Juan Carlos Peláez Gutiérrez – Responsabilidad extracontractual del Estado

(estructurada fuera del contrato):

Fundamento constitucional: Art. 90 C.N – El Estado colombiano responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos imputables causados por la acción u omisión
de las autoridades públicas-.
- Segundo inciso: Consagra la responsabilidad patrimonial ya no del Estado sino de
los servidores públicos. El Estado deberá repetir contra el servidor público.
Un Estado Social y Democrático de Derecho se sostiene gracias al principio de
legalidad – hoy en día principio de juridicidad- y el principio de responsabilidad. De
ahí la importancia de esta material.
La responsabilidad contractual del Estado pertenece a un escenario garantista
consagrado en nuestra Carta y el bloque de constitucionalidad. Para analizar la
responsabilidad extracontractual del Estado, debemos ubicar esta institución en esos
fenómenos que se han dado en el ordenamiento jurídico colombiano: Constitucionalización
y convencionalización del derecho.
El concepto de Constitución no se puede entender restringido porque también debemos
observar el bloque de constitucionalidad. Estos principios se aplican a la responsabilidad
extracontractual del Estado.
Ineficacia del derecho → cuando estamos en el estadio de responsabilidad extrapatrimonial
del Estado.
Derecho anticipativo: que las placas de los puentes no se puedan hurtar. Esto es
importante porque va en contravía de la esencia reactiva del Estado.
- Derecho = creación de los seres humanos para nuestro bienestar. Esto se cumple
mejor con una perspectiva de anticipación.
Título II – Responsabilidad extracontractual del Estado:
La historia del derecho es supremamente importante. La situación de haber logrado un
Estado patrimonialmente responsable es relativamente reciente porque antes el Estado era
irresponsable.
Para que el Estado colombiano sea considerado patrimonialmente responsable se deben
cumplir las condiciones del Art. 90 C.N.:

1. Responsabilidad en los escenarios de la constitucionalización del derecho:

Todo esto inicia en el dogma de la Constitución como norma jurídica suprema. Los ingleses
nos muestran la Carta Magna y la decisión de 1610 del Bonham case (no aplica normas
por considerarlas contrarias a los grandes principios del common law y el case law. Esto es
importante porque muestra que no todas las normas tienen el mismo valor).
Nacimiento del constitucionalismo:
 1. Rev. Francesa.
2. Rev. Norteamericana.
De ahí surge la idea de Constitución como instrumento de contención del poder para evitar
la arbitrariedad. Surge el concepto de Constitución y el constitucionalismo que se va
construyendo poco a poco.
Los franceses a pesar de que tuvieron ese protagonismo, no se materializó en aplicación
inmediata de la Constitución. No se adaptó rápidamente su carácter de norma jurídica
suprema. Ello ocurrió por dos razones:
1. La izquierda Marxista y Hegeliana vieron en ese concepto de Constitución un
instrumento de manipulación de las elites con el proletariado.
2. Después de la revolución francesa se reinstauraron en Francia y Europa regímenes
autocráticos que no permitieron que se implementaran muchos instrumentos de la
revolución, entre ellos el concepto de Constitución.
Sí había Constitución, pero no se consideraba como norma jurídica suprema. Había un
concepto de Constitución formal. No material. Kelsen nos hablaba de la Constitución como
norma jurídica suprema.
En cuanto a Norteamérica que observó la Constitución como elemento de contención del
poder, fueron mucho más pragmáticos. Colocaron el concepto de Constitución como norma
jurídica suprema. Ello permitió que los norteamericanos rápidamente entraran en el
concepto de Constitución no sólo formal sino también material. Ese dogma permitió que en
1803 el juez Marshall profiriera una decisión importante:
El juez Marshall tenía que tomar una decisión judicial en un proceso y tenía dos opciones
I) tradicional que consistía en aplicar las normas que se debían aplicar al caso concreto sin
preocuparse si generaba un desconocimiento de la Carta II) abstenerse de aplicar esas
normas en el caso concreto para darle aplicación a la Carta. Escoge la segunda postura.
Porque el Art. 6 de la Carta de Norteamérica dice que es la norma suprema.
En los Estados democráticos permite crear instrumentos para garantizar la supremacía
constitucional en sentido tanto formal como material.
Hoy en día hay dos modelos de jurisdicción en el mundo:
1. Modelo concentrado de jurisdicción constitucional: es típico del sistema continental
europeo de derecho escrito. Se llama así porque está influenciado por Kelsen. En
ese modelo, se concibe un órgano de cierre en materia constitucional que concentra
exclusivamente esa función de garantizar la supremacía de la Carta (norma de
normas y debe haber un órgano de cierre – órgano judicial colegiado- que garantice
la supremacía de la Constitución). La Corte Constitucional realiza un control
abstracto de constitucionalidad. Coteja en abstracto la norma demandada con el
contenido de la Constitución. Ello puede dar lugar a dos situaciones:
a) el juez constitucional considere que esa ley respeta la Constitución en cuyo caso
esos artículos se considerarán exequibles.
b) El juez considera que la ley no respecta la Constitución por lo tanto es inexequible
(inaplicable).
 2. Control difuso de constitucionalidad: el ejemplo es el modelo de los Estados Unidos
de Norteamérica. Esto es porque en ese modelo norteamericano la tarea de
garantizar el respeto de la Constitución no se concentra en un órgano de cierre, sino
que se concentra en todas las autoridades judiciales que deben garantizar el respeto
por la Constitución.
¿En el ordenamiento jurídico colombiano es sólo la Corte Constitucional quien
realiza el control abstracto de constitucionalidad? No. También lo hace el Consejo de
Estado. Eso significa que no tenemos un modelo puro concentrado. El Consejo de Estado
hace el análisis de constitucionalidad de los decretos del presidente. De ahí surge la figura
de nulidad por constitucionalidad. El Consejo de Estado hace el control de forma subsidiaria
a la Corte Constitucional.
El servidor público que tenga la competencia de aplicar una norma debe abstenerse de
aplicarla cundo ello implique desconocer la Constitución (Art. 4 C.N – positiviza el dogma
de la Constitución como norma jurídica suprema-).
El modelo de jurisdicción constitucional es reciente, surge desde el acto legislativo de 1910,
esto quiere decir que ni siquiera estaba en la Constitución de 1886. En la Carta de 1991 se
adopta un modelo mixto con el concentrado – la Corte Constitucional y subsidiariamente
el Consejo de Estado- y excepción de constitucionalidad que permite realizar un control
concreto por el servidor público. El control de constitucionalidad se complementa con el
escenario de las acciones populares.
La Constitución del año 1991 respeta tradiciones clásicas colombianas. (ex: no modificó el
sistema presidencial, el parlamento representativo, el Estado unitario, la centralización
política, la descentralización administrativa). Generó transformaciones profundas respecto
a la Carta de 1886 que se adopta en un momento histórico conocido como la regeneración
como un momento en el que se trató de reaccionar frente a unas constituciones liberales
adoptadas antes (Rionegro de 1863 que era demasiado liberal). En el periodo de la
regeneración se viene una reforma liderada por Núñez donde se trata de adoptar una
Constitución conservadora.
Por eso es por lo que la del año 1886 era muy confesional. Por lo tanto, era muy poco lo
que se decía respecto a las garantías de la Constitución respecto a los administrados. Ello
explica por qué en la Carta de 1886 no había ninguna clausula que se refiriera a la
responsabilidad patrimonial del Estado.
Era muy poco lo que se decía frente a las garantías. Era una Carta confesional y es ahí
donde la del 91 marca una ruptura porque nace gracias a un proceso constituyente
determinado y heterogéneo. No es una constitución confesional sino laica donde se observa
una estructura antropocéntrica y ecocéntrica (no gira en torno a Dios y la iglesia sino el ser
humano en relación con sus relaciones colectivas y la naturaleza) y ecológica. La
Constitución del 86 es rica en garantías constitucionales. En derechos humanos.
Se consagraron con el tiempo las categorías de derechos incluyendo los derechos e
intereses colectivos. El constituyente no sólo quedó en traernos el catálogo de derechos
sino que se preocupó por dejarnos los instrumentos para que lo contenido en la Constitución
se aplicara, no se quedara en letras. Por ello tenemos el modelo mixto de jurisdicción y la
acción de tutela como un instrumento constitucional estructurado para proteger derechos
humanos fundamentales, también la acción de cumplimiento (busca darle operabilidad en
concreto al ordenamiento jurídico cuando una autoridad pública o particular que cumple
funciones públicas se ubica en una posición de renuencia). Luego viene el Art. 90
constitucional que consagra la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado y de
los servidores públicos.
Es importante mostrar cómo la responsabilidad patrimonial del Estado se ubica en el Art.
90. Ello porque no es un rueda suelta en el ordenamiento jurídico porque tenemos tutela,
acción de cumplimiento, acciones populares, acciones de grupo. Es un instrumento más
que permite la implementación del Estado Social y Democrático de derecho que materializa
la responsabilidad en la responsabilidad patrimonial del Estado y de los servidores públicos.
la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado se enmarca en la
Constitucionalización y convencionalización del derecho. Ello nos permitirá comprender que
la responsabilidad patrimonial del Estado es un instrumento que hace parte de un escenario
mayor.
09/03/23
El proceso de convencionalización del derecho se plasma en el art. 90 constitucional, se da
en un momento histórico particular y todo ello se plasma en la Carta del 91 donde se da la:
1. constitucionalización.
2. Convencionalización.
Del derecho. Antes de la Carta del 91, si hacíamos un diagrama, teníamos a la ley como
fuente de fuentes en el marco jurídico. Lo que sucede con la convencionalización del
derecho es que la fuente de fuentes no será la ley sino la Carta entendida en sentido amplio
(bloque de Constitucionalidad + texto).
Esto nos permite decir que la constitucionalización y convencionalización del derecho es el
fenómeno gracias al cual todas las garantías, principios, valores constitucionales y
convencionales irradian todo el ordenamiento jurídico colombiano. Es el fenómeno gracias
al cual todos los principios, valores, derechos irradian todo el derecho.
Ello trae consecuencias importantes, como por ejemplo, el derecho se ha modernizado.
Todo el derecho se ha nutrido de ello. El derecho se ha unificado. Las fronteras entre
derecho público y privado cada vez son menos claras porque todo el derecho se irradia por
ese fenómeno. Ahí ubicamos a la institución de la responsabilidad extrapatrimonial.
Hay que interpretar a la institución en el marco de los fenómenos de convencionalización
del derecho y el del paradigma normativo que representa la Carta Política del 91. Con la
Carta del 86 teníamos un escenario pobre en cuanto a garantías para proteger al ser
humano. El eje central no era el ser humano sino un escenario confesional. Ello quería decir
que había una situación triste porque la tendencia era considerar que el derecho era un fin
en sí mismo y si tocaba sacrificar al ser humano para ello, se hacía. Ello se traducía en
escenarios jurídicos poco garantistas del ser humano.
Con el nuevo escenario normativo hablamos de la Carta ecocéntrica donde lo importante
es el ser humano y su relación con la naturaleza. Entendemos que el derecho no es un fin
en sí mismo sino que es creado por los seres humanos y al servicio de los seres humanos
y nuestra relación con la naturaleza. Se invirtió porque ya no es el ser humano al servicio
de la norma.
El elemento central de este nuevo paradigma normativo, el hilo transversal que guía la
Constitución es el bienestar del ser humano y su relación con la naturaleza. Es decir, es
netamente antropocéntrico y ecocéntrico y acá debemos ubicar la institución de la
responsabilidad patrimonial del Estado y de los servidores públicos. Hoy en día el derecho
está en crisis porque lo hemos deshumanizado.
Todo el proceso constituyente permitió que se convencionalizara todo el derecho. ejemplo
de esto está en el Art. 4 de la Carta Política:

Se materializa el dogma de que la Constitución es norma de normas.

¿Dónde está el escenario de la convencionalización del derecho? En el Art. 93 de la
Constitución.

En el primer inciso habla de prevalencia y en el segundo de interpretación.

- Prevalencia: Esos tratados prevalecen en el orden jurídico interno.
- Interpretación: Cuando un derecho o un deber esté consagrado tanto en el orden
jurídico interno como el internacional de los derechos humanos, ese deber deberá
interpretarse como se interpreta en el escenario internacional de los derechos
humanos al ser un escenario garantista.
La Carta del 91 generó un tránsito de un Estado legal a uno convencional y constitucional.
Todas las garantías y principios han irradiado todas las ramas del derecho. Si no
interpretamos cada rama desde la óptica convencional, no contribuirá a la relación del ser
humano con la naturaleza.
En ese contexto debemos ubicar a la institución de la responsabilidad patrimonial del
Estado.
Constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado:
Introducción: En la Carta del 86 no había ninguna disposición que consagrara la
responsabilidad patrimonial del Estado. Tenemos un primer inciso del 90 que dice que el
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas. Hay un referente de orden interno, de orden
constitucional que regula la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado que es
el primer inciso del art. 90.
También tiene un referente convencional que son aquellos a los que nos reenvía el art. 93
C.N. El referente en materia de responsabilidad del Estado en materia convencional son los
tratos ratificados que no se pueden desconocer ni siquiera en Estados de excepción. Por
eso el referente importante es la convención interamericana de derechos humanos.
Colombia ratificó la convención y desde 1973 estamos obligados al respeto de los derechos
humanos consagrados. Si el Estado no permite el respeto o no respeta, la convención y la
Corte Interamericana hará lo necesario para que Colombia respete. La Convención es
órgano administrativo mientras que la Corte es un órgano judicial que puede declarar
internacionalmente responsable al Estado colombiano.
- Lectura del artículo de por qué el derecho es ineficaz.
- Preparar el tópico del derecho anticipativo.
Responsabilidad extracontractual del Estado – qué veremos: La realidad de un Estado
patrimonialmente responsable es relativamente reciente. Por eso es por lo que vamos a
abordar en el capítulo 1 del título 2 el proceso de cómo se consolidó la responsabilidad
patrimonial del Estado en Colombia.
Debemos conocer que el Art. 90 no surgió por generación espontánea sino que es la
materialización de la gran conquista de la humanidad que permitió que pasáramos de un
Estado irresponsable a uno patrimonialmente responsable. Por eso recorreremos todo el
camino francés para ver cómo se fue desmontando el dogma de la responsabilidad
patrimonial y cómo ello llegó a Colombia primero mediante la Corte Suprema y luego el
Consejo de Estado. Pasaremos a la asamblea nacional constituyente para ver por qué se
instituyó.
Hubo una gran influencia del derecho español con la teoría de la lesión resarcible por
Eduardo G. Una vez hecho el camino, debemos estudiar a fondo el primer inciso del Art.
90. Estudiar a fondo la institución de la responsabilidad del Estado para ver las condiciones
que se requieren para que el Estado colombiano sea declarado patrimonialmente
responsable para estudiar los sistemas de responsabilidad del Estado:
1. Sistema subjetivo de responsabilidad.
2. Sistema objetivo de responsabilidad.
¿De dónde viene la responsabilidad del Estado? Debemos irnos a Francia porque allí
se comenzó a gestar la institución de la responsabilidad extrapatrimonial del Estado y ello
es lo que copiamos en Colombia. En la época de la monarquía en Francia con Luis 14 – el
rey sol, momento de iluminación en Francia-.
Luis 14 decía que el Estado era él, él era la encarnación de Dios por lo que el Estado no
puede errar y no puede haber responsabilidad del Estado. En el inconsciente colectivo no
existía la posibilidad de imaginar que el Estado francés podía ser responsable.
En Inglaterra los ingleses decían que el rey no podía actuar mal y ello se traducía en una
total irresponsabilidad del Estado. Lo importante es comprender que a partir de ese
momento histórico se trató de recorrer un camino que permitiera transitar a un Estado
responsable patrimonialmente.
Se da la Rev. Francesa donde se proclama la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano. Este es un texto ampliamente garantista. Teniendo en cuenta ese momento
revolucionario y ese documento, la declaración de derechos tan garantistas, pensaríamos
que con este periodo revolucionario y la declaratoria de derechos del hombre y del
ciudadano se acabaría la responsabilidad del Estado.
- Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, Art. 13.

Este artículo consagra la igualdad de todos ante las autoridades públicas.

Art. 15: si tenemos el derecho a pedirle cuentas a nuestros servidores públicos, si no actúa
correctamente ello debió conducir a acabar con el dogma de la responsabilidad del Estado.

Art. 17: Derecho a la propiedad privada que debe ser respetado.

Notas preliminares para la caracterización del derecho en América Latina:

El derecho es un instrumento para promover cambios sociales. En América Latina la
importancia del derecho radica en que, sin él, caeríamos en un caos. Evoca resistencia,
pero también inspira esperanza.
En el periodo de la independencia fue el surgimiento del derecho en la región. En cuanto a
la recepción de las ideas constitucionales en américa hispánica, el contexto de la época era
falta de experiencia política y administrativa de las colonias, por ello se adoptaban modelos
provenientes de otras revoluciones. El derecho era visto como herramienta de construcción
de la nación y ciudadanía. Como no había democracia representativa fuerte, recurrieron a
las reformas constitucionales.
Los contenidos de los debates sobre el diseño institucional no eran técnicos, sino
ideológicos. Entre ellos el americanismo como aquel nacionalismo continental tipo cultural,
no político. No era un pensamiento revolucionario, pero preparó las revoluciones, dado que,
el carácter revolucionario en realidad provenía de la ilustración con las revoluciones
americana y francesa.
si bien en Latinoamérica nos inspiramos de las revoluciones americana y francesa, esto no
fue suficiente para permear el tejido social mediante el derecho. Pero esto fue gradual
porque la influencia de cambios económicos y jurídicos fue pobre en un principio, había
autoritarismo de las nuevas instituciones por los líderes de la independencia, y, se
terminaba reformando el derecho constantemente.
Uno de los problemas también era que la población era analfabeta, alejándola un poco de
la comprensión de los cambios sociales y la rebeldía de la emancipación. Sin embargo,
poco a poco fueron comprendiendo y engendrando conciencia popular de la rebeldía.
Los criollos eran quienes difundían el pensamiento de la ilustración para separarse de
España. Eso hizo que la regulación normativa tuviera como finalidad especial la superación
del enemigo español y que sus términos fueran abstractos para superar las divergencias
sociales. La falta de recursos y diversidad cultural, obraron en contra de un derecho
hispánico unificado y coherente. En contraposición, el derecho indiano era caracterizado
por el pluralismo y la flexibilidad.
La interpretación de la ilustración en América Latina ocurrió diferente porque fue usada por
los conservadores para mantener un autoritarismo. Sin embargo, el autoritarismo no todo
el tiempo es conservador, sino que a veces se funda en la necesidad de producir una
transformación igualitaria rápida desde el Estado, como, por ejemplo, bajo la idea de que
todo poder debía ser entregado al pueblo, como manifestación de los regímenes populistas
(algunos consideraban que no debía ser así debido a las condiciones de atraso de los
pueblos de Latinoamérica).
El autoritarismo había creado en los indígenas una actitud de desobediencia al derecho
porque el derecho “correspondía a los de ruana” o “hecha la ley, hecha la trampa”.
En los postulados de las leyes de indias muchas veces se autorizaba a la desobediencia
de las colinas en caso de imposiciones contrarias al orden judicial establecido y al derecho
natural. Ello se manifestaba en que se acataba, pero no se cumplía. Todo esto porque
estaban entre un régimen democrático pero autoritario al mismo tiempo.
A partir de la revolución francesa llegaron conceptos como la voluntad general, soberanía,
derechos del hombre, ley y ciudadanía. Acá no se adoptaron las ideas del common law con
el Bill of Rights sino la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano por Antonio
Nariño.
La selección de los modelos constitucionales en América hispánica estaba más fundada en
las necesidades de legitimación política que en su efectividad instrumental. La brecha entre
el derecho y la realidad era el elemento característico entre estos dos derechos.
La cultura autoritaria fue el freno contra los propósitos liberales de las nacientes repúblicas,
pero, el clientelismo y rebeldía fue el remedio contra el rigor de la cultura autoritaria.
- La unión entre ley y derechos en la tradición francesa:
La ley se encontraba ligada a las mayorías políticas. Todo hacía parte del mismo esquema
de dominación social y política. En cambio, en Inglaterra los derechos individuales fueron
esenciales para establecer límites al poder político.
En Latinoamérica la confusión entre el derecho y la ley comienza con el lenguaje. Porque
se usaba para hablar tanto de derechos de las personas, sistema de normas y los
impuestos, es decir, 3 cosas (se hizo así por la necesidad de abarcar todas las diferencias
sociales existentes). En el derecho inglés sólo significa la facultad de una persona a obtener
ciertas prerrogativas.
Origen de la confusión entre derecho y ley: “la ley es la expresión libre y solemne de la
voluntad general, ella sólo puede ordenar lo que es justo y útil a la sociedad y sólo puede
prohibir lo que es perjudicial” Esto tiene dos acepciones I) hay que cumplir lo que la ley
obliga II) la ley nunca se equivoca.
Para Latinoamérica, el concepto del ciudadano traía connotaciones.
En cuanto a Brasil, el concepto de ciudadano traía connotaciones revolucionarias de
libertad y emancipación social. En el Rule of Law la democracia supone libertad y
constitución, sin embargo, en Latinoamérica supone soberanía.
- El derecho como estrategia:
Antes la iglesia era quien mantenía los límites, sin embargo, con la emancipación no se
quiso desligar del todo de la iglesia. Ello dio conflictos entre radicales y conservadores (lo
que generaba un desprecio hacia el derecho).
El derecho sólo se cumplía cuando se observaban las consecuencias perjudiciales de la
sanción. Sin embargo, se ha generado una visión estratégica sobre el derecho en el que se
desobedece la norma, ello ha devaluado la idea de los derechos. Colombia, es el país
donde más se presenta este tipo de actitud estratégica frente al derecho, sobretodo por los
narcotraficantes.
- La eficacia social del derecho en la América Latina actual – debilidad política,
ineficacia y autoritarismo jurídico:
Los países Latinoamericanos no han logrado superar la heterogeneidad social que
caracterizaba a las sociedades coloniales de principios del siglo 19 con la independencia.
En los países desarrollados, la autonomía del Estado es resultado de necesidades e
intereses originados en el espacio de la producción, pero, ello también era heterogéneo en
Latinoamérica.
Los sistemas políticos no conectan los intereses sociales e instituciones políticas. Por ello
mismo, se recurre a las prácticas jurídicas de: I) discursos legales II) excepciones
constitucionales. Ello refleja la despreocupación por la eficacia jurídica instrumental.
Mientras menos operante es la democracia representativa, más necesidad tienen los
gobiernos de recurrir al derecho para responder a las demandas sociales. Es decir, el
derecho se termina volviendo un mecanismo de legitimación de las políticas públicas, no
de implementación de tales políticas. Ello dificulta el tratamiento de los problemas sociales.
Por ejemplo, la asamblea nacional constituyente fue el sitio donde se debatieron las
directrices políticas de un nuevo pacto social. Sin embargo, esto no funciona del todo
porque la discusión es tan general que elude las verdaderas razones del conflicto, además,
la reforma es tan puntual y dispersa que su discusión sólo se da en ciertos grupos de
expertos.
Es importante que el reformismo con propósitos de legitimación simbólica sea
contrarrestado. Por ejemplo, dejando a un lado la inflación jurídica de normas. La
democracia comenzó siendo un derecho inicialmente de las élites.
Los funcionarios que son responsables del orden público ven al derecho como una
herramienta adicional de la guerra y no como un límite a las acciones bélicas. La actitud
colonial de desobediencia a las normas no ha podido ser desterrada.
Conclusión: los dos elementos en Latinoamérica son el autoritarismo y la ineficacia del
derecho.
- Pluralismo jurídico:
Se observa en diferentes códigos de conducta, es decir, la coexistencia de varios órdenes
normativos en un mismo espacio tiempo.
- Dimensión cultural:
La hibridez cultural genera diferentes visiones del mundo y diferentes códigos que
concurren y en ocasiones compiten. En el periodo post colonial se transformaron de forma
total las estructuras existentes. Sin embargo, el derecho oficial era el español por lo que no
se observaba un pluralismo legal.
Por la misma mezcla de identidades, América Latina es un laboratorio de experimentación
social en el cual toda situación imaginable puede ser ejemplificada, desde las más violentas
hasta las más contractualizadas.
- Dimensión sociológica:
Se refiere a la coexistencia de una pluralidad de sistemas de derecho. En cuanto a la
violencia, Colombia es el mejor ejemplo debido a la existencia de grupos armados que
controlan el territorio, imponen deberes y obligaciones a los habitantes de las zonas
impartiendo justicia.
El pluralismo jurídico también se observa, por ejemplo, en la autodeterminación de los
pueblos indígenas. El narcotráfico tiene incidencia directa sobre la eficacia del derecho
generando efectos adversos.
 - Dimensión institucional:
La intervención del Estado en la sociedad es la causa de buena parte de la exclusión y
jerarquización social. El Estado interviene la mayoría de las veces de forma selectiva. La
mayoría de la población no tiene acceso a la justicia. Ello se ve también en la normalización
de la excepción constitucional en Colombia.
Derecho anticipativo:
El cumplimiento de sentencias ha afectado de forma importante las finanzas del Estado
colombiano.
- Defensa jurídica pública = Conjunto de estrategias institucionales relacionadas con
la defensa efectiva de los intereses litigiosos del Estado y la prevención del daño
antijurídico.
- Fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado = Daño que debe ser
antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria a derecho, sino porque el
sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio.
Problema jurídico: ¿Cuál es el estado actual de la defensa jurídica pública en Colombia?
Presenta avances importantes pero insuficientes y en algunos casos contraproducentes.
Antecedentes en el ámbito internacional:
- Chile – Consejo de Defensa del Estado: Servicio público que asesora tanto judicial
como extrajudicialmente al Estado.
- Francia – sistema de información: para que toda persona conozca cómo hacer uso
de las herramientas jurídicas para hacer valer sus derechos.
- España – cuerpo de abogados del Estado: reúne todos los elementos de consulta
de derecho y de defensa que se encontraban dispersos.
Modelo colombiano:
Ha tenido un avance como respuesta al problema fiscal que se ha tenido que asumir. En
cuanto a las soluciones adoptadas, el ordenamiento jurídico cuenta con un fundamento
normativo importante en materia de Defensa Jurídica Pública.
El primer hito lo constituye el Decreto 21512 de 1992 que creó la Oficina de Apoyo para
la Defensa Judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho que investigaba y evaluaba
los procesos en contra de la Nación.
Sin embargo, frente a la carencia de bases de datos confiables, se creó la Dirección de
Defensa Judicial de la Nación. Con él se creó el Formato único de Información Litigiosa y
Conciliaciones para estandarizar la información que necesitaba el Ministerio de Justicia.
El Plan Nacional de Desarrollo estableció el compromiso de desarrollar una política única
de defensa judicial de la Nación, además, para que el Estado estableciera los pasivos
contingentes que pudieran afectar la situación financiera de la Nación, por lo que se creó el
Formato Único de Recaudo de Información relacionada con pasivos contingentes y
la actividad litigiosa.
Documento Conpes 3248: se estableció la ausencia de sistemas de información y de
bases de datos.
En el año 2007 se adoptó el sistema Litigob que absorbió al base de datos contenida en el
Sistema de Pleitos de la Nación. Sus cifras fueron alarmantes puesto que, el número de
demandas contra el Estado aumentaron en un 156% más que en el año 2006.
Como respuesta a lo anterior, se crea una agencia especializada en el seguimiento y control
de la defensa judicial de la Nación, la prevención del daño antijurídico y el sistema de
información de la actividad litigiosa. Por ello se crea la Agencia Nacional de Defensa
jurídica del Estado como unidad administrativa especial descentralizada del orden
nacional.
En el ámbito territorial se adopta el Modelo de Gerencia jurídica Pública para las entidades,
organismos y órganos de control del Distrito Capital.
Qué hace la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado:
- Fortalecer las competencias litigiosas públicas en el ámbito internacional.
- Garantizar la eficaz defensa jurídica del Estado.
- Fortalecer los sistemas de información de la actividad litigiosa de la administración
pública.
- Mejorar las capacidades de defensa jurídica de la Nación.
- Velar por los intereses patrimoniales de la nación.
En cuanto a los sistemas de manejo de la información, pasamos de Litigob y EKOGUI que
genera mayor monitoreo de la actividad litigiosa.
- La defensa jurídica pública en Colombia: Unos avances aún insuficientes e
incluso en algunos casos contraproducentes:
La defensa jurídica sí ha avanzado en los últimos años. Sin embargo, se ha incurrido en
errores derivado de la satanización del ejercicio constitucional de los derechos de las
víctimas y del ejercicio de la profesión de abogado.
a) Satanización del ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales de las
víctimas y del ejercicio de la profesión de abogado como estrategias de defensa
jurídica pública:
En Colombia el litigio se ha visto como una de las formas de extraer recursos dl Estado a
través de estrategias jurídicas que aprovechan su baja capacidad técnica. Los presidentes
de la época decían que para ello había que limitar el ejercicio del derecho constitucional del
acceso a la administración de justicia y la figura de la reparación integral. Sin embargo, es
peligroso para nuestra democracia ese tipo de afirmaciones.
Ingrid Betancourt propuso la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad. Ello generó varias reacciones en su contra porque se estaba revictimizando.
b) Las tentativas de reformas y las reformas normativas regresivas en materias de
protección de derechos humanos, de responsabilidad patrimonial del Estado y de
reparación integral como estrategias de defensa jurídica pública:
En el Acto Legislativo del 3 de julio de 2011 en el cual se estableció el principio de
sostenibilidad fiscal, estableció que la aprobación era fundamental para garantizar la
sostenibilidad fiscal del país. Por medio de él se creó una figura constitucional por la cual
se busca garantizar los derechos de las generaciones actuales y de las generaciones
futuras.
Es importante destacar que se lesionan derechos fundamentales de la ciudadanía al
retardar los procesos. Decir que es ante la acción u omisión de agentes del estado y no de
las autoridades da lugar a una regresión importante en materia de responsabilidad
patrimonial (Art. 90 de la CP).
Es erróneo pensar que eliminar garantías en el eslabón más débil en la relación jurídica (la
víctima) sea la solución correcta en materia de defensa jurídica pública. No es deseable
que el Estado repare a pro-rata cuando el daño se produjo a varios particulares.
La mejor estrategia de defensa jurídica del Estado es aquella de prevención de daños
antijurídicos. No las reformas normativas regresivas.
De acuerdo con el Art. 90 constitucional, la Cláusula General de responsabilidad patrimonial
del Estado ha sido objeto de varias tentativas de modificación, tendientes a restringir el
contenido y alcance de la responsabilidad patrimonial y reparación integral.
Se buscó también mediante acto legislativo establecer mediante la ley los casos en que la
responsabilidad patrimonial del Estado esté limitada. Pero, ello fue archivado por
vencimiento de términos. También se intentó realizar un arancel judicial pero no se logró
porque limitaba el acceso a la justicia.
- Los riesgos asociados:
La satanización de que las víctimas accedan a la justicia y las reformas han sido el resultado
de una equivocada concepción de lo que debe ser una verdadera política pública de Estado
en materia de defensa jurídica.
Los numerosos asuntos litigiosos han afectado el patrimonio público. Es mucho más
preocupante ver que no se tiene una cuantificación exacta de las cifras por falencias en
materia de información.
En materia internacional, también representa dinero los conflictos establecidos en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
- Las múltiples tareas pendientes:
Cuando se creó la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se pensó que era la
solución definitiva a los problemas del Estado en Defensa Jurídica Pública. Con ella se ha
logrado centralizar la información litigiosa y mejorar la coordinación del sector en la
reducción de demandas en contra del Estado.
Sin embargo, hay problemas:
1. Insuficiente coordinación y capacidades institucionales para la defensa jurídica del
Estado en materia de implementación de políticas y fases del ciclo de defensa. No
tiene herramientas para medir los resultados y el impacto de los servicios que brinda.
2. Existe poca prevención del daño antijurídico, el Estado reacciona cuando el daño ya
está causado. Una solución es mediante la conciliación extrajudicial (pero sus
avances no son alentadores).
3. El sistema Ekogui necesita mejoras.
22/03/23:
Ineficacia nos importa porque: porque el Estado se ha creado para nuestro bienestar.
Derecho anticipativo: permite solucionar que tenemos una clausula de responsabilidad
estatal en la Constitución pero son tantas las condenas en contra del Estado que se está
volviendo un problema fiscal grave.
¿Cómo conductores de un vehículo o como peatones qué significa un semáforo en
rojo? Si todos nos hemos pasado el semáforo en rojo es que el significado del semáforo
en rojo es lo que él significa para el código de tránsito pero no para cada uno de los
administrados. Dependiendo de las circunstancias puede significar “acelero para llegar a
estudiar”.
¿La solución para dejar de pasar el semáforo en rojo sería reformar el código de
tránsito? no.
Por ejemplo, en la contratación estatal desafortunadamente se convirtió en un escenario de
corrupción muy grande. Hay mafias que la usaron para ganar mucho dinero. ¿la solución
para acabar con la corrupción en la contratación estatal es un nuevo estatuto contra
la corrupción? no.
Si la solución para que no nos pasemos el semáforo en rojo no es una nueva norma, si la
solución no es un nuevo estatuto de contratación, cuál es la postura de García: mirar el
problema estructural de fondo.
Mauricio dice que históricamente nos han enseñado que la ineficacia del derecho se debe
a factores internos del derecho, es decir, un tema de contenidos normativos, como, por
ejemplo, no hay norma aplicable al caso. Y, como consecuencia de esa premisa se nos ha
dicho que como se debe a eso, la solución a la ineficacia la debe proveer el mismo derecho
y él no está de acuerdo con esa postura porque a él le parecer que la ineficacia del derecho
se explica por causas externas al propio derecho.
Si en la mayoría de los casos la ineficacia del derecho se debe a factores externos al
derecho, la solución en la mayoría de los casos debe ser extrajurídica.
Él nos pone infinidad de ejemplos en el campo político, histórico y cultural que explican por
qué el derecho es ineficaz en América Latina.
Tiene que ver con que el derecho es concebido a ciertos círculos sociales, especialmente
a los urbanos.
Aspectos que él destaca en el texto: uno de los grandes problemas que explican la ineficacia
del derecho en América Latina es que no nos identificamos con el sistema normativo porque
si nos identificáramos, no irrumpiríamos tantas normas y hay una causa histórica: el derecho
fue creado inicialmente para los blancos.
Durante la dominación española se creó con el tiempo un gran inconformismo respecto a
la legislación de indias porque la gente no se identificaba con eso y el grupo de privilegiados,
es decir, los criollos se quisieron independizar de España pero necesitaban un fundamento
teórico para convencer a las masas de hacer una revolución y se dieron cuenta que no
tenían el sustento teórico para sostener la revolución y por ello trajeron textos no para ser
aplicados en la república sino darle un soporte teórico a la revolución. Se dieron cuenta que
esas normas no se estaban aplicando ni se iban a aplicar. Ello se trasladó a la normativa
de la reciente república y ello demuestra por qué el derecho es ineficaz.
El otro punto es que hay factores culturales en América Latina que explican por qué es
ineficaz. Tenemos una posición ambivalente frente al derecho, le tenemos culto al derecho.
En un proceso de escogencia públicamente se quieren respetar los principios pero debajo
del papel se actúa con desviación de poder.
Ser vivo en Colombia es un tema cultural, implica no cumplir las normas. Mientras esa visión
no cambie, la contratación estatal seguirá siendo un escenario de corrupción.
Desde lo político dice que hay razones políticas que explican por qué es el derecho ineficaz.
las élites políticas necesitan de la legitimidad política pero no son capaces de ganarla
mediante la política, por lo que recurren a la manipulación de forma perversa del derecho.
Esa ley nace no para cumplir el objetivo que aparentemente tienen sino que la élite política
de la época logre una legitimidad política que necesita y no puede ejercer con el ejercicio
de la política. Ello trae el problema de la hiperinflación normativa y la norma nace a la vida
jurídica condenada a ser ineficaz porque no nace para solucionar los problemas sino para
hacernos creer que ese es el objetivo.
Es importante entender que la ineficacia del derecho en la mayoría de los casos se debe a
factores externos al derecho y en esa medida la solución no necesariamente debe ser
jurídica sino extrajurídica donde debe ir al mismo problema para solucionar las cosas.
Derecho anticipativo:
Para algunos el ideal sería un Estado completamente irresponsable donde Luis 14 decía
que el Estado era él porque era la encarnación de Dios. Nos han enseñado y seguimos
enseñando que el derecho en su esencia tiene una construcción reactiva, es decir, cuando
ya se vulneró el derecho. ¿en realidad la esencia del derecho es reacción?
El derecho anticipativo va más allá de la prevención, la incluye pero tiene más principios
como la gestión del riesgo, buen gobierno, ponderación, simplicidad, derecho inteligente.
La idea es mostrar que si el derecho es una creación de nosotros los seres humanos para
que vivamos mejor, cómo lo puede cumplir, ¿reactiva o anticipativa? anticipativa. No
debemos esperar a que la autoridad pública amenace el derecho o cause el daño
antijurídico para funcionar. Si logramos desentrañar la verdadera esencia de anticipación
del derecho, ello se traduce en un mayor respeto de los derechos humanos y menores
escenarios de responsabilidad del Estado.
- Problema: hemos desarrollado mucho el tema de la responsabilidad patrimonial del
Estado pero no lo hemos acompañado con políticas públicas encaminadas a
anticipar daños antijurídicos.
Las reparaciones transformadoras se deben dar en escenarios de políticas públicas, no de
responsabilidad extrapatrimonial del Estado.
Clase:
Cuando se adopta en plena revolución francesa el texto tan garantista, se pensaba que se
desmontaría el dogma de la irresponsabilidad del Estado. Estaba tan anclado en el
inconsciente francés que a pesar de haber adoptado ese texto, no se desmontó el dogma
de la irresponsabilidad del Estado y hay dos razones que explican por qué a pesar del
escenario garantista no se puso a desmontar fácilmente ese dogma.
por un lado es lo que llamábamos la garantía administrativa en Francia que significaba que
en Francia no se podía judicializar al administrador público si antes no se contaba con una
autorización del juez de la administración, es decir, el Consejo de Estado.
En qué contexto histórico se explica esa garantía administrativa: En Francia. En la época
de la monarquía francesa, el monarca, el rey en un momento determinado se vio en un
problema delicado: en esa época existían tribunales, es decir, cuerpos judiciales colegiados
que llegaron a tener tanto poder en Francia que se convirtieron en un obstáculo para que
el monarca pudiera gobernar.
El monarca de la época se preguntó cómo haría para quitarse a los togados de encima para
poder gobernar. Es ahí donde se inventa dos grandes privilegios para la administración:
1. Inventarse el privilegio de un juez natural para la administración: es decir, la
administración contara con sus propios jueces y así evitar el gobierno de los jueces.
Ahí surge la génesis de lo que después se convierte en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo que dirime los conflictos de la jurisdicción con los
particulares.
2. Inventarse del privilegio de que la administración contara con un derecho exclusivo
para ella: ese es el origen del derecho administrativo.
De esos dos privilegios se ubica la garantía administrativa de no judicializar a ningún
administrador público si el Consejo de Estado como juez natural no autorizaba.
Como ello no era tan fácil no se pudo avanzar a escenarios que desmovilizaran el dogma
de la responsabilidad del Estado. Un segundo obstáculo es el conflicto de competencias en
Francia entre la Corte de Casación (equivalente a nuestra Corte Suprema de Justicia) y el
Consejo de Estado.
Ambos órganos de cierre se consideraban competentes. La Corte de Casación distinguía
entre actos de gestión y actos de autoridad. En los actos de gestión se actúa como los
particulares. Si con el acto de gestión se generaban perjuicios, es la Corte de Casación
quien conoce de ello. Pero, el Estado también actúa mediante prerrogativas – acto de
autoridad-, caso en el cual si generaba un perjuicio o detrimento patrimonial en los
administrados, quien conoce de ello es el Consejo de Estado pero el Consejo de Estado
francés nunca aceptó la teoría sino que usó la teoría del Estado deudor: en cualquier
escenario donde un particular se considerara acreedor del Estado, ello se debía surtir ante
el Consejo de Estado porque era un escenario de responsabilidad contractual.
Nunca se pusieron de acuerdo, ello generaba un problema de competencias entre los dos
y no permitió que se avanzara a mejores escenarios = desmontar el dogma de la
responsabilidad del Estado.
Llegamos hacia el año 1870 donde van a suceder 3 acontecimientos importantes que
crearán una situación favorable para comenzar a cuestionar la necesidad de desmontar el
dogma de la irresponsabilidad del Estado:
 1. Político.
2. Económico.
3. Jurídico.
Próxima clase: qué sucede en los años 1870 y cómo se presenta el accidente de la niña
Blanco al sur de Francia. Tarea: mirar el fallo blanco. quién lo profirió, en qué año y cuáles
fueron sus aportes en materia de responsabilidad estatal.
curso de derecho administrativo Dra. Jaqueline.
23/03/2023:
Este fallo lo profiere el tribunal de conflictos francés conformado por 4 magistrados de la
Corte de Casación 4 consejeros de Estado y busca dirimir los conflictos de competencia.
En Burdeos al sur de Francia, la niña es atropellada por un vehículo de la compañía de
tabaco de Burdeos como autoridad pública. El dogma de la responsabilidad del Estado fue
difícil de superar.
Ya en esta época cuando se presenta el accidente se daba la coyuntura para desmontar el
dogma. La industrialización nace en Inglaterra y llega a Francia y eso hace que Francia
participe en escenarios nuevos lo que aumentó el número de afectaciones por el Estado a
los administrados lo cual es un mecanismo de presión.
En Francia se expide la ley que le da autonomía al Consejo de Estado porque en Francia
la jurisdicción administrativa hace parte de la administración, no de la rama judicial. Se
necesitaba un detonante para formar la tormenta perfecta. Se abrió el espacio para que el
tribunal de conflictos profiriera el fallo emblemático que hizo varios aportes en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado:
1. Le dijo al Estado francés que puede ser patrimonialmente responsable: esta
afirmación fue supremamente importante porque rompía con la trayectoria del doma
de un Estado irresponsable.
2. Sin embargo, la responsabilidad estatal NO es general ni absoluta. Ello muestra que
la institución de la responsabilidad del Estado no es clausula automática sino que
requiere de condiciones que sólo si se cumplen, se genera responsabilidad del
Estado.
3. Le dijo al juez administrativo que él es el competente para conocer de los asuntos
de responsabilidad estatal y zanja con esa decisión esa querella de competencias
entre la Corte de Casación y el Consejo de Estado en materia de responsabilidad
del Estado.
4. Le dice que es el competente para conocer esos asuntos y debe edificar la
responsabilidad del Estado con normas diferentes a las del Código Civil de
Napoleón.
y en materia de servicios públicos su aporte es:
1. El tribunal de conflictos calificó en el fallo de servicio público las actividades
desarrolladas por la compañía de tabacos de Burdeos y esto fue novedoso porque
pese a ser establecimiento público, por su naturaleza actuaba como norma general
como los particulares, es decir, mediante actos de gestión. No mediante
prerrogativas del poder.
El tribunal de conflictos le reconoce la calidad de servicio público a la actividad de compañía
de tabacos y esto es novedad porque no es una actividad enmarcada por prerrogativas de
potestad pública.
El aporte del fallo blanco fue usado por el profesor León Duguit que crea la escuela del
servicio público francés diciendo que el derecho administrativo es el derecho de los
servicios públicos. cada vez que hubiera un servicio público había derecho administrativo.
Pero el profesor Maurice Oriu creó la escuela de prerrogativas de potestad pública diciendo
que el derecho administrativo era el uso de prerrogativas de potestad pública.
El fallo blanco representa un antes y un después en materia de responsabilidad del Estado.
Cuál es la importancia real del fallo blanco:
Hay posturas porque hay quienes dicen que es la piedra angular de la responsabilidad del
Estado con base en los anteriores 4 grandes aportes, sin embargo, hay otro sector de la
doctrina que dice que no fue importante porque compiló aportes ya hechos por el Consejo
de Estado Francés. Hay que buscar un equilibrio en el valor del fallo blanco, porque ambas
posturas son ciertas.
A partir del fallo blanco el CE francés comienza a hacer la tarea como juez competente en
materia de responsabilidad a edificar la institución de la responsabilidad patrimonial del
Estado con normas diferentes al CC de Napoleón, es decir, una construcción pretoriana
(jurisprudencial).
Deja de usar la culpa civil del CC y se inventa una nueva figura jurídica = la figura de la
falla del servicio.
Nos dice que es al accionante, al demandante, a la víctima que demanda a quien le
corresponde demostrar la existencia de una falla del servicio, es decir, de una actividad de
la autoridad pública contraria a derecho. Ahí nace el primer régimen de responsabilidad que
es el régimen de responsabilidad por falla del servicio probado – corresponde a la víctima
probar-
pero, el Consejo de Estado sigue avanzando para estructurar la institución de
responsabilidad del Estado diciendo que la responsabilidad si bien existe, no es ni general
ni absoluta.
Años después se da cuenta que hay categorías de víctimas que quedan desprotegidas y
se ubica en el sistema médico hospitalario francés. Quedas desprotegidas porque les es
muy difícil probar la falla del servicio médico hospitalario por dos razones:
1. Complejidad de los procedimientos.
2. Solidaridad entre médicos y cuerpo administrativo de la salud.
En la relación procesal, como se observa, hay un gran desequilibrio. El Consejo de Estado
Francés se inventa un segundo régimen de responsabilidad = régimen de
responsabilidad por falla presunta del servicio.
Ello implica que ya no es la víctima quien prueba la falla sino que se presume que existió
una falla del servicio médico hospitalario y le corresponde a quien sigue en un mejor relación
procesal, el Estado, de desvirtuar la existencia de la falla o una causal de exoneración de
responsabilidad.
Luego el Consejo de Estado francés sigue avanzando a ver cómo fortalece la institución de
responsabilidad del Estado y se hace una pregunta: ¿si la institución de la responsabilidad
patrimonial del Estado debe limitarse únicamente a los escenarios de una falla del servicio?
es decir, los escenarios donde la administración pública actuó fuera de los márgenes de la
legalidad o si se podría pensar excepcionalmente en que una conducta lícita del Estado
francés pudiese excepcionalmente generar escenarios de responsabilidad.
Se pronuncia en el fallo Cames, de 1895, donde con este fallo se abre la posibilidad a que
el Estado francés pueda ser condenado patrimonialmente en ausencia del fallo del servicio.
Para ello utiliza la figura del riesgo. Excepcionalmente una conducta lícita del Estado
francés puede generar responsabilidad del Estado francés y para ello usa la figura del riesgo
provecho.
Luego hacia 1923 en esa búsqueda de seguir mejorando y consolidando la institución el CE
se hace una segunda pregunta: ¿el riesgo usado en el fallo Cames es el único fundamento
de responsabilidad que se puede usar en ausencia del fallo del servicio o se puede otro
fundamento al lado del riesgo? allí se profiere otro fallo importante: el callo COUITEAS en
1923 donde dice que el riesgo no es el único fundamento de responsabilidad en ausencia
de falla del servicio. Hay un segundo fundamento y allí por primera vez se aplica la
responsabilidad del Estado por principio de ruptura de igualdad de todos frente a las cargas
públicas. Ello tiene fundamento en el Art. 13 de la declaración de los derechos humanos.
La igualdad se pregona entre iguales.
Con este fallo se hizo gran parte de la tarea de edificar la responsabilidad del Estado porque
creó primero el sistema subjetivo de la responsabilidad que es el que gira en torno a la falla
del servicio. El Estado es responsable cuando la afectación de la víctima se da por una falla
del servicio, es decir, una conducta contraria a derecho. Con el fallo Cames se crea el
sistema que gira en ausencia de falla del servicio, es decir, se estructura en un escenario
de la actuación administrativa o actuación del Estado.
El Consejo de Estado francés sigue avanzando en la consolidación de la institución y en
1971, el Consejo Constitucional Francés profiere una decisión importante en 1971: se
conoce como la decisión del Consejo de la competencia como autoridad administrativa
independiente que garantiza la libre competencia. Esta decisión es importante porque se
reconoció que el preámbulo de la Constitución francesa hace parte de la constitución
porque se habían incorporado textos muy garantistas como la declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano. Con ello el Consejo de Estado francés se encontró un universo
garantista que le permitió consolidar la institución de la responsabilidad patrimonial del
Estado.
Se observan dos acontecimientos que han permitido consolidar aún más la responsabilidad
patrimonial del Estado:
1. El sistema europeo de derechos humanos. El equivalente al que tenemos de
sistema interamericano de derechos humanos. Este sistema conformado por la
convención europea de derechos humanos y la corte europea de derechos
humanos, ese sistema ha ayudado a la consolidación del Estado francés porque
ese juez europeo de derechos humanos ha condenado a Francia por vulneración
de los derechos humanos protegidos en esa convención y esa jurisprudencia de esa
corte ha sido fuente importante para el juez administrativo francés para que
 solidifique y consolide la institución de la responsabilidad del Estado desde la óptica
de derechos humanos.
2. Consolidación de la Unión Europea que surge en los años 50 en Europa para
favorecer el comercio del carbono pero en realidad quiere conservar una Europa
unida después de las guerras mundiales. Se crea la unión de justicia de la Unión
Europea que condena a los Estados de la Unión Europea cuando en su
ordenamiento jurídico interno no adoptan las decisiones de la UE. también se
condena si se hace tardíamente o de forma ineficiente.
Esa jurisprudencia del tribunal de la UE en Luxemburgo ha nutrido la jurisprudencia del CE
francés en materia de responsabilidad patrimonial del Estado. Hoy en día gracias a ese
camino recorrido se logró desmontar el dogma de la irresponsabilidad patrimonial del
Estado al punto que hoy se desmontó completamente la decisión.
Ex: los actos de gobierno no pueden ser controlados por el Consejo de Estado.
1. En 1870 3 escenarios: Francia pierde la guerra con Prusia que generó que se cayera el
imperio de Napoleón tercero y Francia entrará a un escenario democrático de la 3 República
: En un escenario democrático los electores presionaron a los elegidos para desmontar el
dogma de un Estado irresponsable
2. Económico se da la época de la industrialización que generó que el Estado Francés
tuviera que intervenir en actividades nuevas eso hizo que se generaran más afectaciones
y ello también fue un mecanismo de presión para desmontar el dogma
3. Jurídico porque se adopta una nueva ley que le otorga la autonomía e independencia
que le hacía falta al Consejo de Estado Francés.
La institución de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia:
Juan Carlos Peláez Gutiérrez – Los límites constitucionales de la intervención
legislativa en el derecho de la responsabilidad extracontractual del Estado:
PRIMERA PARTE.
1. Una creación pretoriana de excepción:
La responsabilidad extracontractual del Estado corresponde a una creación jurisprudencial
que tiene una vocación hacia la reparación de las víctimas (con sustento en el Art. 90 CP).
Sin embargo, resulta importante mencionar que el derecho de la responsabilidad
extracontractual del Estado no es el único medio de reparación con el que cuentan las
víctimas.
¿qué significa la reparación administrativa del Estado a las víctimas? no se está
reconociendo la responsabilidad del Estado en las violaciones sino que se reconoce su
responsabilidad como garante de la seguridad.
2. Una creación jurisprudencial antropocéntrica:
Se pueden identificar 3 momentos que trazan el camino de la creación jurisprudencial del
Estado:
 a) Corte Suprema de Justicia y la aplicación del Código Civil.
b) Competencia de la Corte Suprema de Justicia y la aplicación de normas ajenas al
Código Civil (las fallas del servicio).
c) Competencia del Consejo de Estado y la aplicación de normas diferentes de las del
Código civil (acá se le da plena aplicabilidad al fallo blanco): influencia de Francia
en la responsabilidad extracontractual del Estado y de España en la lesión
resarcible.
Quiénes han construido la jurisprudencia: La CSJ pero principalmente el CE (se ha
fundamentado principalmente del 90 CP y la noción española de lesión resarcible).
Respecto al Art. 90 Constitucional: Se concretan las conquistas logradas por la
jurisprudencia.
SEGUNDA PARTE.
1. Una voluntad inequívoca del constituyente: El legislador está autorizado en este
campo.
2. Constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado: Fue un
tema de análisis en la Asamblea Nacional Constituyente. El motivo de ello es que
hace parte del postulado fundamental del sometimiento a la ley. No había
norma expresa que consagrara la responsabilidad patrimonial del Estado. Pero, al
momento de realizarlo tuvo la disyuntiva entre:
a) Abordar la materia desde un punto de vista formal y dejarle al legislador la tarea de
regular la materia.
b) Consagrar sustancialmente el derecho de la responsabilidad extracontractual del
Estado y que el legislador sólo tuviera la tarea de reglamentarlo. → Esta fue la que
se escogió.
La Doctrina y la jurisprudencia tratan → La responsabilidad del Estado por los daños que le
son imputables.
La Ley trata → la responsabilidad de los funcionarios.
Elementos de la responsabilidad patrimonial: I) imputabilidad II) daño (sobre el daño
antijurídico, le corresponde al legislador reglamentar el ejercicio de la acción).
El constituyente indicó que el único argumento para no reglamentar la responsabilidad
patrimonial del Estado es que se tratase de un derecho fundamental que no requiere de
desarrollo legal. Sin embargo, es el legislador el que dentro del marco de la Constitución le
corresponde expresar la visión de las mayorías.
Es menester recordar que la libertad de configuración del legislador es inversamente
proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución
jurídica.
3. Un modelo constitucional de responsabilidad extracontractual que gravita en torno
al amplio concepto de daño antijurídico imputable al Estado:
quedó enmarcado en el Art. 90 CP, dándole límites al legislador. Es por esto por lo que
nuestro modelo se centra en el daño antijurídico imputable al Estado. Nuestro régimen
incorpora los más modernos criterios sobre la materia porque se constitucionaliza la
responsabilidad patrimonial del Estado y comprende la responsabilidad contractual
y extracontractual.
Se refiere a un concepto objetivo de la antijuridicidad del Estado. Esto quiere decir
que la responsabilidad ya no está en la calificación de la conducta sino la calificación
del daño que ella causa. No es antijurídica porque sea contraria a derecho sino porque
quien sufre el perjuicio no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio.
Un requisito importante es que ese daño antijurídico exceda el conjunto de las cargas
que normalmente debe soportar el individuo en su vida social, además de ser un daño
que no debía soportar. → esto tiene que ver con el principio de igualdad de todos frente a
las cargas públicas.
- Fundamento de la RP: garantía integral del patrimonio de los ciudadanos. debe
haber:
1. Daño antijurídico o lesión.
2. Actuación imputable al Estado.
3. Relación de causalidad.
Naturaleza expansiva: Uno de los motivos del Constituyente a instituirlo tiene fundamento
en superar las insuficiencias de la falla del servicio como fundamento de la responsabilidad.
Ello porque no cabían todas las formas de responsabilidad patrimonial. Es posible extender
el régimen a más allá de ella por el Art. 90 Constitucional porque el constituyente ligó la
responsabilidad estatal a los fundamentos propios de la organización política.
La responsabilidad de los servidores públicos presenta un carácter asimétrico, contrario a
lo que sucedió con la responsabilidad del Estado. Esto por el miedo del legislador de no
paralizar a la Administración Pública, por ello, su carácter es restrictivo y subsidiario.
- Restrictivo: sólo las conductas dolosas o gravemente culposas son susceptibles de
comprometer la responsabilidad patrimonial de los servidores.
- Subsidiario: la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos necesita
necesariamente de la responsabilidad patrimonial del Estado.
No basta con la relación de causalidad sino que debe poderse atribuir al órgano el
deber jurídico de indemnizar. La imputabilidad se excluye en los casos de fuerza mayor,
hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima o cuando el perjuicio no se produce como
consecuencia o con ocasión de una actividad de servicio público (nuestro constituyente no
sólo lo limitó al servicio público como lo hicieron en España sino que abarca más
posibilidades).
Se excluyen los conceptos que se derivan del derecho de petición porque no afectan la
esfera de los administrados.
Un modelo constitucional de responsabilidad extracontractual que trasciende
ampliamente el concepto de daño antijurídico imputable al Estado:
Va mucho más allá de el daño que le es imputable por la acción u omisión de las autoridades
públicas. Es complejo porque se considera tanto:
I) un mecanismo de protección de derechos y del orden jurídico, como
II) Sistema o principio.
29/03/2023
Es la construcción francesa la que llega al ordenamiento jurídico colombiano y se plasma
en el primer inciso del 90. Podemos identificar 3 momentos históricos de la evolución de la
responsabilidad extracontractual:
-1864 – 1964: la gran protagonista fue la Corte Suprema de Justicia por ser el órgano de
cierre encargado de conocer de los asuntos de responsabilidad.
-1964- 1991: el protagonista es el Consejo de Estado que transcribe la institución francesa
del Consejo de Estado francés.
-1991 – actualidad: sigue siendo el CE colombiano el protagonista pero con una diferencia
y es que el CE continúa la construcción de la institución en un escenario de
constitucionalización y convencionalización del derecho y de la institución de la
responsabilidad extracontractual.
Primer momento histórico:
Por regla general la CSJ en este primer periodo aplica el derecho privado, es decir, el CC.
Sin embargo, se observan algunas ocasiones en que la CSJ comienza a aplicar figuras del
CE francés. Existieron dos posturas al interior de la CSJ en este primer periodo respecto a
la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia:

• Primera postura: el Estado sí puede ser patrimonialmente responsable pero es una

responsabilidad indirecta del Estado. Esta postura se fundamentaba en un vacío
normativo del CC en la medida que la Corte decía que el CC sólo regulaba la
responsabilidad patrimonial de no de las personas morales o jurídicas sino
naturales. En esa medida como el CC no regulaba la responsabilidad patrimonial de
las personas jurídicas o naturales y como el Estado era persona jurídica ese vacío
normativo no permitía hablar de responsabilidad directa del Estado colombiano sino
indirecta. Básicamente lo que la Corte decía es que la responsabilidad indirecta se
estructuraba porque mostraba que el Estado colombiano no había sido diligente en
la supervisión de los servidores públicos que afectaron a los administrados y en esa
medida era una relación entre el Estado y servidor público como la que podía existir
entre el padre de familia y el hijo. Esta postura se funda en un vacío normativo del
CC.
• Segunda postura: indicaba que esa relación existente entre el profesor y su alumno
no es la misma que se encuentra entre el Estado y los servidores públicos y hacer
extensible la lógica de responsabilidad civil al Estado no es coherente. Se apartó de
la primera postura de la responsabilidad del Estado y acá se dice que sí es posible
endilgar una responsabilidad directa.
En la segunda postura coexistieron dos subposturas de responsabilidad directa:
1. Responsabilidad directa aplicando la teoría organicista: la Corte decía que no todos
los servidores públicos en Colombia son iguales porque hay unos minoritarios que
tienen capacidad decisoria y otros no. La Corte decía que los que tienen capacidad
decisoria se pueden considerar como órganos del Estado porque deciden en
nombre del Estado mientras que los otros SP que no tienen capacidad decisoria,
son simples agentes del Estado. Cuando es un órgano del Estado el que genera la
 afectación patrimonial, como deciden en nombre del Estado hay responsabilidad
directa. Si es un servidor público sin capacidad decisoria se configura una
responsabilidad indirecta.
2. Responsabilidad directa del Estado colombiano por fallas del servicio: Acá aunque
tímidamente pero la Corte Suprema en esta segunda postura se aleja del CC,
porque ya no aplica la culpa civil sino la figura de la falla del servicio y la llama la
responsabilidad del Estado por fallas del servicio. Acá la Corte tímidamente se aleja
del CC para aplicar la construcción francesa y un escenario que le de soporte a la
responsabilidad patrimonial del Estado. Busca un fundamento constitucional de
responsabilidad y concretamente la Corte encuentra en el Art. 16 de la Constitución
del 86 un fundamento a la responsabilidad del Estado en Colombia. El 16 dice que
el Estado nos debe proteger en nuestra vida, honra y bienes y esto nos hace
encontrar un fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado. Esto lo
enriquecimos en nuestro Art. 2 de la Constitución de 1991. Con esta postura se
acerca al fallo blanco y trata de darle soporte constitucional a la responsabilidad del
Estado.
Segundo periodo:
va desde 1964 hasta 1991 (escenario constituyente): Es el año 64 porque hubo un decreto
ley mediante el cual se le atribuyó competencia al juez contencioso administrativo
colombiano para conocer exclusivamente de los asuntos de responsabilidad contractual y
extracontractual del Estado. Por voluntad normativa desde el año 64 y hasta 1991 el
competente para conocer de estos asuntos no es la CSJ sino el CE colombiano.
Gran protagonista de este periodo: el CE.
sucede que el CE copia y prácticamente transcribe toda la jurisprudencia del CE francés en
materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Copió el escenario ligado a la falla
del servicio, inicialmente la probada (le corresponde a la víctima probar la falla), pero en un
segundo momento también se copió del régimen de la falla presunta del servicio que es
que le corresponde al Estado probar y nació por el servicio médico hospitalario en Francia.
También copiamos del modelo francés el sistema de responsabilidad sin falta que gira por
un lado en torno al daño especial colombiano como copia de la responsabilidad francesa
por ruptura del principio de igualdad de todos frente a las cargas públicas del callo cuoteas.
Y, por otro lado el riesgo excepcional colombiano correspondiente al riesgo francés del fallo
Cames de 1895. Es importante que en este momento histórico el CE colombiano transcribe
la institución francesa jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual del Estado
francés.
Quiere decir que al copiar esa institución francesa, lo que copiamos fue una institución
principalmente subjetivista. Esto quiere decir que la regla general del modelo francés es
que el Estado colombiano respondía patrimonialmente por regla general cuando la
afectación del administrado fuese el producto de una falla del servicio, es decir, una
conducta contraria a derecho del Estado colombiano. por qué cuando gira en torno a la falla
es subjetivista: porque analizamos en la falla del servicio cómo fue la conducta del Estado
colombiano. Si fue jurídica o antijurídica (conforme o contraria a derecho).
Sólo excepcionalmente el modelo francés permite que una conducta lícita del Estado pueda
comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado (ex: lo que ocurrió en la calle 53 con
carrera 30 donde hay un puente y cuando se construyó, se vieron afectados los inmuebles
que estaban al lado del puente porque pasa muy cerca de los locales entonces los
propietarios o arrendatarios de los locales iniciaron una demanda contra el Estado
colombiano donde se determinó que era una conducta lícita porque buscaba satisfacer el
interés general pero era fuente de responsabilidad del Estado porque había afectado el
patrimonio de los dueños o arrendatarios). En ese segundo modelo histórico el CE copia el
modelo francés y con ello adoptamos una institución principalmente subjetivista porque la
regla general es que el Estado colombiano será patrimonialmente responsable cuando se
vea afectado por una conducta contraria a derecho y sólo una conducta lícita podrá
comprometer el escenario de la responsabilidad del Estado.
Tercer momento histórico:
Es a partir de 1991 con la Constitución hasta la actualidad. En el 91 se da el proceso
constituyente donde los jóvenes soñaban con un mejor país y se dio un proceso liderado
por ellos donde con ayuda de la CSJ que permitió contabilizar la séptima papeleta, se da el
proceso.
En ese año se conforma por elección popular la asamblea nacional constituyente
heterogénea porque se encontraban todas las vertientes políticas.
El tema de la responsabilidad patrimonial del Estado fue un tema bastante importante en el
seno de la asamblea nacional constituyente. Fue tan importante que se dedicó el artículo
90 de la Carta para consagrar la responsabilidad patrimonial del Estado en el primer inciso
y en el segundo inciso la responsabilidad patrimonial del servidor público.
Se presentaron muchos proyectos y se dieron muchas discusiones en el seno de la
asamblea nacional constituyente y había un consenso frente a la necesidad de
constitucionalizar no sólo la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado sino
también de los SP. Sin embargo, había dos posibilidades para constitucionalizar esas
instituciones.
La primera posibilidad era la constitucionalización meramente formal de la institución de la
responsabilidad del Estado, es decir, que el constituyente le dijera al legislador que regulara
la materia.
Art. 88 Constitución:

consagra dos instituciones, la primera es las acciones populares para la protección de

intereses colectivos y las acciones de grupo. Este es un ejemplo de la constitucionalización
formal donde se trae a la constitución la figura pero se deja toda la reglamentación a la ley.
La segunda opción era la constitucionalización material. Como ocurre con el Art. 86 de la
tutela.
De las dos posibilidades que se dijeron fue que se dieron cuenta que el constituyente del
86 le dejó muchas tareas al legislador para que desarrollara y nunca lo hizo y como son
instituciones tan importantes, ellos mismos dejan plasmado en la Constitución los detalles
de estas instituciones. Se decide constitucionalizar sustancialmente.
En la Asamblea Nacional Constituyente, el profesor Juan Carlos Esguerra es que hay dos
grandes principios que sostienen el Estado de derecho que es el de legalidad y
responsabilidad. El Consejo de Estado ha hecho una labor maravillosa tratando de buscarle
un soporte constitucional a la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano.
El Consejo de Estado decía que para desarrollar la institución el Consejo de Estado recurrió
a la falla del servicio para construir la institución de la responsabilidad del Estado pero, Juan
Carlos decía que la falla del servicio se quedaba corta para construir la responsabilidad
extrapatrimonial por lo que era necesario trascender las fronteras de la falla del servicio. Allí
Juan Carlos Esguerra es hacer gravitar la institución de la responsabilidad extrapatrimonial
del Estado alrededor de un nuevo concepto: la lesión resarcible, en Colombia, el daño
antijurídico.
Juan Carlos Esguerra dice que adoptando el fundamento del daño antijurídico se pueden
ampliar los linderos de la responsabilidad extrapatrimonial del Estado en Colombia. En la
lectura el doctor habla de la vocación expansiva.
Dice que al adoptar el concepto de daño antijurídico como el eje central de la
responsabilidad extrapatrimonial del Estado iba a generar un traslado del estudio de la
antijuridicidad. Decía que antes con el modelo francés la antijuridicidad era sinónimo de
conducta contraria a derecho y se estudiaba desde la óptica del Estado, de la autoridad
pública. jurídicamente acorde a derecho y antijurídicamente contraria a derecho.
Nos vamos a trasladar y analizaremos la antijuridicidad desde la óptica de la víctima y
concretamente desde el daño de la víctima. Con la adopción del daño antijurídico del daño
central no se analiza desde la óptica de la autoridad pública sino desde el daño sufrido por
la víctima. De tal forma que el Estado colombiano es patrimonialmente responsable no
porque su conducta es antijurídica, es decir, contrario a derecho sino porque el daño sufrido
por la víctima ostenta la característica de antijuridicidad = la víctima no está obligada a
soportar el detrimento patrimonial.
Se dan los debates en la Asamblea Nacional Constituyente y se toma como modelo el
español de la lesión resarcible. A partir de esa premisa, se llega a la fórmula del Art. 90
Constitucional:
Situación presentada una vez adoptada la Carta del 91: El CE colombiano se equivoca
respecto al contenido y alcance de la institución de la responsabilidad del Estado porque la
sección tercera en el año 92 lanza algo equivocado y es que como se adoptó el concepto
de daño antijurídico, el CE dijo que ello generó una objetivación total de la responsabilidad
patrimonial del Estado.
Eso fue equivocación porque la objetivación total es un imposible jurídico y financiero
porque significaría que cualquier daño antijurídico sufrido por una persona en Colombia
deberá ser automáticamente ser reparado por el Estado colombiano. Es imposible
financiero porque ningún patrimonio público tiene el músculo financiero para garantizar
reparaciones automáticas.
Pero también esa objetivación total de la responsabilidad patrimonial del Estado es
imposible jurídico en tanto la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado no es
una clausula automática de reparación de las víctimas. No es un mecanismo automático de
reparación sino un conjunto de condiciones que sólo si se cumplen permiten la declaratoria
patrimonial de responsabilidad del Estado y la consecuente reparación de las víctimas. Ese
conjunto de condiciones está consagrado en el Art. 90 de la Constitución.
Unos meses después el CE profiere un fallo que activa las alarmas: en esa sentencia del
maestro Carlos Jaramillo dice que acaban de decir que la responsabilidad estatal se había
objetivado totalmente pero ello no es cierto al menos en los escenarios en los cuales el
Estado colombiano esté frente a obligaciones de medio y no de resultado en razón a que
en esos casos, el daño antijurídico no es suficiente porque se requiere además una falla
del servicio.
Ex: una obligación de medio es garantizar la seguridad a los colombianos.
En el año 1996, el CE profiere unas sentencias en las cuales se condena al Estado
colombiano por los hechos del palacio de justicia. Esas condenas fueron por fallas del
servicio porque en el expediente se demostraron 3 fallas del servicio:
1. En el operativo de retoma del palacio de justicia por parte del Estado colombiano se
vulneró toda la normativa internacional y nacional en materia de protección de
rehenes.
2. una doble dimensión: por un lado, salieron personas con vida del palacio de justicia
y servidores públicos fueron llevados a la casa del florero y desaparecieron.
Alteraciones de escenas del crimen por servidores públicos.
3. 3 días antes de la toma del palacio de justicia por razones oscuras se retiraron todas
las medidas de seguridad del palacio de justicia.
En la sentencia del año 96 el CE corrige el rumbo y dice que el adoptar el concepto de daño
antijuridico como fundamento de la responsabilidad estatal en ningún caso significó
objetivación total de la responsabilidad del Estado. Es el fundamento de la responsabilidad
estatal.
Esto quiere decir que el haber adoptado el concepto de daño antijurídico, en ningún caso
ha implicado una objetivación total de la responsabilidad. Sólo una conducta lícita lo puede
comprometer por daño especial o riesgo excepcional. Si el CE hubiese conocido el fallo
blanco, nunca hubiese cometido ese error. porque si bien se dice que el Estado es
responsable, la responsabilidad no es absoluta ni general.
copiamos el modelo español pero de forma diferente lo que lo hacía inaplicable en
Colombia.
Lesión resarcible:
teneos que ir a la Ley de expropiación forzosa en el año 1954 en el ordenamiento jurídico
español. En esa ley, en el Art. 121.1, se consagró esa construcción doctrinal de la lesión
resarcible: “dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento,
toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a los que esta ley se
refiere siempre que esta ley sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos”
se dijo que al haber adoptado la creación doctrinal de la lesión resarcible, en España se iba
a abandonar el modelo francés de responsabilidad patrimonial del Estado y nos íbamos a
centrar en el modelo de la lesión resarcible.
Ese artículo 121.1 se llevó al rango constitucional, concretamente el Art. 106.2 de la
Constitución española de 1978. Esa Constitución se adoptó en España en un momento de
justicia transicional porque salía de la dictadura de Franco para entrar en un escenario
democrático donde se profiere esta Carta garantista y es importante porque sirvió de
referente para los constituyentes del 91. Gracias a ella nos llegaron los avances del
constitucionalismo alemán.
Allí se constitucionaliza la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado español
en el 106.2: “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados en los daños que
sufran salvo en los casos de fuerza mayor siempre que sea consecuencia de los
servicios públicos”
Acá no se distingue entre el funcionamiento normal y anormal. El Art. 106.2 con la génesis
del 121.1 y sobre la base de la figura de la lesión resarcible es que nosotros en el año 91
tomamos ese referente para construir el primer inciso del 90 y esa fórmula española nos
lleva a las equivocaciones porque ya estaba en crisis en España en ese momento que se
decía que se había objetivado completamente.
Mauricio García sobre la lesión resarcible.
La lesión resarcible se refiere a un daño o perjuicio que ha sido causado a una persona o
a su propiedad, y que puede ser compensado o reparado mediante una indemnización o
resarcimiento. Esta indemnización puede ser en forma de dinero u otros recursos que
permitan restaurar a la persona afectada en la medida de lo posible a la situación en la que
se encontraba antes de la lesión.
La lesión resarcible puede ser causada por diversas razones, como un accidente de tráfico,
un error médico, un acto de negligencia o una violación de los derechos de propiedad. En
cada caso, el resarcimiento se determina según la naturaleza y gravedad de la lesión, así
como el daño o perjuicio sufrido por la persona afectada.
El derecho a la reparación de la lesión resarcible está reconocido en muchos sistemas
jurídicos a nivel mundial y forma parte del conjunto de derechos fundamentales que
protegen a las personas y sus propiedades contra daños injustificados.
30/03/2023:
(como no presté atención a nada de lo que dijeron, me toca leer sobre la lesión resarcible
de Mauricio García).
responsabilidad objetiva = debemos ser cuidadosos cuando estudiemos el modelo español
para no caer en escenarios de responsabilidad objetiva. ¿Qué decía García? nos decía que
hay que partir de una distinción conceptual, es decir, hay que distinguir entre el vulgar
perjuicio y la lesión resarcible. El vulgar perjuicio es la afectación patrimonial que sufre la
víctima y se puede dar en un escenario de perjuicios materiales e inmateriales.
Él decía que cosa diferente es la lesión resarcible o lesión reparable. El vulgar perjuicio sólo
se constituirá como lesión resarcible si ostenta la característica de ser antijurídico. Es decir,
que la víctima no esté jurídicamente obligada a soportar esa afectación de su patrimonio.
García decía que al hacer gravitar la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado
español en la figura de la lesión resarcible, iba a generar un traslado del estudio de la
antijuridicidad. García decía lo que repitió Juan Carlos Esguerra, es decir, que si se adopta
como en España, generaría un traslado del estudio de la antijuridicidad, es decir,
romperíamos con el esquema francés. Antes la antijuridicidad se analizaba respecto al
contexto de la conducta de la autoridad pública que debía ser conducta contraria a derecho.
Con la lesión resarcible, el estudio no lo hacemos en el escenario subjetivo de la conducta
de la autoridad pública sino que se circunscribe al daño sufrido por la víctima, de tal forma
que el Estado español no era declarado responsable porque su conducta era antijurídica
sino porque el daño sufrido por la víctima tenía las características de antijuridicidad. Es
decir, no estuviera a soportar el detrimento patrimonial en el momento en que suceden los
hechos.
Los españoles dijeron que con el esquema nuevo de la lesión resarcible se rompía con la
concepción subjetivista de Francia y si tenemos en cuenta el discurso de Terría,
pensaríamos que se objetiviza completamente, de tal forma que, el Estado será declarado
responsable no porque su conducta fue declarada antijurídica sino el daño sufrido por la
víctima ostenta la característica de antijuridicidad.
Ahí los españoles pensaron que revolucionaron este asunto y llevaría a pensar que esto se
objetivó. Si ya tengo que analizar si fue antijurídico, se debe objetivizar, pero Terría dice
que la lesión resarcible es un escenario necesario pero no suficiente para imputarle
responsabilidad al Estado español, es decir, se requiere además que la lesión resarcible
sea imputable al Estado español. Ahí la jurisprudencia española comienza a tambalear
porque recordaremos que antes se hablaba de que la lesión será resarcible cuando sea
consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos. García del
Terría dice que la fórmula del 54 sigue vigente: hay dos maneras de imputarle
responsabilidad al Estado español de la lesión resarcible: i) funcionamiento normal de
servicios públicos ii) funcionamiento anormal de los servicios públicos.
En la primera forma, que se refiere al funcionamiento normal del servicio público no hay
problema porque no recurrimos al escenario subjetivo de analizar cómo se realizó el
servicio. No hay problemas y podemos pensar que la estructura española es correcta. el
funcionamiento normal del servicio no implica hacer un análisis de la conducta de la
autoridad pública. Pero el problema del modelo español es que la segunda forma de imputar
responsabilidad es mediante el funcionamiento anormal del servicio público y es acá donde
el modelo español se contradice.
(poner lo de mi chat de WhatsApp).
11/04/2023.
constituyente – primer inciso del Art. 90:
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos imputables causados
por la acción y la omisión de las autoridades públicas. Esto es importante porque la
institución de la responsabilidad patrimonial del Estado no estaban consagradas en la
Constitución del 86.
La institución de la responsabilidad del Estado sólo había sido desarrollada vía
jurisprudencial. El primer inciso del 90 se considera como la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado:
- Motivo: abarca todos los escenarios posibles de actuación de las autoridades
públicas:
• Escenario precontractual.
• Escenario contractual.
• Escenario post contractual.
• Escenario extracontractual.
Hay que entender también que es una clausula general de responsabilidad para el Estado
colombiano porque se habla de entidades públicas. El Estado responderá por los daños
antijurídicos imputables causados por la acción y omisión de las autoridades públicas.
El concepto de autoridad pública se debe entender como un concepto amplio y auto
comprensivo. Autoridad pública (género) no es sinónimo de autoridad administrativa
(especie).
Abarca a: todas las autoridades públicas/ particulares que cumplan funciones públicas.
No hace distinción frente a la causa del daño antijurídico simplemente se refiere a la acción
y omisión de las autoridades públicas. Todo ello lo abarca la expresión de autoridades
públicas y particulares que cumplan funciones públicas.
El sentido para entender la autoridad pública debe ser:

• Amplio.
• Omnicomprensivo.
Ese primer inciso del Art. 90 plasma la institución de la responsabilidad patrimonial del
Estado colombiano. Se trata de una institución principalmente subjetivista porque gira
principalmente en torno a la falla del servicio.
Regla general → El Estado es responsable patrimonialmente cuando la causa del
daño sea una conducta contraria a derecho.
Excepción → sólo una conducta lícita puede abrir escenarios de responsabilidad
estatal.
Institución del segundo inciso del Art. 90:
Positiviza la institución de la responsabilidad patrimonial ya no del Estado sino de los
servidores públicos (los agentes del Estado). Mientras la responsabilidad patrimonial del
Estado hasta la Constitución del 91 sólo había sido desarrollada por la jurisprudencia, la
responsabilidad de los SP había sido desarrollado por la jurisprudencia y la normativa
(código contencioso administrativo).
Comparándola con la responsabilidad patrimonial del Estado es importante ver que
mientras la responsabilidad patrimonial del Estado (primer inciso del 90) es una
responsabilidad principal, la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos no es
principal sino subsidiaria.
Esto quiere decir que para ver si hay o no responsabilidad patrimonial del SP, primero se
debió declarar la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano. Eso es una
diferencia con Francia donde la responsabilidad sí es principal, luego sí se puede demandar
directamente ante el juez ordinario al SP.
La segunda reflexión tiene que ver con la naturaleza de la institución. La responsabilidad
patrimonial del Estado colombiano es principalmente subjetivista porque gira en torno a la
falla del servicio, pero, no completamente subjetivista porque si bien la falla del servicio
permite abrir escenarios de responsabilidad, el ordenamiento jurídico admite que una
conducta lícita en los casos excepcionales, pueda ser escenario de responsabilidad estatal.
La institución de la responsabilidad patrimonial de los SP en Colombia es una
responsabilidad EXCLUSIVAMENTE subjetivista porque sólo mira cómo fue el
comportamiento de ese servidor público o de ese particular que cumplía funciones
públicas. Sólo las conductas dolosas o gravemente culposas de ese servidor público
pueden ser fuente de responsabilidad para él.
Volviendo al primer inciso del 90, es importante insistir que la responsabilidad del Estado
colombiano no es una clausula automática de reparación sino que es un conjunto de
condiciones que sólo si se cumplen permite que se declare patrimonialmente responsable
al Estado colombiano.
- ¿cuáles son esas condiciones? las condiciones que están en la clausula general de
la responsabilidad patrimonial del Estado. Nos las dejó el constituyente en el primer
inciso del 90: I) la víctima haya sufrido un daño antijurídico II) el daño antijurídico
debe ser imputable al Estado – causado por acción u omisión de autoridad pública
o particular que cumpla funciones públicas-.
La figura del daño antijurídico viene de la construcción española de la lesión resarcible. el
vulgar perjuicio es simplemente la afectación patrimonial de la víctima pero para que el
vulgar perjuicio se vuelva lesión resarcible, debe ostentar la naturaleza de ser antijurídico.
¿cómo definir el daño antijurídico en el ordenamiento jurídico colombiano? el daño
antijurídico tiene en Colombia dos elementos de definición:
 1. El daño antijurídico es aquel que la víctima no está jurídicamente1 obligada a
soportar en el momento en que suceden los hechos. Ese primer elemento de
definición nos dice que para que se constituya un daño antijurídico, se debe verificar
la ausencia de un título jurídico válido que le imponga a la víctima la obligación de
soportar ese detrimento (ex: los impuestos2).
2. El daño antijurídico era aquel que generaba una ruptura del principio de igualdad de
todos frente a las cargas públicas (esto era lo que consideraba también el
constituyente) generada por el Estado a la víctima. En el caso concreto del daño
antijurídico se debe observar que el Estado colombiano impuso cargas adicionales
y excesivas a la víctima lo cual generó la ruptura de la igualdad de todos frente a las
cargas públicas – todos debemos contribuir al mantenimiento de la fuerza pública y
administración respetando el principio de igualdad-.
La segunda condición según la fórmula del 90 es que el daño antijurídico debe ser imputable
al Estado colombiano, es decir, debió ser causado por la acción u omisión de una autoridad
pública o un particular que cumpla funciones públicas.
Autoridad pública se debe entender en un sentido amplio porque al interior de la autoridad
pública puede haber órganos de control, autoridad administrativa y particular que cumpla
funciones públicas. Esta clausula abarca todos los escenarios de actuación de las
autoridades públicas.
Es importante desde la óptica del Art. 90 identificar las dos condiciones que se requieren
para que el Estado se declare responsable. La segunda condición es que el daño sea
imputable al Estado, es decir, causado por una acción u omisión de las autoridades
públicas.
Estudio de las condiciones que se requieren para que se pueda estructurar la
responsabilidad patrimonial del Estado:
Al final del curso nos referiremos a los dos sistemas de responsabilidad (debe ser causado
por la acción u omisión de autoridades públicas que nos muestra dos escenarios):

• Cuando la acción u omisión de la autoridad pública es contraria a derecho → falla

del servicio.
• Acción u omisión lícita del Estado colombiano que excepcionalmente abrirá
responsabilidad → daño especial, riesgo excepcional.
daño especial: equivalente al régimen francés del fallo cuiteas (por ruptura de principio de
igualdad de todos frente a las cargas públicas.
Riesgo excepcional: copia del riesgo creado francés que se aplica con el fallo Cames del
CE francés.

1 Ausencia de título jurídico válido.

2Cuando los seres humanos evolucionamos, creamos el Estado como forma de organización política
y para lograr que ese Estado sea soberano y pueda funcionar, cada uno de nosotros cede porciones
de nuestra soberanía al Estado para que se convierta en un Estado soberano. Funciona con actos
de gestión (cuando actúa como los particulares, por ejemplo, la compañía de Burdeos del fallo
blanco) y actos de autoridad (actos en los cuales se observe que el Estado actúa con prerrogativas
de potestad pública). El Estado nos puede imponer cargas públicas como el pago de los impuestos.
Hay 3 condiciones para que el Estado colombiano pueda ser declarado
patrimonialmente responsable:
1. La existencia de una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular
que cumpla funciones públicas. Será lícita o ilícita dependiendo del escenario que
debamos observar.
2. La víctima sufra un perjuicio, entendiendo que el perjuicio es la piedra angular, es
decir, es el elemento central de la responsabilidad patrimonial del Estado, es decir,
la extracontractual.
3. Existencia de un nexo causal, es decir, una relación de causa y efecto entre la
primera condición y la segunda. Esa relación debe permitir la imputación de la
responsabilidad patrimonial al Estado colombiano.

Acción u
perjuicio nexo causal
omisión

Acción u omisión:
Se requiere identificar y demostrar una actividad de una autoridad pública o de un particular
que cumpla funciones públicas. Acción u omisión, que podrá ser lícita o ilícita dependiendo
del escenario:
Ex: Si demando a Bogotá por falla del servicio, por ejemplo, si un vehículo oficial conducido
por un SP en desempeño de sus funciones pero en estado de embriaguez y fallece la
persona, es una conducta ilícita. No sólo deberé demostrar la acción u omisión sino que
debo demostrar que esa acción u omisión generó la falla del servicio, en pocas palabras,
debo demostrar la ilicitud.
Ex: Los propietarios y arrendatarios de los inmuebles que quedan al lado de un puente en
construcción se vieron afectados. Esta es una conducta lícita porque busca la satisfacción
del interés general pero esa actuación lícita generó perjuicios. En este caso, puedo
demandar al Estado colombiano no por falla del servicio porque yo no discuto que construir
el puente haya sido contrario a derecho, fue lícita pero generó daño antijurídico, no debo
demostrar la ilicitud.
Respecto a esta primera condición se tienen 4 elementos importantes:
1. Necesidad de identificar cuáles son las autoridades públicas o particulares
que ejercen funciones públicas, presuntamente responsables.
¿Podríamos demandar ante el contencioso administrativo a un particular? El principio del
juez natural es importante pero se debe buscar la celeridad y eficacia de la justicia, usamos
el fuero de atracción.
Para que este fuero sea procedente, se requiere que entre los presuntos responsables
exista como mínimo una autoridad pública o particular que cumpla funciones públicas. La
identificación de los presuntos responsables nos permite estructurar la legitimación por
pasiva, es decir, observar quiénes serán los demandados en ese proceso.
Esto es importante porque tenemos que mirar que una vez identificados los presuntos
responsables, tenemos que poder determinar cuál es la naturaleza jurídica de esos
presuntos responsables. Esa naturaleza jurídica nos permitirá dilucidar cuál es el régimen
jurídico aplicable a esos presuntos responsables y poder identificar cuál es el juez
competente.
Si se trata de una autoridad pública, es importante desentrañar la naturaleza de la autoridad
pública (Ex: ver si es una sociedad de economía mixta, ver de cuánto es el capital). Esa
identificación de la naturaleza jurídica de la autoridad pública nos permite determinar el juez
competente y el derecho aplicable a la autoridad pública.
Esa identificación de los presuntos responsables nos permitirá citar en debida forma a esa
autoridad pública al proceso. Permitirá establecer quién es el representante legal de la
autoridad pública y allí hay fórmulas que se deben respetar estructuradas por la
jurisprudencia.
Si se trata de autoridad pública del orden nacional, debemos respetar la fórmula que nos
ha dado la jurisprudencia donde cada vez que sea autoridad pública del orden nacional
debo usar la fórmula: “La Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza aérea colombiana”. es
decir, no puedo demandar sólo al ejército nacional sino que debo ver quién tiene la
representación legal. En este caso la demanda se le deberá notificar al representante legal
que en este caso será el ministerio de defensa o quien está facultado a recibir esas
notificaciones.
El congreso de la república lo representa el presidente del senado.
Si es una entidad territorial, es importante observar cómo debo citar en debida forma a la
entidad territorial al proceso. Allí ya no uso la fórmula de la nación sino la correcta de
acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad territorial.
EX: Bogotá D.C. – Secretaría de movilidad. No puedo sólo a la Secretaría porque quien lo
representa legalmente es Bogotá.
Tengo que demandar o convocar a la entidad territorial, por lo que debo ver cuál es el
nombre correcto de la entidad territorial, no demando a la alcaldía de Cúcuta porque ese es
el edificio, demando al municipio de Cúcuta. No demando a Bogotá sino Bogotá distrito
capital.
Es importante notificarles a todos por asuntos del debido proceso. Si obvio el tema de la
nación, un buen juez entenderá a qué me estoy refiriendo pero para evitar problemas de la
admisión, es mejor la fórmula.
Es importante no sólo identificar a los presuntos responsables para ver la legitimación por
pasiva sino observar qué tipo de acción u omisión fue la que presuntamente generó el daño
antijurídico. En el escenario contencioso administrativo colombiano, a pesar de ser una
acción u omisión, tenemos una absurda complejidad que hace necesario identificar cuál es
el tipo de actuación que generó el daño antijurídico.
Dependiendo del tipo de actuación, debemos determinar el tipo de actuación de la autoridad
pública que generó el daño antijurídico ello por la complejidad del contencioso
administrativo colombiano.
Diferentes tipos de actuación que puede llevar a cabo una autoridad pública:

• Actos administrativos: manifestación unilateral de la administración pública que

produce efectos jurídicos (crea, modifica o extingue una situación jurídica).
Si se trata de un acto administrativo ilegal, por ejemplo, una resolución de Bogotá distrito
capital donde declaran insubsistente a una abogada en un cargo de libre nombramiento y
remoción pero ella fue objeto de acoso sexual y se declara insubsistente no para mejorar
el servicio sino mediante una clara desviación de poder. Si vamos a demandar el acto
administrativo, ¿cuál es el medio de control que debemos usar en lo contencioso
administrativo? nulidad y restablecimiento del derecho.
Debemos tener 3 pretensiones en la nulidad y restablecimiento:
1. Declarar la nulidad del acto: por desviación de poder.
2. Restablecimiento de los derechos conculcados a la persona.
3. Se reparen los daños (no la indemnización).
El juez de lo contencioso administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho no es competente para sancionar al servidor público porque sanciona el órgano
de control (ex: la procuraduría).
Si ese acto administrativo ilegal afecta a 20 o más personas, por ejemplo si es una
resolución que se profiere días después de la posesión del alcalde y declara insubsistentes
a 30 personas pero no para mejorar el servicio. Se puede usar una acción de grupo.
Si el acto administrativo es legal, ¿cuál medio de control puedo usar? reparación
directa. Si ese acto administrativo afecta a 20 o más personas puedo usar una acción de
grupo también.
Pretensiones de la reparación directa:
1. declarar patrimonialmente responsable a Bogotá D.C.
2. ordenar y garantizar la reparación integral de la víctima.
Otro tipo de actuación de la administración:
1. Actos de gobierno: identifican las actuaciones del gobierno francés y son políticas,
no jurídicas, y por ende no son controlados por el juez de lo contencioso
administrativo. En Colombia sí se pueden controlar los actos de gobierno, en Francia
no.
2. Contratos: Acuerdo de voluntades entre una autoridad pública y un particular que
produce efectos jurídicos. en este caso, el medio de control está en la Ley 1437.
Medio de control de controversias contractuales. El CE dice que no se puede
por acción de grupo pero esta es una postura que eventualmente puede variar.
Leer sobre el perjuicio.
12/04/2023
Debemos demostrar que hubo actuación de la autoridad pública o particular que cumple
funciones públicas dependiendo del escenario donde nos ubiquemos. Si es el subjetivo de
la falla del servicio, debemos observar que hubo una omisión por parte de la autoridad
pública.
Es importante identificar además de los presuntos responsables, observar cuál fue la causa
del daño antijurídico, cuál fue la actuación de la autoridad que generó el daño antijurídico.
La absurda complejidad contenciosa en lo contencioso administrativo sí exige observar qué
tipo de actuación generó el daño antijurídico porque dependiendo de esto, usamos un
determinado medio de control.
¿qué otros tipo de actuación jurídica existen además de los actos administrativos y
contratos estatales?

• Operación administrativa: ejecución de la decisión que se tomó en el acto

administrativo. Es el acto administrativo con su ejecución práctica. Por ejemplo, hay
uno de Bogotá distrito capital que ordena cerrar un establecimiento, pero la
operación administrativa es cuando el funcionario competente efectivamente lo
cierra. En este caso es la reparación directa como pretensión.
La acción de cumplimiento es cuando no se ejecuta la obligación contenida en un acto
administrativo.
En la reparación directa podemos pensar que se pudo dar una falla del servicio o se generó
un daño. Si esa operación administrativa afecta a 20 o más personas, ¿podemos usar una
acción de grupo o tendríamos que quedarnos en reparación directa? puede ser la acción
de grupo.

• Decisiones excepcionales judiciales: puede ser la reparación directa.

• Vías de hecho: Es una figura que viene de Francia donde el monarca se inventa los
dos grandes privilegios de la administración, por un lado, el del juez natural de la
administración donde está la génesis de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y la génesis de un derecho natural de la administración.
En Francia se empezaron a identificar actuaciones grotescas de la administración, es decir,
muy graves y a esas groseras ilegalidades se les llamó vías de hecho. Con la diferencia es
que en Francia cuando la administración incurre en una grosera ilegalidad, tiene
consecuencias procesales y es tan grave que la administración francesa pierde el privilegio
del juez natural y como sanción ya no será el juez administrativo francés que conozca de
ella sino el juez ordinario, el juez civil. No toda ilegalidad se constituye en una vía de hecho.
Para que la ilegalidad se constituya así, debe ser una grosera ilegalidad de la
administración. La figura de la vía de hecho de la administración ha sido adoptada por la
Corte Constitucional colombiana cuando se habla de la vía de hecho judicial para el tema
de las tutelas contra providencia judicial.
Posteriormente la Corte reemplaza la figura de la vía de hecho judicial y usa las causales
genéricas de procedibilidad que permiten que excepcionalmente proceda una tutela.
¿Toda actuación ilegal de la administración implica una vulneración del derecho e
interés colectivo a la moralidad administrativa? El medio judicial para proteger derechos
e intereses colectivos está en la acción popular (Art. 88 CP). El juez popular debe velar por
el respeto de intereses colectivos, pero ¿toda actuación ilegal de la administración implica
su vulneración?
para que se configure la vulneración, implica dos escenarios de análisis: primero uno
objetivo y luego uno subjetivo.

• Elemento objetivo: es un elemento necesario pero no suficiente para que se

configure la vulneración de la moralidad administrativa. Consiste en verificar
efectivamente si es una actuación contraria a derecho, a los principios generales de
derecho. Ese elemento objetivo es necesario pero no es suficiente porque se
requiere también de uno subjetivo, ahí entendemos que no toda actuación lo hace
porque el elemento subjetivo exige conductas específicas como actos de corrupción
o desviación de poder.
No toda ilegalidad vulnera la moralidad administrativa porque se requiere demostrar el
elemento subjetivo, es decir, no fue cualquier conducta del servidor público sino que se
debe demostrar que fue por actos de desviación de poder.
Otros tipos de actuaciones:

• hecho cumplido: no hay contrato pero sí hubo ejecución de actividades del

contratista. Se maneja por la reparación directa. Si existiera el contrato, lo
manejamos por las controversias contractuales.
• Hechos de la administración: Actuación de la administración donde no está
involucrada su voluntad pero produce efectos jurídicos. Acá hay una actuación de
la administración pero no está inmersa la voluntad de la administración pero se da
la actuación y se producen unos efectos jurídicos. En este caso, usamos el medio
de control de reparación directa.
Si se trata de una actuación no de la administración sino del juez puede ser reparación
directa o acción de grupo. Si el hecho dañino es una ley, ¿podrá constituirse un escenario
de responsabilidad estatal? porque el Art. 90 no sólo se dirige a la administración pública
sino también las otras ramas del poder público. El legislador es una autoridad pública.
El concepto de autoridad pública se debe entender en un sentido amplio y
omnicomprensivo. Y el mismo análisis se da respecto a los jueces.
Es importante comprender que cuando estamos en un escenario de responsabilidad
patrimonial del Estado no estamos únicamente en el escenario de la responsabilidad
directa. La acción u omisión de la autoridad pública puede ser lícita o ilícita y materializarse
en las diferentes formas de actuación de la administración.
CONCLUSIÓN: En todos los escenarios vistos (con independencia de la acción o el medio
de control), el común denominador es que estamos en el marco de la institución de la
responsabilidad patrimonial del Estado. La acción u omisión de esa autoridad pública puede
ser lícita o no.
Pretensiones básicas en reparación directa:
 • Declarar patrimonialmente responsable a Bogotá D.C. por los daños sufridos por X
personas.
• Reparar integralmente los perjuicios sufridos por la víctima.
Pretensiones en nulidad y restablecimiento:

• Declarar la nulidad
• Restablecer el derecho.
• Reparación de perjuicios.
Medio de control de un acto administrativo legal → reparación directa.
Segunda condición que se requiere para que el Estado colombiano sea declarado
patrimonialmente responsable:
Perjuicio sufrido por la víctima.
Entendiendo al perjuicio como elemento central de la institución de la responsabilidad
patrimonial del Estado.
- Razón jurídica: Sin perjuicio, no hay responsabilidad.
¿Daño y perjuicio significan lo mismo? El daño es la lesión al derecho y el perjuicio es la
consecuencia de la lesión (aunque para un sector de la doctrina significan lo mismo, son
dos conceptos jurídicos diferentes). La institución de la responsabilidad patrimonial del
Estado está edificada para reparar perjuicios NO daños.
Por ello la última condición se refiere a que la víctima sufra un perjuicio. La institución de la
responsabilidad patrimonial del Estado se estructura para reparar perjuicios, no daños. Hay
una distinción que existe entre ambos conceptos que son distintos.
¿qué es el daño? el hecho objetivo como tal. La afectación que el hecho genera en un bien
jurídico protegido (dimensión objetiva) mientras que el perjuicio es subjetivo porque son las
consecuencias que genera el daño en un patrimonio.
Hay que distinguir entre el hecho dañino, daño y perjuicio.
- hecho dañino: puede ser el disparo del arma del soldado y el proyectil impacta a un
transeúnte.
- Daño: hecho objetivo como tal, afectación del bien jurídico protegido como la muerte
de Juan que recibe el impacto del fusil y muere.
- Perjuicios: consecuencias directas y exclusivas que ese hecho objetivo que
llamamos daño genera en uno o unos patrimonios individualmente considerados.
Ejemplos:

Hecho dañino Daño perjuicio

Construcción del puente
Disminuye el valor de los Afectación al patrimonio
inmuebles cercanos. individualmente
• Bien jurídico considerado.
afectado: Derecho
a la vivienda digna,
la propiedad.
 Acto administrativo Violación del derecho al Consecuencias que la
mediante el cual se declara trabajo. decisión de declarar
insubsistente insubsistente genera en
unos patrimonios
individualmente
considerados.
Venida torrencial Destrucción de la casa de Consecuencias negativas
(avalancha) María. que la destrucción de la
casa genera en unos
patrimonios individualmente
considerados.
¿todo perjuicio es reparable o el perjuicio debe cumplir con unas condiciones para
ser reparable?
debe cumplir con unas condiciones. Para ser reparable debe ser antijurídico porque el Art.
90 dice que el Estado responderá por los daños antijurídicos imputables causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Elementos de definición del daño antijurídico:
- Existencia de un daño antijurídico.
- Ausencia de título jurídico válido que obligue a la víctima a soportar el detrimento
patrimonial.
- Ruptura de igualdad de las cargas públicas.
La segunda condición es que debe reposar sobre una situación jurídicamente protegida.
Esa situación nos reenvía al daño.
Ex: si pensamos en la carrera séptima con 80, donde hay un Davivienda y llegan 5
individuos en un vehículo particular, uno se queda en el carro y los otros 4 asaltan el
establecimiento y salen con dos tulas llenos de billetes. Se montan en el vehículo y escapan
pero la policía los logra interceptar y se da una persecución sobre la carrera séptima en
sentido sur – norte. En la persecución uno de los vehículos de la policía choca al de los
delincuentes. Ellos no pueden demandar nada.
Ex: en una persecución de los delincuentes y el carro de la policía choca a un vehículo de
un tercero.
La tercera condición es que ese perjuicio para ser reparable debe ser personal. Eso significa
que debe ser sufrido por la persona que solicita la reparación.
La cuarta condición nos dice que el perjuicio para ser reparable debe ser directo. Esta
condición es procedente exigirla si partimos de la distinción entre daño y perjuicio porque
el carácter directo implica que el perjuicio debe ser la consecuencia directa y exclusiva del
hecho objetivo denominado daño. Esto es exigible sólo si partimos de la premisa de la
distinción entre daño y perjuicio.
13/04/23:
Hay otra condición - quinta: el perjuicio para ser reparable debe ser cierto. Ello significa que
debe existir. ¿si el perjuicio debe existir para ser reparable, es reparable el perjuicio futuro?
Hay una fórmula del CE francés que dice que el perjuicio futuro es reparable a condición de
que no sea eventual. Si está tachado de eventualidad, no será reparable porque no cumple
con la condición de que debe existir. El abogado litigante debe demostrar que ese perjuicio
no está tachado de eventualidad.
EX: en la universidad hay un vigilante muy inteligente y le dice a su esposa que va a estudiar
derecho porque será Presidente de la República. Y, el señor habla con el Doctor Parra Nieto
y le dice que quiere estudiar derecho porque será Presidente y el rector accede a la petición
y el señor obtiene una beca para entrar a su primer año, luego es el mejor estudiante y se
gana por promedio la matrícula. Cuando va en cuarto año una noche está de servicio porque
sigue siendo vigilante de la universidad y hay delincuentes que tratan de robar unos
computadores, él previene a la policía, la policía se hace presente y se da un enfrentamiento
entre la policía y los delincuentes. el señor es alcanzado por un proyectil y fallece. En ese
caso, hay un abogado que no conoce mucho de responsabilidad y le dice a la viuda que
lamenta mucho la pérdida de su esposo pero la quiere representar en un proceso ante lo
contencioso administrativo, si bien no es cierto que se puede obtener a su esposo, el lucro
cesante le generará una buena suma de dinero porque el lucro cesante no lo liquidarán con
los 2 millones que ganaba su esposo sino con el del presidente porque iba a serlo.
El hecho de que el señor fuera presidente o no, es una mera eventualidad. Ese perjuicio
futuro, es una conjetura, una eventualidad. Luego ese perjuicio futuro no sería reparable al
menos con esa base de liquidación. Podría serlo con la base de liquidación de lo que
ganaba.
Ex: hay una doctora externadista que es juez del circuito. Y le gusta la academia por lo que
dicta un par de horas de cátedra y un viernes sale de su trabajo, se desplaza hacia el lugar
de la universidad donde dicta sus clases, con la mala suerte de que murió atropellada por
un carro de la alcaldía. Era un juez administrativo que gana 14 millones. Esa es la base de
liquidación del lucro cesante pero si bien es cierto que al momento de morir devengaba 14
millones, ella había participado en un concurso para proveer cargos de magistrada en el
tribunal de lo contencioso administrativo. Pasó el concurso y al momento de morir, estaba
en la lista de elegibles de tercer lugar para ser magistrada. Unas semanas después de
muerta, se hizo el nombramiento de los 13 elegidos. En este caso, ese perjuicio futuro del
lucro cesante debía ser con los 30 millones que se iba a ganar. Ello porque el hecho de ser
magistrada no era una simple eventualidad.
EL perjuicio futuro sí es reparable siempre y cuando no esté tachado de eventualidad. Para
ver qué es o qué no es eventualidad dependerá de los elementos probatorios.
Todo perjuicio no es reparable, se requiere que cumpla con condiciones para serlo y son
condiciones que deben cumplirse siempre para que sea reparable. Sin embargo, cuando
nos ubicamos en el escenario de la responsabilidad sin falta, es decir, la ajena a la falla del
servicio, los casos excepcionales donde una conducta lícita compromete al Estado, en esos
casos, el perjuicio para ser reparable deberá cumplir además de estas 5 condiciones
anteriores, estas dos: El perjuicio es:

• Anormal: Debe ser particularmente grave para ser reparado. Ex: la disminución de
los ingresos fue del 90%.
• Especial.
En la práctica a menudo la doctrina y la jurisprudencia no lo tienen en cuenta pero el consejo
es que se demuestre que cumplen con estos dos.
¿por qué el juez francés exige esas dos condiciones adicionales respecto al perjuicio
cuando estamos en los escenarios ajenos a la falla del servicio? ¿hay una razón jurídica
válida que lo justifique?: Para que se garantice la excepcionalidad.
19/04/2023:
Condena al Estado por riesgo excepcional porque el Estado construye el puente pero para
satisfacer el interés general crea un riesgo. El transitar por una vía pública genera un riesgo
para los usuarios. En este caso, el Estado creó lícitamente el riesgo. Si lo crea ilícitamente
estamos en el escenario de la falla del servicio.

• Hecho dañino: caída del puente.

• Daño: personas heridas y fallecidos, destrucción de vehículos.
yo debo presentar la solicitud de conciliación dentro del término de caducidad del medio de
control. Durante el término de caducidad presento la solicitud de conciliación.
Automáticamente se suspende el término y se da el proceso de conciliación ante la
procuraduría. Ello no puede durar más de 3 meses. Si se surte el proceso y no hay
conciliación, el procurador le otorga una certificación donde se acredita que agoté el recurso
pero no hubo ánimo conciliatorio. Apenas me dan la certificación, se reanuda el término de
caducidad. A partir de ese momento tendré el tiempo que me faltaba para los dos años y
podré interponer la demanda con pretensiones de reparación directa.
La obligación de seguridad a cargo del Estado con nosotros es de medios no de resultado
porque no puedo poner un policía a cada ciudadano. Pero, hay casos donde la obligación
de medios puede ser de resultado, por ejemplo, cuando se presentan solicitudes de
protección o hay informes de inteligencia de un posible atentado.
Incluso en ausencia de falla puede haber responsabilidad del Estado porque la acción
terrorista fue perpetrada contra un bien público, como, por ejemplo, un puente. Ello lo ha
dicho el CE. En este caso se puede aplicar daño especial o riesgo excepcional si se
encuentra probado.
Retomando sobre las condiciones adicionales:

• anormalidad: debe ser particularmente grave. Los ingresos por el puente deben ser
del 80%, no del 5%. Esa exigencia porque es una actuación lícita que se hace para
satisfacer el interés general y es un escenario de excepcionalidad donde la regla
general es la falla del servicio y sólo excepcionalmente una actuación lícita.
• Especial: Ello quiere decir que en el caso concreto, para que ese perjuicio sea
especial, se pueda identificar cuál o cuáles fueron las víctimas que sufrieron ese
perjuicio o al menos poder identificar la categoría a la cual pertenecen esas víctimas.
Ex: un abogado decide presentar una acción de grupo contra la aeronáutica civil y considera
que el ruido que generan los aviones que aterrizan del aeropuerto, le está generando unos
daños antijurídicos a los administrados. El señor considera que es una actuación lícita. Por
lo que no argumenta una falla del servicio. Si bien es lícita, esa actuación está generando
un daño antijuridico a los administrados generado por el ruido de los aviones que aterrizan
y despegan. Como ya no es falla del servicio, se debe probar la anormalidad y especialidad
para mantenernos en el escenario de excepcionalidad. ¿quiénes son las víctimas que
generan los ruidos? la especialidad es un muro de contención que permite mantener la
responsabilidad del Estado colombiano dentro de sus límites naturales.
Tipología de los perjuicios que se reparan en la jurisprudencia del CE. Se clasifican en:
1. Perjuicios materiales: aquellos que se pueden monetizar. Tasar en dinero. Como se
pueden tasar en dinero, se pueden reparar mediante una indemnización. Los puedo
reparar otorgándole a la víctima una suma de dinero a título de indemnización.
2. Perjuicios inmateriales. Se causan en la órbita interna del ser humano, por lo tanto,
no se pueden monetizar o tasar en dinero. No se lo doy a título de indemnización
porque es difícil tasarlo sino como compensación pecuniaria.
En este tema de la reparación de perjuicios tanto materiales como inmateriales, opera el
principio de congruencia. Ese principio de congruencia le prohíbe al juez de lo contencioso
administrativo, proferir fallos Ultrapetita o Extrapetita.
- Ultrapetita: es no reconocer más allá de lo solicitado.
- Extrapetita: el juez no puede reconocer perjuicios no solicitados por el accionante o
demandante.
El CE colombiano ha dicho que cuando estemos en un escenario en el cual no sólo
vislumbremos un tema de daño jurídico imputable al Estado sino una vulneración grave de
derechos humanos, en esos casos, ya no opera el principio de congruencia, es decir, el
juez de lo contencioso administrativo puede proferir fallos ultrapetita y extrapetita siempre
que estén probados. El concepto de reparación del juez de lo contencioso administrativo es
el de reparación integral que se maneja en el derecho internacional de los derechos
humanos. Si hay una condena contra el Estado colombiano, se debe dar una reparación
integral de la víctima garantizando la verdad, justicia, reparación y garantías de no
repetición.
El concepto de reparación que se deberá garantizar si hay una condena contra el Estado
debe respetar el concepto de reparación integral.
Perjuicios materiales:
aquellos que se pueden tasar en dinero, se pueden monetizar y por lo tanto se pueden
reparar mediante una indemnización. es decir, una suma de dinero que se le otorga a la
víctima a título de indemnización. Hay 3 tipos de perjuicios materiales:
1. Daño emergente.
2. Lucro cesante.
3. Daño al buen nombre.
El daño emergente es todo aquello que sale del patrimonio de la víctima como consecuencia
directa y exclusiva del hecho objetivo que llamamos daño. Como, por ejemplo, daños
funerarios, daños hospitalarios, desplazamientos.
El daño emergente se puede monetizar, tasar en dinero. Puedo demostrar mediante
pruebas que lo que salió del patrimonio de la víctima asciende a la suma X.
Ese daño emergente al momento del fallo se puede dividir en daño emergente consolidado
al momento del fallo y no consolidado al momento del fallo. el consolidado al momento del
fallo es desde el momento de los hechos hasta el fallo y después, es desde el momento del
fallo hasta la vida probable (ex: no falleció pero quedó en silla de ruedas).
Para lograr formular la pretensión, cómo la podemos formular para que quede blindada
frente a las prohibiciones de fallos ultrapetita y extrapetita:
por concepto de daño emergente consolidado se otorgue a título de indemnización a doña
Martha en calidad de viuda, una suma igual o superior a X millones de pesos o lo que resulte
probado en el proceso y garantice la reparación integral.
- motivo: si formulo que se le otorgue a título de indemnización y en calidad de viuda,
si sólo pedí 10 me reconocen 10 entonces es mejor decir “o lo que resulte probado
en el proceso y garantice la reparación integral”.
20/03/2023:
Lucro cesante:
es todo aquello que deja de percibir la víctima en su patrimonio como consecuencia directa
y exclusiva del hecho objetivo llamado daño. Acá también es un perjuicio material porque
puede ser tasado en dinero y como puede serlo, puede ser reparado con una suma de
dinero otorgada a la víctima a título de indemnización.
Acá también tenemos que distinguir entre el lucro cesante consolidado al momento del fallo
y el no consolidado al momento del fallo. Existen unas fórmulas matemáticas que aplica el
CE, una para calcular el lucro cesante consolidado y la otra el lucro cesante no consolidado.
Es importante lograr establecer la base de liquidación de ese lucro cesante. para
establecerla tenemos que mirar cuáles eran los ingresos de esa persona antes de suceder
los hechos.
ex: Falleció Francisco. Tenemos que mirar cuáles eran los ingresos de don Francisco al
momento de suceder los hechos.
La situación se complica si decimos que don Francisco era trabajador informal o era un
ganadero que perdió la vida y la víctima decía que el señor se ganaba 500 millones de
pesos pero hacía parte del Sisbén, no declaraba renta. En esos escenarios informalidad
será mucho más difícil y allí es importante tratar por los medios probatorios, de establecer
cuáles eran los ingresos de la persona al momento de suceder los hechos.
Si no se logra establecer los ingresos, el juez contencioso administrativo nos aplica un
salario mínimo mensual legal vigente porque se presume que en colombia nadie debe
devengar menos de un salario mínimo legal mensual vigente. El CE ha solicitado que se
pruebe que la persona ganaba menos del SMLMV.
En ese contexto, asumamos que don francisco era servidor público y ganaba dos millones
de pesos. Un certificado laboral será suficiente al ser SP. A esa suma que devengaba la
deberemos incrementar en un 25% por concepto de prestaciones sociales. si ganaba dos
millones, el 25% son 2.500.000. A esa suma que resulte se deberá deducir lo que él usaba
mensualmente para su propia manutención. El CE presume que si don Francisco tenía
compañera permanente pero no tenía hijos, el CE presumirá que él de esos dos palos y
medio destinaba la mitad para la manutención y la mitad para su esposa. Si tenia dos hijos
menores dependientes de él, el CE presumirá que de esos ingresos que recibía si sólo tenía
su esposa se presume que es la mitad de los ingresos para él y la mirad para su esposa.
Si tenía dos menores hijos era 25 para él y 75 para esposa e hijos.
para establecer el lucro cesante es importante establecer cuál era la vida probable de
Francisco en el momento en que ocurrieron los hechos. Para ello están las tablas de
mortalidad de la superintendencia financiera. Si tenía 35 años al momento de fallecer, en
esas tablas vemos que un hombre de 35 años tiene una esperanza de vida de tantos años.
este es un factor importante que se debe tener en cuenta.
Si al momento del fallo han pasado 5 años desde el accidente y la esperanza de vida era
de 35 años más, el lucro cesante consolidado corresponderá a esos primeros 5 años y el
resto por 30 años más (el no consolidado).
Hay casos en los cuales el juez debe estructurar los ingresos de la persona porque no hay
una situación consolidada. Se puede reconstruir el desempeño profesional en los ingresos
y sacar un promedio. Mediante pruebas periciales se puede observar. El lucro cesante no
se estableció con el SMLMV sino la suma que resultó de ese proceso.
Si no murió sino quedó en silla de ruedas toca mirar la esperanza de vida pero no de estas
tablas sino de una prueba pericial que nos diga el grado de invalidez y esperanza de vida.
Otro aspecto es establecer al momento de la ocurrencia de los hechos qué personas
dependían económicamente de Francisco. Esto es importante para establecer quiénes
pueden ser los titulares de la reparación del lucro cesante. Se presume que los hijos
dependen económicamente de los padres hasta los 18 años salvo si va a la universidad,
caso en el cual dependen de los padres hasta los 25 años. Si Francisco dejó dos menores
hijos, y dejó a su esposa, se supone que él dedicaba el 25% para su propia manutención y
el 75 para sus 3 seres queridos. Cuando se otorga el lucro cesante, los ingresos se
repartirán entre los 3 hijos y la esposa pero el hijo mayor dejará de percibir el lucro cesante
y ese lucro cesante entrará a reforzar el de la esposa y el hijo menor. Lo mismo ocurrirá
con el hijo menor. El lucro cesante de la viuda es hasta la vida probable de Francisco, salvo
el escenario en que la vida probable de la esposa sea menor de Francisco.
si nadie depende del que murió: perjuicios morales, daño emergente, daño en la salud,
afectación de bienes constitucionalmente protegidos.
si los padres dependen del hijo puede haber lucro cesante hasta la vida probable de los
padres.
tercera tipología de perjuicios materiales – daño al bien nombre:
se materializa por la afectación que ese hecho objetivo llamado daño genera en el nombre
de una persona natural o jurídica. Si una empresa prestigiosa de abogados, por un error de
la policía nacional, termina incluido en una lista de lavado de activos. Ello genera perjuicios
graves para la empresa.
El buen nombre de una persona jurídica o natural puede monetizarse en dinero. Ello se
puede evaluar mediante un perito experto. El profesor dice que como se puede tasar en
dinero es un perjuicio material.
Como se puede tasar en dinero, se puede indemnizar.
Acá también toca tener cuidado con el principio de congruencia por lo que toca blindar la
pretensión para que no haya fallos ultrapetita y extrapetita.
Perjuicios inmateriales:
generalmente se causan en la órbita interna del ser humano y por ello no pueden ser
monetizados o tasadas en dinero. Las lágrimas no se monedean pero es mejor sufrir con
plata en el bolsillo. Si bien es cierto que no puedo indemnizar el dolor de la viuda por la
muerte del marido, le puedo otorgar una suma de dinero no a título de indemnización
sino de compensación pecuniaria.
Acá también operan los límites del principio de congruencia. En un primer momento se
reparaban con gramos oro cuando era el soporte de las criptomonedas. Pero, ello varió
porque los gramos oro comenzaron a fluctuar.
En Colombia tenemos una gran tradición en esta materia porque en 1922 se profiere un
fallo por la CSJ que es el de villaveces donde se condena al Estado colombiano y se
reconocen perjuicios inmateriales. él se había casado, fallece. Hubo unas remodelaciones
y se perdieron los restos de la señora. Se demanda al Estado y se condena al Estado y se
ordena la construcción de un monumento en la sede del cementerio para honrar ello.
Hasta el año 2007 pensábamos que la jurisprudencia del CE en cuanto al a tipología de los
inmateriales era sólida y estable porque teníamos el moral y al lado el fisiológico que se
transformó al daño a la vida de relación que viene del derecho italiano y se materializa a la
afectación que se genera en la vida social de la víctima.
Teníamos esa tipología bipartita. La aflicción por un lado y por el otro el perjuicio fisiológico.
Luego se profiere una sentencia del magistrado Enrique Gil Botero. Se profiere ese fallo por
una urbanización al sur de Bogotá donde los inmuebles sufrieron deterioros por lo que
tuvieron que desalojar a las personas. Se demanda y se condena por fallos en el servicio
porque nunca se verificó que la constructora pudiera trabajar el suelo. No se condena por
perjuicio moral, tampoco por daño en la vida en la relación sino la alteración en condiciones
de existencia que es una tipología del derecho francés que se materializa en las
afectaciones que el daño genera en la vida de la persona. Cómo se altera la existencia de
la persona como consecuencia del daño. El CE usa lo de la alteración en las condiciones
de existencia cuando se trata de desplazados (el profesor pedía lo uno y/o lo otro para que
le reconocieran por lo menos una de las dos).
todo ello generó inseguridad jurídica y el proceso culminó con una evolución del CE en
cuanto a la nueva tipología de perjuicios inmateriales que rige actualmente donde tenemos
una tipología tripartita de perjuicios inmateriales. Por un lado tenemos los perjuicios morales
que se mantiene esa gran tradición del perjuicio moral como el sufrimiento pero ingresan
dos nuevas tipologías: al lado del perjuicio moral viene el daño a la salud y como tercera
tipología tenemos la afectación de bienes constitucional y convencionalmente protegidos y
relevantes.