¿Qué es el Derecho de la Competencia?

Es una rama moderna del Derecho constituida por un conjunto de normas y

principios legales y económicos que se encarga de regular la libertad empresarial en
los mercados mediante la prohibición de abusos de poder económico, acuerdos
restrictivos y los monopolios. Busca promover y proteger la competencia entre las
empresas existentes en un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios
al menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente (bienestar
de los consumidores y eficiencia económica).

¿A quien protege el Derecho de la Competencia?

La competencia es la forma de manifestar el ejercicio de la libertad de empresa; la

CPR nos reconoce el derecho a acceder al mercado como empresarios y el derecho a
competir en el mismo ofreciendo bienes y servicios en las condiciones y de la
manera que cada uno estime más conveniente para atraer a los consumidores.

Pero dicha competencia no se establece sólo en beneficio de los empresarios, sino

en beneficio del interés general (también el de los consumidores y usuarios); por
eso, los poderes públicos se han visto obligados a adoptar medidas para que los
competidores no puedan limitar la competencia en su propio beneficio.

Áreas del Derecho de la Competencia

1. Acuerdos o prácticas que restringen la competencia entre empresas

(Carteles, Colusiones, etc.).

2. Abusos del poder económico de empresas que ostenten posiciones dominantes o

prácticas anticompetitivas tendientes a alcanzar dicha posición (Precios predatorios,
ventas atadas, negación de contratar, etc.)

3. Operaciones de concentración de grandes corporaciones (Fusiones, adquisiciones,

joint ventures, interlocking, etc.)
 ¿Por qué es importante la competencia?

Efecto de la Competencia

Positivos:

 Mayor opción de bienes y servicios

 Menor precio y mejor calidad

 Innovación y desarrollo de nuevas tecnologías

Negativos

 Eliminación de competidores (ineficientes) *Modelo Chileno apertura al comercio

internacional.

 Desempleo

INTRODUCCION GENERAL

 a. Origen, evolución histórica y principales sistemas jurídicos del derecho de la

competencia.

 b. Bien jurídico protegido

 c. Naturaleza jurídica y régimen de soluciones, sanciones y correcciones

 d. Infracciones de resultado y de peligro

 e. La racionalidad económica de las sanciones y medidas correctivas y preventivas

 f. El principio de reserva o legalidad

 g. Indemnización de perjuicios derivados de la infracción

 A) ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA PRINCIPALES SISTEMAS
JURÍDICOS

Adam Smith (Investigación sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las

naciones (1776) ):

La tendencia natural de los hombres es al intercambio y a la búsqueda de satisfacer

sus propios intereses. Eso es lo que los mueve a ofrecer bienes y servicios en el
mercado:

“No es de la benevolencia del carnicero, del viñatero, del panadero, sino de sus
miras al interés propio es de quien esperamos y debemos esperar nuestro alimento”

Sin embargo también observó que había una inclinación de comerciantes y

fabricantes para restringir la competencia lo que graficó de la siguiente manera:

“Rara vez se verán juntarse los de una misma profesión u oficio, aunque sea con
motivo de diversión o de otro accidente extraordinario, que no concluyan sus
juntas y sus conversaciones en alguna combinación o concierto contra el
beneficio común, conviniéndose en levantar los precios de sus artefactos o
mercaderías”

Dº Antitrust de EE.UU.

La primera ley federal antimonopolista, o antitrust, fue el Acta Sherman, que fue aprobada
por el Congreso de los Estados Unidos en 1890. El Acta Sherman prohíbe dos categorías de
prácticas: contratos, acuerdos, o combinaciones que restrinjan o detengan el comercio libre,
y prácticas monopolizantes que refrenen el desarrollo normal del comercio. Solo el
Departamento de Justicia de los Estados Unidos tiene jurisdicción para aplicar el Acta
Sherman en contra de los individuos y las empresas que violen esta ley.
En 1914, el Congreso de los Estados Unidos aprobó dos nuevas leyes antimonopolistas.
Primero, el Congreso aprobó el Acta de Comisión Federal de Comercio, que creó una
dependencia federal llamada la Comisión Federal de Comercio con jurisdicción civil y
penal sobre violaciones las leyes antimonopolistas. Segundo, el Congreso aprobó el Acta
Clayton, cuya función es fortalecer y reforzar la aplicación de las leyes antimonopolistas.
El Acta Clayton prohíbe nuevas prácticas antimonopolistas, como las fusiones y
adquisiciones de empresas que provocarían aumentos en precios, disminuirían opciones
comerciales, o que frenarían los avances de la innovación. El Acta Clayton también le
otorga a las respectivas procuradurías estatales el derecho de aplicar y hacer valer las leyes
federales antimonopolistas. El Congreso ha aprobado varias enmiendas al Acta Clayton,
primeramente en 1936 con el Acta Robinson-Pitman, que prohíbe las prácticas comerciales
discriminatorias. En 1976, el Congreso aprobó el Acta Hart-Scott-Rodino, que requiere que
toda empresa que desee fusionarse con otra empresa notifique al gobierno antes de la
fusión, con el fin de someterse a una investigación para determinar los efectos de la fusión
en el mercado.

¿Quién da cumplimiento a las Leyes Antimonopolistas?

A nivel federal, la División de Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados
Unidos y la Comisión Federal del Comercio comparten la responsabilidad jurisdiccional de
penalizar todo tipo de violación. No existe ningún acuerdo formal, pero tradicionalmente el
Departamento de Justicia investiga fusiones en la industria automotriz, ferroviaria, aérea, y
en la industria de telecomunicaciones. La Comisión Federal del Comercio se enfoca en la
industria petrolera y de energía, y también en la industria médica y farmacéutica.
Casos
Standard Oil of New Jersey (1911)
Uno de los casos más famosos (e incomprendidos) en la historia es US v. Standard Oil of
New Jersey (1911).
La explicación popular de este caso es que la Standard Oil monopolizó la industria
petrolera, destruyó a sus rivales mediante el uso de recortes predatorios en los precios,
aumentó los precios a los consumidores y fue castigada por el Tribunal Supremo por estas
transgresiones probadas. Buena historia, pero totalmente falsa.
Standard nunca monopolizó siquiera el refinado del petróleo Incluso en refinado doméstico,
la porción del mercado del Standard disminuyó durante décadas antes de la acusación
antitrust (64% en 1907) y había al menos 137 competidoras (empresas como Shell, Gulf,
Texaco) en refinado de petróleo en 1911. Además el mercado de producción del petróleo
aumentó y los precios bajaron durante décadas durante el supuesto periodo de
“monopolización” de la Standard Oil.

American Tobacco (1911)

El caso antitrust de la American Tobacco Company (US v. American Tobacco, 1911) es
similar en muchos aspectos al de Standard Oil. American Tobacco creó una gran compañía
tabaquera diversificada mediante fusiones con pequeñas compañías especializadas. Aun así,
nunca fueron capaces de monopolizar la industria del tabaco como alegaba el gobierno, ni
fueron capaces de aumentar los precios de los productos tabaqueros. Durante décadas antes
de la demanda antitrust, aumentó la producción y cayeron los precios
 

Microsoft (2001)
A pesar de las supuestas reformas regulatorias, esta perniciosa tendencia en la aplicación
del antitrust ha continuado. El mejor y más reciente ejemplo es, por supuesto, US v.
Microsoft (2001). El centro del caso antitrust presentado por el Departamento de Justicia y
19 fiscales generales en 1998 fue que la decisión de Microsoft de integrar su navegador
Web, Explorer, en su sistema operativo Windows 98 excluía ilegalmente a los navegadores
de la competencia, como su rival Navigator de Netscape y evidenciaba un intento de
“monopolizar” que violaba la Ley Sherman.
Las acusaciones del gobierno nunca tuvieron sentido. El demandante argumentaba primero
que Microsoft tenía un monopolio en sistemas operativos (cerca de un 90% del mercado) y
que habían aprovechado ese poder en el mercado de navegadores para aplastar a Netscape.
Pero las cifras del gobierno de participación en el mercado eran muy incorrectas. Para
llegar a una supuesta porción de monopolio en el mercado, el tribunal aceptó una definición
del mercado relevante (“PCs de sobremesa de un solo usuario que usan chips compatibles
con Intel”), que excluía convenientemente todos los ordenadores y software de red
fabricados por los principales competidores de Microsoft como Apple, Sun, Novell y un
grupo de compañías más. Además, contar sólo sistemas licenciados permitía al Juez
Jackson excluir arbitrariamente todos los sistemas operativos vendidos en tiendas,
descargados de la web y todos los ordenadores “desnudos” enviados sin sistema operativo
en absoluto. Estos errores en los hechos estrechaban severamente el mercado competitivo
real y simplemente convertían a Microsoft en el monopolista que necesitaba el gobierno
para su violación de las leyes antitrust. Si la porción de mercado tiene algún sentido en el
análisis antitrust (lo que es extremadamente dudoso), la porción real de Microsoft en
cualquier mercado realistamente relevante era menor del 70% e insuficiente para cualquier
calificación de monopolio.

Apple (2013)

El pasado 10 de julio la Juez Federal de Nueva York  Denise Cote falló que Apple conspiró
con varias editoriales para subir los precios de los libros electrónicos intentando así
eliminar la competencia, en particular de Amazon, una violación de las leyes
antimonopolios.
Además de lo anterior, la citada juez el pasado 6 de septiembre ha ordenado la prohibición
de que  Apple pueda fijar acuerdos con cinco editoriales: Hachette, Harper Collins, Simon
& Schuster,  y Penguin y Macmillan durante un periodo de 2 a 4 años

Así mismo también ha ordenado que Apple en el plazo de treinta días designe a auditor 
externo, independiente, para que éste supervise el cumplimiento de la compañía de las leyes
contra monopolios.

Este país cuenta con una larga tradición regulatoria, cuya primera expresión concreta en
materia de libre competencia fue en 1890, donde se dicta su primera ley antimonopolios
que fue principalmente una readopción de los principios contenidos en el Common Law
sobre libertad de comercio.

Contexto Histórico: Consolidación del Capitalismo y Revolución Industrial

Trust: organización formada por varias sociedades anónimas que operan bajo una sola
dirección, transfiriendo todo o parte de las acciones emitidas a un Comité Central.

Su objeto era controlar la competencia en la producción y la comercialización de un

determinado producto en cierto ámbito geográfico por medio del Comité Central.

Con la consolidación del capitalismo industrial, los grandes empresarios estadounidenses –

en la línea de las inclinaciones ya advertidas por Adam Smith–, sobre la base de acciones
monopólicas (anticompetitivas) construyen sus imperios económicos en un contexto
desregulado en esa época.

A través de compras hostiles de sus competidores, el cobro de tarifas predatorias, la

negociación de acuerdos colusivos (carteles), megafusiones, operaciones de integración
vertical y horizontal, reparticiones de mercados, la concentración de empresas en los
denominados trust, entre otras acciones, estos empresarios lograron llevar sus compañías a
posiciones dominantes en el mercado a fines del siglo xix.

Entre los empresarios más destacados de Estados Unidos, que forjarían las denominadas
giant corporations, sobresalieron los nombres de: Cornelius Vanderbilt (navieras y
ferrocarriles), John D. Rockefeller (petróleo), Andrew Carnegie (acero) y John Pierpont
Morgan (banca y finanzas).

Las discusiones sobre los intentos de monopolizar los mercados llegaron a Washington,
donde el debate se desarrolló apasionadamente. Uno de los más destacados críticos de los
monopolios fue el senador John Sherman, quien justificó su posición planteando que tal
como no se estaba dispuesto a tolerar a un rey en el poder político, tampoco se podía
permitir la existencia de un rey en la producción, el transporte y la venta de bienes.
Agregando que no se debía quedar sometido a los autócratas del mundo de los negocios,
cuyo poder les facilitaba obstaculizar la libre competencia y fijar los precios de los distintos
productos.

Ello generaría más tarde la instauración de leyes e instituciones cuyo objetivo (político)
inicial sería preservar las instituciones políticas y democráticas __eliminando a los
monopolios__, para luego pasar a un objetivo (económico) de proteger y garantizar la libre
competencia en el mercado.

1890. Sherman Act: Prohibe carteles y abusos unilaterales (Trust Petróleo y FFCC)

1911. The Rule of Reason: Caso Standard Oil & American Tobacco. Se dio paso a la
protección de la competencia y sus efectos en el mercado como fin de la ShA.

1914. Clayton Act: Determina condiciones para aplicación de la ShA y regula prácticas
restrictivas.

1914. Federal Trade Commission Act (agencia para la protección del consumidor y para
eliminar y prevenenir prácticas anticompetitivas.

1976. Hart-Scott-Rodino Act (estatuye notificación obligatoria para fusiones o

adquisiciones que excedan de ciertos parámetros.

Guidelines: lineamientos de las autoridades estatales y federales.

Sherman Act.1890.

a) Declaró ilegal “todo” contrato, combinación en la forma de trust (consorcio o

cofradía), o conspiración que pretenda restringir el intercambio o comercio entre los
diferentes estados o con otras naciones. (Carteles).

b) También, estipuló que toda persona que monopolice o intente monopolizar, o se

combine o conspire con otra y otras para monopolizar una parte cualquiera del
comercio entre los diferentes estados o con otras naciones, será considerada culpable
(Monopolización o Abuso posición dominante).

c) Las penas establecidas podían ser multas en dinero ($US 5.000) y, en casos específicos,
pena de cárcel, con una condena máxima de un año.
Estas disposiciones resultaron ser muy vagas, careciendo, además, de claridad al no definir
con precisión conceptos centrales como “monopolio”, “tentativa de monopolio” o
“restricción del comercio”, debiendo la jurisprudencia clarificarlas.

The Rule of Reason 1911

Hasta 1910 interpretación literal: La Sherman Act declaraba ilegal toda restricción al
comercio.

Standard Oil v. United States (1911): Flexibilidad en la interpretación: No toda práctica

que restrinja el comercio es ilegal, sino sólo aquellas que “indebidamnte” restrinjan el
comercio (esto es, que puedan generar efectos monopólicos: aumento de precios,
disminución de la cantidad o calidad). Se comienzana utilizar herramientas dogmáticas de
la literatura jurídica y económica para analizar supuestas procompetitividades.

Se dio paso a la protección de la competencia y sus efectos en el mercado como fin de la

Sherman Act.

Objetivo Sherman Act ?

Origen político y evoluciona a uno económico.

En el caso “Northern Pacific Railway Co. vs. United States” (1958), la Corte Suprema de
EE.UU sostuvo que “La Ley Sherman fue concebida como una amplia carta de libertades
económicas dirigida a preservar el ejercicio de una competencia libre e irrestricta como
norma de comercio.

La ley se fundamenta en la premisa de que la libre interacción de las fuerzas competitivas

generará una mejor asignación de nuestros recursos económicos, precios más bajos, mejor
calidad y el máximo progreso material, al mismo tiempo que producirá un entorno que nos
permitirá preservar nuestras instituciones políticas y sociales democráticas.”
Clayton Act. 1914

Entre otros aspectos, declaró ilegales:

a) los denominados contratos vinculantes (ventas atadas), por los cuales un cliente se ve
obligado a comprar un determinado producto, en circunstancias que prefiere uno distinto;

b) prohibió la discriminación de precios y los contratos exclusivos y declaró ilegales los

consejos de administración integrados por personas que tenían participación en otras
empresas de la misma industria (“Interlocking”, recién incorporado a Chile reforma 2016).

c) También se estableció la obligatoriedad de la aprobación previa en los casos de

fusiones generadas a partir de la adquisición de acciones de compañías de la competencia.

Todas estas prácticas no fueron definidas como ilegales per se –es decir, siempre–, sino
sólo cuando tenían el potencial de reducir significativamente la competencia.

Hart-Scott-Rodino Act. 1976

la Hart-Scott-Rodino Act, de 1976, constituye un mejoramiento y un progreso de la

legislación antitrust. Esta ley exige que toda fusión o adquisición propuesta sea notificada
cuando la magnitud de las partes o de la negociación supere ciertos límites.

Se busca controlar las fusiones, obligando a las partes a llevar a cabo la discusión dentro de
un plazo determinado, a efecto que las autoridades de defensa de la competencia puedan
investigar y, en su caso, impedir o modificar los términos en que se pretenda constituir la
operación que pueda coartar la competencia.

Evolución del Derecho Antitrust Estados Unidos

Épocas

1890-1914 (Reglas de la Literalidad) “cuaquier restriccion al comercio”.

1914-1940 (Rule of Reason) “Razones procompetitivas”.

1940-1970 (Infracciones per se) “Se ignora cualquier efecto procompetitivo”, la violación a
la competencia es manifiesta e indefendible.

1970 (Rule of Reason: Eficiencia económica se aplica principalmente. Per se Rule queda
acotado a acuerdos de precio)

Características del Derecho Antitrust

1. Régimen antiguo (1890) originario del Common Law: escasa descripción y

regulación en la ley; la jurisprudencia se encarga de fijar los criterios (derecho
fundamentalmente casuístico).

2. Prioriza el “Private enforcement” (persecución privada). El cumplimiento de la ley

es perseguido principalmente por privados afectados, empresas y asociaciones de
consumidores (90% de los casos app).

3. Autoridades de competencia: a) Departamento de Justicia y la Comisión Federal de

Comercio (entidades distintas). b) Cortes Federales y Corte Suprema.

Existe pena de cárcel bajo el régimen de competencia de EEUU.

Derecho de la Competencia de la Unión Europea “Competition policy”

El caso europeo es muy distinto del estadounidense. Algunos autores sostienen que el
modelo europeo de Antitrust se articuló por la primera vez en Austria a finales del siglo
XIX (desde donde se fue implantando al resto de Europa) y nació como rechazo al modelo
estadounidense.7

En cualquier caso, los países europeos empezaron a interesarse verdaderamente por

el Antitrust más tarde que en EEUU, puesto que las empresas europeas eran de menor
tamaño y por lo tanto el riesgo de cartelización o abuso era mucho menor. No fue hasta
bien entrado el siglo XX que los distintos países empezaron a desarrollar sus propias leyes
antitrust. El Tratado de Roma en 1957 supuso la creación de la Comunidad Económica
Europea. Fue a partir de entonces cuando se impulsó la integración económica y la creación
del Mercado Único. Se comenzó también un proceso de liberalización yprivatización de las
empresas que aún hoy sigue vigente. Se fue impulsando así las fusiones entre empresas
(nacionales o europeas) y por tanto, la aparición de empresas más grandes. Así se fue
acrecentando el interés europeo por el Antitrust.

En la actualidad, el ejercicio de la Política de la Competencia en la Unión Europea está

normado por el Reglamento 1/2003,8 (que entró en vigor en 2004). Esta establece, en
primer lugar, en qué casos corresponde actuar a las autoridades europeas o nacionales. En
general, son competencia de las autoridades nacionales los casos que afectan
al comercio del Estado Miembro únicamente (siendo este criterio especificado en
dicha Regulación) reservándose las autoridades europeas los casos que afectan a más de un
Estado Miembro. En segundo lugar, permite que cada Estado miembro mantenga sus
propias leyes, siempre y cuando éstas no sean contrarias al Derecho Comunitario Europeo.
Este último punto permitiría incentivar la innovación, por ejemplo mediante la creación de
nuevas normas que no existieran, de las distintas agencias europeas.

Después de 1945 Europa buscó nuevas estructuras económicas y políticas para evitar en el
futuro las catástrofes generadas por las dos guerras mundiales.

El desastre perpetrado por el régimen totalitario Nazi se originó en el mal uso del poder
sobre los recursos naturales de las industrias del hierro y del acero, convirtiendo las
empresas privadas en monopolios estatales que fueron utilizados posteriormente como
poderosas herramientas políticas. Este legado problemático dejó la idea que los monopolios
estatales controladores de una actividad comercial, y manejados fuertemente por un
gobierno, era algo que debía evitarse a toda costa. Como resultado, el Tratado de Roma
(Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) se firmó en 1957 con el objetivo de
promover un mercado común y el desarrollo sostenible de la cohesión económica y social
entre los Estados miembros, eliminando las barreras y prohibiendo las preferencias,
forzando tanto a empresas privadas y estatales para competir en sus méritos, sin ser
asistidos o perjudicados por la intervención política.
Así, se buscó asegurar su desarrollo armonioso, reduciendo las diferencias ente las diversas
regiones, junto con contribuir, mediante una política comercial común, a la progresiva
supresión de las restricciones a los intercambios internacionales. Se reconoció por las
partes, sin embargo, que la eliminación de los obstáculos existentes exigiría una acción
concertada para garantizar un desarrollo económico estable, un intercambio comercial
equilibrado y una competencia leal. En este contexto, la creación de un régimen legal de
protección de la competencia jugó un papel fundamental en la consecución de este objetivo.

El Tratado de la Unión Europea establece entre sus principios que los Estados miembros y
la Comunidad instaurarán una política económica que se aplicará respetando el principio
de una economía de mercado abierta en régimen de libre competencia.

La política de competencia comunitaria persigue el objetivo de defender y desarrollar una

competencia eficaz en el mercado común, señalando al respecto que la competencia es el
mecanismo fundamental de la economía de mercado que confronta la oferta y demanda de
productos y servicios, llevando a las empresas a esforzarse en la búsqueda de la
competitividad y la eficiencia económica.

La Libre Competencia y el Mercado Común

Uno de los objetivos del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea es la mejora del
nivel de vida y una continua y equilibrada expansión de la actividad económica, lograda
mediante el establecimiento de un mercado común cuya consecución no se vea malograda
por las barreras entre los Estados.

La política de competencia juega un papel importante para el logro de este objetivo, dado
que no tiene sentido garantizar la libre circulación de bienes y servicios si los consumidores
carecen de la posibilidad de elegir, libremente, entre varios oferentes a aquel que mejor
satisfaga sus necesidades en función de los precios o la calidad del producto. Y ello
sólomanete ocurrirá si la eliminación de los obstáculos públicos a la libre circulación
(aranceles, contingentes, regulaciones varias, etcétera) viene acompañada de una política
que prevenga y sancione las barreras que establecen los agentes privados mediante los
acuerdos de reparto de mercados, la fijación de precios o la limitación del comercio entre
Estados miembros.

Tratado de Roma Art. 81 (hoy art. 101 del TFUE)

Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre
empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que
puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en
particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de

transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d)aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden
relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Tratado de Roma Art. 82 (hoy art. 102 del TFUE)

Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda
afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una
o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de
transacción no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden
relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Así, sobre la base de estos artículos principales, y junto con el Reglamento del Consejo
Europeo sobre el Control de Concentraciones, se puede sostener que la política de
competencia de la Comunidad Europea se articula en torno a cuatro grandes ámbitos de
acción:

1. La represión de los acuerdos restrictivos de la competencia (como, por ejemplo, la

prohibición de un acuerdo de fijación de precios entre competidores);

2. La prohibición de los abusos de posición dominante;

3. El control de las concentraciones entre empresas (como, por ejemplo, la prohibición de

una fusión entre dos grandes grupos que les lleve a dominar el mercado); y,

4. La liberalización de los sectores económicos bajo monopolio (como, por ejemplo, la

apertura del sector de las telecomunicaciones a la competencia)

Carácterísticas del Régimen de Competencia de la UE

1. Régimen moderno (1957) originario del Derecho Continental o Civilista: mayor

descripción y regulación en la ley; utilización de lenguaje moderno de la ciencia
económica y jurídica.

2. Prioriza el “Public Enforcement”. El cumplimiento de la ley es perseguido

principalmente por la autoridad pública (60% de los casos app).
 3. Autoridades de competencia: a) Comisión Europea: agencia administrativa que vela
por el cumplimiento de la normativa de competencia europea. b) Tribunal de
Justicia Europeo, ente jurisdiccional que conoce las apelaciones interpuestas contra
las resoluciones de la Comisión.

4. No existe pena de cárcel bajo el régimen de competencia europeo.

Bien Jurídico protegido.

Tema muy discutido. Ha evolucionado en el tiempo y en el lugar donde se aplica.

 Todavía no hay consenso universal sobre cuál (s) debe (n) ser el (s) objetivo (s) del
derecho antitrust y cómo han de definirse correctamente las políticas de
competencia.

 Divergencia entre los países desarrollados:

- EE.UU. (únicamente bienestar del consumidor)

- U.E. (bienestar del consumidor y otros)

 Divergencia entre países desarrollados y subdesarrollados.

 Objetivos Económicos

 Objetivos No Económicos y Sociales (ej. Caso de Sudáfrica)

 Sin embargo, en la Teoría Económica existe convergencia de incluir

únicamente “objetivos económicos”.

Objetivos del Derecho de la Competencia (Bien jurídico protegido)

 Disminuir el poder de los monopolios y sus abusos

 Carta comprensiva de libertades económicas

  Bienestar de los consumidores

 Libertad de los agentes económicos para desarrollar actividades

económicas

 Eficiencia y razonabilidad económica (1972)

 Protección a los pequeños (PYMES) y medianos emprendedores

 Tradiciones sociales y culturales.

 Interés general de la comunidad

 La competencia en sí.

Objetivos comunes que guían las políticas de competencia en las legislaciones

modernas.

1. Proteger la libertad económica y la libre competencia

 El proceso efectivo de competencia

2. Mejorar la eficiencia

 Eficiencia estática

 Eficiencia dinámica

3.Promover el bienestar del consumidor

1.a. Proteger la Libertad Económica.

 Aunque con objetivos distintos, la libertad económica fue lo primero que quisieron
proteger los regímenes de competencia Europeos (unificación de un mercado
común) y los EE.UU (ideal democrático y frenar abusos).

 Proteger la Libertad Económica. Se busca garantizar la libre participación

individual de las personas en la economía. Principio fundacional de una economía
de libre/social de mercado (¿Qué, cómo, cuándo y dónde producir?).

Contenido de la Libertad Económica.

 A) Crear o iniciar una actividad empresarial: ¿QUÉ PRODUCIR?

 B) Explotar o ejercer la actividad: ¿CÓMO Y CUANTO PRODUCIR?

 C) Poner término a la actividad: ¿CUANDO DEJAR DE PRODUCIR?

Supuesto de la LC: Economía de Libre Mercado (ELM)

Los sistemas legales reconocen las garantías de la Libertad Económica, Derecho de

Propiedad y Rol subsidiario del Estado, y así ordenan que las decisiones de la actividad
económica sean adoptadas:

Regla General Excepción

MERCADO ESTADO

Una vez reconocida la “libertad económica”… (privilegio de la decisión económica

privada, por sobre la estatal, para el desarrollo económico). El Derecho de la Competencia
nace con la finalidad de proteger la libertad económica, coordinando el ejercicio de los
derechos individuales (frente a los abusos de los grupos económicos) y el accionar del
Estado (abuso de poder por los totalitarismos), garantizando una estructura de mercado
abierta, con bajas barreras de entrada para facilitar la participación y el ejercicio de la
libertad económica de los individuos.

Desde que las fuerzas del mercado son desiguales, y en donde la libertad individual de un
actor puede socavar la libertad económica de otro (empresas monopólicas que expulsan a
competidores del mercado o que restringen su acceso a un mercado especifico), el derecho
de la competencia reacciona y coordina el ejercicio de estas libertades, limitando su campo
de acción y estableciendo garantías para protegerla (las libertades económicas
individuales no constituyen derechos absolutos).

Lograr un equilibrio 'equitativo' entre el ejercicio de las libertades económicas individuales,

llevó a proteger la competencia como institución. La libertad económica y la protección de
la competencia aparecen como objetivos interrelacionados.

La Libertad Económica y la Escuela Alemana Ordoliberal de Friburgo

El ordoliberalismo (Ordoliberalismus) nació en la década de 1930 dentro de la Universidad

de Friburgo. Esta vertiente del liberalismo tiene como "padre intelectual" a Walter Eucken,
además de ser enriquecida directamente por autores como Franz Böhm, Hans Großmann-
Doerth y Leonhard Miksch. A este grupo, estrictamente de ordoliberales, se sumó otro
grupo de economistas como Wilhelm Röpke, Alexander Rüstow, Alfred Müller-
Armack y Ludwig Erhard para conformar la economía social de mercado (soziale
Marktwirtschaft).

El ordoliberalismo toma su nombre del anuario, editado por este grupo de autores,
llamado Ordo: Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft al cual
contribuyen, además, autores como Friedrich von Hayek y Karl Popper.

Según el ordoliberalismo, el Estado debe crear un adecuado ambiente legal para la

economía y mantener un nivel saludable de competitividad a través de medidas que
adhieran a los principios del libre mercado. En relación a esto, si el Estado no toma una
posición activa para incentivar la competencia, emergerán monopolios (u oligopolios), que
destruirán no sólo las ventajas del libre mercado, sino que posiblemente también afectarán
la gobernabilidad, esto debido a que el poder económico también puede ser utilizado contra
el poder político. Para Stephen Padgett, la tesis central del ordoliberalismo es una división
del trabajo claramente definida para la administración económica, con responsabilidades
específicas asignadas a determinadas instituciones. La política monetaria debería ser
responsabilidad de un Banco Central enfocado a la estabilidad monetaria, y al
mantenimiento de una inflación baja, aislado de la presión política por medio de su carácter
independiente. La política fiscal es responsabilidad del gobierno, como los son algunos
aspectos macroeconómicos (tales como la promoción del uso eficiente de los factores de
producción, especialmente los recursos naturales, el Pleno empleo y el aumento de los
niveles de la capacitación y concomitante incremento en la calidad de vida general). Otros
aspectos de la macroeconomía -tales comos establecer los niveles de sueldos- son
responsabilidad de los gremios empresariales y de los sindicatos. Todo esto a fin de
mantener la estabilidad social necesaria para el desarrollo de una economía libre. El Estado
debe formar un orden económico en vez de dirigir procesos económicos.

De acuerdo a Eucken,4 lo anterior se puede resumir en los siguientes puntos:

1. Los precios tienen una función de información, para los actores económicos, acerca
del valor relativo de bienes y recursos escasos.
2. La situación anterior presupone estabilidad de la moneda y precios.
3. Los mercados deben ser abiertos. Debe existir acceso libre al mercado, lo que
presupone la no existencia de monopolios o carteles.
4. La propiedad privada sobre los medios de producción debe ser garantizada, pero se
debe obligar al uso responsable (incluyendo asuntos laborales y de utilización de
recursos comunes) de tal derecho.
5. Debe existir -en asuntos económicos - libertad contractual y de asociación
(incluyendo sindical). Las negociaciones entre esas asociaciones o individuos se
deben llevar a cabo sin intervención estatal, con la excepción de la imposición de
 un salario mínimo cuando las condiciones de trabajo o económicas llevan los
ingresos a niveles incapaces de sostener las necesidades básicas de las familias.
6. Cada empresa debe asumir la responsabilidad y el riesgo por sus inversiones, la
rentabilidad y rendimiento de las mismas. Si una empresa quiebra, el estado no
debe rescatarla.
7. Debe haber constancia en la política económica a través de los cuales se disminuye
el riesgo para los actores económicos individuales.
8. Debe haber impuestos progresivos que permitan financiar el gasto público con el fin
de lograr una corrección empírica del ingreso nacional.

 Corriente de pensamiento económico-filosófico que persigue refundar la sociedad

alemana, luego del desastre económico y social de la postguerra, bajo el postulado
de una sociedad libre. Surge como una reacción intelectual ante las abusos de las
concentraciones económicas __perjuicios económicos__, y a las intervenciones
estatales partidistas, __perjuicio a la democracia__. Fundadores de la denominada
“Economía Social de Mercado”.

 Promulgan la libertad como un principio fundamental para ordenar la sociedad. Sin

embargo, a diferencia de la corriente neoliberal, su concepto de libertad es mucho
más amplio; no se limita a las transacciones económicas y participantes del mercado
sino al propósito general del hallazgo de un “orden humano” para la sociedad
(valores democráticos). Así, el orden económico fue visto como algo
interdependiente del orden político y social, y no como un fin individual.

 El objetivo ordoliberal fue el establecimiento de un orden económico constitucional,

que garantizara un poder económico y político legitimado democráticamente en la
sociedad, y que generare buenos resultados económicos.

 Con este objetivo democrátivo y social, surge el derecho de la competencia en

Alemania. La competencia no se considera como un fin en sí mismo sino que le
atribuyen un valor instrumental: destronar el poder económico privado,
considerado el problema básico de cualquier orden económico. La política del
 Estado debe tener como objetivo el desmantelamiento de las concentraciones de
poder económico o limitar su funcionamiento (sin importar de donde provienen, ya
sea de colusiones, fusiones, privilegios estatales, subsidios).

 Para concretar lo anterior, el enfoque estuvo en alcanzar una estructura o forma de

mercado específica (muchos competidores). Así, se promulgó el establecimiento y
la ejecución de una 'completa competencia’ (eliminación de monopolios y
oligopolios, salvo los naturales que debían ser regulados por el Estado), y se
estableció una responsabilidad especial a las empresas dominantes.

 Ello permitiría una asignación más eficiente en los mercados, pero más importante
aún, una sociedad libre, en la medida que el Estado no caiga preso en los intereses
económicos de privados poderosos.

 Por lo tanto, se rechaza cualquier acumulación de poder económico. No porque

se afecte la libertad de competir ni tampoco exclusivamente por las consecuencias
económicas negativas que derivan del poder de mercado, sino que
fundamentalmente porque representa una amenaza para una sociedad
democrática. Y lo que se busca es garantizar una sociedad libre.

 La libertad para competir, tal como lo entienden los ordoliberales, existe sólo dentro
de los confines de un orden de mercado que garantiza la ausencia de poder de
mercado.

 *Esta corriente intelectual ha tenido gran injerencia en la aplicación del derecho de

la competencia de la Unión Europea, donde confluyen varios objetivos, y en donde
el “bienestar del consumidor”, es solo uno de ellos.
 La libertad económica y la Escuela de Harvard.

La Escuela de Harvard se origina a partir de dos desarrollos analíticos

complementarios: por un lado, una teoría de los precios relativa a los mercados
imperfectos, de Robinson (1933) y Chamberlin (1933); y por otro, el nacimiento del
concepto de “competencia practicable”, de Clark (1940) (Borra, 2006). Su idea
central es el paradigma Estructura-Conducta-Resultados (E-C-R) mediante el que se
pretendía conseguir una teoría que representase los elementos comunes en la
estructura de mercado de cualquier industria en un indicador de funcionamiento del
sector. El paradigma E-C-R fue desarrollado por Edward S. Mason (1939) y su
discípulo Joe S. Bain (1956), quien constituye una de las referencias más
importantes en los orígenes de la Economía Industrial. Mason trató de responder a
unas preguntas muy básicas en las que encuentra su origen el nombre de la sub-
disciplina. ¿Cómo se organiza la producción de la industria? ¿Cómo se estructura un
mercado? ¿Cuántas empresas existen y cuál es su tamaño relativo? ¿Existen
barreras que obstaculicen el ingreso? En su famoso artículo de 1939, Mason
escribió: “El problema, según yo lo veo, es reducir los voluminosos datos referentes
a la organización industrial a alguna clase de orden mediante una clasificación de
las estructuras de mercado. Las diferencias en las estructuras de mercado son
explicables, en última instancia, por factores tecnológicos. Sin embargo, el
problema de la economía es explicar mediante el examen de las estructuras de
mercado y de la organización de las empresas, las prácticas competitivas,
incluyendo las políticas de precios, producción e inversión”. Así, el paradigma
establece una relación causal entre los resultados de mercado en una industria y el
comportamiento de los compradores y vendedores respecto a unas variables de
decisión. Dicho comportamiento viene determinado por la estructura del mercado
relevante. La estructura de una determinada industria depende a su vez de unas
condiciones exógenas básicas sobre las que puede actuar la política pública.
En la Figura 5 se representa el esquema del paradigma E-C-R. Los elementos más
determinantes que conforman la estructura son el número y dimensión relativa de las
empresas, el grado de diferenciación del producto, la estructura de costes, el grado de
integración vertical y las condiciones de entrada. En el concepto de conducta puede
considerarse la competencia en precios, publicidad, gastos en investigación y desarrollo, así
como otras decisiones empresariales. Seguidamente, como medida de los resultados del
mercado se encuentran el grado de eficiencia estática, la forma como el excedente total se
divide entre productores y consumidores, la variedad de producto, el empleo, la estabilidad
de precios, el progreso tecnológico y la tasa de introducción de nuevos productos. Por
último, el entorno -o condiciones exógenas- lo formarían básicamente los determinantes de
la demanda, como los niveles de publicidad; las características del producto, como su
elasticidad-precio; la tecnología, como por ejemplo la existencia de economías de escala; y
finalmente, las políticas públicas tales como la política de competencia, regulatoria o fiscal
(Scherer y Ross, 1990)18 . En definitiva, como apunta Ferguson (1988: 9), el esquema
estudia las características estructurales de un mercado, a continuación las asimila a uno de
los modelos neoclásicos tradicionales –monopolio, competencia, oligopolio y competencia
monopolística-, para finalmente extraer y contrastar sus implicaciones sobre la conducta y
los resultados. Por tanto, en sus orígenes, el paradigma sostenía la existencia de una
relación causal entre los tres factores. De aquí se desprende que el factor clave sería la
estructura, pues si ésta lo permitiese, las empresas ejercerían poder de mercado en beneficio
propio y en perjuicio de la eficiencia. El modelo que se tomaba como referencia era el de
oligopolio, y los mayores esfuerzos se destinaban a analizar las condiciones de entrada en
la industria. Este enfoque, clásico para la Economía Industrial, utiliza tres tipos de medida
para los resultados que arroje el mercado. De este modo se podría calcular la proximidad de
la industria en cuestión al marco competitivo. Estas medidas son: I. El ratio de ingreso, el
cual recoge los beneficios obtenidos por unidad monetaria destinada a la inversión.

II. El margen precio menos coste, que se basaría en la diferencia entre el precio y el coste
marginal19; esta medida se encuentra estrechamente ligada al concepto de índice de Lerner
que expresa dicho margen como una proporción del precio. III. Por último está la q de
Tobin, que es el ratio del valor de mercado de una empresa con respecto a su valor basado
en el coste de sustitución de sus activos. Esta medida no se aplica con la misma asiduidad
que las anteriores. Para completar el análisis emprendido por la Escuela de Harvard sólo
faltaría establecer algunos factores que caractericen o midan la estructura de mercado. El
más conocido es el grado de concentración de mercado, típicamente reflejado en las cuotas
de mercado de las empresas que operan dentro del mercado relevante. La concentración se
erige como una de las principales variables estructurales y juega un papel preponderante en
los estudios guiados por el paradigma E-C-R. Más adelante estudiaremos las medidas o
ratios de concentración más importantes. En segundo lugar estarían las barreras de entrada
y, por último, el nivel de sindicalización. Los primeros trabajos empíricos que relacionaron
la estructura de mercado con las medidas de resultados corrieron a cargo del mencionado
Bain20 en los años 50. Este autor, obsesionado por el papel que juegan las barreras de
entrada en el proceso competitivo, identifica tres tipos de fuentes básicas de barreras de
entrada: ventajas absolutas en coste, ventajas en diferenciación de producto y economías de
escala (Clarke, 1993: 108). Finalmente concluye que los beneficios son mayores en
aquellas industrias que soportan un mayor grado de concentración y grandes barreras de
entrada. Alentados por los estudios de Bain, numerosos economistas abordaron la
investigación con el objetivo de esclarecer el vínculo existente entre estructura y resultados
de mercado. Entre estos cabe mencionar a Schartzman (1959), Fuch (1961), Weiss (1963),
Comanor y Wilson (1967), Collins y Preston (1969), Caves (1972). En la mayoría de sus
trabajos se encuentra una relación positiva entre concentración de mercado (estructura) y
beneficios (resultados) no sin ciertas debilidades analíticas. A partir de los años 70, el
paradigma fue evolucionando ante nuevas evidencias que sugerían suprimir la rigidez
establecida por la relación unidireccional del modelo. Ahora se asume que los vínculos
entre la estructura, conducta, y resultados de mercado son mucho más complejos. En
particular, Clarke (1993: 14) subraya “la posibilidad de que la conducta y los resultados
afecten a la estructura, o de una forma más general, que la estructura, la conducta y los
resultados sean determinados conjuntamente en una determinada situación de mercado”.
Sea como fuere, el paradigma E-C-R y sus seguidores miran con recelo la concentración en
los mercados, pues consideran que ésta facilita la colusión, especialmente en el caso de que
concurran importantes barreras de entrada. El estudio de Salinger (1984) sobre
concentración y márgenes de beneficio puso de manifiesto que esa relación entre
concentración y beneficios empresariales sólo se estrecha si existen barreras a la entrada.
Parece lógico que, en ausencia de barreras de entrada, la concentración en una industria con
altos beneficios no duraría demasiado. Con las cuotas de mercado no sucede lo mismo que
con la concentración. Como señala Ordóñez de Haro (2009: 28), “elevadas cuotas de
mercado no son una evidencia directa de la presencia de poder de mercado”. La obtención
de altas cuotas de mercado por parte de las empresas suele reflejar su mayor
competitividad, un mayor grado de eficiencia alcanzado o la flexibilidad y el dinamismo
que el mercado moderno exige. Además, en lo que a política de competencia se refiere, el
enfoque de la Escuela de Harvard promueve una legislación orientada a la consecución de
objetivos a corto-medio plazo. Estos no se limitan a la búsqueda de la eficiencia, sino que
traspasan las fronteras puramente económicas para promover el progreso tecnológico, una
adecuada distribución de la renta, y la protección de la soberanía del consumidor (Schmidt
y Rittaler, 1989:17). Esta escuela considera el monopolio como un verdadero problema, por
lo que recomienda a las autoridades actuar de forma restrictiva ante las operaciones de
fusión. Además, se debería prestar especial atención a aquellas empresas que cumpliesen
ciertas características
estructurales, como por ejemplo, superar un determinado nivel del Índice de
HerfindhalHirschmann21. Esto se debe a su creencia en la efectividad de las barreras de
entrada. La Escuela de Harvard considera que, en aquellas industrias en las que existen
economías de escala, los productos estén diferenciados, o se cuenten con ventajas absolutas
en costes, la competencia potencial no es un riesgo real22. Aun con beneficios
extraordinarios, no se espera que entren nuevas empresas en el mercado, por lo que se
requiere intervención estatal. El problema se reduciría al cálculo de la pérdida de eficiencia
que se generaría en las empresas dominantes, un coste que los representantes de esta
escuela consideran soportable. Entre las principales críticas que se han vertido sobre el
paradigma E-C-R se recogen las dos más importantes: la primera, y más obvia, es su
defensa inicial de una visión de causalidad tan lineal. En particular, parece claro que los
factores de la estructura, aunque estáticos a corto plazo, podrían alterarse con el paso del
tiempo como consecuencia de las acciones (conducta) de las empresas de la industria. La
segunda crítica reside en la elección de las medidas utilizadas, ya que tanto la
concentración como la rentabilidad son variables difíciles de observar en la práctica
(Ordóñez de Haro, 2009: 30). A pesar de esto, el enfoque de Harvard sirvió de base para la
política de defensa de la competencia durante los años 6023 y hasta mitad de los 70, cuando
la ola neoconservadora comenzó a gestarse desde Chicago. En resumen, el paradigma E-C-
R sirvió para estimular un gran número de trabajos y establecer un conjunto de temas que
guiarían el desarrollo de la economía industrial, además de motivar la aparición de nuevas
teorías. Entre estas se encuentra la desarrollada por la llamada Escuela de Chicago que se
expone, a grades rasgos, a continuación.

1930-1970. “Harvard structural School”. Defienden la libertad económica a través de lo que

se denominó el “enfoque estructuralista”.

Política de competencia más intervencionista, bajo la creencia de que ciertos tipos de

conducta contraria a la competencia se podían evitar, dada una estructura de mercado en
particular. (Los mercados oligopólicos o concentrados son malos en su naturaleza, y deben
ser evitados a toda costa).

 Idea: La estructura de un mercado __el tamaño de las empresas, la concentración de

productores y compradores, y la tecnología, particularmente las economías de escala
 y ámbito__ define la conducta empresarial, la que a su vez determina el desempeño
de la industria y de las empresas que la componen.

 La conducta y el desempeño de las empresas son resultado de la estructura del

mercado. Muchos académicos y analistas siguieron esta idea y la convirtieron en
paradigma. La visión tuvo una hegemonía indiscutible hasta los 70’, gran cantidad
de trabajos empíricos dieron apoyo a la hipótesis de que una mayor concentración
industrial aumentaría los beneficios de las empresas.

 Estudios estadísticos iniciales señalaban que los aumentos en la concentración

industrial se relacionaban positivamente con la rentabilidad de las empresas; los
datos fueron interpretados sistemáticamente como consecuencia de conductas
colusorias y monopólicas que reforzaban la situación de monopolio.

 Industrias mas concentradas (variable de estructura) reportaban mayores

utilidades (variable de desempeño), debido a las mayores posibilidades de colusión
y menor competencia (variable de conducta) que tendrá el hecho de participar en
un mercado con un menor numero de empresas.

 Aquí subyace la hipótesis de que una mayor concentración facilita los acuerdos
colusorios entre las empresas, lo que se daría por diversos factores como que a
mayor concentración de la industria, mas fácil es disciplinar a los eventuales
miembros del acuerdo entre empresas, pues también será mas fácil detectar y
castigar a los que se desvíen de ellos.

 Los principales, y quizá los únicos, determinantes de la competencia en un mercado

o industria eran el número y la concentración de las empresas que se encontraran en
el.

 La conclusión de la ECD: el desempeño privado mejoraba y el desempeño social

empeoraba en la medida en que aumentaba la concentración industrial. Por ende, la
idea que subyace es “lo grande es malo”.
 Considera delito “per se” (por sí solo) aquellas situaciones en las que una empresa
con poder de mercado intenta monopolizarlo, sin importar sus incentivos, ni ningún
tipo de consideración de bienestar del consumidor o del proceso de libre
competencia.

 Se protege la libertad económica porque se fomenta: i) la atomización de los

mercados (que existan muchos competidores); ii) la protección de los competidores
pequeños; iii) y la regulación del poder económico de las grandes empresas.

 Consecuencias de este enfoque: considera muchas prácticas ilegales a pesar de

ser beneficiosas para los consumidores.

 Los efectos de esta visión sobre la política regulatoria han sido enormes. Así, un
conjunto de empresas, fundamentalmente en Estados Unidos, fueron obligadas a
desintegrarse horizontalmente, y a muchas mas se les impidió fusionarse, con el
objetivo de reducir la concentración. La divisioni, tanto horizontal como vertical, de
AT&T, que dio origen a las empresas de telefonía local conocidas como Baby Bells,
es un caso paradigmático en este proceso.

 En los años 70’ la teoría pierde su hegemonía frente a los nuevos enfoques en
eficiencia presentados por la Escuela de Chicago.

 Sin embargo, eI conflicto que en 1999 se desató entre Microsoft y el gobierno de

Estados Unidos, en que un juez de la Corte pidió la división de Microsoft en
empresas independientes de software, sistemas operativos y exploradores de
internet, revivió la vigencia de la visión anterior.
 Abandono de la Libertad Económica como objetivo principal.

 Aunque la libertad económica fue dominante en los análisis y reflexiones del

derecho de la competencia, la evolución del derecho y de la economía han
disminuido considerablemente su influencia en los análisis de competencia de hoy
en las jurisdicciones desarrolladas, para dar hegemonía a consideraciones de
eficiencia (consideraciones de eficiencia se superponen a consideraciones
estructurales de un mercado).

 Pero, en el contexto de los países en desarrollo, el concepto de libertad económica

sigue siendo de suma importancia en los análisis de sus leyes de competencia.

Proteger la Libre Competencia

(Postura Intermedia)

 Se pretende proteger “el proceso competitivo”. Se abandona la protección de la

libertad económica como antes, esto es, manteniendo un determinado tipo o
estructura de mercado (muchos oferentes y proteger a los pequeños competidores),
y se reemplaza el criterio por buscar proteger “la libre competencia”, o la
“competencia eficiente”, esto es, aquella situación de mercado que genera el mayor
número posible de efectos que son propios de la competencia perfecta, atendiendo a
las circunstancias propias de cada caso (J. M Clarck).

 “As a general proposition competition law consists of rules that are intended to
protect the process of competition in order to maximise consumer welfare”
(Richard Wish. Competition Law).
 Este criterio permite que el derecho de la competencia se aplique no sólo de forma
general y abstracta, sino también en una forma dinámica y flexible toda vez que
permite al juez revisar en cada caso si el bien jurídico tutelado es vulnerado o no.

Proteger la Libre Competencia

EL objetivo ANTERIOR del mantenimiento de un determinado tipo o estructura de

mercado y la existencia de una responsabilidad especial para “las empresas
dominantes” SE ABANDONA porque ello puede llegar a ser una restricción
injustificada de la libertad de competencia.

Si el objetivo de la política de competencia es la protección de la libertad de

competir de todos los actores del mercado, las empresas dominantes, al menos
cuando la posición dominante se ha obtenido por medios legítimos, también
deben ser protegidas y ser capaces de beneficiarse de esta libertad para competir.

Proteger la Eficiencia
(La Escuela de Chicago y el nuevo enfoque relación ECD)

La llamada Escuela de Chicago encuentra su origen en los trabajos de Bork (1978),

Posner (1976) y Demsetz (1973) en mitad de la década de 1970. Sin duda, Los
profesores Aaron Director y J. Stigler propiciaron un entorno favorable en la
Universidad de Chicago para el desarrollo de estas ideas. Su tesis se cimienta en la
Teoría de Precios, teoría microeconómica que no incluye los avances en competencia
monopolística desarrollados por Chamberlin y Robinson (1933) ni el concepto de
workable competition, comentado con anterioridad. Este uso selectivo de la teoría
económica ha sido objeto de numerosas críticas24 . Los trabajos pioneros de los autores
mencionados se centraron en las relaciones verticales entre una empresa y sus
proveedores (o entre una empresa y sus distribuidores). Desde Chicago se alegaban
buenos motivos para la celebración de contratos que derivasen en restricciones
verticales, tales como la exigencia de vender los productos a un precio mínimo. La
Escuela de Chicago también es conocida en el terreno de la política de competencia por
su permisividad ante conductas que otros consideran anticompetitivas y por su
desconfianza en la intervención estatal. Por ello, en ocasiones se le ha señalado como
una herramienta de las grandes corporaciones para justificar “científicamente” sus
prácticas (Schmidt y Rittaler (1989: 13). De cualquier modo, el modelo de competencia
perfecta será la referencia para los trabajos inspirados en la filosofía de Chicago,
oponiéndolo al modelo de monopolio. Si bien esto conlleva sustanciales ganancias en
sencillez y claridad analítica, no es menos cierto que la brecha entre realidad y modelo
se vería ciertamente ampliada. Estos autores creen firmemente (o al menos de eso
presumen) que cuando el mecanismo de mercado funciona, sin verse condicionado por
la intervención pública, sus resultados son tan deseables como el modelo de
competencia perfecta predica, independientemente de si cumplen los supuestos de
partida del mismo. Este fuerte ejercicio de imaginación estuvo respaldado por uno de
los liberales más influyentes del siglo XX: Milton Friedman, quien en su ensayo The
Methodology of Positive Economics (1966) salió en defensa de la metodología
neoclásica subrayando la estructura lógica del método hipotético-deductivo. Dicha
consistencia es la que le permite relajar las hipótesis restrictivas de los modelos sin que
esto afecte decisivamente a los resultados que dichos modelos arrojan. Esta creencia se
traduce en dos características fundamentales de la Escuela de Chicago: en primer lugar,
la eficiencia se erige como único objetivo y bandera de la política de defensa de la
competencia; y, en segundo lugar, se consideran compatibles multitud de estructuras y
conductas empresariales con la competencia eficiente en los mercados (Budzinski,
2003). Por tanto, en contra de lo que ocurría con los economistas de Harvard, para los
que la política de competencia tiene un cometido poliédrico, desde Chicago se aboga
por el objetivo único de la eficiencia. Bienestar y eficiencia se consideran conceptos
parejos, por lo que el bienestar de una sociedad puede ser medido a través de la suma de
excedentes de consumidores y productores. Las cuestiones distributivas se escaparían
del ámbito de la política de defensa de la competencia (Borra, 2006). Por otro lado, se
considera que el juego de la competencia selecciona las estructuras de mercado más
adecuadas y eficientes para las condiciones particulares. A largo plazo, solo los
productores más eficientes sobrevivirán en un mercado no intervenido. El
“darwinismo” trasladado a la economía. Ahora, los incrementos en las cuotas de
mercado y las concentraciones no serán considerados como perjudiciales para la
competencia, sino como la consecuencia lógica o recompensa a las estructuras más
eficientes. Es más, los monopolios no existirían más que transitoriamente, pues las
ganancias obtenidas por el monopolista inducirían a la entrada de nuevos competidores
en el mercado hasta que desapareciesen los beneficios extraordinarios. Para que este
juego de incentivos funcione, los poderes públicos deben mantenerse al margen del
terreno económico. Así, la propuesta de la Escuela de Chicago para la política de
competencia será la no intervención, salvo en los casos de acuerdos colusorios,
acompañada de la desregulación y la liberalización de los mercados. Precisamente, es
en éste último punto donde más ha influido esta escuela, ya que al desarrollo de la
misma le siguió la ola de privatizaciones y desregulaciones iniciada en los ochenta en
gran parte del mundo occidental. En lo que a la conducta empresarial se refiere, la
Escuela de Chicago encuentra en la búsqueda de la eficiencia la justificación que desde
Harvard se le niega a las “malas prácticas” corporativas. Esto se refleja en el
tratamiento que se otorga a las relaciones verticales entre una empresa y sus
proveedores (o entre una empresa y sus distribuidores), tema central de los trabajos
pioneros de esta escuela. Hay que recordar que desde Harvard se ven con desconfianza
las restricciones verticales25, como las consistentes en la fijación o mantenimiento del
precio de reventa y la vinculación de ventas. La aportación de la Escuela de Chicago en
este campo, hizo de las restricciones verticales una útil herramienta para incentivar a los
detallistas a invertir en la calidad del servicio o realizar el gasto en publicidad apropiado
del producto en su zona de venta26. (Ordóñez de Haro, 2009:34). Puede decirse que los
autores afines a esta escuela centraron sus esfuerzos e investigaciones en aplicar el
análisis económico a través de modelos abstractos que tenían como fin justificar vía
eficiencia prácticas empresariales prohibidas. La política antitrust norteamericana se vio
sustancialmente condicionada por los argumentos que provenían de Chicago a partir de
la década de 1970. Esto se tradujo en que, en nombre de la eficiencia, numerosas
fusiones o tipos particulares de conducta encontraron menos trabas legales. Fiel reflejo
de esto lo constituyen las Merger Guidelines publicadas por el Departamento de Justicia
de EEUU. “Estas Guidelines, en sus progresivas revisiones realizadas a partir de 1984,
señalan la necesidad de considerar la obtención de importantes eficiencias a la hora de
cuestionar una determinada fusión. Así, una vez llevada a cabo la revisión en 1997 (…)
se establece que para que se apruebe una fusión, se exige que las eficiencias
conseguidas sean lo suficientemente importantes como para imponerse a otros efectos
que dañarían el bienestar del consumidor” (Ordóñez de Haro, 2009: 32).

A pesar de las críticas que se puedan hacer a este conservador enfoque, en su haber hay
que poner el haber introducido el análisis económico riguroso a la política de
competencia. Es más, las recientes contribuciones en la aplicación de la teoría de juegos
se pueden considerar como un avance en la comprensión del comportamiento de
empresas y mercados a través de modelos analíticos que tratan de mantener el mismo
rigor que la teoría de precios, en esta ocasión desde la perspectiva de la interacción
estratégica.

 En los años 70’ surge una nueva visión acerca de cómo estudiar la organización
industrial. Se origina como una crítica a la visión tradicional que analíticamente no
convencía en sus fundamentos.

 La Escuela de Chicago, propone un nuevo enfoque ECD, en donde sugiere que las
altas utilidades (desempeño) y la concentración de la industria (estructura) podrían
provenir también de una mayor eficiencia de las empresas (conducta) por
innovación o economías de escala, o bien del establecimiento de barreras
estratégicas por parte de los operadores establecidos, y no necesariamente por
conductas colusivas o por una menor competencia.

 Importancia. Las consecuencias de esta visión son, entre otras, que la mayor
concentración puede significar no solo más eficiencia, sino que también menores
precios para los consumidores.
 Proteger la Eficiencia

 A diferencia del enfoque tradicional que planteaba una relación unidireccional entre
la estructura de un mercado (oligopolios/concentración), la conducta (colusión y
falta de competencia) y el desempeño de sus empresas (altas utilidades), el nuevo
enfoque postula que las relaciones no son mecánicas ni unidireccionales.

 Se plantea que las empresas pueden alterar la estructura de un mercado mediante

conductas que involucren variables como investigación y desarrollo, publicidad,
capacidad, innovación y diferenciaci6n de productos. Así, por ejemplo, la
publicidad podría ayudar a la concentración del mercado y a la creación de barreras
a la entrada aumentando la lealtad de los consumidores.

 De esta manera, el comportamiento de las empresas sería consistente tanto con

escenarios de colusión como de competencia, aunque debía analizarse caso por
caso la situaci6n relevante para cada empresa e industria.

¿Qué es la Eficiencia?

 Se busca proteger el funcionamiento óptimo del mercado para generar la máxima

eficiencia. Eficiencia: es la utilización de los recursos económicos en una manera
que produzca el máximo nivel de satisfacción posible, dado ciertas condiciones.

1. Eficiencia productiva: Se logra cuando un productor utiliza la menor cantidad de

recursos para producir bienes o servicios. El productor puede lograr esto mediante
la explotación de economías de escala, por tener la ventaja de una tecnología de
producción más eficiente, mano de obra más barata o una mínima producción de
desperdicios.
2. Eficiencia Asignativa: Se logra cuando los recursos se utilizan para la producción
de lo que una sociedad más valora, con el fin de alcanzar los objetivos más
deseados. El valor que se paga por un bien está en equilibrio con el costo de los
recursos utilizados en su producción.

Ejemplo: Un productor de zapatos “No es lo mismo hacer bien las cosas, que hacer las
cosas correctas”.

 Un empresario de zapatos, por ejemplo, “producirá eficientemente” si minimiza sus

costos totales medios. Pero de nada sirve que produzca eficientemente __utilizando
la menor cantidad de recursos__ (empleados, dineros, insumos, etc.), si lo que
produce no es demandado, valorado, o deseado por la sociedad. Ejemplo, en época
de lluvia sigue produciendo zapatos en lugar de botas.

 Aunque el empresario produzca eficientemente no asigna bien los recursos, pues

debería hacer el producto de tal modo que la gente esté dispuesta a pagar por él un
precio mayor que el coste marginal, adecuarlo a los nuevos deseos del mercado; en
esto consiste la eficiencia “asignativa”.

 Por otro lado, el concepto de eficiencia tiene una significado estático y otro
dinámico:

a. Enfoque estático: utilización óptima tanto de los recursos existentes como también
para lograr economías de escala.

b. Enfoque dinámico: uso de los recursos existentes para fomentar la innovación.

 Hoy en día no se discute que uno de los objetivos de la ley de competencia es

fomentar la innovación, al proporcionar incentivos para la creación de nuevos
productos (Bienestar del Consumidor).

No Confundir Eficacia y Eficiencia:

 Eficacia: Capacidad de alcanzar el efecto que se espera o desea tras la realización
de una acción.

 Eficiencia: Uso racional de los medios para alcanzar un objetivo predeterminado

(cumplir un objetivo con el mínimo de recursos disponibles y tiempo).

 Principal diferencia: Con eficiencia se consiguen los mismos objetivos pero

utilizándose el menor número posible de recursos, o se consiguen muchos más
objetivos con el mismo número de recursos. Ejemplo, una persona desea romper un
cd que contiene información confidencial. Para esto, puede rayar la superficie del
disco con una llave (una medida que será eficaz y eficiente) o dispararle con una
ametralladora (una decisión eficaz, ya que logrará destruir el disco, pero poco
eficiente, ya que utiliza recursos desproporcionados).

 La combinación de eficacia y eficiencia supone la forma ideal de cumplir con un

objetivo o meta. No sólo se alcanzará el efecto deseado, sino que se habrá invertido
la menor cantidad de recursos posibles para la consecución del logro.

Ideas finales Bien Jurídico Protegido.

 Hoy, pareciera haber un consenso internacional en el concepto del “bienestar del

consumidor”.

 ¡Ojo! Bienestar del consumidor en el sentido neoclásico; esto es, maximización de

los beneficios totales del mercado, el que se logra a través de la correcta asignación
de los recursos productivos y que se representa en el equilibrio u óptimo social.

 NO es “protección (jurídica) del consumidor” en los términos de la ley respectiva.

Es una protección económica y mediata; no así la de la LPC que es directa,
confiriéndole al consumidor acciones, derechos, etc.
  A lo largo de la historia de EE.UU, se ha discutido cuál es el bien jurídico
protegido, existiendo una evolución según distintas posiciones. Sin embargo, hoy
prima una visión estrictamente económica (Escuela de Chicago, Harvard carteles
duros) donde se defiende como único objetivo el bienestar del consumidor bajo
criterios de eficiencia.

 Europa, se ha acercado a EE.UU en aceptar el bienestar del consumidor como

objetivo trascendental perseguible por su Política de Competencia, pero no como
único objetivo. Tradicionalmente se ha aceptado que “los fines de la política de
competencia de la Unión Europea son económicos, sociales y políticos. No sólo se
busca maximizar la eficiencia, sino también hay que tener en cuenta otros objetivos,
como el establecimiento de un mercado único, la convergencia de las políticas
económicas de los Estados miembros, promover un crecimiento armonioso y
sostenible, elevar el nivel de vida de las regiones menos desarrolladas, la
globalización de los mercados, la consolidación de las libertades individuales y de
la ciudadanía europea, etc.” (Los objetivos del derecho antitrust, Fernado Diez
Estella, 2003).

Bien jurídico protegido en Chile

Al igual que en el extranjero, en Chile también existe discusión respecto al bien jurídico
protegido. Nuestra piedra angular de defensa de la libre competencia, el Decreto Ley Nº
211 de 1973, establece expresamente el bien jurídico protegido, al señalar:

Art. 1º: “La presente ley tiene Ley por objeto promover y defender la libre competencia en
los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas
serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en
esta ley”.

Sin embargo, no se define qué se entiende por “libre competencia”. Sobre el particular, no
establece ningún objetivo específico.
¿Para qué sirve determinar cuál es el bien jurídico tutelado por el derecho de la Libre
Competencia?

Según Valdés:

1.- Opera como tutela jurídica y fin de las potestades públicas.

2.- Delimita las competencias de los órganos públicos y por tanto el ejercicio del ius
puniendi

3.- La concisión del tipo del art 3, le brinda al bien jurídico una importancia
interpretativa fundamental

4.- Como es expresión del ius puniendi el bien jurídico, asimismo, permite la
determinación de las causales de justificación de ciertas conductas.

¿Qué se entiende por Libre Competencia en Chile?

 En la búsqueda de una delimitación del bien jurídico protegido por la legislación

antimonopólica Chilena, y siguiendo al autor Francisco Agüero Vargas, se debe
recurrir a las diferentes fuentes del derecho:

 Espíritu de la ley (motivación del DL 211 de 1973 y sus posteriores

modificaciones).

 Jurisprudencia (Comisión Resolutiva y TDLC)

 La Doctrina
  Tratado Internacional de Libre Comercio con EE.UU

Evolución del Bien Jurídico protegido en Chile

El concepto de libre competencia en Chile, al igual que en Europa y EE. UU., ha tenido una
evolución y no existe uniformidad en su objetivo. Sin embargo, podemos distinguir dos
grandes etapas en las cuales se ha puesto mayor énfasis a uno o más objetivos en particular:

 1973-2003: La Competencia como protección a la Libertad Económica y

Autonomía Privada (objetivo político y económico).

 2003-2016: La Competencia como protección del Bienestar del Consumidor.

1973-2003: La Libre Competencia como Protección de la Libertad Económica y

Autonomía Privada.

Con el golpe de estado en 1973, se genera un cambio diametral en la conducción

económica y política del país. Bajo una visión neoliberal se establece una economía de
mercado (liberalización del mercado, privatizaciones, y desregulación).

En este contexto se dicta la legislación de competencia, bajo el amparo del DL Nº 211 de

1973, en donde se busca proteger la libertad económica y la autonomía privada (más que el
bienestar del consumidor).

Bajo un enfoque formal y legalista fundado en la protección de los derechos económicos de

la Constitución de 1980, la autoridad de competencia durante las dos primeras décadas
(1973-1993) centra su enfoque de protección en aquellas acciones que tendían a cerrar los
mercados, como las restricciones verticales (acuerdos y territorios exclusivos que impedían
que otras empresas actuasen como distribuidores).
En esta etapa, la política de la competencia se vio supeditada a las reformas
macroeconómicas, por lo que la aplicación de la ley de competencia tuvo un rol menos
importante en la aplicación del programa de reformas de Chile.

Espíritu del DL Nº 211 de 1973 (Origen)

En los considerando 1º y 2º del DL 211 se estableció que:

“el monopolio y las prácticas monopólicas son contrarias a una sana y efectiva
competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la oferta o
demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos al interés del consumidor [bienestar
del consumidor], como asimismo que tales actividades no incentivan la producción;
protegen al productor o distribuidor ineficiente [eficiencia]; tienden a la concentración del
poder económico [libertad] y distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad”
[eficiencia].

Como advierte el autor José Tomás morel, esta declaración de intenciones demuestra una
preocupación por alcanzar diversos objetivos, tanto de eficiencia y protección del
consumidor, como políticos en relación con la concentración del poder económico.

Jurisprudencia de la Comisión Resolutiva (Antecesor del TDLC)

La Comisión Resolutiva, precisó la finalidad de la legislación al señalar: “La finalidad de

la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es sólo la de
resguardar el interés de los consumidores [bienestar del consumidor] sino más bien la de
salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica [libertad
económica], sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de
beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores
importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la
comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios
a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los
agentes económicos que participen en el mercado [libertad] (…) el Decreto Ley Nº 211
cumple, así, una trascendente función social, de alto interés nacional, ya que dice relación
con la satisfacción de las necesidades vitales de las personas, para lo cual, velando por el
bien común, crea adecuadas condiciones económico- sociales en el mercado, las que se
alcanzan con una sana y efectiva competencia (…) la libre competencia ... asegura a
todas las personas, con igualdad de oportunidades, el derecho a ‘desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen’”. (H. Comisión Resolutiva,
Resolución Resolución Nº 368/1992). Criterio de la concurrencia (libertad para entrar a
competir) de competidores por sobre el interés de los consumidores.

La Comisión Resolutiva, precisó la finalidad de la legislación al señalar: “no es sólo

cautelar el interés de los consumidores [bienestar del consumidor]sino, más bien, la de
salvaguardar la libertad de todos los sujetos que participan en la actividad económica
[libertad] sean ellos productores, comerciantes o consumidores, para beneficiar, con ello, a
toda la colectividad. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la
comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y servicios, a precios más reducidos
[eficiencia], lo que se logra asegurando la libertad de todos los sujetos participantes en la
actividad económica [libertad], entre los cuales, por cierto, destacan los consumidores
como especialmente protegidos en el ejercicio de su libertad para adquirir bienes y
servicios, dentro de un esquema de libre competencia.” (H. Comisión Resolutiva,
Resolución 90, cons. 17, 1981).

Criterio de la concurrencia (libertad para entrar a competir) de competidores por sobre el

interés de los consumidores (En el caso en particular, se prohibió a distribuidores de
automóviles comercializar a través de concesionarios exclusivos).