“El control de constitucionalidad de oficio”

Autoras
Fernández Canales, Maria Lujan
Garcia Juárez, Maria Eleonora
Manso, Fernanda Patricia

Estudiantes UBA

La supremacía de la Constitución Nacional, considerada como principio fundamental,

emana del art. 31 de la misma. Esta directiva hace a la esencia de nuestro ordenamiento
normativo, de manera tal que todo acto, norma o interpretación de las leyes, debe ser
conforme a ella, no pudiendo ser contrarios. Pero ocurre que en la realidad material -
mundo del ser- pueden darse situaciones en las que no se cumple tal imperativo,
vulnerando la Constitución, y por ende, quebrantando el principio mencionado. Frente a
ello surge el control de constitucionalidad, como herramienta primordial para sostener el
sistema constitucional basado en dicha supremacía. Se entiende que en nuestro país,
aquél no surge expresamente de norma alguna, sino que deriva de la unión de los arts.
31 y 116 CN, además de la rica doctrina pretoriana sobre esta cuestión.
Según la doctrina y la jurisprudencia, el control de constitucionalidad consiste en la
atribución conferida a un órgano del Estado para verificar la adecuación de los actos de
los restantes poderes estatales al texto constitucional desde que la Constitución Nacional
es la base normativa a la cual debe ajustarse la actividad de aquellos. Dicho control
sirve de fiscalización y otorga la autoridad para invalidar los actos que se encuentran en
conflicto con la Constitución. Además este control tiene como uno de sus objetivos
resguardar la "soberanía constitucional" sobre la cual reposa el sistema republicano de
gobierno, es decir, contribuye a mantener la supremacía constitucional, que emana del
art. 31 CN (hoy junto con el art. 75 inc. 22, formando el “bloque de constitucionalidad”
como lo llama Bidart Campos).
Las modalidades que puede adoptar este control son o bien judicial –pudiendo a su vez
ser éste, difuso o concentrado-, o bien político. En el control judicial difuso, en virtud
del reconocimiento del carácter de norma suprema a la Constitución, se les concede a
todos los jueces la función de velar por la protección de ella, mientras que en el
concentrado, ejerce el control un Tribunal Constitucional, que garantiza la superioridad
de la Constitución (como ocurre en España). Hay que tener presente que, en la
actualidad, parte de la doctrina considera que el control de constitucionalidad no le
corresponde sólo al Tribunal Constitucional: si bien es el que tiene la última palabra,
comparte el control con los demás jueces que realizan “un juicio de constitucionalidad
positiva”. De allí que se observa que el modelo concentrado europeo y el modelo difuso
americano se han integrado en cierta medida.
En nuestro país la modalidad del control es que el mismo sea judicial y difuso por lo
que incumbe a todos los magistrados del territorio sin diferenciar entre jueces
nacionales y provinciales. Dice el art. 116 de la Ley Suprema que "corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de
todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución"-, por lo que todos
los jueces de todas las instancias pueden ejercer el control de constitucionalidad,
declarando inconstitucional un acto o una norma proveniente de otro órgano. Señala la
Corte Suprema que “el control constitucional es una de las facultades inherentes del
Poder Judicial” (caso “Verrocchi”) y que “es la primera y principal función que le
corresponde ejercer al Tribunal” (caso “Video Club Dreams”, Fallos 318:1154), por lo
que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal “constituye un acto de
suma gravedad institucional” (Fallos 300:1087; Fallos 316:2624, entre otros) teniendo
en cuenta la presunción de legitimidad que ostentan los actos estatales, entre ellos, las
leyes debidamente sancionadas y promulgadas.
En nuestro sistema, entre los caracteres principales del control de constitucionalidad, se
pueden mencionar: a) que es difuso; b) debe tener lugar dentro de un caso o
controversia judicial; c) no procede en casos abstractos; d) la inconstitucionalidad no
puede ser declarada de oficio (debe ser a pedido de parte); e) el efecto de la declaración
de inconstitucionalidad es inter partes; f) la ley que se declaró inconstitucional no se
aplica al caso concreto, pero continua vigente; g) la inconstitucionalidad debe ser
alegada y probada por parte legitimada que la solicita; h) no procede el control en las
“cuestiones políticas”; i) es la ultima ratio del orden jurídico.
Nuestro trabajo se va a centrar en el análisis de uno de los mencionados caracteres, el
d), es decir, el debate acerca de la procedencia o no del control de oficio para la
declaración de inconstitucionalidad: para que el control de constitucionalidad tenga
lugar, ¿es necesario que sea pedido por las partes o puede el juez, motu propio,
declararlo de oficio?
En este punto han existido sostenedores de ambas posturas tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia. En la doctrina, se pueden distinguir tres criterios: a) los autores que
sostienen que la declaración de inconstitucionalidad sea a pedido de parte, entre ellos,
Joaquín V. González, Zavalía, Linares Quintana y Sánchez Viamonte; b) la posición de
Padilla y Bielsa, para quienes el control de oficio es viable cuando se trata de cuestiones
de orden público, pero no cuando media en el pleito un asunto de índole particular; c) la
que puede considerarse como doctrina mayoritaria, que reconoce a los jueces dicha
facultad de oficio, autores como, Bidart Campos, Sagüés, Morello, Hitters, Gozaíni,
Ricardo Haro, entre otros.
Ya en el caso “Marbury vs. Madison”, que fue el iniciador de la doctrina del control de
constitucionalidad, dicho control fue de oficio.
Varios autores consideran que la regla de que el control sea a pedido de parte interesada
es una autorrestricción de los Tribunales, en virtud de la envergadura que tiene la
facultad concedida a los jueces de ejercer el control constitucional. Puede decirse que ha
habido en este tema una evolución jurisprudencial, marcada por distintas etapas, hasta
nuestros días. Hoy puede sostenerse que la declaración de la inconstitucionalidad de
oficio (sin petición de parte), ha sido recibida por el máximo Tribunal de la Nación
(caso “Mill de Pereyra”).
Históricamente, la Corte fundamentaba su posición contraria del control de
constitucionalidad de oficio -sin petición de parte-, en tres razones: a) la declaración de
inconstitucionalidad de oficio altera el equilibrio de los poderes, invadiendo el poder
judicial, la esfera de los otros; b) atenta contra la presunción de legitimidad de las leyes
–debidamente sancionadas y promulgadas; c) perjudica el derecho de defensa de las
partes y viola el principio de congruencia, al resolver en base a algo no alegado por
ellas. Cierta doctrina criticó esta postura sosteniendo que si las leyes de orden público
son irrenunciables y deben ser aplicadas por el juez, hayan sido invocadas o no por las
partes, “no se explica cómo el orden público constitucional, que es el primero en
jerarquía, no habilite al juez para preservarlo pese a la renuncia de la parte,
prescindiendo de la norma que viole la Constitución” (conf. Bidart Campos).
Si bien la "regla dominante" de la Corte Suprema era que no se podía controlar de oficio
los actos estatales, la misma ya reconocía ciertas excepciones que permitían efectuar
dicho control sin pedido de parte, como por ejemplo, señala la doctrina, en el caso de
reglamentaciones que afectaran los principios del régimen federal de gobierno. Puede
decirse que posteriormente la jurisprudencia de la Corte se fue modificando hasta llegar
al caso “Mill de Pereyra” donde acepta la doctrina de la procedencia del control de
oficio. Autores como Sagüés y Morello, entre otros, afirmaron que “la Corte Suprema
de la Nación colocó en el primer plano de su alta misión, la función de salvaguarda de la
supremacía de la Constitución y sus principios, aplicando la jurisdicción extraordinaria
que le incumbe…”, “no sólo respecto de resoluciones de tribunales de justicia sino, por
extensión, a actos o decisiones administrativas”.
En lo sucesivo, se expondrán las distintas etapas en la jurisprudencia de la Corte
Suprema, que marcan la evolución sobre el tema y los argumentos a favor y en contra
del control de constitucionalidad de oficio.
Reseña de la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
Podemos enunciar junto con la doctrina (Bianchi, López, entre otros) distintas etapas
que se refieren a los diversos criterios que ha tenido el máximo Tribunal.
1- Desde sus inicios hasta 1941
En este período la Corte no elaboró un criterio expreso sobre el tema, aunque existen
fallos en los que se observa un criterio favorable al control de oficio, puesto que en ellos
o ejerció dicho control o estableció que el control de constitucionalidad era una
“obligación de los jueces”. Pueden mencionarse: el caso "Caffarena c. Banco Argentino
del Rosario" (Fallos: 10:427); el caso "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de
Elortondo" (Fallos: 33:162), donde expresó que “uno de los objetos de la justicia federal
es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las
causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en
oposición con ella"; el caso "Schmitt" (Fallos: 179:249).
2- Desde 1941 hasta 1984.
En este período la Corte mostró un criterio “dual”, consistente en una regla general, que
establece que el control no puede ser ejercido de oficio, y excepciones a la misma,
cuando se trata del caso de mantener su independencia como poder, o para preservar la
integridad del Poder Judicial. Dicha regla fue establecida en la doctrina sentada en el
caso "Ganadera los Lagos S.A. c. Nación Argentina s/nulidad de decreto" (Fallos
190:142), que puede resumirse en este párrafo de la sentencia del Alto Tribunal: "Que
es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría
de "poder" la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos
legislativos o los decretos de administración. Para mantener la supremacía de la
Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es
indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del
Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley
o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución
Nacional. Como ha dicho Cooley es indispensable un conflicto judicial y un
peticionante cuyos derechos se encuentren realmente afectados. Sólo entonces la
potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegítima.
Sin este freno el equilibrio de los tres poderes, condición esencial del Gobierno
organizado por la Constitución, se habría roto por la absorción del Poder Judicial en
desmedro de los otros dos". Surge de lo expresado el claro criterio de la Corte a favor de
que el control de constitucionalidad sea a pedido de parte. Los argumentos que se
esgrimían para no admitir el control de oficio eran:
a) Desequilibrio de los poderes constituidos (afectación a la división de poderes): la
declaración de inconstitucionalidad por los jueces, sin que ella fuera solicitada por una
de las partes del proceso importaría una “indebida intromisión” del Poder Judicial en los
ámbitos de competencia propios de los Poderes Legislativo o Ejecutivo, según se
tratare.
b) Vulneración de la presunción de validez de los actos estatales: "es condición
esencial de la organización del Poder Judicial, el que no le sea posible controlar por su
propia iniciativa -de oficio- los actos legislativos, ni aun los actos administrativos que,
por serlo, tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la
actividad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos,
debe necesariamente ser alegada y probada en juicio" (Fallos 190:142; 199:466;
204:671).
c) Afectación al requisito de existencia de causa: no procede la declaración de oficio
de la inconstitucionalidad, puesto que una de las razones en la que se asienta dicha
doctrina es “la necesidad de que los tribunales ejerzan sus facultades constitucionales en
causas de carácter contencioso (...) que son aquellas en las que se persigue en concreto
la determinación del derecho debatido entre partes adversas”. No es viable ejercer un
control abstracto de constitucionalidad, sino que se deben “proteger derechos
individuales que se encuentren afectados o amenazados. Pero la ausencia en el caso de
un agravio particular respecto a las cuestiones señaladas impide, precisamente,
determinar a los tribunales si tal agravio efectivamente ha tenido lugar, lo cual obsta a la
existencia de una 'causa' de naturaleza constitucional" (LL 1989-A, 545).
d) Vulneración del derecho de defensa: puesto que el juez decide en base a algo que
no fue introducido a la causa por los litigantes, de manera que ellos no pudieron
expedirse sobre el punto, y por ende, no pudieron preverlo en su defensa.
Sin embargo, la Corte admitió el control de oficio en caso de estar afectada su
jurisdicción. En 1957, el máximo Tribunal hizo excepción a la doctrina sentada en el
caso "Ganadera Los Lagos SA", declarando procedente el control de constitucionalidad
de oficio de las normas que sobrepasen los límites constitucionales de sus propias
atribuciones jurisdiccionales, en particular en lo que refiere a su propia competencia
(Fallos 238:288).
3- De 1984 a 2001
A partir de 1984, la tesis que no autoriza el control de oficio se mantuvo, pero con
disidencias, como las de los Ministros Fayt y Belluscio en los casos "Juzgado de
Instrucción N° 50 de Rosario" (Fallos: 306:303) y "Osvaldo Peyrú" (310:1401). Si bien
la posición mayoritaria de la Corte entendió que el control de constitucionalidad de
oficio ejercido por el juez no era válido, dichos jueces, en su voto, distinguieron entre
declaración abstracta y declaración de oficio y sostuvieron que “los tribunales judiciales
no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es
decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las
normas supuestamente en pugna con la Constitución. Mas de ello no se sigue la
necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los
jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado
en el antiguo adagio iura novit curia-, incluye el deber de mantener la supremacía de la
Constitución (art. 31. Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de
mayor rango, vale decir, la constitucional, y desechando la de rango inferior”, y que del
art. 31CN “deriva la facultad de los jueces… de examinar las leyes en los casos
concretos que se presentan a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución
para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las
encuentran en oposición; facultad que por estar involucrada en el deber de aplicar el
derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes". A esta
posición minoritaria adhirió luego el doctor Boggiano en sus disidencias en "Banco
Buenos Aires Building Society s/quiebra" (Fallos: 321:993) y en "Ricci” (Fallos:
321:1058 1998), de 1998.
Hasta que en el 2001 se pronuncia la Corte sobre el caso “Mill de Pereyra”,
comenzando, como creemos, una nueva etapa.
4- De 2001 hasta hoy
En dicho año, como dijimos, el máximo Tribunal dicta sentencia en autos “Mill de
Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes” (LA LEY 2001-F, 891), donde va a
sentar el criterio favorable al control de oficio. Veamos el análisis de este fallo, que
sienta el actual criterio de dicho Tribunal en la materia.
Hechos: los actores, jueces correntinos, promovieron una acción contra la Prov. de
Corrientes con el objeto de que se les recompusieran sus haberes con motivo del
deterioro sufrido a causa de la inflación entre 1984 y 1988, ya que se afectaba la
garantía de intangibilidad establecida en la Constitución Nacional. El Superior Tribunal
de Corrientes hizo lugar a la demanda y declaró de oficio la inconstitucionalidad de
ciertos artículos de la ley de Convertibilidad y de la ley local 4558. La demandada
planteó entonces el recurso extraordinario federal, en donde se mencionó entre uno de
sus agravios, la oficiosidad de la declaración de inconstitucionalidad.
Fallo de la Corte: su doctrina:
El Tribunal hizo lugar al recurso extraordinario y revocó la decisión del a quo. El voto
mayoritario examinó la validez de la ley de convertibilidad (en tanto suscitó cuestión
federal) a la luz de la Constitución, y concluyó que fue dictada por el legislador en
ejercicio de la facultad prevista en el art. 75 inc. 11, CN, “no siendo válido asignar a la
garantía constitucional de la intangibilidad una extensión tal que la coloque en pugna
con la apuntada”, además de aceptar la viabilidad del control de oficio. El voto
minoritario, al pronunciarse en contra de la admisibilidad de la declaración de
inconstitucionalidad de oficio, entendió abstracto pronunciarse sobre la validez
constitucional de las normas impugnadas. En las disidencias, los fundamentos fueron
los sostenidos reiteradamente por la Corte, mencionados anteriormente.
Como el tema que nos atañe es el control de oficio, mencionaremos la doctrina que la
Corte aplicó sobre el mismo en el caso. Los fundamentos a favor del ejercicio del
control de constitucionalidad de oficio son:
a) Los jueces están habilitados para ejercer el control de constitucionalidad de
oficio sin que ello afecte el principio de división de poderes, pues siendo legítimo el
control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce
un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la
hay; por ello “no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un
desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos” (consid. 9°).
b) La declaración de inconstitucionalidad de oficio respeta la presunción de
legitimidad de los actos estatales, pues ésta cede cuando los actos cuestionados
contrarían una norma de jerarquía superior (consid. 9°).
c) La declaración de inconstitucionalidad de oficio no lesiona el derecho de defensa
en juicio, pues lo contrario conduciría a descalificar “toda aplicación de oficio de
cualquier norma legal no invocada por las partes so pretexto de no haber podido
expedirse sobre su aplicación en el caso”; se observa que la Corte aplica el principio
“iura novit curia” (consid. 9°).
d) La declaración de inconstitucionalidad de oficio procede sólo si la incompatibilidad
entre la norma que se pretende invalidar y el texto constitucional resulta manifiesta e
indubitable, además de inconciliable, pues tal medida reviste suma gravedad
institucional, debiendo recurrirse a ella sólo cuando estricta y necesariamente se
requiere (consid. 10).
e) Incolumidad del requisito de existencia de causa: contrariamente a lo sostenido en
el caso "Ganadera Los Lagos S.A.", la Corte expresa que el ejercicio de la facultad
judicial de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma "no supone en modo
alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta
en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con
la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los
términos del art. 2 ley 27" (consid. 10°).
En cuanto a los votos, considerados en forma individual, podemos decir que los jueces
Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez sostienen la procedencia del control de oficio; en la
posición contraria, exigiendo que el mismo sea a petición de parte, se encuentran
Nazareno, Moliné O´Connor y Pretacchi; y en una posición intermedia se ubican
Bossert y López (este último aclaró posteriormente que adhería en realidad a la primera
postura mencionada). Los primeros ministros mencionados acuerdan el control de oficio
en forma amplia, mientras que en el voto del que surge una posición intermedia se
entiende que el control de oficio está condicionado a que se haya resguardado en forma
suficiente el derecho de defensa en juicio de la parte que se ve afectada por la
inconstitucionalidad. En efecto, “la declaración de inconstitucionalidad de oficio no
lesiona el derecho de defensa en juicio, si los litigantes tuvieron oportunidad de ser
oídos sobre el punto en el remedio federal y su contestación”.
Agrega Boggiano, en su voto, que “la declaración de inconstitucionalidad sin que medie
petición de parte no importa un avasallamiento de los poderes Ejecutivo y Legislativo,
pues dicha tarea hace a la esencia del Poder Judicial, una de cuyas funciones específicas
consiste en controlar la constitucionalidad de la actividad estatal, a fin de mantener la
supremacía de la Constitución Nacional” y que dicha facultad de los jueces es válida
dado que “tal declaración –de inconstitucionalidad- es una cuestión de derecho insita en
el adagio iura novit curia, que incluye el deber de mantener la supremacía
constitucional.

Nuestra postura
En base a todo lo expuesto, habiendo mencionado los argumentos a favor y en contra
del control de constitucionalidad de oficio y los criterios que ha sostenido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, cuyo correlato se halla en las distintas posiciones
doctrinarias, expondremos nuestra posición frente al tema.
En cuanto al interrogante formulado al principio del presente: para que el control de
constitucionalidad tenga lugar, ¿es necesario que sea pedido por las partes o puede el
juez, motu propio, declararlo de oficio?, o mejor dicho, ¿es viable el control de
constitucionalidad de oficio, es decir, sin que hubiese mediado petición de parte?
Entendemos que sí, tal como lo considera hoy la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia, en especial, el máximo Tribunal. Partiendo del principio de supremacía
constitucional, debe concederse a todos los jueces esta facultad de control de
constitucionalidad de oficio en forma amplia, y que, en realidad, es un deber para ellos,
en virtud de su función de defender la Constitución.
El fundamento principal en el que se basan las razones para sostener lo dicho es la
supremacía de la Constitución Nacional, por cuya protección debe velar el Poder
Judicial, además de constituir uno de los fines más importantes del control de
constitucionalidad (hasta podemos afirmar que éste existe en virtud de dicha
supremacía). En base al art. 31 CN, surge el deber, o mejor aún, la obligación, de la
adecuación de la actividad de los Poderes del Estado a la Carta Magna (hoy es más
correcto referirse al “bloque de constitucionalidad”). De manera que los integrantes del
Poder Judicial, como guardián de aquélla, tienen la función en cada caso planteado de
verificar si la norma que resuelve el pleito se halla en consonancia con la norma
suprema. Como lo ha expresado, gran parte de la doctrina, “la declaración de
inconstitucionalidad de oficio no sólo es facultativo a petición de las partes sino es un
imperativo para el juez”, afirmación con la que concordamos y, por tanto, consideramos
que el control –de oficio- puede llamarse una “facultad-deber”.
Hay que agregar además que en el Preámbulo se establece el objeto de afianzar la
justicia. Esto debe ser considerado como un objetivo principal y final para el Poder
Judicial, en su carácter de órgano del Poder, de modo tal que el proceder de los jueces
debe tender hacia dicha finalidad. Es así que esto conlleva a afirmar la obligación de
ejercitar el control constitucional, aún de oficio, para garantizar una administración de
justicia razonable y conforme a derecho, que respete los derechos fundamentales de la
1° parte y las disposiciones de la 2° parte de la Constitución.
A ello se suman las características básicas asignadas al Poder Judicial como lo son la
imparcialidad y la independencia, las cuales hacen a su naturaleza misma. Este
reconocimiento, como una virtud de dicho Poder, junto con su función de velar por la
Constitución y las leyes conformadas a ésta, confirma que el mismo se halla en una
posición más que ventajosa para ejercer el control de constitucionalidad, siendo éste de
oficio o a petición de parte.
Podemos decir entonces que, es obligatorio para el juez, en su tarea de administrar
justicia, verificar la constitucionalidad del acto o de la norma que se presente en el
caso. El Poder Judicial tiene a su cargo el “ejercicio de la jurisdicción”, mediante el cual
es competente para administrar justicia. Esto lo hará dando una decisión sobre la
controversia planteada en un pleito, por medio de una sentencia. Pero para llegar a tal
decisión (que pone fin al conflicto), aplica el derecho. Y es en esta tarea de determinar
el derecho aplicable al caso, frente a los hechos debatidos, donde aparece la necesidad
de que el juez considere la totalidad del ordenamiento jurídico, encabezado por la Ley
Suprema, y que proceda a ejercer el control de constitucionalidad, ya que es su función
defender y garantizar la mencionada supremacía constitucional. Suele resumirse, por la
doctrina, este procedimiento en tres pasos: 1) determinar el derecho aplicable al caso; 2)
verificar la constitucionalidad, o sea, la conformidad de aquél con la CN; 3) si se halla
adecuado a la misma, se aplicará, mientras que si ello no es así, se declarará la
inconstitucionalidad y no se lo aplicará. En el caso “Mill de Pereyra”, comentado antes,
se receptó este argumento, diciendo que “la atribución que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia … de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión comparándolas con el texto de la constitución, para averiguar si
guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran con
oposición con aquella, constituye uno de los fines superiores y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
derechos consagrados en la constitución contra los abusos posibles de los poderes
públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes
constituyentes y legislativo ordinario que hace la constitución, y de la naturaleza
necesariamente subordinada del segundo”. Como correctamente se resalta en este
párrafo tomado del voto del Dr., Boggiano, este control a la actividad de los otros
órganos contribuye a condenar los “abusos” en que aquéllos puedan incurrir, vulnerando
la norma suprema como los derechos fundamentales de los individuos y de la sociedad
toda.
Por otro lado, actuar de oficio significa hacerlo motu propio. Pero, como bien expresa
Ricardo Haro, “debemos distinguir la oficiosidad para abrir la instancia judicial, de
aquella que hace posible realizar dentro de la instancia un acto judicial”. De
manera que la función jurisdiccional sólo puede actuar de oficio en una causa, caso o
pleito concreto planteado ante un tribunal. Pero una vez abierta la instancia judicial por
la parte, no puede sostenerse que el juez no pueda de oficio realizar el control de
constitucionalidad, el que constituye “un acto tan eminente e insoslayable de su función
jurisdiccional”, como afirma dicho autor. Concluye éste que “identificar prohibición
para actuar de oficio con existencia de causa: sí. Pero identificar prohibición para
actuar de oficio con causa más petición de parte: no”.
Habiéndose receptado el modo de control difuso, implica que el control de
constitucionalidad no se realiza en abstracto sino en concreto. “El ejercicio de la
actividad jurisdiccional no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en
abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la
aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional”
(Fallos 303:306). Entonces, no se ejercita dicho control sobre la norma “en abstracto”
sino que es, dentro de un caso concreto, sobre la norma que se encuentra cuestionada en
cuanto a su aplicación por contradecir las disposiciones supraconstitucionales. Esto se
une con otro carácter del sistema adoptado en nuestro país, cual es el efecto interpartes
de la sentencia que declara la inconstitucionalidad.
De acuerdo con lo expresado ut supra, la función primaria del Poder Judicial –de ejercer
la jurisdicción- tiene una arista básica, consistente en la facultad de “decir el derecho”.
Frente a los hechos alegados y probados por las partes en un litigio, el juez, como
tercero imparcial, valorará los mismos y establecerá bajo qué normas del sistema
jurídico encaja la cuestión presentada. Ahora bien, se le reconoce al juez esta facultad
aún cuando las partes aleguen de manera equivocada el derecho o, de hecho, no lo
aporten; de manera que en virtud de aquélla, el juez aplicará la norma que considere
adecuada al pleito puesto que se entiende que él “conoce el derecho”. Como dijimos, en
esta tarea, el magistrado va a tener que previamente controlar la subordinación a la
norma superior, tachando de inconstitucional a aquella contraria a la misma, aún si lo
hiciera de oficio. Como se observa, esta declaración de inconstitucionalidad es una
“cuestión de derecho” y no de hecho, por lo que se ubica dentro del ámbito de la labor
de “decir el derecho”. Por ello, es válidamente admisible la aplicación del principio
“iura novit curia”, el cual no afecta el derecho de los litigantes. Así lo entendió la
Corte Suprema, al considerar que “si bien los jueces no pueden declarar la
inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta
sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte
interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que este
constituye una cuestión de derecho, insita en la facultad de los jueces que se resume en
el adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de
la Constitución” (caso “Ricci c/ Autolatina Argentina S.A”).
De esto se derivan dos ideas. La primera es que el control de oficio no vulnera el
derecho de defensa de las partes. Como razona mayor parte de la doctrina y el mismo
Tribunal Supremo, si la declaración de inconstitucionalidad de oficio violara el derecho
de defensa en juicio, también podría decirse, a contrario sensu, que ello ocurre cuando
el juez resuelve un caso considerando una disposición no prevista por las partes o citada
equivocadamente. Y en segundo lugar, la declaración de inconstitucionalidad por
control de oficio no viola el principio de congruencia, puesto que ante la omisión o el
error en la cita del derecho que se alega, el juez está facultado para traer en su decisorio
la norma considerada por él como correcta, de manera que no vulnera la congruencia
entre lo planteado y lo decidido. Además se entiende que las partes participaron del
debate ejerciendo su derecho de defensa, expresando sus pretensiones y alegando y
probando sus afirmaciones. El magistrado considerará todo ello y dictará sentencia,
pudiendo no fundamentarla en disposiciones citadas por los litigantes, sino en base a
aquellas que crea conveniente al caso y que haya triunfado en el control de
constitucionalidad (en pos siempre de mantener la supremacía constitucional).
Por otro lado, puede afirmarse que no se afecta mediante la procedencia del control
de oficio, la presunción de legitimidad de los actos estatales, la cual no es absoluta y
“cede cuando los actos cuestionados contrarían una norma de jerarquía superior” (“Mill
de Pereyra”). La facultad conferida al Poder Judicial no atenta contra los actos de los
restantes órganos del Estado, ya que dichos actos, en cuanto a su validez constitucional,
no significa que ella sea “irrevocable”. En efecto, esto se basa en que los mismos no
gozan de una presunción de validez iure et de iure, sino, por el contrario, gozan de una
presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario). Esto tiene incluso aplicación
en una de las especies, como es la presunción de legitimidad de las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas.
Por eso, también puede afirmarse que el control de oficio no afecta el equilibrio de
poderes. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que el control ejercido por el Poder
Judicial favorece dicho equilibrio, desde que para que exista el mismo y se encuentren
en armonía entre ellos, debe haber siempre un órgano de control para evitar abusos, lo
cual responde al sistema de frenos y contrapesos. Puede decirse que carece de sentido
distinguir entre que el control constitucional, ejercido por el Poder Judicial, sea a pedido
de parte o de oficio, puesto que en pos de la protección de la división de funciones, el
control entre los órganos de gobierno y la supremacía constitucional, es necesario
siempre controlar la constitucionalidad de los actos estatales. Este criterio –en cuanto a
la no afectación de la división de poderes- fue sostenido desde un principio por los
jueces Fayt y Beluscio, diciendo que “no puede verse en la admisión de esa facultad la
creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros
dos, ya que si la atribución en si no es negada, carece de consistencia sostener que el
avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí
cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio
la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general,
ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que
ocurre en las leyes que se oponen a la constitución” (Fallos 306:303). Agregando lo
sostenido por Boggiano: “la declaración de inconstitucionalidad sin que medie petición
de parte no importa un avasallamiento de los poderes Ejecutivo y Legislativo, pues
dicha tarea hace a la esencia del Poder Judicial, una de cuyas funciones específicas
consiste en controlar la constitucionalidad de la actividad estatal, a fin de mantener la
supremacía de la Constitución Nacional” (“Mill de Pereyra”).
Por lo expuesto, entonces, consideramos que es procedente el control de
constitucionalidad de oficio.

La declaración de inconstitucionalidad en el control de oficio y el art. 43 CN sobre

amparo.
Por último, queremos referirnos al debate existente acerca de la interpretación que debe
darse al art. 43 CN, cuando dice: “En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. El asunto
gira en torno a si la frase “el juez podrá” implica que el magistrado puede siempre que
se lo pidan –a pedido de parte-, o que significa que deberá hacerlo siempre que en su
labor jurisdiccional advierta la inconstitucionalidad, independientemente del
requerimiento de parte interesada. Podemos decir, como lo hace Raúl Ferreira, que
“objetivamente, la norma constitucional examinada posee una apertura y una elasticidad
pronunciadas”. Es por ello, que en la doctrina, existen diferentes criterios. Entre ellos
podemos mencionar: a Sagüés, para quien, como el art. 43 no aclara si el juez puede
descalificar la norma por inconstitucional, de oficio o a petición de parte, los términos
amplios de la norma permiten comprender las dos alternativas. Pero agrega que en el
caso de actuar de oficio, no se trata aquí de un deber del magistrado sino de un acto
discrecional del mismo. Para Palacio de Caeiro, conforme al art. 43, el juez puede
abordar el examen de constitucionalidad siempre en una causa judiciable de oficio o a
pedido de parte, en virtud de que la literalidad del artículo permite así interpretarlo. En
contra de estas posiciones, se ubica Barra, quien sostiene que para que proceda el
control es inexcusable el planteo de la parte agraviada, ya que el juez, en su
conocimiento se halla limitado al caso concreto planteado por los litigantes. Finalmente,
Rivas adhiere a la idea de la declaración de oficio de inconstitucionalidad como sistema
general, siempre que no importe una declaración en perjuicio de la parte que se trate.
En base al criterio que venimos sosteniendo en este trabajo, pensamos que el control de
constitucionalidad es viable, en este caso, tanto a pedido de parte como de oficio, dada
la expresión amplia del artículo y además de considerar que es un deber del juez,
derivado de la protección de la supremacía constitucional.

La declaración de inconstitucionalidad de oficio frente al artículo 75 inciso 22 de la

Constitución Nacional
Con la reforma de 1994, se otorgó jerarquía constitucional, a las Declaraciones y
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que se encuentran en el art. 75 inc. 22
de la Constitución Nacional, por lo que se afirma que hoy nuestros jueces deben ejercer
tanto el control de constitucionalidad como el de convencionalidad, en virtud de que
debe verificarse la adecuación de la norma o el acto al “bloque de constitucionalidad”,
integrado por el art. 31 y el 75 inc.22 CN.
Muchos autores consideran que ante un caso en que una norma infraconstitucional
afectare algún derecho o garantía protegido tanto en la Constitución como en alguno de
esos tratados, como por ejemplo, en la Convención Americana de Derechos Humanos,
corresponde a los jueces, en especial a la Corte Suprema como cabeza del Poder
Judicial, siempre en la medida de su jurisdicción -aun de oficio- declarar la
inconstitucionalidad de tal, ya que de lo contrario podría implicar a futuro
responsabilidad internacional del Estado argentino y, por ende, una condena
internacional por parte de la Corte Interamericana, órgano garante de los derechos
reconocidos en dicha Convención.
A modo de conclusión:
Hemos abordado en el presente trabajo, uno de los temas que hacen al sistema de
control y protección del esquema constitucional federal, consistente en el
reconocimiento de la facultad que tienen los magistrados judiciales de declarar la
invalidez de normas o actos emanados de los órganos del Poder, por ser
inconstitucionales, de oficio o sin estar limitados a la petición de parte interesada para
actuar de tal forma.
Tal como se ha analizado, en nuestro ordenamiento jurídico el criterio clásico de la
Corte Suprema fue la prohibición del control de oficio de la inconstitucionalidad de las
normas. Observamos el desarrollo de la jurisprudencia de dicho Tribunal, en cuanto a
los criterios sobre el tema, evolución mediante la cual se llega a sostener la
admisibilidad del control de oficio en base a las razones expuestas que compartimos.
Doctrinariamente se sostiene que la mencionada prohibición constituye una
autorestricción histórica realizada por el propio Poder Judicial. Con el tiempo, hubo
divergentes opiniones jurisprudenciales en la misma Corte hasta que en el caso “Mill de
Pereyra” efectivamente se aceptó el ejercicio de dicho control. De todos modos, es
importante recordar que en las provincias no existe debate pues sí es posible declarar la
inconstitucionalidad de oficio, en virtud de lo previsto en los derechos locales.
Si bien pueden sostenerse diferentes posturas contrarias a dicho control por parte de los
jueces, la mayoría de ellas se verían relacionadas con aquellas que contemplan la
necesidad de no otorgar a los jueces demasiado poder y respetar de manera equitativa la
división de los poderes del Estado. Se esgrime también la ausencia de una norma
constitucional que así lo regule y, entre otros, que dicho control viola el derecho de
defensa en juicio y el principio de congruencia. Por el contrario, nosotras consideramos
que las razones que avalan a la procedencia del control de oficio se hallan conforme con
nuestro ordenamiento jurídico en su totalidad, y en especial con la Carta Magna, como
se expresó ut supra.
Es conveniente reconocer esta facultad en los magistrados judiciales y remarcar que
bajo dicho control subyace la necesidad y deber que tienen los jueces de actuar en
“defensa la Constitución” como sostenía Bidart Campos, afianzar la Justicia, y lograr el
efectivo cumplimiento de las leyes, empezando por la Constitución Nacional. Si no
existiere en sus posibilidades declarar de oficio la inconstitucionalidad de ciertas
normas en un caso concreto, el ciudadano común podría ver vulnerados sus derechos al
no poder percibir individualmente que, en su caso particular se aplica una norma que
viola los mismos.
Por lo expuesto, sostenemos que resulta de imperiosa necesidad atenerse a los
argumentos expresados en la jurisprudencia que ha reconocido esta facultad en los
jueces, para garantizar la solidez de un sistema constitucional que permita íntegramente
la protección de los derechos fundamentales de los individuos y de la sociedad en su
conjunto.
BIBLIOGRAFÍA:

- BAZAN, V. (coordinador). “Desafíos del control de constitucionalidad”. Artículo de

Ricardo Haro, “Perspectivas del control de oficio de constitucionalidad”. Ed. Ciudad
Argentina. 1996.
- BAZAN, V., "Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de
oficio", JA, 2003-A-1273.
- BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 2, 2da. Edición actualizada,
reestructurada y aumentada., Editorial Ábaco de Rodolfo Desalma, Buenos Aires, 2002.
- BIDART CAMPOS, Germán J., "Derecho Constitucional del poder", t. II, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1967.
- Colección de Fallos. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
- EKMEKDJIAN, A. y FERREYRA, M. “La Reforma constitucional de 1994 y su
influencia en el sistema republicano y democrático”. Ed. Depalma. 2000.
- FIGUEIRA, Bárbara y Musitani, Christian J. “El control de constitucionalidad en la
Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Publicado en: LA LEY 2005-F, 453
- GELLI, María Angélica. “Dilemas del recurso extraordinario federal”. Publicado en:
LA LEY 2004-A, 1302 - Sup.E.Emerg.Económica y Rec.Extraordinario.
- LOPEZ, Guillermo A. F. “El control de constitucionalidad de oficio”. Publicado en:
LA LEY 2002-F, 1278
- MILLER, Jonathan y otros. "Constitución y Poder Político". Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1987.
- MORELLO, A. M., "La nueva etapa del recurso extraordinario. El "certiorari",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.
- SAGÜES, N., "Derecho Procesal Constitucional", Astrea, Buenos Aires, 1989.
- SZARANGOWICZ, Gustavo A. Toledo, Sebastián D. “Control de
constitucionalidad de oficio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”. Publicado en: LA LEY 2005-E, 1487
- VIOLETTO, Leonardo. “La garantía de imparcialidad y el control de
constitucionalidad de oficio”. Publicado en: LLNOA 2007 (julio), 565
- ZARINI Helio Juan. “Constitución de la Nación Argentina – Comentada y
concordada”, Ed. Astrea Bs. As. 1998, 1ª Edición ampliada.