U2: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

a) Concepto y clasificación

Concepto → fuente es todo aquello de donde emana o surge el derecho.

Clasificación:

1. FUENTES MATERIALES – constituye las causas o razones que le dan origen a la fuente
formal. Son los factores que provocan la aparición de las normas y determinan su

OM
contenido. Por ejemplo: razones éticas, morales, religiosas, etc.

2. FUENTES FORMALES – son los procedimientos o medios a través de los cuales se crea, se
modifica o extingue el DI. Tienen un contenido obligatorio por si mismas, y en el caso de
nuestro DIP: están enumeradas en el ART 38 INC 1 DEL ESTATUTO DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

.C
Estas se pueden clasificar en:
a) Fuentes principales, directas o autónomas: tratados/costumbres/principios.
DD
- no hay orden de prelación entre ellas, no hay jerarquía.
- En caso de que haya un conflicto o contradicción, habría que ver si hay alguna
norma imperativa y acudir a los criterios generales:

● Una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango,
LA

con excepción de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualquier otra.
● Una norma especial prevalece sobre la general.

b) Fuentes secundarias, indirectas o heterónomas: doctrina y jurisprudencia.

- Sirven de apoyo para una fuente principal.
FI

- Influyen o determinan la aplicación de las normas, pero por si mismas no crean la

norma.


B) EL ART 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Art. 38 del Estatuto de la CIJ

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los estados litigantes;
b) La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c)Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

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d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
nacionalidades, como método auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio “ ex aequo et

bono”, si las partes así lo convienen.

Clase de otro profe:

Este articulo responde a la pregunta que nos hacemos sobre ¿Qué fuente aplica la Corte de la haya

OM
para resolver y dictar sentencia en un caso, donde por ejemplo un Estado denuncia a otro?

La Corte deberá resolver por medio de alguna de las fuentes que se nombran en este articulo.

PROFE:
o La enumeración NO es exhaustiva, en consecuencia el DI puede ser creado por otros

.C
procedimientos no mencionados en el art 38. – esto dice DIEZ DE VELASCO.

o La enumeración NO establece un orden jerarquico.

DD
FUENTES PRINCIPALES

1. Los Tratados
LA

- Fuente mas antigua del DI, aparece con la Convencion de Viena de 1969 de derecho de los
tratados.

- Definición→ Art. 2.1 de la Convención de Viena de 1969

FI

Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.


- Requisitos:
• Se concluyan por escrito;

• Celebrados entre estados; sin embargo en virtud del derecho consuetudinario, otros sujetos
como organismos internacionales también tienen la posibilidad de celebrar tratados.

• Regidos por el DI;

• Cualquiera sea la denominación de los mismos. (tratado, convención, acuerdo, etc)

Quedando sometidos a los principios y normas que establezca la Convención de Viena.

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 - Elementos de los tratados:

▪ Expresion de voluntad: es decir una manfiestacion de un Estado u Ente de derecho

internacional.
▪ Debe haber concurrencia de 2 o + (estados u entes)
▪ No es necesario que se de en simultaneo, sino que pueden darse los acuerdos en
diferentes momentos.
▪ Debe ser plasmado por escrito
▪

OM
Debe haber sujeción al DI e intención de producir efectos juridicos.

2. La Costumbre internacional

- Has principios del siglo XX se la considero como la máxima fuente del DI.

Definición de DIEZ DE VELASCO→ “Se entiende por Costumbre, una práctica seguida por los

.C
sujetos internacionales, generalmente aceptada por éstos como derecho.”

- Es obligatoria y vinculante.
DD
Usos, normas morales u normas de cortesía: estos también son llevados adelante por los sujetos,
pero NO tienen la característica de la convicción/vinculante. SOLO TIENEN ELEMENTO MATERIAL

Elementos:
LA

1) ELEMENTO MATERIAL → consiste en la repetición de actos o practica constante y

uniforme de los sujetos.

- Debe darse de manera reiterativa, mas de una vez y desarrollarse en el tiempo.

FI

2) ELEMENTO ESPIRITUAL (opinio iuris sive necessitatis) → consiste en la convicción por

parte de los sujetos de que se trata de una practica que obliga jurídicamente.

- Este elemento hace que adquiera la naturaleza de fuente.



- Los estados deben actuar con el convencimiento de que se ajustan a una norma
de derecho vigente, es decir que demuestran creencia de que esa practica es
obligatoria en virtud de una norma que la prescribe.
- Si falta este elemento, estaríamos ante una mera norma de cortesía.

Clasificación:

▪ COSTUMBRES UNIVERSALES: obligan en principio a todos los Estados.

- En un juicio, no es necesario probar su existencia; pero si objetarla si quisiera que

no le resulte aplicable.

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 ▪ COSTUMBRES PARTICULARES: Han nacido entre un grupo de estados con características
propias.
- Ejemplo: el Asilo Diplomatico.

3. Los Principios generales del derecho

Definicion → “Son preceptos de conducta, concepciones generales que representan convicciones

jurídicas coincidentes presentes en todos los ordenamientos jurídicos.”

OM
- El art 38 inc c dice “Principios de las naciones civilizadas”: esto quedo en desuso.

Clasificacion:

➢ IN FORO DOMESTICO: son los que se extraen de los ordenamientos jurídicos internos de

.C
los sujetos de DI.
- Ejemplos: (Prohibición del abuso del derecho, responsabilidad internacional por
actos ilícitos, prescripción liberatoria, etc.).
DD
➢ PROPIAMENTE INTERNACIONALES: son los que surgen directamente del ordenamiento
internacional.
Los encontramos en el ART 2 de la CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS y en la RESOLUCION
2625 de la ASAMBLEA GENERAL.

- Ejemplos:(Primacía de una tratado internacional sobre el derecho interno- B3,

LA

continuidad del Estado-B4 YB6, Agotamiento de recursos internos antes de acudir

a la vía internacional, etc.).

Clase de otro profe:

¿Los jueces de la Corte podrían aplicar o fundamentar la sentencia en un principio del derecho interno
FI

exclusivo de un Estado?—NO!!

Los jueces deben fundarse en principios nacidos del DIP o en los que nacen en el derecho interno pero
adoptados por el DIP.


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 FUENTES SECUNDARIAS

1. La Jurisprudencia

- “Constituye un elemento de interpretación y un medio de prueba de la existencia

de una fuente de derecho.”

- La función de la Jurisprudencia:
• Determinar el derecho aplicable

OM
• Interpretar el derecho aplicable (los tribunales internacionales toman como referencia decisiones
anteriores como elem de interpretación)

• Medio de prueba de la existencia de normas de DI.

- ART 38: “Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

.C
competencia de las distintas nacionalidades, como método auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
59.”→ Art. 59 del Estatuto: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
DD
La doctrina del precedente obligatorio, conocida en el common law anglosajón
como stare decisis no tiene vigencia en el DIP.

Valor normativo: el art 59 ((explicación de otro profe)) -- la jurisprudencia NO constituye funete

autónoma del DI como productora o creadora de normas, NI la Corte Internacional de Justicia, NI
LA

los otros tribunales judiciales o arbitrales crean derecho, tampoco legislan ni elaboran normas
jurídicas.

La función esencial de la Corte es determinar el derecho aplicable a un caso concreto, aclarando,

interpretando y verificando el sentido y alcance de las normas jurídicas internacionales.
FI

2. La Doctrina


“ Consiste en la opinión individual o colectiva de los principales publicistas e instituciones

científicas especializadas.”

Por ejemplo: la interpretación doctrinal mediante trabajos, discusiones, acuerdos y resoluciones

de los institutos científicos.

- Función:
• Sirve como prueba de la existencia de una norma de DI;
• Determina la vigencia de una norma
• Interpreta el alcance y contenido de una norma;
• Aclara preceptos dudosos.

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 LA EQUIDAD

“Es la justicia en el caso concreto.”

Cláusula de la - El art 38 dice: . La presente disposición no restringe la facultad de la corte para

equidad decidir un litigio “ ex aequo et bono”, si las partes así lo convienen.

Se le da la posibilidad a la Corte de que decida según lo justo y equitativo. Significa buscar la mejor
interpretación de la norma al caso concreto.

((Otro profe dice: los Estados no aceptaron esta clausula porque se trata de algo subjetivo, ya que partiendo
de la base no sabemos que es lo justo o que es lo equitativo; además si los estados aceptan esta clausula

OM
para que los jueces resuelvan, entonces los jueces no basaran su resolución en las fuentes primarias, sino en
lo que ellos consideren como justo y equitativo))

La equidad puede aplicarse en diferentes sentidos.

1. INFRA LEGEM: su finalidad es la de atenuar las consecuencias, frecuentemente demasiado
rigurosas. Es decir, atenuar los efectos de una norma que un determinado caso concreto
puede resultar mas gravosa.

.C
2. PRAETER LEGEM: un medio de llenar las lagunas del derecho positivo. Es decir, cuando
hay un vacio legal y los jueces de la Corte tienen que fundamentar la sentencia pero no
tienen una norma primaria que sirva, entonces aquí podrían aplicar la clausula.
DD
3. CONTRA LEGEM: Si la equidad no puede ir en contra de las reglas positivas del derecho
internacional, al menos servirá, sea para precisar el sentido cuando es dudoso, sea para
interpretarlas. Es decir, el juez en un caso particular podria dejar de lado la aplicación de
una norma jurídica por razones de equidad .
LA

c) Otras fuentes (no enumeradas en el art 38)

EL ACTO UNILATERAL
FI

Definición → “Es la manifestación de voluntad de un solo sujeto del DI, cuya validez no depende
de otro acto jurídico y que obliga al sujeto que le emite. Solo puede producir efectos a terceros
estados en determinadas circunstancias.”


- Elementos:
❖ UNILATERALIDAD -- Debe emanar de un solo sujeto internacional

❖ AUTONOMIA – no necesitan de otros actos complementarios, ya que son independientes y

producen efectos jurídicos por si. Tiene que ser licito, con un objeto preciso y mención clara de la
intención de obligarse

❖ AUTO-OBLIGATORIEDAD -- Produce efectos jurídicos para el sujeto autor de la declaración de

voluntad.

Fundamento: el acto unilateral se base en el principio general de BUENA FE (confianza reciproca,

condición inherente a la cooperación internacional)

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 d) Interaccion entre las diversas fuentes

OM
.C
DD
LA
FI


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