MÓDULO I - CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO

TEMARIO
1.- El Constitucionalismo: concepto, antecedentes y desarrollo. Concepto y contenido
del Derecho Constitucional. Fuentes y Principios del Derecho Constitucional.
Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas afines.
2.- El concepto de constitución. Concepciones acerca de las relaciones entre
Constitución y Derecho. Tipologías constitucionales. La constitución real y la
constitución formal.
3.- El Poder Constituyente. Concepto. Titularidad, ejercicio y límites. El Poder
Constituyente originario y derivado. El Poder preconstituyente y constituyente. Proceso
constituyente, etapas. La reforma de la Constitución Nacional Argentina. Contenido
de la reforma. Reforma parcial y total. Judiciabilidad de la reforma constitucional.
Discusión acerca de la existencia de “cláusulas pétreas” en la Constitución

1.- El Constitucionalismo: concepto, antecedentes y desarrollo. Concepto y

contenido del Derecho Constitucional. Fuentes y Principios del Derecho
Constitucional. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas afines.

El Constitucionalismo: concepto, antecedentes y desarrollo

Iniciamos nuestra materia realizando un recorrido por la historia acerca del
nacimiento del constitucionalismo. Para ello, vamos a seguir el Manual de Derecho
Constitucional de Sagués, cuya lectura en profundidad les recomendamos.
Siguiendo a Sagués, el constitucionalismo es “un proceso político -jurídico que
tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal -la constitución- con
determinadas características”.

1.- Antes de nacimiento del Constitucionalismo:

No existe un quiebre a partir del cual podemos decir que nació el
constitucionalismo, sino que vamos a encontrar ciertas ideas previas al movimiento
constitucionalista, que luego fueron utilizadas por el mismo.
Así, por ejemplo, en la Edad Antigua, en Grecia encontramos a la distinción
entre un poder legislativo ordinario (asamblea o ecclesia) y un poder legislativo
superior, encarnado en ciertas normas de mayor jerarquía (p.ej., las leyes de Solón,
de Dra - cón y de Clístenes).
Importante influencia también fue el pensamiento iusnaturalista,
especialmente cristiano, que frente a la tesis romanista de que todo el derecho
proviene del monarca quien se hallaba desligado de la ley, sostuvo en cambio la

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primacía de reglas supremas (divinas o derivadas de la naturaleza humana) por
sobre el derecho del soberano. Es decir, primaba las leyes naturales por sobre el
derecho.
También encontramos aportes del derecho germánico, español y francés

2.- Inicio del Constitucionalismo - “Individualista y Liberal”

Al inicio del Constitucionalismo, nos encontramos -históricamente- en la
Edad Media.
Es importante que tengan presente que en este período se antepone la
burguesía (comerciantes, industriales, profesionales, clase media alta) por sobre el
rey, la aristocracia y el clero.
Ello sucede gracias a tres grandes revoluciones, que producen diversos
documentos constitucionales. Veamos:
a.- La Revolución Inglesa: produjo el Agreement of the People (pacto
popular), en 1647, y, especialmente, el Instrument of Government (1653).
Asimismo, en 1689 se dictó, en Inglaterra, el Bill of Rights, o Declaración de
Derechos, que junto con la Petition of Rights de 1620, la Magna Carta de 1215, el Act
of Settlement (Acta de Establecimiento de 1701) y otros documentos, forma la parte
esencial de la actual Constitución inorgánica británica.
b.- La revolución estadounidense: Tuvo lugar en 1776 y produjo primero
varias constituciones estaduales o locales (como la de Virginia de 1776) y luego la
federal de 1787.
c.- La Revolución Francesa: Iniciada en 1789, bajo los ideales de
constitucionalismo liberal-individualista (libertad, igualdad, fraternidad), estableció
primero la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (27 de agosto
de 1789) y después la Constitución de 1791.
Como dijimos anteriormente, la burguesía se antepone a la aristocracia, el rey
y el clero, y frena los avances del proletariado y para ello sostiene una la ideología
individualista y liberal propiciando la sanción de las constituciones como leyes
supremas de los Estados.
En este sentido, este primer estadio del Constitucionalismo, apoyó las
siguientes ideas: En primer lugar, que cualquier Estado debe tener una constitución
formal, de ser posible escrita y en un texto unificado, con supremacía sobre el resto
del ordenamiento jurídico para conservar el sistema político y jurídico establecido
por ella.
Se instauró un orden económico individualista y liberal, declarándose a la
propiedad como derecho inviolable junto con otros derechos derivados de ello, por
ejemplo, que ninguna constitución del período pone topes a la posibilidad de
acumular riqueza.
En la faz política, se implanta un nuevo orden que disuelven las prerrogativas
del rey, de la nobleza y del clero.
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 3.- El Constitucionalismo Social
En esta etapa, entra en crisis el sistema del liberalismo de la mano de la
Revolución Industrial. Las enormes riquezas generadas en esa época, pusieron en
jaque el concepto de igualdad que declaraban las constituciones.
En definitiva, se hace presente una crisis social, expuesta por el proletariado,
lo cual provocó cambios sustanciales en la estructura vigente. Así, diferentes
doctrinas políticas, reclamaban un nuevo orden no individualista.

Este constitucionalismo social que nace de la crisis del liberalismo, tuvo

variadas expresiones que a continuación veremos:
- Revolución Alemana de 1918 (con la posterior Const. de Weimar de 1919),
considerada como modelos paradigmáticos del nuevo "constitucionalismo social".
Este constitucionalismo neoliberal-social es policlasista, habitualmente
pluripartidocrático y, en cuanto a la cuota de poder conferida al Estado, moderado.
- El constitucionalismo marxista: Se inició con la revolución comunista rusa de
octubre de 1917, y la posterior Constitución de la República Socialista Federativa de
los Soviets de Rusia (1918). Postuló inicialmente un Estado uniclasista,
unipartidocrático y autoritario, erigido como "dictadura del proletariado".

El constitucionalismo social reclama una relativa igualdad de hecho entre los

seres humanos, sostiene la idea de democracia participativa, es decir, un régimen
donde la comunidad interviene también en la adopción de ciertas decisiones
políticas y económicas y, manifiesta que la propiedad privada no puede ser
empleada con fines antisociales.
Uno de los ejes más importantes del constitucionalismo social, es el rol del
proletariado, al cual procura valorizar declarando al trabajo derecho -deber, o
función social e intenta, pues, resolver ciertas necesidades mínimas, como salud,
Vivienda y educación.
La nota característica de este tipo de constitucionalismo es la GRAN presencia
del Estado en la vida económica y social para poder cumplimentar todos sus fines.

4.- Constitucionalismo Moderno:

Pasando por el constitucionalismo liberal y el social, nos encontramos con el
moderno el cual presenta las siguientes características:
En primer lugar, con la multiplicación de los Estados independientes, han
aumentado del número de constituciones formales, en las cuales se reconocen
normas del derecho internacional y de autoridades supranacionales, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Por otro lado, en este nuevo constitucionalismo, se ha acentuado el principio
de desconcentración a partir de la división de funciones, multiplicación de
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estructuras y aparición de numerosos órganos extrapoder y han nacido nuevos
derechos como ser los correspondientes al medio ambiente y a los consumidores,
los llamados de tercera y cuarta generación.

Concepto y contenido del Derecho Constitucional. Fuentes y Principios del Derecho

Constitucional. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas afines

El Derecho Constitucional es la rama del derecho público que se ocupa del

estudio del Sistema Constitucional, integrado por las normas fundamentales que se
refieren a la estructura del Estado, a la organización y la competencia de los poderes
de gobierno y a los derechos, garantías y obligaciones individuales y colectivos, así
como las instituciones que los garantizan, como asimismo la jurisprudencia, doctrina,
práctica, usos y costumbres que asientan su aplicabilidad
Si comenzamos por la actualidad, varios autores sostienen que el Derecho
Constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitución, para transformarse
cada vez más en el derecho de las instituciones y los regímenes políticos, contenidos
o no en el texto de la Constitución.
En este sentido, Bidart Campos nos enseña que el contenido del derecho
constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se adopta.
Así, si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal
contenido está dado también formalmente por la constitución escrita o codificada; y
en los estados donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que
tiene formulación también escrita. Ahora, si empleamos la perspectiva del derecho
constitucional material, el contenido se vuelve mucho más abundante. No nos
encasillamos en el texto de la constitución formal, sino que nos desplazamos a la
dimensión sociológica.
Sigue explicando el autor que una vez que tenemos los dos ángulos de
perspectiva, hemos de averiguar cuál es la materia o el contenido del derecho
constitucional material. La materia o el contenido están dados por dos grandes
ámbitos o partes:
a) la que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las relaciones entre
órganos y funciones
b) la que se refiere al modo de situación política de los hombres en el
estado, sea en las relaciones del hombre con el propio estado, sea en las relaciones
con los demás hombres. La primera parte se llama parte orgánica, o “derecho
constitucional del poder”.

Las fuentes del Derecho Constitucional:

1.- La constitución: Nnuestro estado tiene una constitución formal: la de 1853
con sus ulteriores reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Por ende, a primera
fuente es la propia constitución formal.
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 2.- Las normas escritas dispersas, como lo son las leyes dictadas por el
congreso que regulan materia constitucional (por ejemplo, la ley de acefalía, la de
ministerios, la de partidos políticos, la electoral, la de amparo, la de expropiación, la
de ciudadanía, etc. La reforma de 1994, que ha dado a la constitución una textura
muy abierta, derivó expresamente al congreso la competencia para dictar
numerosas leyes de complementación, determinación o reglamentación de normas
constitucionales.
3.- Los Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos
humanos, sobre la integración a organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966
con la Santa Sede, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, etcétera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificación en
este ámbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de
derechos humanos la misma jerarquía de la constitución.
4.- El derecho consuetudinario (la costumbre): En nuestro derecho
constitucional hay numerosos ejemplos de esta fuente material del derecho
espontáneo.
Ejemplos de ello son: a) cuando el congreso declara la necesidad de la
reforma constitucional trabaja con cada una de sus cámaras reunidas
separadamente (pero podría ejemplarizar la conducta de hacerlo con ambas
reunidas en asamblea); b) en la misma ocasión, el acto declarativo toma forma de
ley (sin ser en su esencia función legislativa); c) el quórum de dos tercios de votos
favorables se computa sobre la totalidad de los miembros de cada cámara por
separado; d) la convención especial que toma a su cargo la reforma se compone de
miembros elegidos por el cuerpo electoral. Todo ello es derecho espontáneo en
torno del art. 30 de la constitución. Fuera de él, podemos mencionar como normas
no escritas: a) la que establece que el congreso cumple sus funciones dictando leyes,
aunque muchas de esas funciones no tengan naturaleza legislativa; b) la que
establece que no se convoca a nuevas elecciones para designar vicepresidente
cuando la vicepresidencia queda vacante por sucesión presidencial del
vicepresidente; c) la mayor parte de las vigentes en períodos de facto (disolución del
congreso, ejercicio de sus facultades por el presidente de facto, destitución de
jueces por el presidente de facto, etc.).
5.- El derecho judicial (la jurisprudencia): En este caso, la sentencia que dicten
los jueces puede actuar como modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y
servir de precedente para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido.
Con ello, la sentencia se proyecta más allá del caso y se generaliza
espontáneamente por imitación. La norma individual se generaliza. El derecho
judicial nos obliga a preguntarnos si sus normas están o no formuladas
expresamente por escrito. Las sentencias como normas individuales tienen esa
forma de constancia. Pero la norma general que extraemos por proyección de la
sentencia ejemplarizada, no está escrita como tal norma general.
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 La creación de derecho constitucional material por vía de fuente judicial
cuenta con un factor decisivo: el control judicial de constitucionalidad, sobre todo
cuando está a cargo de la Corte Suprema de Justicia. Observamos que sus
sentencias: a) obtienen seguimiento habitual por el propio tribunal, que reitera sus
precedentes; b) obtienen similar seguimiento por parte de tribunales inferiores; c)
originan muchas veces la reforma o derogación de normas que la Corte declaró
inconstitucionales; d) sirven de pauta a normas futuras del derecho escrito. Nuestro
derecho constitucional ofrece multiplicidad de normas del derecho judicial como,
por ejemplo: a) la que establece que las llamadas cuestiones políticas no son
judiciables por los tribunales; b) la que establece que la actividad jurisdiccional de la
administración pública requiere ulterior control judicial suficiente; c) la que establece
que la doble instancia no es requisito constitucional del debido proceso o de la
defensa en juicio.

2.- El concepto de constitución. Concepciones acerca de las relaciones entre

Constitución y Derecho. Tipologías constitucionales. La constitución real y la
constitución formal.

Existen varias concepciones acerca del concepto de “Constitución”. Veamos.

1.- Hay quienes entienden que la Constitución se presenta como una realidad
jurídico-forma, es decir una norma especial y suprema (codificada o dispersa) que
preside la vida jurídica y política de un país, pero que se limita a definir los grandes
trazos básicos, sin descender a las cuestiones de detalle. Esta norma fundamental no
pretende agotar todo el derecho, ni ser la única fuente de juridicidad.
2.- Hay otro sector que sostienen que la Constitución es una realidad
político-organizativa, ya que se instituye en la organización básica de un país. Esta
concepción pone de resalto la función organizadora y fundamentadora de la
Constitución, que, por una parte, codifica y ordena la vida política, y por la otra, la
fundamenta y legitima La concepción institucional del sistema constitucional se
opone al concepto normativo del mismo. Predica que el conocimiento de la realidad
social en un país determinado se logra fundamentalmente mediante el estudio de
sus instituciones. Este contexto se aleja entonces del terreno eminentemente
normativo para situarse en las estructuras de los poderes e intereses sociales,
políticos y económicos que se mueven tras el derecho público
3.- También está los que conciben a la Constitución como un medio para
limitar al Poder. Se presume que el Poder es en sí pernicioso (aunque necesario), y
por ello hay que frenarlo, garantizando además a los ciudadanos una esfera
inviolable de derechos y libertades. Este enfoque se encuentra nutrido por el
pensamiento liberal, contrario a toda acumulación del Poder. Para este sector, el
límite del poder se encuentra constituido por el Derecho, y en consecuencia la

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naturaleza de la Constitución es política y jurídica, revistiendo necesariamente un
carácter jurídico y formal.

Ahora bien, el documento legal llamado Constitución consta de un texto

escrito, único y orgánico con supremacía jurídica sobre el resto de las normas que
estructura básicamente al Estado, dividiéndolo en -al menos- tres poderes
(ejecutivo, legislativo y judicial) y enuncia determinados derechos personales,
conforme a una ideología política concreta.
Según Quiroga Lavié, la Constitución es aquello en lo que consiste un Estado.
Por su parte, define al Derecho Constitucional Positivo como el conjunto de
normas jurídicas de competencias supremas de un Estado que son elaboradas por el
constituyente. Habitualmente, a ello, lo llamamos “Constitución”. Lo importante y
que deben tener siempre presente, no solo para la materia sino para toda la carrera
que les queda por recorrer es que la Constitución, en nuestro país, es la ley suprema
(y ahondaremos más en ello).
El texto constitucional está compuesto por el Preámbulo, 129 artículos
enumerados con más el 14 bis incorporado en la reforma de 1957, 17 Disposiciones
transitorias y los Instrumentos Internacionales con Jerarquía Constitucional.
Tanto la teoría como la ciencia constitucional, se ocuparon de elaborar dos
teorías acerca de las tipologías y de la clasificación de las Constituciones. Veamos
como realiza la diferencia Quiroga Lavié:
En cuanto a las tipologías, podemos dividirlas en:
1.- Tipo Histórico Tradicional: este tipo considera a la Constitución como el
orden que emana del pasado y no admite que la libertad del hombre pueda
modificar discrecionalmente la historia, sino que le está impuesta. Lo importante de
este tipo reside en que la constitución no es producto de la razón, sino que de otros
factores.
2.- Tipo racional normativo: considera que la Constitución es la norma
fundamental del ordenamiento jurídico. Este tipo sostiene que la Constitución
dictada en un solo acto puede regular el futuro de la sociedad y subordina el
ordenamiento jurídico a su supremacía.
3.- Tipo empírico sociológico: conceptualiza a la Constitución como aquella
que nace de la estructura social presente.
4.- Tipo decisionista: la Constitución es la decisión fundamental sobre la forma de
gobierno de una sociedad. Como verán entiende a la Constitución como una decisión y
no como una norma, concepto que reduce a la estructura de la misma.
5.- Tipo Dialéctico: entiende a la Constitución por aquella conformada por la
Constitución normada y la no normada.
6.- Tipo cibernético: sostiene que para definir a una Constitución debe
pensársela como el programa del sistema social que permite su organización.

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 En cuanto a la clasificación de las Constituciones, dependerá del autor como
las diferencia y ello hace, que encontremos variadas clasificaciones. Ahora bien, en
lo que respecta a la clase nos vamos a detener en la siguiente clasificación que
diferencia a la Constitución entre material (o real) y formal:
Constitución Formal: es el texto normativo adaptado de acuerdo con los
procedimientos establecidos que permitan individualizarla.
La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo, escrito, el
conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la
observancia de prescripciones especiales. En este sentido, todos o casi todos los
países del mundo poseen Constitución
Constitución Material (o real): es la normalidad que se conforma por usos,
costumbres, factores y grupos de poder. En este sentido, el contenido de la misma
se vuelve más abundante ya que no nos encasillamos en el texto de la constitución
formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica, que remite, no sólo a
la eficacia de las normas constitucionales escritas, sino también a cómo la sociedad
entiende y practica su desenvolvimiento respecto del poder político del Estado y el
ejercicio de los derechos fundamentales.

Caracterización de la Constitución Argentina según Bidart Campos:

“La constitución argentina de 1853 —a la que llamamos constitución histórica
o fundacional— es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de
constitución formal. Surgió en 1853 de un acto constituyente originario y se completó
con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos Aires a la
federación que, en la primera fecha, se formó solamente con trece. Es, entonces, una
constitución nueva u originaria, que dio nacimiento a la República Argentina.
Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro
nuestro régimen político, pero el constituyente no la elaboró con puras abstracciones
mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido
realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social de su época:
cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores geográficos y mesológicos,
etc.
La constitución argentina amalgama también algunos caracteres del tipo
tradicional-historicista, porque plasmó contenidos que ya estaban afincados en la
comunidad social que la preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y
permanencia que acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas,
principios y realidades que la tradición histórica prolongaba —por lo menos desde
1810—, nuestra constitución consolidó implícitamente determinados contenidos a los
que atribuimos carácter pétreo.
En la constitución argentina reconocemos también una ideología que le
infunde un espíritu intangible. Todo régimen, toda constitución y toda política tienen
su ideología, o si se quiere evitar el término, sus ideales operantes, su idea de derecho,
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su filosofía política o su techo ideológico. Creencias, principios, pautas fundamentales
que significan una toma de posición valorativa, forman un sistema ideológico que
vertebra, inspira y moviliza a toda constitución. La ideología constitucional se conecta:
a) con el orden del valor en la dimensión dikelógica, ya que la fórmula ideológica que
proyecta e inspira los fines del estado”

3.- El Poder Constituyente. Concepto. Titularidad, ejercicio y límites. El Poder

Constituyente originario y derivado. El Poder preconstituyente y constituyente.
Proceso constituyente, etapas. La reforma de la Constitución Nacional Argentina.
Contenido de la reforma. Reforma parcial y total. Judiciabilidad de la reforma
constitucional. Discusión acerca de la existencia de “cláusulas pétreas” en la
Constitución

Para comenzar a estudiar este tema, es necesario que lean el artículo 30 de la

Constitución Nacional que dice: "La Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una convención convocada al efecto”.

Y verán que aquí vamos a responder -entre otras- a dos preguntas: Quien y
Cómo se hacen las Constitucionales. Vamos a averiguar en qué consiste ese poder
que, sin haber sido constituido antes, constituye a los demás del sistema, si el mismo tiene
algún tipo de límite, o si puede distinguirse entre su titularidad y su ejercicio.

Poder preconstituyente y constituyente

Conforme enseña Gelli, el Preámbulo junto con el artículo 30 establecen el

poder constituyente originario y derivado y dan origen a la división entre el poder
constituyente y los poderes constituidos (los cuales veremos más adelante).
El poder constituyente es aquel que, sin estar constituido, constituye o,
que estando constituido cambia a Constitución. Parece un juego de palabras, pero si
lo analizamos detenidamente cobra sentido. Según Vanossi y otros doctrinarios, el
poder constituyente se divide en originario y derivado. El primer de ellos es aquel
que funda un Estado o que cambia su Constitución por un medio no previsto en ella
(como en los gobiernos de facto). El mismo es supremo, porque no hay otro poder
por encima de él, solo se ejerce en casos excepcionales y es ilimitado por cuanto no
tiene restricciones jurídicas en su accionar pudiendo estructurar al sistema como
quiera, sin restricción alguna respecto de las organizaciones que le precedieron, y
con una amplia discrecionalidad en la elección del diseño en el sistema a ser
implantado.

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 Sin embargo, hay quienes sostienen que dicho poder se encuentra
condicionado por el propio proceso político en que se genera; y es en esa
confrontación que se encuentra el real límite de nuestro Poder Constituyente
Por su parte, el poder constituyente derivado, es aquel cuyo ejercicio está
regulado y limitado por el poder constituyente originario a través de la Constitución.
Es aquel que se ejerce cuando se pretende reformar la Constitución. Para ello, se
debe respetarse el proceso (el cual veremos a continuación) y los límites
establecidos conforme surge del artículo 30 antes citado.
Por eso se define a nuestra Constitución como “Rígida”, esto es porque para
su reforma se dispone un procedimiento especial más dificultoso que el utilizado
para la sanción de las leyes y con un órgano especial para realizarla.
Hay quienes hablan también del Poder Constituyente revolucionario en el
cual hay cambio de la estructura, sin seguir las pautas que orgánicamente ofrece el
sistema constitucional para ello.
En nuestro país existe también el poder constituyente de las provincias. En un
sistema federal este no puede ser “originario” o “fundacional”, porque las provincias
son unidades componentes de otra estructura mayor que las abarcan (la
federación). Su existencia jurídica se viabiliza (más allá de su preexistencia histórica o
sociológica, declarada en el Preámbulo de la Constitución Argentina), por imperio
del texto supremo federal. Será entonces la Constitución federal la que determine la
existencia y dimensiones del poder constituyente en las provincias, estableciendo
además los límites adecuados para la coexistencia armónica cada provincia en el
sistema constitucional. En la actualidad, y según lo dispone el texto supremo
nacional, el poder constituyente de las provincias tiene las siguientes limitaciones:
1. Actuación dentro del marco de la democracia representativa y republicana
2. Concordancia con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional.
3. Garantizar su administración de justicia
4. Garantizar su régimen municipal
5. Garantizar la educación primaria
6. Garantizar las autonomías municipales

¿Quién es el titular del poder Constituyente? EL PUEBLO. Este poder lo ejerce

el pueblo a través de sus representantes que se reunirán en dos órganos: Por un
lado, el Congreso y por el otro la Convención.
En definitiva, la Constitución regula solo la actuación del poder constituyente
derivado o reformador como lo llama Sagues. No reglamenta al poder constituyente
originario, ya que es irregulable normativamente por una Constitución previa.
La Constitución de 1853 fue reformada y suspendida en múltiples ocasiones,
tanto por los gobiernos de iure como por los de facto. De tal proceso quedan en
vigencia, actualmente, sólo cinco reformas: la de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.
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Tanto las de 1860 como las de 1957 y 1994 tuvieron importantes defectos
constitucionales en su tramitación, pero, pese a ello, tienen vigencia.

Proceso constituyente – Etapas - Contenido de la reforma. Reforma parcial y

total
Según el artículo 30 de la Constitución, hay tres fases en el proceso de
reforma constitucional.
a) La declaración de la Necesidad de la Reforma, que transcurre en el ámbito
del Poder Legislativo pues es el poder competente. Sagúes la llama la “Etapa del
Congreso”.
b) La segunda etapa, intermedia, la cumple el cuerpo electoral, eligiendo a
los miembros de la Convención Constituyente. Sagues la llama la “Etapa Electoral”
c) La última etapa, la reformadora propiamente dicha, Sagues la llama la
“Etapa Convencional” y se lleva a cabo en el seno de la Asamblea constituyente.
Nuestro sistema constitucional solamente regula en el orden federal dos de
las tres etapas antes enunciadas: la de iniciativa y la de revisión, ya que no se
estipula modalidad ratificatoria alguna del proceso de reforma, ni se lo requiere
como requisito para su validez.
Veremos a continuación cada una de ellas:

1.- PRIMER ETAPA “DEL CONGRESO” - PODER PRECONSTITUYENTE

Como adelantamos, la primera etapa transcurre en el seno del Congreso de

la Nación, quien debe declarar la necesidad de la reforma.
Para muchos autores, esta facultad que posee el Congreso de la Nación se la
llama "poder preconstituyente” (ello, según Quiroga Lavié es correcto siempre y
cuando se entienda que esa declaración integra el proceso político de formación del
poder constituyente, para diferenciarla de la función legislativa del Congreso).
Gelli sostiene que este poder preconstituyente es una facultad política
exclusiva del Congreso en el cual está representado el pueblo de la Nación y de las
Provincias Argentinas.
El artículo expresamente establece que “la necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus
miembros”. Como verán exige dos requisitos, en primer lugar, la declaración y por
otro lado la mayoría. Ello ha traído diversas interpretaciones e interrogantes que
veremos a continuación.
La Constitución encomienda al Congreso de la nación la etapa de iniciativa,
que de este modo se transforma a estos fines, en órgano preconstituyente. No
aclara la Constitución como debe trabajar el Congreso, ni cual ha de ser la forma de
tal acto administrativo, limitándose a regular para ello un quórum de votos. Ha sido
la costumbre la que ha integrado esta omisión constitucional. Veamos.
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 En primer lugar, se discutió acerca de la Forma de esa declaración: ¿debe
hacerse por ley ordinaria (con la posibilidad que el Poder Ejecutivo la vete),
mediante una resolución de cada cámara, o por medio de una declaración por el
Congreso, reunidas ambas cámaras en Asamblea Legislativa? La norma no nos trae
respuesta a ello, ya que no dice a través de que instrumento formal debe
materializarse la declaración.
Mientras Quiroga Lavié sostiene que esta última postura es la correcta,
Sagues relata que en todas las reformas dispuestas por gobiernos de iure el
Congreso se expidió por ley.
Así, cierto sector sostiene que el acto que declara la necesidad de reforma
tiene carácter legislativo y, por lo tanto, afirma que la declaración de la necesidad de
la reforma constitucional debe necesariamente instrumentarse por medio de una
Ley del Congreso. Para tal caso, el proceso debería necesariamente guardar las
pautas instrumentales que la propia Constitución prevé respecto del trámite de
formación y sanción de las leyes, y, además, podría ser vetada. Aun cuando en el
tránsito del sistema constitucional argentino siempre la declaración de necesidad de
reforma se instrumentó por vía de un acto legislativo (Ley, o Decreto-Ley en
supuestos de gobiernos de facto), Bidart Campos sostiene que al tener el acto de
declaración de necesidad de reforma carácter y naturaleza política, el mismo es
preconstituyente y no legislativo. Por ende y desde la técnica constitucional, no
debiera tomar el carácter de un acto legislativo, sino emitirse como una declaración
por parte de las cámaras del Congreso, respetando el quórum de votos que la
Constitución especifica a tal fin. Ello consolida además la imposibilidad de veto del
Ejecutivo respecto de tal acto. De todas formas, si es que el Congreso de la nación,
en su rol preconstituyente decide instrumentar tal acto de declaración de necesidad
de reforma con carácter legislativo, no hay duda de que no podrá obviar seguir los
trámites que a tal fin dispone el texto fundamental para la formación y sanción de
las leyes, con el riesgo de motivar un válido veto presidencial del acto.

Otro de los interrogantes que se ha presentado se relaciona con la Mayoría

requerida para declarar la necesidad de reforma: El artículo exige “el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros”. Sin embargo, no aclara si se computan
todos los miembros del Congreso, los activos (excluyendo, entonces, a quienes se
hallen con licencia, las bancas no cubiertas, etc.) o los presentes en la sesión una vez
llegado al quorum.
A favor de la primera postura
Según Sagues, en el derecho constitucional consuetudinario, la experiencia
indica que el tercer punto de vista ha sido practicado algunas veces, con lo cual la
discusión teórica ha sido superada por los hechos. Esta postura sostiene que el
silencio constitucional no permite al intérprete exigir algo que el texto no requiere.
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 Sin embargo, Gelli afirma que la postura correcta es aquella que tiene en
cuenta la totalidad de los miembros de cada Cámara, ello por dos razones, en
primer lugar, porque si la Constitución quiere que el voto sea con los presentes, así
lo indica (no siendo ello el caso), y, en segundo lugar, porque nuestra Constitución
es rígida.
Contenido/Alcance de la Reforma: El artículo dispone "La Constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes”.
Según Gelli, el Congreso debe manifestar inequívocamente que considera
necesaria la reforma en el todo o en cualquiera de sus partes. Si declara la reforma
sin más está habilitando la enmienda total de la misma porque su declaración es
general.
Si declara la Reforma Parcial debe indicar o bien los artículos sujetos a
modificaciones o las partes o materias que requieren revisión y hasta indicar las
normas inmodificables en la ocasión.
Cada vez que el Congreso declaró la necesidad de la reforma, ha delimitado
su alcance, que si bien no es un requisito es una cuestión política discrecional del
Congreso.
Por otro lado, se discute si la declaración de necesidad de reforma realizable
por el Congreso puede ser total, o si existen puntos irreformables de la Constitución,
las llamadas cláusulas pétreas.
Dado que, como vimos, la posibilidad de la reforma total está establecida en
la Constitución resulta inconsistente, desde el punto de vista jurídico, sostener la
existencia de contenidos pétreos que no pueden modificarse.
La Corte Suprema advirtió que existen "cláusulas inmutables" en la
Constitución, y mencionó al respecto los arts. 1° y 33.
Una reforma constitucional tampoco podría válidamente ir contra
compromisos internacionales en vigor (así, no sería factible que desconociese los
derechos reconocidos por el Pacto de San José de Costa Rica, o la autoridad de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, mientras el Pacto obligue a la
Argentina y no sea denunciado).
Lo cierto es que, tal como afirma Gelli, postular la exigencia de contenidos
pétreos es el intento de una generación por condicionar a las futuras desde el punto
de vista jurídico. El problema entonces remite a preservar los valores humanos
esenciales y preservarlos del poder político, económico y social.
Los importante es comprender que los contenidos o cláusulas pétreas son
metajurídicos y que se constitucionalizan con intención de permanencia rodeándose
de garantías que los protegen.

2.- SEGUNDA ETAPA - “ELECTORAL”

Esta es la faz intermedia entre la iniciativa del Congreso y la reforma
propiamente dicha.
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 El artículo no dispone como se conformará la Convención. Sin embargo, la
Asamblea Constituyente es electa popularmente porque así ha ocurrido en todos los
casos realizados durante gobiernos de iure.
La Convención es un órgano distinto al Congreso y es elegida entonces por
el pueblo y conformada por sus representantes.
El sistema electoral por el cual se elegirá la Convención no está disciplinado
por la Constitución; lo determina el Congreso, según el poder de convocatoria que
posee.
Respecto de la composición de las Convenciones, sólo en una ocasión el
sistema constitucional argentino utilizó el criterio igualitario. Fue en 1853, en que la
misma se integró por dos representantes por provincia. De allí en más, el utilizado
fue el criterio proporcional.

3.- ÚLTIMA ETAPA - “CONVENCIONAL” -

En esta última etapa, a la cual Quiroga Lavié llama “Reformadora
Propiamente Dicha”, transcurre a partir de la creación de la convención o asamblea
constituyente conformando un órgano ad hoc que no por ello deja de ser
constituido y limitado por el sistema constitucional.
Explica Sagues que, como todos los poderes del Estado, tiene facultades
explícitas, e implícitas, propias de cualquier órgano del poder.
Dentro de las primeras, nos encontramos con las facultades que ha fijado el
Congreso. La Convención no está obligada a aprobar todos los temas propuestos,
pero no podría tratar algún tema ajeno a los indicados por el Poder Legislativo.
Las facultades implícitas, son todas aquellas necesarias para cumplir su
cometido. Así, salvo en lo contemplado por la ley de convocatoria, la asamblea tiene
autonomía para regularse, dicta su reglamento, fija el tipo y lugar de las sesiones, las
mayorías para resolver, el régimen de licencias y quorum, las remuneraciones, elige
sus autoridades, etcétera.
El cuanto a donde sesiona la Convención, frente al silencio de la Constitución,
lo ha fijado históricamente el Congreso, lo mismo sucede con la duración de la
misma. Todas las convocatorias han fijado un plazo. Así, para el caso en que el
Congreso hubiese estipulado un plazo para que la Convención desarrolle su tarea,
expirado el mismo, esto genera la automática disolución de la Convención. Aun así,
el Congreso podría, a pedido de la propia Convención, prorrogar razonablemente
tal período. Lo que no resulta admisible en este caso es la prórroga automática de
un plazo vencido. Si, por el Contrario, el Congreso no estipula plazo, es la
Convención la que lo estimará (siempre sujeta a la regla constitucional de la
razonabilidad).
Finalmente, se debe promulgar y publicar la reforma. La Convención tiene
facultad para ello, salvo que la ley de convocatoria hubiera dispuesto otra cosa.

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 Sin embargo, la Constitución nada dice al respecto. La historia nos dice que
algunas convenciones, luego de sancionar las reformas, resolvieron comunicar lo
resuelto "al Gobierno federal, para que se cumpla” (1866), o hacerlo saber “al Poder
Ejecutivo de la República, para que se cumpla” (1898 y 1949).

Judiciabilidad de la reforma constitucional.

La judiciabilidad o el control judicial de una reforma constitucional, no es más
que un control de constitucionalidad.
En definitiva, tal como afirma Gelli, postular sin más el control judicial de una
reforma constitucional, dejando la revisión de esta en manos de un poder
constituido (el Poder Judicial) hace estremecer por todo lo que el tema tiene de
comprometido y peligroso para la estabilidad del sistema jurídico.
La reforma puede resultar inválida si ha violado la Constitución y las normas
de derecho internacional que imponen reglas de contenido a la enmienda, o por
haber infringido la Constitución y sus reglas complementarias (ley de convocatoria,
reglamento interno de la Convención Constituyente) en cuanto normas de
procedimiento.
Por esta razón, si bien no podría revisarse el contenido de una reforma
constitucional, si cabe atribuir a la CSJN el control del procedimiento reformador
cuando este anule las reglas dispuestas en la Constitución y solo hasta donde sea
estrictamente necesario para reestablecerlas.
Resulta de vital importancia en este tema, el conocido fallo "Fayt", en donde
la Corte Suprema pronunció la invalidez, por vicio de nulidad absoluta, del art. 99,
inc. 4, párr. 3°, de la Constitución nacional, aprobado por la Convención
Constituyente de 1994, al entender que ésta se había excedido del margen de
actuación previsto por la ley 24.309, de convocatoria a tal asamblea.

La cuestión de la existencia de “cláusulas” o “contenidos” pétreos en la

Constitución.
Lo primero que tienen que saber de este tema es que hay gran discusión en
la doctrina acerca de su existencia o no. De allí que, depende el autor que leamos
existirán o no dichas cláusulas.
Hay quienes sostienen que teniendo en cuenta que el poder constituyente
reformador implica una competencia reformadora excepcional o extraordinaria del
sistema constitucional, podrá producir tanto una modificación total cuanto una
enmienda parcial del texto supremo y por ende no se regula expresamente ni
implícitamente contenidos pétreos.
Por su parte, Bidart Campos sostiene que, si bien la Constitución no incluye
en su texto cláusulas pétreas explícitamente establecidas, afirma que algunos de sus
contenidos adquieren implícitamente tal carácter, por su necesaria existencia en el

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Estado. Como por ejemplo La democracia, El federalismo, la forma republicana de
gobierno.
En este sentido, si bien el artículo 30 de la Constitución permite la reforma
total de nuestra Constitución, Bidart campos acepta la posibilidad de reforma de
tales contenidos, aunque no la de supresión.

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