya
aceptado el beneficio) como el donante, y en caso de fallecimiento de éste, sus
FI
herederos; aunque el derecho de revocar la donación por incumplimiento del

cargo pertenece sólo al donante (o a sus herederos). Estas reglas son coherentes
con las que rigen la estipulación a favor de tercero (arts. 1027 y 1028). Sobre
los restantes efectos de la revocación de la donación por inejecución de los
cargos volveremos más abajo.

Si la donación es revocada una vez aceptado el cargo por el tercero, éste

tiene derecho a reclamar del donante (o en su caso, a sus herederos) el cumpli-
miento del cargo, sin perjuicio de los derechos del donante contra el donatario
El art. 1563 fija un límite cuantitativo de responsabilidad del donatario
por el cumplimiento de los cargos: sólo responde con la cosa donada, o hasta
su valor, si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Es una consecuen-
cia lógica de la relación de onerosidad de esta clase de donaciones. Si la cosa
642

perece sin su culpa, queda liberado. Además, el donatario puede también sus-
traerse a la ejecución del cargo mediante la restitución de la cosa, o bien su
valor, si ello es imposible.
Por ser otro de los casos de negocios mixtos, las donaciones con cargo
resultan a título oneroso en la medida de la equivalencia de valores entre la
OM
cosa donada y los cargos impuestos, mientras que por el exceso se consideran
gratuitas (art. 1564).
3.4 Donaciones inoficiosas: configuración; porción disponible; títulos

observables
Aunque el CCyC aborde esta cuestión en una sección dedicada a ciertas
clases de donaciones, en rigor técnico, las donaciones inoficiosas no designan
.C
un subtipo particular, sino más bien una consecuencia anómala del acto do-
nativo, que deriva en la ineficacia.
El art. 1565 define como inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte
disponible del patrimonio del donante, lo que torna aplicables los preceptos
DD
sobre la porción legítima. Ello nos obliga a indagar sobre algunas cuestiones
propias del derecho sucesorio emplazadas en el Libro Quinto del Código, al
menos en lo que a nuestro tema atañe.
La porción legítima es un derecho que tienen los herederos forzosos o le-
gitimarios con relación a una parte de la herencia del causante, de la cual no
LA
pueden ser privados por éste mediante actos de disposición a título gratuito
(testamento, donación). Se consideran herederos forzosos los descendientes,
los ascendientes y el cónyuge (art. 2444). Las demás personas con vocación
hereditaria, como los parientes colaterales, no tienen calidad de legitimarios.
El sentido de esta institución de orden público es el resguardo del patrimonio
familiar para los herederos.
FI
Si al momento del fallecimiento existen descendientes, éstos concurren

con el cónyuge (si lo hubiere) y excluyen a los ascendientes. De no haber des-
cendencia, los ascendientes heredan con el cónyuge.
El art. 2445 determina la porción legítima de cada categoría de herede-
ros legitimarios: dos tercios para los descendientes, un medio para los ascen-

dientes y un medio para el cónyuge. Los cálculos se efectúan al tiempo de la

muerte tomando en cuenta el valor líquido de la herencia más el de los bienes
donados por el causante. Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes,
la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas; si concurre el
cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima
mayor, es decir, la de los descendientes (art. 2446).
De lo hasta aquí explicado, resulta una limitación cuantitativa a los actos
de disposición del causante a título gratuito, ya que únicamente puede testar
643

o donar bienes por un valor que no afecte la porción legítima de los herederos
forzosos. Esta fracción es, precisamente, la parte disponible de la que habla
el art. 1565. Por tanto, si a la muerte del causante existen hijos y cónyuge,
la parte disponible por donación asciende, como máximo, a un tercio de su
patrimonio.
OM
Así, mientras no se avance sobre la porción legítima, toda persona puede
donar sus bienes a favor de herederos (forzosos o no) o de terceros. Las dona-
ciones que superan la parte disponible del donante se consideran inoficiosas.
Esto significa que quedan sujetas a reducción por el valor del exceso (art.
2386). La reducción de la donación implica tenerla por resuelta, por lo que el
donatario debe restituir la cosa, a menos que opte por abonar al legitimario la
suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima (art.
.C
2454). Además, se extinguen los derechos reales constituidos por el donatario
(art. 2457) y se otorga al legitimario acción reipersecutoria contra terceros ad-
quirentes de los bienes registrables (art. 2458), aunque lo sean a título oneroso
y de buena fe. En caso de pluralidad de donaciones, corresponde reducir la
DD
última donación, y luego las demás en el mismo orden, hasta salvar la porción
legítima (art. 2453, últ. párr.).
Una disposición que despierta cierto debate es la del art. 2459, según el
cual la reducción puede intentarse hasta los diez años desde la adquisición de
la posesión por el donatario, o en su caso, por el subadquirente: por un lado,
LA
resulta dudoso si el plazo mencionado es de prescripción (adquisitiva o libera-

toria) o de caducidad; asimismo, la norma puede tornar ilusorios los derechos
del heredero, en tanto es dable que adquiera el carácter de tal recién después
de transcurrido el término decenal.
Además de la acción de reducción que tienen los herederos forzosos para
mantener la integridad de su porción legítima afectada por las donaciones
FI
inoficiosas, la ley les confiere la acción de colación contra otros coherederos

(descendientes y cónyuge supérstite) con el objeto de obligarlos a traer a la
masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante y
computarlos dentro de su propia porción, excepto dispensa o cláusula de me-
jora expresa en el acto de la donación (art. 2385). Entre otras diferencias con

la reducción, la colación procede sólo contra otros herederos que concurren

a la herencia, y no resuelve la donación, sino que tiene el efecto de imputar
el valor de la cosa donada como adelanto de la porción que le corresponde al
donatario como heredero.
Todo lo relacionado precedentemente acerca de las limitaciones legales a
la disposición de bienes por vía donativa, nos lleva a detenernos en una situa-
ción peculiar en el tráfico inmobiliario, que es la vinculada a los denominados
corrientemente “títulos observables”, calificación usual que se atribuye al de-
644

recho del titular de dominio de un inmueble que registra en sus antecedentes

alguna donación en la cadena de enajenaciones previas. Aun sin ser imper-
fectos, estos títulos suelen ser desvalorizados desde el punto de vista jurídico
(y por ende, económico), lo que implica, además de una disminución de su
cotización en el mercado, que no se los considere aptos para ciertos fines (por
OM
ejemplo, para la constitución de garantías reales como la hipoteca).
Durante la vigencia del CC, las donaciones efectuadas por el causante a
herederos forzosos no encontraban mayores objeciones en el ordenamiento,
dado que sólo podían ser pasibles de colación en valores, mas no quedaban
sujetas a reducción. De allí la práctica frecuente de las donaciones inmobilia-
rias a legitimarios (en su caso, con reserva del usufructo a favor del donante),
como mecanismo de eludir a futuro la necesidad de un proceso sucesorio. No
.C
ocurría lo mismo con las donaciones a terceros, toda vez que eran pasibles de
reducción, por lo que se entendía que la donación “perjudicaba” el título.
En el régimen del CCyC, las donaciones celebradas a favor de legitimarios
(no sólo a terceros) también se encuentran supeditadas a eventuales acciones
DD
de reducción por parte de los coherederos afectados, de conformidad con lo
establecido en el ya citado art. 2386. Este cambio trascendente torna desacon-
sejables las donaciones de bienes inmuebles tanto a terceros como a herederos
forzosos. En tales casos, el saneamiento del título se produce, de no mediar otras
vías, recién con el transcurso del término de diez años contados a partir de la
LA
donación (con la entrega de la cosa), o bien, pasados cinco años desde la muerte
del donante, esto es, el plazo genérico de prescripción liberatoria del art. 2560.
FI
4.1 Obligaciones del donante

a) Entregar la cosa. En razón del carácter consensual de la donación, la
entrega de la cosa al donatario es la obligación central a cargo del donante.
Consiste en la tradición traslativa del dominio sobre el bien (art. 750).
En punto al momento de la entrega, resulta singular lo dispuesto por el

art. 1555. El donante debe entregar la cosa al donatario “desde que ha sido
constituido en mora”. El efecto de la previsión importa compeler al donante a
la entrega sólo cuando el donatario lo interpela en forma fehaciente, aunque la
obligación tenga plazo expreso de cumplimiento. Es una excepción a la regla
de mora automática del deudor del art. 886.
A más de ello, el último párrafo del art. 1555 establece que el donante sólo
responde por dolo en caso de incumplimiento o mora. Se consagra de esta
manera otro beneficio a favor del donante, que atenúa su responsabilidad por
645

incumplimiento, e importa un trascendente cambio respecto del viejo Códi-

go. Interpretamos que la exigencia de dolo juega exclusivamente a los fines
del resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de la inejecución, pero
no es un requisito para la acción de cumplimiento específico. Sin embargo,
siguiendo la misma directiva, si la cosa se pierde (por caso fortuito o incluso
OM
por culpa del donante) aun luego de la constitución en mora, el donatario no
podría reclamar siquiera su valor. En suma, el donatario debe probar el incum-
plimiento intencional del deudor; si la falta de entrega de la cosa no obedece a
una conducta deliberada del donante, éste no responde por los daños.
El beneficio de competencia es otra prerrogativa de la que goza el donante,
cuando se encuentra en dificultades económicas. Le permite, en tanto deudor
y mientras no mejore de fortuna, cumplir con la donación del modo en que
.C
buenamente pueda, según las circunstancias (arts. 892 y 893, inc. c).
b) Garantizar por evicción. Siendo la obligación de saneamiento por evic-
ción un efecto natural de los contratos onerosos, resulta excepcional en la
donación.
DD
Por esta razón, la garantía a favor del donatario sólo aplica a las donaciones
mixtas ya examinadas (donaciones mutuas, remuneratorias y con cargo), en la
medida de su respectiva proporción de onerosidad, y a los supuestos específi-
cos designados por el art. 1556: i) cláusula expresa de asunción por el donante;
ii) mala fe del donante, por ocultarle al donatario que la cosa no es suya; iii)
LA
evicción por causa del donante (p.ej., turbación de su parte al derecho del
donatario).
El art. 1557 fija el alcance especial de la garantía en el contrato de do-
nación. La responsabilidad del donante se limita a la indemnización por los
gastos incurridos por el donatario a causa de la donación, excepto cuando la
evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante,
FI
en cuyo caso la reparación de los daños debe ser plena; si la evicción es parcial,
el resarcimiento se reduce proporcionalmente.
Adicionalmente, en los supuestos de actos mixtos, el donante está obligado
a reembolsar al donatario: en la donación mutua, el valor de la cosa recibida
por el donante; en la donación remuneratoria, el precio del servicio prestado;

en la donación con cargo, las sumas erogadas en el cumplimiento del cargo.

c) Garantizar por vicios ocultos. Es otro caso de excepción, habida cuenta
la gratuidad del acto donativo. Por este motivo, el art. 1558 sólo responsabili-
za al donante a reparar los daños al donatario por los vicios ocultos de la cosa
donada si hubo dolo de su parte.
Pese a la falta de una previsión expresa como la del art. 1556 para la evic-
ción, cabe postular la operatividad de la garantía por vicios ocultos en las
donaciones onerosas, en la medida de la reciprocidad de valores, y desde ya,
646

para los casos de asunción convencional de dicho compromiso por parte del
donante.
4.2 Obligaciones del donatario

Prestar alimentos. Se le impone al donatario brindar alimentos al donante
OM
(persona humana) que no tenga medios de subsistencia (art. 1559). Es una
consecuencia del deber genérico de gratitud que incumbe observar al donata-
rio frente al donante, en razón de la liberalidad dispuesta por éste; por tanto,
no procede, en principio, en las donaciones onerosas.
La obligación alimentaria del donatario es subsidiaria, por cuanto le es
exigible la asistencia siempre y cuando no existan otras personas obligadas
legalmente a tal efecto, en virtud de las normas que regulan las relaciones de
.C
familia (art. 1572).
Sin perjuicio de ello, el donatario puede liberarse del deber restituyendo la
cosa donada o su valor, si la ha enajenado (art. 1559, últ. párr.).
El incumplimiento de la obligación alimentaria no sólo da lugar a la acción
DD
del donante tendiente a reclamar su efectiva prestación, también es causa de
revocación de la donación.
LA
5.1 Reversión de la donación

Hemos visto que las donaciones pueden celebrarse bajo diversas condicio-
nes. Una clásica modalidad de la donación consiste en sujetarla a que se pro-
duzca la muerte del donatario antes que la del donante. Con esta estipulación,
el donante se asegura beneficiar solamente al donatario y no a sus eventuales
FI
herederos, y en tal caso, recobrar el bien para su patrimonio mediante la rever-

sión de la cosa donada. La doctrina denominaba a esta figura como reversión
por “premuerte” o “premorencia” del donatario.
Funciona como condición resolutoria, ya que el acaecimiento del evento
contemplado provoca la extinción del derecho del donatario.

El art. 1566 admite el pacto de reversión de la donación sometido a la

condición resolutoria del fallecimiento del donatario antes que el donante,
pero también combinada con otras alternativas posibles: a) que mueran el
donatario, su cónyuge y sus descendientes (todos ellos), antes que el donante;
b) que muera el donatario sin hijos antes que el donante.
Con la primera modalidad se traduce la voluntad liberal del donante hacia
todo el núcleo familiar del donatario, de modo que la reversión sólo opera
cuando ninguno de sus integrantes sobrevive al donante, lo que evita la trans-
647

misión hereditaria a otro pariente de éstos, o bien, que la cosa donada pase a
formar parte de una herencia vacante.
La segunda cláusula procura beneficiar al donatario y a sus eventuales des-
cendientes, y la reversión se activa únicamente cuando al momento del dece-
so del donatario, estando vivo el donante, no existen hijos de aquél (por no
OM
haberlos tenido o por haber fallecido todos ellos). La presencia de hijos del
donatario a su muerte extingue el derecho del donante, que no renace aunque
este les sobreviva (art. 1566, últ. pte.).
Como elemento accidental del contrato, el pacto de reversión debe ser
expreso (art. 1566, párr. 2°), por lo que no se presume su aplicación. Un re-
caudo imperativo es que solamente puede ser establecido a favor del donante;
si es estipulado conjuntamente a su favor y el de sus herederos o de terceros, la
.C
cláusula sólo vale respecto del donante.
En cuanto a sus efectos, existen dos situaciones posibles, según se cumpla o
no la condición. Si se verifica la condición, el donante puede exigir la restitu-
ción de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable (art.
DD
1567). Esta solución es coherente con el efecto retroactivo de la resolución, y
torna aplicables las reglas previstas por los arts. 1965 y ss., por lo que el donan-
te tiene derecho a recuperar la cosa libre de cualquier acto jurídico celebrado
por el donatario, pudiendo incluso reivindicarla de terceros adquirentes, si el
bien es registrable o el tercero es de mala fe. Sin embargo, existe una restric-
LA
ción temporal: el hecho previsto debe producirse dentro de los diez años desde
la fecha de la donación, caso contrario, el dominio pasa a ser perfecto (art.
1965, últ. párr.). Si la condición no se cumple (por morir primero el donante
o por transcurrir los diez años desde la celebración del acto), el derecho del
donatario queda irrevocablemente consolidado.
El derecho de reversión es renunciable. El Código valida la renuncia tácita
FI
del donante por la sola conformidad de éste con la enajenación de la cosa

efectuada por el donatario; en cambio, el hecho de que el donante acepte que
el donatario grave el bien con derechos reales, no hace presumir la renuncia
a la reversión respecto del donatario, sino sólo con relación a los acreedores
titulares de dichos derechos (art. 1568).

5.2 Revocación de la donación

Como ha sido desarrollado oportunamente, la revocación es un modo de
conclusión del contrato que opera mediante la declaración de voluntad extin-
tiva de una de las partes, en virtud de causas previstas por la ley. La donación
es de las pocas figuras contractuales que admiten la revocación, siendo sus
causales taxativas las que enumera el art. 1569: incumplimiento de cargos,
ingratitud del donatario y supernacencia de hijos del donante, si ello ha sido
648

estipulado. Las tres hipótesis configuran hechos sobrevinientes a la celebración

del contrato.
Conviene recordar algunas reglas generales que rigen la revocación con-
tractual: a) se ejerce mediante la comunicación de la parte que declara la extin-
ción a la otra (art. 1078, inc. a); b) sus efectos se producen hacia el futuro (art.
OM
1079, inc. a); c) obliga a la restitución de lo recibido en razón del contrato
(art. 1080).
Sobre la irretroactividad de la revocación, la donación presenta una salve-
dad que veremos en el supuesto de incumplimiento del cargo. En cuanto al
deber de restituir cuando se trata de revocación de donaciones con cargo o
remuneratorias, el donante queda obligado a reembolsar el valor de los cargos
satisfechos o de los servicios prestados por el donatario.
.C
5.2.1 Inejecución de los cargos
Al analizar previamente la naturaleza y efectos de la donación con cargo
nos hemos referido a la acción de cumplimiento de que dispone el donante
contra el donatario por inejecución del cargo. En caso de ejercer la facultad
DD
revocatoria, ha de estarse a los efectos previstos por el art. 1570. En tal sentido,
vale sistematizar las consecuencias según recaigan sobre el donatario, el tercero
beneficiario del cargo y el tercero adquirente.
Entre partes, la revocación determina la restitución de la cosa al donante,
sin perjuicio del derecho al reembolso que tiene el donatario en las donaciones
LA
mixtas. El donatario que enajena los bienes donados o imposibilita su devo-

lución por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al
tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus intereses.
Respecto de terceros adquirentes de los bienes gravados con el cargo, no
quedan obligados a restituir la cosa al donante, a menos que sean de mala fe.
Esto significa que, en principio, la inejecución del cargo no le es oponible al
FI
tercero, a menos que tenga conocimiento de la existencia y/o pendencia del

cargo, lo cual se presume en materia de bienes registrables, y en cambio, debe
probarse por quien la alega si los bienes son no registrables (arg. art. 1967).
De todos modos, el tercero puede evitar la devolución de la cosa ofreciendo
ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, siempre que no exijan las

cualidades personales de aquél.

Con relación al tercero beneficiario del cargo, la revocación de la donación
no lo perjudica. Ello cuadra con lo preceptuado por el art. 1562, que además
confiere al beneficiario el derecho a reclamarle al donante o a sus herederos el
cumplimiento del cargo cuando la donación es revocada.
5.2.2 Ingratitud
El donatario acepta recibir una liberalidad que lo constriñe a demostrar
gratitud hacia quien lo beneficia. Se trata de un compromiso moral que se de-
649

fine legalmente a través de distintos deberes de abstención cuya inobservancia

es causal de revocación de la donación.
El art. 1571 designa las subcausales que configuran ingratitud del donata-
rio y autorizan a la revocación de la donación.
a) Atentado contra el donante. Se considera ingratitud del donatario el
OM
atentar contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes (inc. a). El CCyC amplía la nómina de sujetos
comprendidos al entorno familiar del donante, ya que el CC se refería única-
mente a éste. Se aclara en la parte final de la norma que la configuración de la
causal comentada no requiere de condena penal que califique el hecho como
delito por reunir los elementos del tipo, bastando la prueba de que el hecho
lesivo le es imputable al donatario (a juicio del magistrado civil competente),
.C
criterio que recoge la interpretación doctrinaria sobre este punto. Pese a la
falta de una mención expresa, e incluso a la aparente limitación del art. 1573
(que luego analizaremos), es de toda lógica considerar que el homicidio (es de-
cir, la tentativa consumada) contra alguna de las personas enunciadas también
DD
configura ingratitud; si atañe al donante, la revocación debe ser articulada por
los herederos.
b) Injurias graves. También representan ingratitud las injurias graves profe-
ridas por el donatario contra el donante, su cónyuge o conviviente, sus ascen-
dientes o descendientes o la afectación al honor de estas personas (inc. b). La
LA
injuria implica una ofensa o ataque moral contra otra persona, con el fin de
menoscabar su dignidad, reputación o credibilidad. Se requiere gravedad, lo
que descarta las expresiones menores de descrédito, sin entidad suficiente para
deshonrar. Puede ser inferida a través de cualquier tipo de manifestación idó-
nea del donatario, aunque no debería excluirse su exteriorización material a
través de otro por designio de aquél. Tampoco hace falta un pronunciamiento
FI
penal para tener por acreditadas las injurias que sanciona la norma.
c) Privación injusta de bienes. El inc. c califica de ingratitud la conducta
del donatario por la cual se priva injustamente de sus bienes a cualquiera de las
personas mencionadas (donante, cónyuge, conviviente, ascendientes, descen-
dientes). Este subtipo requiere la comisión de actos que provoquen la pérdida

de bienes del patrimonio del donante o sus allegados de manera ilícita (p.ej.,
defraudación), aunque tampoco es necesaria una condena criminal del hecho.
d) Negación de alimentos. Rehusar el suministro de alimentos al donante
es la última de las modalidades legales de ingratitud que faculta al donante a
revocar la donación (arts. 1571, inc. d, y 1572). Tal como hemos comentado
más arriba, el deber alimentario a cargo del donatario exige que el donante
carezca de medios suficientes para proveer a su manutención, y además tiene
carácter subsidiario, esto es, que no pueda obtener la prestación de alimentos
650

de las personas obligadas por las relaciones de familia.

Por último, se establecen en el art. 1573 las condiciones de ejercicio de la
acción de revocación de la donación por ingratitud.
La legitimación activa y pasiva es personal. La revocación sólo puede de-
mandarse por el donante al donatario, por lo que no puede ser intentada por
OM
los herederos de aquél ni contra los herederos de éste. En caso de fallecimiento
del donante una vez promovida la demanda, se admite la continuación por
sus herederos; si muere el donatario demandado, la acción puede ser seguida
contra sus herederos.
Se enuncian dos causas que extinguen la acción de revocación de la do-
nación. Una de ellas es el perdón del donante, con conocimiento de causa.
Debe entenderse como una dispensa elocuente del donante hacia la conducta
.C
ingrata del donatario y no la mera ausencia de reproche a su respecto. El
perdón del donante es para el caso concreto y no implica renuncia a futuros
actos de ingratitud en los que pudiera incurrir el donatario. La otra forma de
extinción es por caducidad: el donante debe promover la demanda dentro
DD
del plazo de un año de haber sabido del hecho tipificador de la ingratitud.
Sin embargo, así concebida, la norma convierte en letra muerta el término
especial de prescripción (dos años) de la acción revocatoria de la donación por
ingratitud que fija el art. 2562, inc. e, que también debe correr desde la toma
de conocimiento del acto de ingratitud. Ante la manifiesta incompatibilidad
LA
de los textos, interpretamos que debería prevalecer el término de prescripción

de dos años, por ser la hermenéutica más favorable al transmitente a título
gratuito (arg. art. 1068).
5.2.3 Supernacencia de hijos
Esta última causal de ingratitud resulta un elemento accidental del acto,
por lo que debe haber sido pactada expresamente entre las partes para habilitar
FI
el derecho revocatorio del donante.

La cláusula apunta a efectuar una previsión patrimonial para el caso de
nacimiento sobreviniente de un hijo del donante, por la natural alteración que
ello importa en la situación fáctica del donante con relación a la preexistente
al tiempo de la donación.

651

OM
.C
DD
LA
FI


quinta Sección
contratoS de garantÍa y PreviSión
OM
caPÍtulo XXXiii
fianza

DD
La fianza como garantía personal. 1.2. Definición legal. 1.3. Com-
paración con figuras afines: carta de recomendación; compromiso
de mantener una situación; fianza judicial. 1.4. Caracteres. 2. Ele-
mentos propios. 2.1. Accesoriedad. 2.2. Subsidiariedad. 2.3. Obje-
to. 2.3.1. Obligaciones que pueden ser afianzadas. 2.3.2. Natura-
leza y extensión de la fianza. 3. Modalidades de fianza. 3.1. Fianza
simple. 3.2. Fianza solidaria. 3.3. Principal pagador. 4. Efectos ge-
LA
nerales. 4.1. Entre fiador y acreedor. 4.2. Entre fiador y deudor. 4.3.
Entre cofiadores. 5. Efectos particulares. 5.1. Fianza en la locación.
5.2. Concurso del deudor. 6. Extinción. 6.1. Causales generales:
por vía directa e indirecta. 6.2. Causales especiales.
FI
1.1 Función económica. La fianza como garantía personal
La solvencia del deudor, cuyo patrimonio es la prenda común de los acree-

dores, resulta una variable incierta cuando se trata de compromisos asumidos

a futuro. Por esta razón, las garantías son de vital importancia en la realidad
económica, ya que vienen a asegurar y fomentar el desarrollo de los negocios,
mediante la cobertura del riesgo de insolvencia del obligado. Asimismo, como
instrumento jurídico, la garantía redunda a favor del deudor en términos de
confianza para sus transacciones.
Existen diversos medios de garantía con soporte en el ordenamiento. De
un lado, están las garantías personales como la fianza, que son aquellas que
653

afectan la generalidad de los bienes del sujeto que garantiza el cumplimiento

de otro; todo el patrimonio del garante (excepto las exclusiones de ley) se
encuentra a merced del acreedor, para que éste pueda ejecutarlo por vía judi-
cial a través de los medios legales previstos al efecto. Sin embargo, la garantía
personal muestra la misma endeblez que el compromiso originario, si se tiene
OM
cuenta que el acreedor también está expuesto a la posible insolvencia o déficit
patrimonial del nuevo deudor que se agrega. Esta circunstancia, sumada a la
dificultosa obtención de una garantía cuando se trata de un deudor cuya soli-
dez económica está en duda, conspira inexorablemente contra la eficacia de la
fianza en tanto garantía personal.
El aval es un medio de garantía personal que responde a la necesidad de
asegurar el pago de los títulos valores, aunque el avalista no es estrictamente
.C
garante de la obligación asumida por el librador o endosante, sino del docu-
mento respectivo. Su regulación pertenece al ámbito del derecho cambiario.
Tiene mayor autonomía que la fianza, ya que resulta válido aun cuando la
obligación cartular sea nula, lo que obedece al carácter objetivo que prescinde
DD
de la persona del avalado y se centra en el título mismo.
También deben computarse como garantías personales, en principio, las
que nacen de una declaración unilateral de voluntad (garantías unilaterales),
ahora contempladas en los arts. 1810 a 1814 del CCyC. Comprenden distin-
tas modalidades: “garantías de cumplimiento a primera demanda”, “garantías
LA
a primer requerimiento”, así como todos los casos en que el emisor garantiza
el cumplimiento de las obligaciones de otro o se obliga a pagar una suma de
dinero u otra prestación determinada.
Por su parte, las garantías reales afectan uno o más bienes determinados
del deudor, sobre los que se establece un derecho real. Dentro de sus especies
hallamos a la hipoteca, la prenda o la anticresis. El acreedor puede proceder
FI
directamente a ejecutar la cosa gravada y cobrarse con su producido, contando

para ello con facultades reipersecutorias y de preferencia sobre otros acree-
dores. Ello configura un cuadro de seguridad más eficaz que el que brinda la
garantía personal, si bien con formalidades más complejas de constitución que
las últimas y que derivan de la especial trascendencia del acto.


En los términos del art. 1574 del Código Civil y Comercial, hay contrato
de fianza cuando “una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una
prestación para el caso de incumplimiento”.
La definición ensayada por el legislador es pasible de diversas valoraciones.
En primer lugar, representa una superación técnica del Código velezano el
haber rescatado el carácter subsidiario de la fianza dentro del concepto nor-
654

mativo. Este dato es elocuente cuando se expresa que el fiador se compromete

a cumplir la prestación para el caso de inejecución del deudor.
En cambio, encontramos desacertado el no consignar un extremo elemen-
tal, cual es la necesidad de aceptación por parte del acreedor. En su literalidad,
el dispositivo legal estaría definiendo a la fianza como una declaración unila-
OM
teral de voluntad. Huelga decir que lo regulado por el capítulo es el contrato
de fianza, es decir, el acto jurídico bilateral en virtud del cual el fiador contrae
una obligación por el deudor, y el acreedor acepta el compromiso que ofrece
el fiador. De hecho, la fianza como acto jurídico unilateral, esto es, sin nece-
sidad de aceptación por el acreedor (hipótesis que contemplaba el art. 1987
del ordenamiento derogado), queda ahora fuera de la regulación contractual y
pertenece al régimen de las garantías unilaterales ya mencionado (arts. 1810 a
.C
1814), como parte de las declaraciones unilaterales de voluntad.
Finalmente, una observación terminológica a la definición comentada es
que debió referirse a “parte” en lugar de “persona”, para ser congruente con la
propia noción legal de contrato del art. 957.
DD
No está demás resaltar que las partes del contrato de fianza son el acreedor
y el fiador. El deudor afianzado es un tercero ajeno a este vínculo convencio-
nal, aun cuando tenga interés en la celebración del negocio. En todo caso,
subyace una liberalidad del fiador hacia el deudor, por cuanto el garante se
compromete por éste con el fin de beneficiarlo. Esto no acontece, desde lue-
LA
go, cuando el fiador actúa profesionalmente (por ejemplo, fianzas bancarias)

y pacta una retribución con el deudor a través de un pacto innominado que
regula la relación jurídica.
1.3 Comparación con figuras afines: carta de recomendación;

compromiso de mantener una situación; fianza judicial
FI
Es menester confrontar a la fianza con ciertos institutos similares, que el

propio Código se encarga de distinguir.
a) Con la carta de recomendación. A través de las cartas de recomendación
o patrocinio, el emisor asegura a otro la solvencia, probidad, confianza u otra
cualidad de un tercero que procura acceder a un crédito o a concretar una con-

tratación (art. 1581). No es técnicamente una fianza, toda vez que el otorgante
no asume obligación alguna ante el eventual acreedor, tan solo “apadrina” al
tercero, por ejemplo, ante una entidad bancaria, para que ésta valore positiva-
mente las aptitudes negociales del recomendado. Como excepción, el emisor
debe indemnizar los daños y perjuicios que pudiera causar su accionar cuando
obra de mala fe o de manera negligente y ello suscita la confianza del receptor.
b) Con el compromiso de mantener una situación. De conformidad con
lo prescripto por el art. 1582, tampoco constituye fianza el compromiso de
655

mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho; pero

su incumplimiento determina la responsabilidad del otorgante u obligado.
La norma recoge la hipótesis que se presenta cuando alguien se obliga frente
al acreedor a no alterar cierto estado de cosas que es de interés de este último
conservar para asegurarse la satisfacción de su crédito en el futuro. Sucede,
OM
por caso, cuando el fiador en una locación asume el compromiso adicional
de mantener dentro de su patrimonio, por todo el tiempo que dure el con-
trato, un determinado bien que el acreedor pondera como demostrativo de
la solvencia de ese garante. Referido a este habitual supuesto, creemos que
el sentido de la norma es propiamente el de dejar en claro que no tiene los
efectos de una garantía real (dado que es obvio que dicho compromiso en sí
mismo no es una fianza), ni limita la disponibilidad del bien, por lo que el
.C
mero incumplimiento (p.ej., la enajenación del bien) sólo le otorga al acree-
dor la acción resarcitoria por los daños que pudiera originarle en particular el
quebrantamiento de la promesa, sin perjuicio de la responsabilidad propia que
le incumbe al fiador por su condición de tal.
DD
c) Con la fianza judicial. La denominada fianza judicial tiene lugar cuando
el juez decreta el afianzamiento de una obligación derivada del proceso para
una de las partes, tanto en el ámbito penal como civil. Ello acontece a partir
de una previsión normativa que lo dispone, aunque el magistrado puede con-
tar con facultades más o menos amplias de apreciación para su dictado. Un
LA
supuesto habitual es la garantía que debe prestarse ante la petición de ciertas

medidas cautelares, tales como el embargo preventivo. Hablamos de la con-
tracautela, regulada por los códigos procesales, cuya función es la cobertura de
los eventuales daños y perjuicios que pudiera ocasionar el dictado de la medi-
da precautoria. Como se observa, nada tiene que ver ello con la fianza conven-
cional que aquí estudiamos, básicamente por dos razones: i) no se trata de un
FI
acto nacido de la libre voluntad del obligado, sino de una orden judicial; ii) el
obligado por la caución es, ordinariamente, el propio deudor (y no un terce-
ro), quien debe afectar o inmovilizar bienes durante un determinado tiempo
para asegurar las consecuencias de una situación que hace a su propio interés.

1.4 Caracteres
Los caracteres jurídicos del contrato son los que enumeraremos a conti-
nuación:
a) Unilateral: la fianza sólo crea obligaciones para el fiador y no para el
acreedor (art. 966).
b) Gratuito: el sacrificio económico que lleva a cabo el fiador no se en-
cuentra compensado por ningún beneficio otorgado por el acreedor
(art. 967). Incluso en el caso de que se pactara alguna clase de retri-
656

bución entre garante y deudor, ésta sólo podría configurar un vínculo

conexo pero ajeno a la fianza, que no altera la gratuidad del contrato.
c) Formal: el art. 1579 establece que la fianza debe convenirse por escri-
to. Esta formalidad es meramente probatoria, ya que ha sido prevista
al solo efecto de facilitar la acreditación en juicio (art. 969), mas no
OM
como recaudo de solemnidad; de allí que su inobservancia no conlleva
la invalidez del contrato, sino la necesidad de recurrir a los mecanis-
mos alternativos de comprobación del art. 1020 (imposibilidad de
obtener el instrumento; principio de prueba por escrito; comienzo de
ejecución).
d) Nominado: la regulación del Código le confiere una disciplina legal
propia y exhaustiva (art. 970).
.C
e) Accesorio: el contrato de fianza tiene carácter accesorio, ya que se
otorga siempre en función del aseguramiento de una obligación prin-
cipal. En el punto siguiente profundizaremos sobre este aspecto.
DD
A pesar de pertenecer en la mayoría de los casos al tipo general del contrato
paritario, no es del todo descartable la aplicación de las normas del contrato
de consumo. Para esta particular hipótesis, es preciso que el compromiso del
fiador esté ligado a una obligación principal proveniente de una relación de
consumo (p.ej., fianza prestada para garantizar un crédito bancario otorgado a
LA
un consumidor). En este caso, el elemento definitorio es la accesoriedad de la

fianza a un vínculo de consumo. La calificación de contrato de consumo per-
mite poner en tela de juicio la eficacia de las cláusulas contractuales abusivas
impuestas al fiador, como las renuncias a ejercer ciertos derechos, y además
determina la imposición de deberes de conducta al proveedor (información,
trato digno, etc.). Fuera de esta cuestión, debe reconocerse que el proceso for-
FI
mativo del consentimiento tiene actualmente escasa presencia de negociación

paritaria, siendo que el acreedor, como titular del interés comprometido, di-
seña las reglas convencionales que rigen la obligación del fiador, para que sean
aceptadas mediante un acto adhesivo. En tales casos, corresponde atenerse a
las reglas de los contratos por adhesión del CCyC.

2.1 Accesoriedad
Como la propia definición legal lo destaca, la fianza representa un contrato
accesorio, cuya existencia sólo se explica a partir de una obligación principal
que aquél viene a garantizar. De allí que la fianza (técnicamente, la obligación
657

del fiador) siempre sigue la suerte del débito principal, por lo que las vicisitu-
des que afecten a éste repercuten en el contrato accesorio.
El Código refiere a las obligaciones accesorias como aquellas que depen-
den de un vínculo obligacional principal en cuanto a su existencia, régimen
jurídico, eficacia y desarrollo funcional, de modo tal que la extinción, nulidad
OM
o ineficacia del crédito principal hace cesar la obligación accesoria, excepto
previsión legal o contractual (arts. 856 y 857).
Encontramos una excepción legal a esta regla en el art. 1576. Se establece
allí que la incapacidad del deudor no excusa al fiador de su responsabilidad.
Ello no empece a la declaración de nulidad de la relación principal a pedido
del incapaz o de las demás personas legitimadas, lo que tornaría nula la obli-
gación accesoria.
.C
La fianza es de utilización generalizada en ciertos contratos que exigen una
especial consideración de la solvencia económica del deudor, de ejecución di-
ferida o continuada, cuyos efectos se prolongan en el tiempo y que convierten
en incierta la efectiva percepción de las acreencias. Entre las figuras a las que
DD
la fianza suele acceder con mayor frecuencia en la práctica negocial pueden
citarse la locación de inmuebles, el mutuo o la compraventa a crédito.
2.2 Subsidiariedad
La nota de subsidiariedad constituye otro elemento particular del contrato
LA
de fianza.
Cualquiera sea el carácter u origen de la obligación principal, el compro-
miso que asume el fiador es subsidiario. Esto significa que la obligación a su
cargo sólo es exigible en caso de incumplimiento del deudor principal. El
acreedor debe dirigir su pretensión inicialmente al deudor, y recién en caso de
inejecución total o parcial, al fiador.
FI
La renuncia convencional del fiador al carácter subsidiario de su compro-

miso mediante cláusulas que habilitan al acreedor a dirigir su reclamación
indistintamente al deudor o al garante, lo coloca como un codeudor solidario,
como se analizará más abajo al describir las diversas modalidades de fianzas.

2.3 Objeto
2.3.1 Obligaciones que pueden ser afianzadas
Con suficiente amplitud, el CCyC admite como objeto del contrato el
afianzamiento de cualquier obligación (art. 1577). Dentro de la laxitud de la
regla, se aclara que pueden ser afianzadas obligaciones actuales o futuras, sean
estas principales o incluso accesorias. De esta forma, es dable garantizar una
obligación no nacida, o bien, no exigible. Asimismo, se admite la fianza sobre
la obligación del fiador (subfianza).
658

Tampoco existe impedimento para constituir fianza en garantía de obli-

gaciones que no derivan de una relación contractual, incluso originadas en
hechos ilícitos de cualquier naturaleza, siempre que ya hubieran ocurrido.
Se regulan los efectos de ciertos casos particulares relativos al objeto de la
fianza, como la fianza general, por la cual el fiador se compromete a responder
OM
por una pluralidad de obligaciones del deudor durante un tiempo determi-
nado. Es de aplicación corriente en el ámbito bancario, en el que se requiere
al deudor una garantía amplia mediante un único instrumento que lo cubra
por todos los créditos actuales o futuros, determinados o indeterminados, que
asuma con la entidad. Para estos casos, se exige precisar el monto máximo a
que se obliga el fiador y fijar su plazo de vigencia, el que no puede extenderse
a nuevas obligaciones contraídas por el afianzado luego de los cinco años de
.C
otorgada (art. 1578, párr. 1°). Ambos límites (cantidad y tiempo) sirven para
impedir la consolidación de situaciones demasiado gravosas para el fiador.
Pero, además, si la fianza es indeterminada en el tiempo, el fiador puede re-
tractarla mediante notificación al acreedor (art. 1578, párr. 2°).
DD
2.3.2 Naturaleza y extensión de la fianza
Otra directiva sobre el objeto señala que la fianza debe ser de la misma
especie que la prestación principal, con la salvedad que se efectuará ensegui-
da. Así, cuando lo afianzado es una obligación de dar una suma de dinero,
el garante toma a su cargo el mismo compromiso. Por lógicas razones, si la
LA
deuda afianzada es de dar cosa cierta, de hacer (que sólo pueda ser satisfecha
personalmente por el deudor) o de no hacer, el débito contractual del fiador se
circunscribe exclusivamente a la compensación por los daños y perjuicios que
resulten de su inejecución (art. 1574).
Respecto a la extensión de la fianza, el CCyC sigue el criterio del ordena-
miento anterior, en cuanto a que su alcance puede ser equivalente o menor a la
FI
del deudor, pero nunca mayor, en cuyo caso, queda reducida de pleno derecho
hasta la concurrencia de la prestación principal (art. 1575). Este principio
de identidad del objeto de la fianza no empece a la responsabilidad por los
accesorios de la obligación principal, los gastos que razonablemente demande
al acreedor el ejercicio de las acciones tendientes a la percepción del crédito,

y las costas judiciales (art. 1580). Es evidente el orden público que trasunta la
norma, como modo de propender al resguardo del fiador ante posibles abusos
del acreedor, al punto de disponerse que la fianza no puede sujetarse a estipu-
laciones que la hagan más onerosa.
Son válidas las garantías constituidas por el fiador en seguridad de su fianza
(art. 1575, últ. párr.). Hablamos aquí de previsiones adicionales requeridas
por el acreedor, las que pueden consistir en garantías reales (p.ej., prenda sobre
un bien del fiador) o personales (v.gr., fiador que afianza al fiador original).
659

3. Modalidades de fianza
Los contratantes se hallan facultados para convenir mediante sus estipula-
ciones convencionales, el grado de intensidad y las condiciones de exigibilidad
OM
del deber de responder del fiador. El Código regula tres modalidades de fianza,
cuyos respectivos efectos analizaremos: fianza simple, fianza solidaria y fianza
de principal pagador.
3.1 Fianza simple

Bajo esta denominación, se alude a la categoría básica y residual prevista
por el derecho supletorio para el contrato de fianza, ante la ausencia de cláu-
.C
sulas especiales que alteren las consecuencias naturales del contrato de fianza.
La principal característica de la fianza simple es el beneficio de excusión del
que goza el fiador. Esta facultad legal permite al fiador subordinar su deber de
cumplir a la previa ejecución o liquidación de los bienes del deudor. Es una
DD
derivación elemental del carácter subsidiario de la fianza. El CCyC lo prevé
expresamente en el art. 1583: “el acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador
una vez que haya excutido los bienes del deudor”. Esto implica la necesidad de
demandar al deudor y además acreditar el agotamiento de su patrimonio eje-
cutable, como recaudo para que proceda la pretensión contra el garante. Si los
bienes excutidos no alcanzan para cubrir la totalidad del importe del crédito,
LA
el acreedor puede accionar contra el fiador por el saldo insoluto.

En el plano procesal, el beneficio de excusión opera como excepción dila-
toria que el fiador puede oponer al progreso de la acción incoada por el acree-
dor. Funciona como defensa dilatoria y temporaria, por cuanto no excluye
completamente la posibilidad de éxito de la pretensión, sólo difiere su ejercicio
al resultado de la ejecución del deudor.
FI
La facultad conferida al fiador no conlleva para éste la carga de denunciar o

señalar al acreedor bienes del deudor sujetos a la ejecución judicial, por ser una
pesquisa que corresponde al titular del crédito. Ello, sin perjuicio del interés
que en el caso concreto pudiera tener el fiador de hacerlo para evitar mayores

contingencias.
De existir varios fiadores, el beneficio de excusión se sujeta a las siguientes
reglas especiales (art. 1585): a) el fiador de un codeudor solidario puede exigir
la excusión de los bienes de los demás codeudores; b) el fiador que garantiza a
otro fiador goza del beneficio respecto de éste y del deudor principal.
Asimismo, cuando existe pluralidad de fiadores obligados, éstos también
disponen del beneficio de división. Faculta a cada uno de los fiadores a respon-
der por la cuota a la que se obligó; de no pactarse la porción que corresponde a
cada fiador, se entiende que todos responden por partes iguales (art. 1589). El
660

beneficio de división no es otra cosa que la aplicación del criterio que rige las
obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 825 y 826). El acreedor no
puede exigir a cofiador más que el valor de la contribución que le corresponda
satisfacer a éste.
OM
3.2 Fianza solidaria
El carácter solidario de la fianza constituye un efecto accidental del con-
trato. Su estipulación responde al interés del acreedor de no exponerse a las
dilaciones que supone el beneficio de excusión en la fianza simple. Esta moda-
lidad debe ser prevista expresamente por las partes, o bien, se presume cuando
el fiador renuncia al beneficio de excusión (art. 1590).
En efecto, la fianza solidaria suprime el beneficio de excusión, y en conse-
.C
cuencia, le impide al fiador invocarlo en caso de ser demandado por el acree-
dor. Al no poder oponérsele la previa excusión de los bienes del deudor prin-
cipal, el acreedor tiene derecho a atacar directamente el patrimonio del fiador
sin necesidad de probar el agotamiento de los bienes del obligado original.
DD
Otros casos en que la fianza se interpreta como solidaria (además de los ya
mencionados) son los que contempla el art. 1584: a) concurso preventivo o
quiebra del deudor; b) imposibilidad de demandar judicialmente al deudor en el
territorio nacional; c) carencia de bienes del deudor en el país; d) fianza judicial.
En todos los supuestos detallados resulta inoficioso el procedimiento de previa
LA
ejecución del obligado principal, lo que justifica apartarse de la regla general.

A diferencia del régimen anterior, en el CCyC la fianza solidaria (o la re-
nuncia al beneficio de excusión) no conlleva la dispensa al beneficio de divi-
sión, en caso de existir más de un fiador obligado.
Es preciso evitar la confusión conceptual entre fianza solidaria y obligación
solidaria. Desde el punto de vista conceptual, la fianza (tanto simple como
FI
solidaria) siempre consiste en una obligación accesoria que se adiciona a la

obligación principal, de modo que el fiador responde por una deuda ajena; la
obligación solidaria es una única obligación con más de un deudor. En cuanto
a los efectos, la fianza solidaria permite al acreedor ejecutar al fiador sin pasar
antes por la liquidación de los bienes del deudor, pero no excluye el beneficio

de división de la deuda entre los cofiadores. En las obligaciones solidarias, el

acreedor puede exigir el cumplimiento total a cualquiera de los codeudores.
Es claro entonces que la solidaridad de la fianza no altera el principio de
accesoriedad. La obligación del fiador sigue igualmente atada al débito princi-
pal, por lo que cualquier contingencia que afecte a éste (cumplimiento, nuli-
dad, imposibilidad, etc.) tiene el mismo efecto sobre el deber del fiador.
Cabe indagar sobre el carácter subsidiario de la fianza solidaria. La juris-
prudencia anterior al CCyC rescataba la persistencia de la nota de subsidia-
661

riedad, con apoyo en el art. 480 del viejo Cód. de Comercio, que exigía al
acreedor una intimación dirigida al deudor principal previa a la ejecución del
fiador. Si bien este recaudo no está previsto explícitamente en el ordenamiento
actual, la propia definición del contrato del art. 1574 presenta a la obligación
del fiador como subsidiaria, esto es, exigible recién en caso de incumplimiento
OM
del deudor, como un requisito del tipo contractual. Por lo tanto, entendemos
que la ausencia del beneficio de excusión no releva el acreedor de la carga de
interpelar al deudor principal (aun estando incurso en mora) antes de acudir
al garante. Importa una intimación fehaciente mediante la cual el acreedor
requiere al deudor el cumplimiento de la obligación en término perentorio
razonable, bajo apercibimiento de proceder contra el fiador; de persistir el
incumplimiento total o parcial del obligado principal, el acreedor puede exigir
.C
la ejecución de la prestación al fiador.
3.3 Principal pagador

Las cláusulas contractuales pueden aumentar aún más el nivel de expo-
DD
sición o apremio del fiador. Es el caso en que se compromete como fiador
principal pagador. Dispone el art. 1591 que el fiador principal pagador es un
deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las
obligaciones solidarias (arts. 827 y ss.).
La fórmula “principal pagador” utilizada por el Código no debe entenderse
LA
como sacramental. En la práctica negocial se aprecia el empleo de ciertas ex-

presiones análogas como “liso y llano pagador” u otras equivalentes. Tampoco
altera el sentido de la cláusula, y por ende, su condición de codeudor solidario,
la denominación de “fiador”.
A diferencia de la fianza solidaria, en la que la obligación principal sigue
siendo del deudor, la fianza constituida bajo la estipulación de principal paga-
FI
dor ubica al fiador en un plano de completa igualdad con el deudor original;

precisamente, como codeudor solidario. El acreedor puede requerir el pago a
uno, varios o todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (art. 833). Se
observa entonces que esta modalidad excluye el carácter subsidiario de la fianza.
Resta analizar si persiste la accesoriedad. Según la doctrina mayoritaria,

forjada durante la vigencia del CC, el principal pagador no es propiamente

fiador y su relación es directa y sustancial con el acreedor, como en toda obli-
gación solidaria. En esta línea interpretativa, el obligado como principal pa-
gador carece de los derechos del fiador, por ejemplo, de pedir embargo sobre
los bienes del deudor o de liberarse por imposibilidad de cumplimiento para
el deudor afianzado.
No compartimos esta posición que parece desconocer la finalidad genui-
na de esta modalidad negocial en nuestro medio; además, coincidimos con
662

el criterio que califica la solución de disvaliosa (A. BORDA). La fianza es

siempre un instrumento de garantía de una obligación diferenciada y sólo así
se explica la función económica de los pactos por los cuales una parte acepta
comprometerse como principal pagador. Si tomamos como ejemplo la fianza
en la locación, encontramos que el fiador es ajeno a la relación locativa (de
OM
hecho, no es locatario) y que su consentimiento es dado exclusivamente como
garantía por el cumplimiento del deudor principal. Es que, en cualquier caso,
el fiador principal pagador responde por una deuda que no es propia. Por lo
demás, si se desconociera su calidad de fiador, se lo estaría colocando en una
posición indebidamente gravosa, que le impediría invocar la nulidad en virtud
de la nulidad de la obligación principal o repetir contra el deudor la totalidad
de lo pagado, entre otras limitaciones. En conclusión, opinamos que la cláu-
.C
sula de principal pagador no es extraña a la fianza, y por ende, no excluye la
naturaleza accesoria del vínculo de garantía.
DD
En la fianza, el vínculo se conforma entre el fiador y el acreedor, a partir
de una relación jurídica de base que éste mantiene con el deudor. Es preci-
so analizar segmentadamente las derivaciones jurídicas de la fianza entre las
LA
partes, con relación al deudor principal y las que emergen entre los propios
cofiadores.
4.1 Entre fiador y acreedor

a) Obligación de responder. Como efecto sustancial del contrato, emerge
la obligación del fiador de cumplir con la prestación a la que se halla compro-
FI
metido subsidiariamente por el deudor, y en el momento que sea menester

según la especie de fianza convenida. Con ello, el acreedor tiene satisfecho su
crédito y agotado su vínculo jurídico con el fiador.
b) Beneficios de excusión y división. Ya vimos cómo el garante puede di-
ferir la ejecución de sus bienes en la fianza simple, que impone al acreedor la

previa excusión de los bienes del deudor. También cuenta con la facultad de
liberarse de la obligación a su cargo satisfaciendo solamente su parte propor-
cional, cuando más existe pluralidad de fiadores obligados en forma simple-
mente mancomunada.
c) Subsistencia del plazo. Excepto pacto en contrario, el plazo otorgado al
deudor aprovecha al fiador, por lo que el acreedor no puede exigirle el pago
antes del vencimiento del término acordado al obligado principal, ni siquiera
en caso de concurso preventivo o quiebra de éste (art. 1586). La solución es
663

coherente con la exégesis propia del contrato, que no consiente para el fiador
condiciones más gravosas que las del deudor; por esta razón, consideramos
inadecuada la admisión de la cláusula derogatoria que admite el Código.
d) Defensas oponibles. El fiador puede oponer al acreedor todas las excep-
ciones y defensas que le competen, tanto las de carácter personal que tuviere,
OM
como las que corresponden al deudor, aunque éste las haya renunciado (art.
1587). En el primer supuesto, las defensas atañen a las relaciones entre fiador y
acreedor, que incluyen el propio vínculo de afianzamiento, así como cualquier
otro que tuvieren fuera de la fianza. En el segundo caso, son las defensas con
las que cuenta el deudor en el marco de la relación jurídica principal, como
lógica inferencia de la accesoriedad del contrato de fianza. Para no empeorar
la situación del fiador, también se le permite invocar las defensas renunciadas
.C
por el deudor. En particular, el fiador puede oponer la compensación de lo
que el acreedor le deba a él o al deudor principal (art. 925). Mas no puede ar-
ticular defensas personales del deudor ajenas a la obligación principal, ni tam-
poco es excusable responsabilidad por la incapacidad del deudor (art. 1576).
DD
e) Sentencia sobre la obligación principal. No resulta oponible al fiador
la sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la deuda principal dictada
en juicio al que no haya sido citado a tomar intervención (art. 1588). Toda
controversia judicial en torno a la obligación principal requiere la convocato-
ria al fiador (según el caso, como demandado o como tercero), con el fin de
LA
permitirle el ejercicio de su derecho de defensa en el proceso. Es un requisito

necesario para la oponibilidad del decisorio que se dicte. De igual modo, se
beneficia si el resultado del pleito es favorable al deudor.
4.2 Entre fiador y deudor

a) Subrogación. El fiador que cumple la prestación comprometida queda
FI
subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir al deudor el reembolso

de lo pagado, con más sus intereses desde el momento del pago y los daños pa-
decidos como consecuencia de la fianza (art. 1592). La subrogación legal tiende
a resguardar la indemnidad del fiador que ha respondido por el deudor. Cuenta
para ello con todos los derechos, acciones, privilegios y garantías, anteriores

y posteriores a la fianza, que tenía el acreedor contra el deudor. En cuanto al

objeto de la acción de reintegro, abarca el capital, los intereses, los gastos y las
costas (si las hubiere). Respecto de la indemnización de los perjuicios del fiador,
el Código mantiene la posición de su antecesor sobre una cuestión objetable,
si es que se tiene en cuenta el carácter naturalmente voluntario del contrato de
fianza, y que además escapa a los límites de la subrogación legal. Como sea,
creemos que es preciso la acreditación fehaciente de los daños que se reclamen
y el nexo causal adecuado con el incumplimiento del deudor principal.
664

b) Defensas contra el pago del fiador. Establece el art. 1593 que es obliga-
ción del fiador notificar al deudor del pago hecho al acreedor. Asimismo, se
faculta al deudor a oponer al fiador que paga espontáneamente y sin su con-
sentimiento todas las defensas que tenía contra el acreedor. Si bien el fiador no
necesita el consentimiento del deudor para hacer el pago, se expone a perder el
OM
derecho al reembolso, en caso que el deudor justifique la existencia de causas
obstativas al pago a partir de las defensas que se vio privado de articular. La
comunicación posterior al pago sólo tiene la virtualidad de un recaudo previo
a la subrogación. Para una operatividad efectiva del precepto, debió haberse
obligado al fiador a dar aviso al deudor antes de hacer el pago y no después,
lo que permitiría al deudor plantear su oposición en tiempo oportuno y evitar
eventualidades, como la duplicación del pago. Si el deudor paga al acreedor
.C
sin conocimiento del pago efectuado por el fiador, éste sólo cuenta con la re-
petición contra el acreedor que cobró dos veces.
c) Embargo al deudor. Como parte de las facultades preventivas que se
confieren al fiador en asistencia de su derecho al reintegro, el art. 1594 lo
DD
autoriza a solicitar el embargo de los bienes del deudor en los siguientes casos:
i) cuando le es demandado judicialmente el pago por el acreedor; ii) cuando
el deudor no cumple al vencimiento de la obligación; iii) cuando el deudor se
obligó a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace; iv) cuando trans-
curren cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si la obligación prin-
LA
cipal no tiene un plazo más extenso; v) cuando el deudor asume riesgos que
exceden el giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da en seguridad de
otras operaciones; vi) cuando el deudor pretende ausentarse del país sin dejar
bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada. En todos los supuestos,
se intenta cubrir la situación jurídica del fiador incluso antes de responder,
en aseguramiento de la posterior subrogación, para evitar que sus derechos se
FI
tornen ilusorios.
4.3 Entre cofiadores

El cofiador que cumple la obligación en exceso de la parte que le corres-
ponde (por ejemplo, en caso de haber renunciado al beneficio de división),

queda subrogado en los derechos del acreedor contra los demás cofiadores (art.
1595, párr. 1°). Si alguno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada
por todos los cofiadores, incluido quien realizó el pago (art. 1595, párr. 2°).
Nos parece pertinente que el fiador deba dirigirse primero contra el deu-
dor, y de no conseguir el reembolso de éste, recién proceder contra los cofia-
dores. De otro modo, éstos tendrían que accionar todavía contra el deudor,
cada uno por su porción, con la dilación adicional de los procedimientos y el
consiguiente aumento de los gastos de justicia.
665

Los cofiadores conservan contra el garante que pagó todas las excepciones
que le competían al deudor contra el acreedor, además de las personales que
pudieran tener contra el cofiador.
OM
5.1 Fianza en la locación
La extensión temporal de la fianza en el contrato de locación de inmuebles
fue materia de largos debates en los estrados judiciales. Se discutía sobre la efi-
cacia de las estipulaciones contractuales de práctica que mantenían la subsis-
tencia de la obligación del fiador luego de fenecido el término locativo y hasta
.C
la efectiva restitución de la cosa. Estas cláusulas conducían a múltiples abusos
contra los fiadores, quienes debían continuar obligados indefinidamente en el
tiempo a causa de la permanencia de los inquilinos en el uso y goce del bien.
DD
El art. 1225 del CCyC (situado en el capítulo de locación), en la misma
línea que el art. 1582 bis del Código Civil derogado, pone límites a esta pro-
blemática.
Como regla general, se establece la limitación temporal de la fianza y de la
consiguiente responsabilidad del fiador, la que caduca en forma automática al
vencimiento del plazo de la locación. Así, y en principio, el garante se obliga
LA
únicamente hasta la finalización del término locativo pactado. La excepción

está dada por las obligaciones que surjan luego de dicho vencimiento, a raíz
de la no restitución en término del inmueble locado (art. 1225, párr. 1°). Esto
significa que el fiador responde por las deudas posteriores al plazo contrac-
tual que deriven de la falta de devolución de la cosa. Corresponde entender
que la responsabilidad del fiador en este supuesto sólo subsiste mientras el
FI
acreedor (locador) arbitre en tiempo razonable los medios conducentes a su

alcance para lograr la desocupación del bien. Por aplicación analógica del art.
1596, inc. d, cabe interpretar que el acreedor debe iniciar la acción judicial de
desalojo dentro de los sesenta días de requerido por el fiador. La inacción del
locador coloca al fiador en condiciones de obtener su exoneración.

En consistencia con la pauta rectora analizada, toda renovación o prórroga

expresa o tácita pactada entre locador y locatario, una vez vencido el término
contractual, es inoponible al fiador, a menos que preste su consentimiento
expreso (art. 1225, párr. 2°). El consentimiento al que alude la disposición no
puede ser anterior sino contemporáneo o posterior al pacto de renovación o
prórroga de las partes.
A tono con lo dicho previamente, resulta más que acertada la restricción
certera a la autonomía privada de la última parte norma, que sanciona con la
666

nulidad toda cláusula anticipada que extienda la fianza (en cualquiera de sus
modalidades, incluso como principal pagador) más allá del plazo del contrato
de locación original, lo que trasunta el orden público de protección que anima
a la disposición legal.
OM
5.2 Concurso del deudor
Otro tópico de amplias disputas jurisprudenciales y doctrinarias ha sido el
de los efectos del acuerdo homologado en el concurso preventivo del deudor
principal, con relación a la fianza en la modalidad de principal pagador.
Para una adecuada comprensión, la cuestión pasa por determinar si el
acreedor en la fianza debe subordinarse o no a las condiciones estipuladas en
sede judicial entre el concursado y los acreedores. Para los adeptos de la tesis
.C
positiva, no es admisible desnaturalizar la fianza (perdería su carácter acceso-
rio) y colocar al fiador en una posición más desfavorable que la del deudor,
con el agravante de que al subrogarse en los derechos del acreedor, sólo podría
repetir del concursado la parte que le corresponda al acreedor en el acuer-
DD
do concordatario, y sin siquiera haber participado en la junta de acreedores
ni haber votado la propuesta homologada. Para la posición antagónica, que
privilegia la seguridad del crédito y que entiende que la situación concursal
del deudor en nada altera el vínculo directo entre acreedor y fiador principal
pagador, debe evitarse trasladar al acreedor que tomó garantías los perjuicios
LA
resultantes de la cesación de pagos del deudor.

Los efectos prácticos son evidentes, ya que bajo la primera hipótesis se le
extienden al fiador las quitas o las esperas concedidas al deudor. La solución
opuesta permite al acreedor ejecutar al principal pagador en los términos del
contrato de fianza, esto es, por la totalidad de la deuda y en las condiciones de
exigibilidad pactadas.
FI
El CCyC aborda el punto el art. 1597, párr. 2°: “La fianza no se extingue
por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun
cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador”. La
directriz, coherente con la normativa concursal vigente, resulta una excepción
a la regla según la cual la novación de la obligación principal produce la extin-

ción de la fianza (como consecuencia del principio de accesoriedad). Cuando

esta novación proviene del acuerdo preventivo homologado en el concurso del
deudor, la fianza no se extingue.
Ahora bien, la parquedad del artículo comentado deja inexplicablemente
abierta la cuestión planteada, ya que una hermenéutica literal llevaría a con-
cluir que la subsistencia de la fianza frente al efecto novatorio del acuerdo
no supone más que eso, lo que no le impide al fiador valerse de las mismas
limitaciones (quitas, esperas) convenidas por el deudor concursado con sus
667

acreedores. Mientras que, para otra línea interpretativa, la vigencia de la fianza

implica que el fiador responde con los alcances plenos de la garantía asumida,
con prescindencia de las condiciones acordadas en el concurso. Coherentes
con nuestra postura en el sentido de que la cláusula de principal pagador no
perturba la accesoriedad de la fianza, creemos que el fiador responde ante el
OM
acreedor bajo las mismas condiciones que resultan del acuerdo preventivo ho-
mologado en el concurso del deudor principal.
6. Extinción
El contrato de fianza concluye por causas vinculadas a la obligación prin-
.C
cipal (extinción por vía indirecta o de consecuencia) y por causas que atañen
a la propia obligación del fiador (extinción por vía directa). Además, existen
causales especiales de extinción.
DD
6.1 Causales generales: por vía directa e indirecta
Dado su carácter accesorio, la fianza cesa de manera normal cuando se
extingue la obligación principal, no sólo mediante el pago del deudor al acree-
dor, sino también por cualquiera de los demás modos extintivos de las obliga-
ciones previstos por los arts. 921 (compensación, confusión, novación, dación
en pago, renuncia, remisión e imposibilidad de cumplimiento).
LA
En el supuesto de novación de la obligación principal (siempre que no sea

por acuerdo preventivo homologado), se ha previsto que la fianza se extingue
(art. 1597) y la garantía no se traslada a la nueva obligación, a menos que el
fiador participe del acto novatorio (arg. art. 940).
Cuando se trata de una dación en pago del deudor, el art. 1598 dispone
FI
que la evicción que afecte la prestación recibida por el acreedor no hace rena-
cer la fianza.
En caso de consignación judicial del pago por el deudor (aceptada por el
acreedor o declarada válida), la conformidad del acreedor con el desistimiento
posterior del deudor, hace perder al acreedor la acción contra fiadores y co-

deudores (art. 909).

También se prevé que el pago parcial del fiador al acreedor, antes de la
remisión de éste al deudor, es irrepetible (art. 953).
La extinción directa se configura cuanto el fiador realiza el pago o se extin-
gue la obligación a su cargo por los otros modos de conclusión de las obliga-
ciones ya reseñados.
De haber remisión, son aplicables las reglas del art. 952: a) la remisión
efectuada a favor del fiador no beneficia al deudor; b) la remisión hecha a favor
de uno de varios fiadores, no aprovecha a los demás.
668

Un caso particular que no determina la extinción de la fianza es el previsto

en el supuesto de continuación de la locación habitacional luego de la diso-
lución del matrimonio o de la unión convivencial, según la decisión judicial
de atribución de la vivienda familiar. Los arts. 444, párr. 2°, y 526, párr. 6°,
permiten que el juez otorgue, tanto al cónyuge divorciado no locatario como
OM
al exconviviente no locatario, el derecho a continuar en el inmueble alquila-
do hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el locatario obligado al
pago y vigentes las garantías primitivamente constituidas.
6.2 Causales especiales

El art. 1596 contempla algunos supuestos particulares de extinción de la
fianza.
.C
a) Imposibilidad de subrogación del fiador. Todo acto del acreedor que
importe un menoscabo o perjuicio de la situación jurídica del fiador le es
inoponible. Por eso, la renuncia o pérdida de las seguridades adicionales del
crédito (garantías reales, privilegios) constituidas por el deudor al tiempo de la
DD
fianza, a causa de la acción u omisión del acreedor, determinan la extinción de
la fianza (art. 1596, inc. a). Son circunstancias que alteran las bases de susten-
tación causal del compromiso asumido por el fiador y perjudican el ejercicio
efectivo de su derecho de repetición, ante la imposibilidad de aprovechar por
vía de subrogación las garantías que gozaba el acreedor respecto del deudor
LA
(p.ej., hipotecas).
b) Prórroga del plazo al deudor. La concesión de un término adicional
pactada entre acreedor y deudor a los fines del cumplimiento de la obligación
garantizada, exige la conformidad del fiador (art. 1596, inc. b); de no mediar
consentimiento del fiador, la fianza queda extinguida. Las razones son análo-
gas a las enunciadas en el supuesto anterior.
FI
c) Transcurso de cinco años en la fianza general. Una causa de extinción

propia de la fianza general en garantía de obligaciones futuras es el paso de cin-
co años contados desde su otorgamiento, sin que dichas obligaciones nacieran
(arts. 1578, párr. 1°, y 1596, inc. c). Se trata de establecer un plazo máximo
para la obligación del fiador en esta clase de fianzas, por la incertidumbre que

significaría dejarlo sometido indefinidamente al eventual nacimiento de las

obligaciones garantizadas.
d) Falta de inicio de acciones judiciales o caducidad de la instancia. Con
el mismo fin de acotar razonablemente la vigencia temporal de la garantía,
el fiador puede instar al acreedor a la promoción de las acciones pertinentes
contra el deudor. La inactividad de éste dentro de los sesenta días desde el
requerimiento, o bien, la perención de la instancia judicial en caso de haberse
iniciado la acción, conllevan la extinción de la fianza (art. 1596, inc. d).
669

e) Retractación del fiador. Como ha sido explicitado más arriba, la fianza

indeterminada en el tiempo puede ser retractada por el fiador, en cuyo caso no
se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retracta-
ción sea notificada al acreedor (art. 1578, párr. 2°). Por tratarse de un contrato
perfeccionado, entendemos que la hipótesis prevista en la norma como retrac-
OM
tación es, técnicamente, un caso de rescisión unilateral del contrato.
.C
DD
LA
FI

670

OM
caPÍtulo XXXiv
medicina PrePaga

DD
1.2. Régimen legal. 1.2.1. Plexo normativo del derecho de la sa-
lud. 1.2.2. Marco regulatorio de la medicina prepaga. 1.3. Con-
cepto. 1.4. Caracteres. 1.5. Tipología de los sistemas de atención.
2. Elementos propios. 2.1. Consentimiento: límites a la libertad de
contratar. 2.2. Objeto: cobertura integral. 3. Efectos generales. 3.1.
Obligaciones del ente organizador. 3.2. Obligaciones del afiliado.
4. Efectos particulares. 4.1. Responsabilidad de la empresa por el
LA
hecho de los prestadores. 4.2. Cláusulas abusivas. 5. Extinción.
FI

El sistema de salud en Argentina muestra en la actualidad la coexistencia
de tres áreas prestacionales, cada una con su lógica propia y regida por una
regulación diferente. Por un lado, el sector de público de salud, a través de
los hospitales y establecimientos públicos, basado en el acceso universal y la

gratuidad de las prestaciones. Por otra parte, el sistema de seguridad social,

conformado por las obras sociales y agentes del seguro de salud, de adhesión
forzosa y financiado mediante aportes salariales y contribuciones patronales.
Luego, el sector privado, integrado por las empresas de medicina prepaga, bajo
el mecanismo de adhesión voluntaria o libre concertación.
Este complejo escenario actual es producto del proceso de transformación
y reconversión experimentado en las últimas décadas, especialmente a partir
del repliegue del Estado, y marcado, en una primera etapa, por la consolida-
671

ción de la actividad privada de intermediación en el mercado, y posterior-

mente, por la irrupción de las entidades privadas en el ámbito de la seguridad
social, a partir de la desregulación de las obras sociales. Esta última circuns-
tancia generó la proliferación de vínculos asociativos que permiten ofrecer a
los afiliados de obras sociales, mediante el pago de un plus, la cobertura que
OM
proveen las empresas de medicina prepaga.
Con posterioridad, la instauración del marco regulatorio de la medicina
prepaga le confirió a la actividad empresarial en el sistema de salud un rasgo
solidario más afín al de las obras sociales. Retomaremos este punto más abajo.
La organización de los sistemas de medicina prepaga se sustenta en ciertos
pilares básicos:
a) Intermediación económica. Las empresas de medicina prepaga llevan
.C
a cabo una actividad de intermediación entre la oferta de prestaciones
médicas que brindan los proveedores de servicios de salud (clínicas,
sanatorios, profesionales, centros de diagnóstico, sistemas de emergen-
cias médicas, laboratorios de análisis, farmacias, etc.) y la demanda de
DD
atención médica de los pacientes. La cobertura se estructura mayor-
mente por medio de redes de prestadores independientes subcontra-
tados, aunque sin descartar la posibilidad de desarrollarla con infraes-
tructura propia. En cualquier caso, la empresa debe reunir los recursos
suficientes para la organización eficaz del sistema de cobertura.
LA
b) Financiamiento externo. Las empresas de medicina prepaga financian

las prestaciones médicas y asistenciales mediante los pagos que realizan
los propios afiliados. Se ha identificado esta situación como un caso de
captación masiva del ahorro público (GHERSI), donde el capital lo
proveen los usuarios mediante el pago de la cuota, al igual que ocurre
con otras operatorias, como los sistemas de ahorro previo. Este aspecto
FI
saliente de la actividad obliga a un estricto control estatal para asegurar

la continuidad sostenida de las prestaciones prometidas a los pacientes,
especialmente cuando éstos más lo requieren en razón de la edad.
c) Utilidad decreciente. Medida a lo largo del tiempo en cada vínculo in-
dividual, la ganancia que obtiene la empresa del afiliado tiende a dismi-

nuir. Es una lógica consecuencia del ciclo de vida del ser humano (naci-
miento, juventud, adultez, vejez), en el que el consumo de prestaciones
médicas aumenta con el transcurso de cada una de las etapas evolutivas,
lo que redunda en una baja progresiva de la rentabilidad para el ente
organizador, pero que a su vez es compensado por los afiliados más
jóvenes. Reconocer este dato es trascendente como guía hermenéutica
sobre ciertos efectos jurídicos de la relación contractual (aumentos por
edad, rescisión incausada), que más adelante analizaremos.
672

1.2 Régimen legal

1.2.1 Plexo normativo del derecho de la salud
Existe un amplio marco legal del derecho de la salud conformado por un
cúmulo de normas de diverso rango, muchas de las cuales tienen impacto en
la actividad de la medicina privada.
OM
a) Constitución Nacional. Destacamos los arts. 14 bis (últ. párr.), en cuan-
to garantiza los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irre-
nunciable, y 42 (párr. 1°), que resalta a la protección de la salud como uno de
los derechos esenciales de los consumidores en la relación de consumo.
b) Tratados internacionales. Una parte sustantiva de la normativa de orden
público que rige el derecho de la salud proviene de las convenciones inter-
nacionales con jerarquía constitucional superior a las leyes (art. 75, inc. 22,
.C
CN), en cuanto consagran a la salud como un derecho humano fundamental
y sostienen la aplicación de los principios de progresividad y de no regresivi-
dad de los derechos: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. XI); Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25);
DD
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26); Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 11-1 y 12-1).
c) Legislación nacional. Una gran cantidad de leyes del Congreso conflu-
yen para instituir un sistema de cobertura integral y garantizar los derechos
de los usuarios. Sólo mencionaremos las más significativas para la estructura-
LA
ción del sistema de salud: ley 23.660 (Obras Sociales); ley 23.661 (Sistema
Nacional del Seguro de Salud); ley 24.754 (Programa Médico Obligatorio);
ley 24.901 (Discapacidad); ley 26.529 (Derechos del Paciente); ley 26.682
(Medicina Prepaga). Luego, se registran numerosas normas sobre coberturas
especiales (p.ej., ley 26.862, sobre Reproducción Médicamente Asistida).
d) Normas administrativas. Cabe computar finalmente la amplia actividad
FI
regulatoria que cumple la autoridad sanitaria de aplicación, a través del dicta-

do de resoluciones administrativas.
1.2.2 Marco normativo de la medicina prepaga
Poniendo fin a una larga etapa de desregulación, en el año 2011 se san-
cionó la ley 26.682 (Marco Regulatorio de Medicina Prepaga), reglamentada

mediante el decreto 1993/11.

Como rasgos salientes de la norma, puede decirse que tiende a legitimar
una serie de soluciones plasmadas por la abundante jurisprudencia previa a su
promulgación. También imprime al sistema de salud privada un fuerte compo-
nente regulatorio basado en la solidaridad social, asimilando en varios aspectos
las obligaciones de las entidades de medicina prepaga a las de las obras sociales.
Asimismo, le ley impone estrictos requisitos a las empresas en cuanto a
registración, autorización para funcionar, capital mínimo, fiscalización estatal
673

por la autoridad de aplicación, control administrativo de los contratos, revi-

sión del valor de los aranceles y sus modificaciones, transferencia de afiliados
en caso de quiebra, cierre o cesación.
1.3 Concepto
OM
A partir de la noción contenida en el art. 2° de la ley 26.682 (si bien está
referida a la empresa de medicina prepaga y no al negocio jurídico), es posible
dar cuerpo a una definición legal del contrato. Una de las partes (empresa o
ente organizador) se obliga a brindar a la otra (afiliado, usuario o paciente)
prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la sa-
lud humana, desarrollada por sí o por terceros, contra el pago de una suma de
dinero en forma periódica y anticipada.
.C
Según el art. 1°, quedan comprendidos en las disposiciones de la ley los
siguientes sujetos: a) empresas de medicina prepaga; b) obras sociales, sólo
respecto de los planes superadores o complementarios por mayores servicios
que comercialicen; c) entidades sin fines de lucro (cooperativas, mutuales, aso-
DD
ciaciones civiles y fundaciones), en cuanto brinden planes prepagos de salud.
Vale decir que las entidades pueden adoptar diversas formas organizativas,
como sociedades comerciales o personas jurídicas no lucrativas.
En el caso de las obras sociales, únicamente se encuentran obligadas a cum-
plir con la ley 26.682 con relación a los planes de salud diferenciados que
LA
ofrecen a sus afiliados mediante el pago de una cuota suplementaria, también

conocido en la práctica como “derivación de aportes”. Fuera de estos casos, la
cobertura que brindan en el estricto marco del vínculo legal que mantienen
con el afiliado, se rige por las respectivas normas que regulan su actividad.
Lo dicho lleva a subrayar que el acceso a los planes de salud de la medicina
prepaga puede ser concertado por vía directa (contratación con la entidad or-
FI
ganizadora) o indirecta (contratación proveniente de las obras sociales, a través

del pago del plus por mayores servicios).
Otra modalidad particular de acceso a las prestaciones es a través de la con-
tratación corporativa, mediante planes de adhesión concertados entre empre-
sas u organizaciones económicas con entidades de medicina prepaga, a favor

de los dependientes de aquéllas.

La prestación médica puede ser ejecutada mediante efectores propios, o
bien, a través de terceros vinculados o contratados a tal efecto. La delegación
de la cobertura en prestadores externos (hipótesis más frecuente en la activi-
dad) configura al sistema de medicina prepaga como un fenómeno de cone-
xidad contractual, en el que los vínculos individuales están unidos por una
finalidad económica común.
674

1.4 Caracteres
Enunciaremos seguidamente los caracteres jurídicos del contrato de medi-
cina prepaga:
a) Bilateral: el contrato engendra obligaciones para ambas partes intervi-
nientes (art. 966).
OM
b) Oneroso: procura a cada contratante una ventaja correlativa a la pres-
tación que realiza a favor del otro (art. 967).
c) Aleatorio: las ventajas o las pérdidas para ambas partes dependen de
un acontecimiento incierto (art. 968). En el caso de la medicina pre-
paga, la incertidumbre está dada por la mayor o menor demanda de
prestaciones médicas que requiera el paciente, a cambio de una cuo-
ta mensual determinada. La asunción del alea obliga a la empresa a
.C
afrontar los tramos de mayor onerosidad que presenta el contrato de
larga duración, sin trasladar los riesgos al usuario; mientras que al
afiliado lo constriñe al pago de los aranceles desconociendo la tasa de
uso que le dará al servicio.
DD
d) Formal: si bien la ley no dispone expresamente la necesidad de una
forma escrita, esta solemnidad se encuentra implícita en algunas nor-
mas como el art. 8°, que exige que los modelos de contratos sean
aprobados por la autoridad de aplicación.
e) Nominado: aunque el marco regulatorio no le otorga un régimen ex-
LA
haustivo al contrato, creemos que resulta suficiente como para confe-

rirle tipicidad legal (art. 970).
f ) De ejecución continuada: los efectos del contrato se extienden duran-
te un tiempo considerable, por lo que su exégesis es la que correspon-
de a los vínculos de larga duración.
FI
La masividad propia de los sistemas de salud privados impone una estan-

darización de las condiciones contractuales. Se prevé el control administrativo
previo de los modelos de contratos predispuestos por las empresas. Sin perjui-
cio de ello, la interpretación de las cláusulas ambiguas debe ser en contra del
predisponente (art. 987); además, la autorización de los contratos no empece

a la revisión por vía judicial (art. 989). Demás está decir que el contrato de
medicina prepaga pertenece al tipo general de los contratos de consumo, lo
que torna plenamente aplicables las disposiciones del estatuto del consumidor
de la LDC y del CCyC.
1.5 Tipología de los sistemas de atención

Como hemos señalado, los entes organizadores de las prestaciones de salud
estructuran la cobertura que brindan a partir de la delegación o tercerización
675

de los servicios en una serie de prestadores. Este esquema responde al modelo

de atención del “sistema cerrado”, en tanto ofrece a los usuarios una nómi-
na rígida de operadores directos que conforman la “cartilla” de prestaciones.
El paciente debe seleccionar el prestador que corresponda a la especialidad,
práctica médica o necesidad asistencial requerida, sin posibilidad de optar por
OM
efectores que se encuentren fuera del sistema contratado.
Del otro lado, el “sistema abierto” supone la libertad de elección de pro-
fesionales y establecimientos por parte del afiliado. Esta modalidad resulta
técnicamente asimilable a la función de los seguros de salud, en los que la
responsabilidad de la empresa queda circunscripta al reintegro de las sumas de
dinero erogadas por el paciente, ya que no comprende obligaciones de hacer
a favor de los usuarios.
.C
Los sistemas cerrados constituyen el modo organizativo por antonomasia
de los plantes prepagos en nuestro país. De allí que la ley 26.682 se haya limi-
tado a regular exclusivamente este tipo de cobertura.
Sin descartar los casos de efectores propios, la mayoría de las prestacio-
DD
nes son desarrolladas por intermedio de la red de prestadores subcontratados,
más allá de las diversas formas que puede asumir la vinculación con el ente
organizador, así como el tipo de retribución estipulada (pago por prestación,
pago por capitación, etc.). En este sentido, es destacable que el legislador haya
dedicado algunas disposiciones como los arts. 18 y 19, a regular las relaciones
LA
entre las empresas de medicina prepaga y los prestadores públicos o privados.

El usuario celebra un único contrato que se inserta en una operatoria com-
pleja coordinada por una empresa que contrata con una red de prestadores, lo
que configura una situación de conexidad negocial. Lo dicho determina que
las cláusulas contenidas en los contratos interempresariales de la red tienen
eficacia en punto a las relaciones internas, pero son inoponibles al afiliado,
FI
quien tiene acción contra cualquiera de los involucrados la presentación del

servicio de salud.

2.1 Consentimiento: límites a la libertad de contratar

El matiz fuertemente regulatorio de la ley 26.682 se aprecia con nitidez en
materia de consentimiento contractual, a través de varias normas que intervie-
nen el principio de autonomía de la voluntad.
a) Derecho de admisión. Se ha venido afirmando en sede judicial la regla
según la cual la libertad negocial de las empresas de medicina prepaga no pue-
de ser ejercida sobre la base de criterios discriminatorios o de selección adver-
676

sa. En consonancia con esta directriz, la ley 26.682 restringe en forma certera
las causales de rechazo de admisión en los arts. 10 y 11, teniendo en cuenta
la experiencia negocial acumulada en la materia. Se prohíbe a las entidades el
rechazo de afiliados por razones de enfermedad preexistente (art. 10) y de edad
(art. 11). En ambos casos, se le permite a la empresa fijar aranceles diferencia-
OM
les. El art. 11 del decreto reglamentario agrega que no puede ser contemplados
como supuestos de no aceptación los establecidos como discriminatorios en el
art. 1º de la Ley 23.592: raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión polí-
tica o gremial, sexo, posición económica, condición social, caracteres físicos.
b) Incorporación de beneficiarios adicionales. Se disponen directivas que
ponen freno a ciertas prácticas abusivas con relación a los beneficiarios adicio-
nales que forman parte del grupo familiar del afiliado titular. El fallecimiento
.C
del titular no implica la caducidad de los derechos de su grupo familiar, cuyos
integrantes tienen derecho a mantener el plan de salud (art. 13). Además, se
garantiza la cobertura, sin limitaciones por enfermedades preexistentes ni pe-
ríodos de carencia, del grupo familiar integrado por el cónyuge, hijos solteros
DD
hasta veintiún años (hasta veinticinco, si están a cargo del afiliado titular y cur-
san estudios), hijos incapacitados a cargo del afiliado titular, hijos del cónyuge,
menores bajo guarda y tutela, y conviviente (art. 14).
c) Continuidad de afiliaciones corporativas. En los supuestos de contrata-
ción grupal o corporativa, la cesación del vínculo entre el usuario adherido y
LA
la organización a la que pertenece, no le impide al afiliado la continuidad del

contrato de medicina prepaga en forma directa, con su respectiva antigüedad, si
así lo solicita dentro de los sesenta días (art. 15). La norma consolida la tendencia
jurisprudencial que garantizaba el derecho a la permanencia de la cobertura por
voluntad del usuario, por ser indiferente quién resulta el sujeto contratante del
servicio, máxime cuando el beneficiario venía recibiendo las prestaciones médi-
FI
cas de la empresa con anterioridad. De esta forma, se previenen conductas anti-

funcionales y restrictivas de las empresas ante pacientes con enfermedades pre-
existentes, bajo el amparo de un supuesto ejercicio de la libertad de concertación.
2.2 Objeto: cobertura integral

Según la propia previsión de la ley en el art. 2°, las prestaciones a los afi-
liados abarcan todas las referidas a la prevención, protección, tratamiento y
rehabilitación de la salud humana. Como se observa, la cobertura que deben
brindar las entidades obligadas tiene carácter integral; esto significa que todo
sistema prepago de salud importa el compromiso de una prestación completa.
De hecho, se impiden las modalidades de cobertura parcial, con excepción
de los planes de servicios odontológicos, servicios de emergencias médicas y
traslados sanitarios de personas, y entidades prepagas que desarrollen su ac-
677

tividad en una única y determinada localidad, con un padrón menor a cinco

mil afiliados (art. 7°).
La integralidad y completitud de la prestación médico asistencial se define
mediante la imposición de dos módulos de atención que deben ser cubiertos
como mínimo por todos los planes de salud: el Programa Médico Obligatorio
OM
y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad (art. 7°).
a) Programa Médico Obligatorio. El Programa Médico Obligatorio
(PMO) constituye un régimen imperativo mínimo de asistencia en preven-
ción, diagnóstico y tratamiento de la salud humana, que contiene una canasta
básica de prestaciones a favor de los beneficiarios. En su origen, el PMO fue
instituido para los afiliados de las obras sociales y agentes del seguro de salud.
A partir de la ley 24.754 (1997) su obligatoriedad se extendió a las empresas
.C
de medicina prepaga. De tal suerte, todo plan prepago de asistencia médica,
cualquiera sea su rango y arancel, debe garantizar al usuario cuanto menos las
prestaciones abarcadas en el programa.
Fueron diversas las controversias planteadas ante los tribunales en torno al
DD
PMO por parte de las entidades organizadoras de medicina prepaga. Si bien
ha quedado definitivamente zanjada la cuestión acerca de la constitucionali-
dad de la imposición del PMO a los sistemas privados (avalada por la CSJN
en el precedente “Hospital Británico” de 2001), persisten todavía múltiples
discrepancias sobre la cobertura incluida dentro del universo de prestaciones
LA
mínimas. Ello obedece, entre otros factores, a la compleja y superpuesta trama

de normas administrativas que conforman el PMO.
Pese a la dificultad que supone establecer directivas generales de interpre-
tación para la resolución de los conflictos que se presentan sobre el alcance
del PMO, y más allá de la casuística pertinente, es dable extraer ciertas líneas
hermenéuticas trazadas por la jurisprudencia: i) el catálogo de prestaciones del
FI
PMO está sujeto a actualización periódica y automática; ii) la extensión de la

cobertura obligatoria puede ampliarse pero no reducirse; iii) las prestaciones
detalladas constituyen un piso mínimo (y no máximo), por lo que la enume-
ración de coberturas no tiene carácter taxativo.
b) Prestaciones de discapacidad. La ley 24.901 establece un sistema de

prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapaci-

dad. Se trata de prestaciones preventivas, de rehabilitación, terapéuticas, edu-
cativas y asistenciales, muchas de las cuales involucran servicios que exceden el
específico ámbito de la atención médica e ingresan en el campo de las presta-
ciones sociales, lo que ha motivado la resistencia de las empresas de medicina
prepaga. La solución vigente, que incluye dicha cobertura como obligatoria
en los planes privados, va en línea con el criterio sentado por la mayoría de la
Corte Nacional en el caso “Cambiaso Péres c/CEMIC” (2007).
678

3.1 Obligaciones del ente organizador
a) Proveer las prestaciones médicas. Se trata de la obligación más caracte-
OM
rística del contrato, cuyos alcances han sido descriptos más arriba. La empresa
de medicina prepaga se halla legal y convencionalmente comprometida a su-
ministrar una cobertura médico asistencial integral, sea a través de prestadores
propios o contratados, en todas las necesidades de la salud humana. Debe
garantizar, como mínimo, la cobertura prevista como piso legal por el art. 7°
(PMO y prestaciones de discapacidad), sin perjuicio de las mayores obligacio-
nes asumidas por vía contractual con los afiliados.
.C
Como obligación de resultado, la organización debe garantizar la materia-
lización de los medios prometidos, esto es, contar con los recursos necesarios
para proveer al afiliado la prestación médica completa, adecuada y coordinada,
actualizada desde el punto de vista científico y tecnológico, en el momento en
DD
que sea legítimamente requerido.
Cuando el prestador de cartilla elegido no pudiera brindarla, el deber de
la entidad consistirá en derivar con celeridad al paciente a otro efector; caso
contrario asiste al usuario la facultad de procurarse la satisfacción por otro
(art. 730, inc. b), con derecho al reembolso de lo pagado.
b) Garantizar la seguridad del paciente. Además de la obligación nuclear
LA
de brindar la cobertura asistencial, la entidad se obliga a resguardar la in-

demnidad del paciente en el marco de la atención médica (conf. arts. 5º y
6º, LDC), mediante la eficiencia y completitud de la prestación, en cuanto
a la infraestructura mínima exigible (edilicia, técnica y profesional), aspectos
sanitarios (salubridad, asepsia), etc. Debe procurarse que el usuario no sufra
daños adicionales en su persona, tanto en su salud psicofísica, como espiritual.
FI
Creemos que el incumplimiento de la obligación de seguridad determina

la responsabilidad objetiva del ente, con prescindencia del factor de atribución
en el que se asienta la responsabilidad del prestador en cada caso, subjetivo
(profesionales médicos) u objetivo (sanatorios). Es que, probada la responsa-

bilidad del prestador por el daño al paciente, queda objetivizado el incumpli-

miento de la empresa, sin necesidad de juzgar si ésta obró con culpa.
c) Mantener informado al afiliado. El ente organizador debe informar de
manera fehaciente al usuario, durante toda la relación contractual, sobre las
prestaciones que cubre, y en su caso, sobre las prestaciones excluidas (art. 7°,
párr. 7°). Entre otras manifestaciones de este deber informativo, es preciso
que la empresa asegure el acceso a la cartilla completa de prestaciones, debida-
mente actualizada, y a las condiciones de cobertura. En particular, tiene que
informar sobre las bajas de los efectores.
679

3.2 Obligaciones del afiliado

a) Pagar la contraprestación dineraria. El afiliado asume la obligación de
abonar puntualmente a la empresa de medicina prepaga la cuota estipulada.
Siendo ésta una obligación esencial, su incumplimiento puede acarrear la re-
solución del contrato por parte del organizador en los términos previstos por
OM
el art. 9°, según veremos más abajo.
La fiscalización sobre la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacio-
nales pertenece a la autoridad de aplicación (art. 17).
b) Suministrar información veraz. Si bien este deber se ubica principalmen-
te en la zona de formación del consentimiento, sus consecuencias impactan
sobre el contrato mismo. Nos referimos a la obligación del usuario de brindar
información veraz acerca de las enfermedades preexistentes en la declaración
.C
jurada que se suscribe al tiempo de solicitar la adhesión al plan de salud. Su
falseamiento es causa de rescisión contractual. Volveremos sobre esta cuestión.
DD
4.1 Responsabilidad de la empresa por el hecho de los prestadores
La característica prestacional de los sistemas cerrados, estructurada sobre
la base de la delegación de funciones en terceros prestadores, conlleva la res-
ponsabilidad del ente prepago, no sólo por hechos propios, como la deficiente
LA
organización del servicio que presta, sino por hechos ajenos, esto es, de los
prestadores de cartilla.
No se trata sino de la aplicación de los principios que gobiernan la respon-
sabilidad contractual por el hecho de terceros, esto es, cuando el deudor se vale
de otros para la ejecución material de su programa obligacional, siempre que
FI
el hecho dañoso acaezca en ejercicio o con ocasión de las funciones encomen-

dadas (art. 1753).
El fundamento de esta responsabilidad asumida ante al afiliado es el deber
de garantía contractual, con un doble alcance, como hemos precisado antes.
La entidad se obliga a garantizar, por un lado, el efectivo suministro de la

atención médica, y paralelamente, la indemnidad del paciente.

Lo dicho es sin desmedro de la responsabilidad civil del prestador por los
defectos en su prestación, aun en ausencia de un vínculo directo con el usua-
rio. Desde la perspectiva del paciente damnificado y acreedor de la atención
médica, existe una responsabilidad concurrente de todos los sujetos involu-
crados en el servicio de salud (establecimientos sanitarios, médicos, auxiliares,
etc.), sin perjuicio del fundamento normativo de la responsabilidad de cada
uno, que exige particularizar, por caso, la situación del profesional, por no
estar alcanzado por las disposiciones de la LDC.
680

No empecen a esta solución las particularidades del vínculo contractual

entre el ente organizador y el efector, inoponibles al consumidor, y relevantes
sólo para las acciones de repetición. Por ejemplo, el corte intempestivo del
servicio dispuesto unilateralmente por un prestador, cualquiera sea el sustento
de dicha decisión, no releva a la empresa de medicina prepaga de la responsa-
OM
bilidad derivada de la obligación de cobertura.

Es útil centrarse en el examen de determinadas estipulaciones habituales
que se registran en los contratos de medicina prepaga.
a) Exención de responsabilidad. Debe descartarse la validez de este tipo de
cláusulas, mediante las cuales la empresa pretende liberarse total o parcialmen-
.C
te de responsabilidad por el obrar de los prestadores contratados, netamente
desnaturalizadora de las obligaciones del contrato. A ello se dirige la prohi-
bición genérica contenida en los arts. 37, inc. a), de la LDC, y 988, inc. a, y
1743 del CCyC.
DD
La sanción de nulidad es extensible también a los supuestos de dispensa
convencional de la culpa leve, dado que la normativa no formula gradaciones,
pero principalmente por la entidad de los bienes jurídicos comprometidos, de
naturaleza indisponible.
En ciertos supuestos, la estipulación asume modalidades indirectas de li-
LA
beración de responsabilidad, como cuando aparece formulada mediante la

limitación del derecho al resarcimiento integral o tarifación de la cuantía de la
reparación (p.ej., limitar arbitrariamente el tiempo de internación en terapia
intensiva); cuando se trata de pactos que representan una inversión de la carga
de la prueba en perjuicio del usuario (v.gr., exigirle al paciente que aporte bi-
bliografía que avale el método terapéutico prescripto por el médico tratante);
FI
cuando representan una negativa al reembolso de lo pagado en los casos en

que resulta exigible; cuando imponen al afiliado cargas de imposible cum-
plimiento (p.ej., pretender que el paciente gestione la autorización de ciertas
coberturas en plazos perentorios e irrazonables).
b) Limitación de cobertura. Aquí corresponde diferenciar dos aspectos.

Por un lado, parece legítimo delimitar el riesgo cubierto por la entidad, dado
que ello es una cuestión que atañe a la determinación del objeto contractual.
En condiciones de razonabilidad, nada impide al organizador establecer la
extensión de la cobertura y sus condiciones, siempre que ello no importe per-
forar el piso mínimo de prestaciones contemplado por el PMO. En esta línea,
no resulta ilícito restringir la cobertura de ciertas prácticas según el plan con-
tratado (p.ej., cirugías estéticas). Ahora bien, en cualquier caso de exclusión,
la empresa debe cumplir acabada y eficazmente con el deber de información
681

(arts. 4°, LDC, y 1100, CCyC). Tampoco son admisibles las limitaciones del
servicio que contradicen las precisiones formuladas a través de la publicidad
(arts. 8°, LDC, y 1103, CCyC), ni aquellas que son expresadas en términos
ambiguos, lo que torna la interpretación favorable al consumidor (art. 37,
LDC; arts., 987 y 1095, CCyC).
OM
En particular, se presentan dos situaciones en la regulación legal que me-
recen ser enfocadas: períodos de carencias y enfermedades preexistentes. Las
cláusulas de carencias imponen al paciente la sujeción a plazos iniciales o tiem-
pos de espera para la cobertura de algunas prestaciones. Siguiendo el criterio
fijado por la Corte en el fallo “Unión de Usuarios y Consumidores c/Compa-
ñía Euromédica de Salud” (2008), la ley 26.682 prohíbe los períodos de ca-
rencia para prestaciones comprendidas en el PMO, mientras que para el resto
.C
de la cobertura se las admite, en la medida que sean explícitas en el contrato,
tengan aprobación por la autoridad de aplicación, y no excedan de los doce
meses (art. 10, y art. 10, decr. regl.).
Respecto a las enfermedades preexistentes, la cuestión presenta algunas
DD
aristas que deben ser explicadas. Primero, cabe reiterar que las enfermedades
preexistentes no pueden ser tomadas como criterio de rechazo de admisión del
afiliado, sin perjuicio del derecho de la empresa de fijar un arancel diferencial.
Por otra parte, es preciso destacar el estricto alcance con que debe interpretarse
el término: sólo puede ser considerada preexistente aquella patología manifes-
LA
tada con anterioridad a la celebración del contrato de medicina prepaga, y no

únicamente la que reconoce un origen o etiología previa. En otras palabras, y
a los fines del contrato de medicina prepaga, una enfermedad es preexistente
si el paciente se encuentra en condiciones efectivas de conocer la dolencia que
padece, sea por razón de diagnóstico, tratamiento o sintomatología. El otro
aspecto a dilucidar es el método para la determinación de la preexistencia. El
FI
art. 10 dispone que sólo pueden establecerse a partir de la declaración jurada

del usuario, de lo que se sigue la obligación de no ocultar los datos veraces
sobre su salud. Su incumplimiento, es decir, la reticencia o falseamiento de la
declaración jurada, es causal de rescisión con causa del contrato (art. 9°). La
carga de la prueba corresponde a la empresa que alega la mala fe del afiliado

(art. 9°, inc. 2-b, decr. regl.).

Una situación adicional se da con las prestaciones de emergencia. La ley
establece que, en caso de duda, los usuarios gozan del derecho a recibirlas en
el momento que sean requeridas, sin perjuicio de lo que posteriormente se
resuelva en cuanto a si se encuentran cubiertas por el plan contratado (art.
26, inc. a).
c) Rescisión unilateral. El contrato de medicina prepaga es un vínculo du-
radero en el que el afiliado abona una retribución dineraria por adelantado
682

ante la eventualidad de requerir el servicio médico. A medida que transcurre

el tiempo y el paciente va alcanzando la mayor edad, la demanda del servicio
se torna impostergable. Esta realidad hace que los pactos rescisorios a favor
de la empresa sean refractarios a la finalidad y economía del negocio, dado
que su aplicación suele reservarse para las etapas del contrato que le resultan
OM
más onerosas, de modo de procurar eludir los efectos de la curva de utilidad
decreciente, por ejemplo, al momento tener que cubrir enfermedades de alto
costo o ante pacientes de edad avanzada.
d) Modificación unilateral del contrato. Sin desconocer el carácter diná-
mico de las prestaciones contractuales de larga duración y la consiguiente ra-
zonabilidad de realizar ajustes en las condiciones operativas, lo cierto es que
las modificaciones unilaterales dispuestas por la empresa no pueden alterar o
.C
desvirtuar el objeto del contrato.
Uno de los supuestos a considerar es la posibilidad de sustitución de los
prestadores de cartilla. Es de toda lógica que no puede obligarse a la empresa al
mantenimiento inalterado del plantel de profesionales o centros asistenciales
DD
que son ofrecidos a los afiliados. Así, la cláusula que permite al ente organiza-
dor variar la nómina de prestadores resulta, en sí misma, lícita. Sin embargo, el
ejercicio concreto de esta facultad es abusivo cuando los cambios introducidos
en la cartilla redundan en una disminución del nivel de calidad (y cantidad)
de los servicios prometidos, por afectar la relación de equivalencia. En esta
LA
línea, el art. 26, inc. b, consagra el derecho de los usuarios a la preservación

de la calidad de los servicios contratados durante toda la relación contractual.
Como excepción, se concede al afiliado la continuidad del tratamiento en el
prestador de origen hasta el alta médica de la patología respectiva, sin costo
adicional (art. 26, decr. regl.).
Una situación de indudable interés es la modificación de los valores de los
FI
aranceles. La ley regula esta problemática en el art. 17. Todo aumento de las
cuotas requiere la aprobación de la autoridad de aplicación, y debe estar fun-
dado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de
riesgos. Estas causas justificadas pueden obedecer a la incorporación de nuevas
tecnologías para tratamientos más complejos, o al incremento de los precios

de los insumos o de los costos laborales de la prestación sanitaria.

Otra cuestión relacionada es la de los aumentos por edad. Se permite la
fijación, al momento de contratar, de precios diferenciales según franjas eta-
rias, con una variación máxima de tres veces entre el precio de la primera y la
última franja (art. 17, últ. párr.). Los aumentos por edad son inaplicables a
los usuarios mayores a sesenta y cinco años con una antigüedad mayor a diez
años (art. 12).
683

5. Extinción
Hemos dicho que la propia función económica y social del servicio de sa-
lud, hace de esta relación contractual un vínculo jurídico de extensa duración,
OM
que en muchos de los casos recién concluye con la muerte del afiliado, sin
perjuicio del derecho a la continuación del grupo familiar (art. 13).
A este rasgo también contribuye la imposibilidad de rescisión incausada
del ente organizador, como ya fuera comentado.
Enunciaremos las causales específicas de extinción del contrato previstas
en la ley.
a) Rescisión unilateral del usuario. Se permite al afiliado rescindir en cual-
.C
quier momento el contrato celebrado, sin limitación ni penalidad alguna, me-
diante notificación fehaciente a la otra parte con treinta días de anticipación
(art. 9°). El ejercicio de esta facultad no puede supeditarse a la previa cancela-
ción de las sumas adeudadas (art. 9°, decr. regl.).
DD
b) Resolución por falta de pago. La falta de pago de tres cuotas consecuti-
vas otorga al ente el derecho a resolver el contrato, previa intimación fehacien-
te por el término de diez días hábiles (art. 9°, ley 26.682, y art. 9°, decr. regl.).
Si bien la norma alude a la rescisión, conceptualmente el modo extintivo es
la resolución.
c) Rescisión con causa. Según lo ya señalado, en caso de falseamiento do-
LA
loso de la declaración jurada de antecedentes de salud por parte del afiliado,

el organizador puede rescindir el contrato (art. 9°). Teniendo en cuenta que
el ocultamiento deliberado de enfermedades preexistentes constituye un vicio
de la voluntad, creemos que debió haberse calificado como un supuesto de
nulidad contractual.
FI

684

OM
caPÍtulo XXXv
renta vitalicia

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: seguro
de vida; seguro de retiro. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios.
2.1. Consentimiento: partes y sujetos. 2.2. Objeto: capital y renta.
2.3. Causa y fines típicos. 2.4. Forma: exigencia de escritura públi-
ca. 2.5. Alea del contrato. 3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones
del deudor. 3.2. Obligaciones del constituyente. 4. Extinción. 4.1.
Modo normal: muerte de la persona designada. 4.2. Casos especia-
LA
les de resolución.
FI

En la práctica negocial, la renta vitalicia es un mecanismo utilizado para
que las personas que cuentan con cierto capital y se encuentran bajo determi-
nadas circunstancias fácticas (adultos mayores, sujetos impedidos de generar
ingresos, etc.), puedan acceder a la percepción de una renta durante todo el

resto de su vida, ya sea en beneficio propio o de otros (p.ej., como pensión

alimentaria para los hijos menores).
Se aprecia entonces que la función económica y social del contrato se vin-
cula con la previsión, en tanto apunta a cubrir contingencias económicas fu-
turas de quien constituye la renta.
Sin desconocer que las condiciones estructurales de inestabilidad econó-
mica de nuestro país conspiran contra este tipo de operaciones, que requieren
una proyección a largo plazo, la figura que analizaremos todavía conserva su
685

interés concreto. Actualmente, parte de la matriz jurídica y de la finalidad típi-

ca del contrato es utilizada por las entidades aseguradoras para ofrecer pólizas
bajo diversas modalidades, que complementan las prestaciones previsionales y
garantizan una renta al beneficiario.
OM
Siguiendo lo preceptuado por el art. 1599, el contrato oneroso de renta
vitalicia es aquel por el cual una de las partes (deudor o promitente) se obli-
ga, a cambio de un capital o de otra prestación mensurable en dinero que se
compromete a cumplir la otra parte (constituyente o dador), a pagar una renta
en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya
existentes, designadas en el contrato.
.C
El Código Civil y Comercial mantiene en lo sustancial la regulación que
contenía el Código Civil, enfocada en la renta vitalicia bajo la fisonomía típica
del contrato a título oneroso; de allí, la denominación legal que se le da al
instituto. El pacto por el que se reconoce una renta periódica o vitalicia sin
DD
contraprestación alguna para el deudor obligado se rige por las reglas de la
donación.
Una diferencia significativa es la eliminación del carácter real del negocio,
lo que queda evidenciado no sólo por la supresión de esta categoría en las
disposiciones de la teoría general del contrato, sino asimismo por la propia
LA
conceptualización de la ley, según la cual el contrato se perfecciona con pres-

cindencia de la entrega del capital por el constituyente.
1.3 Comparación con figuras afines: seguro de vida; seguro de retiro

El contrato de renta vitalicia presenta algunas afinidades con ciertos insti-
tutos cuya función es similar.
FI
a) Seguro de vida. Si bien ambas figuras se hallan motivadas en el mismo

propósito de previsión, la principal diferencia estriba en que seguro de vida
implica el pago de la indemnización prevista en el contrato contra la muerte
del asegurado, por oposición a la renta vitalicia, en la que el fallecimiento de
la persona designada marca el momento de extinción de la prestación. Por

otra parte, en el seguro se abonan primas durante la vida del asegurado, para
luego recibir los beneficiarios un capital indemnizatorio por única vez (si bien
pueden existir otras modalidades de pago); en la renta vitalicia, se entrega un
capital a cambio de una prestación periódica. Además, debe considerarse que
los seguros de vida se constituyen sobre bases técnicas que se calculan en fun-
ción de tablas de mortalidad.
b) Seguro de retiro. Aquí las diferencias son más sutiles, dado que a tra-
vés del seguro de retiro también se procura mediante aportes del beneficiario
686

acceder a una prestación dineraria durante el resto de su vida. Sucede que en

el seguro de retiro, la percepción de la renta se produce desde el momento
en que el asegurado alcanza la edad de retiro fijada en la póliza y no desde la
celebración del contrato, como ocurre (excepto modalidades especiales) con la
renta vitalicia. Por otro lado, la cuantía de la renta en el seguro de retiro está
OM
directamente relacionada con la acumulación de un fondo de capitalización
constituido por los aportes del asegurado, mientras que en la renta vitalicia el
capital se entrega de una sola vez. Asimismo, la persona cuya vida es tomada
como pauta de duración del contrato puede ser distinta de la del beneficiario
de la renta.
1.4 Caracteres
.C
Los caracteres jurídicos del contrato de renta vitalicia son los que se desig-
nan a continuación.
a) Bilateral: engendra obligaciones para los dos contratantes (art. 966).
b) Oneroso: produce ventajas para una y otra parte como contrapresta-
DD
ción a un sacrificio correlativo (art. 967). Hemos dicho que el com-
promiso gratuito de pago de una renta vitalicia pertenece a la regula-
ción del contrato de donación.
c) Aleatorio: la entidad de las ventajas o pérdidas para ambos contra-
tantes no es conocida con certidumbre al momento de contratar, en
LA
tanto depende de un acontecimiento contingente (art. 968). El alea

es una nota tipificante del contrato de renta vitalicia, y está dado por
la mayor o menor duración de la vida de la persona indicada como
medida temporal de la prestación periódica.
d) Formal: sin perjuicio de lo que más adelante se analizará con relación
a la forma, adelantamos que rige para este contrato la solemnidad de
FI
escritura pública (art. 969).

e) Nominado: cuenta con una disciplina legal que le confiere el CCyC
(art. 970).
f ) De ejecución continuada: la obligación de pago de la renta constituye
una prestación de cumplimiento periódico que hace que el contrato

perdure durante un tiempo más o menos prolongado.
2.1 Consentimiento: partes y sujetos
Para una adecuada exposición, conviene identificar los distintos sujetos
intervinientes en la operación jurídica.
687

a) Constituyente o dador. Es una de las partes de la renta vitalicia. Se

compromete a la entrega del capital a favor de la otra. Puede ser una persona
humana o jurídica.
b) Deudor o promitente. Es la otra parte del contrato, el obligado al pago
de la renta periódica. También puede ser una persona humana o jurídica.
OM
c) Cabeza de renta. La constitución de la renta vitalicia exige designar a
una persona humana cuya vida sea el parámetro de duración de la renta. La
elección de este sujeto (comúnmente denominado “cabeza de renta”) puede
recaer sobre diversos individuos: i) el constituyente (suele ser el cabeza de
renta cuando es el acreedor de dicha prestación dineraria); ii) el tercero bene-
ficiario de la renta; iii) el deudor (aunque no es la situación muy frecuente);
iv) varias personas a la vez (entre las que pueden figurar las propias partes o
.C
terceros). A falta de designación en el contrato, la doctrina ha entendido que
la vida que se toma en consideración debe ser la del acreedor de la renta, sea
éste el mismo constituyente o un tercero beneficiario.
d) Beneficiario o acreedor. Las partes pueden pactar que el pago de la renta
DD
se haga a un tercero, es decir, a una persona distinta del constituyente. En tal
supuesto, se aplican las reglas de la estipulación a favor de tercero (arts. 1027
y 1028). Las relaciones entre el constituyente y el beneficiario se rigen en
subsidio por las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya con-
venido en razón de otro negocio oneroso (art. 1600). En caso de pluralidad de
LA
beneficiarios, la designación de éstos puede ser en forma sucesiva o simultánea

(art. 1603). Si son sucesivos, la renta íntegra es cobrada por el primero de ellos
hasta su fallecimiento, y así con los siguientes. Cuando la modalidad es de
beneficiarios simultáneos, y a falta de otra previsión expresa, todos perciben
por partes iguales sin derecho de acrecer. El derecho a la renta es transmisible
por actos entre vivos y por causa de muerte (art. 1603, párr. 2ª).
FI
2.2 Objeto: capital y renta

El objeto contractual inmediato está constituido por las prestaciones de
dar a las que se comprometen ambas partes.
La prestación a cargo del constituyente o dador consiste en la entrega de un

capital que puede estar representado por toda clase de bienes: cosas muebles,
cosas inmuebles, sumas de dinero, derechos.
Por su parte, la renta que se obliga a abonar el deudor o promitente debe
ser estrictamente una prestación dineraria (art. 1602). En caso de pactarse la
renta en otra clase de bienes, el pago debe hacerse en su equivalente dinerario
al momento de efectivizarse.
688

2.3 Causa y fines típicos

Aun cuando no se disponen reglas especiales sobre el elemento finalístico
en el régimen legal de la renta vitalicia, los principios generales en la materia
imponen la verificación de ciertas pautas que hacen a la causa objetiva del
contrato.
OM
La onerosidad del acto exige resguardar razonablemente el equilibrio si-
nalagmático. En tal sentido, y según propicia un uniforme criterio fijado por
la doctrina y la jurisprudencia, el valor económico de la renta no debe ser
inferior al de los frutos normales que rinde el capital entregado, esto es, la
renta normal de los bienes que lo componen. Si la relación de valores resulta
manifiestamente desajustada, el acto puede ser pasible de nulidad por falta de
causa o de adecuación, por aplicación de la lesión (art. 1013), a menos que la
.C
genuina intención del constituyente sea la de realizar en parte una liberalidad,
en cuyo caso, podría encuadrarse en la figura de la donación mixta.

DD
El contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en escritura pública.
Así lo dispone el art. 1601. Tal formalidad es independiente de la naturaleza
de los bienes que integran el capital a sujeto a entrega, por lo que la exigencia
de instrumento público se impone aunque no se transfiera la propiedad de un
inmueble.
LA
Cabe preguntarse qué clase de solemnidad es la que regula el precepto. Esta

cuestión ya era materia de debate en el viejo CC. Al respecto, corresponde
recordar lo normado por el art. 1018 del CCyC (semejante al art. 1185 del
anterior ordenamiento): si el contrato no requiere una forma bajo pena de
nulidad, la falta de otorgamiento del instrumento previsto constituye para el
deudor una obligación de hacer. Siendo que el citado art. 1601 no fija dicha
FI
sanción de invalidez para el caso de incumplimiento, sólo puede concluirse

que se trata de una forma solemne relativa. En esta dirección, si se celebra
una renta vitalicia onerosa por instrumento privado, el contrato no queda
concluido como tal, pero vale como contrato en el que las partes se obligan a
otorgar la escritura pública (art. 969). Es decir, opera la conversión del nego-

cio jurídico.
En cambio, la donación de prestaciones periódicas o vitalicias pertenece
a la categoría de forma solemne absoluta, en la que la omisión de escriturar
conlleva la nulidad del contrato, por expresa directriz del art. 1552.
2.5 Alea del contrato

El alea es un elemento esencial particular del contrato oneroso de renta
vitalicia. Como hemos señalado, el hecho incierto al que se sujetan las ventajas
689

y desventajas del acto para las partes es el mayor o menor tiempo de sobrevida
del cabeza de renta.
La ausencia o desaparición del alea trae aparejada la ineficacia del negocio.
Por eso, el art. 1599 exige que la persona humana cuya vida es considera-
da para la duración del contrato exista al momento de la celebración. En el
OM
mismo sentido, si dentro de los treinta días de celebrado, el cabeza de renta
(cuando no es el deudor) fallece por propia mano o por una enfermedad que
padecía al tiempo de contratar, la renta vitalicia queda resuelta de pleno dere-
cho y las prestaciones deben restituirse (art. 1608). El CC tenía una solución
similar, sólo que la consecuencia jurídica que prescribía era la nulidad del
contrato y no la resolución.
Se requiere que la muerte se produzca como consecuencia de una enfer-
.C
medad coetánea a la celebración del acto, o bien, por voluntad propia de la
persona (suicidio). Ambos supuestos fácticos previstos por el legislador hacen
presumir inexorablemente la falta del alea propia del contrato. Por la mis-
ma razón, no comprendemos el motivo de que se haya excluido del efecto
DD
mencionado el caso en que el deudor sea la persona cuya vida se toma como
parámetro de duración.
La presencia del carácter aleatorio no obsta a la aplicación de la imprevi-
sión contractual del art. 1091, siempre que la excesiva onerosidad provenga
de causas ajenas al alea del contrato (p.ej., desajuste de la renta originado en
LA
hiperinflación).
3.1 Obligaciones del deudor
FI
a) Pagar la renta. Como se ha dicho, el deudor se obliga al pago de una

renta periódica durante toda la vida de la persona designada en el contrato.
El art. 1602 dispone que la renta debe pagarse en dinero. Para el caso de
preverse el pago de la prestación en otros bienes, el deudor debe abonar la
suma dineraria equivalente al momento de cada pago. La norma abarca cual-

quier supuesto en el que el valor de la renta se cuantifique mediante bienes

que no son dinero, lo que incluye la moneda extranjera o cualquier clase de
cosas o derechos con valor pecuniario. La relevancia práctica de la cuestión es
indudable si se tiene en cuenta la necesidad de establecer pautas que permitan
mantener el valor de la renta a salvo de la depreciación monetaria. Según el
caso, resultan de aplicación los arts. 765 y 772. Ahora bien, la celebración de
este contrato en moneda que no sea de curso legal, en el que además se estipu-
le como condición esencial la obligación de pago de la renta en dicha divisa,
690

autoriza al acreedor a exigir el pago en la especie designada, en los términos

del art. 766, dado que no se halla interesado el orden público en la norma del
art. 1602.
El contrato debe establecer la periodicidad de la renta y el valor de cada
cuota; si no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual
OM
valor entre sí (art. 1602, párr. 2°). Sin embargo, no se expide el Código sobre
las consecuencias de la falta de convención sobre la periodicidad de la renta,
a diferencia del CC que la consideraba residualmente como anual. En pun-
to a ello, y de conformidad con el principio de conservación (art. 1066), el
contenido del contrato debería integrarse con los usos y prácticas del lugar de
celebración (art. 964, inc. c), siempre que su aplicación no desvirtúe los fines
típicos del acto ni la relación de equivalencia entre las prestaciones.
.C
En cuanto a la exigibilidad de la renta, se entiende devengada por período
vencido (art. 1602, últ. párr.). En caso de muerte del cabeza, el obligado debe
la parte proporcional correspondiente al tiempo transcurrido entre el último
vencimiento y el momento del fallecimiento.
DD
Se encuentra legitimado para reclamar el pago de la renta únicamente el
acreedor, sea que se trate del constituyente o de un tercero. En el último caso
(estipulación a favor de tercero), se le confiere acción directa contra el deudor
para obtener el cumplimiento (art. 1605).
Asimismo, la falta de pago del deudor faculta al constituyente o a sus he-
LA
rederos a demandar la resolución del contrato y la consecuente restitución del

capital (art. 1604, párr. 1°). Siendo éste un supuesto especial de resolución
previsto por el legislador, no es resulta necesario cumplir con el requerimiento
previo de quince días que fija el art. 1088 para la cláusula resolutoria implícita
(art. 1089).
b) Otorgar garantías prometidas. La obligación de prestar garantías (hipo-
FI
tecas, fianzas, etc.) en seguridad del crédito constituye un elemento accidental

del contrato, que depende de una incorporación expresa de las partes. En caso
de asumir el deudor dicho compromiso, su incumplimiento, sea por ausencia
o disminución sobreviniente de la garantía, es causal de resolución del contra-
to por parte del constituyente o sus herederos, con derecho a la devolución del

capital entregado, sin intereses ni frutos (art. 1607).
3.2 Obligaciones del constituyente

a) Entregar el capital. En el esquema legal vigente, la entrega de los bienes
que constituyen el capital es una obligación que nace recién con la celebración
del contrato y no un requisito para tenerlo por configurado.
Según la índole de los bienes transmitidos, deberán cumplirse las formali-
dades exigidas por la ley en cada caso para la transferencia del dominio.
691

b) Garantizar por saneamiento. Cuando el capital está integrado por bie-

nes, procede la garantía del constituyente tendiente al saneamiento por evic-
ción y vicios ocultos (art. 1033 y ss.).
OM
4. Extinción
4.1 Modo normal: muerte de la persona designada
La renta vitalicia concluye de modo normal por la muerte de la persona
cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, por cual-
quier causa que sea (art. 1606).
El fallecimiento del constituyente o del deudor que no estén designados
.C
como cabeza de renta, no extingue el contrato, por lo que la posición contrac-
tual que ocupaban se transmite activa y pasivamente a sus respectivos sucesores
universales. Así, la muerte del deudor obliga a los herederos a continuar con el
DD
pago de la prestación, de igual forma que el deceso del acreedor (constituyente
o tercero) traspasa a los herederos el derecho a la percepción de la renta.
Si son varias las personas designadas, el contrato se extingue por el falleci-
miento de la última; mientras tanto, la renta se devenga en su totalidad.
Para no desvirtuar el alea propia del contrato, la ley prescribe la nulidad de
las cláusulas que autorizan a sustituir a la persona designada o a incorporar a
LA
otra al mismo efecto (art. 1606, párr. 2°).

En caso de controversia sobre el fallecimiento del cabeza de renta, la prue-
ba de tal extremo corresponde al deudor (art. 1606, últ. párr.).
4.2 Casos especiales de resolución

a) Resolución por falta de pago. Como hemos comentado previamente, la
FI
falta de pago de la renta habilita al constituyente o a sus herederos a resolver

el contrato (art. 1604). No se establecen pautas cuantitativas para tener por
configurado el incumplimiento (p.ej., dos cuotas consecutivas), por lo cual
debe estarse a lo pactado, o en su defecto, a las reglas generales sobre incum-
plimiento esencial (art. 1084).

b) Resolución por falta de garantías. También opera como causa de extin-

ción unilateral por el constituyente el hecho de no prestar el deudor la garantía
prometida, o bien, de operarse la disminución de la ya otorgada (art. 1607).
c) Resolución por enfermedad coetánea. Es otra hipótesis ya tratada, según
la cual la muerte del cabeza no deudor dentro de los treinta días de celebrado,
por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del contrato,
determina la resolución contractual de pleno derecho (art. 1608).
d) Resolución por quiebra del deudor. El art. 158 de la Ley de Concursos
692

y Quiebras (N° 24.522) dispone que la declaración de quiebra del deudor del
contrato oneroso de renta vitalicia produce su resolución y el acreedor debe
pedir la verificación de su crédito por el capital respectivo; si la renta vitalicia
es gratuita, la resolución no genera obligación alguna para el concurso.
OM
.C
DD
LA
FI

693

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo XXXvi
juego y aPueSta

DD
1.2. Régimen jurídico. 1.3. Definición legal. 1.4. Caracteres. 2.
Elementos propios. 2.1. Objeto. 2.2. Alea del contrato. 3. Clasifi-
caciones de los juegos: de destreza y de azar; tutelados, tolerados y
prohibidos. 4. Efectos generales: obligaciones que nacen del contra-
to. 5. Efectos particulares. 5.1. Facultad judicial morigeradora. 5.2.
Oferta pública de sorteos. 6. Conflictos frecuentes en las apuestas
reguladas por el Estado.
LA
FI
El fundamento de la regulación normativa del juego es un tema de larga

controversia en el derecho privado. Históricamente, las prácticas lúdicas han
sido vistas como disvaliosas desde el punto de vista social, y por ende, no
merecedoras de intereses dignos de amparo. Al propio tiempo, también se
advierten las ventajas de fomentar el desarrollo de destrezas físicas, espirituales

e intelectuales, y como consecuencia de ello, se estructuran ordenamientos

que confieren una suerte de tutela estatal sobre algunas actividades recreativas.
En la actualidad, la regulación legal de los contratos de juego y apuesta se
explica por razones económicas más que éticas. El juego (principalmente de
azar) representa una formidable fuente de lucro que en el sistema capitalista
ha venido creciendo de manera exponencial y que hoy encuentra un notable
impulso a través de las plataformas electrónicas. A su vez, el imperativo re-
caudatorio permite entender por qué el Estado decide no permanecer ajeno
695

a esta actividad y se involucra mediante la explotación directa o privatizada,

asumiendo en cualquier caso el control de la actividad, a través de la fijación
de reglas que garanticen la seguridad jurídica y una adecuada fiscalización.
El Código Civil y Comercial intenta reordenar y sintetizar las disposicio-
nes sobre juego y apuesta existentes en el Código de Vélez. No puede dejar
OM
de decirse que, pese a las intenciones que se expresan en los Fundamentos del
CCyC de propender a la tutela del sobreendeudamiento y a la protección de
los consumidores, no es mucho lo que se ha visto plasmado de todo ello en las
disposiciones del capítulo respectivo, con excepción de una limitada previsión
en el art. 1612 y la ratificación de la facultad de morigeración de deudas.
1.2 Régimen jurídico
.C
Las disposiciones que rigen las actividades de juego y apuesta provienen de
diversas fuentes normativas.
Por un lado, el Código establece reglas sustanciales que atañen a la relación
contractual de juego y apuesta de carácter interesado, es decir, por dinero. Di-
DD
cha regulación alcanza exclusivamente a los contratos entre particulares, que
no se encuentran reglamentados por el Estado Nacional, provincial o munici-
pal, los cuales se rigen por las normas que los autorizan (art. 1613).
Precisamente, debe tenerse en cuenta que la regulación del juego pertenece
también al derecho administrativo nacional, provincial o local. Dada la índole
LA
de la materia, la cuestión integra los poderes no delegados por las provincias,

por lo que cada una de ellas tiene su propia legislación sobre la materia. Asi-
mismo, el poder de policía de las actividades lúdicas corresponde al derecho
público local.
Es menester resaltar la aplicación de las normas de tutela del consumidor
(LDC y CCyC), en los casos de configuración de una relación de consumo
FI
entre las partes, cuando el organizador reviste la calidad de proveedor profe-

sional. La implicancia de tales normas conlleva la imposición de una cantidad
de deberes legales a los proveedores de servicios vinculados al juego: informa-
ción, trato digno y equitativo, sujeción a los términos de la oferta al público
y a las precisiones de la publicidad, revocabilidad de la aceptación, sanción de

prácticas abusivas, ineficacia de cláusulas abusivas, etc.

También merece mención la Ley de Lealtad Comercial (N° 22.802), que
en su art. 10 prohíbe las modalidades de promociones comerciales que con-
sisten en el ofrecimiento de premios o regalos en razón de la contratación de
bienes o servicios, cuando estén sujetos a la intervención del azar (inc. a), o
bien, en la organización de concursos, certámenes o sorteos en los que la parti-
cipación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto
o a la contratación de un servicio (inc. b).
696


Se expone en el art. 1609 que “hay contrato de juego si dos o más partes
compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcial-
mente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane”.
El concepto normativo permite está dirigido exclusivamente al juego en-
OM
tendido como competencia física o intelectual entre dos o más personas, aun-
que la utilización de la destreza sea sólo parcial. Con buen criterio, se incorpo-
ran al régimen legal tutelado los juegos de destreza intelectual, que no estaban
mencionados en el viejo CC. De esta forma, quedan comprendidas todas las
actividades competitivas onerosas que exijan cierta habilidad física (p.ej., cam-
peonato de tenis) o intelectual (v.gr., torneo de ajedrez, concurso literario), e
incluso aquellas en las que además interviene en alguna medida el azar.
.C
A pesar del nombre del capítulo, el CCyC no define al contrato de apuesta,
por lo que se discute si su noción queda inmersa en la de juego. Más allá de la
aparente asimilación legal, existe una diferencia conceptual que está dada por
la participación personal de los contratantes en la competencia que implica el
DD
juego; en cambio, la apuesta versa sobre la manifestación de opiniones con-
trarias o diversas acerca de una determinada materia (arg. art. 2053, CC). Si
bien de ambos casos resulta un ganador al que se le otorga un premio, en el
juego las partes intervienen en la actividad lúdica, mientras que en la apuesta
se limitan a controvertir sobre el resultado de una contienda ajena (p.ej., pro-
LA
nósticos deportivos).
Como se dijo, las normas del CCyC sobre este contrato no son aplicables a
los juegos y apuestas regulados por el Estado (p.ej., loterías, casinos, bingos, hi-
pódromos, etc.), cualquiera sea bajo la modalidad de participación (presencial
u online). No obstante, examinaremos más abajo ciertas derivaciones del tema.
Tampoco está comprendido en la tipicidad negocial del juego y apuesta el
FI
contrato de rifa. Se trata de una relación atípica, sin perjuicio de las regulacio-
nes provinciales o locales, que exigen, como recaudo primario, que su promo-
ción y organización sea efectuada por entidades de bien público.
1.4 Caracteres

Según su ubicación en el esquema de clasificaciones contractuales, el juego

tiene los siguientes caracteres jurídicos.
a) Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente a cumplir una pres-
tación patrimonial (art. 966).
b) Oneroso: las ventajas para cada uno de los contratantes tienen como
contrapartida una prestación a cargo del otro (art. 967).
c) Aleatorio: es inherente al negocio la incertidumbre sobre los benefi-
cios o pérdidas para las partes, que se encuentran subordinadas a una
697

contingencia desconocida al tiempo de contratar (art. 968).

d) No formal: no se requiere ninguna formalidad, ni siquiera para su
prueba (art. 284).
e) Nominado: el CCyC le dispensa una regulación acotada aunque espe-
cífica (art. 970).
OM
Por último, cabe reiterar que los contratos de juego y apuesta encuadran
en el tipo general de los contratos de consumo, cuando una de las partes inter-
viene profesionalmente y la otra actúa como destinatario final de la actividad
o prestación lúdica.
.C
2.1 Objeto
DD
El objeto del contrato está dado por una prestación mensurable en dinero.
El premio que se promete al ganador puede consistir en la entrega de bienes
de toda clase, y en particular, de sumas de dinero. El pacto sobre otro tipo de
prestaciones, como obligaciones de hacer, torna atípico el contrato.
En cualquier caso, la actividad comprometida debe enmarcarse en los están-
dares de licitud del objeto. Esto lleva a descartar la eficacia de los contratos de
LA
juego o apuesta susceptibles de ser calificados como inmorales. También deben

tenerse en cuenta los supuestos de expresa prohibición normativa con relación
a juegos de puro azar, fuera de los casos de autorización o explotación estatal.
2.2 Alea del contrato

Las ventajas y desventajas económicas que depara el contrato para las partes
FI
dependen de un acontecimiento incierto. El evento que confiere el derecho a

la prestación patrimonial resulta de la mayor destreza física o mental de uno de
los participantes por sobre el resto (o de la razón prevalente de uno de los apos-
tadores respecto de los demás), que le permite ser consagrado como ganador.
Desde el punto de vista jurídico, el alea no debe ser confundido con el

azar, aunque en algún caso puede coincidir con éste. El carácter aleatorio del
contrato supone la falta de certeza del resultado de la competencia, el que
puede depender de la habilidad o idoneidad de los contendientes, o bien, de la
suerte. El azar puede ser uno de los factores capaces de determinar el resultado
o hecho aleatorio, o bien, ser es el modo exclusivo de arbitrar la disputa.
698

3. Clasificaciones de los juegos: de destreza y de azar;

tutelados, tolerados y prohibidos
Es dable sistematizar los juegos de acuerdo con distintos criterios de cate-
OM
gorización.
a) Según el factor decisivo. Este temperamento toma en consideración el
matiz desencadenante del resultado de la contienda. En función de dicho pa-
rámetro, los juegos pueden ser de dos clases:
i) Juegos de destreza (física o intelectual): son los que se dirimen en
base a la habilidad o idoneidad de los participantes.
ii) Juegos de azar: aquellos en los que incide de manera total o parcial
.C
la suerte.
b) Según los efectos jurídicos. Es una clasificación que pondera las conse-
cuencias que la ley le atribuye a cada clase de juegos. De conformidad con este
criterio, la doctrina formula la siguiente distinción:
DD
i) Juegos tutelados: producen efectos civiles y confieren acción judicial
al ganador para reclamar el cumplimiento de la prestación prevista
en el contrato. Dentro de esta categoría quedan abarcados: los jue-
gos de destreza física o intelectual (art. 1609); las apuestas y sorteos
ofrecidos al público (art. 1612); los juegos regulados por el Estado,
regidos por las normas administrativas especiales (art. 1513).
LA
ii) Juegos tolerados: no se encuentran tutelados o protegidos, pero tam-

poco están prohibidos por la ley. Carecen de exigibilidad para las
partes, aunque el pago espontáneo que se realice de ellos resulta irre-
petible, excepto que sea hecho por persona incapaz, con capacidad
restringida o inhabilitada (art. 1611, párr. 2°). Esta solución es cohe-
rente con la regla de irrepetibilidad de lo entregado en cumplimien-
FI
to de deberes morales o de conciencia (art. 728). Ingresan en este

subgénero los juegos y apuestas de puro azar que no están prohibidos
por la autoridad local, ni resultan ilícitos por inmorales u opuestos al
orden público. Por ejemplo: juegos de cartas de carácter social y que

no implican una explotación pública como casa de juego.

iii) Juegos prohibidos: son los vedados expresamente por el Estado.
No engendran efectos jurídicos para el ordenamiento, por lo que
no otorgan acción para exigir la ejecución de la prestación prome-
tida. Corresponde preguntarse entonces cuáles son las consecuen-
cias que se siguen del pago (en rigor, entrega voluntaria de bienes,
ya que jurídicamente no hay pago sin obligación) de los juegos o
apuestas prohibidos. Se configura en estos casos una excepción al
principio de repetibilidad del pago indebido por causa ilícita o in-
699

moral (art. 1796, inc. d), ya que tanto solvens como accipiens actúan
con torpeza (que imposibilita a cualquiera de ellas alegarla), por lo
cual el crédito resultante de un eventual reclamo beneficia al Esta-
do, por asimilación a las herencias vacantes (art. 1799, inc. c). Téc-
nicamente, no se trata de un pago irrepetible, ya que si bien para el
OM
solvens el efecto es idéntico, para el accipiens supone la obligación
de desprenderse de lo percibido de aquél. Cierto es también que
en la práctica difícilmente alguien promovería una acción sabiendo
de antemano que su producido no lo beneficiará. Integran la clase
de juegos prohibidos todos los que pueden considerarse ilícitos,
entendiéndose por tales los juegos de azar por dinero impedidos
por la autoridad local (art. 1611, párr. 1°), que son aquellos explo-
.C
tados o comercializados sin licencia estatal, y en general, los juegos
y apuestas que, aun sin mediar interdicción expresa, son contrarios
a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o
resultan lesivos de los derechos ajenos.
DD
4. Efectos generales: obligaciones que nacen del contrato
De los contratos de juego o de apuesta nace como obligación principal la
LA
de pagar la prestación prevista a quien resulte ganador de la actividad involu-

crada en la competencia. El incumplimiento da lugar a las acciones tendientes
a su cobro por vía judicial.
El Código velezano contenía una larga casuística de situaciones a las que
tipificaba como deudas de juegos o conexas a él y le atribuía en cada caso sus
efectos correspondientes: préstamo para apostar hecho por un tercero; présta-
FI
mo para apostar hecho por uno de los jugadores; mandato para jugar; manda-
to para pagar; pago por un tercero; pago documentado; fianza; dolo, violencia
o fraude de uno o varios jugadores.
El CCyC prescinde de mencionar este abanico de hipótesis y concreta su
posición al respecto en una directiva global como la del art. 1611, párr. 1°,

según la cual no hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación pro-

metida en un juego de puro azar prohibido. Como excepción, y con sentido
protectorio, se dispone que es repetible el pago hecho por persona incapaz,
con capacidad restringida o inhabilitada (art. 1611, párr. 2°). En tal supuesto,
el representante legal del incapaz tiene derecho a reclamar lo pagado contra
el ganador. Respecto del dueño o explotador de la casa de juego, a falta de
una norma expresa que lo designe como legitimado pasivo (como ocurría en
el CC), creemos que se le aplican las reglas sobre enriquecimiento sin causa.
700

El resto de las cuestiones que pudieran rodear las obligaciones surgidas de

la actividad lúdica se rigen por los principios generales sobre licitud del objeto
contractual, y en su caso, por las normas sobre pago indebido (arts. 1796 y ss.).
OM
5. Efectos particulares.
5.1 Facultad judicial morigeradora
Siguiendo la línea ya trazada por el viejo Código, el art. 1610 faculta al
juez a reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta extraordi-
naria respecto a la fortuna del deudor.
Es un caso especial de revisión contractual que contempla la protección
.C
del patrimonio del deudor o perdedor del juego, cuando la deuda es excesiva
con relación a la capacidad económica de éste. El fundamento está dado por la
equidad y tiende a expresar la preponderancia del espíritu recreativo del juego
DD
por sobre el meramente material.
La obligación debe haber sido originada directamente por el contrato, por
lo que esta facultad no aplica a las deudas que provienen de relaciones jurídi-
cas conexas con el juego (p.ej., el préstamo de dinero a uno de los jugadores).
Tampoco procede la disminución de la deuda en los juegos autorizados por el
Estado (art. 1613).
LA
Sin desconocer su valor axiológico, la disposición del art. 1610 no parece

ser una manera de prevenir el sobreendeudamiento, como se predica en los
Fundamentos. Para alcanzar dicho objetivo, es preciso contar con otra clase de
normas (ajenas al ordenamiento civil y comercial) que permitan efectivamente
abordar el problema social que representan las adicciones vinculadas al juego.
FI
5.2 Oferta pública de sorteos

Una disposición puntual en la materia que tratamos es la del art. 1612,
referida a las apuestas y los sorteos que se ofrecen al público.
Interpretamos que el caso está referido a las prácticas comerciales de las
empresas por las que se que prometen premios de cualquier tipo, mas no a la

oferta y publicidad de juegos autorizados por el Estado estatal, en razón de

la expresa exclusión del art. 1613. Es el caso de las promociones comerciales
que se utilizan para generar la adquisición de productos o la contratación de
servicios a los consumidores con el incentivo de la obtención de beneficios,
ventajas, bonificaciones, etc. Estas modalidades son válidas siempre que no
sean de las vedadas por el art. 10 de la Ley de Lealtad Comercial.
El tema atañe al derecho del consumidor, ya que toda oferta pública de
bienes y servicios dirigida a destinatarios finales se encuentra regida por el art.
701

7° de la LDC, que obliga a quien la emite a cumplir con sus términos y moda-
lidades durante el tiempo en que se encuentre vigente. La norma del art. 1612,
coherente con este esquema, se limita a otorgar al consumidor (apostador o
participante) acción de cumplimiento contra el oferente responsable. Cuando
esta oferta es formulada por medio de la publicidad, y no se individualiza al
OM
oferente, la responsabilidad recae sobre quien efectúa dicha publicidad.
6. Conflictos frecuentes en las apuestas reguladas por el

Estado
.C
Si bien ha quedado claro que las apuestas cuya regulación asume el Estado
no pertenecen a las normas del contrato de juego del CCyC (sin perjuicio de
su aplicación por analogía), la afinidad con el tema del capítulo y los antece-
dentes jurisprudenciales en esta clase de actividades nos obligan a puntualizar
DD
ciertas cuestiones.
a) Loterías estatales. Las apuestas de lotería y quiniela exhiben un doble
juego de relaciones jurídicas. Por un lado, tenemos el vínculo entre apostador
y agencia autorizada, que pertenece al ámbito contractual del derecho privado.
A través de este nexo negocial, propio de la estructura contractual de adhesión,
el apostador acepta las reglamentaciones administrativas que regulan la acti-
LA
vidad. El agente recibe la tarjeta o billete de apuesta del usuario y se obliga a

remitirla al ente organizador para asegurar su participación en el concurso. Se
aplican las reglas atinentes a los contratos de consumo.
Por otra parte, existe el vínculo entre el agente o permisionario de apuestas
y el Estado (a través del organismo competente en materia de loterías). Esta
relación jurídica, propia del derecho público, se instrumenta mediante un
FI
contrato administrativo de concesión o licencia otorgada por el Estado para

intermediar en el mercado de apuestas.
Una de las situaciones problemáticas que presenta en la práctica este tipo
de juegos es la falta de ingreso de la tarjeta de apuestas al sistema para su proce-

samiento. Si la omisión es imputable a la agencia, se trata del incumplimiento

de una obligación de resultado a cargo de ésta, que la convierte en responsable
por la pérdida de chance de obtener el premio respectivo, sin perjuicio de la
eventual responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Otro supuesto que ha dado lugar a planteos en sede judicial es la adquisi-
ción de un mismo billete en forma ininterrumpida durante un cierto tiempo.
Esta situación ha llegado a ser calificada como configurativa de un contrato
innominado entre la agencia y el usuario, por el que aquélla se compromete a
reservar a este determinado número en todas las jugadas, caso contrario, debe
702

indemnizar al cliente con una suma equivalente al premio, en caso de resultar

ganador el billete respectivo.
b) Máquinas electrónicas. Las apuestas a través de máquinas electrónicas
conocidas como “tragamonedas”, instaladas en establecimientos habilitados
(casinos), constituyen una modalidad regulada en algunas jurisdicciones.
OM
Los principales conflictos vinculados a estos juegos son los generados por
fallas de funcionamiento de las máquinas. Una cuestión que se presenta con
cierta recurrencia es la aparición de un premio extraordinario en el visor elec-
trónico, que el organizador se niega a abonar alegando que supera el valor
máximo previsto. Con apoyo en las disposiciones de protección del consumi-
dor (deber de información, fuerza vinculante de la oferta, tutela de la confian-
za, carga probatoria dinámica), estas controversias han sido resueltas en los
.C
tribunales de manera favorable al usuario apostador.
DD
LA
FI

703

OM
.C
DD
LA
FI


SeXta Sección
contratoS de financiación
OM
caPÍtulo XXXvii
mutuo

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: como-
dato; depósito irregular. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios.
Objeto: cosas fungibles. 3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones del
mutuante. 3.2. Obligaciones del mutuario. 4. Efectos particulares:
intereses. 4.1. Concepto. 4.2. Clases: compensatorio, moratorio y
punitorio. 4.3. Curso de los intereses. 4.4. Casos especiales: anato-
cismo; usura. 5. Extinción.
LA
FI
El mutuo o préstamo de consumo es un instituto de amplia tradición ju-

rídica que permite instrumentar la entrega de bienes, preponderantemente en
dinero, bajo la modalidad de empréstito.
La historia de la regulación legal del mutuo ha pasado por distintas etapas
históricas, caracterizadas en un comienzo, por la necesidad de reprimir las

prácticas usurarias, con un viraje posterior hacia un reconocimiento pleno y la

expansión a través de la actividad profesionalizada de las entidades financieras.
Desde el punto de vista técnico, si bien es una figura sencilla en cuanto a
los elementos configurativos, su matriz ha permitido desarrollar una serie de
negocios jurídicos crediticios de mayor complejidad.

El art. 1525 del Código Civil y Comercial define al contrato de mutuo
705

como aquel en virtud del cual “el mutuante se compromete a entregar al mutua-
rio en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a
devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie”.
El texto es pasible de una crítica inicial y es que describe la noción del con-
trato como si fuera gratuito, cuando el propio ordenamiento lo concibe a título
OM
oneroso en el art. 1527. En tal inteligencia, debería definirse al mutuo como el
contrato por el cual una de las partes (mutuante) se compromete a entregar en
propiedad a la otra (mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles,
que ésta se obliga a devolver en igual cantidad de cosas de la misma calidad y
especie, y contra el pago de una retribución dineraria en concepto de intereses.
El mayor cambio con relación al ordenamiento antecesor es el haber con-
ferido al contrato carácter consensual en lugar de real. Se erradican así los
.C
problemas interpretativos acerca de los efectos que suscitaba la promesa de
mutuo. De este modo, el acto se perfecciona plenamente con el acuerdo de
voluntades, sin necesidad de entrega de las cosas objeto del negocio.
Otra inversión normativa es el carácter oneroso del contrato en el CCyC,
DD
que en el antiguo ordenamiento se presumía gratuito.
Por imperio de lo establecido en el art. 1531, las reglas del mutuo resultan
aplicables a operaciones análogas en las que se pactan modalidades accidenta-
les, como las siguientes: a) cuando la tasa de interés consiste en una parte fija
o variable de las utilidades de un negocio o actividad; b) cuando el mutuante
LA
tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de las utilidades

o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de
otros bienes del mutuario; c) cuando el mutuario debe dar a los fondos un
destino determinado.
Los tres tipos de cláusulas, que no agotan las posibilidades de acuerdos
alternativos, modifican en parte los efectos propios de la tipicidad contractual
FI
del mutuo. En el primer caso, el interés queda atado directamente a la renta-

bilidad del negocio del tomador del préstamo, lo que supone para el mutuante
aportar un capital de inversión en el emprendimiento del mutuario. Se intro-
duce un elemento aleatorio en cuanto a la percepción de intereses. El segundo
supuesto es similar al anterior en cuanto al tinte parcialmente asociativo, con

la salvedad de que el recupero mismo del capital (ya no sólo de los intereses)
queda supeditado al éxito de la actividad lucrativa del mutuario. También
constituye una modalidad aleatoria. El último inciso del art. 1531 designa
el caso del mutuo con destino específico, cuestión que a nuestro juicio no
justifica una previsión especial, ya que no altera las consecuencias ordinarias
del contrato, sin perjuicio de que el incumplimiento del mutuario en la asig-
nación de los fondos prestados al fin pactado pueda ser considerado motivo
de resolución contractual.
706

Teniendo en cuenta el objeto del mutuo, se aplican supletoriamente al

contrato las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o
de género, según sea el caso (art. 1532).
Es de destacar que el mutuo celebrado por un banco en calidad de mu-
tuante tiene su regulación especial y separada (art. 1408), dentro de las nor-
OM
mas de los contratos bancarios (art. 1378 y ss.).
1.3 Comparación con figuras afines: comodato; depósito irregular

En razón de las notas comunes que exhibe el mutuo con relación a otros
tipos contractuales, es conveniente establecer los datos diferenciadores.
a) Con el comodato. Ambos son préstamos, por ende, las entregas están su-
jetas a restitución. La principal diferencia estriba en el objeto de cada contrato.
.C
El mutuo (préstamo de consumo) recae sobre cosas fungibles, el comodato
(préstamo de uso) versa sobre cosas no fungibles. Por lo tanto, en el primero
se transmite la propiedad de las cosas al mutuario, mientras que en el segundo
sólo se cede el derecho personal de uso al comodatario. Además, en el esquema
DD
legal del CCyC, el mutuo se presume oneroso; el comodato es un contrato
esencialmente gratuito. Este dato marca asimismo la disímil función econó-
mica de cada una de las figuras: el mutuo cumple una finalidad crediticia; el
comodato es un negocio de confianza.
b) Con el depósito irregular. Los dos institutos involucran la entrega de
LA
una cantidad de cosas fungibles en propiedad, para la posterior devolución

de la misma cantidad, calidad y especie de cosas. Sin embargo, en el mutuo,
en tanto préstamo, el interés en la prestación corresponde a quien recibe los
bienes (mutuario), y en el depósito, a la parte que los entrega (depositante),
dada la típica finalidad de guarda que lo caracteriza. Otro criterio de distin-
ción radica en la exigibilidad de la restitución de las cosas: el plazo se presume
FI
establecido en favor del depositante, lo que lo autoriza a requerir la devolución

en cualquier momento; ello no acontece en el mutuo. En cuanto a la función
económica, el mutuo pertenece a los contratos de crédito; el depósito, a los
contratos cuya finalidad se vincula a la confianza.

1.4 Caracteres
El contrato de mutuo presenta los siguientes caracteres jurídicos.
a) Bilateral: las obligaciones que genera son para ambas partes contratantes
(art. 966).
b) Oneroso: promueve ventajas para mutuante y mutuario en razón de
un sacrificio correspectivo que cada uno se obliga a realizar (art. 967). La
onerosidad se traduce en el pago de intereses que el mutuario efectúa a favor
del mutuante, como contraprestación del uso de las cosas que éste le facilita.
707

La gratuidad no se presume, por lo que toda estipulación al respecto debe

ser expresa (art. 1527, párr. 1°). En el mutuo gratuito, los intereses abonados
voluntariamente por el mutuario voluntariamente son irrepetibles (art. 1527,
párr. 5°).
c) Conmutativo: las ventajas y pérdidas que resultan del negocio jurídico
OM
son conocidas y ciertas para ambos contratantes (art. 968).
d) Formal: no se prescribe la necesidad de seguir formalidad alguna para la
conclusión del contrato (art. 284). Empero, es aconsejable su celebración por
escrito a los fines de la prueba (arg. art. 1019, párr. 2°), sin perjuicio de lo cual,
el principio de ejecución del contrato (p.ej., recibo de pago de intereses) o el
principio de prueba por escrito pueden ser elementos idóneos para demostrar
la existencia del contrato no instrumentado.
.C
e) Nominado: el mutuo tiene su propia regulación puntual en el CCyC
(art. 970).
La calificación del mutuo como contrato de consumo depende de la cali-
dad de las partes intervinientes. Cuando el mutuante opera profesionalmente
DD
en la actividad financiera (hablamos del mutuo en dinero) y el mutuario em-
plea el capital prestado como destinatario final, sea para uso propio o de su
grupo familiar o social, son de aplicación las normas que rigen la contratación
en el derecho del consumidor. Cabe deslindar de este campo lo atinente al
préstamo bancario, figura que también puede encuadrar en el estatuto protec-
LA
torio, pero que cuenta con su propia tipificación legal en el CCyC.
2. Elementos propios. Objeto: cosas fungibles

Ya hemos señalado que el objeto mediato del mutuo está dado por las cosas
FI
fungibles que en determinada cantidad el mutuante se compromete a entregar

al mutuario. Sin dejar de contemplar que el mutuo dinerario es la modalidad
más usual del contrato, se admite la celebración sobre cualquier otra clase de
cosas fungibles.
A tenor de lo preceptuado por el art. 232, “son cosas fungibles aquellas en

que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y

pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
De acuerdo con la disposición transcripta, la característica distintiva de
la fungibilidad es la posibilidad de sustitución de las cosas, por no ser indivi-
dualizables. Existe también cierta identificación entre los conceptos de cosa
fungible y cosa consumible, si se toma en consideración que, en principio, las
cosas fungibles se agotan con su primer uso. Pero esto no es una regla absoluta,
ya que existen bienes que pueden ser intercambiados por otros de la misma
708

especie, sin ser consumibles (p.ej., producto nuevo fabricado en serie, como
un televisor), y al propio tiempo, otros no fungibles que se terminan con el
primer uso (p.ej., ejemplar de botella de vino de cosecha añeja utilizada para
una exposición).
Por tratarse de cosas no individualizadas, el mutuario puede devolver igual
OM
cantidad de ellas de la misma calidad y especie, por lo que no se obliga a resti-
tuir las mismas cosas. De ello se sigue que el mutuario adquiere la propiedad
de los bienes objeto del mutuo.
.C
3.1 Obligaciones del mutuante
a) Entregar la cantidad de cosas prometidas. El mutuante asume el com-
promiso de entregar las cosas en préstamo al mutuario.
DD
La entrega debe verificarse en el plazo pactado, y a falta de convención,
ante el simple requerimiento del mutuario (art. 1526, párr. 2°). Su incumpli-
miento habilita al mutuario a resolver el contrato.
Como recaudo de tutela preventiva, y en línea con la solución general que
emerge del art. 1032, el mutuante puede suspender la entrega de la cantidad
prometida si, con posterioridad a la celebración del contrato, la restitución se
LA
torna incierta por un cambio en la situación del mutuario (art. 1526, párr. 1°).
Por remisión a aquella norma, debe tratarse de un menoscabo significativo en
la aptitud del deudor para cumplir, o en su solvencia; a su vez, el mutuario
puede evitar la suspensión del cumplimiento dando seguridades suficientes.
b) Responder por la mala calidad o vicio de las cosas. En los casos en que la
cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños causados
FI
por la mala calidad o el vicio de las cosas prestadas (art. 1530).

La norma no es sino un efecto propio de la onerosidad del contrato trans-
misivo de bienes, aunque no es exactamente equivalente a la obligación de sa-
neamiento, toda vez que se limita a imponer al mutuante la indemnización de
los daños provocados por los defectos (no regula la subsanación de los vicios),

sin perjuicio de la aplicabilidad subsidiaria de dichas normas.

Si el mutuo es gratuito, sólo existe responsabilidad si el mutuante obra de
mala fe, es decir, cuando conoce la mala calidad o el vicio y no advierte de ello
al mutuario (art. 1530, últ. pte.).
3.2 Obligaciones del mutuario

a) Pagar la retribución convenida. La presunción de onerosidad que rige
para el contrato de mutuo en el esquema vigente, determina que el mutuario
709

debe abonar al mutuante una contraprestación en concepto de intereses, si es

que no se estipula expresamente la gratuidad. Se tata de los intereses compen-
satorios, que representan la retribución por el uso de un capital ajeno, es decir,
provisto por el mutuante.
La tasa, entendida como porcentaje calculado sobre el capital prestado,
OM
depende de la convención entre las partes. A falta de pacto, se admite su de-
terminación por remisión a los usos y costumbres (p.ej., tasa vigente en plaza),
o bien, por vía judicial (art. 767). La tasa de interés puede ser fija o variable,
según las condiciones acordadas.
Son varias las cuestiones en materia de intereses del mutuo que regula el
CCyC en el art. 1527.
Un primer tópico atañe al objeto. Si el mutuo es en dinero, los intereses
.C
compensatorios deben pagarse en la misma moneda prestada (art. 1527, párr.
2°). De acuerdo con la norma, el mutuo celebrado en moneda extranjera obli-
ga al mutuario a abonar los intereses en la divisa correspondiente, por lo que
constituye una excepción a la regla general del art. 765.
DD
Si el mutuo es de cosas fungibles que no son dinero, los intereses se liqui-
dan en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas
prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día
del comienzo del período, excepto pacto en contrario (art, 1527, párr. 3°).
Como lo aclara la propia disposición, el procedimiento descripto se aplica a
LA
los casos en que no existe una estipulación de los contratantes a este respecto.
Si tampoco se convino el porcentaje, cabe también su estimación por el juez.
Otro aspecto a resolver es el de la periodicidad. De no mediar cláusula
especial, se considera que los intereses se deben por trimestre vencido, o con
cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimes-
tre (art. 1527, párr. 4°).
FI
Asimismo, se dispone que el recibo de intereses por un período determi-

nado, sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores (art.
1527, últ. párr.). Es una regla tradicional que impone al acreedor (mutuante)
la diligencia de consignar en cada recibo la imputación del pago que corres-
ponda al período adeudado más antiguo. Para definir el carácter de dicha

presunción es necesario establecer la concordancia con el art. 899, relativo a

las presunciones sobre el pago en general, que tiene una regla análoga (inc. b),
pero que admite prueba en contrario. Al no existir esta salvedad en el precepto
especial concebido para el pago de intereses en el mutuo, interpretamos que la
presunción es iuris et de iure.
Asimismo, cabe inferir que en caso de extenderse recibo por el pago del
capital, sin reserva alguna sobre los accesorios, éstos quedan extinguidos, ex-
cepto prueba en contrario (art. 899, inc. c).
710

La falta de pago de los intereses da derecho al mutuante a resolver el con-

trato y a exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses
hasta la efectiva restitución (art. 1529, últ. párr.).
En acápite posterior trataremos otros aspectos relativos al tema de los in-
tereses.
OM
b) Restituir la cantidad prestada. La otra obligación esencial a cargo del
mutuario consiste en devolver al mutuante la totalidad de lo prestado en con-
cepto de capital.
Teniendo presente la característica fungible de las cosas objeto del mutuo,
y toda vez que por definición el género no perece, el mutuario asume los ries-
gos, razón por la cual el caso fortuito no lo libera de la obligación de restituir
(art. 763).
.C
En cuanto al tiempo y lugar de restitución, si nada se ha estipulado, debe
hacerse dentro de los diez días de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja
de los usos, y en el domicilio del mutuario al tiempo del nacimiento de la
obligación (art. 1528).
DD
La falta de pago de cualquier amortización del capital es otra causal de
resolución del contrato por voluntad del mutuante; y también lo faculta a
reclamar la devolución de todo el capital con sus intereses hasta la efectiva
restitución (art. 1529, párr. 1°). A más de ello, debe tenerse presente que el in-
cumplimiento genera la obligación de abonar los intereses moratorios, incluso
LA
en el mutuo gratuito; si es oneroso, y no existe pacto sobre intereses morato-

rios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 1529,
párr. 2°). La solución reenvía art. 768, inc. c, por lo que la tasa aplicable es la
que fijan las reglamentaciones del Banco Central.
FI
4. Efectos particulares: intereses

4.1 Concepto
El interés es la renta que produce un capital dinerario. Constituye un ac-
cesorio de la obligación principal de dar una suma de dinero. Asimismo, el

interés tiene una función resarcitoria y representa el perjuicio experimentado

por la indisponibilidad del capital propio como consecuencia de la conducta
del deudor incumplidor o del autor del hecho ilícito.
El Código Civil y Comercial regula la materia en los arts. 767 a 771, den-
tro del ámbito de las obligaciones de dar dinero.
En lo que hace a su cuantía, ya hemos dicho que la fijación de la tasa queda
librada, en un principio, a la estipulación privada, sin perjuicio de las particu-
laridades que exhibe cada una de las clases de intereses admisibles.
711

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el art. 771 confiere a los
jueces una facultad morigeradora, que les permite reducir el interés pactado
cuando éste excede, desproporcionadamente y sin justificación, el costo medio
del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo
la obligación.
OM
4.2 Clases: compensatorio, moratorio y punitorio
a) Intereses compensatorios. Son los frutos civiles del capital, también de-
nominados intereses lucrativos o financieros. Son estipulados mediante acuer-
do privado, de allí que el art. 767 autorice a las partes tanto a convenirlos
como a establecer la respectiva tasa. Sin embargo, ésta no puede superar los
límites impuestos por la moral y las buenas costumbres. A falta de pacto y de
.C
determinación por ley o por los usos, son fijados por el juez.
Dentro de esta categoría, es menester identificar conceptos utilizados fre-
cuentemente en el mercado financiero, como son, por un lado, la tasa de
interés nominal, que se fija únicamente en función del capital invertido (ca-
DD
pitalización simple), y por otro, la tasa de interés efectiva, que mide la ren-
tabilidad del capital inicial así como de los intereses que se van generando
en cada período (capitalización compuesta). Mientras la primera es una tasa
de referencia, la segunda representa el interés real que se paga en un período
determinado de tiempo.
LA
b) Intereses moratorios. Constituyen una indemnización de los daños que

derivan de la mora del deudor en las obligaciones de dar sumas de dinero. Son
impuestos por la ley ante el incumplimiento, sin requerirse la demostración
efectiva del perjuicio para su procedencia. Empero, no son debidos los inte-
reses moratorios cuando se pactan intereses punitorios, ya que éstos vienen a
sustituirlos. En cambio, es procedente la acumulación de moratorios y com-
FI
pensatorios, ya que responden a causas distintas.

La tasa de interés moratorio puede ser fijada por las partes, por leyes espe-
ciales, o en subsidio, por reglamentaciones del Banco Central (art. 768).
Una cuestión debatida en el campo doctrinario es si el pago de los intere-
ses moratorios agota el reclamo indemnizatorio en el incumplimiento de las

obligaciones de dar sumas de dinero, o si, por el contrario, es viable la recla-

mación del resarcimiento suplementario por los demás perjuicios causados.
La solución actual la brinda el art. 1747, que establece la acumulabilidad del
daño moratorio al compensatorio o al valor de la prestación, sin perjuicio de
la facultad judicial morigeradora cuando dicha acumulación resulte abusiva.
En el ámbito judicial, la tasa de interés moratorio ha ido variando entre
tasas pasivas y activas, en función de las circunstancias económicas de cada
etapa histórica, y asimismo, según se admitiera o no la actualización moneta-
712

ria de las deudas. La tasa pasiva es la que corresponde a operaciones bancarias

pasivas (el banco es tomador de fondos), que importa presumir que el acree-
dor hubiera aplicado el capital impago a un depósito bancario; mientras que
la activa, propia de operaciones bancarias activas (el banco actúa como dador
de crédito), representa el costo del dinero en el mercado financiero, es decir,
OM
la tasa que el acreedor insatisfecho debe pagar para obtener el capital que el
deudor no abonó en tiempo.
c) Intereses punitorios. Constituyen una penalidad estipulada por las par-
tes para el caso de incumplimiento del deudor. Por esta razón, se rigen por las
normas que regulan la cláusula penal (art. 769) y suplen la indemnización de
los daños (art. 793). Tampoco exigen del acreedor la prueba del daño sufrido
o de su cuantía, ni permiten al deudor eximirse de satisfacerla acreditando
.C
que aquél no sufrió perjuicio alguno (art. 794, párr. 1°). No obstante, son
aplicables las limitaciones en cuanto al monto estipulado, cuando resulta des-
proporcionado con la gravedad de la falta que sancionan (art. 794, párr. 2ª).
DD
4.3 Curso de los intereses
Se trata de determinar desde cuándo corren los intereses, a falta de estipu-
lación convencional. En materia de intereses compensatorios, es dable conve-
nirlos desde que se constituye la obligación (p.ej., desde el momento en que el
mutuario recibe dinero en préstamo). En cuanto a los intereses moratorios en
LA
el campo contractual, durante la vigencia del CC se planteaba el debate acerca

de si su devengamiento requería la constitución en mora del deudor; a diferen-
cia de la órbita extracontractual, en la que se computan desde la producción
del daño. De conformidad con lo dispuesto por el art. 1748, el curso de los in-
tereses comienza desde que se produce cada perjuicio. Así concebida, la norma
abarca tanto la esfera del hecho ilícito como del incumplimiento obligacional.
FI
4.4 Casos especiales: anatocismo; usura

a) Anatocismo. Consiste en la capitalización o acumulación de intereses
vencidos (interés compuesto), esto es, intereses de intereses. Como regla gene-
ral, esta operatoria resulta prohibida (art. 770), con las siguientes excepciones:

i) Cláusula expresa que permita acumular los intereses al capital, con

una periodicidad no inferior a seis meses. Esta estipulación no es
válida en los contratos de consumo.
ii) Demanda judicial, en cuyo caso, la acumulación opera desde la
fecha de la notificación de la demanda.
iii) Liquidación judicial aprobada; en estos casos, la capitalización se
produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deu-
dor es moroso en hacerlo.
713

iv) Disposiciones legales especiales que prevean la acumulación.

b) Usura. Se alude así a la estipulación de ventajas pecuniarias eviden-
temente desproporcionadas en beneficio de una de las partes, basadas en el
aprovechamiento hacia la otra.
En el ámbito civil, la usura está vedada por la norma del art. 332, a través
OM
del instituto de la lesión. Empero, históricamente, los jueces utilizaron el es-
tándar de la licitud del objeto para anular los contratos usurarios. En materia
penal, la conducta se encuentra tipificada como delito.
Desde el punto de vista cuantitativo, no hay parámetros normativos cer-
teros para reputar ilícita una tasa determinada. En cualquier caso, debe com-
putarse la suma de todos los intereses aplicables (compensatorios, moratorios
y/o punitorios).
.C
5. Extinción
DD
El contrato se extingue de manera normal por la restitución de la cantidad
de cosas del mutuario al mutuante en el tiempo pactado. Antes del transcurri-
do el plazo establecido, ninguna de las partes puede concluirlo; si el mutuo es
gratuito, se entiende que el término favorece al mutuario y que puede devolver
los bienes antes de su vencimiento.
LA
En ausencia de plazo convenido, tanto mutuante como mutuario pueden

extinguirlo en cualquier momento. Si lo hace el mutuante, el mutuario tiene
diez días para la restitución (art. 1528).
También cesa anticipadamente el mutuo por resolución de alguna de las
partes ante el incumplimiento de la otra.
FI

714

OM
caPÍtulo XXXviii
contratoS bancarioS

DD
Clasificación de las operaciones bancarias. 1.2. Ámbito de aplica-
ción. 2. Reglas generales. 3. Reglas de protección del consumidor:
CCyC y LDC. 4. Contratos bancarios en particular. 4.1. Depósito
bancario. 4.1.1. Depósito a la vista. 4.1.2. Depósito a plazo. 4.2.
Cuenta corriente bancaria. 4.2.1. Función económica y caracteri-
zación. 4.2.2. Objeto: créditos y débitos. 4.2.3. Obligaciones del
banco y del cuentacorrentista. 4.2.4. Cierre de la cuenta y ejecución
LA
de saldo. 4.3. Préstamo y descuento bancario. 4.4. Apertura de cré-

dito. 4.5. Servicio de caja de seguridad. 4.6. Custodia de títulos. 5.
Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio.
FI
1.1 Función económica. Clasificación de las operaciones bancarias
El desarrollo del mercado financiero en las últimas décadas tuvo, entre
otras manifestaciones notorias, la gran expansión de la oferta de crédito, la

bancarización de la mayoría de las operaciones dinerarias que se llevan a cabo

día a día y la incorporación al sistema bancario de prácticamente todas las
personas.
El codificador civil y comercial, tomando debida nota de este fenómeno,
así como de la insuficiencia normativa para atender la problemática contrac-
tual de la actividad financiera, estructuró un amplio bloque de normas con el
objeto de regular la contratación bancaria.
Dentro de las figuras tipificadas por el CCyC prevalecen las que tienen una
715

función preeminentemente crediticia o financiera (depósito bancario, cuenta

corriente bancaria, préstamo y descuento bancario, apertura de crédito), pero
también son tratadas otras cuya finalidad principal se vincula a la confianza
(servicio de caja de seguridad, custodia de títulos).
Una tradicional categorización de los negocios jurídicos bancarios permite
OM
distinguir entre operaciones activas, en las que el banco otorga crédito al clien-
te, asume el carácter de acreedor y percibe intereses (préstamo, descuento,
anticipo, apertura de crédito); operaciones pasivas, en las que la entidad ban-
caria es receptor o colector de fondos del cliente y le abona intereses (depósito
a plazo fijo o en caja de ahorro, cuenta corriente); y operaciones neutras o de
servicios, en las que la banca no concede ni recibe crédito, sino que intermedia
en la realización de prestaciones no financieras por cuenta y orden del cliente
.C
(servicio de caja de seguridad, custodia de títulos, cambio de divisas, cobro de
servicios).
1.2 Ámbito de aplicación

DD
Es menester señalar que los contratos bancarios regulados por el Código
son aquellos celebrados con las instituciones comprendidas en la normativa
sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas
no comprendidas expresamente en esa legislación, en los casos que el Banco
Central de la República Argentina disponga que dicha normativa les es apli-
LA
cable (art. 1378).

El precepto delimita el ámbito de aplicación subjetivo mediante remisión
a la ley de Entidades Financieras (N° 21.526), que abarca a todas las institu-
ciones que realizan intermediación habitual entre la oferta y la demanda de
recursos financieros, en particular, bancos comerciales, de inversión, hipoteca-
rios, compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo con fines inmo-
FI
biliarios, cajas de crédito, y cualquier otra incluida por el BCRA (arts. 1° a 3°).
En consecuencia, no quedan comprendidos los contratos celebrados con
proveedores de servicios de pago (PSP), pertenecientes al sector de las deno-
minadas “fintech”, que ofrecen cuentas que permiten a los usuarios ordenar y/o
recibir pagos, conocidas como “billeteras virtuales” o “dinero electrónico”), en

tanto no operan como entidades financieras. Son aplicables a esta operatoria

las normas sobre depósito irregular (art. 1367).
2. Reglas generales
De manera liminar, y previo al régimen de cada tipo negocial en particular,
la primera sección del capítulo sobre los contratos bancarios procura diseñar
716

una suerte de teoría general del contrato bancario, a través de disposiciones

que tienden mayormente a establecer recaudos mínimos de tutela del cliente.
a) Transparencia de las condiciones contractuales. Para una correcta identi-
ficación de las operaciones que proponen las entidades bancarias, se dispone la
necesidad de indicar si éstas corresponden a la cartera de consumo o a la carte-
OM
ra comercial, de acuerdo con la clasificación que realiza el BCRA (art. 1379).
Esta información debe constar en forma precisa y destacada tanto en la pu-
blicidad como en la oferta y en la propia documentación contractual emitida
por el banco. La importancia de ello radica en la disímil función que tienen
las operaciones de crédito destinadas al consumo, que se dirigen al publico en
general y permiten procurar a personas humanas la adquisición de bienes y
servicios, y las transacciones de la cartera comercial, que sirven para el financia-
.C
miento de la actividad productiva y mercantil, principalmente a empresas. No
debe perderse de vista que las primeras pertenecen al campo de los contratos de
consumo, mientras que las segundas quedan fuera del estatuto del consumidor,
sin perjuicio de la conformación predispuesta de las condiciones contractuales.
DD
Como es lógico, la calificación otorgada por el banco a la operación no
prevalece sobre la genuina naturaleza del acto que surge de la finalidad del
contrato, por aplicación de los principios interpretativos del CCyC.
Asimismo, los anuncios de los bancos deben informar con claridad la tasa
de interés, los gastos, las comisiones y las demás condiciones económicas de
LA
las operaciones y servicios ofrecidos (art. 1379, párr. 2º).

Además de este cometido inicial y propio del período formativo del con-
trato, el art. 1382 impone al banco un deber dinámico de información, que lo
obliga a comunicar en forma clara (por escrito o por medios electrónicos, si el
cliente lo acepta previamente), con una periodicidad mínima de una vez al año,
el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo
FI
indeterminado o de plazo mayor a un año. Si bien la ley no precisa la informa-

ción a brindar, ello depende del tipo de operación en curso, por lo que deben
reflejarse los movimientos registrados, por ejemplo, en cuanto a saldos, desem-
bolsos, imposiciones, pagos, amortizaciones, intereses, gastos, etc. El silencio
del cliente (en el caso, la falta de impugnación escrita) transcurridos sesenta

días contados a partir de la recepción del resumen bancario, se entiende como

aceptación de las operaciones informadas. Ello, sin perjuicio de las acciones y
vías de reclamación que pudieran corresponder por aplicación de la normativa
que rige los contratos de consumo. Si el contrato es de plazo determinado in-
ferior al año de duración, la comunicación debe ser efectuada a su finalización.
b) Forma y contenido del contrato. Se exige forma escrita para los con-
tratos bancarios, por cualquiera de las modalidades reguladas por el Código
(art. 1380). Siguiendo lo preceptuado por la directiva general del art. 285, la
717

expresión escrita comprende a los instrumentos públicos y a los instrumentos

particulares firmados o no firmados, y puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aun-
que su lectura requiera medios técnicos. La utilización de soporte electrónico
para el contrato con el consumidor es asimilable a su otorgamiento bajo forma
OM
escrita (art. 1106).
La amplitud de la exigencia de forma escrita da cuenta del carácter proba-
torio (no solemne) del requisito formal del art. 1380.
Asimismo, como constancia de las estipulaciones convenidas, el cliente
tiene derecho a obtener la entrega de un ejemplar del contrato.
Por otra parte, se fijan contenidos mínimos que deben incorporarse a los
documentos contractuales en el art. 1381. En este sentido, corresponde hacer
.C
constar la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras condi-
ciones económicas a cargo del cliente. La omisión de consignar la tasa de
interés torna aplicable la tasa nominal mínima para las operaciones activas y la
tasa nominal máxima promedio para las operaciones pasivas, en ambos casos,
DD
según las tasas promedio del sistema publicadas por el Banco Central de la
República Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición.
Son nulas las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las
tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales. De este modo,
la integración de las tasas cuando están diferidas a los usos, se lleva a cabo
LA
mediante la solución prevista en la misma norma (tasas nominales mínimas o

máximas), y en el caso de los precios, gastos u otras, mediante la determina-
ción judicial.
c) Derecho de rescisión. En los contratos por tiempo indeterminado, el
cliente se encuentra facultado a rescindirlo en cualquier momento sin penalidad
ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de este derecho (art. 1383).
FI
El precepto atañe exclusivamente a los contratos sin plazo, ya que en los

demás supuestos no hay derecho a la rescisión unilateral anticipada, a menos
que exista una cláusula en tal sentido. Con esta regla, se intentan impedir las
prácticas bancarias que procuran la cautividad del cliente, sea por imponerle
términos mínimos de permanencia o por aplicarle de cargos para ejercer el

derecho rescisorio.
Diversamente, la entidad bancaria no puede rescindir el contrato de ma-
nera incausada.
3. Reglas de protección del consumidor: CCyC y LDC

Además de las directrices generales aplicables a toda la contratación banca-
718

ria, los arts. 1384 a 1389 disponen pautas legales específicas para los contratos
bancarios celebrados por consumidores, en línea con el mandato tutelar de
las relaciones de consumo, sin perjuicio de la aplicación de las soluciones que
emanan de dicho bloque normativo. Asimismo, es preciso concordar estas
disposiciones del CCyC con el art. 36 de la LDC, que regula puntualmente
OM
las operaciones de crédito al consumo. En todos los casos, la configuración del
contrato de consumo bancario está dada por la condición de destinatario final
que reviste el cliente, más allá del tipo de operación que celebran las partes.
Son varios los aspectos disciplinados por el núcleo de disposiciones aludi-
das y los analizaremos separadamente, procurando integrar y sistematizar las
reglas emergentes de ambos ordenamientos.
a) Deber de información. El art. 36 de la LDC y los arts. 1385, 1387 y
.C
1389 del CCyC establecen un calificado deber de información a cargo del
proveedor bancario, complementario de la directiva global que estatuyen los
arts. 4º de la LDC y 1100 del CCyC.
Es un deber circunstanciado vinculado con la complejidad del negocio y la
DD
aptitud del adherente. Es preciso ofrecer al usuario los datos que le permitan
sopesar la conveniencia de la operación y tomar conciencia del alcance de las
obligaciones asumidas.
De la combinación de las normas mencionadas, se concluye que el consu-
midor debe ser informado sobre los aspectos más salientes de la trama negocial
LA
crediticia en distintas etapas de la vinculación entre las partes. Son tres las
instancias informativas contempladas.
i) Publicidad (art. 1385). Los anuncios publicitarios del banco deben con-
tener “en forma clara, concisa y con un ejemplo representativo”, información sobre
las operaciones que se proponen, y en particular: montos mínimos y máximos
de las operaciones individualmente consideradas; tasa de interés (fija o varia-
FI
ble); las tarifas por gastos y comisiones; costo financiero total (en las operacio-
nes de crédito); servicios accesorios y sus costos; duración del contrato.
ii) Etapa precontractual (art. 1387). Previo a la celebración del contrato,
el banco debe proveer información suficiente sobre las distintas ofertas de
crédito existentes en el sistema publicadas por el BCRA, para que el cliente las

pueda confrontar.
En caso de rechazo de una solicitud de crédito por información negativa
registrada en bases de datos, está obligado a informar acerca del resultado de
la consulta y la fuente de donde se obtuvo.
iii) Instrumento contractual (art. 36, párr. 1° a 4°, LDC; arts. 1388 y 1389,
CCyC). Debe consignarse en el contrato como contenido obligatorio, bajo
pena de nulidad total o parcial: tipo y partes del contrato; descripción del
bien o servicio objeto del contrato (en las operaciones de crédito para la ad-
719

quisición de bienes o servicios); importe total financiado; precio de contado;

suma a desembolsar inicialmente, de existir; tasa de interés efectiva anual;
costo financiero total; sistema de amortización del capital y cancelación de los
intereses; cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; gastos extras,
seguros o adicionales, si los hubiere.
OM
La omisión de consignar la tasa de interés efectiva anual determina la apli-
cación de la tasa pasiva anual promedio del BCRA vigente a la fecha de cele-
bración del contrato (art. 36, párr. 4º, LDC).
A más de todo lo detallado, como concreta aplicación de la buena fe nego-
cial, el art. 1388 subraya la inexigibilidad de cualquier concepto no previsto
expresamente en el contrato, en especial, comisiones o costos por servicios no
prestados efectivamente; asimismo, se tiene por no escrita toda cláusula rela-
.C
tiva a costos a cargo del consumidor no incluidos en el costo financiero total
publicitado o incorporado al documento contractual.
b) Forma del contrato. Se requiere una serie de recaudos formales para los
contratos bancarios celebrados con consumidores. El más notorio es la exi-
DD
gencia de forma escrita, con provisión de una copia para el consumidor (art.
1386). Se trata de una solemnidad no absoluta, desde que la inobservancia de
la formalidad dispuesta no conlleva la nulidad del acto. En el caso concreto,
la falta de instrumentación del contrato impide al banco invocar sus efectos
propios sin antes proceder al otorgamiento del instrumento previsto.
LA
Al propio tiempo se pretende asegurar efectivamente al usuario bancario el

derecho a conservar la información que le provee el banco, a acceder a ella por
un lapso temporal adecuado a la naturaleza del contrato y a reproducir la in-
formación archivada (arts. 1386, incs. b, c y d); esto implica que en contratos
de larga duración, el acceso, conservación y reproducción de la información
suministrada por la institución bancaria relativa a la operación celebrada, debe
FI
mantenerse en todo el período de vigencia del negocio.

c) Conexidad contractual. Un trascendente avance cualitativo en términos
de tutela en el régimen de los contratos de crédito es la recepción de la doctrina
de la conexidad contractual, en línea con lo estatuido por los arts. 1073 a 1075
del Código. El art. 36, párr. 5°, de la LDC sujeta la eficacia del contrato de

provisión de bienes o servicios mediante crédito concedido por un tercero, a

la efectiva obtención del financiamiento; en caso de no otorgamiento, la ope-
ración puede resolverse sin costo alguno para el consumidor, con derecho a la
restitución de las sumas anticipadas por éste. De este modo, la ley contempla
la posibilidad de dejar sin efecto la venta si el crédito no es acordado, lo que
importa subordinar el contrato principal a una condición suspensiva implícita.
Para ello, debe existir la conexión funcional entre ambas operaciones, lo
que implica que el contrato de crédito debe haber sido celebrado para el des-
720

tino específico de la contratación de los bienes y servicios del proveedor prin-

cipal.
La ley no contempla la situación inversa, esto es, la proyección de los efectos
del contrato principal al contrato de crédito, no obstante lo cual, la causa siste-
mática única del negocio complejo lleva a interpretar que la ineficacia de aquél
OM
provoca igual vicisitud en el contrato cuyo objeto es la asistencia financiera.
d) Competencia territorial. El último párrafo del art. 36 de la LDC esta-
blece que en las acciones judiciales relativas a contratos de crédito al consumo
iniciadas por el proveedor es competente el juez del domicilio real del consumi-
dor, siendo nulo cualquier pacto de prórroga de jurisdicción en contrario. Por
su parte, en las acciones promovidas por el consumidor, éste puede optar entre
el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el
.C
de su domicilio, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía.
Es notable la evolución jurisprudencial en torno a la aplicación de la regla
de competencia comentada, que en su simple textualidad sólo parece incumbir
a los litigios relativos a contratos de crédito, pero que en la práctica extendió
DD
el debate a los casos de ejecución de títulos cambiarios emitidos como conse-
cuencia de una relación de consumo subyacente. Diversos pronunciamientos,
con fundamento en el art. 36 de la LDC, declararon de oficio la incompeten-
cia territorial en las ejecuciones de pagarés promovidas por entidades finan-
cieras fuera de la jurisdicción del tribunal correspondiente al domicilio real
LA
del consumidor demandado, doctrina consolidada incluso mediante un fallo

plenario del fuero comercial del año 2011.
La tendencia judicial que siguió a ello fue más lejos aún, hasta el punto de
rechazarse la aptitud ejecutiva misma de estos pagarés (en la jerga, denomina-
dos “pagarés de consumo”), en la inteligencia de que los cartulares por sí solos
no permiten comprobar si el proveedor financiero observó los recaudos impe-
FI
rativos del art. 36 de la LDC (p.ej., tasa de interés efectiva anual), correspon-
diendo a éste probar el cumplimiento de dichos extremos, o bien, desvirtuar la
presunción de que el pagaré proviene de una operación de crédito al consumo.

4. Contratos bancarios en particular

4.1 Depósito bancario
El Código agrupa en un mismo parágrafo a los contratos bancarios típica-
mente pasivos, en los que el cliente deposita sumas de dinero, que les permiten
a los bancos otorgar los fondos en préstamo y lucrar con la diferencia entre la
tasa de interés que abonan a los depositantes y la que perciben de los toma-
dores de créditos.
721

Existe una correspondencia genérica de la naturaleza de esta operación con

el contrato de depósito (arts. 1356 y ss.), en particular, con el depósito irre-
gular, en cuanto supone la entrega de una cantidad de cosas fungibles en pro-
piedad al depositario, que éste se obliga a restituir oportunamente, sólo que,
a diferencia del depósito irregular, en el depósito bancario la remuneración se
OM
encuentra a cargo del depositario.
La norma de alcance general del art. 1390, define al depósito bancario
como todo depósito en dinero cuyo dominio se transmite al banco deposita-
rio, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie,
a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del
preaviso convencionalmente previsto.
De los aspectos descriptos en la disposición citada, se destaca la obligación
.C
de devolver los fondos depositados en la misma especie de moneda objeto de
la imposición, cuestión de peculiar importancia (dados los conocidos antece-
dentes en nuestro país) con relación a los depósitos en moneda extranjera, lo
que representa una salvedad a la regla consagrada en el art. 765, que permite
DD
al deudor cumplir mediante el pago del equivalente en moneda de curso legal.
Se enuncian las dos modalidades a las que se sujetan los depósitos banca-
rios en punto a la obligación de restituir, esto es, según se estipule que ello
se produzca a simple requerimiento del depositante (depósito a la vista) o al
vencimiento del término contractual pactado (depósito a plazo), especies que
LA
el CCyC trata por separado.

4.1.1 Depósito a la vista
En primer lugar, se regula el depósito a la vista, en el que el cliente deposita
los fondos para asegurarse su restitución inmediata (de allí la expresión “a la
vista”), sin quedar sometido a término alguno. Tal el supuesto del contrato de
caja de ahorro.
FI
La finalidad típica de esta clase de operaciones no está dada por la obten-

ción de una renta (el banco sólo abona una tasa pasiva), sino por el propósito
práctico del cliente de tener sus fondos líquidos y disponibles para operar en
cualquier momento y sin necesidad de acumular dinero físico. En el caso de la
caja de ahorro, la operatoria se complementa accesoriamente con la emisión de

una tarjeta de débito que permite al usuario realizar pagos en la contratación

de bienes o servicios de manera presencial o electrónica, efectuar extracciones
de efectivo a través de la red de cajeros automáticos, o generar transferencias
de dinero a otras cuentas. La regulación de las tarjetas de débito se halla en la
Ley de Tarjetas de Crédito (N° 25.065).
El art. 1391 requiere que el depósito a la vista se encuentre representado en
un documento material o electrónico que refleje fielmente los movimientos y
el saldo de la cuenta del cliente. El tema hace al deber informativo periódico a
722

cargo de la entidad. Se faculta al banco a rectificar el resumen o constancia de

movimientos cuando no corresponda a la cuenta del usuario.
En caso de pluralidad de titulares de la cuenta, cualquiera de ellos puede
disponer de los depósitos, aun en caso de muerte de alguna de las personas,
excepto que se haya convenido lo contrario (art. 1391, últ. párr.). Se presume
OM
así que los depósitos a la vista de titularidad múltiple se contratan para ser
operados de manera indistinta por cualquiera de los depositantes, excepto que
se pacte la gestión conjunta de la cuenta, en cuyo caso se exige la voluntad de
todos los cotitulares para realizar movimientos.
4.1.2 Depósito a plazo
La función económica del depósito bancario a plazo difiere claramente de
la del depósito a la vista, toda vez que el cliente procura invertir sus fondos
.C
para lograr un rendimiento financiero a través de la percepción de intereses.
En contrapartida, las sumas depositadas deben mantenerse en poder del ban-
co durante el término pactado. En la práctica, la figura que representa dicha
modalidad es el contrato de depósito a plazo fijo.
DD
En esta inteligencia, el depositante tiene derecho a una remuneración,
siempre que no retire la suma depositada antes del término o del preaviso
convenidos (art. 1392). Por lo tanto, el plazo pactado constituye un elemen-
to esencial particular de este contrato, y si bien ello no impide al ahorrista
requerir el reembolso de manera anticipada, le hace perder el derecho a la
LA
retribución correspondiente. A su vencimiento, se presentan para el cliente las

opciones de retirar los fondos con su respectiva remuneración en concepto de
intereses, o renovar el contrato por otro término igual o diferente, mantenien-
do las sumas depositadas en concepto de capital, más la que corresponda a los
accesorios ganados durante el plazo anterior.
Como recaudo formal, se exige al banco la emisión de un certificado trans-
FI
ferible por endoso, excepto que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la
transmisión sólo puede realizarse a través del contrato de cesión de derechos
(art. 1392, párr. 2°). En el esquema trazado, se entiende que el certificado
de depósito a plazo fijo es extendido para ser negociado ágilmente mediante
simple endoso, aunque no se impide estipular su transmisibilidad sólo a través

de una cesión de derechos, lo que implica la celebración de un acto jurídico

bilateral entre transmitente y adquirente y la necesidad de observar los recau-
dos atinentes a esta figura contractual (p.ej., notificación al deudor cedido).
4.2 Cuenta corriente bancaria

4.2.1 Función económica y caracterización
El contrato de cuenta corriente bancaria era el único de los contratos ban-
carios que ya tenía regulación en el Código de Comercio. El CCyC formula
723

una definición del negocio, actualiza y amplía su régimen jurídico, con un

tratamiento independiente del contrato de cuenta corriente mercantil.
Se trata de un instituto de viejo cuño en el derecho comercial, que presen-
ta como característica saliente un entramado más complejo si se lo compara
con otras figuras bancarias. No es posible comprender cabalmente la función
OM
económica del contrato si no se lo vincula dinámicamente con la actividad
comercial que desarrolla el cliente o cuentacorrentista. La cuenta corriente
bancaria resulta prácticamente imprescindible para el giro comercial de las
empresas o particulares. En lo sustancial, el servicio que presta el banco consis-
te en una combinación de prestaciones que incluyen mantener operativa una
cuenta en la que el cliente puede depositar fondos para su disponibilidad en
cualquier momento, registrar de manera pormenorizada cada uno de los mo-
.C
vimientos, y asimismo, permitir al cliente girar contra dicha cuenta mediante
la emisión de cheques.
Si bien predomina el encuadramiento como operación pasiva, la cuenta
corriente puede tener una naturaleza mixta ya que no se excluye que el banco
DD
tome la posición de acreedor a partir de la concesión de préstamos o anticipos
mediante acreditación de fondos en la cuenta.
La cuenta corriente bancaria está definida legalmente en el art. 1393 como
el contrato por el cual “el banco se compromete a inscribir diariamente, y por
su orden, los créditos y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en
LA
disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja”.

La noción legal resulta un tanto sesgada, ya que parece dar por sentados los
elementos tipificantes de una cuenta bancaria al prescindir de toda referencia
a ello, y se concentra únicamente en la obligación de gestión a cargo de la
entidad.
Podemos reseñar los siguientes caracteres jurídicos del contrato: bilateral,
FI
oneroso, conmutativo, formal, nominado y de ejecución continuada.

4.2.2 Objeto: créditos y débitos
Como hemos señalado, la prestación comprometida por el banco es com-
pleja e involucra diversas aristas. Además de la inscripción diaria de los mo-
vimientos de la cuenta y de la actualización de sus saldos, debe brindar otros

servicios relacionados que surjan del contrato, de la ley, de las reglamentacio-

nes o de los usos y prácticas (art. 1394).
Los movimientos de la cuenta corriente pueden consistir en créditos y débitos.
Dentro de los primeros, es decir, las acreditaciones, quedan abarcados: los
depósitos y remesas de dinero; el producto de la cobranza de títulos valores;
los créditos otorgados por el banco (art. 1395, inc. a). Se efectúa la salvedad
de que los créditos o títulos valores de terceros recibidos al cobro por el banco,
recién se asientan en la cuenta una vez hechos efectivos; todo asiento anterior
724

al cobro puede ser excluido por el banco mientras no haya sido efectivamente
percibido (art. 1402).
Excepto prueba en contrario, se presume que la propiedad de los fondos
existentes en la cuenta abierta, conjunta o indistintamente, a nombre de más
de una persona pertenece a los titulares por partes iguales (art. 1400).
OM
Del otro lado, se debitan de la cuenta: los retiros del cuentacorrentista; los
pagos o remesas hechos por el banco por instrucciones del cliente; las comisio-
nes, gastos e impuestos relativos a la cuenta; los cargos contra el cuentacorren-
tista que resulten de otros negocios con el banco (art. 1395, inc. b).
Según se establezca en la convención, los débitos también pueden realizar-
se en descubierto. El descubierto es un acuerdo que permite al cliente sobre-
girar, esto es, disponer de fondos cuando el saldo de la cuenta es negativo, por
.C
lo que equivale a un crédito otorgado por el banco.
En cuanto a la ejecución de los movimientos de créditos y débitos y de la
cuenta misma, el art. 1396 admite su instrumentación por medios mecáni-
cos, electrónicos, de computación o demás previstos en la reglamentación;
DD
asimismo, abre la posibilidad de implementación de cualquier mecanismo de
conexión de redes en tiempo real u otros que sean pertinentes de acuerdo con
los medios técnicos disponibles, en orden a la celeridad y seguridad de las
transacciones.
4.2.3 Obligaciones del banco y del cuentacorrentista
LA
Entre las obligaciones que asume la entidad en el contrato de cuenta co-

rriente bancaria, cabe citar:
a) Registrar diariamente los movimientos y mantener actualizado el sal-
do. Es la obligación central que pesa sobre el banco, a la que ya nos
hemos referido.
b) Prestar el servicio de caja. Representa una serie de prestaciones a cargo
FI
del banco, que suponen básicamente realizar pagos y cobranzas por

cuenta y orden del cliente, en función de las instrucciones conferi-
das anticipadamente por éste, lo que abarca la emisión de cheques. Se
aplican subsidiariamente a los encargos del cliente al banco las reglas
del mandato (art. 1401); cuando la operación debe realizarse en todo

o en parte en una plaza en la que no existe casa del banco, éste puede
encomendarla a otro banco o a su corresponsal; si la entidad encargada
es elegida por cuentacorrentista, el banco se exime del daño causado.
c) Facilitar los formularios de cheques. El art. 1397 establece que si el
contrato incluye el servicio de cheques, el banco debe entregar, a so-
licitud del cuentacorrentista, los formularios correspondientes. Del
contenido de la norma se desprende que el servicio de cheques no es
esencial para la configuración del contrato de cuenta corriente ban-
725

caria, pese a ser en la mayoría de los casos una condición habitual.

Las cuentas corrientes sin servicio de cheques (cuentas no operativas)
limitan al cliente a disponer de los saldos por otros medios, como el
débito automático, transferencia electrónica o presencial, etc.
d) Emitir resúmenes de cuenta. El banco debe remitir al cuentacorrentis-
OM
ta un extracto de los movimientos de cuenta y los saldos que resultan
de cada crédito y débito, por los medios que disponga la reglamenta-
ción (mecánicos, electrónicos o informáticos), dentro de los ocho días
de finalizado cada mes, excepto que resulten plazos distintos de las re-
glamentaciones, de la convención o de los usos (art. 1403). A falta de
un término distinto proveniente del contrato, de normas especiales o
de los usos, todo resumen se presume aceptado si el cuentacorrentista
.C
no lo observa dentro de los diez días de su recepción, o bien, trans-
curridos treinta días desde el vencimiento del plazo en que el banco
debe enviarlo, sin haberlo reclamado (art. 1403, inc. b). El cliente
tiene la facultad de impugnar tempestiva y expresamente el resumen,
DD
por lo que su silencio luego de vencido el término de ley tiene el valor
de una manifestación de voluntad eficaz en sentido aprobatorio del
contenido del extracto.
e) Acreditar intereses por saldo acreedor. Las partes pueden convenir que
el saldo acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables
LA
en los períodos y a la tasa que libremente pacten (art. 1398, últ. pte.).
En cuanto a las obligaciones del cuentacorrentista, corresponde enunciar:
a) Cumplir con la retribución pactada. Siendo un contrato oneroso, el
cliente debe abonar al banco las sumas periódicas convenidas en con-
cepto de remuneración, que incluyen la comisión por el manteni-
miento de la cuenta, y en su caso, por las gestiones especiales.
FI
b) Pagar intereses por saldos deudores. El saldo deudor o descubierto

de la cuenta corriente bancaria genera intereses de capitalización tri-
mestral, excepto plazo diverso proveniente de la reglamentación, de
la convención o de los usos (art. 1398). Estos intereses financieros
resultan del adelanto de los fondos por medio del descubierto de la

cuenta, y cuyas tasas son dispuestas por la entidad.

c) Cancelar el saldo deudor al cierre de la cuenta. Producido el cierre de
la cuenta, el cuentacorrentista queda obligado a pagar el saldo deudor
existente, con aplicación de las siguientes reglas adicionales: i) en caso
de pluralidad de titulares, todos son solidariamente responsables fren-
te al banco por los saldos que arrojen (art. 1399); ii) en caso de plura-
lidad de cuentas de un mismo titular cerradas por el banco, éste debe
compensar los saldos hasta su concurrencia, aunque sean expresados
726

en distintas monedas (art. 1405); iii) el saldo deudor de la cuenta co-

rriente puede ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier
otra clase de garantía (art. 1407).
4.2.4 Cierre de la cuenta y ejecución de saldo
Según lo dispuesto por el art. 1404, son causales de cierre de la cuenta
OM
corriente bancaria, y por ende, de extinción del contrato:
a) Rescisión unilateral de alguna de las partes. El contrato concluye por
decisión de cierre de la cuenta de cualquiera de las partes, con una
anticipación diez días, excepto pacto en contrario. Si el contrato es de
consumo, el ejercicio de esta facultad por el banco debe ser apreciado
con mayor estrictez y no puede configurar una práctica abusiva.
b) Quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista. La falencia del
.C
cliente (persona humana o jurídica) decretada judicialmente provoca
el cierre de la cuenta, del mismo modo que el fallecimiento o inca-
pacidad sobreviniente del cuentacorrentista (persona física). En caso
de cotitularidad de la cuenta, la muerte o incapacidad de uno de los
DD
titulares sólo determina el cierre si así ha sido convenido.
c) Revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación del
banco. Estas causales se encuentran expresamente reguladas en cuanto
a su configuración y requisitos en la Ley de Entidades Financieras.
d) Demás causales que surjan de la reglamentación o de la convención.
LA
Existen otras hipótesis especiales que pueden provocan el cierre de la

cuenta, por ejemplo, la inhabilitación del cliente por la emisión de
cheques sin fondo.
Una vez producido el cierre de la cuenta a raíz de alguna de las causales
enumeradas, e informado debidamente el cuentacorrentista, el banco, siempre
que esté autorizado a operar en la República, puede emitir un título con efica-
FI
cia ejecutiva (art. 1406), conocido como certificado de saldo deudor.

Su expedición se sujeta a ciertos recaudos formales especificados por el art.
1406. Por una parte, el documento debe ser firmado por dos representantes
del banco con poderes conferidos mediante escritura pública. Para una ma-
yor practicidad, la norma modifica la exigencia del art. 793 ordenamiento

anterior de que el certificado estuviera suscripto por el gerente y el contador

del banco. Asimismo, el certificado debe contener obligatoriamente: el día de
cierre de la cuenta, el saldo a dicha fecha y el medio por el que ambas circuns-
tancias fueron comunicadas al cuentacorrentista.
En caso de falta de pago del saldo deudor, la entidad puede promover ac-
ción judicial por vía ejecutiva mediante la presentación del instrumento emi-
tido según los requisitos mencionados, pero la emisión o utilización indebida
de dicho título, lo hace responsable por el perjuicio causado.
727

4.3 Préstamo y descuento bancario

Los contratos de préstamo y de descuento son típicas operaciones banca-
rias de carácter activo. El CCyC le dedica dos artículos a su regulación.
La naturaleza del préstamo bancario no es otra que la del mutuo dinerario,
sólo que calificado subjetivamente por la persona del mutuante (banco).
OM
Se lo define como el contrato en virtud del cual el banco se compromete
a entregar una suma de dinero y el prestatario se obliga a su devolución y al
pago de los intereses en la moneda de la misma especie, según lo convenido
(art. 1408).
Concebido en base a estos rasgos generales, el préstamo bancario abarca
distintas modalidades o líneas de créditos: préstamos personales, préstamos
con garantías prendarias o hipotecarias, adelantos o descubiertos en cuenta.
.C
Tampoco se discrimina en razón de la posible finalidad del financiamiento
(inversión, consumo).
El contrato tiene carácter oneroso, por lo que el cliente o prestatario se
obliga al pago de intereses. También se establece la obligación de restituir la
DD
suma otorgada, así como los propios intereses, en la misma moneda del prés-
tamo, lo que constituye una excepción a la regla del art. 765.
El contrato de descuento bancario, por su parte, es aquel por el cual el
titular de un crédito contra terceros se obliga a cederlo a un banco, y éste a
anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie, de con-
LA
formidad con lo pactado (art. 1409).

Es una modalidad especial de anticipo de fondos del banco, en la que la
operación financiera consiste en adelantar al cliente sumas de dinero contra
la transmisión o endoso de documentos crediticios emitidos por terceros y en
poder de éste. A través del descuento, el cliente que cuenta con créditos prove-
nientes de títulos de crédito (letras de cambio, cheques, pagarés) otorgados por
FI
terceros deudores, procura obtener liquidez en forma inmediata. La entidad

bancaria queda habilitada a cobrar el importe del crédito directamente del ter-
cero, o en su caso, a promover la ejecución judicial del título. Ello, sin perjuicio
de la acción que tiene contra el cliente o descontado por el cobro del anticipo.
De este modo, el contrato de descuento ofrece al banco la posibilidad de diri-

girse contra dos deudores; el cliente recién se libera cuando el banco percibe el
crédito derivado del título, o bien, cuando el cliente restituye el anticipo.
4.4 Apertura de crédito

Siguiendo con las operaciones bancarias activas, el Código aborda una
nueva tipificación legal con el régimen del contrato de apertura de crédito en
los arts. 1410 a 1412, aunque no le confiere una disciplina exhaustiva.
Se trata de una figura escasamente tratada en el derecho comparado, aun-
728

que sí por la doctrina nacional y extranjera. La finalidad de la apertura de

crédito es esencialmente financiera al igual que el préstamo, pero a diferencia
de éste, su objeto está dado por la disponibilidad del crédito a lo largo de un
cierto tiempo. Para el cliente o acreditado, el contrato confiere certidumbre
y previsibilidad al consolidar su capacidad financiera, aun cuando no utilice
OM
efectivamente todo el crédito disponible, mientras que el banco o acreditante
percibe comisiones e intereses.
Según la definición ensayada por el art. 1410, la apertura de crédito es el
contrato por el cual el banco se obliga a mantener a disposición del cliente un
crédito de dinero, dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o indeter-
minado, a cambio de una remuneración en moneda de la misma especie de la
obligación principal.
.C
La disposición citada aclara que si no se expresa la duración de la disponi-
bilidad, se considera de plazo indeterminado.
El CCyC concibe a la apertura de crédito como un contrato principal y
definitivo, más allá de la vinculación económica que pudiera tener con otros
DD
negocios jurídicos (p.ej., préstamo). Esta aclaración es pertinente en razón de
las teorías que identifican su naturaleza con la de un contrato preliminar o
preparatorio.
En otro orden, cabe puntualizar que en el régimen vigente la prestación
primordial en cabeza de la entidad financiera es la provisión de un crédito en
LA
dinero, lo que importa haber regulado la apertura de crédito en dinero y no la

apertura de crédito de firma, en la que el banco procura al cliente el respaldo en
operaciones con terceros, a través de servicios como el otorgamiento de garantías
o avales cambiarios o la aceptación de letras de cambio libradas por el cliente.
En cualquier caso, se fija de antemano como límite de crédito una suma
de dinero tope a disponibilidad del cliente, de la que éste puede utilizar todo
FI
o una parte, en uno o en varios actos.

Se denomina apertura de crédito simple aquella en la que la utilización
del crédito hasta el límite acordado agota la disponibilidad, aunque el plazo
contractual no se encuentre vencido, y apertura de crédito en cuenta, la que
permite al cliente efectuar reembolsos o reposiciones en su cuenta corriente

que pasan a formar parte de la disponibilidad durante la vigencia del contrato

o hasta el preaviso de vencimiento. El art. 1411 consagra como elemento
natural del contrato la primera de las modalidades, en tanto expresa que la
utilización del crédito hasta el límite acordado extingue la obligación del ban-
co, pacto en contrario.
El Código estatuye que la disponibilidad no puede ser invocada por ter-
ceros ni resulta embargable (art. 1412). La explicación puede hallarse en la
peculiar situación jurídica que implica la mera disponibilidad, dado que las
729

sumas objeto del crédito abierto no son de propiedad del acreditado mientras
no sean empleadas, lo que marca otra diferencia con el préstamo, en el que los
importes entregados ingresan directamente al patrimonio del cliente. Y aun
cuando podría considerarse la existencia de un derecho personal o creditorio
del cliente (en cuyo caso, integraría la garantía común), la decisión legislativa
OM
es sustraerlo expresamente de la acción de los acreedores. Por la misma razón,
la disponibilidad tampoco puede ser utilizada por la entidad para compensar
cualquier otra obligación del acreditado con el banco.
4.5 Servicio de caja de seguridad

La iniciativa del codificador de incorporar al derecho positivo la regulación
del contrato de servicio de caja de seguridad tiene sobrada justificación, refle-
.C
jada en la amplia problemática expuesta en el ámbito judicial. Analizaremos
el régimen consagrado en los arts. 1413 a 1417 del Código Civil y Comercial.
a) Función económica y naturaleza jurídica. El contrato de servicio de caja
de seguridad escapa a los moldes tradicionales de operaciones activas y pasivas,
DD
toda vez que la entidad bancaria no concede crédito ni recibe fondos, sino que
brinda al cliente una prestación de custodia de bienes.
Su naturaleza jurídica ha sido un tópico de largo debate doctrinario, osci-
lando las principales posiciones entre quienes ubicaban al contrato como una
especie del depósito, los que sostenían la aplicación supletoria de las normas
de la locación, o bien, las del contrato de servicios.
LA
La discusión parece superada. Ya en la jurisprudencia anterior a la sanción

del CCyC era clara la tendencia según la cual la obligación nuclear del banco
consiste en la guarda y vigilancia de los efectos depositados por el usuario,
bien lejos de la pretendida asimilación al arrendamiento, pues no existe en-
trega del espacio o del cofre respecto de los cuales el cliente pueda ejercer
FI
tenencia material alguna, ni se configura un derecho de uso y goce sobre éstos.

El deber de custodia entronca indisolublemente con la causa del contrato, sin
necesidad de previsión expresa de los contratantes. Dicho en otras palabras, la
seguridad es, justamente, el interés jurídico tutelado a través de este instituto.
b) Notas conceptuales. A falta de una definición legal, podemos concep-

tualizar el contrato de servicio de caja de seguridad como aquel en virtud

del cual una de las partes (banco o entidad autorizada) se obliga a poner a
disposición de la otra (cliente o usuario) durante cierto plazo un cofre o caja
dentro de un recinto especialmente instalado, bajo la custodia y vigilancia del
primero, para que el cliente guarde bienes, contra el pago de una prestación
dineraria periódica.
La figura reporta al cliente la posibilidad de mantener sus efectos a debido
resguardo en una entidad especializada, con la ventaja adicional del secreto
sobre los objetos depositados.
730

El contrato tiene carácter bilateral, oneroso, conmutativo, formal y nomi-

nado. Un dato insoslayable para la interpretación del contrato es su pertenencia
al régimen de protección del consumidor. El servicio de caja de seguridad es un
supuesto típico de relación contractual de consumo, que determina la aplica-
ción de las disposiciones de la LDC y del bloque normativo especial del CCyC.
OM
El contrato puede ser celebrado por la entidad con una parte usuaria in-
tegrada por dos o más personas, en cuyo caso cualquiera de ellas, indistinta-
mente, tiene derecho a acceder a la caja (art. 1416). Lo mismo si el usuario
titular designa otras personas autorizadas para el ingreso, en las condiciones
admitidas por el banco.
c) Alcance de la responsabilidad del prestador. El art. 1413 determina
como obligación esencial de la entidad prestadora del servicio de caja de segu-
.C
ridad la de garantizar la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad
de las cajas y el contenido de ellas, de conformidad con lo pactado y las expec-
tativas creadas en el usuario.
El contenido prestacional a cargo de la entidad está compuesto por dos
DD
deberes: custodiar en forma idónea los locales y resguardar la integridad de
las cajas y de su contenido. El primero de los débitos nombrados atañe a la
vigilancia del recinto en el que se ubican las cajas. El otro deber concierne al
cuidado de los cofres que facilita el banco a los clientes para la guarda de los
efectos, tanto en su integridad externa como interna. Todo ello supone di-
LA
versos comportamientos activos tendientes a garantizar la indemnidad de los

bienes de los usuarios y preservarlos de toda intromisión ajena. En definitiva,
lo que la ley consagra es un deber calificado de seguridad, concebido como
una verdadera obligación de resultado.
En consecuencia, la responsabilidad del banco es objetiva, de lo que se
sigue que la prueba de la diligencia del prestador del servicio no lo exonera
FI
de responsabilidad por la pérdida o sustracción de los bienes del usuario. A

tal punto ello es así, que incluso la implementación cabal de las medidas de
seguridad que dispone el BCRA, no es condición suficiente para desligarse del
deber de responder si el perjuicio igualmente se concreta.
Para mayor elocuencia, la última parte del art. 1413 designa como únicas

eximentes el caso fortuito externo a la actividad y el vicio propio de las cosas

guardadas. La aclaración de que el evento fortuito debe ser extrínseco, da
cuenta de la amplitud de los riesgos que asume la institución en su calidad de
profesional y de la estrictez a la que se somete su apreciación en el caso con-
creto. El precepto es coherente con el temperamento dominante en la juris-
prudencia, según el cual los saqueos a los cofres mediante hechos delictivos de
magnitud y que requieren una verdadera infraestructura (p.ej., excavaciones,
túneles), no pueden reputarse hechos ajenos a las contingencias propias de la
731

actividad empresarial. Máxime si se tiene en cuenta que el estándar normativo

de valoración de la obligación de vigilancia está dado por las legítimas expec-
tativas del usuario, quien razonablemente espera que la entidad se ocupe de
evitar la perpetración de esa clase de sucesos.
En el supuesto de que el daño provenga del vicio propio de los bienes
OM
depositados (p.ej., sustancias degradables, materiales explosivos), el banco no
responde. La solución es plausible, más aún si se considera que la entidad pres-
tadora no conoce los efectos guardados por el usuario ni tiene acceso a ellos.
Derivación lógica del régimen severo de responsabilidad es la sanción de
nulidad de cualquier cláusula que libere de responsabilidad al prestador, con-
sagrada en el art. 1414, lo que asimismo se condice con el sistema de tutela
del consumidor.
.C
No podemos decir lo mismo de la segunda parte de la disposición, que
admite los pactos de limitación cuantitativa de responsabilidad del prestador
hasta un monto máximo, si el tope fijado no desnaturaliza las obligaciones del
prestador y el usuario es debidamente informado. Sin perder de vista que el
DD
secreto del contenido y la amplitud probatoria sobre él pueden consentir una
delimitación del riesgo cubierto por las entidades, nos permitimos advertir
sobre el riesgo de tales estipulaciones en contratos por adhesión. A nuestro
parecer, estas estipulaciones deben ser juzgadas con sumo rigor para evitar la
desnaturalización que intenta prevenir la misma norma, en función de las cir-
cunstancias del caso (tamaño del cofre, arancel por el servicio, etc.), al propio
LA
tiempo que obligan a extremar los recaudos que garanticen la efectiva infor-
mación al usuario al tiempo de contratar la prestación.
d) Prueba del contenido. La problemática de la acreditación del contenido
se presenta cuando los efectos son sustraídos y el cliente se ve precisado de-
nunciar el valor de los bienes en el marco de la acción resarcitoria.
FI
En armonía con el criterio plasmado por los tribunales, se establece que

la prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier
medio (art. 1415).
La atenuación del rigor probatorio a cargo del usuario responde a la pe-
culiar índole de la prestación, dada por la privacidad del contenido guardado

en el cofre, lo que resulta prácticamente incompatible con la exigencia de una

prueba directa de los efectos depositados. En virtud de ello, suelen ser valora-
das en el ámbito judicial las pruebas indirectas, entre las que cabe mencionar
las que demuestran la preexistencia de los efectos guardados (p.ej., fotografías
de objetos de valor), las que permiten inferir por vía de presunción la guar-
da de los bienes (v.gr., la percepción de sumas de dinero por el usuario con
anterioridad al ingreso a la caja de seguridad), o las que abonan la situación
patrimonial del cliente (p.ej., elementos que comprueben su nivel de vida en
términos económicos).
732

e) Extinción del contrato y retiro de los efectos. En cualquier caso de con-

clusión del contrato (vencimiento del plazo, resolución por falta de pago, res-
cisión unilateral, etc.), y a falta de retiro de los bienes por el cliente, debe
observarse el procedimiento descripto en el art. 1417, con la siguiente secuen-
cia: i) el prestador tiene que dar aviso fehaciente al cliente para que retire los
OM
efectos dentro del plazo de treinta días, bajo apercibimiento de proceder a la
apertura forzada de la caja ante escribano público; ii) en caso de inacción del
usuario, el prestador debe notificarlo de la apertura forzada de la caja y poner
a su disposición el contenido por el plazo de tres meses, previo pago de lo
adeudado; iii) vencido el plazo sin haberse presentado el usuario, el prestador
puede cobrarse el precio impago de los fondos hallados en la caja, o en su de-
fecto, realizar la venta de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la
.C
forma prevista por el art. 2229 (subasta pública, o bien, adjudicación o venta
directa, si así se convino), con aviso al usuario; iv) el prestador debe consignar
judicialmente los bienes remanentes.
DD
4.6 Custodia de títulos
El contrato de custodia de títulos es aquel por el cual una de las partes
(banco) se obliga a la guarda de títulos valores en administración confiados
por la otra (cliente o depositante), a gestionar el cobro de intereses o dividen-
dos y los reembolsos de capital por cuenta de éste, así como a proveer la tutela
LA
de los derechos inherentes a los títulos, y en su caso, a restituirlos, a cambio de

una remuneración (conf. art. 1418).
A través de este contrato, el banco brinda un servicio que combina presta-
ciones concernientes a la guarda y conservación de los títulos y a la adminis-
tración de la cartera de valores, lo que involucra la liquidación de dividendos,
rentas y amortizaciones a través de las operaciones que resulten pertinentes. Si
FI
bien puede pactarse la custodia simple, es la modalidad compleja (custodia y

gestión) la que define el Código.
El banco, en tanto profesional especializado, debe poner toda su diligencia
en la administración de los valores de manera provechosa para el cliente, a tal
punto que la omisión de instrucciones del depositante no lo libera del ejerci-

cio de los derechos emergentes de los títulos (art. 1419).

En el marco de la delegación que el cliente realiza al banco, es válida la au-
torización expresa para disponer de los títulos valores, en cuyo caso la entidad
asume el compromiso de entregar otros del mismo género, calidad y cantidad,
cuando las características de los títulos lo permite; si la restitución resulta de
cumplimiento imposible, el banco debe cancelar la obligación con el pago de
una suma de dinero equivalente al valor de los títulos al momento en que debe
hacerse la devolución (art. 1420).
733

Si bien el contrato participa de la naturaleza jurídica del depósito regular,

toda vez que el objeto (los títulos) no son, en principio, bienes fungibles, y su
propiedad no pasa a la entidad, se prevé la posibilidad de facultar convencio-
nalmente al banco a transferir los valores en la medida que éstos sean títulos
homogéneos, es decir, que puedan ser reemplazados por otros de igual natura-
OM
leza y contenido y procedentes de un mismo emisor.
5. Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio

Sin pretender establecer una regulación completa, el CCyC fija determi-
nadas directivas que deben observar los contratos que se celebran en la bolsa o
.C
en el mercado de comercio, de valores o de productos.
Técnicamente no se trata de relaciones jurídicas del ámbito bancario, pero
comparten con éstas en cierta medida una función económica común, vincu-
DD
lada a la actividad negocial en el mercado financiero.
El art. 1429 dispone que las operaciones bursátiles del mercado de valores
son regidas por normas especiales y se encuentran sujetas a autorización estatal
y a la fiscalización por parte del organismo de control. La Comisión Nacional
de Valores supervisa la oferta pública de valores negociables u otros instru-
mentos previamente autorizados, para la concertación de operaciones con la
LA
intermediación de agentes habilitados.

Según la Ley de Mercado de Capitales (N° 26.831), están comprendidos
dentro de los valores negociables que pueden ser objeto de estos contratos:
títulos valores, acciones, cuotapartes de fondos comunes de inversión, títulos
de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros; también
pertenecen a este tipo de operaciones: contratos de futuros, contratos de op-
FI
ciones, contratos de derivados, cheques de pago diferido, certificados de de-

pósitos de plazo fijo, facturas de crédito, certificados de depósito y warrants,
pagarés, letras de cambio, letras hipotecarias y demás títulos susceptibles de
negociación secundaria en mercados.
Continúa el mencionado art. 1429 con una remisión a la legislación espe-

cial en cuanto a la posibilidad de reglamentar ciertos efectos de los contratos

en bolsa o mercado de comercio, tales como: liquidación del contrato por
diferencia; regulación de operaciones y contratos derivados; fijación de ga-
rantías, márgenes y otras seguridades; determinación diaria o periódica de las
posiciones de las partes y su liquidación ante eventos como el concurso, la
quiebra o la muerte de una de ellas; compensación y establecimiento de saldo
neto de las operaciones entre las mismas partes y demás aspectos necesarios
para su operatividad.
734

OM
caPÍtulo XXXiX
tarjeta de crédito

1.2. Régimen legal: Ley de Tarjetas de Crédito; estatuto del consu-
DD
midor. 1.3. Concepto. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1.
Consentimiento: partes y sujetos; perfeccionamiento. 2.2. Forma
escrita y contenidos mínimos. 3. Efectos generales. 3.1. Obliga-
ciones del emisor con el titular. 3.2. Obligaciones del emisor con
el proveedor. 3.3. Obligaciones del titular. 3.4. Obligaciones del
proveedor. 4. Efectos particulares. 4.1. Cobro del saldo deudor im-
LA
pago. 4.1.1. Impugnación del resumen. 4.1.2. Vía procesal para

la acción judicial. 4.2. Responsabilidad por utilización fraudulenta
de tarjetas. 4.2.1. Extravío o sustracción. 4.2.2. Falsificación. 4.3.
Controversias entre titular y proveedor: promociones combinadas.
4.4. Cláusulas abusivas. 5. Extinción.
FI

La utilización masiva e imprescindible del sistema de tarjeta de crédito tor-

na casi ocioso debatir acerca de su relevancia en el tráfico negocial. Mediante
el uso de la tarjeta de crédito como medio de pago, el consumidor simplifica
sus operaciones por la sustitución del dinero efectivo, pero principalmente
tiene a su alcance un instrumento de crédito, toda vez que le es posible dife-
rir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias, sin ser necesaria la previa
provisión de fondos a la entidad que asume la deuda. A la vez, la operatoria
crediticia permite al proveedor adherido ampliar la clientela a través de la
aceptación de operaciones con tarjeta. Mientras que para la entidad financie-
735

ra, la coordinación del sistema le depara una rentabilidad cuya carga distribu-
ye entre los demás sujetos intervinientes.
En la actualidad, el desarrollo de la tecnología en materia informática hace
del sistema de tarjeta de crédito el medio de pago por excelencia en el ámbito
del comercio electrónico y las transacciones online, lo que refuerza la relevan-
OM
cia del tema para el operador jurídico.
Desde el punto de vista finalístico, la función económica del contrato es
inequívocamente crediticia respecto del usuario, al permitirle el aplazamiento
en el pago de sus operaciones y la financiación de los saldos.
El sistema de tarjeta de crédito presenta un entramado jurídico complejo
que involucra un cúmulo de relaciones jurídicas entre los distintos sujetos
participantes.
.C
La empresa emisora de la tarjeta entabla un doble vínculo. Por un lado,
celebra con el usuario el contrato de emisión de tarjeta de crédito. Al propio
tiempo, estipula con los proveedores de bienes y servicios al público el respec-
tivo contrato de provisión, según el cual el comerciante asume el compromiso
DD
de aceptar las operaciones que los clientes proponen concertar.
En rigor, el sistema de tarjeta de crédito configura un fenómeno de cone-
xidad contractual, esto es, una serie de negocios jurídicos coordinados hacia
un objetivo común: contrato de emisión entre emisor y usuario; contrato de
provisión entre emisor y proveedor; contrato de consumo entre usuario y pro-
LA
veedor, en el que la tarjeta de crédito constituye el medio de pago.

En el caso de las tarjetas bancarias aparece un vínculo adicional, que es el
contrato entre la administradora del sistema de tarjeta de crédito y el banco
emisor (caracterizado para algunos como agencia, para otros asimilable a la
franquicia), por medio del cual la primera, titular de la marca que organiza el
sistema, delega en la entidad financiera la comercialización del negocio (con-
FI
cesión del crédito, emisión de los plásticos, incorporación de establecimientos,

realización de pagos y cobranzas).
Asimismo, existen otras relaciones jurídicas dentro de la operatoria del
sistema de tarjeta de crédito. Uno de ellos es el que vincula a los usuarios adi-
cionales, adherentes o beneficiarios de extensiones, a quienes el titular habilita

para hacer uso del crédito mediante un plástico que el emisor le confiere.
Otro sujeto interviniente es el banco pagador (se vincula con el provee-
dor), encargado de gestionar la liquidación y la percepción de las ventas efec-
tuadas con tarjetas de débito y crédito, y en el que se acreditan los pagos a
favor del proveedor.
También cabe computar los contratos que celebran emisores y proveedores
con las empresas de verificación electrónica de tarjetas y expedición informati-
zada de los comprobantes, para la validación de los pagos electrónicos.
736

1.2 Régimen legal: Ley de Tarjetas de Crédito; estatuto del consumidor

La amplia tipicidad social del sistema de tarjeta de crédito en Argentina
significó acuñar un abundante material jurisprudencial que desembocó, en el
año 1999, en la sanción de la Ley de Tarjetas de Crédito (Nº 25.065).
El ordenamiento instituido por la ley especial es pasible de varias observa-
OM
ciones. En primer lugar, no puede disimularse la seria deficiencia en la técnica
legislativa empleada, desde la propia estructura metodológica de la ley, los
títulos asignados a los capítulos, las contradicciones del articulado, y la pobre
redacción de varias de sus normas. Asimismo, algunas carencias en áreas de
interés como la responsabilidad por pérdida de la tarjeta, la falta de tratamien-
to del vínculo entre administradora y emisor (y la responsabilidad emergente
frente al titular), entre otras, ponen en duda la aptitud del instrumento legal
.C
para una adecuada tutela del usuario. Como muestra palmaria de la incon-
sistencia normativa del régimen, basta citar lo preceptuado por el art. 3°, que
establece la aplicación supletoria de la LDC, contrariando todo el sistema
basado en el principio de preeminencia normativa (art. 3°, últ. párr., LDC)
DD
con jerarquía constitucional.
Precisamente, las razones señaladas tornan más imperioso aún aplicar de
las normas regulatorias del contrato de consumo (LDC y CCyC) a numerosas
cuestiones sobre las que la ley 25.065 no brinda respuestas u ofrece soluciones
endebles, como deberes de información y seguridad, publicidad, contratos
LA
fuera del establecimiento y a distancia, imposición de prestaciones mediante

cargos automáticos, conexidad contractual, responsabilidad solidaria.
1.3 Concepto
No es posible conceptualizar adecuadamente la operatoria jurídica de la
tarjeta de crédito sin reconocer que se trata de un módulo de contratos cone-
FI
xos. A tono con ello, puede definirse al sistema de tarjeta de crédito como un
complejo de contratos coligados en virtud del cual una entidad financiera o
emisor otorga al usuario, titular o tarjetahabiente un instrumento material ha-
bilitado para ser utilizado como medio de pago en la contratación de bienes o
servicios que ofrece el comercio o proveedor, y luego abonar con diferimiento

las sumas resultantes al emisor, quien debe pagar al proveedor el importe de la

operación, con deducción de la comisión estipulada.
En sentido coherente, el art. 1° de la ley 25.065 adopta una definición
del sistema de tarjeta de crédito que recepta la idea de conexidad contractual.
Según esta disposición, se entiende por tal “al conjunto complejo y sistematizado
de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar ope-
raciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y an-
ticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos. b) Diferir
737

para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo

conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato. c) Abonar a los
proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados”.
Como se aprecia, la norma asume la conexión funcional necesaria entre los
distintos contratos individuales que conforman el vínculo complejo: contrato
OM
de emisión; contrato de provisión; contrato de consumo genérico (compra-
venta, locación, servicios, etc.).
Asimismo, como hemos indicado, en el caso de las tarjetas emitidas a través
de los bancos, la función de éstos consiste en la intermediación financiera y
comercial entre la administradora y el público, por lo que la empresa adminis-
tradora no contrata directamente con el usuario. Ello no obsta a que los efectos
frente al consumidor deban ser interpretados en forma sistémica, de modo de
.C
impedir cualquier traslado injustificado de los riesgos empresariales. Si bien la
ley no regula ningún aspecto tocante a las relaciones entre administradora y
emisor, en caso de daños al usuario derivados del vicio o riesgo de la cosa o pres-
tación del servicio (p.ej., inhabilitación ilegítima de la tarjeta), la responsabili-
DD
dad alcanza en forma concurrente a ambos sujetos intervinientes en el circuito
financiero, sin perjuicio de las acciones de repetición (conf. art. 40, LDC).
Además de la tarjeta de crédito, existen otras operatorias similares con plás-
ticos identificatorios:
a) Tarjeta de compra: la expiden los propios establecimientos comerciales
LA
a favor de sus clientes, para que éstos puedan contratar exclusivamente

los bienes o servicios comercializados por aquél, con la posibilidad de
financiar el pago de dichos consumos (art. 2°, inc. d).
b) Tarjeta de débito: es emitida por los bancos con el objeto de que los
usuarios adquieran bienes de los proveedores adheridos, previa provi-
sión de fondos suficientes en la cuenta del titular asociada a tal efecto
FI
(art. 2°, inc. e), para realizar los débitos de las sumas correspondientes;
resulta una operatoria accesoria al contrato bancario respectivo (caja
de ahorro, cuenta corriente).
1.4 Caracteres

Enumeraremos a continuación los caracteres jurídicos del contrato de tar-

jeta de crédito, enfocados primordialmente en el contrato de emisión.
a) Bilateral: el contrato genera obligaciones para todas las partes intervi-
nientes (art. 966).
b) Oneroso: las ventajas que procuran a los contratantes son concedidas en
virtud de la contraprestación que cada uno de ellos debe satisfacer (art. 967).
La onerosidad se verifica tanto en el contrato de emisión, donde el sacrificio
económico por el otorgamiento del crédito tiene contrapartida en los cargos
738

que el emisor cobra al usuario (gastos administrativos, cargo de renovación,

intereses por financiación), como en el contrato de provisión, en el que las
ventajas del proveedor (cúmulo de operaciones concertadas por la adhesión al
sistema organizado por el emisor, que asume el riesgo crediticio) se compen-
san con el pago de una comisión sobre cada transacción.
OM
c) Conmutativo: las ventajas y sacrificios de las partes quedan determina-
dos al tiempo de la celebración del contrato y son conocidas desde el inicio
(art. 968).
d) Formal: los arts. 7ª y 13 de la ley 25.065 exigen forma escrita para su
validez, con requisitos adicionales, de carácter solemne (art. 969).
e) Nominado: la regulación positiva proveniente de la norma especial le da
a la figura suficiente tipicidad legal (art 970).
.C
f ) De ejecución continuada: los efectos del contrato se prolongan en el
tiempo.
Los contratos de emisión y provisión de tarjeta de crédito responden al tí-
pico modelo predispuesto, sometido a condiciones generales de contratación,
DD
lo que conduce a la aplicación de las reglas hermenéuticas y de control de
inclusión y contenido de los contratos por adhesión (arts. 985 a 989, CCyC).
Asimismo, el contrato de emisión es un vínculo de consumo (arts. 1º, 2º y
36, LDC).
LA
2.1 Consentimiento: partes y sujetos; perfeccionamiento
Al inicio de este capítulo hemos identificado a todos los sujetos que for-
man parte de las distintas relaciones jurídicas coligadas que componen el sis-
FI
tema de tarjeta de crédito.

Ciñendo el análisis al contrato de emisión entre emisor y titular, es preciso
remarcar que el acto comienza a producir sus efectos desde el momento en que
las partes prestan el consentimiento. No obsta a esta conclusión lo preceptua-
do por el art. 8° de la ley 25.065, en cuanto a que el contrato de emisión queda

perfeccionado recién al momento de suscribirse el instrumento respectivo y

recibir el titular las tarjetas emitidas. En todo caso, lo que se dispone es un re-
caudo de tutela al usuario, cual es evitar la generación de responsabilidad por
la mera solicitud de la tarjeta (art. 9°), por ejemplo, el cobro de cargos por un
servicio financiero que no puede aprovechado antes de la entrega del plástico.
En el caso inverso, esto es, la recepción de una tarjeta sin haberse firmado
el contrato, la utilización por el receptor sólo puede tener el efecto de cons-
treñirlo al pago de los cargos efectuados, pero no podrían serle opuestas las
739

cláusulas contractuales, por falta de aceptación del instrumento. Esto sucede

también cuando el envío del plástico se realiza sin mediar solicitud previa,
supuesto que puede constituir una práctica abusiva captada por el art. 35 de
la LDC.
OM
2.2 Forma escrita y contenidos mínimos
El contrato de emisión debe ser celebrado por escrito (conf. arts. 6° a 8°),
con las siguientes formalidades adicionales:
a) Firma del titular y de personal apoderado del emisor; cuando se em-
plean instrumentos generados por medios electrónicos, este requisito
queda satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure la autenti-
cidad e integridad.
.C
b) Pluralidad de ejemplares para las partes, y en su caso, para el fiador y
el usuario adicional o autorizado (art. 7°, inc. a).
c) Redacción clara y legible, y en particular, caracteres destacados en las
cláusulas que establezcan responsabilidad para el titular adherente
DD
(art. 7°, incs. b y c).
d) Aprobación y registración del modelo de contrato por la autoridad de
aplicación (art. 7°, inc. d).
Asimismo, se contemplan requisitos de contenido mínimo que deben

LA
constar en el contrato de emisión (art. 6°): plazo de vigencia; plazos de pago

para el titular; porcentual de montos mínimos de pago; importe máximo de
operaciones autorizadas; tasas de intereses compensatorios y punitorios; fecha
de cierre de operaciones; cargos administrativos o de permanencia; procedi-
miento y responsabilidades en caso de pérdida o sustracción de tarjetas; im-
portes por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de pérdida o
FI
sustracción de tarjetas; comisiones por retiros en efectivo; consecuencias de la

mora; causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato.
Todas las prescripciones formales reseñadas son exigidas bajo pena de nu-
lidad (art. 13). Aquí la forma es instituida como mecanismo de protección
del consumidor, por lo que entendemos que la omisión de la solemnidad

prescripta impide que el contrato alcance todos sus efectos respecto del consu-
midor (solemnidad relativa), en los términos del art. 969 del CCyC.
3.1 Obligaciones del emisor con el titular
a) Emitir y entregar el plástico. A partir de la celebración del contrato, el
740

emisor queda obligado a emitir y facilitar al titular las respectivas tarjetas (art.
8°, párr. 1°). Se trata de un instrumento material de identificación, magnético
o de otra tecnología que asegure la inviolabilidad, y que permita identificar al
usuario mediante los siguientes recaudos (art. 5°): nombre y apellido; número
interno de inscripción; firma ológrafa; fecha de emisión y vencimiento; iden-
OM
tificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente.
b) Enviar el resumen de operaciones. El emisor debe confeccionar y enviar
mensualmente al titular un resumen detallado de las operaciones realizadas
por el titular o sus autorizados (art. 22), por lo menos, cinco días antes del
vencimiento (art. 25, párr. 1°), y con las siguientes especificaciones impera-
tivas (art. 23): identificación del emisor y del titular y adicionales; fecha de
cierre contable del resumen actual y del posterior; fecha, número e importe de
.C
cada operación realizada; identificación del proveedor; fecha de vencimiento
del pago actual, anterior y posterior; límites de compra y de crédito; tasas de
intereses financieros y punitorios y fechas desde las cuales se aplican; monto
del pago mínimo; monto adeudado por períodos anteriores e intereses deven-
DD
gados sin capitalización; plazo para cuestionar el resumen (en lugar visible y
con caracteres destacados); monto y concepto de gastos a cargo del titular.
La falta de entrega del resumen impide que comience a correr el plazo para
el pago, y por ende, que se configure la mora del usuario; tampoco se computa
el término para deducir las impugnaciones pertinentes.
LA
Diverso es el supuesto de la no recepción del resumen por causas ajenas al

emisor. En tal caso, éste debe garantizar al titular un canal de comunicación
telefónica para obtener el saldo de la cuenta y poner a su disposición la copia
de la liquidación en la sucursal respectiva (art. 25, párr. 2° y 3°).
Es oportuno señalar que la emisión del resumen de cuenta puede hacerse
por medio de soporte físico (papel) o electrónico.
FI
c) Recepcionar denuncias por sustracción o pérdida. A fin de garantizar las

operaciones y minimizar los riesgos, el emisor debe contar con un sistema de
recepción telefónica de denuncias por tarjetas sustraídas o perdidas durante las
veinticuatro horas, con registración e identificación mediante número correla-
tivo que debe ser comunicado al denunciante (art. 51).

d) Notificar la fecha de vencimiento del contrato. El emisor está obligado a

comunicar al titular en los tres últimos resúmenes anteriores al vencimiento de
la relación contractual la fecha en la que éste opera (art. 10, in fine).
e) Abstenerse de informar a bases de datos. Se prohíbe a los emisores infor-
mar a las bases de datos de antecedentes financieros sobre los titulares y benefi-
ciarios de extensiones ante la mora o refinanciación, sin perjuicio de hacerlo a
través del BCRA, bajo apercibimiento de asumir una responsabilidad solidaria
e ilimitada por los daños y perjuicios ocasionados a los usuarios (art. 53).
741

f ) Informar el costo de los productos financieros. Cuando el emisor ofrece

paquetes que incluyen, además de la tarjeta de crédito, otros servicios financie-
ros y bancarios, debe informar con claridad el costo mensual a cargo del clien-
te por todo concepto, bajo pena de no poder reclamar importe alguno (art.
55). Es de lamentar que la norma se limite únicamente a establecer algo tan
OM
elemental como innecesario, y en cambio, haya omitido regular una cuestión
más relevante, cual es la práctica -muchas veces abusiva- de transmitir ilegíti-
mamente los efectos de una relación jurídica a la otra (p.ej., cancelar la tarjeta
de crédito a raíz del saldo deudor en otro producto; trasladar los fondos de una
caja de ahorro a una cuenta corriente para debitar el saldo de la tarjeta). La
jurisprudencia se ha pronunciado destacando, en general, que cada uno de los
contratos que celebra el cliente con el banco tiene un régimen jurídico propio
.C
e independiente que no puede ser alterado por arbitrio de la entidad bancaria.
g) Respetar los límites a las tasas de interés. La ley 25.065 dispone topes
para las tasas de interés, tanto compensatorio o financiero como punitorio. En
el caso de los primeros, el art. 16 dispone que no pueden superar en más de
DD
un 25% la tasa que percibe el banco en operaciones de préstamos personales,
o al promedio de tasas del sistema publicadas por el BCRA, en el supuesto de
los emisores no bancarios. Respecto de los intereses punitorios, la tasa no debe
exceder en más de un 50% a la efectivamente aplicada en concepto de interés
compensatorio (art. 18).
LA
3.2 Obligaciones del emisor con el proveedor

a) Abonar las liquidaciones. El deber principal del emisor en el contrato
de provisión de tarjeta de crédito consiste en pagar al proveedor de bienes y
servicios los importes correspondientes a las operaciones efectuadas por los
usuarios en cada período, en los plazos y modalidades convenidos (art. 1°, inc.
FI
c). Para ello, el proveedor debe cumplir con la solicitud de autorización y la

presentación de las liquidaciones y comprobantes respectivos, en los plazos y
bajo los requisitos convenidos en el contrato (arts. 37, inc. d, y 38, incs. e y f ).
Una práctica bastante común de los emisores es la aplicación de débitos al
proveedor denominados “contracargos”, respecto de operaciones previamente

autorizadas y acreditadas en la cuenta, con fundamento en cuestiones diversas,

como tarjetas adulteradas o exceso en el límite de compra. Si no se comprueba
la existencia de culpa o dolo del proveedor (v.gr., falta de verificación de la
identidad del portador de la tarjeta, connivencia en una maniobra fraudulen-
ta), el “contracargo” importa un obrar unilateral y de facto incompatible con
los actos propios del emisor que previamente aprobó y abonó la operación.
Cuando el pago al proveedor se realiza con valores diferidos, corresponde de-
vengar un interés igual al compensatorio o financiero cobrado a los titulares por
742

cada día de demora en la efectiva cancelación o acreditación del pago (art. 36).
En el caso de las operaciones efectuadas con tarjetas de débito, la acredita-
ción de los importes correspondientes en la cuenta del establecimiento adhe-
rido tiene que hacerse dentro de los tres días hábiles (art. 15).
b) Mantener una corriente de información. Dentro de las diversas y diná-
OM
micas facetas de la obligación informativa en el contrato de provisión, se des-
tacan el deber de comunicarle acerca del régimen de pérdidas y sustracciones
al que se encuentra sujeto el proveedor en garantía de sus derechos (art. 32,
inc. b) y de informarle de manera constante sobre las cancelaciones de tarjetas
(arts. 32, inc. c, y 33).
c) Suministrar instrumentos de identificación. Para una correcta operato-
ria que permita a los usuarios individualizar los comercios adheridos, el emisor
.C
debe proporcionarle los materiales pertinentes (art. 32, inc. a).
d) Autorizar las operaciones. El emisor debe autorizar (o en su caso, dene-
gar) las operaciones que el proveedor le solicite, mediante la implementación
de un sistema de terminales electrónicas (art. 35).
DD
e) Acatar el tope de aranceles. Así como se imponen límites a las tasas
de interés que cobran los emisores a los usuarios, el art. 15 fija también un
tope máximo para las comisiones y cargos a los proveedores, del 3% sobre los
importes de las liquidaciones presentadas por éstos, y del 1,5% en caso de
tarjetas de débito, con prohibición de establecer aranceles diferenciados entre
LA
comercios de un mismo rubro o con relación a productos y servicios similares.
3.3 Obligaciones del titular

a) Abonar las liquidaciones. Como deber esencial a cargo del usuario se en-
cuentra el de pagar las liquidaciones que resulten de los consumos realizados
mediante el uso de la tarjeta del propio titular (art. 6º, inc. n) y de las adicio-
FI
nales extendidas, dentro de los plazos pactados y sin perjuicio de la facultad

que le asiste de realizar el pago mínimo determinado por el emisor.
Como excepción, la ley permite al titular no abonar los cargos cuando son
cuestionados a través del procedimiento reglado en los arts. 26 a 30, que más
abajo examinaremos.

La falta de pago de las sumas consignadas en el resumen de cuenta da lugar

al devengamiento de intereses compensatorios y punitorios, según el caso,
siempre con los límites establecidos en los arts. 16 y 18.
Los intereses compensatorios o financieros se aplican sobre los saldos fi-
nanciados al titular que exceden el pago mínimo fijado por el emisor, y se
computan a partir de la fecha del vencimiento del resumen mensual, o tratán-
dose de una extracción de dinero, desde esta fecha (art. 20).
Los intereses punitorios proceden únicamente ante la mora del usuario, es
743

decir, cuando no se abona el pago mínimo (arts. 19 y 21). No son capitaliza-

bles (art. 18).
Cuando se trata de operaciones en moneda extranjera, los saldos pueden
ser cancelados, a opción del titular, en la divisa extranjera o en moneda de
curso legal al valor vigente al tiempo del efectivo pago del resumen (art. 31).
OM
b) Pagar los cargos administrativos. De conformidad con los términos esti-
pulados en el contrato, el titular se compromete a abonar los cargos operativos
(p.ej., emisión de tarjetas y adicionales, envío del resumen) y de permanencia
(renovación de tarjetas).
3.4 Obligaciones del proveedor

a) Aceptar las transacciones. El proveedor adherido al sistema de tarjeta de
.C
crédito no puede rehusar las operaciones propuestas por los clientes titulares
de tarjetas mediante el uso de éstas, mientras cumplan con las disposiciones
de la ley (art. 37, inc. a).
b) Verificar la identidad del titular. En toda operación efectuada con tar-
DD
jeta de crédito, es un deber del proveedor de bienes y servicios constatar que
el portador del plástico empleado para el pago es su titular (art. 37, inc. b),
mediante la exhibición del documento de identidad.
c) No fijar precios diferenciados. La ley le impide al proveedor establecer
precios diversos entre las operaciones realizadas al contado y con tarjeta de
LA
crédito (art. 37, inc. c).

d) Solicitar autorización para las operaciones. Toda transacción debe ser
autorizada por el emisor (art. 37, inc. d), a través de los instrumentos técni-
cos pautados en cada caso; la falta de cumplimiento de este recaudo impide
convalidar la operación. Dicha autorización también permite corroborar la
vigencia de la tarjeta (art. 38, inc. g).
FI
e) Abonar las comisiones pactadas. El contrato de provisión debe determi-

nar el tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos administrativos de
cualquier tipo que pesan sobre el proveedor (art. 38, inc. c), con los límites
dispuestos por el art. 15.

4.1 Cobro del saldo deudor impago
Una vez confeccionado el resumen de cuenta y recibido por el usuario, éste
se obliga a abonar la liquidación dentro del término fijado a tal efecto. Sin
embargo, existen efectos anormales que se derivan del cuestionamiento del
resumen por el titular, o directamente, de su falta de pago. Analizaremos esta
744

secuencia, que incluye el procedimiento impugnatorio de la liquidación y la

vía judicial de cobro del saldo deudor por parte del emisor.
4.1.1 Impugnación del resumen
La ley regula minuciosamente el mecanismo mediante el cual el usuario
puede cuestionar las cuentas detalladas en el resumen.
OM
Es dable segmentar este régimen en etapas sucesivas: a) para abrir el pro-
cedimiento de impugnación, el titular debe detallar claramente el error atri-
buido a la liquidación practicada por el emisor en el término de treinta días
contados desde la recepción del resumen, bastando una nota simple girada al
emisor (art. 26); b) el emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de
los siete días de recibida (art. 27); c) dentro de los quince días siguientes a ello
(sesenta, en el caso de operaciones realizadas en el exterior), debe proceder a
.C
corregir el error, o bien, a explicar claramente la exactitud de la liquidación,
con aporte de copias de los comprobantes o fundamentos que la avalan (art.
27); d) recibidas las explicaciones del emisor que confirman la liquidación,
el usuario cuenta con siete días para objetarlas (art. 29, párr.1°); e) habiendo
DD
mediado nueva observación del titular, el emisor debe “resolver la cuestión en
forma fundada” en el plazo de diez días hábiles, “vencidos los cuales quedará
expedita la acción judicial para ambas partes” (art. 29, párr. 2°).
Mientras este procedimiento impugnatorio se encuentra en curso, el titu-
lar (y en su caso, los adicionales) tiene derecho a seguir usando la tarjeta de
LA
crédito, pero no queda relevado de abonar el pago mínimo por los rubros no
cuestionados de la liquidación (art. 28). El pago del mínimo que figura en el
resumen durante la sustanciación de la impugnación, no implica la aceptación
del resumen practicado por el emisor (art. 30).
Como se advierte a primera vista, el procedimiento creado por la ley dista
mucho de ser sencillo y ágil. Pero lo más criticable no es ello, sino las conse-
FI
cuencias que se siguen del régimen instituido.

Por un lado, si el titular no impugna tempestivamente la liquidación, o
bien, no cuestiona las explicaciones dadas por el proveedor a la impugnación
inicial, se presumen aceptadas las cuentas (art. 29, párr. 1°), y así queda ex-
pedita la preparación de la vía ejecutiva para el emisor. Entendemos que si

bien la falta de desconocimiento formal de la liquidación mediante el proce-

dimiento explicitado habilita al emisor a ejecutar la deuda, ello no empece a
la posibilidad de revisión de los cargos por vía judicial, a través del proceso de
conocimiento más abreviado (art. 53, párr. 1°, LDC); de otro modo, se esta-
rían lesionando los derechos del titular en tanto consumidor (arts. 3°, LDC,
y 1094, CCyC).
Ahora bien, la mayor inconsistencia del esquema de la ley 25.065 queda
al desnudo, paradójicamente, cuando el titular completa el procedimiento de
745

impugnación (y el emisor insiste con la exactitud y validez de la liquidación),

ya que el juego de los arts. 29, párr. 2°, y 39, inc. b, últ. pte., atribuye al emisor
la potestad de dirimir la cuestión y descartar según su arbitrio las objeciones al
resumen (le basta con expedir una mera declaración jurada en tal sentido), y
más aún, lo faculta a promover acción ejecutiva incluso por los cargos cuestio-
OM
nados. Es evidente que ello no satisface una adecuada tutela del usuario, que
al no poder ventilar defensas de origen causal en el marco del juicio ejecutivo,
se vería precisado a promover en forma paralela otra acción para lograr la
revisión de los cargos. Estamos convencidos que la norma debió impedir ex-
presamente la preparación de la vía ejecutiva en la hipótesis aquí comentada.
4.1.2 Vía procesal para la acción judicial
La jurisprudencia especializada da cuenta de una dilatada controversia en
.C
torno a la vía procesal para el cobro de los saldos deudores de la tarjeta de
crédito. Haremos una breve reseña de la evolución sobre el tema hasta llegar a
la solución positiva vigente según la ley 25.065.
En una primera etapa, los emisores pretendieron asignar sin más el carácter
DD
de título ejecutivo al resumen de cuenta, a partir de considerarlo aceptado tá-
citamente ante la falta de impugnación del deudor. Sin embargo, dicho instru-
mento no figuraba entre los títulos pasibles de ejecución en los códigos rituales
u otras leyes especiales, ni tampoco era factible su asimilación al certificado
de saldo deudor de cuenta corriente bancaria del art. 793 del viejo C.Com.
LA
Frente a este panorama, los bancos comenzaron a instrumentar una auto-

rización convencional que los facultaba a proceder a la apertura de una cuenta
corriente a los fines de debitar automáticamente los saldos impagos con todos
sus accesorios, para luego poder emitir el certificado de saldo deudor como
título ejecutivo. Pero la práctica reveló que los emisores abrían la cuenta del
usuario con posterioridad a la generación del débito, al solo efecto de proce-
FI
der a su cierre inmediato (por esta razón, la doctrina las denominó “cuentas
instantáneas”), sólo para dar ejecutividad a la deuda, comportamiento que
implicaba un abuso y desnaturalización del instituto de la cuenta corriente
bancaria. Los tribunales restaron validez a este tipo de estipulaciones, dando
lugar incluso a la doctrina plenaria del fuero comercial (“Compañía Financie-

ra Argentina c/Ravazza”, 2003), según la cual el certificado de saldo deudor

de cuenta corriente bancaria emitido con relación a un contrato de tarjeta de
crédito no posee fuerza ejecutiva.
En otro intento de las entidades financieras para concretar el mismo propó-
sito, se comenzó a implementar el “pacto de ejecutividad”, consistente en una
cláusula contractual por la cual el titular aceptaba anticipadamente someterse
al juicio ejecutivo en caso de que el emisor debiera acudir a la justicia para el
cobro del saldo deudor. Más allá del debate que el tema merece en el ámbito
746

del derecho procesal, lo cierto es que este tipo de estipulaciones en el marco

de contratos por adhesión bajo cláusulas generales predispuestas resultan des-
equilibrantes, contrarían la buena fe y, por lo tanto, son pasibles de nulidad.
Finalmente, la ley 25.065 (en su art. 39) legitimó en el campo normativo
esta larga aspiración de las instituciones crediticias. Si bien no consagra la eje-
OM
cutividad directa del saldo deudor de tarjeta de crédito, confiere a los emisores
la facultad de preparar la vía ejecutiva de conformidad con las normas procesa-
les de cada jurisdicción, mediante la citación del deudor a reconocer judicial-
mente los documentos integrativos del título, a saber: el contrato de emisión
(el usuario debe reconocer o desconocer su firma inserta en él) y el resumen
de cuenta. Asimismo, el emisor debe acompañar sendas declaraciones juradas
sobre inexistencia de denuncia por extravío o sustracción y sobre ausencia de
.C
cuestionamiento fundado y válido del resumen, en los términos de los arts. 27
y 28. Cumplidos tales recaudos, queda habilitada la acción ejecutiva para el
cobro de la liquidación.
Según se observa, el legislador decidió prescindir de los cupones o compro-
DD
bantes de las operaciones como soporte instrumental para el juicio de cobro,
en consonancia con el criterio jurisprudencial que había validado la práctica
de los emisores de proceder a su destrucción al cabo de cierto tiempo.
De manera acertada, y en línea con la jurisprudencia relevada, la ley veda
en forma expresa el cobro ejecutivo directo de los saldos, y también impide
LA
que ello pueda hacerse a través de cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo
(art. 42) o mediante cláusulas contractuales que permitan la ejecución directa
(art. 14, inc. h). En suma, el emisor sólo puede emplear el procedimiento
preparativo de la instancia ejecutiva previsto por el art. 39.
Una hipótesis no prevista por la ley es la inclusión de conceptos de tar-
jeta de crédito en el saldo final de una cuenta corriente bancaria genuina u
FI
operativa, es decir, no abierta al único efecto de la ejecución del saldo. Según

la interpretación más firme en el ámbito judicial, la apertura de la cuenta en
dicha hipótesis no debe haber sido condición para la emisión de la tarjeta de
crédito; además es preciso el consentimiento del titular para el débito de los
saldos provenientes de la tarjeta. Y aun dadas estas condiciones, los intereses

que se apliquen deben ajustarse siempre a los límites de la ley 25.065.

Para resguardar el equilibrio del sistema, la ley también contempla la pre-
paración de la vía ejecutiva del proveedor contra el emisor tendiente al cobro
de la liquidación adeudada por éste (art. 40).
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 47, la acción ejecutiva (preparada
de conformidad con las especificaciones ya comentadas) prescribe en el térmi-
no de un año (inc. a), mientras que las acciones ordinarias fundadas en misma
ley lo hacen a los tres años (inc. b).
747

4.2 Responsabilidad por utilización fraudulenta de tarjetas

La operatoria con tarjetas de crédito presenta dos situaciones habituales de
fraude que requieren dirimir la responsabilidad emergente y que lamentable-
mente no han sido contempladas en profundidad por la ley especial.
4.2.1 Extravío o sustracción
OM
Corresponde analizar las consecuencias de los consumos ilegítimos reali-
zados por terceros como consecuencia de la pérdida o desapoderamiento del
plástico.
Como adelantamos, es desafortunado el tratamiento tangencial y casi mar-
ginal que este tópico tiene en la ley. El art. 6°, incs. i y j, impone incluir en el
contrato la descripción del procedimiento, responsabilidades y cobertura en
caso de pérdida o sustracción, lo que importa un mero reenvío a la autonomía
.C
de la voluntad (por no decir, a la decisión del emisor predisponente). En otra
norma, se sanciona con nulidad las cláusulas que imponen costos por informar
la no validez de la tarjeta por pérdida o sustracción (art. 14, inc. d). Por últi-
mo, el art. 51 obliga al emisor a arbitrar los medios para la recepción telefónica
DD
de denuncias durante las veinticuatro horas del día, mediante registración con
hora y número correlativo. Ninguna de las disposiciones comentadas resuelve
el problema de la atribución de responsabilidad por los cargos fraudulentos.
En la práctica, la tendencia de las cláusulas contractuales consiste en dis-
poner que el titular se libera de responsabilidad por los consumos efectuados
LA
desde la hora cero del día en que se formula la denuncia por la pérdida del
plástico. Este tipo de condición hacer cargar al usuario con las contingencias
derivadas del robo o extravío del instrumento (cuando no lleva a cabo la de-
nuncia dentro de la jornada en curso), como una asunción voluntaria del caso
fortuito o fuerza mayor (art. 1733, inc. a, CCyC).
Mayormente se ha entendido que la cláusula así concebida representa una
FI
razonable distribución de los riesgos y cargas para las partes y que es un mecanis-
mo idóneo para la evitación de fraudes. No obstante, es preciso valorar en cada
supuesto particular el rigor de la estipulación, de modo que no represente un
injustificado traslado de riesgos al consumidor en función de las circunstancias
concretas (p.ej., cuando el hecho ocurre en horario muy cercano al fin del día).

En cualquier caso, la responsabilidad del titular debería quedar acotada

cuantitativamente hasta el límite de crédito otorgado por el emisor, ya que
incumbe a éste arbitrar los medios eficaces para que los consumos no excedan
la línea de financiamiento, o bien, de sobregiro.
Del lado del proveedor, su obligación se circunscribe a controlar la identi-
dad del portador de la tarjeta de crédito (art. 37, inc. b).
4.2.2 Falsificación
Más allá de su tipificación penal como figura delictiva, el fraude perpetra-
748

do mediante el uso de tarjetas falsificadas (tarjetas “mellizas” o “clonadas”),

debió haber sido materia de regulación en la ley 25.065.
Pese a la omisión legislativa, es claro que este tipo de maniobras configura
una situación de caso fortuito ajeno al riesgo asumido por el usuario y que
siempre debe ser absorbido por el emisor, sin posibilidad de estipulación en
OM
contrario.
Tampoco es admisible desplazar las consecuencias económicas del hecho al
proveedor, a quien la entidad emisora le autoriza inicialmente la operación y
luego se la debita a través de un “contracargo”, por lo menos, mientras no se
pruebe la connivencia de aquél en el ilícito.
No debe escaparse que es el ente financiero quien debe contar con los
medios tecnológicos idóneos para la detección del fraude. En este orden, pesa
.C
sobre el emisor el deber legal de proveer a la inviolabilidad del sistema y del
propio plástico (art. 5º, inc. f ), como una especial obligación de seguridad que
refuerza el deber genérico de indemnidad plasmado en las normas de protec-
ción del consumidor.
DD
4.3 Controversias entre titular y proveedor: promociones combinadas
Puede sostenerse sin hesitaciones que las relaciones entre el titular y el
establecimiento adherido al sistema, y por ende, las controversias que de ellas
pudieran derivarse (v.gr., incumplimiento en la calidad del producto adqui-
LA
rido mediante la tarjeta), no son oponibles al emisor, ni tampoco enervan las

obligaciones del usuario frente a éste (p.ej., pagar los saldos deudores).
Esta regla ha sido plasmada en el art. 43 de la ley, aunque reconoce una
importante excepción en la misma norma. El emisor no es ajeno a las contro-
versias entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las presta-
ciones convenidas, cuando promueve los productos contratados o al propio
FI
proveedor.
El precepto permite atribuir responsabilidad al emisor que impulsa la co-
mercialización de un producto o servicio o directamente insta a contratar con
cierto proveedor, a través del ofrecimiento de una ventaja comparativa (des-
cuentos en el precio por el pago con tarjeta, bonificaciones, etc.) No se trata

de una mera publicidad que se hace del proveedor o de la prestación, sino que
es menester una inducción hacia un determinado consumo mediante el uso
de la tarjeta. Estas promociones combinadas entre emisor y proveedor permi-
ten inferir un interés económico subyacente de ambas partes, y ello es lo que
justifica la imposición de corresponsabilidad.
El texto legal establece que en dichas prácticas el emisor garantiza “la cali-
dad del producto o del servicio”, sin aclarar cuál es el alcance de dicha garantía.
Una interpretación amplia en razón de los intereses resguardados, abarcaría la
749

responsabilidad del emisor en cualquier situación de inejecución por parte del

proveedor (deficiencias de calidad, falta de entrega del bien, etc.).

La homogeneidad contractual y la predisposición de las condiciones ne-
OM
gociales favorecen la inclusión de ciertas cláusulas lesivas de los derechos del
usuario. Examinaremos las más habituales.
a) Modificación unilateral del contrato. Por medio de esta estipulación la
entidad emisora se reserva la facultad de alterar el contenido del contrato a su
arbitrio.
No es necesario ahondar demasiado para concluir que esta cláusula, típica
de todo contrato predispuesto, vulnera el equilibrio de los derechos y obliga-
.C
ciones de las partes en perjuicio del consumidor, cuando implica la modifica-
ción de condiciones esenciales. La ley 25.065 la sanciona expresamente con la
nulidad (art. 14, inc. b).
La cláusula suele ser empleada para distintos propósitos de exclusivo inte-
DD
rés del emisor, a saber: aumentar o disminuir unilateralmente los límites de
compra y de crédito; incorporación de cargos no pactados; etc.
b) Apoderamiento compulsivo. Con el objeto de sustituir la voluntad del
consumidor para la concreción de distintos actos durante la ejecución del
contrato, se le impone al usuario un representante, incluso bajo condición de
LA
irrevocabilidad. Este pacto, también conocido como “cláusula mandato”, es

habitual en otros negocios jurídicos, como el contrato de ahorro previo.
Desde ya, estos apoderados no son designados por el usuario, y para peor,
resultan ser sujetos vinculados con el emisor (p.ej., un estudio auditor relacio-
nado con éste).
A través de esta autorización genérica y anticipada, el representante tiene a
FI
su alcance reconocer deudas, abrir cuentas corrientes, debitar o transferir saldos,

efectuar compensaciones con otras cuentas, recepcionar notificaciones, etc.
Sin perjuicio de la normativa de orden público que veda la oposición de
intereses entre mandante y mandatario, existe una previsión expresa de inefi-
cacia en el art. 14, inc. g, de la ley 25.065.

c) Adhesión a servicios accesorios. La cláusula atañe a la posibilidad del

emisor de incorporar consumos al resumen de cuenta del titular en concepto
de prestaciones accesorias (p.ej., seguros de vida, publicaciones periódicas), sin
requerimiento previo del consumidor. Dichas prestaciones no hacen estricta-
mente a la economía y finalidad del contrato de tarjeta de crédito.
Mediante este tipo de prácticas, que se valen del silencio del usuario como
manifestación de voluntad (arts. 263 y 979, CCyC), el banco imputa cargos
indebidos a través del sistema de débito automático, lo que constituye un
750

comportamiento explícitamente reprobado por la LDC en su art. 35. El art.

14, inc. j, de la ley especial declara la nulidad de este tipo de cláusulas.
d) Garantía prestada por adicionales. Otra estipulación común es la de
comprometer a los beneficiarios de tarjetas adicionales como fiadores y/o co-
deudores solidarios de todos los cargos correspondientes a la cuenta del titular.
OM
Para abordar esta hipótesis de abuso, es menester discriminar las situa-
ciones fácticas que pueden presentarse y que han sido identificadas en sede
judicial. Si el usuario de una extensión no suscribió la solicitud de adhesión,
ni siquiera podría responsabilizárselo por sus propios consumos. Y aun en ese
caso, a falta de una convención expresa, el adicional no queda obligado frente
al emisor, por lo que la responsabilidad recae exclusivamente sobre el titular
(conf. art. 2°, inc. b). Cuando el adherente, además de suscribir el contrato,
.C
asume en forma expresa el carácter de garante o codeudor solidario, su obli-
gación sólo queda limitada a los consumos realizados con su tarjeta, siempre
que la cláusula respectiva esté redactada mediante el empleo de caracteres des-
tacados o subrayados (art. 7°, inc. c). Opinamos que una solución diversa
DD
resultaría desnaturalizadora de las obligaciones y sumamente gravosa, ya que
el usuario adicional no es deudor del sistema, sino beneficiario de la prestación
crediticia instituida a su favor por el titular.
e) Otras cláusulas prohibidas por la ley. Además de las especies comenta-
das, la ley sanciona con la nulidad las siguientes cláusulas: las que imponen
LA
un monto fijo por atrasos en el pago del resumen (art. 14, inc. c); las que
establecen costos por informar la no validez de la tarjeta (art. 14, inc. d); las
que autorizan al emisor a la rescisión unilateral incausada (art. 14, inc. f ); las
que permiten la habilitación directa de la vía ejecutiva (art. 14, inc. h); las que
importan prórroga a la jurisdicción establecida por la ley (arts. 14, inc. i, y 52);
las que implican exoneración de responsabilidad del emisor (art. 46).
FI
Asimismo, se contemplan dos fórmulas abiertas o residuales: las cláusulas

que importan renuncia del titular a los derechos de la ley (art. 14, inc. a) y las
cláusulas adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicación (art. 14,
inc. e).

5. Extinción
El contrato de emisión de tarjeta de crédito concluye regularmente con
el vencimiento del plazo pactado para su vigencia. Se autoriza la prórroga
automática del término convencional mediante estipulación expresa, que el
titular puede dejar sin efecto por notificación fehaciente con treinta días de
antelación al vencimiento (art. 10).
751

Además, el usuario dispone de la facultad de rescindir unilateralmente y

en cualquier momento la relación contractual, a través de una comunicación
fehaciente (art. 11, inc. b). Una congruente interpretación con el precepto
anterior, lleva a concluir que el ejercicio del derecho rescisorio no lo pone a
salvo de los costos operativos de la renovación, cuando ésta se perfecciona con
OM
anterioridad a la rescisión.
También procede la extinción parcial del vínculo respecto de los adiciona-
les o beneficiarios de extensiones por voluntad del titular, notificada de modo
fehaciente (art. 12).
Por último, se produce la terminación del contrato en caso de resolución,
motivada en el incumplimiento de cualquiera de las partes, en el fallecimiento
del usuario, y en la quiebra o liquidación del emisor o de la administradora.
.C
DD
LA
FI

752

OM
caPÍtulo Xl
leaSing

1.2. Antecedentes normativos. 1.3. Definición legal. 1.4. Carac-
DD
teres. 1.5. Especies. 1.5.1. Leasing operativo. 1.5.2. Leasing fi-
nanciero. 1.5.3. Retroleasing (sale and lease-back). 2. Elementos
propios. 2.1. Objeto. 2.1.1. Bienes comprendidos. Modalidades de
elección del bien. 2.1.2. Precio: canon periódico y valor residual.
2.2. Forma: exigencia de escritura pública. Inscripción del contrato.
3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones del dador. 3.2. Obligacio-
LA
nes del tomador. 4. Efectos particulares. 4.1. Opción de compra y

transmisión del dominio. 4.2. Pactos de exclusión de responsabili-
dad. 4.3. Límites a los acreedores. 4.4. Quiebra de las partes. 4.5.
Responsabilidad civil del dador. 5. Extinción. 5.1. Vencimiento del
plazo. 5.2. Resolución por falta de pago del tomador. 5.2.1. Leasing
FI
inmobiliario: desalojo y ejecución. 5.2.2. Leasing sobre cosas mue-

bles: secuestro y ejecución.


Sin desconocer la aptitud del instituto del leasing para la circulación de
activos físicos, es decir, como contrato de intercambio de bienes materiales, la
función económica del contrato está marcada, en esencia, por su vocación cre-
diticia. En efecto, el leasing constituye preponderantemente una herramienta
de financiamiento en el acceso a bienes de capital durables.
En lo que constituye su modo de inserción más frecuente en el tráfico
negocial, el leasing es utilizado como instrumento financiero para el equipa-
753

miento industrial de las empresas (máquinas, vehículos, aparatos, etc.). Su

principal ventaja es que no requiere de grandes inversiones iniciales ni de la
inmovilización de activos patrimoniales. A su vez, la posibilidad de renovación
de plazos que ofrece el negocio facilita la actualización tecnológica de los equi-
pos, por lo que también es una herramienta adecuada para bienes de rápida
OM
obsolescencia.
También son apreciadas sus ventajas desde el punto de vista tributario. En-
tre otros beneficios, cabe computar que el objeto no se incorpora al dominio
del tomador en un principio, de modo tal que el bien no queda alcanzado por
el impuesto al patrimonio. Por otro lado, el pago del canon es un gasto que
puede ser aplicado como deducción impositiva.
Por estas razones, hemos preferido tratar este instituto en el marco de los
.C
contratos de financiamiento, en la inteligencia de que la finalidad económica
crediticia es el rasgo prevalente de la operación jurídica. No obstante, el Códi-
go Civil y Comercial le ha dispensado un encuadre metodológico dentro del
grupo de contratos de cambio, a continuación de la locación.
DD
1.2 Antecedentes normativos
La amplia tradición jurídica en países como Estados Unidos contrastaba
con la escasa utilización en el ámbito local de la entonces atípica figura del lea-
sing, sólo mencionada en la Ley de Entidades Financieras. Ello y la posterior
LA
sanción de la Convención de Unidroit sobre Leasing Financiero Internacional

(Ottawa, 1988), no aprobada por Argentina, fueron factores que persuadieron
de la importancia de su inclusión en los proyectos de reforma civil a partir de
los años 90, lo que finalmente desembocó en la sanción de la asistemática ley
24.441 (“Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”), que incluyó un
cúmulo de instrumentos diversos y no necesariamente relacionados. Los arts.
FI
27 a 34 de dicha ley fueron dedicados al contrato de leasing.

Sólo cinco años después (2000), se dictó la ley 25.248 de “Contrato de
Leasing”, que derogó las disposiciones pertinentes de la ley 24.441. El pro-
pósito del nuevo texto legal de darle al instituto un mayor fomento que su
antecesor, se tradujo en la opción por un modelo regulatorio más flexible,

cuya tendencia general fue la de dotar de amplias garantías a las entidades

financieras para incentivar el otorgamiento de líneas de crédito mediante lea-
sing. Claro que ello redundó en un esquema que favorece el desequilibrio de la
relación contractual y parece haber desconocido la disparidad de fuerzas nego-
ciadoras en esta clase de operaciones. Mas aún, algunas disposiciones resultan
simplemente incompatibles con el estatuto del consumidor.
Finalmente, con la sanción del CCyC se abrogó la ley especial (excepto una
parte del art. 11) y se incluyó la regulación del contrato de leasing en los arts.
754

1227 a 1250. El régimen actual reproduce prácticamente todas las disposicio-

nes de la ley 25.248, por lo que las críticas a aquel texto pueden ser trasladadas
al ordenamiento civil y comercial.
OM
De acuerdo con el art. 1227, “en el contrato de leasing el dador conviene
transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y
goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.
En procura de un concepto más completo, cabe entender por leasing el con-
trato en virtud del cual una de las partes (dador) se obliga a transferir a la otra
(tomador) la tenencia de un bien determinado para su uso y goce, a cambio
de un canon periódico en dinero, con derecho de opción de compra a favor
.C
del tomador, contra el pago de un valor residual.
Tal como surge de la descripción conceptual de la figura, el contrato tie-
ne dos etapas temporales sucesivas: un primer período de naturaleza locativa
y una segunda fase asimilable a la compraventa. Por tal razón, el art. 1250
DD
dispone que se aplican subsidiariamente al leasing las reglas compatibles de
la locación hasta el momento que el tomador abona la totalidad del canon y
ejerce la opción de compra con pago del precio, excluyéndose las disposiciones
relativas a plazos mínimos y máximos. Una vez ejercida la opción de compra,
son aplicables en subsidio las reglas compatibles de la compraventa para la
LA
determinación del valor residual y demás actos posteriores.

El CCyC mantiene la terminología anglosajona de este contrato, lo que
resulta curioso si se toma en cuenta que otras alocuciones han sido castella-
nizadas en el ordenamiento vigente (franquicia, factoraje), máxime cuando
la denominación “leasing” tiene una adecuada traducción en otros sistemas
jurídicos como “arrendamiento financiero” o “locación financiera”.
FI
1.4 Caracteres
Del análisis de la figura contractual se desprenden los caracteres jurídicos
que la definen.
a) Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente desde el perfecciona-

miento del contrato (art. 966).

b) Oneroso: las ventajas son concedidas a cada uno de los contratantes por
la realización de un sacrificio que la misma parte debe efectuar (art. 967).
c) Conmutativo: el contrato promueve ventajas y pérdidas ciertas y equi-
valentes para las dos partes desde el inicio (art. 968).
d) Formal: la ley prescribe la forma instrumental para el contrato, con
diverso grado de solemnidad (art. 969). Si el leasing recae sobre inmuebles,
buques o aeronaves, debe otorgarse por escritura pública; en los demás casos,
755

se exige instrumento privado (art. 1234). Luego nos referiremos al alcance de

la formalidad en cada supuesto.
e) Nominado: cuenta con una disciplina legal puntual y exhaustiva en el
CCyC (art. 970).
f ) De ejecución continuada o tracto sucesivo. Las prestaciones de uso y
OM
goce del bien y de pago del canon de amortización se cumplen durante un
tiempo considerable.
En la práctica, el leasing exhibe la característica de predisposición del con-
tenido a cargo del dador, sujeta a la adhesión por parte del tomador. Resultan
aplicables las disposiciones de los arts. 984 a 989.
Asimismo, el acto pertenece al campo normativo de las relaciones contrac-
tuales de consumo cuando el tomador resulta el destinatario final de los bienes
.C
objeto del leasing, no así en los casos que son integrados en forma específica
al proceso de producción o de comercialización del tomador. En los supuestos
de leasing financiero de consumo son de especial aplicación las prescripciones
del art. 36 de la LDC, y en consecuencia, se imponen al dador los requeri-
DD
mientos informativos de la transacción, las disposiciones sobre conexidad con-
tractual y las reglas imperativas en punto a la competencia territorial. Veremos
en el acápite respectivo cómo ciertas soluciones del Código colisionan con las
reglas indisponibles del bloque normativo de consumo.
LA
1.5 Especies
Dependiendo de los sujetos intervinientes y de la finalidad que persigue la
operación, el contrato de leasing admite diversas modalidades posibles. Ana-
lizaremos en este acápite las que han sido receptadas por el ordenamiento
positivo.
1.5.1 Leasing operativo
FI
El leasing operativo es una modalidad elemental de leasing, vinculada emi-

nentemente a la función de cambio. Aquí el dador es el fabricante, importador
o comercializador del bien que se transmite al tomador y se vincula con éste
sin intermediación financiera alguna. Por lo tanto, el crédito (representado
por la posibilidad de pago del precio en cánones periódicos) es otorgado por

el mismo proveedor del bien. Desde esa perspectiva, el leasing operativo se

asemeja más a una compraventa en cuotas que a un negocio financiero.
La duración del contrato suele ser inferior a la vida económica útil del
activo objeto de leasing.
1.5.2 Leasing financiero
Puede decirse que esta especie constituye el leasing por antonomasia. La
estructura del leasing financiero es tripartita, ya que relaciona a tres sujetos
diversos (proveedor, financista y adquirente) mediante la celebración de dos
756

contratos conexos. El tomador acude al financista (banco, entidad financiera,

persona jurídica o humana especializada) para que éste se encargue de pro-
curar un determinado bien de acuerdo con las especificaciones previamente
dadas o con indicación de la persona del proveedor. Con tales precisiones, el
financista adquiere del proveedor la propiedad del bien a través de un contrato
OM
de compraventa o suministro, a fin de su posterior entrega al tomador. Así, el
financista se convierte en dador en el contrato de leasing que celebra con el
tomador, del cual el proveedor no es parte.
Por lo general, el plazo del leasing financiero es mayor que el del operativo,
ya que tiende a coincidir con la vida económica del bien.
1.5.3 Retroleasing (sale and lease-back).
Por oposición a los supuestos anteriores, la finalidad típica de la operación
.C
de leasing bajo la modalidad conocida como “sale and lease-back” es el acceso
al crédito y no la adquisición de un bien. El interesado, que ya cuenta con
un bien de capital, lo vende al financista y el precio que percibe le permite
satisfacer su necesidad de liquidez. Al mismo tiempo, para mantener el bien
DD
ininterrumpidamente afectado a la explotación productiva y permitirle su fu-
tura readquisición, el financista (dador) se lo cede en leasing.
No faltan las críticas al retroleasing, por ser un mecanismo de garantía anó-
mala que produce la apropiación directa de la cosa por el acreedor, y además
puede facilitar la cobertura de préstamos usurarios (situación análoga a la del
LA
pacto de retroventa en la compraventa). Pese a ello, el art. 1231, inc. e, del

CCyC (en la misma línea que la ley 25.248), lo reconoce como una modali-
dad válida de leasing.
FI
2.1 Objeto
2.1.1 Bienes comprendidos. Modalidades de elección del bien
El objeto del leasing ha sido concebido con amplitud. Así lo refleja el art.
1228. La prestación a cargo del dador puede consistir en la entrega de diversas

clases de bienes, a saber: cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o mo-

delos industriales y software. Como se observa, el objeto mediato del contrato
excede el ámbito estricto de las cosas o bienes materiales, pues comprende a
ciertos derechos susceptibles de propiedad industrial o intelectual.
Por lógica inferencia y asimilación a la locación, se interpreta que las cosas
muebles no han de ser fungibles ni consumibles, ya que de otro modo no podría
hacerse efectiva la restitución al dador. En cambio, no está impedida la contrata-
ción de leasing sobre bienes ajenos y sobre bienes futuros, como se verá enseguida.
757

Se exige en todos los casos que los bienes sean de propiedad del dador, o
en su defecto, que éste tenga facultades suficientes para darlos en leasing. En
cuanto a este punto, que atañe a la legitimación para ser dador, el art. 1231
describe las distintas formas posibles de adquisición u origen del bien.
Una modalidad elemental consiste en que el bien sea de propiedad del
OM
dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador (inc. d),
situación que se ajusta puntualmente al leasing operativo, donde el dador es el
mismo proveedor del bien.
Asimismo, se admite: que el dador adquiera el bien de la persona indicada
por el tomador (inc. a); que el dador adquiera el bien según especificaciones
técnicas, catálogos, folletos o descripciones provistos por el tomador (inc. b);
que el tomador adquiera el bien y luego ceda al dador su posición contractual
.C
en el contrato de compraventa (inc. c). Las tres modalidades corresponden al
leasing financiero y suponen, en el primer caso, la individualización del pro-
veedor requerido para la compra del bien, en el segundo, la descripción de las
características específicas del bien a fin de que dador lo procure mediante la
DD
elección del proveedor que considere conveniente, y en el último supuesto, la
adquisición original por el propio interesado, y la posterior la transmisión de
sus derechos en el contrato de compraventa celebrado con el proveedor, para
que el dador lo sustituya y le financie la compra del bien mediante el leasing.
Otra alternativa contemplada es la adquisición del bien por el dador al
LA
tomador (inc. e), lo que atañe a la modalidad de retroleasing o “sale and lea-
se-back”.
Finalmente, se prevé la hipótesis de que el bien esté “a disposición jurídica
del dador por título que le permita constituir leasing” (inc. f ). Aun cuando el
texto no es suficientemente claro sobre el alcance prescripto, se entiende que
está dirigido a reconocer la posibilidad de constituir un contrato derivado del
FI
leasing original (subleasing), donde el tomador original no tiene restricciones

para ceder el bien al subtomador.
2.1.2 Precio: canon periódico y valor residual
La retribución a cargo del tomador se integra con dos prestaciones dine-
rarias distintas.

Una de ellas es el canon periódico, que representa el valor económico equi-

valente a la transmisión del uso y goce del bien y a la financiación otorgada,
dividido en cuotas. El art. 1229 se limita a establecer que el monto y la perio-
dicidad del canon se determina convencionalmente, sin atender a la necesidad
de vincularlo a la amortización contable del valor de la cosa, como lo había
concebido la ley 24.441, siguiendo un temperamento aceptado en el derecho
comparado.
El canon comprende una serie de conceptos que exceden la mera remune-
758

ración por la cesión de la tenencia del bien. Su composición suele considerar

los siguientes rubros: valor locativo (precio por el uso y goce), valor de amor-
tización (costo de depreciación del bien), costo financiero (intereses), gastos
administrativos y de conservación del bien y servicios adicionales.
Respecto del último de los ítems, el art. 1233 permite integrar al cálculo
OM
del canon periódico los servicios y accesorios necesarios para el diseño, insta-
lación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing.
Bajo esta modalidad, el tomador tiene la posibilidad de financiar la totalidad
del monto correspondiente a la operación.
Durante el transcurso del plazo contractual el bien se va amortizando, de
manera tal que al momento de completarse el pago del canon, el dador en-
cuentra compensado el menor valor del activo físico, además de recuperar y
.C
hacer rendir el activo financiero.
También resulta parte de la retribución el valor residual, que no es otra
cosa que la suma de dinero que debe abonar el tomador al dador en caso de
optar por la compra del bien objeto del leasing. Según dispone el art. 1230, el
DD
precio de ejercicio de la opción de compra puede ser determinado o determi-
nable. En el primer supuesto, las partes estipulan el valor residual en un cierto
importe, que puede consistir en la estimación anticipada del valor del bien a
la extinción del contrato; mientras que en el segundo caso, dador y tomador
convienen en el contrato el procedimiento o las pautas para su oportuna cuan-
LA
tificación (p.ej., diferencia del valor del bien entre el inicio del contrato y al
tiempo de la opción de compra, fijación por un tercero, etc.).
Pese a este perfil excesivamente flexible que le confiere al contrato el CCyC,
la determinación del valor residual y las condiciones convencionales para el
ejercicio de la opción de compra no pueden redundar en una desnaturaliza-
ción del contrato, tal como lo advierte con agudeza un muy añejo criterio
FI
jurisprudencial (fallo “Singer c/Chacra” del año 1913), lo que ocurre, por
ejemplo, cuando el tomador se convierte en dueño recién con el pago de la
última cuota, o cuando el valor residual es meramente simbólico o irrisorio, de
modo de colocar al tomador en situación de virtual cautividad. En tales casos,
se pone en crisis la calificación del contrato como leasing por desviación de

los fines típicos del acto y la operación jurídica debe interpretarse como una
compraventa en cuotas.
2.2 Forma: exigencia de escritura pública. Inscripción del contrato

La ley requiere forma escrita para el leasing, y ésta puede consistir en un
instrumento público o privado, excepto que el contrato tenga por objeto in-
muebles, buques o aeronaves, en cuyo caso es necesario instrumentarlo por
escritura pública (art. 1234, párr. 1°).
759

En el supuesto genérico de la forma escrita, puede decirse que su carácter es

solemne relativo, ya que la pretensión de celebrar un leasing de manera verbal
o informal no invalida el acto, pero compromete a las partes a su otorgamien-
to por escrito para que alcance sus plenos efectos. Por otra parte, el cumpli-
miento de la forma instrumental (con certificación de las firmas en el caso de
OM
los instrumentos privados) es un recaudo imprescindible para posibilitar la
necesaria inscripción del contrato.
En cuanto a la formalidad especial exigida para las operaciones de leasing
sobre inmuebles, buques y aeronaves, creemos que tiene el mismo rango de
solemnidad relativa, habida cuenta la falta de una sanción de nulidad para
el caso de omisión, lo que torna operativa la conversión del negocio en una
promesa de elevar el acto a escritura pública.
.C
Más allá de los efectos entre partes según la formalidad prevista en cada
caso, a los fines de su oponibilidad frente a terceros, y particularmente frente
a acreedores, el contrato debe inscribirse en el registro correspondiente (arts.
1234, párr. 2°, y 1237). Las derivaciones sustanciales de esta cuestión serán
DD
analizadas más adelante.
Por lo pronto, diremos que el CCyC ha regulado en los arts. 1234 a 1236
diversos aspectos instrumentales relativos a la registración del contrato que
desglosaremos: a) registro competente: es el que corresponde a la naturaleza
de los bienes que constituyen su objeto (inmuebles, buques, aeronaves, auto-
LA
motores, etc.); si se trata de cosas muebles no registrables o software, el leasing

debe inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa
se encuentre o, en su caso, donde ésta o el software se deba poner a disposición
del tomador; b) normas aplicables: se aplican las disposiciones registrales lega-
les y reglamentarias respectivas a cada clase de bien, y en el supuesto residual
de cosas muebles no registrables (situados en una o varias jurisdicciones) o
FI
software, las de la Ley de Prenda con Registro y las que rigen el funciona-
miento del Registro de Créditos Prendario; c) plazo para la inscripción: puede
efectuarse a partir de la celebración del contrato, con prescindencia de la fecha
en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación compro-
metida; para que produzca efectos contra terceros desde la entrega del bien,

la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco días hábiles posteriores; pa-
sado ese término, el efecto se produce desde que el contrato se presenta para
su registración; d) vigencia de la inscripción: la inscripción se mantiene por
diez años, excepto en el caso de inmuebles, que dura veinte años; en ambos
supuestos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogación del dador o
por orden judicial; e) publicidad de la inscripción: el registro debe expedir cer-
tificados e informes; el certificado sobre determinado bien que no indique de
la inscripción de un contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro
760

horas de expedido; f ) otros actos susceptibles de inscripción: también deben

registrarse las estipulaciones de las partes relativas al traslado de los bienes
muebles del lugar en que se encuentran, de conformidad con las normas de la
Ley de Prenda con Registro.
Para la cancelación de la inscripción del leasing sobre cosas muebles no
OM
registrables y software rigen las reglas dispuestas por los arts. 1244 a 1246,
algunas de las cuales llaman la atención por ser de neto corte administrati-
vo, impropias del ordenamiento civil. Según dichas normas, la cancelación
procede por orden judicial dictada en un proceso con participación del da-
dor o a petición del dador o su cesionario. El tomador sólo puede solicitar
la cancelación de la inscripción si acredita haber cumplido con los recaudos
para ejercer la opción de compra, haber depositado la totalidad del canon y
.C
el valor residual, haber interpelado fehacientemente al dador por quince días
hábiles, y haber cumplido con las demás obligaciones a su cargo. En lo que
atañe al procedimiento, una vez solicitada la cancelación, el encargado del re-
gistro debe notificar al dador por carta certificada en el domicilio constituido
DD
en el contrato, y si éste manifiesta conformidad o no formula observaciones
dentro de los quince días hábiles, se cancela la inscripción; si el dador formula
observaciones o el encargado estima insuficiente el depósito, lo comunica al
tomador, quien queda habilitado para ejercer las acciones pertinentes.
LA
3.1 Obligaciones del dador
a) Adquirir el bien indicado por el tomador. En el leasing financiero, el
dador se compromete a comprar los bienes requeridos por el cocontratante
FI
según la modalidad estipulada, esto es, adquirirlos a la persona indicada por el

tomador, hacerlo por medio de las especificaciones brindadas por el tomador,
o asumiendo la posición contractual del tomador en la compraventa celebrada
por éste (arts. 1231, incs. a, b y c, y 1232, párr. 1°).
b) Entregar el bien. El dador se obliga a transferir la tenencia del bien obje-

to del leasing al tomador para que éste pueda ejercer el uso y goce (art. 1227).
Por aplicación subsidiaria de las reglas del contrato de locación (art. 1250), y
a falta de disposiciones especiales, corresponde remitirse a todas las cuestiones
pertinentes a la obligación de entrega previstas para ese contrato, en cuanto a
condiciones de estado, tiempo, lugar y demás circunstancias.
Esta obligación es esencial en el leasing operativo, en el que el dador es
fabricante, importador, vendedor o constructor del bien, y no consiente una
dispensa contractual (art. 1232, párr. 2°). Sin embargo, el art. 1232, párr. 1°,
761

admite la liberación convencional del dador de la obligación de entrega en el

leasing financiero, situación que puede resultar lesiva de los derechos esencia-
les del tomador y cuya valoración efectuaremos más adelante.
En el caso del retroleasing o sale and lease-back, la mecánica propia de la
operación justifica invertir la regla, por lo que el dador no responde por la
OM
obligación de entrega, excepto pacto en contrario (art. 1232, párr. 3°).
c) Garantizar por saneamiento. Siendo el leasing un contrato oneroso,
resulta a cargo del dador la responsabilidad emergente por la obligación de
saneamiento por evicción y vicios redhibitorios con relación al bien que cons-
tituye el objeto de la prestación. Cuando se trata del leasing operativo, la ley
consagra una excepción a la regla general de supletoriedad o disponibilidad de
la garantía: se tiene por ineficaz cualquier cláusula de liberación de responsa-
.C
bilidad (art. 1232, párr. 2°).
En cambio, se admite la dispensa convencional de la obligación de sanea-
miento a favor del dador en el caso del leasing financiero (art. 1232, párr.
1°). En la modalidad de retroleasing directamente no hay responsabilidad del
DD
dador por saneamiento, a menos que se acuerde lo contrario entre las partes
(art. 1232, párr. 2°).
Más allá de estas variables, el dador debe abstenerse de todo acto u omisión
que importe la perturbación del uso y goce pacífico del bien que confiere al
tomador.
LA
Cabe preguntarse también qué sucede en caso de transmisión del dominio

del dador a terceros durante la vigencia del leasing, antes que se ejerza la op-
ción de compra. Si el leasing se encuentra debidamente inscripto, es oponible
al adquirente con todos sus efectos; si no está registrado, el tomador única-
mente contará con las acciones pertinentes contra el dador incumplidor.
FI
3.2 Obligaciones del tomador

a) Pagar el canon. Constituye el deber jurídico del tomador correlativo a la
prestación de uso y goce del bien que le concede el dador (art. 1227). Como
ha sido referido, todo lo concerniente al valor del canon y la periodicidad del
pago se define convencionalmente.

El art. 1647 asegura al dador la libre transmisibilidad de los créditos actua-

les o futuros originados en el canon, incluyendo la posibilidad de titulización
a los fines de una oferta pública en el mercado de valores. La transferencia del
crédito se enmarca en las disposiciones relativas a la cesión de derechos (arts.
1614 y ss.). En ningún caso la cesión puede perjudicar los derechos acordados
en el contrato al tomador en lo que atañe al ejercicio de la opción de compra
o, de haberse pactado, a la cancelación anticipada de los cánones. Si el dador
cede su posición contractual (y no solamente el crédito), entendemos que es
762

preciso el consentimiento del tomador, en los términos del art. 1636.

b) Respetar el destino del bien. El tomador debe usar y gozar del bien se-
gún el destino que corresponda (art. 1238). Cabe remitirse en este punto, en
lo pertinente, a las reglas establecidas para el contrato de locación.
c) Conservar el bien en buen estado y pagar los gastos ordinarios y extraor-
OM
dinarios. El tomador se obliga a mantener el bien objeto del leasing en buen
estado, lo que supone, entre otros deberes, no abandonarlo, no deteriorarlo y
efectuar las reparaciones que resulten menester.
En particular, se impone al tomador el pago de los gastos ordinarios y
extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas
que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, excepto
convención en contrario (art. 1232, párr. 1°). Como se aprecia, el rigor de
.C
esta obligación es mayor que la que rige para el locatario en el contrato de
locación, lo que se explica en la función predominantemente financiera del
leasing. La obligación de contratar seguros (patrimonial, de responsabilidad
civil, etc.) y correr con sus costos da cuenta del desplazamiento al tomador de
DD
los riesgos provenientes del caso fortuito que pudieran afectar al bien.
Otro deber accesorio a la obligación tratada es el de permitir al dador la
inspección o verificación del estado y condiciones de uso del bien durante la
etapa locativa del contrato.
d) No trasladar los bienes muebles. Siendo que el bien sujeto a leasing
LA
cumple una función de garantía con relación al crédito otorgado por el dador,
cuando se trata de bienes muebles se impone al tomador la obligación de man-
tenerlos en el lugar en que deben encontrarse según lo estipulado en el contra-
to, excepto conformidad expresa del dador para su desplazamiento, otorgada
por escrito; en tal supuesto, el traslado puede efectuarse una vez inscripta esta
circunstancia, así como la conformidad del dador (art. 1236). La situación es
FI
análoga a la de la prenda con registro, en cuanto a las facultades de inspección

del propietario y su derecho de requerir el secuestro en caso de incumplimien-
to, por lo que se aplican en lo pertinente las normas de dicho régimen.
e) No realizar actos de disposición sobre los bienes muebles. El art. 1238
establece que el tomador no puede vender, gravar ni disponer del bien objeto

del leasing. Ello luce sobreabundante con sólo considerar que el tomador no
tiene sino un derecho personal de uso y goce del bien, y un acto de disposición
importaría transmitir un derecho mejor o más extenso. En todo caso, la venta
o el gravamen resultan inoponibles al dador, quien tiene acción reivindicato-
ria y poder de secuestro sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de
cualquier tercero, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador (art. 1239).
Aquí la reivindicación procede, aunque el tercero adquirente sea de buena fe
y a título oneroso.
763

En cambio, el Código precisa que el tomador puede arrendar el bien reci-

bido en leasing, derivación lógica de su derecho de uso y goce. Sin embargo,
esta facultad admite pacto en contrario, lo que en la práctica negocial implica
invariablemente que el dador obture tal derecho valiéndose de su poder de
imposición. Más aún, el mismo art. 1238 se encarga de aclarar que en ningún
OM
caso el locatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten
en modo alguno los derechos del dador. Esta disposición debe interpretarse en
consonancia con las reglas que rigen la sublocación de los arts. 1213 a 1216.
f ) Restituir el bien. Si el tomador no ejerce la opción de compra, queda
obligado a devolver el bien al dador al vencimiento del término contractual.
Por aplicación supletoria de las normas sobre locación, y en ausencia de esti-
pulación distinta, la restitución debe concretarse en el estado en que se recibió
.C
el bien, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y
de su uso regular (art. 1210).
g) Pagar el valor residual. En el supuesto de optar por la compra del bien,
el tomador debe abonar al dador el valor residual según las pautas establecidas
DD
en el contrato.
El dador puede ceder el crédito proveniente del precio de la opción de
compra, sin perjuicio de los derechos del tomador en cuanto a su ejercicio
(art. 1247).
LA
4.1 Opción de compra y transmisión del dominio
Puede afirmarse que el leasing lleva ínsito un contrato de opción en los
términos del art. 996 del Código, cuya virtualidad consiste en otorgar al to-
FI
mador el derecho de concluir un contrato definitivo consistente en la adqui-

sición del dominio del bien y obligar irrevocablemente al dador a aceptarlo.
En el sistema adoptado por el legislador nacional, la opción de compra es un
elemento esencial y tipificante del contrato de leasing.
En lo que respecta a la oportunidad para ejercer el derecho de opción de

compra, la ley 24.441 lo habilitaba luego de que el tomador abonara por lo

menos la mitad del canon total acordado. La ley 25.248 elevó el piso cuan-
titativo y recién permite optar por la adquisición a partir del pago de las tres
cuartas partes del canon total estipulado. El CCyC reproduce este último cri-
terio en el art. 1240. Es dable convenir que el ejercicio de la opción pueda
efectuarse antes de cumplir con 75% del canon periódico total, pero no se
admite fijarlo con posterioridad a ello. En lo que hace al límite temporal, el
tomador puede ejercer el derecho hasta el vencimiento del contrato.
764

El ejercicio de la opción de compra (que el dador no puede rehusar) cons-

tituye una declaración de voluntad configurativa del título suficiente para la
transferencia del dominio sobre el bien objeto de leasing, cuya adquisición
requiere también el pago del valor residual y el cumplimiento de los recaudos
legales pertinentes según la naturaleza del bien de que se trate (p.ej., escritura
OM
pública en los bienes inmuebles, inscripción registral en los automotores, etc.),
a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás
actos necesarios (art. 1242). El pago del precio correspondiente al ejercicio de
la opción no es propiamente un requisito para la transmisión dominial, sino
más bien un recaudo necesario para que el tomador pueda exigirla, ya que, de
otro modo, podría intervertir el título por su sola voluntad, dada que el bien
se encuentra en su poder.
.C
4.2 Pactos de exclusión de responsabilidad
En la misma línea inaugurada por la precedente ley 25.248, que a su vez
había seguido el sistema de la Convención de Unidroit, el art. 1232 regula
DD
ciertos efectos del contrato de leasing con la mirada puesta en los intereses del
dador financiero. Prescribe que en los casos de leasing financiero (art. 1231,
incs. a, b y c), el dador cumple su obligación sólo con adquirir los bienes indi-
cados por el tomador, a partir de lo cual, éste puede reclamar del vendedor, sin
necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compra-
LA
venta. Hasta aquí podría decirse que la disposición tiene un sentido práctico
que permite al tomador procurarse los bienes objeto del leasing directamente
del proveedor, sin intervención del dador que los adquirió, teniendo en cuenta
que en estos casos la elección de los bienes o la designación del proveedor es
decidida por el mismo tomador.
Empero, el ordenamiento va mucho más allá y admite la liberación con-
FI
vencional del dador de la responsabilidad derivada de la obligación de sanea-

miento, e incluso, de la obligación de entrega. Por si hiciera falta recordarlo,
el reenvío a la autonomía privada en este ámbito de contratación predispuesta
implica la invariable inclusión de la cláusula de irresponsabilidad en todo lea-
sing financiero. No se nos escapa que en esta modalidad el dador concibe a la

operación como un negocio financiero que no consiente la asunción de riesgos

distintos al estrictamente crediticio, y que, al propio tiempo, la posibilidad del
tomador de dirigirse sin intermediarios al fabricante o vendedor del bien, le
permite ventilar con éste toda contienda relativa a la entrega, calidad, garan-
tías, reparaciones, etc., por lo que, en principio, sus intereses se encontrarían
suficientemente resguardados, al menos en lo que atañe a la garantía de sanea-
miento. Ahora bien, en los términos de la norma comentada, la falta de entre-
ga de la cosa por parte del proveedor no dispensa al tomador de su obligación
765

de pago del canon a favor del dador, aun cuando ni siquiera puede usar el bien
objeto del contrato. A nuestro juicio, esta situación lesiva de los derechos del
tomador debe ser abordada desde la perspectiva de la conexidad contractual,
con el objeto de facultarlo a oponer al dador la suspensión del cumplimiento
por la inejecución de la prestación a cargo del proveedor del bien (art. 1075).
OM
A mayor abundamiento, cuando el leasing financiero es celebrado con un
tomador que reviste la calidad de destinatario final, la regla establecida por el
art. 1232 es incompatible con el sistema de protección del consumidor, en
razón de la preeminencia normativa de este régimen (arts. 1° y 3°, LDC, y
1094, CCyC), lo que nos lleva a concluir que cualquier pacto exonerativo de
responsabilidad (tanto por la obligación de entrega como la de saneamiento)
debe tenerse por no convenido (arts. 37, LDC, y 988, CCyC).
.C
El art. 1232, párr. 2°, puntualiza que estas responsabilidades son irrenun-
ciables en el leasing operativo (art. 1231, inc. d), lo que resulta razonable ya
que el dador es el fabricante, importador, vendedor o constructor del bien.
Por último, en el caso del leasing bajo la modalidad de sale and lease-back
DD
(art. 1231, inc. e), el dador no responde por la obligación de entrega ni por la
garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario (art. 1232, párr. 3°). La
lógica de esta solución es que el tomador es el dueño original, que mantiene la
tenencia del bien y conoce su situación material y jurídica.
LA
4.3 Límites a los acreedores

Como hemos señalado, para la oponibilidad del contrato de leasing a los
terceros es necesaria su inscripción en el registro respectivo (art. 1234, párr.
2°). En adición a ello, el art. 1237 remarca que el contrato debidamente ins-
cripto es oponible a los acreedores de las partes.
Para un análisis ordenado, conviene diferenciar entre acreedores del toma-
FI
dor y acreedores del dador.

Los acreedores del tomador ven limitados sus poderes de agresión sobre
el bien sujeto a leasing, toda vez que su titularidad pertenece al dador; en
consecuencia, carecen de facultades para ejecutar o secuestrar el bien. No obs-
tante, pueden subrogarse en los derechos del tomador para ejercer la opción

de compra (art. 1237).

Si se trata de acreedores del dador, como efecto de la oponibilidad del
leasing se infiere que sólo pueden embargar en forma preventiva los bienes res-
pectivos, aunque sin posibilidad de ejecución hasta la finalización del contrato
y siempre que el tomador no ejerza la opción de compra.
4.4 Quiebra de las partes

La necesidad de garantizar la estabilidad temporal del leasing llevó al le-
766

gislador a contemplar soluciones especiales para el caso de producirse el con-

curso preventivo o la quiebra de alguna de las partes durante la ejecución del
contrato.
La cuestión fue abordada por el art. 11 de la ley 25.248, aún vigente, y los
efectos varían según la situación falencial o de concursamiento corresponda al
OM
dador o al tomador.
En caso de concurso o quiebra del dador, se prevé que el contrato continúa
por el plazo convenido, sin afectar el derecho del tomador de ejercer la opción
de compra en el tiempo previsto. La medida es loable, ya que protege los de-
rechos del tomador en el leasing.
Cuando la situación de cesación de pagos involucra al tomador, es menes-
ter distinguir entre la quiebra y el concurso. En el primer supuesto, el síndico
.C
actuante en el proceso judicial puede optar por la continuidad del leasing en
las condiciones pactadas o por la resolución contractual, dentro del término
de sesenta días desde que se decretó la quiebra.
En el marco de un concurso preventivo, el tomador tiene la misma opción
DD
antes descripta, la que debe ejercerse en las condiciones previstas por el art. 20
de la Ley de Concursos y Quiebras (N° 24.522), a saber: a) plazo de treinta
días desde la apertura del concurso; b) autorización judicial, previa vista al
síndico; c) derecho del cocontratante (dador) de exigir el cumplimiento de las
prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso, bajo apercibi-
LA
miento de resolución.
En caso de silencio dentro del término pertinente en cada caso, el contrato
se considera resuelto de pleno derecho; en tal hipótesis, el tomador debe res-
tituir inmediatamente el bien al dador a simple petición de éste, con la sola
exhibición del contrato inscripto, sin necesidad de trámite o verificación pre-
via, y sin perjuicio del derecho que asiste al dador de reclamar en el concurso
FI
o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien y los demás

créditos que resulten del contrato.
4.5 Responsabilidad civil del dador

El tema que aquí tratamos atañe a los daños causados a terceros como

consecuencia del riesgo o vicio de la cosa objeto del leasing.

Cabe tener presente en este punto que la solución que ofrece el ordena-
miento civil para la generalidad de los casos (arts. 1757 y 1758) es la responsa-
bilidad objetiva y concurrente del dueño y del guardián de la cosa.
Sin embargo, el legislador ha contemplado una excepción a esta regla cuan-
do se trata de cosas sometidas a un contrato de leasing (cuyo dueño, hasta el
ejercicio de la opción de compra, es el dador), criterio que se ha sostenido en
cada uno de los sucesivos regímenes legales del contrato.
767

La ley 24.441 había previsto en el art. 33, párr. 2°, un tope cuantitativo de
la responsabilidad civil del dador, hasta el valor de la cosa entregada en leasing
cuyo riesgo o vicio fuera la causa del daño, si las partes no hubieran podido
razonablemente haberse asegurado. Se intentaba así limitar la responsabilidad
del dador frente al damnificado en base a la medida económica del bien objeto
OM
del contrato, siempre que se hubiera contratado un seguro. A modo ejempli-
ficativo, si el objeto del leasing era un automotor, el dador sólo respondía por
el valor de dicho bien en el mercado, aunque la indemnización reconocida al
tercero hubiera sido mayor. En cambio, la responsabilidad del tomador (en
tanto guardián) seguía siendo plena.
La ley 25.248 adoptó una posición más radical aún en beneficio de los
intereses del dador. Disponía que la responsabilidad emergente del riesgo o
.C
vicio de la cosa recaía exclusivamente sobre el tomador de las cosas dadas en
leasing (art. 17). De esta forma, se pasó a un sistema de eliminación total de
la reparación a cargo del dador y con prescindencia del aseguramiento de la
responsabilidad civil a terceros.
DD
El CCyC aborda la cuestión en el art. 1243. El precepto originalmente
proyectado obligaba a contratar un seguro de responsabilidad civil que cu-
briera eficaz y razonablemente los daños causados por las cosas objeto del
leasing, como recaudo indispensable para que el dador se liberara del deber
concurrente de responder. Pero el texto finalmente sancionado dejó de lado la
LA
inducción al seguro y mantuvo el régimen anterior con el siguiente precepto:

“La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1757 recae exclusivamente
sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing”.
Compartimos la opinión de una parte importante de la doctrina que ha
sostenido que la supresión lisa y llana de la responsabilidad del dador produce
una grieta en el sistema de reparación de daños fundada en un factor objeti-
FI
vo de atribución, al punto de crear una inadmisible discriminación entre las

víctimas de daños provenientes del riesgo o vicio de las cosas, quienes resultan
ajenas a las relaciones jurídicas celebradas por el titular de dominio de los bie-
nes respectivos, con el agravante de que en el caso del leasing el dador es, de
ordinario, la parte más solvente del contrato. Para peor, al no imponer siquiera

la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil para la operativi-

dad de la exención del dueño, se corre el riesgo de privar al damnificado de la
reparación dineraria de los daños padecidos.
Todavía menos lógica tiene desvincular de responsabilidad al dador de un
leasing operativo, dada su condición de fabricante de la cosa riesgosa o defec-
tuosa.
En todo caso, una interpretación consistente para quienes postulan la sub-
sistencia de la categoría de consumidores expuestos luego de la sanción del
768

CCyC, impediría aplicar el art. 1243 en los casos de leasing de consumo, por
contraponerse a la norma imperativa del art. 40 de la LDC, en cuanto con-
sagra la responsabilidad solidaria de todos los proveedores que participan del
proceso económico del bien.
OM
5. Extinción
El contrato de leasing finaliza de modo normal al cabo del término estipu-
lado, y de modo anormal, por diversas causales de extinción anticipada, como
el incumplimiento del tomador, expresamente regulada por el Código.
.C
5.1 Vencimiento del plazo
El fenecimiento del término contractual pactado en el leasing presenta
diversas alternativas, según se ejerza o no la opción de compra. En el primer
DD
supuesto, el tomador pasa a ser el dueño del bien.
Si el tomador no opta la adquisición del bien, se abren dos vías posibles.
Una de ellas es que el leasing concluya con el vencimiento del plazo, debiendo
el tomador proceder a la restitución del bien.
El otro camino consiste en pactar la renovación o prórroga del leasing, la
que puede ser decidida por mutuo acuerdo o a opción del tomador, según las
LA
condiciones que se prevean (art. 1241). A su vez, esta extensión temporal del
contrato puede versar sobre el mismo objeto oportunamente arrendado, o
bien, es dable convenir la sustitución por otro nuevo.
5.2 Resolución por falta de pago del tomador

De manera meticulosa, el CCyC detalla las consecuencias del incumpli-
FI
miento del tomador en el pago del canon y el procedimiento a seguir por el

dador para hacer efectiva la resolución y la ejecución del crédito, con diferen-
tes matices según el objeto del contrato sean bienes muebles o inmuebles.
Tal como veremos, el común denominador en ambas hipótesis es la tutela
de los intereses económicos del dador.

5.2.1 Leasing inmobiliario: desalojo y ejecución

Los efectos de la falta de pago del canon periódico en el leasing cuyo ob-
jeto es una cosa inmueble han sido disciplinados en el art. 1248. Las fatigosas
reiteraciones en las que incurre el texto de la ley tornan aconsejable sistemati-
zar las distintas reglas sustanciales y procedimentales que surgen del precepto
comentado.
a) Mora automática. La falta de pago del canon produce la mora automá-
tica del tomador por el solo vencimiento del plazo, sin necesidad de interpe-
769

lación. Mientras no se pacte lo contrario, basta el incumplimiento de una sola

de las cuotas periódicas en que se divide el canon para configurar el estado de
mora que habilita a la resolución, lo que difiere del régimen locativo, que exige
el impago de dos alquileres consecutivos.
b) Plazo de gracia según el grado de avance del contrato. Sin perjuicio de
OM
lo anterior, se confiere al tomador incumplidor, por única vez durante el con-
trato, el derecho de sanear su estado de mora dentro de un término adicional,
siempre que la falta de pago se produzca luego de cumplir -como mínimo- con
el pago de la cuarta parte del canon total. Cuando el incumplimiento acaece
antes de abonarse las tres cuartas partes del canon convenido, el tomador dis-
pone de un plazo no menor de sesenta días contados a partir de la recepción
de la intimación de pago cursada por el deudor para cancelar los períodos
.C
adeudados con más sus intereses. El término se extiende a noventa días, cuan-
do el incumplimiento ocurre después de haber pagado las tres cuartas partes
del canon. En cualquiera de los dos supuestos, si el tomador se encuentra en
condiciones contractuales de hacer ejercicio de la opción de compra, puede
DD
abonar el valor residual con sus respectivos accesorios dentro del mismo plazo.
c) Juicio de desalojo. La falta de pago del tomador (y en su caso, la persis-
tencia del incumplimiento una vez vencido el plazo de gracia antes referido),
deja expedita al dador la acción judicial para demandar el desalojo del inmue-
ble cedido en leasing.
LA
d) Reglas procesales especiales. En el marco del proceso judicial de desalojo

sólo se admite como defensa el pago total documentado, que el tomador debe
oponer dentro de los cinco días de corrido el traslado de la acción. En defecto
de ello, el tomador cuenta, dentro del mismo plazo y por única vez a lo largo
del contrato, con la posibilidad de paralizar el trámite mediante el pago de la
totalidad de lo adeudado con más sus intereses. De no mediar ninguna de las
FI
dos circunstancias anteriores (prueba del cumplimiento o cancelación de la

deuda), el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite.
e) Cobro ejecutivo. Verificado el desalojo, el dador puede reclamar por la
vía ejecutiva el pago de los períodos debidos hasta el momento del lanzamien-
to, con más sus intereses y costas.

f ) Daños y perjuicios. Asimismo, el dador tiene acción por el resarcimiento

de los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa impu-
table al dolo, culpa o negligencia del tomador.
5.2.2 Leasing sobre cosas muebles: secuestro y ejecución
El art. 1249 establece el modo de proceder en caso de incumplimiento en
el contrato de leasing cuyo objeto lo constituye un bien mueble.
Ante la mora del tomador, el dador dispone de dos pretensiones excluyen-
tes entre sí:
770

a) Secuestro del bien, resolución del contrato y cobro ejecutivo. Previa

interpelación al tomador por cinco días para la regularización, el dador puede
requerir el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato
inscripto. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. Además, el da-
dor puede promover ejecución contra el tomador y los fiadores por el cobro
OM
del canon devengado hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro,
con más la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin
perjuicio de la acción indemnizatoria del dador, si correspondiera.
A primera vista, no parece demasiado ortodoxo que la resolución del con-
trato opere por un acto material (el secuestro del bien) y no por una manifes-
tación de voluntad; a menos que se entienda que el pedido de secuestro lleva
ínsita la declaración extintiva.
.C
Por otro lado, apuntamos que el harto expeditivo procedimiento que la
norma prevé para el secuestro puede ser avasallante para los derechos del to-
mador, quien se encuentra prácticamente a merced de la voluntad del dador,
sin poder articular ninguna defensa obstativa al curso de la acción, menos aún
DD
las de origen causal (p.ej., que la falta de pago tiene correspondencia con un
incumplimiento contractual del dador).
b) Cobro ejecutivo del canon total. La otra opción del dador consiste en
accionar por vía ejecutiva contra el tomador y sus fiadores por el cobro del ca-
non no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente (si así se hubiera
LA
convenido), con la sola presentación del contrato inscripto.

En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordina-
rio del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de
compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación
del bien, siempre que el dador otorgue caución suficiente.
También en este supuesto advertimos el riesgo de un empleo abusivo de
FI
las facultades que consagra la norma en beneficio del dador. Pensemos, por
ejemplo, que el dador podría elegir esta opción de ejecutar todo el canon pese
a que el contrato se encuentre recién en su etapa inicial, lo que equivaldría a
percibir el pago total por anticipado.

771

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo Xli
factoraje

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: cesión
de derechos; descuento bancario. 1.4. Caracteres. 1.5. Modalida-
des. 1.5.1. Con financiación o sin financiación. 1.5.2. Con asun-
ción de riesgos o sin asunción de riesgos. 1.5.3. Con notificación
o sin notificación. 2. Elementos propios. 2.1. Objeto: créditos que
pueden cederse. 2.2. Contenido del contrato. 3. Efectos generales.
3.1. Obligaciones del factor. 3.2. Obligaciones del factoreado. 4.
LA
Efectos particulares: garantías y aforos. 5. Extinción.
FI

Dentro de las figuras contractuales que cumplen una finalidad crediticia,
el factoraje o factoring luce como una vía alternativa en materia de financia-
miento de empresas pequeñas o medianas que no pueden acceder al préstamo
bancario o no les resulta conveniente, pero al propio tiempo cuentan con ac-

tivos ilíquidos, que son los créditos originados en el desarrollo de su actividad.

En ese marco, el factoraje viene a resolver tanto el problema de incobrabilidad
como el de los plazos de pago.
En su concepción primaria, la operación de factoraje permite al empresario
obtener liquidez de un agente financiero especializado a partir de la transmi-
sión de los créditos provenientes de su giro comercial.
Aun cuando suele identificarse al factoraje como una de las denominadas
formas modernas de contratación, debe decirse que su expresión actual es pro-
773

ducto de una larga evolución en el tráfico mercantil europeo, desde un esque-

ma inicial de simple intermediación comercial para pasar a ser una transacción
crediticia, y luego, en el escenario globalizado actual, una compleja operatoria
que acopla al negocio financiero una serie de servicios accesorios diversos y
altamente profesionalizados (gestión de cobranza, consultoría, análisis de mer-
OM
cado, garantías, etc.). Este modelo de prestaciones combinadas es el receptado
por la Convención de Unidroit sobre Factoring Internacional (Ottawa, 1988).
La múltiple fisonomía que exhibe la figura hace que comparta sus elemen-
tos configurativos con otros negocios de variada índole. En efecto, desde el
punto de vista económico, el factoraje presenta las siguientes funciones: a) de
financiación: es la finalidad típica y principal, que se materializa mediante el
anticipo de fondos que el financista otorga al cliente con relación a los créditos
.C
transmitidos; b) de cambio: supone la transferencia de los derechos creditorios
a cambio de una retribución dineraria; c) de gestión: el negocio cumple una
función colaborativa, en tanto el factor se ocupa de todas las actividades ati-
nentes a la percepción de las acreencias y releva al empresario de disponer de
DD
una estructura propia para hacerlo; d) de garantía: se presenta en los casos en
los cuales la entidad financiera toma a su cargo el riesgo de la incobrabilidad
de los créditos; e) de servicios: pueden incluirse ciertas prestaciones de hacer
conexas, como asesoramiento, mercadeo, investigación, entre otras.
Cabe hacer notar que se trata de un formato escasamente arraigado en la
LA
práctica negocial argentina. Hasta la sanción del Código Civil y Comercial,

la única referencia legislativa provenía de la Ley de Entidades Financieras (N°
18.061, y posteriormente, N° 21.526), que aludía a la figura sin nominarla,
al autorizar a los bancos comerciales a otorgar anticipos sobre créditos prove-
nientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar
asistencia técnica y administrativa.
FI
Quizás sea, precisamente, el objetivo de brindar la seguridad jurídica sufi-

ciente como para darle impulso al instituto, una de las razones que ha llevado
al codificador a decidir su tipificación legal.
Derivada del término “factor”, que históricamente era equiparable al agen-
te de comercio y que ahora identifica a la parte más activa del contrato y a

la que se le delega un cúmulo de actividades, es conocida en varios países de

habla hispana bajo su nombre en inglés (factoring). El Código ha optado por
emplear el vocablo “factoraje”, de dudosa tradición en nuestro derecho. Tam-
bién se lo suele denominar “factoreo”.
Las partes del contrato son el factor (entidad financiera, sociedad de facto-
ring) y el factoreado (cliente, empresa factoreada, factorado).
774


En los términos del art. 1421 del CCyC, se entiende por factoraje el con-
trato según el cual una de las partes (factor) se obliga a adquirir por un precio
en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro co-
mercial de la otra (factoreado).
OM
Hasta aquí la noción básica del contrato. Sin embargo, la misma norma
aclara que dentro del tipo negocial se admite asimismo que el factor otorgue
anticipo sobre los créditos y que asuma o no los riesgos. Luego volveremos
sobre estos aspectos.
A su vez, y como ya ha sido adelantado, la financiación sobre los créditos
puede ser complementada con diferentes servicios accesorios, como los de
administración y gestión de cobranza, o asistencia técnica, comercial o admi-
.C
nistrativa respecto de los créditos cedidos (art. 1422).
Con extraña técnica, la definición normativa pone énfasis en la obligación
del factor de adquirir los créditos y no en la del factoreado de transmitirlos, y
para mayor confusión, refiere que la adquisición se hace por un precio en di-
DD
nero, lo que presenta a la operación como un contrato de cambio, y a nuestro
parecer, impide captar la esencia financiera del negocio. Es que, en rigor, la
retribución corre a cargo del factoreado beneficiado por el financiamiento y
los servicios adicionales que le provee el factor.
LA
1.3 Comparación con figuras afines: cesión de derechos; descuento

bancario
Corresponde puntualizar las diferencias entre el contrato de factoraje y
otros institutos de similares.
a) Con la cesión de derechos. Existe un evidente paralelismo entre las dos
figuras contractuales, toda vez que el factoraje involucra en esencia la trans-
FI
misión de derechos entre las partes, sustrato del contrato de cesión. No obs-
tante, y además de la diversa función económica que cumplen, difieren ambas
operaciones en varias cuestiones objetivas. En primer lugar, la cesión puede
recaer sobre distintas clases de derechos (creditorios, hereditarios, posiciones
contractuales, deudas); el factoraje atañe exclusivamente a la transferencia de

créditos, habitualmente instrumentados en facturas. La cesión puede estipu-

larse a título oneroso o gratuito; el factoraje es siempre oneroso. La cesión es
un acto individual y unitario o de ejecución instantánea, que se agota con
transmisión del crédito; el factoraje supone por lo general una relación dura-
dera de carácter empresarial entre las partes y puede abarcar la totalidad de los
créditos del factoreado, además de una serie de servicios complementarios que
exceden el campo meramente crediticio. En la cesión, el cedente no garantiza
la solvencia del deudor cedido; en el factoraje, el factoreado debe reintegrar al
775

factor el importe de los créditos incobrables (factoring sin asunción de riesgos),

excepto que el factor absorba a su cargo el riesgo de insolvencia de los deudo-
res (factoring con asunción de riesgos).
b) Con el descuento bancario. Mediante el contrato de descuento el titular
de un crédito contra terceros conviene su cesión a favor de un banco a cambio
OM
del anticipo de los fondos correspondientes a dicha acreencia. El descuento
versa sobre créditos materializados en títulos cambiarios (letras de cambio,
cheques, pagarés). En el factoraje el soporte del crédito no suelen ser títulos
valores sino facturas comerciales. El factoraje incluye una serie de prestaciones
especializadas a cargo del agente financiero que no son propias del contrato
de descuento y que van más allá de proveerle liquidez a la empresa factoreada.
En el descuento, la transmisión del crédito se hace para pagar el financiamien-
.C
to que otorga el banco (pro solvendo), lo que permite a éste dirigirse contra
el cliente descontado a fin de reembolsar el anticipo en caso de impago del
crédito, o en todo caso, no libera al descontado sino cuando el banco logra
cobrarlo. En el factoraje (en su versión más difundida), la cesión del crédito
DD
se efectúa en pago de la prestación financiera (pro soluto), por lo que el factor
no puede reclamar al cliente por la falta de pago del crédito o por la incobra-
bilidad del deudor.
1.4 Caracteres
LA
El contrato de factoraje presenta los caracteres jurídicos que mencionare-

mos a continuación.
a) Bilateral: las dos partes se obligan recíprocamente la una a la otra desde
que el acto se perfecciona (art. 966).
b) Oneroso: concede ventajas patrimoniales a cada uno de los contratantes
en razón de un sacrificio económico que la misma parte debe realizar (art. 967).
FI
c) Conmutativo: el contrato determina ventajas y pérdidas, que resultan

conocidas y equivalentes desde el comienzo para ambos otorgantes (art. 968).
d) Formal: la exigencia de recaudos de contenido mínimo del art. 1424
y la alusión del art. 1425 al documento contractual como “título suficiente”
remiten inequívocamente a la necesidad de celebrar el contrato de factoraje

por escrito. Empero, no hay sanción para el caso de omisión, lo que nos lleva
a pensar que se trata de una forma no solemne (art. 969).
e) Nominado: la regulación instituida por el CCyC le confiere tipicidad
legal al contrato (art. 970).
f ) De ejecución continuada: las prestaciones pactadas se cumplen durante
un tiempo considerable.
Es un rasgo saliente de la práctica negocial la predisposición de las cláu-
sulas contractuales por la entidad financiera, que además compele al cliente a
776

aceptar las condiciones prefijadas mediante la adhesión. De allí que resulte de

aplicación el bloque protectorio del adherente previsto por el Código en los
arts. 984 a 989.
También cabe considerar al factoraje como un contrato reglamentario en
los supuestos en que el negocio se instrumenta por medio de un esquema de
OM
condiciones generales que opera como marco para todas las operaciones fu-
turas entre las partes. Alternativamente, puede presentarse como un contrato
preliminar (promesa o precontrato), que obliga a los contratantes a celebrar
futuros contratos definitivos de transmisión de los créditos bajo determinadas
condiciones pautadas.
1.5 Modalidades
.C
La doctrina nacional y extranjera ha ensayado numerosos criterios clasifi-
catorios del factoring, cada uno de los cuales pone de resalto un aspecto espe-
cial de la operatoria. Intentaremos presentar los más relevantes.
1.5.1 Con financiación o sin financiación
DD
En su modalidad típica (factoraje con financiación), el factoreado obtiene
del factor el pago inmediato de los créditos transmitidos, aunque éstos aún no
sean exigibles. Aquí la financiación es anticipada y el factor toma a su cargo la
gestión de cobro. También es conocido como factoraje “a la vista”.
En el factoraje sin financiación el pago de los créditos por el factor se reali-
LA
za en la medida que van venciendo. Ello denota un detrimento de la función

financiera del negocio, y en su lugar, la operatoria se centra en los servicios de
asistencia técnica, administrativa y contable brindados por el factor.
1.5.2 Con asunción de riesgos o sin asunción de riesgos
Cuando el factor garantiza la insolvencia del deudor, o para ser más preci-
sos, provee el financiamiento aun en la hipótesis de incobrabilidad de los cré-
FI
ditos, se habla de factoraje con asunción de riesgos. También llamada factoring

“sin recurso” o “en firme”, esta modalidad genuinamente financiera implica
una transmisión de los créditos en propiedad asimilable a la cesión de dere-
chos, y desde ya, resulta más onerosa para el factoreado en términos de intere-
ses y comisiones. Asimismo, el factor se reserva el derecho de recuperar el pago

de las facturas que no pueden ser cobradas por razones ajenas al deudor (p.ej.,
incumplimiento del factoreado, deficiencias en la emisión, fraude).
En la otra especie (factoraje sin asunción de riesgos, impropio o “con re-
curso”), el factor no responde por la insolvencia o el impago del deudor, sino
que se limita a gestionar la percepción de los créditos y responde únicamente
si éstos se hacen efectivos. La situación se asemeja más al contrato de des-
cuento, lo que no impide que el factor otorgue adelantos al factoreado, pero
siempre sujetos a la condición de cancelación de las facturas por el deudor.
777

1.5.3 Con notificación o sin notificación

Este criterio distintivo, de menor trascendencia conceptual, ha sido con-
cebido sólo para diferenciar los casos de factoraje que implican una cesión de
los créditos al financista.
En ciertos supuestos, se estipula la necesidad de notificar a los deudores
OM
cedidos respecto de la transmisión de los créditos operada entre factoreado y
factor, con todos los efectos legales que dicho acto surte para las partes y para
los cedidos.
Si, en cambio, se decide prescindir de la notificación a los deudores (esto
puede obedecer a razones de estrategia comercial), el pago que éstos hagan al
cedente del crédito (factoreado) tendrá efecto cancelatorio, sin perjuicio de la
obligación del factoreado de reintegrar los importes correspondientes al factor
.C
en caso de haberse pactado el financiamiento anticipado.
DD
2.1 Objeto: créditos que pueden cederse
Constituyen el objeto del contrato los créditos a favor de la empresa fac-
toreada producto de prestaciones de bienes o servicios ejecutadas y facturadas
para sus clientes, que son transferidos al factor para su gestión de cobro.
El factoraje puede estar referido a la transmisión de algunos o de todos los
LA
créditos del factoreado (art. 1423). Se acepta entonces que el objeto negocial
esté constituido por una universalidad de bienes. Es ciertamente descartable la
hipótesis de cesión de un crédito en forma individual, en cuyo caso, la naturale-
za del acto se correspondería más con la cesión de derechos que con el factoring.
Respecto de qué clase de créditos pueden ser cedidos, no se formulan ma-
FI
yores restricciones, excepto las que pudieran derivarse de las disposiciones ge-
nerales del derecho contractual o de la convención particular. En consecuen-
cia, el factoraje puede recaer sobre créditos exigibles o sujetos a condición o
plazo, litigiosos, eventuales, etc.
En forma expresa, el mismo art. 1423 admite la cesión de créditos tanto

existentes como futuros, en este último caso, siempre que sean determinables.
Cabe entender por crédito futuro aquel que no ha nacido al tiempo de cele-
brarse el contrato, lo que comprende tanto el que se origine con posterioridad
dentro de una relación jurídica en curso, como el que se genere en un vínculo
comercial todavía no existente. Los créditos futuros se van incorporando al
patrimonio del factor desde el momento de su nacimiento, sin necesidad de
nuevas cesiones. En cualquier caso, la determinabilidad de los créditos futu-
ros supone establecer ciertas pautas mínimas que permitan individualizarlos
(v.gr., origen, deudor, importe, vencimiento).
778

Tampoco se efectúan discriminaciones en punto al soporte instrumental

del crédito. Si bien en la mayoría de los supuestos se trata de facturas, nada
obsta a que se transfieran créditos emanados de otro tipo de documentos re-
presentativos, por ejemplo, títulos cambiarios.
OM
2.2 Contenido del contrato
Para la habilitación de los plenos efectos del acto entre las partes, el Códi-
go establece ciertos elementos que debe incluir el contrato de factoraje (art.
1424): a) relación de los derechos de crédito que se transmiten; b) indivi-
dualización del factor y del factoreado; c) identificación de los documentos
representativos de los derechos de crédito; d) importes de los créditos, fechas
de emisión y vencimiento; e) elementos necesarios para la identificación de los
.C
créditos determinables.
Dicho contenido mínimo sólo puede ser entendido como incorporado a
un soporte instrumental suscripto por las partes; de allí que implícitamente
se requiera forma escrita para el factoraje, sea por instrumento privado o pú-
DD
blico. No es preciso que todos los elementos integrativos del factoraje sean
conformados simultáneamente; de hecho, la extensión temporal del negocio
torna necesaria la anexión sucesiva de los distintos documentos y no hay im-
pedimento para ello.
El cumplimiento de los recaudos anteriores hace a la completitud del acto,
LA
lo que tiene especial relevancia en virtud de lo establecido por el art. 1425,

según el cual el documento contractual es título suficiente de transmisión
de los derechos cedidos. En sí misma, la prescripción legal no parece aportar
nada sustancial si se tiene en cuenta que los bienes objeto de cesión no son
registrables; sin embargo, es relevante en punto a la transmisión de créditos
futuros, ya que permite prescindir de la instrumentación para cada nuevo
FI
crédito que surja.

3.1 Obligaciones del factor

a) Adquirir los créditos del factoreado. El factor asume la obligación básica
de adquirir en forma global los créditos que se originan en el giro comercial
del cliente factoreado. Este deber jurídico resulta correlativo al de transmitir
los créditos, a cargo del cliente. La adquisición debe realizarse en la forma,
modo y condiciones previstas por las partes.
b) Proveer la financiación estipulada. Según las modalidades contractuales,
el factor se obliga a otorgar el financiamiento acordado contra los créditos
779

cedidos, sea ello mediante anticipos de fondos (factoraje con financiación),

o en la medida del vencimiento de cada crédito (factoraje sin financiación).
c) Asumir los riesgos convenidos. En función de la modalidad de factoraje
de que se trate, el factor toma a su cargo los riesgos derivados de la falta de
pago de los créditos por parte de los deudores.
OM
d) Efectuar la gestión de cobro. Si el contrato no contempla la asunción del
riesgo crediticio, la obligación del factor consiste en gestionar el cobro de los
créditos del factoreado. Cuenta para ello con las facultades necesarias para una
gestión eficaz (p.ej., otorgar plazos de pago). Una vez percibidas las acreencias,
debe proceder a liquidar los importes respectivos al factoreado.
e) Prestar servicios adicionales. Como ya se señalara, la obligación de brin-
dar servicios que complementan la prestación puramente financiera consti-
.C
tuye un elemento accidental del contrato. Tales servicios pueden consistir en
asistencia técnica, información comercial, gestiones administrativas, estudios
de mercado, apoyo contable, entre otros.
DD
3.2 Obligaciones del factoreado
a) Transmitir la propiedad de los créditos. El factoreado se compromete a
ceder la totalidad de los créditos originados en su giro mercantil. Esta obli-
gación conlleva el deber conexo de entregar al factor los documentos repre-
sentativos de los créditos transferidos, principalmente consistentes en facturas
LA
comerciales.
b) Garantizar la existencia y legitimidad de los créditos. En este punto,
el factoreado asume un compromiso análogo al del cedente en el contrato
de cesión. Debe asegurar al factor, excepto cláusula diversa, que los créditos
instrumentados en las facturas cedidas existen, son eficaces, se encuentran vi-
gentes y le pertenecen.
FI
De ello se sigue que el factoreado es responsable por la pérdida de valor de

los derechos de los créditos cedidos derivados de la imposibilidad de cobro por
razones que tengan su causa en el acto jurídico de origen (art. 1427).
Así, en caso de imposibilidad de percepción que obedezca a la ilegitimidad
del crédito (p.ej., nulidad del contrato del que nace la acreencia), el cliente

debe restituir al financista las sumas percibidas en razón de dicho crédito y

resarcirlo de los daños resultantes.
Aclara la parte final del art. 1427 que no empece a tal solución el hecho de
que el factoraje sea pactado sin garantía o sin recurso, dado que la asunción
de riesgos por parte del factor no alcanza a cubrir esta clase de contingencias.
Tampoco debe entenderse que la responsabilidad por la ilegitimidad del
crédito implica que el factoreado garantice la solvencia del deudor cedido,
sino sólo cuando existe una previsión convencional en tal sentido.
780

c) Pagar la retribución al factor. El factor percibe del factoreado una remu-

neración por los servicios brindados, generalmente calculados en forma de co-
misión sobre el volumen de las operaciones realizadas bajo su gestión. Cuando
el factoreado recibe los pagos de los deudores, por así haberse convenido, debe
remitirle al factor los importes percibidos.
OM
d) Notificar a los deudores cedidos. En los casos de factoraje con notifica-
ción, el factoreado se obliga a comunicar a sus clientes deudores la transmisión
de los créditos al factor, a fin de que los pagos sean hechos en lo sucesivo a éste.
A efectos de la notificación, puede utilizarse cualquier medio que evidencie
razonablemente la recepción por parte del deudor cedido (art. 1428).
e) Mantener informado al factor. El factoreado debe proporcionar al factor
información sobre todos los aspectos relevantes de su situación administrativa,
.C
contable, financiera y comercial y de las operaciones celebradas con sus deu-
dores, así como toda otra cuestión atinente al riesgo crediticio.
f ) Observar las instrucciones del factor. En el marco de la planificación co-
mercial y financiera que diseña el factor, el factoreado se compromete a acatar
DD
las directivas de distinta índole que éste le imparte, por ejemplo, con cuáles
clientes contratar y bajo qué condiciones.
g) Respetar la exclusividad. Si bien se presenta como un elemento acciden-
tal, es de uso pactar una obligación de exclusividad, de modo tal que el facto-
reado no pueda celebrar factoraje con otros factores, ni tampoco transmitir sus
LA
créditos a otros agentes financieros o a terceros.
4. Efectos particulares: garantías y aforos.

La ley habilita expresamente las cláusulas accidentales sobre garantías y
FI
aforos tendientes a cubrir el riesgo de incobrabilidad de los créditos. En caso

de estipulación de este elemento accidental, se establece que dichas previsiones
subsisten hasta la extinción de las obligaciones del factoreado (art. 1426).
Ambos instrumentos (garantías y aforos) sirven afrontar futuras contin-

gencias, aunque su naturaleza es divergente. Las garantías pueden ser reales

(hipoteca, prenda, anticresis) o personales (fianza, aval). Se denomina aforo a
la retención o descuento anticipado de un porcentaje sobre el importe de los
créditos que realiza el factor, para ponerse a resguardo de la falta de pago de
los deudores.
Una vez agotadas las prestaciones contractuales, el factor debe liberar las
garantías constituidas, o en su caso, devolver al factoreado las sumas retenidas,
en la medida de la percepción de los créditos objeto de previsión.
781

5. Extinción
Si bien el Código no designa las causales de conclusión del contrato de
factoraje, podemos discernir las siguientes: cumplimiento de las prestaciones
OM
o vencimiento del plazo contractual; rescisión bilateral; resolución por incum-
plimiento de cualquiera de las partes; quiebra de alguna de las partes.
.C
DD
LA
FI

782

OM
caPÍtulo Xlii
cuenta corriente
.C
SUMARIO: 1. Nociones introductorias. 1.1. Función económica.
1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: cuenta
simple o de gestión; cuenta corriente bancaria. 1.4. Caracteres. 2.
DD
Elementos propios. 2.1. Objeto: créditos incluidos. 2.2. Irrevocabi-
lidad e indivisibilidad. 2.3. Duración del contrato. 3. Efectos gene-
rales: obligaciones de los cuentacorrentistas. 4. Efectos particulares.
4.1. Garantías. 4.2. Cláusula “salvo encaje”. 4.3. Embargos. 4.4.
Cobro ejecutivo del saldo. 5. Extinción.
LA
El contrato de cuenta corriente ha tenido una larga evolución histórica
FI
como instrumento de gestión de las relaciones entre comerciantes. Nacido

como una mera herramienta contable para facilitar el flujo de operaciones co-
merciales entre las partes y evitar la liquidación continua y recíproca de saldos,
el instituto permite en la actualidad cubrir intereses más abarcativos.
A través de este contrato, los cuentacorrentistas, habitualmente vincula-

dos por una o varias relaciones jurídicas continuas y sucesivas, son, al mismo
tiempo, acreedores y deudores entre sí que van compensando los créditos re-
cíprocos que se originan en dichas transacciones, sin necesidad de efectuar
liquidaciones individuales. Ello así, por cuanto las partes deciden diferir la
exigibilidad de sus créditos correspectivos, y por ende, se obligan a no ejecu-
tarlos hasta el momento convenido.
En este sentido, el hecho de que las partes se concedan crédito mutuamen-
te sin reclamarse la cancelación inmediata, permite calificar al negocio dentro
de aquellos que cumplen una función crediticia.
783

Si bien la cuenta corriente aparece como una operatoria accesoria a las

relaciones jurídicas que generan las remesas entre las partes, el Código Civil y
Comercial lo ha regulado como un contrato autónomo, con ciertas diferencias
respecto del modelo básico que el viejo Código de Comercio nominaba como
cuenta corriente mercantil.
OM
Según el art. 1430 del CCyC, “cuenta corriente es el contrato por el cual
dos partes se comprometen a inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que
se efectúen y se obligan a no exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas
hasta el final de un período, a cuyo vencimiento se compensan, haciéndose exigible
y disponible el saldo que resulte”.
.C
El rasgo que la definición normativa enfatiza es la inscripción de las re-
mesas (créditos derivados de las prestaciones intercambiadas por las partes)
recíprocas en una cuenta, aunque esta actividad de registración no es más
que el método instrumental para implementar el deber central que encierra el
DD
negocio, consistente en el compromiso mutuo de indisponibilidad temporal
de los créditos emergentes de las operaciones comerciales habidas entre los
cuentacorrentistas.
En razón de dicho tal pacto de inexigibilidad de los créditos, las opera-
ciones recién son cerradas y liquidadas al finalizar el período previsto en el
LA
contrato, previa compensación de los saldos que la cuenta arroje.
1.3 Comparación con figuras afines: cuenta simple o de gestión; cuenta

corriente bancaria
El instituto que analizamos presenta similitudes con otros contratos cono-
cidos, lo que torna conveniente establecer las diferencias conceptuales.
FI
a) Con la cuenta simple o de gestión. Por medio de la cuenta simple o de

gestión, los comerciantes también registran sus respectivos créditos recíprocos
originados en el giro de los negocios fluidos que mantienen, pero lo hacen sólo
a los fines de un mejor ordenamiento de sus operaciones, ya que si bien ad-
mite el otorgamiento de plazos o esperas para su cancelación, ninguno de los

créditos pierde su individualidad ni se produce novación y puede ser exigido

a su vencimiento. De tal suerte, la cuenta de gestión (que no ha sido regulada
como un contrato) no pasa de ser un mecanismo de contabilidad para asentar
los movimientos comerciales entre las partes que no varía la naturaleza de las
obligaciones que éstas contraen en el curso de sus negocios.
b) Con la cuenta corriente bancaria. Pese a la identidad de la denomina-
ción y al dato común a ambas operaciones jurídicas que implica el registrar en
una cuenta los créditos y débitos de las partes, existen marcadas divergencias
784

entre los dos contratos. La cuenta corriente bancaria es un contrato en el

que debe intervenir una entidad financiera o banco, que brinda al cliente el
servicio de caja y la posibilidad de operar con cheques, rasgos inexistentes en
la cuenta corriente mercantil. Asimismo, la cuenta corriente bancaria supone
una compensación automática entre los créditos y los débitos, arrojando o no
OM
un saldo disponible para el cliente. Esta compensación en la cuenta corriente
mercantil recién se produce en el momento futuro estipulado por las partes,
de allí que la determinación de la calidad de acreedor o deudor se configura al
cierre de la cuenta corriente y no de manera diaria, como en el contrato banca-
rio. Tampoco debe pasarse por alto que la cuenta corriente bancaria pertenece
a la estructura contractual de adhesión. La cuenta corriente mercantil es de
conformación paritaria.
.C
1.4 Caracteres
La tarea de incorporar la cuenta corriente al esquema clasificatorio de los
contratos, nos permite establecer sus caracteres.
DD
a) Bilateral: del contrato surgen obligaciones para las dos partes intervi-
nientes (art. 966).
b) Oneroso: impone sacrificios económicos a cada contratante como con-
trapartida a los beneficios patrimoniales que recibe (art. 967).
c) Conmutativo: las ganancias o las pérdidas del negocio son ciertas para
LA
todos los contratantes (art. 968).

d) No formal: no se requiere ninguna clase de formalidad a los fines de la
eficacia del contrato ni tampoco para su prueba (art. 284).
e) Nominado: se encuentra regulado de manera puntual y exhaustiva (art. 970).
f ) De ejecución continuada: el devenir de la cuenta corriente se desarrolla
durante un lapso determinado.
FI
2.1 Objeto: créditos incluidos

En virtud del sesgo abarcativo de la operación, es una nota tipificante de

la cuenta corriente la afectación de la totalidad de los créditos entre las partes,
mientras no se disponga lo contrario por vía convencional. Así lo establece el
art. 1431.
Es suficiente que los créditos incorporados a la cuenta sean líquidos, más
allá de la causa fuente de la obligación de la que deriven, sea que resulten de
títulos valores o de cualquier relación contractual posterior a la celebración de
la cuenta corriente.
785

Se excluyen del ámbito de la cuenta corriente los créditos no compensables

y los créditos ilíquidos o litigiosos. Por aplicación de lo normado en el art.
923, no son susceptibles de compensación los créditos que no sean exigibles
(inc. c). En cuanto a los créditos ilíquidos y a los litigiosos, su indeterminación
cuantitativa en el primer caso y la pendencia de una decisión judicial sobre su
OM
validez o titularidad en el otro supuesto, impiden la necesaria compensación
con los demás créditos.
2.2 Irrevocabilidad e indivisibilidad

Son notas características de la cuenta corriente la irrevocabilidad y la indi-
visibilidad.
El primero de los principios supone la incorporación de los valores como
.C
remesas a la cuenta corriente de manera definitiva y desvinculados del negocio
que le dio origen.
La indivisibilidad importa la incorporación de cada crédito particular a
una única masa donde pierden su individualidad, dado que las operaciones
DD
recién se liquidan al finalizar el período, momento en que se lleva a cabo la
compensación y el cálculo del saldo resultante.
Los dos principios reconocen excepciones que serán consignadas más adelante.
2.3 Duración del contrato

LA
La duración del contrato por un lapso relevante es una nota tipificante del
negocio que permite alcanzar los intereses de las partes.
La cuenta corriente se entiende celebrada por tiempo indeterminado, si
es que los contratantes no prevén un plazo fijo de duración; en consecuencia,
una u otra parte puede rescindirlo en cualquier momento, mediante preaviso
no inferior a diez días (art. 1432, inc. b).
FI
Si el contrato es por plazo determinado, opera la tácita reconducción; para

evitar la renovación automática, cualquiera de los cuentacorrentistas goza de
la facultad de manifestar su voluntad en tal sentido con una anticipación de
diez días al vencimiento (art. 1432, inc. c).
La continuación o renovación del contrato después de un cierre hace que

el saldo resultante sea considerado como la primera remesa del nuevo período,
excepto declaración expresa en contrario de cualquiera de las partes dentro de
los diez días de recibido el resumen (art. 1432, inc. d).
Una cuestión diversa es el término de duración de los períodos de cierre
que demarcan temporalmente el manejo de la cuenta y sus respectivos saldos
parciales. La ley dispone supletoriamente que los períodos son trimestrales
y que el primero se computa desde la fecha de celebración del contrato (art.
1432, inc. a).
786

3. Efectos generales: obligaciones de los cuentacorrentistas

Una peculiaridad de este contrato es la simetría obligacional, en tanto am-
bos contratantes asumen los mismos deberes jurídicos en forma recíproca. Los
OM
enumeraremos seguidamente.
a) Incorporar las remesas. Es propio de la dinámica del negocio la aplica-
ción de las remesas al contrato para una adecuada operatoria. Al efectuarse la
remesa, el crédito respectivo queda incorporado a la cuenta, por lo que pierde
su individualidad y se torna inexigible para el acreedor.
Sin embargo, la inclusión del crédito en la cuenta corriente no impide el
ejercicio de las acciones o de las excepciones que tiendan a la ineficacia del
.C
acto del que deriva (art. 1537). En consecuencia, la parte interesada puede
plantear en sede judicial la pretensión correspondiente, y en caso de declararse
la ineficacia del crédito, éste debe eliminarse de la cuenta.
La falta de aplicación de remesas a la cuenta corriente por dos períodos
DD
completos o por el lapso de un año (el que fuese menor), produce la extinción
de pleno derecho del contrato, excepto pacto en contrario (art. 1441, inc. d).
b) Confeccionar los resúmenes de cuenta. A los efectos de una correcta
información de cada parte sobre los asientos efectuados por la otra, es preciso
elaborar periódicamente los resúmenes de cuenta conteniendo el detalle de
las remesas registradas. Ello permite a los cuentacorrentistas formularse las
LA
impugnaciones pertinentes. Las cuestiones relativas a la forma y periodicidad

del resumen están sujetas a la autonomía de la voluntad.
El art. 1438 establece que el silencio frente a la recepción del resumen de
cuenta dentro del plazo de diez días o del que resulte de la convención o de
los usos, hace presumir su aceptación. Las impugnaciones se resuelven por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.
FI
c) Pagar intereses. Tratándose de un contrato oneroso celebrado normal-

mente entre comerciantes o empresarios, es lógico inferir que tanto las remesas
como los saldos definitivos devenguen intereses compensatorios. Así lo pres-
cribe expresamente el art. 1433. En cuanto a la tasa, se aplica la que sea de uso,

o en su defecto, la tasa legal. La capitalización de intereses debe ser convenida

por las partes, pudiéndose estipular incluso que se produzca en plazos inferio-
res al de un período. También integran las remesas de la cuenta, si los hubiere,
las comisiones y los gastos vinculados a las operaciones inscriptas.
d) Compensar las remesas. Así como los valores son indisponibles durante
la vigencia de la cuenta, se asume el compromiso recíproco de compensar las
remesas en la época pactada. Importa ello la determinación del saldo a favor de
una de las partes y su consecuente exigibilidad. Emitido el resumen de cuenta
conteniendo el saldo deudor y en las condiciones previstas por el Código, el
787

deudor queda obligado a abonarlo. Cuando el contrato es rescindido antes de

la finalización del período de cierre, el saldo resultante recién es exigible en la
fecha en que dicho período debía concluir (art. 1432, inc. b).
OM
4.1 Garantías
Dos son las cuestiones reguladas al respecto: las garantías sobre los créditos
individuales y las garantías sobre el saldo de la cuenta.
De existir garantías reales o personales sobre los créditos incorporados a
la cuenta, éstas se trasladan al saldo, si es que el garante ha prestado su previa
.C
aceptación (art. 1434). Desde luego, en tal caso, la garantía es operativa hasta
la concurrencia del importe del crédito garantizado, aunque el saldo de la
cuenta sea mayor. La falta de conformidad del garante implica mantener la
DD
garantía sobre el crédito individualmente considerado.
Asimismo, se admite que el saldo final de la cuenta corriente sea garantiza-
do con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra garantía (art. 1439).
4.2 Cláusula “salvo encaje”

Cuando se incorpora como remesa un crédito contra un tercero (p.ej.,
LA
proveniente de un cheque o un pagaré librado por el tercero), el asiento re-

sulta provisorio y queda sujeto a la condición denominada “salvo encaje”,
excepto convención en contrario (art. 1435). Esta modalidad constituye una
excepción a la irrevocabilidad de las remesas una vez realizadas, ya que si el
crédito no es satisfecho a su vencimiento, la parte receptora puede eliminar la
partida de la cuenta, es decir, efectuar un contra asiento, siempre que no haya
FI
perjudicado el crédito o el título valor, dado que los instrumentos deben ser
reintegrados a la parte que los entregó.
Otra opción que tiene el cuentacorrentista que asentó la remesa es la de
ejercer las acciones de cobro contra el obligado. También puede suprimir la
remesa aun después de haber ejercido las acciones infructuosamente contra el

deudor.
Es claro que las partes pueden apartarse de la regla supletoria del CCyC y
así pactar la asunción del riesgo de quien recibe el crédito, lo que implica la
irrevocabilidad de la remesa.
4.3 Embargos
Como cualquier bien que integra el patrimonio del deudor, el saldo de la
cuenta corriente puede ser objeto de embargo por parte de los acreedores del
788

cuentacorrentista. En tal supuesto, la otra parte queda impedida de aplicar

nuevas remesas que perjudiquen el derecho del embargante, desde la notifica-
ción de la medida cautelar que debe hacerle el cuentacorrentista afectado por
el embargo (art. 1436, párr. 1°).
La solución legal tiende a resguardar los intereses del acreedor, ya que la
OM
incorporación de nuevas partidas en la cuenta por el otro cuentacorrentista
puede redundar en la dilución del saldo a favor de la parte embargada, con el
consecuente perjuicio a su acreedor.
No se consideran nuevas remesas las que resulten de derechos preexistentes
al embargo, aunque no se hayan anotado efectivamente en las cuentas de las
partes (art. 1436, párr. 2°).
Se concede al cuentacorrentista embargado la facultad de rescindir el con-
.C
trato, una vez notificado al otro del hecho del embargo por medio fehaciente
Corresponde aclarar, por si hiciera falta, que por imperio del principio
de indivisibilidad, el embargo sólo puede recaer sobre el saldo eventual de la
DD
cuenta y no sobre un crédito en particular aplicado como remesa.
4.4 Cobro ejecutivo del saldo

El art. 1440 concede a los cuentacorrentistas la vía ejecutiva para perseguir
el cobro del saldo de la cuenta corriente.
LA
A los fines de la emisión del título que trae aparejada la ejecución, el Có-
digo habilita dos modalidades distintas: a) resumen de cuenta suscripto por
el deudor con firma certificada por escribano o mediante reconocimiento ju-
dicial -expreso o ficto- según las normas procesales locales; b) integración del
título mediante los siguientes documentos: i) certificado notarial que acredita
la notificación al deudor al domicilio contractual y la ausencia de observacio-
FI
nes en el plazo de diez días; ii) certificación contable del saldo de la cuenta.
5. Extinción

Las causales de extinción del contrato de cuenta corriente son diversas y

variadas, según veremos a continuación.
a) Vencimiento del plazo. Si el contrato es a término fijo, termina con su
finalización, siempre que alguna de las partes avise a la otra con una anticipa-
ción de diez días al vencimiento su decisión de no continuarlo; caso contrario,
se reputa renovado automáticamente por el mismo período (arts. 1432, inc.
c, y 1441, inc. b).
b) Rescisión unilateral. Cualquiera de las partes puede rescindir la cuenta
789

corriente por su sola voluntad. Si el contrato es por tiempo indeterminado,

debe hacerse por medio de un preaviso no menor a diez días, comunicado a
la otra por medio fehaciente (arts. 1432, inc. b, y 1441, inc. b). Cuando el
contrato se estipula por plazo determinado, la decisión rescisoria debe ser no-
tificada a la otra parte con diez días de antelación al vencimiento del término
OM
(arts. 1432, inc. c, y 1441, inc. b). También se habilita la rescisión unilateral
al cuentacorrentista que sufre el embargo del saldo de la cuenta (arts. 1436,
párr. 2°, y 1441, inc. c).
c) Quiebra, muerte o incapacidad de cualquiera de las partes. Así lo dispo-
ne el art. 1441, inc. a. El primer caso (quiebra) se aplica a los cuentacorren-
tistas tanto personas humanas como jurídicas. Los demás supuestos (falleci-
miento e incapacidad sobreviniente) están referidos a partes conformadas por
.C
personas físicas. La extinción por muerte es una excepción a la regla general de
transmisión a herederos, lo que revela el carácter intuitu personae del contrato.
d) Ausencia de remesas. Pasados dos períodos completos o el lapso de un
año (lo que fuera menor) sin que las partes efectúen ninguna remesa con apli-
DD
cación a la cuenta corriente, el contrato queda extinguido de pleno derecho,
excepto pacto en contrario (art. 1441, inc. d).
e) Otras causales. También concluye la cuenta corriente en virtud de otras
causas previstas en el contrato o en leyes particulares (art. 1441, inc. e). Com-
putamos entre ellas la rescisión de común acuerdo.
LA
FI

790

SéPtima Sección
contratoS de confianza y cuStodia
OM
caPÍtulo Xliii
dePóSito

1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: mutuo;
DD
comodato. 1.4. Caracteres. 1.5. Clases. 1.5.1. Depósito voluntario
y necesario. 1.5.2. Depósito regular e irregular. 2. Elementos pro-
pios. 2.1. Legitimación para ser depositante. 2.2. Objeto: cosa y
precio. 3. Efectos generales. 3.1. Obligaciones del depositante. 3.2.
Obligaciones del depositario. 4. Extinción. 5. Casos particulares.
5.1. Depósito en hoteles: responsabilidad del hotelero. 5.2. Garajes
LA
y playas de estacionamiento: responsabilidad emergente.
FI

El depósito pertenece a los tipos propios del derecho contractual clásico.
Su finalidad típica se identifica con la confianza, dado que a través de esta
figura el depositante procura la guarda y la custodia de sus bienes.
Aun cuando la función de guarda no es privativa del depósito, los demás

contratos que pueden involucrar dicha prestación con mayor o menor intensi-
dad (mandato, comodato, locación, obra, servicio), no tienen en ella su débito
esencial.
El Código Civil y Comercial ha reformulado con importantes modifica-
ciones la disciplina legal del contrato de depósito con relación al ordenamien-
to civil precedente, paradójicamente más cercano ahora al esquema jurídico
del viejo C.Com. Para su regulación actual se han atendido principalmente
dos cuestiones: la eliminación de la categoría de contratos reales y el reconoci-
miento de la onerosidad usual del acto.
791

Además, se disponen reglas puntuales para ciertos casos especiales de de-

pósito: hoteles, establecimientos que brindan diversos servicios al público,
casas de depósito.
OM
De conformidad con lo normado en el art. 1356, “hay contrato de depósito
cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custo-
diarla y restituirla con sus frutos”.
El concepto legal no es exhaustivo. Por lo pronto, se omite mencionar la
obligación esencial del depositante de pagar el precio al depositario. Podría
observarse también que no se consigna nada referente a la entrega de la cosa
por el depositante, cuando ello es un presupuesto ineludible para que nazca la
.C
obligación de guarda a cargo del depositario.
1.3 Comparación con figuras afines: mutuo; comodato

En razón de las notas comunes que exhibe el mutuo con relación a otros
DD
institutos contractuales, es conveniente establecer los datos diferenciadores.
a) Con el mutuo. Al examinar esta figura nos hemos detenido en la ino-
cultable simetría que presenta con el depósito en su especie irregular, en tanto
ambas figuras tienen en común la entrega de cosas fungibles (y consecuente-
mente, la adquisición de la propiedad por quien las recibe), para su posterior
LA
restitución en idéntica cantidad, calidad y especie, a tal extremo que se aplican

a esta clase de depósito las reglas del mutuo (art. 1367). No obstante, la fun-
ción económica y social del depósito es la confianza, mientras que el mutuo
pertenece a los contratos con finalidad crediticia. Otros rasgos que los separan
son: a) en el depósito, el interés pertenece prioritariamente a la parte que en-
trega los bienes (depositante); en el mutuo, a quien recibe los recibe (mutua-
FI
rio); b) a los fines de la restitución de la cosa, en el depósito el plazo se presume

establecido en beneficio del depositante, quien puede exigir su devolución en
cualquier tiempo; no así en el mutuo.
b) Con el comodato. Ambos son contratos de confianza y por medio de
ellos se transmite la tenencia de la cosa para su restitución. Difieren en cuanto

a la facultad de uso, que es una nota tipificante del comodato (préstamo de

uso), de allí que el interés favorecido por el contrato sea el del comodatario.
En cambio, el depositario puede usar la cosa sólo si es autorizado a ello por el
depositante, lo que equivale a decir que se trata de un elemento accidental del
contrato. En otro orden, el depósito se presume oneroso, cuando el comodato
es, por esencia, gratuito.
792

1.4 Caracteres
Son caracteres jurídicos del contrato de depósito los que enunciamos se-
guidamente.
a) Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes intervinientes (art.
966).
OM
b) Oneroso: las ventajas económicas para depositante y depositario resul-
tan correlativos a un esfuerzo que cada uno se compromete a realizar (art.
967). La onerosidad en el depósito se presume, por lo que la gratuidad debe
pactarse expresamente (art. 1357).
c) Conmutativo: los beneficios y las pérdidas que resultan del acto son
conocidas y ciertas para ambos contratantes (art. 968).
d) No formal: no se ha previsto ninguna formalidad para la celebración del
.C
contrato, sin perjuicio de las dificultades que puedan suscitarse al momento
de su prueba en juicio, que tornan recomendable en ciertos supuestos la redac-
ción escrita (arg. art. 1019, párr. 2°); empero, el contrato puede demostrarse
por el principio de ejecución (p.ej., recibo de las cosas depositadas).
DD
e) Nominado: el contrato cuenta con una regulación puntual y exhaustiva
en el Código (art. 970).
No debe descartarse la aplicación de la preceptiva de consumo en los ca-
sos en que el depositante contrata el servicio de guarda y conservación como
destinatario final, con un depositario que realiza su actividad de manera pro-
LA
fesional.
1.5 Clases
1.5.1 Depósito voluntario y necesario
Pese a la aparente tautología de la expresión (todo contrato es un acto vo-
luntario), se denomina voluntario al depósito en el que el depositante tiene la
FI
posibilidad de elegir libremente a su cocontratante. Esta calificación permite

diferenciarlo del caso de depósito originado en acontecimientos especiales que
impiden escoger la persona del depositario, llamado depósito necesario o for-
zoso. La referida necesidad no es jurídica sino meramente fáctica, por lo que
esta especie de depósito no pierde su naturaleza contractual.

En efecto, en el depósito necesario el depositante se ve sometido a una

condición de necesidad imperiosa a causa de un evento (art. 1368), que lo de-
termina a dejar sus bienes bajo la guarda de quien simplemente pueda hacerse
cargo de ello. El Código de Vélez detallaba diversas situaciones de catástrofe
típicas de esta especie: incendio, ruina, naufragio, saqueo, etc. No hay en el
CCyC normas que definan los efectos que surte el depósito forzoso, pero
pensamos que éstos se reducen sustancialmente a la amplitud de la prueba del
contrato a favor del depositante. Por las propias características de excepción
793

que reviste el hecho generador de la necesidad, cabe entender que la acredi-

tación del contrato puede hacerse por cualquier medio, incluyendo la prueba
testimonial.
También queda comprendido en la categoría de depósito necesario el que
efectúan los viajeros con relación a los efectos que introducen en los hoteles
OM
en los que se alojan. Este tópico está sujeto a un régimen jurídico especial y
será estudiado más abajo.
1.5.2 Depósito regular e irregular
Al propio tiempo, el depósito voluntario, que engloba la generalidad de los
supuestos, admite una subcategorización en regular e irregular. Se trata de una
derivación proveniente de la índole de las cosas objeto del contrato.
El depósito regular es el que recae sobre cosas inmuebles o muebles no fun-
.C
gibles. Son consecuencias naturales del contrato la transferencia de la tenencia
de la cosa al depositario y la posterior restitución de la misma e idéntica cosa.
Por esta razón, queda asimilado a esta hipótesis el depósito de cosas fungibles
entregadas en saco cerrado que el depositario no puede usar.
DD
Por su parte, se considera irregular el depósito de cosas fungibles (siempre
que no se encuentren en caja o bulto cerrado), lo que produce la transmisión
del dominio al depositario, quien debe devolver cosas en la misma cantidad,
calidad y especie de las recibidas (art. 1367). La adquisición de la propiedad
de las cosas por el depositario no es sino una derivación lógica del carácter
LA
fungible, que supone que cada unidad equivale a otra de la misma especie y
puede ser sustituida por otra de la misma calidad (art. 232), del mismo modo
que ocurre en el mutuo. Por ello, el desplazamiento del dominio se produce
sin que sea preciso una autorización de uso, e incluso, aunque medie una
prohibición de ello.
De lo dicho, se desprende que no hay propiamente una obligación de
FI
guarda y custodia a cargo del depositario, dado que el único deber asumido es
el de restitución de las cosas no individualizadas objeto del depósito. Por tra-
tarse de cosas de género, los riesgos de deterioro o pérdida recaen sobre el de-
positario y el caso fortuito no lo libera de la obligación de devolver (art. 763).

2.1 Legitimación para ser depositante
Se considera parte, esto es, titular de los intereses involucrados en el nego-
cio, a quien celebra el contrato con el depositario, independientemente de la
relación de señorío que lo vincule con la cosa depositada.
Es que no se requiere ser el dueño de la cosa para constituir el depósito, por
794

lo que el contrato puede ser concluido por el depositante en interés ajeno (art.
1023, inc. a). En sentido coherente, el art. 1365 impide al depositario negar
la restitución al depositante alegando que éste no es el propietario o exigirle
prueba alguna de ser titular del dominio de la cosa depositada.
De lo dicho se sigue asimismo que el dueño de la cosa, por su mera con-
OM
dición de tal, no puede ejercer las facultades que el contrato le acuerda al
depositante si no es parte del depósito. Por las mismas razones, el depositario
no tiene derecho a reclamarle el pago de la retribución al propietario cuando
éste resulta un tercero con relación al depósito.
2.2 Objeto: cosa y precio

El objeto mediato del contrato puede ser una cosa mueble o inmueble. A
.C
su vez, puede versar sobre cosas muebles fungibles o no fungibles. Cuando se
trata de cosas fungibles, el depósito es irregular, con los efectos que han sido
señalados en un apartado previo.
Como hemos expresado, el depósito es un contrato oneroso por definición,
DD
por lo que el depositante se obliga pagar una remuneración como contraparti-
da a la custodia que le brinda el depositario. Sin desconocer que la modalidad
retributiva por antonomasia en el depósito es el pago de una suma de dinero,
lo cierto es que el Código no establece de manera expresa que ello deba ser así,
de modo que nada impediría que la prestación a cargo del depositante consista
LA
en la entrega de un bien distinto al dinero.

Dada la presunción normativa de onerosidad, a falta de estipulación sobre
el precio del depósito, éste puede ser fijado judicialmente a petición de parte.
FI
3.1 Obligaciones del depositante

a) Entregar la cosa. Aunque podría entenderse como un presupuesto nece-
sario para que nazca el deber de guarda y conservación a cargo del depositario,
la fisonomía consensual del contrato determina que técnicamente exista una

obligación del depositante de concretar la entrega del bien. En este punto, y

tal como ha sido expresado recurrentemente, el CCyC ha variado el carácter
de contrato real que el depósito tenía en el Código de Vélez, lo que exigía la
tradición como recaudo para el perfeccionamiento del acto y no como obliga-
ción surgida de éste. Pese a lo dicho, entendemos que el depositario no tiene
acción de cumplimiento de esta obligación, toda vez que su interés reside
exclusivamente en la remuneración; sólo podría exigir el pago de lo adeudado,
o en su caso, resolver del contrato y reclamar los daños y perjuicios.
795

b) Pagar la retribución. Excepto pacto en contrario, el depositante debe

pagar al depositario una remuneración en dinero por todo el plazo del con-
trato (art. 1360). Esto implica que el depositario tiene derecho a la totalidad
de la retribución pactada aunque el depositario decida retirar la cosa antes del
vencimiento del término contractual. Como elemento accidental, las partes
OM
pueden convenir que el precio sólo se devengue en proporción al tiempo de
depósito transcurrido.
La falta de pago faculta al depositario a ejercer el derecho de retención so-
bre la cosa depositada hasta que se haga efectiva la remuneración (art. 2587).
c) Reembolsar gastos extraordinarios. Es obligación del depositante rein-
tegrar al depositario los gastos extraordinarios efectuados en la conservación
y mantenimiento de la cosa, si no se estipula algo diverso en el contrato. En
.C
tal caso, el depositario debe dar aviso inmediato al depositante y realizar los
gastos razonables que no puedan demorarse, para luego reembolsarlos del de-
positante (art. 1360, párr. 2°).
Los gastos ordinarios son por cuenta del depositario, ya que se entienden
DD
comprendidos en la remuneración. En cambio, en el depósito gratuito es el
depositante quien carga con los gastos ordinarios razonables de custodia y
restitución (art. 1357).
También es aplicable el derecho de retención cuando el depositante no
sufraga los gastos de conservación a su cargo.
LA
3.2 Obligaciones del depositario

a) Guardar y conservar la cosa. Es la obligación nuclear del contrato de
depósito, que asimismo define la finalidad típica del acto. En su concepción
tradicional, conlleva el cuidado de la cosa de modo de evitar su pérdida o sus-
tracción y su mantenimiento en el mismo estado en que la entrega el deposi-
FI
tante. Empero, puede decirse hoy que la obligación de guarda tiene contornos
más dinámicos y no se limita únicamente a la protección contra interferencias
externas, sino que puede comprender deberes activos y circunstanciados a car-
go del depositario según la índole y complejidad de los bienes confiados por
el depositante (v.gr., documentos, maquinaria, obras de arte, inmuebles, etc.).

Las modalidades específicas de custodia son las convenidas entre las partes,
sin perjuicio de la facultad del depositario de modificarlas en razón de circuns-
tancias sobrevinientes que así lo exijan, dando aviso inmediato al depositante
(art. 1362).
El parámetro de conducta que debe observar el depositario en la obligación
de guarda es definido en el Código con matices diversos en función de las
características del contrato y de la persona del depositario. Una interpretación
armónica de los arts. 1358, 1364 y 1376 permite discriminar tres situaciones.
796

i) Si el depósito es gratuito, el depositario cumple aplicando la misma dili-

gencia que la que emplea en la conservación de sus propias cosas (art. 1358).
En este sentido, se asume que el obrar del depositario será análogo al que éste
utiliza para sus intereses personales, por lo que incumbe al depositante elegir
un cocontratante cuidadoso. Se justifica la aplicación de un factor de atribu-
OM
ción subjetivo leve en tanto el depositario realiza una liberalidad a favor del
depositante.
ii) En el caso del depósito oneroso, se exige al deudor poner en la guarda de
la cosa la diligencia que corresponda a su profesión (art. 1358). Aquí el están-
dar de apreciación de la conducta del depositario es más estricto y se identifica
con la diligencia negocial, pero sin llegar a configurar un criterio objetivo de
atribución, en tanto el art. 1364 le permite liberarse de responsabilidad por
.C
la pérdida o deterioro de la cosa depositada probando su falta de culpa (p.ej.,
haber adoptado las diligencias exigibles en razón de las circunstancias), lo que
importa fijar un factor subjetivo con inversión de la carga probatoria.
iii) Cuando se trata de contratos celebrados con empresas dedicadas al
DD
depósito de bienes (denominadas “casas de depósito” en el CCyC), la respon-
sabilidad por la pérdida, la disminución o la avería de las cosas depositadas
sólo admite como eximentes que estas circunstancias deriven de la naturaleza
de dichas cosas, de vicio propio de ellas o de su embalaje, o de caso fortuito
externo a su actividad (art. 1376). Como se ve, la obligación del depositario
LA
se juzga como de resultado y el factor de atribución es objetivo, al punto de

cargar con el caso fortuito cuando se trata de riesgos propios del proveedor
del servicio (p.ej., robo, incendio). En tal supuesto, la tasación de los daños se
hace por peritos arbitradores.
b) No usar la cosa. En el depósito regular, el depositario es un simple tene-
dor del bien. De no pactarse lo contrario, no le es permitido hacer uso de la
FI
cosa bajo su guarda (art. 1358). Cabe recordar que el depósito en su fisonomía
típica, y más allá de su onerosidad, se celebra en interés del depositante. Cuan-
do se acuerda el uso a favor del depositario, varía la causa fin del contrato y se
asemeja a la del comodato.
En el depósito irregular de cosas que no se encuentran en saco cerrado, el

depositario adquiere el dominio de las cosas (y con ello, demás está decir, la
facultad de servirse de ellas), aunque el depositante no haya autorizado su uso
o incluso lo haya prohibido (art. 1367).
c) Restituir la cosa. El depositario se obliga a devolver la cosa, lo que pone
fin al contrato de depósito. Examinaremos las circunstancias de modo, tiempo
y lugar que enmarcan esta obligación esencial, y que, en todos los casos, admi-
te modalidades diversas en razón de la autonomía privada.
La cosa debe ser restituida al depositante con sus frutos (art. 1358), toda
797

vez que al depositario no le asiste el derecho de goce. Corresponde efectuar

la devolución del bien en el mismo estado en que fue recibida, excepto los
deterioros normales que se produzcan por el paso del tiempo, a menos que
se definan modalidades particulares de guarda y conservación que obliguen
al depositario a dar cuidados específicos. En el caso del depósito irregular, el
OM
depositario cumple restituyendo la misma cantidad, calidad y especie de cosas
recibidas (art. 1367). La obligación de restituir del depositario irregular no es
compensable (art. 930, inc. g).
En cuanto al momento de restitución de la cosa, el plazo se presume es-
tipulado a favor del depositante, por lo cual éste tiene derecho a requerirla
cuando desee (arts. 1358 y 1359). La regla se invierte en el depósito gratuito:
el depositario puede exigir del depositante que reciba la cosa en cualquier
.C
momento (art. 1367, últ. pte.).
La cosa depositada debe ser restituida en el lugar donde se realiza la cus-
todia (art. 1361). En caso de pactarse un lugar diverso para la devolución, el
depositario tiene a su cargo el traslado de la cosa al sitio convenido.
DD
También es pertinente determinar a quién debe restituirse el bien. El art.
1363 establece que la restitución tiene que hacerse al depositante o a la perso-
na que éste indique; cuando el depósito se constituye en interés de un tercero,
es menester su consentimiento para la devolución, además de la voluntad del
depositante. En ningún caso el depositario puede exigir al depositante que
pruebe ser el dueño de la cosa (art. 1365), dado que la legitimación para dar
LA
en guarda no depende de la relación del depositante con la cosa, sin perjuicio

de los derechos que pudiera esgrimir el propietario contra el depositante.
Se contempla en el art. 1366 el supuesto de fallecimiento del depositario y
posterior enajenación de la cosa por parte de los herederos actuando de buena
fe; en tal caso, sólo están obligados a restituir al depositante el precio perci-
FI
bido, y si éste no ha sido pagado, deben cederle el correspondiente crédito.

La norma consagra un beneficio a favor de los sucesores del depositario que
transmiten el dominio de la cosa a título de venta, pero no ofrece solución
para el caso de que la cosa sea donada a un tercero; por razones elementales
de equidad, entendemos que en dicha hipótesis el depositante tiene derecho a

reclamar el valor del bien.

d) Dar recibo de la cosa. Los propietarios de establecimientos dedicados
al depósito de bienes están obligados a dar recibo por las cosas que les son
entregadas para su custodia, con descripción de su naturaleza, calidad, peso,
cantidad o medida (art. 1377, inc. a). Se trata de un deber formal que asegura
al depositante la prueba del contrato y la individualización del objeto.
e) Permitir la inspección de la cosa. Otra obligación especial a cargo de
las casas de depósito es la de permitir la inspección de las cosas recibidas en
depósito al depositante o a quien éste indique (art. 1377, inc. b).
798

4. Extinción
El contrato de depósito concluye normalmente por vencimiento del plazo
fijado por las partes.
OM
Ya hemos aclarado que el plazo se instituye a favor del depositante, lo que
lo habilita a requerir la restitución de la cosa antes del transcurso del término
convenido. En el depósito gratuito, el plazo es en beneficio de ambas partes.
Lo propio ocurre cuando el depósito se pacta por plazo indeterminado, ya que
fenece por la voluntad de cualquiera de las partes. Tanto en los supuestos de
finalización anticipada de contratos de plazo definido como en los de término
indeterminado el modo extintivo es la rescisión unilateral.
.C
Por otra parte, la pérdida o enajenación de la cosa depositada causa la ex-
tinción del contrato.
No termina el depósito por la muerte de las partes. Sin perjuicio de ello,
en caso de fallecimiento del depositante, sus herederos pueden exigir la resti-
DD
tución de la cosa en cualquier momento. Y en caso de fallecimiento del depo-
sitario, cabe interpretar que los sucesores universales del depositario tienen de-
recho a devolver la cosa antes del vencimiento del plazo sólo si el contrato fue
celebrado en virtud de las cualidades personales del depositario (art. 1024), en
cuyo caso deben reembolsar al depositante la parte proporcional del precio.
LA
5. Casos particulares
5.1 Depósito en hoteles: responsabilidad del hotelero
El depósito de los efectos que llevan consigo los viajeros o turistas y que
introducen en los hoteles en que se hospedan es un supuesto de depósito ne-
FI
cesario (art. 1368). Esta calificación responde a una histórica tradición que ya
había sido reconocida en el Código Civil de Vélez Sarsfield. El fundamento
estriba en la imposibilidad del pasajero de elegir un lugar para confiar sus
pertenencias que no sea el establecimiento donde se aloja, y es asimismo la

justificación del tratamiento riguroso que la ley le dispensa al hotelero o po-

sadero en lo que hace particularmente a la obligación de guarda de los bienes
de los huéspedes.
Intentaremos esquematizar el régimen de responsabilidad civil especial fi-
jado por los arts. 1369 a 1375, no sin antes aclarar que estas disposiciones se
integran con las reglas legales de protección a los consumidores contenidas en
la LDC y en el CCyC, entre las que destacamos primordialmente los deberes
de información, de seguridad y de trato equitativo y digno, la eficacia de la
oferta a persona indeterminada, el valor vinculante de las precisiones publi-
799

citarias, la protección contra las prácticas abusivas, la nulidad de las cláusulas

abusivas, y la responsabilidad solidaria de los proveedores que conforman la
cadena de prestación y comercialización del servicio.
a) Ámbito de aplicación. La normativa en cuestión designa a los hoteles,
expresión que ha de ser entendida en un sentido amplio, abarcativa de todo
OM
tipo de establecimiento comercial cuyo objeto sea el alojamiento temporario
de los viajeros, tales como posadas, hostales, pensiones, albergues, paradores,
etc. Por otra parte, la aplicación de estas disposiciones se extiende por analo-
gía a los bienes introducidos por los usuarios en hospitales, sanatorios, casas
de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento
y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso
(art. 1375). En estos supuestos, la guarda también es accesoria a la prestación
.C
esencial del contrato, pero constituye un apéndice ineludible del servicio que
brinda el proveedor.
b) Comienzo de la responsabilidad. El ingreso al ámbito físico comprendi-
do por el establecimiento de hospedaje marca el inicio de la responsabilidad a
DD
cargo del hotelero por la custodia del equipaje del pasajero. Esto implica que el
deber de seguridad comienza aún antes de que el viajero se aloje efectivamente.
c) Alcance de la responsabilidad. Los objetos por los que responde el titular
del hotel, de conformidad con los arts. 1369 y 1370, son todos los efectos
pertenecientes al viajero que sean introducidos en el establecimiento, tanto
LA
los entregados al hotelero o sus dependientes, como los que permanecen en

poder del huésped o los que son dejados en las habitaciones, aunque éste con-
serve la llave de acceso. En particular, quedan incluidos los daños y pérdidas
sufridos en el vehículo guardado en sus instalaciones, en garajes u otros lugares
adecuados puestos a disposición del viajero; no así las cosas dejadas en dichos
vehículos (art. 1372, párr. 2°). No obstante, el hotelero puede negarse a reci-
FI
bir los efectos de los pasajeros si son excesivamente valiosos en relación con la
importancia del establecimiento (el viajero debe declararlos al hotelero) o su
guarda causa molestias extraordinarias (art. 1373). En cuanto a los sujetos, la
responsabilidad comprende a los hechos propios del hotelero, de sus depen-
dientes y de los terceros, incluidos los mismos pasajeros.

d) Eximentes de responsabilidad. La responsabilidad civil del posadero

por la guarda de los bienes de los viajeros reposa en un factor de atribución
objetivo. Como causas de liberación del deber de responder por los daños o
pérdidas, el art. 1371 menciona el caso fortuito o la fuerza mayor ajena a la
actividad hotelera. Caben al respecto las mismas consideraciones que en los
depósitos efectuados en establecimientos profesionales o casas de depósito.
Opinamos que a pesar de la concisión del texto legal, la exención de responsa-
bilidad puede fundarse en cualquier suceso representativo de una causa ajena
800

que interrumpa el nexo de causalidad, incluyendo también el hecho de un

tercero por el que el hotelero no deba responder y el del propio damnificado.
La evolución de las explotaciones hoteleras a lo largo del tiempo ha llevado
al codificador a dejar de lado los eximentes especiales que preveía el viejo
CC (robo a mano armada y hurto por escalamiento), que hoy resultarían in-
OM
compatibles con la función económica del negocio. Se ratifica, en cambio, la
limitación cuantitativa de responsabilidad con relación a los efectos de valor
extraordinario que el pasajero introduce, ceñida al valor económico declarado
por éste, y que el hotelero asume a su cargo solamente si son guardados por el
viajero en las cajas de seguridad que se encuentren a disposición en el estable-
cimiento (art. 1372).
e) Cláusulas de irresponsabilidad. El régimen de responsabilidad del ho-
.C
telero, dirigido a garantizar la indemnidad patrimonial del pasajero, tiene ca-
rácter indeclinable en razón del orden público económico de protección que
guía la normativa apuntada. Se asume que el contrato de hospedaje se forma
por adhesión a cláusulas predispuestas por el posadero y que dejar libradas las
DD
condiciones contractuales a la libertad de configuración significaría un seguro
desamparo a los derechos de los usuarios. En esta inteligencia, el art. 1374 de-
cide tener por no escrita toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad
del hotelero, excepto lo preceptuado para los efectos de valor extraordinario en
los arts. 1372 y 1373. La disposición guarda coherencia con la regla protecto-
LA
ria que establece la nulidad de las cláusulas de irresponsabilidad del proveedor

(art. 37, inc. a, LDC).
5.2 Garajes y playas de estacionamiento: responsabilidad emergente

Las modalidades que atañen a la colocación de vehículos en ámbitos físicos
dispuestos a dicho efecto son múltiples: garajes, playas de estacionamiento en
FI
establecimientos comerciales y de otra índole, cocheras en edificios, parquí-

metros en la vía pública, talleres mecánicos, lavaderos. Empero, las consecuen-
cias que derivan de cada vínculo jurídico no son simétricas.
Así, la contratación de espacios guardacoches corresponde a la tipología lo-
cativa, el aparcamiento en la vía pública mediante el sistema de estacionamien-

to medido sólo otorga al usuario el uso del espacio por tiempo limitado, mien-
tras que las prestaciones de los talleres mecánicos y lavaderos encuadran dentro
de los contratos de servicios y obra, con un compromiso anexo de custodia.
Entre tanto, la actividad de garajes y playas de estacionamiento suponen
inequívocamente un interés en la guarda del rodado. Así y todo, la proble-
mática de la responsabilidad de los titulares de esta clase de establecimientos
por la custodia de los vehículos dejados en ellos ha sido un tema de amplia
producción jurisprudencial.
801

La cuestión fue materia de un debate doctrinario en punto a la naturaleza

jurídica del contrato atípico de garaje y de estacionamiento. Para un sector del
pensamiento civilista, la relación jurídica era asimilable al contrato de servi-
cios; otro criterio lo consideraba comprendido dentro del depósito oneroso;
tampoco faltaban quienes lo asemejaban en ciertos casos a la locación.
OM
A estas disquisiciones contribuían también las diferentes variedades que
ofrecen los sistemas de garaje y estacionamiento: oneroso o gratuito; como
prestación autónoma o accesoria; con o sin cochera fija; con o sin entrega de
llaves; con o sin control de ingreso y salida; cubierto o descubierto; etc. Empe-
ro, y sin disimular los distintos matices de cada figura, hay un dato incontrasta-
ble en todos los casos, que es la identidad del fin típico e inmediato del contra-
to, consistente en la custodia de los rodados introducidos en el establecimiento.
.C
Siguiendo esta línea que ya venía siendo trazada por los fallos de las últimas
décadas, el Código Civil y Comercial determina en el art. 1375 la aplicación
al contrato de garaje de las normas del depósito en hoteles. Consideramos
acertada la norma, ya que juegan para el garajista las mismas razones que
DD
explican el agravamiento de la responsabilidad civil del hotelero. Es evidente
que esta única disposición no alcanza para configurar una regulación legal de
la operación jurídica, pero al menos permite despejar las dudas con relación
al régimen aplicable.
Para un análisis ordenado, cuadra puntualizar las distintas hipótesis que se
LA
presentan en cuanto a la responsabilidad del garajista.

La más relevante es la que concierne a la restitución del vehículo. La esen-
cialidad del deber de guarda y conservación, su rango de obligación de resul-
tado, y la asimilación normativa al contrato de hospedaje, ponen en evidencia
que el factor de atribución es objetivo. Por tanto, el eximente no es otro que
el caso fortuito o fuerza mayor extraño al riesgo asumido (art. 1371, párr. 1°).
FI
El largo devenir de esta temática en sede judicial permite diferenciar una

primera etapa en la que se reputaba que sólo el hurto simple y el robo sin uso
de armas eran contingencias propias de la actividad, y el titular del estableci-
miento no podía trasladarlas al cliente; en cambio, el robo a mano armada jus-
tificaba la liberación de responsabilidad. Con el tiempo se fue abandonando

esta posición, en la inteligencia de que dicho evento no podía ser considerado

imprevisible ni inevitable en una explotación comercial que involucra esa clase
de riesgos, por lo que incumbe al empresario arbitrar los medios a su alcance
para impedir razonablemente el accionar delictivo. En la práctica actual, no
cabe dudar sobre el deber resarcitorio del garajista en caso de robo del auto-
motor en cualquiera de sus modalidades.
Por si hiciera falta remarcarlo, las cláusulas exonerativas de responsabilidad se
tienen por no convenidas (arts. 988, inc. a, y 1374, CCyC; art. 37, inc. a, LDC).
802

Otro tópico de importancia es la responsabilidad por los efectos dejados en

los vehículos. Se ha dicho, por un lado, que el propietario del establecimiento
no responde sino por la falta de los elementos que constituyen la dotación
normal del automotor (p.ej., rueda de auxilio, sistema de audio, etc.). Con
una mirada más amplia, se ha juzgado que el garajista asume responsabilidad
OM
asimismo por los bienes que se encuentran en el interior del vehículo, sujeto a
una prueba concluyente de su existencia, y siempre que no se trate de efectos
de gran valor económico.
De conformidad con lo prescripto por el art. 1375, párr. 2°, no rige para
los garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a
título oneroso la regla que permite al empresario liberarse de responsabilidad
por las cosas dejadas en los vehículos. Este temperamento se aproxima a la
.C
tendencia más favorable al usuario, aunque exige aclarar que pesa sobre éste la
carga de declarar los bienes de valor que exceden el nivel de previsibilidad del
garajista, pudiendo éste rehusarse a recibirlos (arts. 1372 y 1373).
Asimismo, el deber de custodia y conservación impone al garajista la res-
DD
ponsabilidad por los daños causados al automotor que se encuentren bajo su
guarda o control, tanto provenientes de hechos propios o de sus dependientes,
como de otros usuarios dentro de las instalaciones físicas del establecimiento.
Finalmente, nos referiremos a la responsabilidad de los establecimientos
comerciales (shoppings, hipermercados) por la sustracción de los vehículos de-
LA
jados por los clientes en las playas de estacionamiento dispuestas a tal efecto.
Aquí la prestación relativa al estacionamiento de rodados es accesoria y
complementaria de la actividad principal que desarrolla la empresa que ex-
plota el centro comercial, cuyo interés económico subyacente es la afluencia
masiva de potenciales clientes mediante la oferta pública de uso de la playa de
estacionamiento. La circunstancia de que en muchos casos el empresario no
FI
perciba una retribución por el servicio no es sino una muestra de ello.

De manera recurrente la jurisprudencia ha entendido que los titulares de
los establecimientos comerciales son responsables por la guarda de los vehí-
culos, sin que obste a dicha conclusión la gratuidad del servicio o el hecho de
que el usuario no realice ninguna compra. En este sentido, puede afirmarse

que el mero ingreso regular del vehículo a la playa de estacionamiento del

centro comercial importa la configuración de una relación de consumo (arts.
3°, LDC, y 1092, CCyC), independientemente de cualquiera de aquellos ex-
tremos fácticos, con el consiguiente deber de seguridad a cargo del proveedor
(art. 5°, LDC).
En forma coherente, el art. 1375 dispone la aplicación de las normas que
rigen el depósito en hoteles a esta clase de establecimientos cuando prestan sus
servicios a título oneroso. Por si fuera necesario, cabe aclarar que la onerosidad
803

a la que alude el precepto debe ser interpretada como referida tanto a la presta-
ción accesoria de guarda (estacionamiento) como a la prestación principal de
carácter comercial (supermercado, shopping).
OM
.C
DD
LA
FI

804

OM
caPÍtulo Xliv
comodato

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Comparación con figuras afines: mutuo
depósito; locación. 1.4. Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1. Ca-
pacidad y legitimación: reglas especiales. 2.2. Objeto. 3. Efectos
generales. 3.1. Obligaciones del comodante. 3.2. Obligaciones del
comodatario. 4. Extinción.
LA
El comodato es uno de los tipos contractuales más antiguos. Su origen se
remonta al derecho romano, en el que integraba la nómina cerrada de los con-
FI
tratos reales. Consiste en un préstamo de uso que se concede gratuitamente,

de tal suerte que representa una liberalidad a favor del beneficiario. Por este
motivo, puede decirse que integra los contratos cuya función económica y
social es la confianza.
Seguramente sea la simplicidad de su estructura y de su régimen jurídico

una de las razones que explica por qué el comodato ha sido empleado en
ciertas ocasiones como un mecanismo para encubrir negocios ilícitos. Esto
aconteció, por caso, durante la vigencia de las leyes de emergencia en materia
de alquileres, época en la que la figura del comodato permitía al propietario
(que percibía la totalidad del precio por adelantado) instrumentar relaciones
locativas ocultas con el designio de evadir la normativa indisponible que li-
mitaba la libre concertación de precios y plazos. También se lo ha utilizado
para encubrir la existencia de un vínculo laboral en el que el comodatario, por
805

ejemplo, se obliga a realizar tareas de mantenimiento de un inmueble cuya

tenencia se le otorga a título gratuito.
La regulación del comodato en el Código Civil y Comercial exhibe como
cambio más significativo en comparación con el Código Civil de Vélez Sars-
field, el carácter consensual que se le imprimió al instituto, en armonía con el
OM
criterio de base que suprimió la tipología de los contratos reales.

El concepto normativo del contrato está formulado en el art. 1533, en
virtud del cual hay comodato cuando una de las partes (comodante) se obliga
a entregar a la otra (comodatario) una cosa no fungible, mueble o inmueble,
para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.
.C
La definición remarca los rasgos salientes del negocio jurídico: el objeto
(cosa mueble no fungible o cosa inmueble); la operación jurídica, consistente
en un préstamo (concesión del uso y posterior restitución); y la gratuidad de
la prestación.
DD
Como anticipáramos, en el ordenamiento actual el comodato se reputa
perfeccionado con el mero acuerdo de voluntades, del que nace la obligación
del comodante de entregar la cosa al comodatario.
1.3 Comparación con figuras afines: mutuo; depósito; locación

LA
En capítulos previos hemos tenido la oportunidad de trazar un paralelo

entre ciertas figuras contractuales y la que aquí nos ocupa. Reseñaremos las
cuestiones más destacadas.
a) Con el mutuo. En ambos casos se trata de préstamos, es decir, entrega
de cosas para servirse de ellas y luego devolverlas. Como hemos visto, el objeto
del comodato son cosas no fungibles, por lo que únicamente implica la trans-
FI
ferencia del derecho personal de uso al comodatario. En cambio, el mutuo

recae sobre bienes fungibles, lo que determina la transmisión del dominio
sobre las cosas y la posibilidad de consumirlas para el mutuario. Por otra parte,
el comodato es un contrato gratuito por definición, mientras que el mutuo se
presume oneroso. De allí que el comodato cumpla una función de confianza,

siendo que el mutuo está asociado a una finalidad económica crediticia.

b) Con el depósito. Tanto el comodato como el depósito pertenecen a la
familia de los contratos de confianza, en los que se transfiere la tenencia de la
cosa para su restitución. Una primera diferencia es que el comodato faculta
al comodatario al uso de la cosa prestada, lo que revela que el interés en la
entrega corresponde a éste. De su lado, el depositario no puede usar la cosa si
no media autorización del depositante. Fuera de ello, el comodato es siempre
gratuito, cuando el depósito se presume oneroso.
806

c) Con la locación. Ambas operaciones otorgan el uso de la cosa a quien

la recibe (comodatario o locatario). Difieren en dos aspectos principalmente:
el comodato sólo confiere el uso y no el goce, como sí ocurre en la locación;
la gratuidad es una nota esencial del comodato, mientras que el contrato de
locación es oneroso.
OM
1.4 Caracteres
Presentaremos los caracteres jurídicos del comodato a continuación.
a) Bilateral: supone el nacimiento de obligaciones recíprocas (art. 966).
b) Gratuito: depara ventajas económicas solamente para una de las partes
(comodatario), y consecuentemente, un sacrificio exclusivo a cargo de la otra
(comodante), quien actúa de manera liberal (art. 967).
.C
c) No formal: por tradición jurídica, el comodato es un contrato informal,
para el que no se prescribe ninguna clase de formalidad para la validez ni de
carácter probatorio (art. 284). En efecto, parece injusto exigir al comodante
una prueba por escrito del acto. De hecho, el viejo CC admitía su demostra-
DD
ción por cualquier medio, incluso por testigos. En el esquema actual no se
reproduce una regla semejante, aunque por aplicación de lo dispuesto en el
art. 1019, párr. 2°, cabe arribar a la misma conclusión, dado que no es usual
instrumentar el comodato, excepto que se trate de bienes de cierta envergadu-
ra económica que exijan razonablemente recurrir a la forma escrita. Fuera de
LA
ello, la jurisprudencia ha destacado que (por la gratuidad que le es inherente)

el comodato no se presume y su prueba incumbe a quien lo invoca.
d) Nominado: se trata de un contrato regulado por el CCyC (art. 970).
e) Intuitu personae: el comodato se celebra exclusivamente en considera-
ción a la persona del comodatario. De ello se deriva que en caso de muerte de
dicha parte, el contrato no pasa a sus herederos (art. 1541, inc. d).
FI
La calificación del comodato como contrato de consumo no resulta dema-

siado habitual, toda vez que el préstamo gratuito no es una práctica frecuente
de los proveedores. Sin embargo, el comodato de consumo suele configurarse
en la mayoría de los supuestos como prestación accesoria al negocio de base.
Por ejemplo: la entrega en uso de dispositivos para el servicio de conexión a

internet o de televisión por cable.
2.1 Capacidad y legitimación: reglas especiales
El art. 1535 prohíbe la celebración del contrato a: a) los tutores, curadores
y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad
807

restringida, bajo su representación; b) los administradores de bienes ajenos,

públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que tengan
facultades expresas para ello.
La primera de las prohibiciones atañe a un caso de incapacidad de derecho
o inhabilidad especial para contratar sobre determinados bienes. En conse-
OM
cuencia, la transgresión a la norma es sancionada con la nulidad absoluta. Aun
para quienes entienden al comodato como un mero acto de administración, la
gratuidad de la prestación justifica limitar las facultades de los representantes
legales de las personas con restricciones a la capacidad para evitarles el desme-
dro patrimonial que implica la celebración de un comodato sobre sus bienes.
En el segundo caso, no pueden dar cosas en comodato quienes adminis-
tran bienes ajenos, si no cuentan con facultades expresas. En este punto, a
.C
diferencia del precedente, se regula un supuesto de legitimación, según el cual
no alcanza para celebrar comodato un poder para actos administrativos. Em-
pero, aquí se admite la dispensa, lo que nos lleva a pensar que la nulidad del
acto realizado en contravención tiene carácter relativo, y como tal, puede ser
DD
objeto de confirmación por el titular de los bienes administrados.
De lo señalado se deduce que no es necesario ser propietario de la cosa para
darla en comodato, sino que basta con tener facultades para conceder su uso
(v.gr., poseedor, usufructuario).
LA
2.2 Objeto
Siendo el comodato un préstamo de uso, el objeto mediato debe ser, por
antonomasia, una cosa no fungible. Ello es así, por cuanto la cosa dada en
comodato no puede ser sustituida o intercambiada por otra de igual calidad
(art. 232), toda vez que tiene características que son propias de su individua-
lidad. Entonces el comodatario se obliga a restituir el mismo bien que recibe.
FI
Cabe reiterar que el préstamo de cosas fungibles queda atrapado en la figura

del mutuo.
Una situación excepcional que también pertenece al tipo del comodato
(art. 1534) es la del préstamo de cosas fungibles con cargo de devolución de
las mismas cosas. Puede ejemplificarse con el préstamo de un billete de ciertas

características sólo para ser exhibido en una muestra. Demás está decir que,
si la cosa es asimismo consumible, quien la recibe está obligado a usarla sin
agotarla o extinguirla, es decir, a emplearla como cosa no consumible, para
que sea factible la restitución específica.
Tampoco se impide el préstamo parcial de una cosa, por ejemplo, de una
parte de un inmueble.
808

3.1 Obligaciones del comodante
a) Entregar la cosa. En el esquema consensual del comodato que rige a par-
OM
tir del CCyC, el comodante asume la obligación de entregar la cosa prestada
en el tiempo y lugar convenidos (art. 1540, inc. a).
Subsidiariamente, esto es, de no mediar estipulación al respecto ni acuerdo
posterior de las partes, la entrega debe verificarse en la fecha que deba cum-
plirse según los usos y la buena fe (conf. art. 887, inc. a), o en su defecto,
cualquiera de las partes puede pedir la fijación del término por vía judicial
(art. 871, inc. a), y en el lugar donde se encuentra la cosa habitualmente (art.
.C
874, inc. a).
b) Permitir el uso de la cosa. El comodato importa la concesión del dere-
cho personal de uso al comodatario. El comodante debe garantizarle el uso
durante el todo el tiempo pactado (art. 1540, inc. b).
DD
La obligación analizada conlleva evitar todo hecho que importe turbación
al comodatario de la tenencia pacífica de la cosa a lo largo de la relación con-
tractual.
El comodatario no tiene derecho a la percepción de los frutos de la cosa,
los que pertenecen al comodante.
c) Responder por los vicios ocultados al comodatario. En atención a la gra-
LA
tuidad del comodato, no existe una obligación legal de saneamiento por vicios
redhibitorios, a menos que los contratantes lo dispongan expresamente. Sin
embargo, el comodante tiene responsabilidad por los daños causados por los
defectos de la cosa que oculta al comodatario (art. 1540, inc. c). A diferencia
de la garantía de saneamiento, lo que aquí se sanciona exige, por un lado, el
ocultamiento doloso de los vicios de la cosa (y no la mera existencia de de-
FI
fectos ocultos), lo que supone el conocimiento previo del comodante acerca

de tales defectos, y a más de ello, que dicha conducta intencional provoque al
comodatario un perjuicio debidamente probado.
d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios. A pesar del ca-

rácter liberal del préstamo, la regla legal supletoria pone en cabeza del como-
dante la obligación de cargar con las erogaciones extraordinarias que demande
la conservación adecuada de la cosa (arg. art. 1540, inc. d). Por caso, el pago
de la reparación estructural de un inmueble entregado en comodato. Desde
luego, el comodante podría imponer una estipulación contraria, que determi-
ne la responsabilidad del comodatario por dichos gastos.
Siguiendo la norma citada, cuando el comodatario afronta el pago de los
gastos extraordinarios, tiene derecho al reembolso, si notifica previamente al
comodante, o bien, si son de carácter urgente.
809

Empero, y como rasgo distintivo respecto del depósito, la falta de reinte-

gro de esta clase de gastos no habilita al comodatario a ejercer el derecho de
retención, por así disponerlo expresamente el art. 1538, a más de la directiva
general de la última parte del art. 2587. En este sentido, el comodatario no
podría sustraerse a la obligación de restituir invocando la realización de mejo-
OM
ras necesarias en la cosa prestada cuyo desembolso correspondía al comodante,
sin perjuicio del derecho de perseguir judicialmente su repetición.
3.2 Obligaciones del comodatario

a) Usar la cosa para el destino convenido. El comodatario debe usar la cosa
de acuerdo con el destino pactado (art. 1536, inc. a). El Código establece que,
a falta de convención, el comodatario puede darle la función que la cosa tenía
.C
al tiempo del contrato, la que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa
se encuentra, o la que corresponde a su naturaleza.
El uso en contravención al destino convenido es causal de resolución con-
tractual por voluntad del comodante (art. 1539, inc. b).
DD
b) Pagar los gastos de conservación ordinarios. Como hemos anticipado,
las erogaciones ordinarias, es decir, las que hacen al mero mantenimiento de
la cosa y para servirse de ella, pesan sobre el comodatario (arts. 1536, inc. b, y
1538), si no se pacta lo opuesto. Se trata de gastos que se efectúan a los fines
del uso normal del bien.
LA
Determinar si un gasto es de carácter ordinario o extraordinario es una

cuestión de hecho que debe ser dirimida en cada caso concreto. En términos
generales, cabe entender que constituyen gastos ordinarios la reparación de
desperfectos menores de la cosa o el pago de expensas ordinarias y servicios
públicos del inmueble dado en comodato.
c) Conservar la cosa. Compete al comodatario, favorecido por el uso gra-
FI
tuito de la cosa que le concede el comodante, proveer a su guarda y cuidado

en condiciones. El art. 1536, inc. c, define el comportamiento debido por
el comodatario en cuanto a esta obligación bajo el estándar de prudencia y
diligencia. Así, el rigor de la obligación de conservación exige atender las cir-
cunstancias particulares del caso concreto. A pesar de no haberse adoptado el

criterio intensivo del deber de custodia del ordenamiento predecesor (constre-

ñía al comodatario a “poner toda diligencia en la conservación de la cosa”), que
llevaba a pensar que el comodatario debía emplear mayor diligencia que en
el cuidado de las cosas propias, la cuestión no parece variar demasiado si se la
analiza en función de la directiva del inciso siguiente (inc. d), según el cual el
comodatario responde por la pérdida o deterioro causado por caso fortuito.
En cualquier caso, es útil valorar la conducta del deudor a la luz de la regla
fijada por el art. 1725, que permite calibrar este deber (y el grado de responsa-
810

bilidad de él emergente) teniendo en consideración la confianza especial entre

las partes que supone un contrato como el comodato.
Asimismo, en el marco de la obligación aquí tratada, el comodatario debe
comunicar al comodante toda perturbación que se le haga en razón de la cosa;
de no hacerlo, responde por los daños ocasionados a éste (conf. art. 1940, inc. b).
OM
d) Responder por la pérdida o deterioro de la cosa. Como derivación lógica
de la obligación de conservación que pesa sobre el comodatario, surge su res-
ponsabilidad por toda merma, menoscabo o desaparición de la cosa durante
la vigencia del contrato, incluso causados por caso fortuito (art. 1536, inc. d).
Aunque la norma no lo diga, cuadra interpretar que el comodatario no
responde por el deterioro o desgaste de la cosa provocado por un uso regular,
a menos que las partes estipulen lo contrario.
.C
La extensión al caso fortuito denota un singular agravamiento del deber de
responder del deudor, para el que se ha ponderado el matiz liberal del acto jurí-
dico, de modo tal de trasladar los riesgos materiales al beneficiario. El comoda-
tario tiene a su alcance la liberación de responsabilidad si prueba que el evento
DD
habría ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante.
e) Restituir la cosa. Por tratarse de cosa no fungible, el contrato obliga al
comodatario a devolver al comodante el mismo bien recibido, con sus frutos
y accesorios (art. 1536, inc. e).
El tiempo para la restitución es el convenido por las partes, y en ausencia
LA
de pacto sobre ello, el comodatario debe hacerla una vez satisfecha la finali-
dad para la cual se presta la cosa (comodato con plazo tácito), por ejemplo,
el préstamo de un automotor por el tiempo que dura la indisponibilidad de
otro vehículo del comodatario. Si la duración del contrato no está pactada ni
surge de su finalidad, el comodante tiene derecho a reclamar la restitución en
cualquier momento.
FI
Por excepción, la ley confiere al comodante (aunque el contrato sea de

plazo determinado) el derecho a requerir la restitución anticipada en caso de
necesidad imprevista y urgente (art. 1539, inc. a).
Respecto del lugar de devolución cuando no ha sido convenido, correspon-
de estar a aquel donde se encuentra la cosa habitualmente (art. 874, inc. a).

En caso de pluralidad de comodatarios, la responsabilidad por la restitu-

ción es solidaria (art. 1536, últ. párr.). De ello se sigue que: i) el comodante
puede reclamar la devolución de la cosa a uno, varios o todos los deudores,
simultánea o sucesivamente (art. 833); ii) cualquiera de los comodatarios está
facultado a entregarla (art. 834); iii) la mora de cualquiera de ellos perjudica
a los demás (art. 838); iv) si el cumplimiento se torna imposible por causas
imputables a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la pres-
tación debida y la indemnización de daños y perjuicios (art. 838).
811

El art. 1537 impide al comodatario negarse a restituir la cosa alegando

que ella no pertenece al comodante, excepto que se trate de una cosa perdida
por el dueño o hurtada a éste, en cuyo caso el comodatario debe denunciarlo
al dueño para que éste la reclame judicialmente en un plazo razonable, caso
contrario es responsable de los daños que cause al propietario tanto la omisión
OM
del aviso como la restitución al comodante. No obstante, el dueño sólo puede
lograr que la cosa le sea devuelta por el comodatario, si media consentimiento
del comodante o resolución del juez.
Pese a resultar una cuestión obvia, cabe puntualizar que el comodatario, en
cuanto mero tenedor, no puede transferir la propiedad de la cosa a terceros.
Pero si se trata de una cosa mueble no registrable y la transmisión se hace a
título oneroso, el comodante sólo tiene derecho a requerir la restitución si el
.C
adquirente es de mala fe (conf. art. 760), sin perjuicio de la responsabilidad
del comodatario infiel.
Finalmente, cabe recordar que la falta de pago de los gastos extraordinarios
al comodatario no lo faculta a oponerse a la restitución.
DD
4. Extinción
Son diversos los modos de terminación del contrato de comodato. Los
LA
examinaremos a continuación.
a) Vencimiento del plazo. Si el comodato se estipula por tiempo determi-
nado, expreso o tácito, el contrato concluye normalmente al momento de su
expiración, siendo indiferente que la cosa prestada haya sido usada o no (art.
1541, inc. b).
Sin perjuicio de ello, toda vez que el plazo se instituye, en principio, a favor
FI
del comodatario, éste puede decidir la extinción antes del vencimiento, como
veremos seguidamente.
b) Rescisión unilateral del comodatario. El comodato puede ser rescindido
por voluntad exclusiva del comodatario en cualquier momento (art. 1541,
inc. c), tanto en el comodato de plazo cierto como en el comodato precario

o sin plazo.
c) Rescisión unilateral del comodante. La facultad rescisoria unilateral e
incausada a favor del comodante se establece para los contratos sin plazo, es
decir, aquellos cuya duración no está pactada ni surge de su finalidad. En estos
supuestos, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento
(art. 1536, inc. e).
De existir un término estipulado, el comodante tiene derecho a exigir la
restitución de la cosa antes del vencimiento únicamente si necesita la cosa en
812

razón de una circunstancia imprevista y urgente (art. 1539, inc. a). Los recau-
dos mencionados conducen a una interpretación estricta de la facultad con-
sagrada por la norma. Se requiere una situación sobreviniente que haga que
la recuperación de la tenencia de la cosa resulte imperiosa para el comodante,
y a la vez, que la circunstancia que determina el estado de necesidad tenga
OM
características de inesperada e impostergable. Por ejemplo: que el comodante
deba recobrar el inmueble prestado para habitarlo con su familia en razón de
un hecho repentino que inutiliza su vivienda habitual.
d) Resolución del comodante. Cabe encuadrar bajo esta modalidad extin-
tiva la facultad acordada al comodante en el art. 1539, inc. b, en virtud del
cual, dicha parte puede exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento
del plazo si el comodatario usa la cosa para un destino distinto al pactado,
.C
aunque no la deteriore.
También ingresan en este acápite todos los demás casos de incumplimiento
esencial del comodatario que justifiquen la extinción anticipada por voluntad
del comodante (arts. 1083 y ss.).
DD
e) Destrucción de la cosa. El art. 1541, inc. a, dispone la extinción del
comodato si la cosa se destruye. Es un supuesto de imposibilidad de cumpli-
miento. Se aclara en el citado precepto que ello no da lugar a la subrogación
real, por lo que el comodatario no puede hacer valer su derecho sobre otro
bien, ni tampoco queda obligado el comodante a prestarle una cosa semejante.
LA
f ) Muerte del comodatario. Como salvedad a la regla general de transmi-

sibilidad de los derechos creditorios a los sucesores universales (art. 1024), se
establece que el fallecimiento del comodatario extingue el contrato, a menos
que se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido celebrado exclusi-
vamente en consideración a su persona. De este modo, el legislador ha tomado
nota del carácter intuitu personae y de confianza que involucra el contrato.
FI

813

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo Xlv
fideicomiSo

DD
1.2. Antecedentes normativos. 1.3. Definición legal. 1.4. Caracte-
res. 1.5. Clases. 1.5.1. Fideicomiso de administración. 1.5.2. Fi-
deicomiso de inversión: caso del fideicomiso inmobiliario. 1.5.3.
Fideicomiso de garantía. 1.5.4. Fideicomiso testamentario. 1.5.5.
Fideicomiso financiero. 2. Elementos propios. 2.1. Consentimien-
to: partes y sujetos. 2.2. Objeto: bienes abarcados. 2.3. Plazo máxi-
mo. 2.4. Forma e inscripción. 3. Efectos generales. 3.1. Obliga-
LA
ciones del fiduciante. 3.2. Obligaciones del fiduciario. 4. Efectos

particulares. 4.1. Propiedad fiduciaria. 4.2. Límites a los acreedores.
4.3. Responsabilidad civil del fiduciario. 5. Extinción.
FI
Como la propia etimología de la voz lo indica, el fideicomiso (“encargo de
fe”) es, en esencia, un negocio de confianza. Básicamente, se trata de la confian-

za que deposita el fiduciante en el fiduciario, a quien transmite la propiedad de

uno o más bienes para que éste cumpla cierto objetivo previamente designado.
Suele señalarse que el fideicomiso no constituye un fin en sí mismo, sino
un instrumento apto para concretar con mayor seguridad jurídica un amplio
espectro de negocios subyacentes posibles. Esta versatilidad que presenta el
negocio fiduciario le permite alcanzar finalidades económicas de las más di-
versas, tanto lucrativas como altruistas; aun cuando en determinados casos -y
ello no puede soslayarse- se recurre a esta figura con propósitos fraudulentos.
815

Como veremos luego, a través del fideicomiso se produce la transmisión

de la propiedad fiduciaria, lo que importa ciertas limitaciones en cuanto a las
facultades y a la vigencia temporal para el titular del dominio. En efecto, el fi-
deicomiso crea una suerte de patrimonio de afectación, separado de los bienes
del fiduciante y del propio fiduciario que lo adquiere, de carácter intangible y
OM
creado con un destino específico.
1.2 Antecedentes normativos

El contrato de fideicomiso no había sido tipificado en el Código Civil de
Vélez Sarsfield. En cambio, se regulaba el dominio fiduciario como especie
del dominio imperfecto, y se lo caracterizaba como aquel que se adquiere en
razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, sometido
.C
a durar hasta la extinción de dicho fideicomiso.
Recién en 1995, a través de la ley 24.441 (arts. 1° a 26), se introduce por
primera vez el régimen jurídico del fideicomiso. La regulación positiva sig-
nificó un efectivo impulso para la concertación del contrato en la actividad
DD
privada, especialmente en el ámbito de los negocios inmobiliarios, ámbito en
el que se produjo su más amplio desarrollo en el país.
Pese a la derogación de los arts. 1° a 26 de la ley especial al tiempo de la
sanción del Código Civil y Comercial, aquellas disposiciones fueron prácti-
camente trasegadas sin mayores alteraciones al ordenamiento unificado en los
LA
arts. 1666 a 1700.

El art. 1666 ensaya la definición del fideicomiso como el contrato por el
cual “una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la
propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejer-
FI
cerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a

transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.
El concepto normativo identifica a todos los sujetos intervinientes en el
contrato: fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario. El fiduciante es
el constituyente del fideicomiso y quien transfiere la propiedad de los bie-

nes. El fiduciario adquiere la propiedad de dichos bienes y asume el encargo

de ejercerla bajo las condiciones dispuestas por el fiduciante. El beneficiario
percibe las ventajas del negocio mientras éste dura. El fideicomisario recibe el
remanente de los bienes al final de la operatoria.
En procura de autosuficiencia conceptual, la norma debió haber consigna-
do que el fiduciante transmite el dominio fiduciario de los bienes objeto del
fideicomiso. Con esa acotación se comprendería de manera más cabal el alcan-
ce del tipo contractual, toda vez que el dominio que adquiere el fiduciario es
816

imperfecto (arts. 1701 y 1964) y se encuentra limitado temporalmente hasta

la extinción del fideicomiso.
No se establecen restricciones en cuanto a la finalidad económica que pue-
de perseguir el fideicomiso. Este diseño flexible de la noción del contrato fa-
vorece la posibilidad de cubrir los más variados intereses de las partes, según
OM
examinaremos más adelante. Es tal la elasticidad del instituto que admite cier-
tas modalidades abiertas en las que pueden incorporarse nuevos fiduciantes y
beneficiarios en el devenir del negocio.
Puede parecer una obviedad, pero no está demás aclarar que el fideicomiso
es un contrato, y por ende, su celebración constituye un acto jurídico bilateral
y no implica la creación de un sujeto de derecho. El tratamiento tributario
del negocio e incluso algunas sentencias judiciales en la materia le atribuyen
.C
inexplicablemente al fideicomiso la calidad de persona jurídica, lo que denota
un desconocimiento del instituto.
1.4 Caracteres
DD
Precisaremos los caracteres jurídicos del contrato para una adecuada cate-
gorización.
a) Bilateral: las dos partes (fiduciante y fiduciario) contraen obligaciones de
manera recíproca al tiempo de la celebración del fideicomiso (art. 966).
b) Oneroso: el acto concede beneficios a cada uno de los contratantes de
LA
modo correlativo a los esfuerzos patrimoniales a cargo de la misma parte (art.

967).
c) Conmutativo: las ventajas y las pérdidas que determina el contrato son
conocidas para ambas partes y resultan equivalentes desde el punto de vista
económico (art. 968).
d) Formal: según el tipo de bien objeto de la transmisión fiduciaria, se re-
FI
quiere instrumento público o privado, bajo las condiciones que se analizarán

más abajo. En cualquier caso, adelantamos que la solemnidad tiene carácter
relativo (art. 969).
e) Nominado: se encuentra regulado en forma exhaustiva y puntual en el
Código (art. 970).

f ) De ejecución continuada. El cumplimiento del encargo conferido al

fiduciario se desenvuelve a lo largo de un lapso considerable, lo que hace del
fideicomiso un contrato de duración.
Resta preguntarse por el posible el encuadramiento del fideicomiso (o al-
gunos de sus vínculos resultantes) en las normas de tutela del consumidor.
Esta hipótesis es factible. Se exige que alguna de las partes o sujetos involucra-
dos en la operación actúe como destinatario final de la prestación contratada.
Sucede en los casos en que el fiduciante que confía al fiduciario (profesional)
817

la administración de una parte de su patrimonio para cumplir cierta finalidad

no necesariamente lucrativa o de inversión. También se configura una rela-
ción de consumo en cualquiera de los contratos derivados, por ejemplo, con
respecto al beneficiario o tercero adquirente de una unidad en un emprendi-
miento constructivo financiado a través de un fideicomiso. De la aplicación
OM
de la preceptiva de consumo emanan consecuencias tales como el deber de
información, la eficacia jurídica de la oferta a consumidores indeterminados,
la integración de las precisiones publicitarias al contrato, la sanción de las
prácticas lesivas, la nulidad de las cláusulas abusivas, la responsabilidad concu-
rrente de los distintos proveedores intervinientes, la aplicabilidad de la multa
civil, entre otras.
.C
1.5 Clases
Hemos dicho que la estructura jurídica del fideicomiso tiene suficiente
flexibilidad como para ser aplicada a objetivos económicas bien variados. El
CCyC no delimita fines subjetivos posibles para el contrato, por lo que éstos
DD
quedan librados a los múltiples intereses de las partes que lo celebran. Tampo-
co se definen especies típicas de fideicomiso, excepto el financiero. Por tal mo-
tivo, los que describiremos a continuación no son técnicamente subtipos sino
sólo modalidades que identifican finalidades conocidas en la práctica negocial,
las que pueden presentarse en forma independiente o combinada.
1.5.1 Fideicomiso de administración
LA
En su fisonomía más elemental, el fideicomiso es un instrumento que fa-

cilita la administración de los bienes del fiduciante sin mayores restricciones.
Se le encomienda al fiduciario como empresa especializada la gestión de un
patrimonio para destinar el producido al cumplimiento de la finalidad perse-
guida por el fiduciante, por ejemplo, la obtención de una renta derivada de la
FI
explotación de los bienes.

Un caso común de fideicomiso de administración es el de la gestión de
activos en el ámbito familiar, por caso, como herramienta de planificación
sucesoria. Mediante esta operatoria el fiduciante puede diseñar la forma de
manejar una explotación productiva para después de su muerte, de modo

de asegurar la continuidad de una gestión unificada de acuerdo con pautas

predeterminadas.
1.5.2 Fideicomiso de inversión: caso del fideicomiso inmobiliario
En esta modalidad, uno o más inversores disponen de un capital para ser
gerenciado por un experto cuyo cometido es maximizar las utilidades. El fi-
deicomiso permite poner a resguardo el patrimonio del fiduciante mientras
el fiduciario se encarga de obtener ganancias mediante la aplicación de los
fondos bajo distintas alternativas (inversión financiera, bursátil, inmobiliaria,
etc.), según los propósitos concretos del originante.
818

Un supuesto particular de fideicomiso de inversión es el fideicomiso inmo-

biliario de construcción. Usualmente se constituye a partir de la transferencia
que hace el fiduciante al fiduciario de la propiedad de determinados bienes,
como lotes de terreno, sumas de dinero, materiales constructivos, etc., para
que el fiduciario (empresa constructora o entidad especializada) asegure la fac-
OM
tibilidad del proyecto, el destino de los fondos y la coordinación de todos los
intereses involucrados, que incluyen la relación con los financistas, con los pro-
fesionales de la construcción, con las autoridades administrativas que expiden
los permisos respectivos, entre otros. En cualquier caso, el cometido principal
del fiduciario es el desarrollo del emprendimiento constructivo con el fin úl-
timo de vender o adjudicar las futuras unidades, bajo diversas modalidades
posibles: adjudicación a los propios fiduciantes originarios o desarrolladores;
.C
adjudicación a quienes se incorporen como beneficiarios o como nuevos fidu-
ciantes inversores durante el transcurso de la obra; venta a terceros adquirentes.
La figura del fideicomiso inmobiliario garantiza la financiación de la obra
mediante los fondos que provienen tanto del aporte de los fiduciantes origi-
DD
narios, de los fiduciantes adherentes, como de los clientes que compran desde
el “pozo”.
Para los fiduciantes, el proyecto de inversión les permite optimizar el rendi-
miento de su capital, sea embolsando el producido de la venta de las unidades,
asumiendo el rol de beneficiario, o recibiendo como fideicomisario la propie-
LA
dad de todo o parte de las unidades construidas.

1.5.3 Fideicomiso de garantía
Como forma de sustituir a las garantías tradicionales (prenda, hipoteca),
el fideicomiso de garantía se constituye para asegurar el cumplimiento de una
obligación. El fiduciante (deudor) transmite al fiduciario la propiedad de un
bien en respaldo de una deuda que tiene con el beneficiario (acreedor). En
FI
caso de mora, el fiduciario tiene el encargo de realizar el bien, con su pro-

ducido desinteresar al beneficiario, y reintegrar (de existir) el remanente al
fiduciante. Para el acreedor, presenta la ventaja adicional de que el bien fidei-
comitido queda a salvo del concurso o quiebra del fiduciante deudor.
No hay obstáculo para que el fiduciario sea el propio acreedor, toda vez

que, como analizaremos en otro ítem, el CCyC no impide que el fiduciario sea
al mismo tiempo beneficiario. Dejando de lado por ahora la controversia sobre
la legitimidad o la conveniencia de dicha hipótesis, lo cierto es que el acreedor
fiduciario adquiere la propiedad del bien y ello lo habilita a su ejecución direc-
ta en caso de falta de pago. Aquí la figura tiene una marcada similitud con el
pacto de retroventa y con el retroleasing o sale and lease-back.
El fideicomiso de garantía se halla expresamente receptado en el art. 1680.
Bajo dicha finalidad, se faculta al fiduciario a aplicar al pago de los créditos
819

garantizados las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por co-
bro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos. Respecto
de otros bienes, el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el
contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, procurando
obtener el mayor valor posible.
OM
1.5.4 Fideicomiso testamentario
Sin perjuicio de aclarar que el fideicomiso testamentario no pertenece al
ámbito contractual, por cuanto su fuente es, precisamente, un testamento y no
un acto bilateral y entre vivos, haremos una breve referencia sobre este tópico.
El Código admite el fideicomiso testamentario y le dedica un par de nor-
mas a continuación de las reglas que rigen el contrato de fideicomiso, en los
arts. 1699 y 1700, luego complementados por los arts. 2448 y 2493.
.C
Mediante el fideicomiso testamentario el testador designa un fiduciario
para que luego de su muerte administre bajo las instrucciones dadas todo o
parte de los bienes que componen la herencia. Esta manda fiduciaria puede
consistir, por ejemplo, en repartir los bienes entre los herederos o continuar
DD
con la administración durante un cierto tiempo y distribuir las rentas entre los
mismos sucesores. Las restricciones legislativas operadas en materia de títulos
observables en las donaciones, y a la vez, la permisión de pactos relativos a
explotaciones productivas referidas a futuros derechos hereditarios (art. 1011,
párr. 2°), convierten al fideicomiso testamentario en una herramienta útil para
LA
la planificación sucesoria.
Ciertos recaudos son indispensables para la viabilidad del instituto: a) la
constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos for-
zosos (excepto la posibilidad de mejora a favor del heredero con discapacidad);
b) el acto tiene que contener las mismas enunciaciones obligatorias exigidas
para el contrato por el art. 1667; c) la condición no puede consistir en que a la
FI
muerte del fiduciario los bienes sean traspasados a otro fiduciario.

Explicaremos el supuesto referido en el último punto. El CCyC ratifica la
prohibición del instituto denominado “sustitución fideicomisaria”. Se trata
de la imposición de un heredero al heredero, de modo tal que al fallecer la
persona designada como fiduciario se transfieren los bienes a un tercero. El

art. 1700 dispone la nulidad del fideicomiso constituido con el fin de que el
fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido
para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia
actual o futura; a mayor abundamiento, el art. 1972, últ. párr., confirma lo
dicho al declarar la ineficacia de las cláusulas que implican una sustitución
fideicomisaria. La interdicción legal tiende a evitar que se perpetúe la voluntad
del testador por sobre la del heredero fiduciario y se le impida a éste transmitir
el patrimonio a sus propios herederos.
820

A diferencia del caso anterior, el fideicomiso testamentario es un fideico-

miso genuino en el que se instruye al fiduciario a cumplir con un encargo para
que, al cabo del plazo o condición (que nunca puede ser la muerte del fiducia-
rio), lo transmita al fideicomisario. En la sustitución fideicomisaria, el traspaso
de los bienes está solamente supeditado a la muerte del heredero fiduciario.
OM
1.5.5 Fideicomiso financiero
El fideicomiso financiero es una modalidad especial de fideicomiso, estruc-
turada para desarrollar fondos de inversión mediante la oferta de títulos en
el mercado de valores. Permite materializar la titulización o securitización, es
decir, la conversión de activos financieros en títulos valores negociables.
Supongamos el caso de una empresa dedicada al comercio mayorista que
cuenta con una cantidad de créditos provenientes de sus operaciones con sus
.C
clientes y que necesita transformar esas cuentas por cobrar en activos líquidos.
Para ello celebra (en calidad de fiduciante) un fideicomiso con una entidad
financiera o especializada (fiduciario), en virtud del cual le transmite los cré-
ditos, con el propósito de que el fiduciario emita títulos valores o certificados
DD
de participación para su oferta (pública o no) en el mercado de capitales, con
el respaldo de dichos créditos. Los títulos así emitidos son suscriptos por los
inversores (beneficiarios) y tienen como garantía los bienes fideicomitidos, es
decir, los créditos transmitidos por el fiduciante. Se advierten los diferentes in-
tereses comprometidos en la operatoria: el fiduciante obtiene una financiación
LA
inmediata; el fiduciario percibe una comisión por la gestión y administración;

los beneficiarios procuran obtener una renta mediante la adquisición de los
títulos y su posterior rendimiento en el mercado.
El Código dispone de un conjunto de normas regulatorias de esta especie
particular de fideicomiso en las secciones 4ª y 5ª del capítulo. Se requiere que
el fiduciario sea una entidad financiera o una sociedad especialmente auto-
FI
rizada a tal efecto por el organismo de contralor de los mercados de valores

y bajo los requisitos fijados por éste (arts. 1690 y 1691). Además de las es-
pecificaciones mínimas de todo fideicomiso, el fideicomiso financiero debe
contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas
para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios (que incluyan las

previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideico-

mitido), y la denominación o identificación particular del fideicomiso finan-
ciero (art. 1692). Los arts. 1693 y 1694 fijan las directivas para la emisión de
certificados de participación y de títulos representativos de deuda, sus distin-
tas clases, formas de emisión y derechos que confieren. Finalmente, los arts.
1695 y 1696 reglamentan las asambleas de beneficiarios en los fideicomisos
financieros con oferta pública, en cuanto a reglas de convocatoria, quórum,
funcionamiento, mayorías y cómputo.
821

2.1 Consentimiento: partes y sujetos
Como hemos visto hasta aquí, las partes del contrato del fideicomiso son el
fiduciante y el fiduciario. Sin embargo, en la compleja operatoria negocial, el
OM
contrato puede involucrar a dos sujetos adicionales: el beneficiario y el fideico-
misario, quienes, a su vez, pueden coincidir con la persona de alguna de las par-
tes. Analizaremos la situación fáctica y jurídica que enmarca a cada uno de ellos.
a) Fiduciante. Puede decirse que el fiduciante (también llamado constitu-
yente o fideicomitente) es el titular de los principales intereses sustanciales del
negocio. Como dueño inicial de los bienes objeto de la transmisión fiduciaria,
ocupa una decisiva posición, desde la cual se imponen las condiciones, plazos
.C
y modalidades que regirán el fideicomiso.
La parte fiduciante puede estar integrada por una pluralidad de personas.
En ciertas clases de fideicomiso (fideicomiso “abierto”) se establece la posibi-
lidad de incorporación sucesiva de nuevos sujetos fiduciantes durante la eje-
DD
cución del contrato.
El fiduciante puede reunir tanto la calidad de beneficiario como de fidei-
comisario.
b) Fiduciario. El fiduciario cumple el rol clave de ser el depositario de la
confianza para el cumplimiento del encargo.
Adquiere la propiedad de los bienes que le transfiere el fiduciante. Se trata
LA
de un dominio fiduciario, especie de dominio imperfecto (art. 1964), cuya

característica es que se encuentra sometido a durar solamente hasta la extin-
ción del fideicomiso y que se constituye con el efecto de entregar los bienes a
quien corresponda (art. 1701). Aunque el Código establece que el fiduciario
cuenta con las facultades del dueño perfecto, se aclara que los actos jurídicos
FI
que realiza deben ajustarse al fin del fideicomiso y a las disposiciones contrac-
tuales pactadas (art. 1704), en particular, el plazo o condición a que se sujeta
la propiedad fiduciaria (art. 1667, inc. c) y las limitaciones que le imponga
el fiduciante (art. 1703). Por estas razones, suele decirse que el fiduciario es,
más que un verdadero dueño, un administrador del patrimonio fideicomitido.

Excepto estipulación en contrario, también adquiere la propiedad fidu-

ciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes
adquiridos con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de
todos esos bienes (art. 1684).
Cualquier persona humana o jurídica puede ser fiduciario, pero para ac-
tuar en fideicomisos financieros autorizados a hacer oferta pública de sus tí-
tulos valores debe tratarse de una entidad financiera o sociedad inscripta en el
registro de fiduciarios financieros del organismo de contralor de los mercados
de valores (art. 1673, párr. 1° y 2°, según ley 27.440).
822

Los derechos y obligaciones del fiduciario deben estar especificados en el

contrato, así como el modo de sustituirlo en caso de cesación (art. 1667, inc. f ).
Son causas de cesación del fiduciario las contempladas en el art. 1678: i)
remoción judicial a instancias del fiduciante (o del beneficiario o del fideico-
misario, con citación del fiduciante), motivada por incumplimiento de sus
OM
obligaciones o por imposibilidad material o jurídica para el desempeño de su
función; ii) incapacidad, inhabilitación o capacidad restringida judicialmente
declaradas, y muerte de la persona humana; iii) disolución de la persona ju-
rídica, excepto por fusión o absorción; iv) quiebra o liquidación; v) renuncia,
sólo en caso de previsión contractual expresa, causa grave o imposibilidad ma-
terial o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después
de la transferencia del patrimonio fideicomitido al fiduciario sustituto.
.C
El art. 1679 prevé la sustitución del fiduciario cesado, bajo las siguientes
reglas: i) designación del nuevo fiduciario: recae sobre la persona indicada en
el contrato o según el procedimiento previsto en él; en ausencia de ello o a
falta de aceptación del sustituto, el juez debe nombrar a una de las entidades
DD
autorizadas para actuar como fiduciario financiero; ii) reemplazo por muerte:
los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los
actos necesarios para la transferencia de bienes; iii) sustitución por incapaci-
dad, inhabilitación o restricción a la capacidad (persona humana), disolución,
quiebra o liquidación (persona jurídica): cualquier interesado puede solicitar
LA
al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sus-

tituto o el procedimiento para su designación de conformidad con el contrato
o la ley; iv) fiduciario judicial provisorio: en todos los supuestos de cesación,
si existe peligro en la demora, el juez puede designarlo o dictar medidas de
protección del patrimonio, a pedido de alguno de los interesados (incluso
de un acreedor del patrimonio separado); v) intervención del fiduciante: el
FI
fiduciante debe ser oído en cualquiera de los casos de designación judicial del
sustituto; vi) transmisión de los bienes: el patrimonio debe ser transmitido al
nuevo fiduciario; si los bienes son registrables, es título suficiente el instru-
mento judicial, notarial o privado autenticado en el que conste la designación,
pudiendo ser rogada la toma de razón por el sustituto.

El Código admite la posibilidad de que el fiduciario sea beneficiario. Ense-

guida abordaremos esta controvertida cuestión.
c) Beneficiario. El beneficiario es aquel en cuyo favor se administran los
bienes fideicomitidos. Recibe las prestaciones del fideicomiso durante la vi-
gencia del negocio.
Puede ser una persona humana o jurídica, existente o no al tiempo de
otorgarse el contrato. Es requisito esencial la identificación del beneficiario
en el contrato (art. 1667, inc. d), aunque no exista al momento de la cele-
823

bración, mientras consten los datos que permitan su individualización futura

(art. 1671, párr. 1°).
Se admite la designación de una pluralidad de beneficiarios, quienes se be-
nefician por igual, excepto disposición en contrario; pueden establecerse bene-
ficiarios sustitutos o el derecho de acrecer de los demás (cuando son varios los
OM
designados) para el supuesto de no aceptación, renuncia o que alguno no llegue
a existir; si ninguna de las personas instituidas como beneficiarios acepta, todos
renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisa-
rio, a menos que éste tampoco acepte, que también renuncie o que no llegue a
existir, en cuyo caso pasa a ser el fiduciante (art. 1671, párr. 2° y 3°).
El derecho del beneficiario es transmisible, aún antes de la aceptación, por
actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición contractual en
.C
contrario. En dicho supuesto, el fallecimiento importa el traspaso del benefi-
cio a los herederos; en cambio, cuando por cláusula se impide la transmisión
por muerte, el derecho se extingue y opera, según lo que se hubiera estipulado,
la sustitución en los términos precedentemente detallados, o bien, la acrecen-
DD
cia de los restantes beneficiarios (art. 1671, últ. párr.).
Puede ser beneficiario el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
Cuando el beneficiario no es el propio fiduciante, la situación encuadra
en la figura de la estipulación a favor de tercero (arts. 1027 a 1029). En tal
hipótesis, el beneficiario debe prestar su aceptación, la que según el art. 1681
LA
se presume cuando interviene en la celebración del contrato de fideicomiso,

cuando realiza actos que inequívocamente suponen dicha aceptación o es ti-
tular de certificados de participación o de títulos de deuda en un fideicomiso
financiero. De no producirse la aceptación por alguno de los extremos indi-
cados, el fiduciario puede interpelarlo por medio auténtico para que lo haga
en un plazo prudencial, y de persistir la falta de aceptación, requerirlo por vía
FI
judicial mediante el modo de notificación más adecuado.

La posibilidad de que el fiduciario sea al propio tiempo beneficiario del
fideicomiso constituye una hipótesis mayormente resistida por la doctrina,
por la latente contraposición de intereses que de ello puede resultar, en tanto
podría inducir al fiduciario a obrar anteponiendo los propios a los de los de-

más sujetos involucrados, así como otras consecuencias, entre las que puede
citarse que el fiduciario habría de rendirse cuentas a sí mismo. La ley 24.441
no contenía una interdicción explícita, pero dicho impedimento era una in-
ferencia de la norma que invalidaba la cláusula de dispensa al fiduciario de la
prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. El Código admite
expresamente que una misma persona reúna la calidad de fiduciario y benefi-
ciario, aunque seguida de la redundante aclaración de que su actuación debe
evitar cualquier conflicto de intereses y privilegiar los de los restantes sujetos
824

intervinientes en el negocio (art. 1673, últ. párr.). Quizás esta decisión del
legislador permita atender las necesidades de ciertos emprendimientos (p.ej.,
empresas familiares), pero parece inconveniente en la generalidad de los casos.
d) Fideicomisario. Se trata del destinatario residual o final del patrimonio
fideicomitido. Adquiere la propiedad de los bienes remanentes (en caso de
OM
existir) luego de cumplida la condición o producida la extinción del fideico-
miso por otras causales. En el contrato debe constar el destino de los bienes a
la finalización del fideicomiso y la indicación del fideicomisario o la manera
de designarlo o individualizarlo (art. 1667, inc. e).
El fideicomisario puede ser una persona humana o jurídica, que exista o no
al tiempo de constituirse el fideicomiso. Si se designan varios fideicomisarios,
todos se benefician por igual, excepto pacto en contrario. Si alguno no acepta,
.C
renuncia o no llega a existir, acrecen los demás, a menos que se hubieran desig-
nado sustitutos. De no aceptar ninguno, renunciar todos o no llegar a existir,
el fideicomisario es el fiduciante (art. 1672, últ. párr.).
DD
2.2 Objeto: bienes abarcados
El alcance del objeto del contrato es admitido por el Código con criterio am-
plio. Todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades,
pueden ser objeto del fideicomiso, pero no las herencias futuras (art. 1670).
Así, quedan comprendidos dentro de los bienes pasibles de integrar el pa-
LA
trimonio fideicomitido que el fiduciante transmite al fiduciario las cosas mue-

bles (registrables o no), los inmuebles, los derechos creditorios, los derechos
reales, los derechos intelectuales, los derechos industriales, en forma singular
o como universalidad. Puede tratarse de bienes presentes o futuros, propios o
ajenos, libres o litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares.
En todos los casos, los bienes fideicomitidos deben figurar individualizados
FI
en el contrato, o de no ser ello posible, describirse los requisitos y caracterís-

ticas que se requieren para formar parte del patrimonio del fideicomiso (art.
1667, inc. a). Además, se impone determinar el modo en que otros bienes
pueden ser incorporados, en su caso (art. 1667, inc. b).

2.3 Plazo máximo

El contrato de fideicomiso dura hasta el cumplimiento del plazo o de la
condición que se fije. La estipulación del plazo o de la condición es esencial (art.
1667, inc. c), al punto que su omisión no permite que el contrato surta efectos.
El art. 1668 limita el término máximo del fideicomiso en treinta años con-
tados desde la celebración del contrato. Existen dos excepciones: a) que el be-
neficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que
puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad,
825

o su muerte; b) que se trate de un fideicomiso financiero con oferta pública de

títulos valores que tenga por objeto la titulización de créditos hipotecarios y/o
instrumentos asimilables (art. 1692, últ. párr.).
El plazo máximo tiene carácter imperativo, por lo que si se pacta un plazo
superior, queda reducido a treinta años. De igual modo, cesa el fideicomiso a
OM
los treinta años si la condición pactada no se cumple.
2.4 Forma e inscripción

La ley establece la forma escrita para el contrato, la que puede cumplirse
mediante instrumento privado, a menos que los bienes cuya transmisión invo-
lucra requieran el otorgamiento de instrumento público (art. 1669).
En los casos de instrumento privado, las firmas de las partes deben estar cer-
.C
tificadas, en atención al recaudo de inscripción que enseguida mencionaremos.
Cuando se exige instrumento público (p.ej., fideicomiso sobre inmuebles),
la omisión de la formalidad, es decir, su expedición por instrumento privado,
implica una promesa de otorgarlo. De ello se deduce que el grado de solem-
DD
nidad impuesta es meramente relativo y no absoluto (arts. 969 y 1018). Si los
bienes inmuebles se incorporan con posterioridad a la celebración del fideico-
miso formalizado por instrumento privado, basta transcribir en el instrumen-
to público que se otorgue las constancias del contrato.
El contrato debe inscribirse en el Registro Público que corresponda a la
LA
naturaleza de los bienes fideicomitidos. La inscripción es de observancia im-

prescindible como publicidad del fideicomiso para su oponibilidad a terceros.
La inscripción registral tiene por objeto tanto el contrato mismo como
los bienes sobre los que el fideicomiso versa, cuando éstos son registrables.
En dicho supuesto, los registros respectivos deben tomar razón de la calidad
fiduciaria de la propiedad de tales bienes a nombre del fiduciario (art. 1684).
FI
3.1 Obligaciones del fiduciante

a) Transmitir la propiedad de los bienes. El fiduciante asume el compro-

miso de transferir al fiduciario la propiedad de las cosas y de los derechos
comprendidos por el fideicomiso.
La transmisión del dominio fiduciario, de carácter imperfecto (art. 1964),
limitado en su duración y sujeto a la ulterior entrega del bien a quien resulte
designado, enmarca las condiciones de ejercicio del derecho de dominio en
cabeza del fiduciario, orientadas al cumplimiento del encargo del fiduciante.
Los bienes objeto de transmisión son aquellos designados al momento de
826

celebrar el contrato, más los que sean incorporados durante su ejecución al

patrimonio fideicomitido.
b) Pagar la retribución y reembolsar los gastos. La onerosidad del negocio
conlleva el deber de abonarle al fiduciario la retribución pactada (art. 1677),
que remunera la actividad de administración de los bienes. El carácter oneroso
OM
sólo cede ante un pacto expreso de gratuidad.
La falta de fijación contractual de los honorarios no quita el fiduciario su
derecho a obtenerla, en cuyo caso debe ser ajustada judicialmente, según las
pautas de valoración que establece el art. 1677: la índole de la encomienda, la
importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las
demás circunstancias en que actúa el fiduciario.
También debe el fiduciante el reembolso de los gastos realizados por el fi-
.C
duciario en la ejecución de los actos relativos a su función, excepto convención
en contrario.
Aunque lo usual es que la obligación de retribución y de reembolso de los
gastos pese sobre el fiduciante, nada impide que se estipule a cargo del benefi-
DD
ciario o del fideicomisario.
c) Garantizar por saneamiento. Como efecto natural de cualquier contrato
a título oneroso, el fiduciante, en tanto transmitente de los bienes, responde
por vicios ocultos y evicción, mientras no se pacte la exclusión convencional
de las garantías.
LA
3.2 Obligaciones del fiduciario

a) Cumplir con el encargo. Se trata de la obligación más característica del fi-
deicomiso. El fiduciario se obliga a ejecutar fielmente la manda que se le delega.
Como parámetro de actuación, el art. 1674 dispone que el fiduciario debe
cumplir las obligaciones que le imponen la ley y el contrato “con la prudencia y
FI
diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza de-
positada en él”. Emerge de la regla un estándar calificado de conducta, análogo
al que exige la normativa societaria al administrador y al representante de la
sociedad o el propio Código al agente (art. 1483). Ello lleva a juzgar de modo
más severo la actuación del fiduciario. Se pondera en particular la confianza

que el fiduciante pone en la persona del fiduciario, lo que conlleva un grado

mayor de responsabilidad a partir de la condición especial del agente (art.
1725, últ. párr.). En sentido coherente, el CCyC sanciona con la nulidad las
cláusulas contractuales de dispensa de la culpa o dolo del fiduciario o de sus
dependientes (art. 1676).
Empero, creemos que dicho criterio genérico de valoración del comporta-
miento no obsta a considerar la existencia de obligaciones de resultado que el
fiduciario toma a su cargo en cada caso.
827

Cuando actúa simultáneamente una pluralidad de fiduciarios designados,

sea en forma conjunta o indistinta, la responsabilidad por el cumplimiento de
las obligaciones resultantes del fideicomiso es solidaria (art. 1674, párr. 2°).
Además de la legitimación del fiduciante para exigir la ejecución de las
obligaciones del fiduciario, se faculta al beneficiario y al fideicomisario, en la
OM
medida de sus respectivos intereses, a reclamar el debido cumplimiento del
contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude a sus
derechos, sin perjuicio de los que asisten a los terceros interesados de buena fe
Dentro de las facultades legales que asisten al fiduciario en el ejercicio de
su gestión, el art. 1688 lo habilita a disponer o gravar los bienes fideicomitidos
cuando así lo requieran los fines del fideicomiso, sin necesidad de consenti-
.C
miento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Las restricciones o
prohibiciones convencionales a estas facultades deben ser inscriptas en los re-
gistros correspondientes a cosas registrables. Las limitaciones son inoponibles
a terceros interesados de buena fe (p.ej., adquirentes de los bienes), por lo que
DD
quedan a salvo de las acciones del fiduciante, del beneficiario o del fideicomi-
sario, sin perjuicio de los derechos de éstos respecto del fiduciario.
Si actúan varios fiduciarios, se configura un condominio fiduciario y los
actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excep-
to pacto en contrario. Ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición
LA
mientras dure el fideicomiso.

Asimismo, en el ejercicio de su cargo, el fiduciario se encuentra legitimado
para ejercer todas las acciones que correspondan a la defensa de los bienes fi-
deicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.
Si el fiduciario no las ejerce sin motivo suficiente, el juez puede autorizar a
hacerlo al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1689).
FI
b) Rendir cuentas. La rendición de cuentas es un débito esencial del fi-

duciario. La característica fiduciaria de la propiedad sobre los bienes fideico-
mitidos lo coloca en una suerte de función de administrador del patrimonio
de afectación, que lo obliga a rendir cuentas al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario, según los casos (art. 1675).

Se entiende por rendición de cuentas la puesta en conocimiento de la per-

sona interesada de la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pe-
cuniarios del negocio (art. 858).
En lo que hace a la forma, modalidades y extensión de la obligación de rendir
cuentas, a falta de estipulaciones especiales, cabe remitirse a los requisitos con-
templados por el art. 859: documentada, explicativa, respaldada y concordada.
La periodicidad de las rendiciones depende de las previsiones contractua-
les, pero nunca puede ser menor a una vez por año (art. 1675).
828

La trascendencia de este deber en el fideicomiso torna inadmisible la cláu-

sula de dispensa convencional al fiduciario (art. 1676).
c) Contratar un seguro de responsabilidad civil. El art. 1685 obliga al fidu-
ciario a contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños
causados por las cosas objeto del fideicomiso.
OM
Se procura dar cobertura a los daños causados a terceros por las cosas cuya
propiedad fiduciaria adquiere, y a la vez, resguardar el patrimonio del fidei-
comiso. Los riesgos y montos de la póliza respectiva deben ser los razonables,
excepto que se fijen recaudos especiales por vía reglamentaria.
Más abajo analizaremos las consecuencias del incumplimiento de esta
obligación.
d) No adquirir los bienes fideicomitidos. Como ha sido dicho, los bienes
.C
que integran el objeto del fideicomiso constituyen un patrimonio separado
del patrimonio personal del fiduciario. Por tanto, resulta incompatible con los
intereses en juego la posibilidad de que el mismo fiduciario adquiera para sí los
bienes (en rigor, el dominio perfecto sobre ellos) cuya gestión fiel le encarga el
DD
fiduciante. Tampoco podría hacerlo a través de interpósita persona.
Cualquier estipulación que releve al fiduciario de este deber es ineficaz
(art. 1676).
e) Transmitir los bienes a la persona designada. Producida la extinción del
fideicomiso por cualquiera de las causas que la determinan, el fiduciario queda
obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores
LA
(art. 1698).
La determinación de la persona del fideicomisario, o en su caso, la manera
de designarla, debe figurar en el contrato (art. 1667, inc. e).
La obligación aquí tratada comprende todos los actos necesarios para la
transmisión de la propiedad de los bienes en cada supuesto, tales como efec-
FI
tuar la tradición, otorgar los instrumentos pertinentes y facilitar las inscrip-

ciones registrales.

4.1 Propiedad fiduciaria

Volvemos aquí sobre la ya explicada propiedad fiduciaria de los bienes fi-
deicomitidos, para analizar los efectos legales que resultan de dicha condición.
El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros a partir
de que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los
bienes respectivos (p.ej., escritura pública, inscripción registral, etc.).
Durante la vigencia del fideicomiso, el fiduciario puede realizar todos los
actos de administración y disposición de los bienes que decida para lograr el
829

cumplimiento de la manda conferida. Por esta razón, la extinción del dominio

fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de dichos actos ejecutados, los
que conservan su plena eficacia, a menos que no se ajusten a los fines del fidei-
comiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente
carezca de buena fe y título oneroso (art. 1705).
OM
Operada la conclusión del fideicomiso, el fiduciario queda constituido en
poseedor a nombre del fideicomisario, que pasa a ser el dueño perfecto, sin
perjuicio de los casos de inscripción constitutiva, en los que se requiere re-
gistrar la readquisición del bien (art. 1706). En coherencia con la regla del
art. 1705, le son oponibles al fideicomisario todos los actos realizados por el
fiduciario sobre los bienes.
.C
4.2 Límites a los acreedores
Para afirmar la causa típica del negocio, el art. 1685, párr. 1°, establece que
los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio de afectación, separado
del patrimonio del fiduciante, del fiduciario, del beneficiario y del fideicomi-
DD
sario (art. 1685, párr. 1°).
En particular, respecto del fiduciario, los bienes del fideicomiso configuran
un supuesto de patrimonio especial autorizado por la ley, que sólo tiene como
garantía los bienes que lo integran (art. 242) y que no se confunde con su
patrimonio personal.
LA
La regla del patrimonio separado crea la base normativa para limitar los
poderes de agresión de los acreedores de los distintos sujetos que intervienen
en el negocio fiduciario. En efecto, según lo estatuye el art. 1686, los bienes
fideicomitidos quedan exentos de las acciones singulares o colectivas de los
acreedores de cualquiera de ellos. Analicemos las distintas hipótesis.
Los acreedores del fiduciante no pueden ejecutar los bienes fideicomitidos,
FI
situación que es de toda lógica ya que se encuentran fuera del patrimonio del
fiduciante. Quedan a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal.
Dichas excepciones reconocidas apuntan a evitar, por un lado, las enajenacio-
nes realizadas por el deudor a través de la figura del fideicomiso para procurar
insolventarse, y ya en el marco del proceso concursal, los actos perjudiciales

para los acreedores otorgados en el período de sospecha.

Tampoco pueden atacar el patrimonio del fideicomiso los acreedores del
fiduciario, siendo que los bienes afectados al cumplimiento del encargo nego-
cial se encuentran aislados del patrimonio propio del fiduciario. Es relevante
diferenciar a estos acreedores de los que corresponden a las obligaciones na-
cidas en la ejecución del fideicomiso, cuestión a la que nos referiremos luego.
Igual restricción afecta a los acreedores del beneficiario y del fideicomisa-
rio. No podría ser de otro modo, en tanto ni el beneficiario ni el fideicomisario
830

son dueños de los bienes que integran el objeto del fideicomiso, al menos
durante su vigencia. Sin embargo, los acreedores pueden subrogarse en los
derechos que el contrato de fideicomiso les acuerda a aquéllos, en los términos
de los arts. 739 y siguientes.
Resta por examinar el caso de los acreedores por obligaciones contraídas
OM
en la ejecución del fideicomiso. El tema atañe a los compromisos que toma
el fiduciario en su carácter de tal, es decir, en la gestión del patrimonio fidei-
comitido y el cumplimiento del encargo que ello involucra. Tomemos como
ejemplo la compra de materiales para la construcción en el fideicomiso inmo-
biliario, en la que el fiduciario se obliga a pagar a crédito el precio respectivo al
proveedor de los insumos. El art. 1687 declara que los bienes del fiduciario no
responden por esta clase de obligaciones, lo que es consistente con la regla del
.C
patrimonio separado. Ello no obsta a la responsabilidad civil del fiduciario por
aplicación de los principios generales, según veremos más adelante.
Tampoco son ejecutables por las obligaciones del fideicomiso los bienes del
fiduciante, del beneficiario ni del fideicomisario, excepto asunción expresa de
DD
responsabilidad por parte de éstos.
En definitiva, las deudas contraídas en el desarrollo del fideicomiso de-
ben ser atendidas exclusivamente con los bienes fideicomitidos. Si los bienes
resultan insuficientes para satisfacer dichas obligaciones, y éstas no pueden
solventarse con otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario se-
LA
gún previsiones contractuales, corresponde la liquidación del patrimonio fi-

deicomitido y no la declaración de quiebra ni su concursamiento preventivo.
El procedimiento liquidatorio está a cargo del juez competente, quien debe
estructurarlo sobre la base de las normas concursales, en lo que sea pertinente
FI
4.3 Responsabilidad civil del fiduciario

Abordaremos en este punto la problemática de los daños causados a terce-
ros como consecuencia del riesgo o vicio de las cosas objeto del fideicomiso.
La cuestión registra antecedentes normativos que vale la pena rescatar, toda
vez que la respuesta del legislador a este tópico se aleja de la solución general

que el sistema ofrece en los arts. 1757 y 1758 (y de la que en su momento

brindaba el art. 1113 del CC), es decir, la responsabilidad objetiva y concu-
rrente del dueño y del guardián de la cosa.
El derogado art. 14 de la ley 24.441 ya había fijado una limitación cuanti-
tativa de la responsabilidad del fiduciario al valor de la cosa fideicomitida cuyo
riesgo o vicio fuera sido la causa del daño, con una ambigua redacción que
complicaba la interpretación, condicionando dicha responsabilidad al requisi-
to de que el fiduciario no pudiera “razonablemente haberse asegurado”.
831

Si bien es cierto que la norma guardaba coherencia con el régimen de se-

paración de patrimonios, creaba una irrazonable restricción a los derechos de
la víctima, y a la vez la colocaba en una situación de desigualdad con relación
a cualquier otro damnificado que tenía acción sin topes contra el dueño de
la cosa con base en el régimen general. En esta hipótesis, el tercero no podía
OM
reclamarle al fiduciario (cuando habiendo podido asegurarse no lo hacía) más
allá del valor correspondiente a la cosa que provocaba el daño, cuyo costo
podía resultar irrisorio con relación a la cuantía del perjuicio causado y al del
propio patrimonio fideicomitido.
La solución actual, instituida por el art. 1685, párr. 2°, es claramente supe-
radora en varios sentidos. De forma asertiva, el precepto obliga al fiduciario a
contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra los daños causados por
.C
las cosas objeto del fideicomiso, por los riesgos y montos que establezca la re-
glamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El incumplimien-
to a esta obligación, tanto sea por la falta de contratación del seguro como por
la toma de una póliza irrazonable en cuanto a la cobertura de riesgos o sumas
DD
aseguradas, determina la responsabilidad civil del fiduciario como dueño de
la cosa, en los términos de los arts. 1757 y concordantes. La norma funciona
como una efectiva inducción al seguro, ya que la omisión del fiduciario es
sancionada con la obligación de responder con su propio patrimonio por los
perjuicios producidos al damnificado por la cosa fideicomitida.
LA
Cabe insistir que este régimen de excepción está previsto para los daños
causados por el riesgo o vicio de las cosas objeto de un fideicomiso (o de las
actividades riesgosas o peligrosas que realice el fiduciario en cumplimiento de
sus obligaciones como tal), lo cual es independiente de la responsabilidad civil
del fiduciario por aplicación de los principios generales (art. 1685, párr. 2°),
por ejemplo, si los daños a un tercero son provocados por el propio fiduciario
FI
como consecuencia de una actuación negligente de su parte.
5. Extinción

La terminación del contrato pone fin a la propiedad fiduciaria y produce

la transmisión de los bienes a la persona designada. Las causales propias de
extinción del fideicomiso son las que se exponen en el art. 1697.
a) Cumplimiento normal. El fideicomiso concluye naturalmente por el
cumplimiento de la condición o del plazo a que se halla sometido. De no veri-
ficarse la condición, se extingue a la expiración del término máximo de treinta
años (arts. 1668, últ. párr., y 1697, inc. a).
b) Revocación del fiduciante. El fideicomiso es revocable por voluntad del
832

fiduciante, siempre que esta facultad sea expresamente reservada en el contrato

(art. 1697, inc. b). La revocación no tiene efecto retroactivo, por lo que no se
ven afectados los actos celebrados por el fiduciario con relación a los bienes
gestionados. En el fideicomiso financiero, la revocación es ineficaz cuando
se efectúa después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de
OM
participación o de los títulos de deuda.
c) Otras causales previstas en el contrato. En el ámbito de la libertad de
configuración, las partes pueden contemplar otras causas de extinción del fi-
deicomiso (art. 1697, inc. c), como el fallecimiento del fiduciario o la ocu-
rrencia de ciertos eventos sobrevinientes.
.C
DD
LA
FI

833

OM
.C
DD
LA
FI


octava Sección
contratoS de Solución de controverSiaS
OM
caPÍtulo Xlvi
tranSacción

DD
1.2. Definición legal. 1.3. Caracteres. 2. Elementos propios. 2.1. Ca-
pacidad y legitimación para transigir. 2.2. Objeto: derechos exclui-
dos; obligaciones nulas. 2.3. Forma: recaudos especiales. 3. Efectos
generales: obligaciones que nacen del contrato. 4. Efectos particu-
lares. 4.1. Efecto extintivo. 4.2. Casos de nulidad de la transacción.
LA
La controversia jurídica no es privativa del proceso judicial sino que se en-
cuentra latente en cualquier ámbito en que los interesados no acuerdan acerca
FI
del modo de asignación de los bienes en juego. En todos los casos, la salida
consensuada a estos conflictos de intereses exige una conducta colaborativa de
los partícipes. Para dirimir el conflicto que los enfrenta, las partes involucradas
deben flexibilizar sus respectivas posiciones iniciales.
Como uno de los diversos métodos de resolución de conflictos, el que

aquí tratamos (transacción) es un mecanismo de autocomposición que per-

mite arribar a una solución negociada entre los propios interesados, otorgada
de manera bilateral (a diferencia de la renuncia o del desistimiento), y que no
exige necesariamente la intervención de un tercero, como la conciliación o la
mediación.
En este orden, la transacción se presenta como un acuerdo cuyo objeto es
poner fin a obligaciones de las partes. El propósito práctico del pacto tran-
saccional es hacer cesar un estado de controversia que afecta a los otorgantes.
835

La naturaleza jurídica de la transacción es un tema de debate en la doc-

trina. De una parte, se la encuadra dentro del género más abarcador de la
convención jurídica, esto es, como acuerdo de voluntades que produce con-
secuencias de derecho, no necesariamente generadoras de relaciones jurídicas
patrimoniales. Otra tesis, de corte contractualista, ubica al negocio transac-
OM
cional como un verdadero contrato, con finalidad extintiva de obligaciones.
La primera de las posiciones se vio históricamente reflejada en la norma-
tiva del viejo Código Civil, que integraba al instituto en los modos extintivos
de las obligaciones, fuera de lo cual designaba aplicables en lo pertinente las
disposiciones del contrato.
El Código Civil y Comercial regula a la transacción como un contrato, al
que le asigna un capítulo dentro de los tipos especiales, siguiendo la línea que
.C
propiciaba el Proyecto de 1998. Esta concepción reconoce la naturaleza am-
plia del acto jurídico contractual, que comprende no sólo la virtualidad para
la creación de obligaciones sino también la posibilidad de extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales (arts. 259 y 957).
DD
El art. 1641 define al contrato de transacción como aquel por el cual “las
partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, ex-
tinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.
La conceptualización que ensaya la norma transcripta demarca expresa-
LA
mente las notas tipificantes del contrato.

En primer lugar, la causa fin abstracta y categorizadora: evitar o poner fin
a un litigio. Se procura hacer cesar el estado de incertidumbre que atrapa a
las partes. Si la controversia es extrajudicial, la transacción impide que llegue
a juicio; si se trata de un pleito ya iniciado, la transacción lo hace culminar.
FI
Luego, el objeto sobre el que recae: obligaciones dudosas o litigiosas (para

mayor rigor conceptual, quizás debió haberse aludido a derechos dudosos o
litigiosos). Puede versar sobre cualquier clase de derecho disponible, sea cre-
ditorio, real, intelectual, etc. Es presupuesto de la transacción que ninguna de
las partes tenga certeza absoluta sobre la existencia o el alcance del propio de-

recho. La duda obedece a motivos que pueden ser puramente subjetivos (p.ej.,
falta de convicción); en cambio, el litigio supone una situación objetiva en la
cual la titularidad o extensión del derecho se debate en sede judicial.
Por otra parte, se define el compromiso característico que asumen las par-
tes: realizarse concesiones recíprocas. La búsqueda de las fórmulas conciliato-
rias que permitan poner fin al estado de controversia demanda de todos los
interesados algún grado de resignación de sus pretensiones.
Finalmente, se describe su principal efecto: la extinción de las obligaciones
respectivas.
836

No se confiere una denominación legal a las partes del contrato, a quienes

podría aludirse como “transigentes”, aunque ésta no es una designación ma-
yormente utilizada en la jerga especializada.
1.3 Caracteres
OM
Es dable discernir los siguientes los caracteres jurídicos del contrato de
transacción.
a) Bilateral: del acuerdo nacen obligaciones para ambas partes intervinien-
tes (art. 966). Sin embargo, la peculiar naturaleza extintiva que el acto porta
en sí mismo impide que sea aplicable un instituto propio de esta categoría de
contratos, como la facultad resolutoria.
b) Oneroso: las ventajas que atribuye a cada contratante se compensan con
.C
un sacrificio correspectivo (art. 967).
c) Conmutativo: son ciertas las ventajas que el contrato acuerda a todas las
partes (art. 968).
d) Formal: se exige forma escrita para su eficacia, de solemnidad relativa
DD
(art. 969).
e) Nominado: el CCyC le dispensa una regulación legal como tipo con-
tractual (art. 970).
LA
2.1 Capacidad y legitimación para transigir

El Código establece limitaciones subjetivas en cuanto a la aptitud para
celebrar el contrato de transacción en el art. 1646, tanto relacionadas con la
legitimación de las partes como con su capacidad. Las prohibiciones atañen a
FI
los siguientes sujetos:

a) Quienes no pueden enajenar el derecho respectivo. Si descartamos que
la norma pueda estar referida a la capacidad de ejercicio, ya que para ello
juegan las reglas generales en la materia, cabe concluir que se trata de un su-
puesto de legitimación para disponer del derecho pertinente. La disposición,

aunque prescindible, no parece del todo inadecuada, pues la realización de

concesiones supone la abdicación de un derecho que puede importar una atri-
bución patrimonial a favor de la otra parte, y para ello, es necesario estar en
condiciones de conformar una operación jurídica sobre el derecho concedido.
Así, una parte no podría acordarle a la otra un derecho sobre el que aquélla no
tiene poder jurídico.
b) Representantes legales de personas incapaces. Se impide celebrar tran-
sacciones a los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su ges-
837

tión. Se busca evitar el conflicto de intereses de los representantes legales con

las personas incapaces de ejercicio cuyas cuentas administran. Es un caso de
inhabilidad para contratar con determinadas personas, es decir, de incapaci-
dad de derecho. La prohibición está instituida por razones de orden público,
lo que conlleva la nulidad absoluta del acto en contravención a ella. Tampoco
OM
es válida la dispensa judicial de esta interdicción.
c) Albaceas, sobre derechos conferidos en el testamento. El albacea, como
persona designada por el testador para administrar los bienes y velar por el
cumplimiento de su voluntad, no puede transigir en cuanto a los derechos
y obligaciones que confiere el testamento, sin la autorización del juez de la
sucesión. Se trata de otro supuesto de incapacidad de derecho para celebrar
el contrato respecto de determinados derechos; aunque en este caso admite la
.C
dispensa judicial.
2.2 Objeto: derechos excluidos; obligaciones nulas

Además de las disposiciones generales que rigen el objeto de los contratos,
DD
el objeto de la transacción se encuentra sometido a restricciones especiales en
el CCyC.
En este sentido, no puede transarse sobre las siguientes clases de derechos:
a) Derechos en los que esté comprometido el orden público. Los derechos
objeto de transacción deben ser disponibles para las partes. De allí que no
LA
puedan involucrarse derechos sobre los que pese una limitación de carácter
imperativo, como podría ocurrir, por caso, si la transacción configura un frau-
de a la ley, si de ella resulta la afectación del ambiente, o si importa disponer
de derechos sobre el cuerpo humano.
b) Derechos irrenunciables. Los derechos que no pueden ser renuncia-
dos, por lógica inferencia, quedan excluidos del objeto de la transacción. Esto
FI
significa, por ejemplo, que no puede transigirse sobre el derecho de percibir

alimentos futuros (art. 539), o sobre derechos inherentes a la persona humana,
como el derecho a la libertad.
c) Derechos derivados de las relaciones de familia o del estado de las perso-
nas. Coherente con el criterio rector que impide la renuncia de las acciones de

estado de familia (art. 712), se prohíbe la transacción sobre dichos derechos,

así como los que resultan del estado de las personas, excepto que se trate de
derechos patrimoniales derivados de aquéllos o de otros respecto de los que ex-
presamente la ley admite pactar. Ejemplo de esta exclusión legal es la transac-
ción sobre derechos filiatorios o la transacción sobre el derecho a divorciarse.
Además de ello, el art. 1645 determina los efectos de la transacción cele-
brada sobre obligaciones nulas. Si la obligación objeto de transacción adolece
de un vicio que causa su nulidad absoluta, esta consecuencia se proyecta al
838

contrato y lo torna inválido. Así, la transacción respecto de obligaciones con-

trarias a la moral o de las que nacen de un acto desprovisto de la solemnidad
absoluta dispuesta por la ley, son nulas.
Diversamente, si el vicio que afecta a la obligación transada provoca una
nulidad relativa, la transacción resulta eficaz, si las partes conocen el defecto
OM
del acto y tratan sobre la nulidad. Sería el caso de una obligación contraída
por error o dolo, cuya ineficacia es relativa. Aquí se admite la confirmación
del negocio transaccional mediante la purga del vicio que padece la obligación
sobre la que versa. Para ello, es preciso que las partes reconozcan el vicio y se
propongan sanearlo efectivamente.
2.3 Forma: recaudos especiales
.C
La transacción debe hacerse por escrito (art. 1643), bastando su otorga-
miento por medio de instrumento privado. Esta regla rige para todas las tran-
sacciones efectuadas extrajudicialmente (obligaciones dudosas). Cabe inter-
pretar a este requisito como una forma solemne relativa cuya inobservancia
DD
no acarrea la nulidad de la transacción, pero impide que el acto alcance sus
plenos efectos mientras las partes no consoliden la instrumentación del acto
(arts. 285, 969 y 1018).
Cuando la transacción recae sobre derechos litigiosos se exige para su efi-
cacia la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez
LA
en que tramita la causa. Como puede advertirse, en la transacción judicial la

exigencia formal de escritura del acto es complementada con un recaudo adi-
cional, cual es el de incorporar al expediente el documento respectivo. No se
contempla la necesidad de homologación por el magistrado, aunque puede ser
un recaudo previsto por las normas procesales de cada jurisdicción a los fines
de la conclusión del proceso judicial.
FI
Este requisito ya existía en el Código de Vélez, con la diferencia que en

aquel ordenamiento la solemnidad tenía carácter absoluto. Todo parece indi-
car que ahora la solemnidad del contrato de transacción sobre derechos litigio-
sos es relativa. Es lo que se colige de la interpretación de la parte final del art.
1643, que permite a las partes desistir de la transacción antes de presentar el

instrumento ante el juez, de lo que resulta que el acto no pierde por completo
su valor entre los interesados, por lo que, a lo sumo, la falta de presentación
del instrumento en sede judicial obstaría a la posibilidad de ejecución forzada
de la transacción, pero no causaría su nulidad.
Desde el punto de vista procesal, la transacción constituye un modo anor-
mal de terminación del proceso judicial.
839


Por definición, el deber obligacional a cargo de ambas partes de la transac-
ción consiste en hacerse concesiones recíprocas.
OM
Cabe entender por concesión el otorgamiento, reconocimiento, renuncia
o abandono que se realiza a favor de la otra parte. Ello importa alguna clase de
sacrificio por el que se decide atribuir al cocontratante un derecho propio que
hasta ese momento resultaba incierto. Por ejemplo: un acuerdo transaccional
por el cual una de las partes consiente en abonar una determinada suma de
dinero a la otra, como resarcimiento por los perjuicios causados por su pre-
sunta responsabilidad, y ésta a su vez renuncia a reclamar en sede judicial los
.C
mayores daños que hipotéticamente podía haber probado.
Se requiere que las concesiones sean recíprocas, es decir, que las partes se
asignen beneficios mutuos. Empero, no se exige equivalencia de valores en
punto al intercambio de ventajas y sacrificios.
DD
4.1 Efecto extintivo
De conformidad con lo dispuesto por el art. 1642, la transacción produce
LA
los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial.

La terminología que emplea el precepto comentado es, cuanto menos, in-
exacta. La cosa juzgada representa el estado procesal que alcanza una cuestión
controvertida cuando es resuelta mediante una sentencia judicial, que la torna
insusceptible de revisión y que impide replantear la discusión sobre la misma
controversia en el futuro. En el caso de la transacción en el campo extrajudi-
FI
cial, el concepto de cosa juzgada no resulta apropiado.

Por eso, el verdadero efecto que produce la transacción es la extinción de
las obligaciones dudosas o litigiosas. En todo caso, la cosa juzgada será la con-
secuencia procesal de la transacción celebrada en juicio.

La ley destaca que para producir el efecto extintivo no se requiere la homo-

logación judicial del acuerdo transaccional.
Por imperio de la parte final del art. 1642, la transacción se juzga como
de interpretación restrictiva. Esto significa que la voluntad de transigir debe
surgir en forma inequívoca, por lo que una expresión ambigua de la intención
de los contratantes no debe ser tomada con valor transaccional, ni provoca el
efecto extintivo con relación a las obligaciones implicadas.
840

4.2 Nulidad de la transacción

Además de los casos ya tratados de nulidad provenientes de la incapacidad,
de la falta de legitimación, de los vicios del objeto de la transacción (nulidad
de la obligación transada), y de los supuestos generales de nulidad del acto ju-
rídico, el CCyC tipifica tres supuestos puntuales de invalidez de la transacción
OM
en el art. 1647.
a) Invocación de títulos total o parcialmente inexistentes o ineficaces. Si
bien la ley refiere imprecisamente a “títulos” inexistentes o ineficaces, es dable
interpretar que se alude a la fuente de la cual emana el derecho dudoso o liti-
gioso. Es el caso de que se invoquen derechos que no existen (p.ej., un evento
generador de daños que no ocurrió) o que no son válidos (p.ej., el documento
base de la obligación carece de la firma del deudor). Por tanto, la transacción
.C
formulada sobre estos derechos implica un error que vicia el consentimiento.
b) Ignorancia sobre la existencia de un título mejor. Cuando una de las
partes desconoce, al momento de celebrar la transacción, que el derecho que
transa tiene otro título mejor, el contrato es nulo. Es otro supuesto de error
DD
sustancial que invalida el acto. Aquí la parte ignora, por ejemplo, documentos
que revelan que existe un derecho más pleno o más amplio, que, de haberlos
conocido, la habría llevado a no plantear la controversia. El interesado en
la nulidad tiene a su cargo la prueba del desconocimiento y que éste resulta
excusable.
LA
c) Desconocimiento de pleito con sentencia firme. La última causal de

nulidad es la que atañe a una transacción concluida por derechos sobre los
cuales una de las partes ignora que existe un pleito ya resuelto por sentencia
firme. En esta hipótesis, el error versa sobre otra condición esencial cuyo co-
nocimiento oportuno pudo haber evitado la contienda. Es requisito la efectiva
ignorancia de la parte impugnante sobre la existencia de cosa juzgada con
FI
relación a los derechos controvertidos.

En cambio, los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción,
sin perjuicio del derecho de las partes a obtener la rectificación correspondien-
te (art. 1648). Se trata de errores de menor trascendencia que, de ordinario, no
inciden decisivamente en la declaración de voluntad. Estos errores de cálculo

no impactan en el objeto principal del acto y pueden ser subsanados por las
partes sin desembocar en la nulidad del acto, en consonancia con el princi-
pio de conservación del contrato. Solamente cuando la envergadura del error
aritmético es tal que se torna determinante del consentimiento, procede la
nulidad (art. 268).
841

OM
.C
DD
LA
FI


OM
caPÍtulo Xlvii
arbitraje

1.2. Definición legal. 1.3. Caracteres. 1.4. Clases de arbitraje. 1.4.1.
DD
De derecho y de equidad. 1.4.2. Libre e institucional. 2. Elementos
propios. 2.1. Autonomía. 2.2. Objeto: controversias excluidas. 2.3.
Forma. 3. Efectos generales: obligaciones que nacen del contrato. 4.
Efectos particulares. 4.1. Proceso arbitral. 4.1.1. Integración del tribu-
nal. 4.1.2. Designación de los árbitros. 4.1.3. Competencia de los ár-
bitros. 4.1.4. Obligaciones de los árbitros. 4.2. Cláusulas facultativas.
LA
El arbitraje es un procedimiento privado de resolución de conflictos por el
FI
cual las partes someten voluntariamente su controversia a la decisión de uno o

más terceros, sin intervención de la jurisdicción ordinaria.
Precisamente la condición de mecanismo privado que permite sustraerse
de la justicia estatal es lo que ha llevado a calificar al arbitraje como una de

las máximas expresiones de la autonomía de la voluntad. Su utilización es

particularmente frecuente en el ámbito corporativo, como forma de dirimir
controversias en el marco de los negocios entre empresas.
Si bien sus antecedentes históricos son más remotos, el desarrollo y expan-
sión mundial del sistema de arbitraje se produjo en la segunda mitad del siglo
XX, como consecuencia del reconocimiento de la eficacia de los laudos arbitra-
les y la fijación de principios y reglas sobre competencia, integración y proce-
dimiento, especialmente a partir de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional aprobada por la ONU (UNCITRAL o CNUDMI) en 1985.
843

Los métodos arbitrales confieren a las partes ciertas ventajas comparativas

con relación a la solución de disputas en sede judicial. En primer lugar, la
mayor celeridad que supone el proceso de arbitraje, en el que se flexibilizan
las rígidas formalidades del procedimiento judicial y se abrevian las etapas
que lo componen, evitando, por ejemplo, las distintas instancias recursivas.
OM
Por otra parte, se aprecia como beneficio la especialización de los árbitros, lo
que permite resolver conflictos cuya problemática compleja exige del decisor
capacitación e idoneidad adecuadas. Otra ventaja es la confidencialidad del
procedimiento arbitral, que permite a las partes ponerse a resguardo de la
publicidad de los laudos.
En lo que atañe a su naturaleza jurídica, el arbitraje surge como un institu-
to de cuño procesal, como una suerte de procedimiento alternativo y especial.
.C
Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha regulado al arbitraje dentro del
ordenamiento sustancial bajo la matriz del contrato, en lo que puede consi-
derarse como la tipificación más novedosa y controversial (por su fisonomía
excesivamente privatista) de todo el régimen contractual. Esta normativa de
DD
fondo (que está dotada incluso de ciertas reglas procesales) debe asimismo
coexistir con la legislación local en material ritual en cuanto contenga dispo-
siciones relativas al arbitraje.
Según se expresa en los Fundamentos del Código, se han seguido como an-
tecedentes legislativos el Código Civil de Quebec, la ley modelo UNCITRAL
LA
y la regulación francesa de 2011. Cabe aclarar que el ordenamiento civil y

comercial rige los casos de arbitraje interno o nacional. Por su parte, la ley
27.449 de Arbitraje Comercial Internacional (2018) es la normativa aplicable
cuando las partes tienen sus establecimientos en distintos Estados y la sede del
arbitraje es Argentina.
FI

El art. 1649 establece que “hay contrato de arbitraje cuando las partes deci-
den someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controver-
sias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se

encuentre comprometido el orden público”.

De acuerdo con la noción legal transcripta, el solo acuerdo de voluntades
entre las partes, formulado como contrato independiente o incluido dentro de
otro convenio, basta para obligar a los contratantes a definir las disputas me-
diante el sistema de arbitraje. Esta aclaración es relevante, ya que el concepto
de contrato de arbitraje del art. 1649, que menciona controversias “que hayan
surgido o puedan surgir”, comprende tanto la cláusula compromisoria como el
pacto arbitral.
844

El primer caso (cláusula compromisoria) es el supuesto más usual: las par-

tes se obligan a recurrir al arbitraje para dirimir sus futuros diferendos, lo
que puede ser encuadrado como un contrato preliminar que genera una obli-
gación de hacer para las partes. El pacto o compromiso arbitral importa un
acuerdo de sometimiento al arbitraje para resolver un conflicto ya suscitado,
OM
incluso litigioso, mientras no haya sido sentenciado judicialmente.
La concepción del arbitraje como contrato importa su reconocimiento
como acto jurídico bilateral por medio del cual las partes manifiestan su con-
sentimiento para reglar relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957). Es claro
que la voluntad común de subordinar la solución de controversias al sistema
de arbitraje importa una regulación de los derechos de las partes, con sufi-
ciente fuerza vinculante (art. 959), que consiste en el sometimiento a la juris-
.C
dicción de los árbitros y la renuncia a la competencia judicial. En todo caso,
las dudas resultan del examen del contenido patrimonial del vínculo jurídico
creado por los particulares mediante el acuerdo de arbitraje. Bajo este prisma,
entendemos que la naturaleza contractual del arbitraje sólo puede ser aprehen-
DD
dida en un sentido amplio, en función del cual el objeto del acto es susceptible
de valoración económica en forma indirecta o mediata.
Adelantamos que el arbitraje es, por definición, una forma de contratación
perteneciente al modelo paritario, al punto que la ley descarta expresamente la
validez del pacto arbitral en contratos por adhesión.
Son varias las disposiciones adicionales del CCyC que aluden directa o
LA
indirectamente al arbitraje o a la calidad de árbitro: art. 375, inc. i (necesidad

de facultades expresas del poder para someter derechos u obligaciones a juicio
arbitral); art. 1002, inc. b (inhabilidad para contratar de los árbitros respecto
de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido);
art. 1048, inc. c (cesación de la responsabilidad por evicción si el adquirente
FI
somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable); art. 1157 (deter-

minación por peritos arbitradores sobre la adecuación de la cosa vendida a lo
pactado); art. 1376 (tasación por peritos arbitradores de los daños provenien-
tes de pérdida, disminución o avería de las cosas depositadas en casas de depó-
sito); art. 2548 (interrupción de la prescripción por la solicitud de arbitraje).

La cuestión atinente al alcance de las materias comprendidas (controversias

de derecho privado) y excluidas (asuntos de orden público) será tratada más
adelante.
1.3 Caracteres
Aun cuando el arbitraje no encuadra típicamente en el molde de contrato
adversarial, es menester identificar sus caracteres jurídicos.
a) Bilateral: el acto crea para obligaciones para todas las partes intervinien-
tes (art. 966).
845

b) Oneroso: en términos amplios, puede decirse que el contrato procura

a cada parte ventajas que les son concedidas a cambio de un sacrificio (art.
967); en el caso, los beneficios que supone para el contratante acceder a la vía
arbitral, se correlacionan con la desventaja de no poder recurrir a la justicia
ordinaria.
OM
c) Conmutativo: las ventajas que el contrato confiere a todas las partes son
ciertas (art. 968).
d) Formal: se requiere forma escrita para su eficacia, de solemnidad relativa
(art. 969).
e) Nominado: tiene su regulación legal exhaustiva y puntual en el Código
(art. 970).
.C
1.4 Clases de arbitraje
1.4.1 De derecho y de equidad
La primera clasificación que desarrollamos toma en cuenta la naturaleza
del arbitraje. Según este criterio, las cuestiones susceptibles de configurar ob-
DD
jeto del juicio de arbitraje pueden someterse a la decisión de arbitradores o de
amigables componedores (art. 1652).
Cuando las partes se sujetan a uno o más árbitros, la actividad de éstos
debe ajustarse a las reglas establecidas en la ley (arbitraje de derecho), del mis-
mo modo que lo harían los jueces. La controversia debe ser resuelta mediante
LA
la aplicación de las normas jurídicas. En cambio, los amigables componedores

pueden prescindir del derecho positivo tanto en el procedimiento o trámite
del arbitraje (lo que redunda en una mayor informalidad) como en lo que
atañe a la fundamentación del laudo (se dicta según su leal saber y entender).
Las decisiones se basan en la equidad.
Aunque el término “componedor” trasunta cierta ambigüedad y podría
FI
dar a entender que se trata de un mediador o conciliador, lo cierto es que el

laudo que define el diferendo no es producto de un acuerdo de las partes, sino
que emana de la autoridad del amigable componedor.
El arbitraje de derecho es la opción residual adoptada por el CCyC. Por
tanto, si nada se estipula en el convenio arbitral, ni tampoco se autoriza expre-

samente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entiende que

las partes se someten a la decisión de árbitros de derecho.
1.4.2 Libre e institucional
Según la calidad de los sujetos a quienes se les encomienda el arbitraje, éste
puede ser calificado como libre o institucional.
Se denomina arbitraje libre (o arbitraje ad hoc) a aquel en el que las partes
acuerdan según su conveniencia e interés el procedimiento para la designación
del árbitro único o de los árbitros. Al no mediar la intervención de ninguna
846

institución de arbitraje, los interesados deben convenir todas las cuestiones

necesarias para llevar a cabo el proceso: elección de los árbitros, reglas aplica-
bles, lugar de realización, etc.
En el arbitraje institucional, las partes encomiendan la administración del
arbitraje y la designación de los árbitros a asociaciones civiles u otras entidades
OM
nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean; en estos casos, el pro-
ceso arbitral se rige por el reglamento de arbitraje de la institución o entidad
administradora (art. 1657).
.C
2.1 Autonomía
Hemos dicho que el pacto arbitral puede constar en un instrumento inde-
pendiente otorgado por las partes o estar incorporado dentro del contrato del
DD
que deriva la relación jurídica sustancial que se subordina a arbitraje.
Sin embargo, aun en el último supuesto en el que el compromiso forma
parte del clausulado del contrato principal, el contrato de arbitraje es inde-
pendiente de aquél. En tal caso, la accesoriedad del convenio arbitral es mera-
mente instrumental.
Esta nota de autonomía consagrada por el art. 1653, implica desvincular
LA
el convenio de arbitraje de las vicisitudes que pudieran afectar a la relación

jurídica de base. En línea con ello, el Código establece que la ineficacia o nuli-
dad de la relación sustancial no obsta a la validez del contrato de arbitraje: los
árbitros conservan su competencia para determinar los derechos de las partes
y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones. Así las cosas, si alguna de
las partes planteara la invalidez del contrato principal, la cuestión debería ser
FI
resuelta por el tribunal arbitral, sin necesidad de ocurrir a la justicia ordinaria.

Fuera de ello, además del compromiso arbitral propiamente dicho (sepa-
rado o integrado al contrato respectivo), es de considerar que existen otros
contratos conexos que convergen para lograr la finalidad prevista, como el que
celebran las partes con los árbitros o institución administradora.

2.2 Objeto: controversias excluidas

La definición misma del contrato de arbitraje del art. 1649 fija como ma-
teria abarcada por el objeto contractual los conflictos de derecho privado en
los que no se encuentre comprometido el orden público.
Si bien la expresión “derecho privado” parecería requerir que la disputa
derive de una relación jurídica regida estrictamente por el ordenamiento civil
y comercial, el precepto debe concordarse con lo dispuesto por el último pá-
847

rrafo del art. 1651, que sustrae del campo arbitral las controversias en las que
el Estado nacional o local sea parte, por lo que cabe entender que lo que se
propicia es exceptuar del contrato de arbitraje a las cuestiones propias del de-
recho público o administrativo, esto es, los conflictos de cualquier naturaleza
suscitados entre la Administración y los particulares.
OM
Las exclusiones que a continuación detallaremos tienen como fundamento
la inconveniencia de la renuncia a la tutela judicial por la índole de la materia
comprometida. En estos casos, el codificador ha decidido impedir que su re-
solución sea ajena a la competencia jurisdiccional. De conformidad con el ci-
tado art. 1651, son varios los tipos de controversias que no pueden arbitrarse:
a) Sobre estado civil o capacidad de las personas. Son cuestiones que atañen
a derechos personalísimos de las partes, por lo que no pueden ser objeto de
.C
disposición. Por ejemplo: restricciones a la capacidad por alteración mental.
b) Sobre derecho de familia. Quedan afuera del arbitraje los conflictos
concernientes al derecho de familia (p.ej., ejercicio de la responsabilidad pa-
rental), por estar interesado el orden público. Si bien existen ciertos aspectos
DD
que resultan disponibles (v.gr., cuestiones patrimoniales del matrimonio), la
norma no efectúa discriminaciones, de modo tal que excluye del ámbito del
arbitraje cualquier controversia que pertenezca al derecho de familia.
c) Sobre relaciones de consumo. Las cuestiones vinculadas a derechos de
usuarios y consumidores se encuentran excluidas del arbitraje. Aquí es ne-
LA
cesario aclarar que los conflictos que emergen de las relaciones de consumo
tienen su propio sistema de arbitraje institucional establecido por el art. 59 de
la LDC. La intervención de los tribunales arbitrales de consumo depende de
un requerimiento voluntario formulado por el propio usuario. Por lo tanto,
lo que prohíbe el art. 1651, inc. c, es que el consumidor sea obligado por el
proveedor a someter sus disputas al arbitraje mediante una cláusula inserta en
FI
el contrato de consumo. Este tipo de estipulaciones, asimilable a lo que sucede

con la prórroga compulsiva de competencia territorial, debe tenerse por no
convenida (arts. 37, LDC, y 988, CCyC).
d) Sobre cuestiones derivadas de contratos por adhesión. Cualquiera sea
el objeto de un contrato por adhesión, las controversias que de él emanan no

pueden ser sometidas al arbitraje. La interdicción se funda en consideraciones

análogas a las del caso anterior. El codificador ha tomado debida nota de la
disparidad de poder negocial existente entre predisponente y adherente (sea o
no consumidor), que pueda redundar en la imposición a la parte más débil de
una renuncia a la justicia ordinaria. La amplitud de la referencia a los contra-
tos por adhesión, sin ninguna restricción, permite concluir que la exclusión
del arbitraje abarca también a los contratos celebrados entre empresas bajo la
modalidad adhesiva del consentimiento, es decir, en los que existe una prefor-
848

mulación rígida del contenido que debe ser aceptada sin reservas por la parte
impedida de discutir las cláusulas.
e) Sobre relaciones laborales. El orden público presente en la mayor parte
de la regulación del contrato de trabajo es la razón por la cual se ha decidi-
do exceptuar a las relaciones laborales del ámbito arbitral. La eficacia de los
OM
acuerdos transaccionales o conciliatorios entre empleador y trabajador queda
exclusivamente supeditada a la intervención y homologación de la autoridad
judicial o administrativa competente que garantice la justa composición de los
derechos e intereses de las partes (art. 15, LCT).
2.3 Forma
El art. 1650 prescribe que el acuerdo de arbitraje debe otorgarse por escri-
.C
to, sea que se trate de una cláusula compromisoria incluida en un contrato,
de un acuerdo independiente, de un estatuto o reglamento, o incluso, de una
remisión hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula
compromisoria y que forma parte de dicho contrato.
DD
La omisión de la solemnidad legal exigida no es sancionada con la nulidad,
aunque obsta a que el acuerdo de arbitraje pueda ser considerado como tal,
mientras no haya sido instrumentado; pero vale como obligación de cumplir
con la forma escrita requerida (arts. 285, 969 y 1018).
LA

El compromiso central que origina para ambas partes el contrato de ar-
bitraje es el de someter efectivamente las controversias respectivas al sistema
arbitral, con prescindencia de la competencia jurisdiccional (art. 1656).
FI
Sustancialmente, el pacto de arbitraje obliga a los contratantes a renunciar

a la justicia ordinaria. De ello se deriva que es incompetente el tribunal judicial
al que alguna de las partes le procure dar intervención respecto del conflicto.
Añade la norma que se exceptúa de la obligación de sometimiento el caso
del convenio que “parezca manifiestamente nulo o inaplicable”, si el tribunal

arbitral todavía no se encuentra conociendo de la controversia. Cuesta com-

prender el sentido de la disposición, si tenemos en cuenta que la nulidad o
inaplicabilidad patente del acuerdo (no una mera duda) no basta para relevar
de cumplir con el arbitraje, sino que requiere asimismo que no exista un tribu-
nal arbitral interviniendo en el asunto. Esto implica que no podría cuestionar-
se la competencia del árbitro que ya se encuentra actuando en la causa, aunque
el compromiso arbitral fuera manifiestamente ineficaz (p.ej., por incapacidad
de una de las partes), lo que resulta por demás inconveniente.
849

En caso de duda, ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje

(art. 1656, párr. 2°). Se trata de una regla interpretativa que evita toda herme-
néutica restrictiva de la cláusula compromisoria, en caso de resultar dudoso el
alcance de la manifestación de voluntad de las partes.
La fuerza vinculante de los laudos arbitrales es un efecto esencial del con-
OM
trato de arbitraje. Las partes se encuentran compelidas a cumplir con la reso-
lución de los árbitros, la que, por lo demás, resulta ejecutable.
Se admite la revisión de los laudos en sede judicial por ante el tribunal
competente en razón de la materia y el territorio, en caso de invocarse causales
de nulidad total o parcial, siendo irrenunciable el derecho a la impugnación
del laudo contrario al ordenamiento jurídico (art. 1656, últ. párr.). En línea
con el principio clásico que rige en la materia, la revisión judicial de los lau-
.C
dos sólo procede en caso de nulidad, por lo que no se trata de una mera vía
recursiva de apelación, ya que ello importaría desnaturalizar el instituto del
arbitraje. Por esta razón, puede resultar cuestionable la última parte de la nor-
ma, que consagra como indisponible la facultad de impugnar el laudo opuesto
DD
al ordenamiento, toda vez que permitiría a la parte disconforme recurrir a la
justicia con sólo alegar que la decisión arbitral no se ajusta a derecho. Una
interpretación funcional de la norma (asimismo compatible con el arbitraje
de equidad, en el que incluso se prescinde del derecho positivo) consistiría en
circunscribir la irrenunciabilidad únicamente a los casos de vulneración de
derechos y garantías constitucionales.
LA
Otra obligación emergente del contrato de arbitraje es el pago de la retri-

bución a los árbitros (art. 1644).
Los árbitros tienen derecho a una remuneración y su actuación se presume
onerosa, por lo que ha de estarse a la libre estipulación que las partes y los ár-
bitros intervinientes hagan en el contrato que los vincula (distinto al contrato
FI
de arbitraje propiamente dicho).

La falta de estipulación de los honorarios no priva a los árbitros del de-
recho a requerir su regulación en sede judicial. A tal efecto, el Código prevé
que la regulación debe practicarse de conformidad con las reglas arancelarias
locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.

4.1 Proceso arbitral
Una vez celebrado válidamente el contrato de arbitraje y nacida la contro-
versia litigiosa que las partes han decidido someter a la decisión de los árbitros,
corresponde analizar la secuencia del proceso y sus principales características,
en función de las reglas dispuestas por el CCyC.
850

4.1.1 Integración del tribunal

El tribunal debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar;
a falta de estipulación, los árbitros deben ser tres (arts. 1659, párr. 1º).
La integración en número impar es una solución elemental para dirimir
casos de desacuerdo entre los árbitros y permitir formar las mayorías necesarias
OM
con relación a los respectivos votos.
4.1.2 Designación de los árbitros
El nombramiento de los árbitros o el procedimiento para su designación
queda librado a la autonomía de la voluntad (art. 1659, párr. 1º). Empero,
se sanciona con nulidad la cláusula que confiere a una parte una situación
privilegiada a los fines de la designación de los árbitros (art. 1661). En dicho
supuesto, corresponde restablecer el equilibrio mediante la aplicación integra-
.C
dora de los mecanismos legales de nominación que veremos enseguida.
También cuadra aclarar que en el arbitraje institucional las partes quedan
sujetas a las reglas de selección de los árbitros que contempla el reglamento de
la entidad administradora.
DD
En ausencia de acuerdo, cabe discriminar entre el arbitraje de tres árbitros y
el arbitraje de árbitro único. En el primer supuesto, cada parte nombra un árbi-
tro y los dos árbitros así designados nombran al tercero; si alguna de las partes
no designa al árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de
la otra parte, o si los dos árbitros no se ponen de acuerdo sobre el tercer árbitro
LA
dentro de los treinta días contados desde que fueron designados, la elección
debe ser hecha, a instancia de parte interesada, por la entidad administradora
del arbitraje, o en su defecto, por el tribunal judicial (art. 1659, inc. a).
Si se trata de un único árbitro, a falta de acuerdo entre las partes, debe ser
nombrado, a petición de cualquiera de ellas, por la entidad administradora del
arbitraje, o en su defecto, por el tribunal judicial (art. 1659, inc. b).
FI
Cuando la controversia involucra a más de dos partes y éstas no arriban a

un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, el nombra-
miento debe ser efectuado por la entidad administradora del arbitraje, o en su
defecto, por el tribunal judicial (art. 1659, últ. párr.).
La designación puede recaer sobre cualquier persona que tenga plena capa-

cidad civil, sin perjuicio de calidades especiales que las partes pueden convenir
en cuanto a condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia (art. 1660).
Nominados los árbitros a través de los métodos antes explicados, y con el
objeto de garantizar su imparcialidad, el art. 1663 admite la recusación por
las partes bajo las mismas causales que rigen para los jueces en la sede del ar-
bitraje. La resolución corresponde a la entidad administradora del arbitraje,
o en su defecto, al tribunal judicial, excepto que las partes convengan que la
recusación sea decidida por los otros árbitros.
851

4.1.3 Competencia de los árbitros

Existe un principio ampliamente reconocido en materia de arbitraje según
el cual los árbitros tienen atribuciones para decidir sobre su propia competen-
cia. Esta pauta rectora se encuentra consagrada en el art. 1654, que asimismo
les otorga a los árbitros la potestad de resolver las excepciones relativas a la
OM
existencia o validez del convenio arbitral u otras cuestiones de carácter previo
al tratamiento del fondo de la controversia.
Como parte de la competencia arbitral, el art. 1655 confiere a los árbitros
la atribución de dictar las medidas cautelares (p.ej., embargo preventivo) y
las diligencias preliminares (p.ej., prueba anticipada) que resulten necesarias
respecto del objeto del litigio, pudiendo exigir caución suficiente al solicitante.
Se trata de típicas facultades jurisdiccionales que la ley otorga a los árbitros
.C
para una plena efectividad del proceso arbitral. Estas medidas previas pueden
ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean
irrazonables. Asimismo, su ejecución debe hacerse por ante un tribunal ju-
dicial, en razón del poder de imperio estatal que permite recurrir a la fuerza
DD
pública en caso de ser necesario.
Sin perjuicio de ello, para garantizar una adecuada tutela a los justiciables,
y como excepción a la competencia arbitral, el Código habilita a las partes a
solicitar la adopción de las medidas precautorias al juez, sin que ello pueda
considerarse un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la
LA
jurisdicción arbitral.
La competencia de los árbitros asignada por el contrato de arbitraje se
extingue con el pronunciamiento del laudo definitivo, excepto para el dictado
de resoluciones aclaratorias o complementarias, de conformidad con lo que
las partes hayan estipulado o las previsiones legales vigentes en la sede arbitral
(art. 1665).
FI
4.1.4 Obligaciones de los árbitros

El art. 1662 hace referencia al contrato que celebra el árbitro con cada una
de las partes y a los deberes que se compromete a observar luego de aceptar el
cargo, es decir, en el ejercicio de su función arbitral.
a) Revelar cualquier circunstancia que pueda afectar su independencia e

imparcialidad. Tanto la independencia, que importa la falta de vínculo o com-

promiso con las partes, así como la imparcialidad, que supone la objetividad
en la adopción de sus decisiones y la inexistencia de influencia de alguna de las
partes, son estándares imprescindibles para la correcta actuación del árbitro.
De existir cualquier condicionamiento que pudiera afectar estos valores, debe
ser comunicado sin demora a las partes, de modo de permitirles ejercer su
derecho de recusación.
b) Permanecer en su función hasta la terminación del arbitraje. El árbitro
852

está obligado a cumplir su cometido hasta la finalización del proceso arbitral,

excepto que exista un impedimento justificado que le permita apartarse o una
causa legítima de renuncia.
c) Respetar la confidencialidad del procedimiento. Aunque podría consi-
derárselo como un deber implícito, el Código establece la obligación de con-
OM
fidencialidad de los árbitros, tendiente a evitar la revelación de información
atinente a las partes y obtenida durante el procedimiento.
d) Atender diligentemente el arbitraje. La obligación de actuar diligente-
mente a cargo de los árbitros involucra una serie de deberes, entre los que se
enuncian: i) dedicar al procedimiento el tiempo necesario para un eficaz ejer-
cicio de la función; ii) participar personalmente de las audiencias; iii) deliberar
con los demás árbitros. Como se observa, estos deberes están relacionados
.C
principalmente con la indelegabilidad de la actividad arbitral.
e) Dictar un laudo fundado. El dictado del laudo definitivo, que pone fin
al procedimiento arbitral, es una obligación esencial del árbitro. Se exige que
el laudo sea suficientemente motivado, es decir, apoyado en los antecedentes
DD
fácticos y en fundamentos jurídicos (arbitraje de derecho) o de equidad (arbi-
traje de amigables componedores), y que se dicte dentro del plazo establecido.
f ) Garantizar la igualdad de las partes. Los árbitros se obligan a resguardar
la igualdad de las partes en todos los aspectos referentes al procedimiento ar-
bitral, lo que significa permitirles un equilibrado ejercicio de sus derechos, de
LA
forma tal de darles suficiente oportunidad de hacerlos valer y de asegurarles

el debate contradictorio, en consonancia con la garantía constitucional del
debido proceso.
4.2 Cláusulas facultativas

El art. 1658 se encarga de consignar ciertas estipulaciones usuales que pue-
FI
den ser incorporadas al contrato de arbitraje, lo que desde luego no excluye la

posibilidad de convenir otros elementos accidentales en uso de la libertad de
configuración del contenido.
En particular, se contempla la posibilidad de elegir: a) la sede del arbitraje;
b) el idioma en que se ha de desarrollar; c) el procedimiento al que se han de

ajustar los árbitros en sus actuaciones; a falta de acuerdo, lo define el tribunal

arbitral; d) el plazo para pronunciar el laudo; de no pactarse, rige el establecido
en el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el
que establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje; f ) el
modo de distribución de los costos del arbitraje.
Es preciso señalar que, en los casos de arbitraje institucional, estas cuestio-
nes suelen estar previstas en el reglamento de la entidad administradora.
853

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ZENTNER - Manual de Derecho Contractual - 1ra - 2020

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Derecho

Diego Hernán Zentner

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1. Derecho. 2. Contratos. I. Título.

© 2020, Editorial Albremática S.A.

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

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El Dr. Diego Hernán Zentner se graduó como abogado en la Facultad de

2ª ed., Buenos Aires, 2016). Es autor de numerosas publicaciones en revistas

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La presente obra es producto de más de 30 años de actividad académica

cada vez más inequitativas exigen al mismo tiempo un abordaje de la discipli-

que produce y las causales de extinción.

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contrato de consumo en la parte general tiene doble anclaje: por un lado, se

El manual ha sido concebido como una herramienta didáctica dirigida a

ejemplos tomados de la realidad negocial, en los que no faltan las experiencias

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Un especial agradecimiento para mi amigo y colega Alejandro Gulias por

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1.3.2 Definición de contrato en el Código Civil y Comercial ........ 45

2.3.2 Contrato y obligación .......................................................... 48

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5. Tipología general de los contratos ......................................................... 54

1. Del contrato clásico al contrato contemporáneo .................................. 70

2. Evolución del contrato en el derecho positivo argentino ...................... 75

2.1.2 Bases constitucionales: Constitución de 1853 ....................... 78

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2.3 Tercera etapa: el contrato en la Ley de Defensa del Consumidor

3. Clasificación de los contratos según su función económica y social .... 102

3.6 Contratos de financiamiento ...................................................... 104

CAPACIDAD PARA CONTRATAR ................................................... 105

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3.2.3 Incapaces declarados judicialmente .................................... 111

2.2.1 Modos de manifestación .................................................... 122

3.2.1 Preliminares: promesa; opción; prelación ........................... 127

3.3.1.2 Efectos ....................................................................... 132

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4.1 Consentimiento y asentimiento .................................................. 136

1. La causa en el derecho civil y sus distintas acepciones ........................ 155

5. Reglas generales ................................................................................. 159

7. Ámbito temporal: alcance genético y funcional .................................. 163

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4. Recaudos formales para los contratos de consumo ............................. 172

5. El documento electrónico .................................................................. 190

2. Interpretación, integración y calificación del contrato ........................ 196

4.2.1 Principio de buena fe ......................................................... 200

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4.3.4 Conservadora ..................................................................... 206

2.2.2 Contrato a cargo de tercero: promesa de aceptación

3.1 Subcontrato ............................................................................... 229

1. Efectos generales: obligaciones reguladas por el contrato .................... 236

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3.4 Tutela preventiva ........................................................................ 241

6. Imprevisión ....................................................................................... 263

6.3.3 Falta de culpa o mora del perjudicado ................................ 268

7.2 Reglas comunes a ambas garantías .............................................. 273

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7.3.2 Citación por evicción: funcionamiento; deberes de las partes;

2.2 Imputabilidad ............................................................................ 298

2.3.2 Categorías .......................................................................... 306