Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Control de constitucionalidad
Algunas consideraciones previas
En las lecturas anteriores fuimos desentrañando dos de los pilares que sostienen la teoría constitucional: el
concepto de supremacía y el de reforma . Ellos son la razón de ser del movimiento constitucional surgido
como contra ofensiva a los absolutismos: tuvieron la necesidad de elevar una ley consensuada por sobre
cualquier voluntad individual.
Este movimiento generó un impacto sustancial en la nueva forma de comprender la vida política, social,
económica y cultural de los Estados modernos.
Pero también el constitucionalismo norteamericano, fuertemente influido por el iluminismo –es decir, por
los movimientos cientificistas que impregnaron todas las disciplinas de la época–, diseñó diversos
mecanismos para asegurar la vigencia de los postulados del movimiento, frente a las amenazas que
cualquier incipiente comienzo puede generar. En este contexto surgen los checks and balances (frenos y
contrapesos) que, según Gargarella, aseguran la presencia de múltiples filtros dentro del proceso de toma
de decisiones, con lo cual se promete una mejora en la calidad de las decisiones políticas: por un lado
dichos filtros dificultan la aprobación de leyes “apresuradas”; por otro, favorecen la posibilidad de que
las mismas se enriquezcan con nuevos aportes. La primera de las virtudes mencionadas –célebremente
defendida por George Washington frente a un escéptico Thomas Jefferson– permite un saludable
“enfriamiento” de las decisiones: las iniciativas de ley deben ser “pensadas dos veces” antes de resultar
aprobadas. La segunda de tales virtudes, mientras tanto, ayuda a que las normas ganen en imparcialidad:
las leyes no deben ser el producto exclusivo de un solo sector de la sociedad.
Más aún, los “frenos y contrapesos” contribuyen a la estabilidad social al instar a que los sectores
mayoritarios y minoritarios de la sociedad se pongan de acuerdo antes de poder aprobar un cierto
proyecto de ley. En este sentido, además, dicho sistema muestra un saludable sesgo en favor de los grupos
minoritarios, necesitados de mayor protección institucional: sin la presencia de estos múltiples filtros se
incrementaría el riesgo de que las mayorías conviertan en ley cualquier iniciativa destinada a favorecerlas.
Así se reduce el riesgo de las “mutuas opresiones”, tan especialmente temido por los “padres fundadores”
del constitucionalismo norteamericano. (Gargarella, 2001, p. 175).
En ese sentido, controlar forma parte de la esencia del constitucionalismo. Por lo tanto, debemos ahora
adentrarnos especialmente en el “control de constitucionalidad”, entendiendo que éste intenta preservar la
supremacía de la Constitución por sobre el resto del ordenamiento jurídico.
Clasificación del control de constitucionalidad
El desarrollo del concepto de control de constitucionalidad en los sistemas normativos, hace que podamos
clasificarlo según diversos parámetros:
según el órgano que lo efectúa;
según la vía utilizada;
según la oportunidad;
según los efectos; entre otros.
Según el órgano: Según el órgano, pueden distinguirse dos sistemas: el político y el judicial. Este último
puede sub-clasificarse en concentrado y difuso.
Un control de tipo político implica que la naturaleza jurídica del órgano que lo realiza se halla asociada
a las competencias del Poder Legislativo y/o Ejecutivo, es decir, que no es efectuado por órganos que
ejercen funciones jurisdiccionales.
El control judicial, en cambio, es efectuado, como su nombre lo sugiere, por funcionarios con
competencia jurisdiccional. Como mencionamos, esta función puede hallarse concentrada en un solo
órgano o distribuida en todos los jueces que conforman el departamento judicial. Esta facultad
compartida por todos los jueces es la vigente en nuestro país, que lo coloca dentro de los sistemas que
poseen control difuso de constitucionalidad.
Según la vía: Según la vía, podemos encontrar que la solicitud de las partes se efectúe por acción
directa o por excepción. Esta clasificación es propia del derecho procesal, por lo que no nos
introduciremos demasiado. Solo adelantaremos que, tradicionalmente, en nuestro país el pedido de
inconstitucionalidad se efectuaba en el marco de una controversia (artículo 2, Ley 27) y a pedido de las
partes, ya que los jueces no podían efectuar el control de oficio. Hoy esta práctica conserva el requisito de
la existencia de caso, causa o controversia, pero ha variado resultando de diversos procedimientos que han
modificado la misma. Incluso existen acciones directas de inconstitucionalidad y la Corte Suprema de
Justicia ha elaborado una doctrina –influenciada por la recepción de los instrumentos de DDHH en el
texto constitucional– que faculta a los jueces a controlar de oficio la constitucionalidad de las normas.
Según los efectos: Según los efectos resultantes de la declaración de inconstitucionalidad, podemos sub-
clasificarlos en dos: cuando el efecto es erga omnes (es decir, que la norma pierde toda vigencia y es
apartada del ordenamiento jurídico) y cuando el efecto es inter parte (es decir, que la norma se inaplica para
el caso concreto, pero subsiste en el ordenamiento jurídico).
En nuestro país tradicionalmente se optó por el segundo de los efectos. No obstante, en algunas ocasiones,
la Corte Suprema de Justicia ha declarado la necesidad de extender los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad para todo el sistema, por lo tanto, la norma en cuestión queda apartada –aunque no
formalmente, puesto que sólo el órgano que dicta una determinada normativa puede derogarla– de manera
total del ordenamiento jurídico.
Resumiendo…
El control de constitucionalidad surge para preservar la supremacía de la Constitución frente a posibles
afrentas que puedan provocarse con normativas que la contradigan.
Sarmiento diría en la sesión del 7 de mayo de 1860: “Adoptada la letra de la organización de la Suprema
Corte federal de los Estados Unidos, tenemos que adoptar sus atribuciones y su jurisprudencia; y ya que
un señor convencional, muy versado en general en materias de derecho, estudia en los jurisconsultos
federales del país cuyas instituciones adoptamos, el mecanismo de su organización, y los límites de su
jurisdicción, pudiendo en leyes del Congreso irse creando los tribunales inferiores, según el caso
requiera, y designándose las atribuciones y la manera de proceder de los jueces”.
El caso "Sojo" tiene una similitud con "Marbury" y es el que incorpora ese precedente a nuestro
derecho. Aunque la solución no es similar, ya que no se declara inconstitucional una norma. “Es oportuno
también citar el caso de ‘William Marbury vs. James Madison’ (1 Cranch 137), secretario de los Estados
Unidos, en confirmación de la doctrina sostenida invariablemente por la Corte Suprema de los Estados
Unidos, de que el Congreso no puede asignar jurisdicción originaria a la Suprema Corte en casos
diferentes de los especificados en la Constitución. En dichos casos se establecieron las decisiones
siguientes: ‘Una ley del Congreso repugnante a la Constitución, no es ley’”.
El caso "Municipalidad de la Capital c. Viuda de Elortondo " de 1888 es habitualmente citado como
origen del control judicial de constitucionalidad en la Argentina porque es el primero que establece la
inconstitucionalidad de una ley federal.
“Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución
moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra
los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.” (Sola, 2010).
Con estos fallos, se estructura la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de una norma emanada
de los poderes públicos, siguiendo el razonamiento del precedente norteamericano al que le dedicamos gran
parte de esta lectura.