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ISSN: 1810-9934
Universidad de Valencia
Key Words: Constitutional Law; new Latin American constitutionalism; Constituent Power; Constituted Power; constitutional justice; indigenous jurisdiction; the right to good living; rights of nature.
* La presente entrevista fue realizada por Gonzalo J. Monge Morales, Editor General de THMIS-Revista de Derecho, y
por Regina Odar Chang, miembro del Consejo Editorial de THMIS-Revista de Derecho, el da 28 de marzo de 2015.
Las preguntas fueron elaboradas por el Consejo Editorial de THMIS-Revista de Derecho, con el apoyo acadmico
de Juan Manuel Sosa Sacio, asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional y Coordinador General de Constitucionalismo Crtico.
** Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia. Estudios de Posdoctorado en la Universidad Federico II
de Npoles. Diploma en Derecho Constitucional por la Academia Internacional de Derecho Constitucional y Diploma
de Estudios Avanzados en Ciencias Polticas por la Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Fue asesor de la
Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (1999), de la Asamblea Constituyente de Bolivia (2006-2007) y de la
Asamblea Constituyente del Ecuador (2008). Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia. Director
del Diploma en Observacin y Asistencia Electoral y Observacin Electoral Internacional de la Universidad de Valencia.
Miembro de la Asociacin Espaola de Derecho Constitucional, la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa y de la
Asociacin Latinoamericana de Ciencia Poltica. Miembro fundador de Podemos. Contacto: ruben.martinez@uv.es.
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1.
Primero debemos considerar que el Poder Constituyente es un poder poltico y, como tal, no puede
tener lmites extrnsecos, es decir, lmites fuera del
propio poder. Si tuviese lmites extrnsecos, vale
decir, que no estuvieran referidos a factores ajenos al propio concepto de pueblo, no se podra
contar con una legimitidad democrtica plena; ese
Poder Constituyente no podra ser democrtico
porque esa democracia estara limitada por factores y elementos extrnsecos.
Los lmites que s tiene el Poder Constituyente son
intrnsecos, propios de su naturaleza y que forman
parte de de la ontologa del Poder Constituyente.
ste no puede determinar aspectos fuera del potencial fctico, como afirmar que todos vamos a vivir eternamente; esas cosas no se pueden cumplir.
Entonces, queda claro que el Poder Constituyente s tiene lmites, pero son los lmites propios de
su naturaleza, intrnsecos, propios de la facticidad
coyuntural en que se tiene lugar. Lo que no puede
tener son lmites externos porque estaramos negando el carcter democrtico del Poder Constituyente y su carcter emancipador.
2.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos orden a Chile cambiar su Constitucin pues sta era anti-convencional, esto
es, no iba acorde con la Convencin Americana de Derechos Humanos1. En ese caso,
por ejemplo, la Constitucin no estara por
encima de los tratados.
Chile no cuenta an con una Constitucin democrtica; por lo tanto, no es una Constitucin legtima. Pero, por otro lado, se trata de una extralimitacin de la Corte. Las cortes internacionales
suelen confundir la internacionalidad con la supranacionalidad, que son dos cosas diferentes.
Las sentencias de las cortes internacionales tienen
efectos porque la propia Constitucin ha incorporado esos tratados dentro del ordenamiento jurdico y ha autorizado la provisin de esas sentencias
y su aplicacin interna. No pueden obligar, como
de hecho lo hicieron, a un Estado a cambiar su
Constitucin democrtica, porque su competencia
proviene de la Constitucin. Si eso se hiciera, en
vez de soberana del pueblo tendramos que hablar de la soberana del Derecho Internacional, lo
cual sera un desastre en el marco de la teora de la
Constitucin democrtica.
4.
Si eso es as, qu mecanismos tiene la ciudadana para exigir que se cumpla lo que
est en la Constitucin?
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 05 de febrero de 2011. Caso La ltima Tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros) v. Chile.
XII. PUNTOS RESOLUTIVOS
103. Por tanto, LA CORTE, por unanimidad, []
4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir
la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, y debe rendir a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente
Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
3.
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Por otro lado, tambin contamos con la participacin constitucional a travs de los Parlamentos lo
que se suele llamar democracia representativa, a
travs del mandato revocatorio, a travs de asambleas de ciudadanos, a travs de referndums
abrogatorios y aprobatorios de leyes... una ciudadana activa est permanentemente construyendo
ciudadana. Qu es lo contrario? Lo que ocurre en
muchos de nuestros pases: un aletargamiento de
la ciudadana.
6.
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Segn el profesor espaol Pablo Lucas Verd, citado por el profesor Samuel Abad, lo
que ms importa cuando se hace un proceso constituyente es el clima constituyente3,
esto es, que el pueblo verdaderamente
Visto en: ABAD YUPANQUI, Samuel B. Constitucin y procesos constitucionales. Estudio introductorio, legislacin,
jurisprudencia e ndices. Cuarta edicin. Lima: Palestra Editores. 2010. p. 20.
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recho para que sta sea efectiva en la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. El neoconstitucionalismo surge de ideas europeas: nace en
Italia, se reproduce en Francia, y ya luego llega a
Amrica Latina (Mxico, Colombia, Per). Es una
teora sobre el papel de la Constitucin en el marco del Derecho, y el papel del juez en la otorgacin
de justicia en el caso concreto.
El nuevo constitucionalismo, en cambio, es una
teora de la Constitucin. Se pregunta de dnde tiene que provenir esa Constitucin para que
sea democrtica, qu mecanismos debe contener
para serlo, cules son los efectos que debe tener
la Constitucin sobre el Poder Constituido para
que sea democrtica. El nuevo constitucionalismo
engloba muchas de las tesis del neoconstitucionalismo aplicacin de la Constitucin, pero es
mucho ms amplio porque se pregunta tambin
sobre legitimidad, poder y soberana; temas que
el neoconstitucionalismo no estudia porque es una
teora del Derecho.
13. El nuevo constitucionalismo latinoamericano pone especial nfasis en el poder del
pueblo, los derechos de las personas y la incorporacin de las minoras. Propiamente,
qu es como doctrina?
En primer lugar, es un tema de legitimidad. El nuevo constitucionalismo plantea que la legitimidad
proviene de la voluntad democrtica, es decir, de
los pueblos. Desde el punto de vista de la legitimidad, el pueblo en su afn emancipador tiene la
capacidad de cambiar la Constitucin cuando lo
considera necesario para organizar al Poder Constituido. Es fundamental que entendamos esto: no
hay nuevo constitucionalismo si no hay Constitucin democrtica. Por eso, Per no est dentro del
nuevo constitucionalismo.
En segundo lugar, es un constitucionalismo que
busca romper con muchas de las dinmicas opresoras del pasado latinoamericano: donde haba
partidocracia, busc crear un sistema plural de
partidos y mejorar la participacin a travs de
asambleas de ciudadanos; donde haba falta de
derechos, busc aumentarlos hasta lmites impensables anteriormente; donde haba nominalismo,
es decir, donde la Constitucin no se aplicaba, busc garantizar la aplicacin de la misma a travs de
Tribunales Constitucionales y otros mecanismos
de aplicacin. Es decir, crea todo un desarrollo tanto dogmtico como institucional para la aplicacin
de la Constitucin que no siempre obtiene los mejores resultados, pero los busca.
En tercer lugar, es un constitucionalismo que recupera el carcter material de democracia, esto es,
15. La Constitucin peruana seala que las comunidades campesinas y nativas pueden
ejercer funcin jurisdiccional en el mbito
de sus competencias, siempre y cuando no
atenten contra el Derecho consuetudinario
ni afecten derechos fundamentales5. Cmo
conciliar la yuxtaposicin de dos ordenamientos en una misma Constitucin? Lo que
la justicia ordinaria entiende como una afectacin al derecho a la integridad fsica, por
ejemplo, ellos lo entienden como una pena
vlida. Cmo conciliar dos cosmovisiones
amparadas bajo la misma Constitucin?
Ese problema se ha tenido sobre todo en el caso
boliviano, la primera Constitucin del mundo que
ha creado propiamente un Estado plurinacional
con decenas de pueblos indgenas incorporados
en la Constitucin. Sbitamente, estas comunidades han visto que sus derechos como pueblos indgenas sus lenguas, sus tradiciones, su Derecho
est protegido por la Constitucin. La Constitucin
ha incorporado dos mbitos complementarios
dentro de la jurisdiccin: (i) la justicia ordinaria; y,
(ii) la justicia indgena originaria. El gran problema
es cmo compaginar esas dos justicias.
Nos podemos hacer preguntas de fondo, que seran muy complicadas de responder ahora. Por
ejemplo, hasta qu punto encarcelar a una persona en una prisin veinte aos no es una tortura
tambin. Habra un conflicto de derechos entre el
derecho a la integridad fsica y la seguridad y la capacidad del Derecho de encerrar a una persona en
la prisin. Por tanto, tampoco seamos tan rigurosos con los indgenas y pensemos que la justicia ordinaria lo soluciona todo. Basta entrar a una crcel,
ver cmo se compran a los jueces o ver a familias
arruinadas luego de haber perdido juicios para ver
que la justicia ordinaria tampoco es la mejor de las
justicias.
Independientemente de ese elemento ms filosfico, hay una cuestin formal. En el marco de una
Constitucin democrtica que otorga jurisdiccin
indgena, esa jurisdiccin est necesariamente sometida a la Constitucin del Estado. La justicia indgena se va transformando dentro del mbito de la
Constitucin democrtica porque tambin los indgenas han participado en la creacin de la misma.
Por tanto, as como sera inconstitucional la pena
de muerte sentenciada por un juez en la justicia
SOSA SACIO, Juan Manuel. Qu es el nuevo constitucionalismo latinoamericano? Entrevista a Rubn Martnez Dalmau. En: Gaceta Constitucional 52. 2012. p. 308.
Artculo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. [].
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ir ampliando ese tipo de derechos, como ha pasado con los ancianos, con los pueblos indgenas no
contactados y con tantos grupos minoritarios que
han visto por fin ejercer sus derechos en el marco
del nuevo constitucionalismo.
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HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Lima: Palestra Editores. 2012.
p. 471.
Ibid. p. 47.
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el rbol pudiera tener un derecho a vivir por l mismo porque forma parte de un concepto holstico,
donde el hombre est inserto en la pachamama,
en la tierra, en su entorno vital.
Se suele decir que, con esto, se rompe con el carcter personalsimo de los derechos, y se suele criticar diciendo que el rbol no puede ir ante el juez a
pedir sus derechos. Por la misma razn, tendramos
que quitarle los derechos a un nio de dos meses,
a una persona jurdica o a una persona en coma,
lo que sera incomprensible. No estamos hablando
de capacidad de accin, estamos hablando de ser
sujeto de derechos. Y en el marco del nuevo constitucionalismo, el avance hacia los derechos de la naturaleza que las montaas tengan derechos, que
los ecosistemas tengan derechos forma parte de
entender que el hombre est inserto en un mundo
que tiene que cuidar, que convive con l y que debe
ser protegido por nosotros, la nica especie que
puede proteger derechos. Es una visin totalmente
diferente y amplsima del concepto de derecho.
Eso no significa que no se puedan sacar piedras de
la cantera o que no se pueda extraer mineral del
subsuelo. Todos los derechos tienen sus lmites,
ningn derecho es absoluto. Pero se solucionar
en el marco de la teora general de los conflictos
de derechos .
26. Regular una Constitucin a detalle suele
reducir los mrgenes de interpretacin.
El profesor Hakansson comentaba que la
Constitucin no debera ser muy detallada,
porque tiene que ser consensuada por el
Poder Constituyente12. Cmo quedara el
papel de los jueces constitucionales? Es
posible tener decisiones vinculantes emitidas por jueces, o la ltima palabra siempre
debe recaer en el Poder Constituyente?
Cuando el Poder Constituyente determina que
una regla se incorpora a la Constitucin, tambin
ha consensuado esa regla. Por lo tanto, detrs de
una norma amplia est el mismo consenso que
detrs de una norma detallada. Sin embargo, el
planteamiento es muy interesante. Hay que diferenciar entre la justicia constitucional y la justicia
ordinaria. La justicia ordinaria es la aplicacin por
parte del juez en el caso concreto de la Constitucin y las leyes, y este mecanismo de aplicacin de
la Constitucin tiene que continuar, porque sin ello
no podramos tener un Estado Constitucional. All
no hay ningn problema.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Qu es el nuevo constitucionalismo latinoamericano? Entrevista a Rubn Martnez Dalmau. En: Gaceta Constitucional 52. 2012. p. 304.
jo, prohiben que los nios puedan trabajar o protegen a las mujeres embarazadas, porque ello forma
parte del buen vivir. Las libertades econmicas no
pueden ser absolutas, porque estaramos en un liberalismo decimonnico que nos llev al desastre.
Estamos hablando de una concepcin diferente de
vida que incorpora elementos ms filosficos.
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Las sentencias materialmente injustas son sentencias que seran inconstitucionales y, por tanto,
tendran que activarse los mecanismos de proteccin de la Constitucin para evitarlas. Como son
sentencias del Tribunal Constitucional, entonces
tiene que haber mecanismos de control de ese tribunal; por ejemplo, el mandato revocatorio. En el
caso boliviano, el Tribunal Constitucional se elige
democrticamente despus de un debate abierto
y plural, donde la gente expone su concepto de
Constitucin, y cuando no les gusta pueden revocarlo como cualquier otro cargo pblico. De eso se
trata: de avanzar en los mecanismos democrticos
de contro del Tribunal Constitucional.
28. Pero, qu pasa con la sentencia? Puedo sacar a la persona, pero la sentencia permanece.
Si son materialmente injustas, las sentencias se
consideran rritas porque son contrarias a la propia
Constitucin y, por tanto, el propio constituyente
puede decir que esas sentencias no tienen validez;
incluso el propio Tribunal Constitucional que suceda a los revocados. Sera una sentencia nula por
ser contraria a la decisin democrtica planteada
en la Constitucin.
29. Qu opinin le merecen las clusulas
constitucionales inconstitucionales? Es
posible hablar de ellas?
Es muy complicado hablar de normas constitucionales inconstitucionales. Bachof lo hizo para evitar
que sucediera algo similar a como Hitler subi al
poder a travs de la Constitucin de Weimar y
acab con la Constitucin. La idea de Bachof es
filosficamente interesante, pero en la realidad
tenemos que entender dos cosas. En primer lugar, la posibilidad de que hubierna normas constitucionales inconstitucionales nos llevara a una
permanente inseguridad jurdica, porque, al final,
el Tribunal Constitucional podra declarar muchas
reglas inconstitucionales o contrarias a principios
y crear una incertidumbre permanente sobre las
reglas constitucionales.
En segundo lugar, tanta voluntad del Poder Constituyente es la regla como el principio; por tanto,
tanta voluntad del Poder Constituyente es una
decisin como la otra. En el caso del constitucionalismo democrtico, para modificar una regla no
podra haber una capacidad de poder declararla
inconstitucional, sino un referndum para que esa
regla fuera sometida a votacin y que la gente decida si se mantiene o no.