Lectura 2

FRAGMENTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL: Dificultades derivadas de la diversificación y

expansión del derecho internacional.
Estudio realizado por la Comison en sus sesiones de 2002 a 2005, dentro de las cuales el Grupo de Estudio
decidio abordar distintos estudios centrándose en aspectos sustantivos a la fragmentación a la luz de la
Convencion de Viena de 1969, para asi lograr directrices practicas para ayudar a reflexionar sobre la cuestión de
la fragmentación en la practica jurídica y ocuparse de ella. En 2006, el Grupo de Estudio hizo 42 conclusiones
en el marco del estudio analítico ultimado por el Presidente de entonces, Sr. Nartti Koskenniemi.

Antecedentes: el problema de la fragmentación

En el ultimo medio siglo, el alcance del DI ha aumentado de ser un instrumento regulatorio de diplomacia
formal a ser una forma de actividad diversia (desde comercio hasta DD.HH.). Se han creado nuevos organismo
multilaterales de alcance regional y universal en todas las esferas (comercio, cultura, seguridad, desarrollo, etc.).
es difícil concebir un campo de actividad social que no tenga una reglamentación jurídico internacional.
Problema de la ‘’diferenciacion funcional”: la expansión del DI se ha producido sin coordinación. Se ha
centrado en solucionar problemas concretos (atomización) en vez de establecer una regulación normativa
general.
Paradoja de la mundialización: aunque se uniforma la vida social del mundo, se fragmenta cuando aparecen
esferas especializadas y relativamente autónomas de estructura y acción social.
En el mundo jurídico, la especialización jurídica aparece cuando se pasa de ser un ‘’Derecho Internacional
General’’ a especializades de ‘’derecho ambiental, de mar, europeo, refugiados’’ donde cada uno posee sus
propios principios e instituciones.
Con el objetivo de valorar la relevancia de la aparición de tipos nuevos y especiales de derecho, los llamados
«regímenes autónomos (selfcontained regimes)», en 2002 se creo el Grupo de Estudio para que se encargara de
dar coherencia.
La Comision se centro en los temas sustantivos, pues los institucionales que versan sobre jurisdicción y
competencia de las normas jurídicas internacionales pueden ser resueltos por las propias instituciones. En
cambio, la cuestión sustantva sobre la división del DI en marcos sumamente especializados trae retos como:
- ¿Cuáles son los efectos sustantivos de esa especialización?
- ¿Cómo debe entenderse la relación entre esos «marcos»?
- Más concretamente, si las normas de dos o más regímenes entran en conflicto, ¿qué se puede hacer
para resolver esos conflictos?

Ventajas
Es la respuesta a un mundo plural: Refleja la
expansión de la actividad jurídica internacional en
nuevos ámbitos y la consiguiente diversificación de
sus objetos y de sus técnicas.
Desventajas
La fragmentación crea el peligro de que surjan
normas, principios, sistemas de normas y prácticas
institucionales contradictorios e incompatibles, de
modo tal que pueden menoscabar su aplicación
efectiva.

Origen: Los nuevos tipos de derecho especializado no surgen accidentalmente sino que tratan de responder a
nuevas necesidades técnicas y funcionales.
Ejemplo: el derecho ambiental aparece como respuesta a la preocupación del medio ambiente internacional, asi
como el DIH aparece como necesidad de poner reglas en la guerra.
Problema: cada conjunto de normas o «régimen» llega con sus propios principios, su propia forma de
conocimientos especializados y sus propios valores, que no coinciden necesariamente con los valores de la
especialización vecina.
Ejemplo: el derecho ambiental tiene objetivo específicamente distinto al derecho mercantil, por lo cual padece la
unidad del derecho.
Propósito de la Comisión: aunque la fragmentación sea inevitable, es deseable disponer de un marco para poder
evaluarla y gestionarla de forma tecnicojurídica.
Solución: La Convención de Viena de 1969 constituye ese marco unificador porque los Estados ya se obligaron
a cumplirlo. A partir de allí, el Grupo de Estudio utilizo las técnicas que ofrece la CV para solucionar conflictos
entre normas y principios jurídicos.

Conclusiones:
1. El derecho internacional es un sistema jurídico. Sus reglas y principios deben interpretarte conforme
sus normas, de forma coherente, jerárquica y especializada.
2. Tipo de relación: es necesario determinar la relación exacta existente entre dos o más normas y
principios que son a un mismo tiempo válidos y aplicables con respecto a una situación.
Pueden presentarse 2 situaciones:
o Relación de conflicto: ambas normas, válidas y aplicables, llevan a decisiones incompatibles.
o Relación de interpretación: una norma ayuda a la interpretación de la otra (aclaración,
actualización o modificación). Ambas normas se aplican conjuntamente.
3. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Cuando se quiere determinar la relación
de dos o más normas entre sí, esas normas deben interpretarse de conformidad o por analogía con la
Convención de Viena, y especialmente las disposiciones de sus artículos 31 a 33.
4. Principio de armonización: cuando varias normas tratan un mismo punto, deben interpretarse en la
medida de lo posible, de forma tal que den lugar a una sola serie de obligaciones compatibles.

5. Principio lex specialis derogat legi generali: Esta técnica interpretativa aceptada en el DI permite
escoger la norma que sea mas especifica, cuando 2 normas regulan la misma cuestión.
Aplica en varios contextos: entre disposiciones de un mismo tratado, entre disposiciones de dos o más
tratados, entre un tratado y una norma no establecida por un tratado, y entre dos normas no establecidas
por un tratado. La fuente de la norma (tratado, principio o costumbre) no determina la especialidad.
 La especialidad depende según el contexto.
 La precedencia de la ley especial sobre la ley general se justifica por el hecho de que la ley
especial, al ser más concreta, suele tener más en cuenta que cualquier ley general aplicable las
características particulares del contexto en el que debe aplicarse.
 La mayor parte del derecho internacional es dispositivo, por lo que la ley especial sirve para
aplicar, aclarar, actualizar, derogar o modificar la ley general.
 La aplicación de la ley especial no extingue la ley general aplicable; esta ultima sigue siendo
valida.
 Excepciones: hay ciertos tipos de leyes generales que NO pueden ser derogados por la ley especial.

Ejemplo:
o Ius cogens
o Que esa prevalencia pueda inferirse de la forma o la naturaleza de la ley general o de la
intención de las partes, según corresponda;
o Que la aplicación de la ley especial pueda frustrar el propósito de la ley general;
o Que terceros beneficiarios puedan resultar afectados negativamente por la ley especial,
o Que el equilibro de derechos y obligaciones establecido en la ley general resulte afectado
negativamente por la ley especial.

6. Regimenes especiales autónomos, como ley especial.

Un grupo de normas y principios relativos a una cuestión en particular puede constituir un régimen
especial («régimen autónomo») y ser aplicable como ley especial.
 Funcion: colmar lagunas. Se plantean cuestiones no reguladas en la ley general.
 Efecto: sus normas expresan un objeto y un fin únicos. Así pues, su interpretación y su aplicación
deberían reflejar, en la medida de lo posible, ese objeto y ese fin.
 Relación entre los regímenes especiales y el derecho internacional general. Un régimen especial
puede prevalecer sobre la ley general en las mismas condiciones que la ley especial en general.
  Función de la ley general en los regímenes especiales: fallo de los regímenes especiales. Puede
ocurrir que los regímenes especiales o las instituciones creadas por ellos no funcionen del modo
previsto. Se entenderá que ha habido un fallo del régimen especial cuando las leyes especiales
logren alcanzar sus objetivos para los cuales fueron promulgadas.
Si se ha producido un fallo, pasa a ser aplicable la ley general correspondiente.

7. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

La interpretación como integración en el sistema. La integración sistémica inspira toda interpretación
de los tratados.
 Integracion sistémica: Requiere que el intérprete de un tratado tenga en cuenta «toda norma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes».
El tratado es un producto del DI y responde a la lógica internacional, por lo tanto nunca puede
interpretarse sin contexto.
Regla: Cuando un tratado funcione en el contexto de otros acuerdos, será aplicable como
presunción. Se acude al DI consuetudinario y a los principios generales del derecho si no hay
norma expresa en el tratado, o cuando:
(i) la disposición del tratado es confusa o ambigua
(ii) Los términos empleados en el tratado tienen un significado reconocido en el derecho
internacional consuetudinario o de conformidad con los principios generales del
derecho;
(iii) El tratado no dice nada sobre la ley aplicable y es necesario que el intérprete lo haga.
El intérprete deberá tener en cuenta otras normas convencionales para inferir un sentido
coherente.

 Intertemporalidad: El derecho internacional es un sistema jurídico dinámico, por lo que el

intérprete debe remitirse únicamente a las normas de derecho internacional vigentes en el
momento de la conclusión del tratado, SALVO que haya cambios legislativos o hechos
posteriores que afecten su interpretación.
 Evolución: podrán tenerse en cuenta las normas futuras cuando en el tratado los conceptos
sean abiertos o estén evolucionando.

8. Principio lex posteriori derogat legi priori: Ley posterior deroga la anterior.
Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado
anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida, el tratado anterior se aplicará únicamente en
la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
 Limites:
o No aplica automáticamente cuando las partes no son idénticas. En ese caso, el Estado
que sea parte en dos tratados incompatibles está obligado para con las partes en
ambos tratados por separado.
o Cuando los tratados no regulan objetos iguales o no tienen objetivos análogos.
Los Estados vinculados por obligaciones dimanantes de tratados deberán intentar
cumplirlas en la medida de lo posible mediante transacciones mutuas y de acuerdo
con el principio de la armonización. Sin embargo, ello no redundará en detrimento de
los derechos sustantivos de las partes en los tratados o de terceros beneficiarios.
o Cuando haya sido distinta la intención de las partes en el tratado posterior.
 Incompatibilidad: Los conflictos entre Estados por tratados incompatibles entre sí deberán
resolverse normalmente mediante negociaciones entre las partes. Si no hay solución, se
resuelve mediante el órgano elegido para la solución de conflicto.
 Clausulas: los Estados deberán tratar de definir en el tratado clausulas apropiadas sobre
conflictos, teniendo en cuenta:
(i) que no afecten a los derechos de terceros;
(ii) que sean lo más claras y específicas posible; en particular, deberán referirse a
disposiciones específicas del tratado y no deberán menoscabar el objeto y el fin del
tratado;
 (iii) que estén vinculadas, según proceda, a mecanismos apropiados de solución de
conflictos.

9. La jerarquía normativa en el derecho internacional: el jus cogens, las obligaciones erga omnes y el
Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas.
No existe ninguna relación jerárquica entre las principales fuentes de derecho internacional (tratados,
costumbre y principios generales del derecho. Sin embargo, algunas normas de derecho internacional
son más importantes que otras y por ello gozan de un rango superior o de una situación especial en el
ordenamiento jurídico internacional.
Una norma de derecho internacional puede ser superior a otras por la importancia de su contenido, por
la aceptación universal de su superioridad (en un tratado).

9.1. Ius cogens: normas imperativas de Derecho Internacional.

Art. 53 Convencion de Viena: “toda norma «aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario”.
Ejemplo: normas que prohíben la agresión, la esclavitud, la trata de esclavos, el genocidio, la
discriminación racial, el apartheid y la tortura, DIH.
Un ejemplo más concreto es la Carta de las Naciones Unidas que reza “En caso de conflicto entre
las obligaciones contraídas (…), prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. Se
ha reconocido su superioridad por la naturaleza de sus normas y su aplicación universal, generando
obligaciones erga omnes para toda la comunidad internacional. De allí que, todo Estado puede
invocar la responsabilidad del Estado que vulnere esas normas.
En caso de conflicto:
(i) La norma que entre en conflicto con una norma de jus cogens quedará por esa razón
anulada ipso facto;
(ii) La norma que entre en conflicto con el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas
será inaplicable como resultado de ese conflicto y en toda la amplitud de ese conflicto.

Preguntas:
1. ¿Qué pasa cuando, en un conflicto de normas especializadas (¿p.e. medio ambiente-
mercantil, hay una norma posterior mercantil que genera un daño mayor? Respuesta: un
límite al principio de ley posterior es no afectar derechos de terceros. ¿Hay un grado de
afectación que determine esa excepción, o es caso a caso?
2. ¿Hay algún ejemplo de un fallo de régimen especial?

Párrafo:
La expansión del Derecho Internacional se ha producido sin coordinación, olvidando que se trata
de un sistema jurídico cuya pretensión debería ser una regulación normativa general y coherente.
No obstante, por las necesidades técnicas y funcionales, se han desarrollado regímenes
especializados que no coinciden necesariamente con los valores de otras especializaciones vecinas,
surgiendo entonces conflictos normativos en el ámbito internacional. Ante esta situación, la
Comision en sus sesiones de 2002 a 2005 desarrollo el estudio sobre la “Fragmentación del
Derecho Internacional", a través del cual propone un análisis para identificar un verdadero
conflicto normativo, y en caso tal, una serie de soluciones al mismo a través de (i) principios de
ley especializada y ley posterior (con sus respectivos límites y forma de aplicabilidad), (ii) la
Convención de Viena del Derecho de los tratados (entorno a la integración sistémica que debe
hacer el juez, (iii) Clausulas expresas pactadas entre Estados (donde ellos mismos prevén los
conflictos, sus soluciones y el órgano encargado de dirimir disputas), y (iv) la guía interpretativa
que ofrecen las normas imperativas del DI (ius cogens, aquellas que no admiten acuerdo en
contrario).

Lectura 3.
Regime Complexes: A buzz, a boom or a Boost for global governance?
 Complejos de régimen: un zumbido, un auge, o un impulso para la gobernanza global?

Con rodos los tratados multilaterales y OIG, la gobernanza se ha vuelto mas densa. Ya no es
posible negociar en una mesa institucional clara.
Problema: el rápido crecimiento de instituciones internacionales genera conflictos severos
entre los regímenes creados, aunque también puede generar colaboración benefica.
Muchas OIG han empezado a participar como observadores en Convenciones (p.e. de
Naciones Unidas sobre el Cambio Climatico.

“Regime complex”: el régimen complejo, por kal Raustiala y David Victor.

Toman una serie de casos y hacen reflexiones analíticas.

Los autores lo definen como una “serie de instituciones parcialmente superpuestas y no

jerárquicas que gobiernan un área temática particular”.
El autor del texto lo define mas como “una red de tres o mas regímenes internacionales que se
relacionan con un tena común y generan interacciones sustantivas, normativas u operativas,
reconocidas potencialmente como problemáticas”.

Elementos constitutivos:
1. Son regímenes distintos del derecho propio. Un solo régimen se compone de normas,
principios, reglas y procedimientos que ocupan OIG y tratados.
Ejemplo: un régimen que se ocupe de derechos laborales se compone de libertad de
asociación, trabajo infantil y discriminación, pero no son un régimen complejo porque
comparten normas y principios, luego su interacción no es problemática.
2. Tres o mas regímenes:
Ejemplo: El complejo de la seguridad alimentaria global, por ejemplo, incluye los
derechos humanos, el comercio internacional y los regímenes agrícolas.
No son necesariamente negociados por el mismo grupo de burócratas coordinados.
OJO! No cualquier trio constituye un régimen complejo, sino que tienen que
superponerse parcialmente (a nivel normativo, una norma se superpone sobre otra, o a
nivel operativo cuando el cumplimiento de las disposiciones afecta el desempeño de otro
régimen).
Un régimen no necesita interactuar con todos los componentes de un complejo para
formar para de el.
La jerarquía no influye en el régimen complejo. Un conjunto de regímenes vinculados por
jerarquías distintas puede ser incompatible.
3. Tema común: debe ser especifico.
4. No es abstracto, sino que los formuladores de políticas deben ver la existencia simultanea
de regímenes opuestos.

Lo que importa del regimen complejo no es el tamaño del complejo ni las relaciones entre sus elementos, sino el
nivel de conflicto de sus vínculos.
Para ello, se debe:
1. Mapear la red de vínculos, ubicando los nodos o enlaces entre regímenes.
2. Analizar la conexión entre regímenes.
ejemplo: regimen tributario y energético.
Es una red densa o centralizada?
o Densa: conecta todos los nodos entre si (piratería, seguridad alimentaria: la producción de
alimentos, su distribución y su consumo, etc.).
o Centralizada: conecta varios nodos a un nodo central (energía, protección de refugiados,
impuestos).
Cuando la densidad o la centralidad son bajas, resulta un complejo fragmentado.

Por que a los actores políticos les debeia importar el regimen complejo?
Porque tiene efectos en la gobernanza mundial, luego puede ser mas fácil o mas difícil resolver problemas
trasnacionales.
R. y D. Victor sugieren que el regimen complejo facilita la flexibilidad y adaptación a lo largo del tiempo, pues
exigen renovar la estructura de gobierno para simplificarla y cooperar.
Ejemplo:
Negativo: el cambio de un régimen de seguridad alimentaria internacional a un régimen complejo para la
seguridad alimentaria, un arreglo de gobernanza global mucho más débil que contiene varias contradicciones
inherentes. Una divergencia de reglas y normas entre los regímenes elementales del complejo de la seguridad
alimentaria, compuesto por regímenes elementales de agricultura y alimentación, comercio y derechos humanos,
constituye una fuente importante de conflicto transnacional que obstaculiza los esfuerzos para resolver el
problema del hambre mundial.
Positivo: en respuesta al surgimiento de un régimen de refugiados complejo, la (ACNUR ha asumido nuevos
roles relacionados con las preocupaciones humanitarias y la migración que quedan fuera de su mandato original
limitado a la protección de los refugiados. Explorando cómo el ACNUR ha actuado como una “institución
desafiada” en el complejo régimen de refugiados ha sido beneficiosa ya que esta OIG ha trabajado por la
progresiva integración del complejo en una estructura densa y con ello potenciado la resolución de problemas.

Conclusion: los artículos de este número muestran que la resolución de problemas mejora en un contexto de
complejos de régimen, incluso si el complejo está fragmentado, porque la existencia de un complejo
significa que es probable que se resuelvan los problemas potenciales.

Regímenes no es solo normas, sino instituciones y órganos jurisdiccionales.

Sesión 02. Viernes 11 de agosto|

Relaciones entre regímenes del Derecho Internacional Público

Contemporáneo
Arbitraje de Inversión:
No es un arbitraje común y corriente, sino que surge de un tratado que crea unos estándares sustantivos entre un
inversionista extranjero y los Estados (que no pasa por el derecho interno). Adicional, crear un sistema adicional
para los inversores que les permiten demandar directamente a los Estados sin que agoten los recursos internos.
Solo piden negociación directa de 6 meses y luego abren la puerta para el arbitraje.
Crean un sistema de precedente donde los árbitros van construyendo conceptos jurídicos sobre lo que los otros
han dicho.

Función y lógica:
El tipo de controversias: controversias de derecho publico, que comprometen la responsabilidad del Estadp, pero
que se soluciona con el derecho internacional.
Caso Prospera vs. Honduras
Había un gobierno liberal pro Mercado que se metió en el proyecto de crear una ciudad independiente en una
isla donde no hay impuestos

Antecedentes:
En el siglo XIX, empezó haber una serie de ideas sobre la costumbre internacional y cómo está pedia un nivel
mínimo de trato que se le deba garantizar al extranjero. El nivel mínimo era relacionado con mínimo de justicia,
debido proceso, y no expropiación sin compensación.
En Latinoamérica estaba la doctrina Calvo que prescribía que el trato que los extranjeros podían esperar era el
que el derecho interno les podía dar.
La Doctrina de la Sucesión de estados y los derechos adquiridos, cuando los estados que eran colonias y se
independizan, nacen a la vida jurídica y adquiere o sigue las obligaciones que antes tenia, con el fin de darle
seguridad jurídica a los obligaciones: los contratos en los que estaban involucrados los estados del Sur Global
con empresas extranjeras (p.e. Para construir el Canal de Panamá) debían continuar, mas allá de las vicisitudes
políticas en que estaba el país, con el fin de proteger los derechos adquiridos.
La Doctrina de la Internacionalización de los Contratos: es el tipo de casos de conflicto de leyes, cuando los
árbitros debían resolver casos difíciles de transacciones que contribuyen al desarrollo económico de las
naciones. De allí que, dijeron que no se pueden dejar estos conflictos a la justicia interna donde son
“incivilizados” y no dan una solución efectiva. En cambio, lo que dicen es que se deben aplicar principios del
Derecho Internacional. Es un rechazo al derecho interno porque tiene muchos problemas (fragilidad
institucional, falta de técnica jurídica, falta de observancia, corrupcion, etc.).las relaciones entre el capital
privado extranjero y el Estado debe ser protegido por el DI.
Ejemplo: estados petroleros que querían nacionalizar su petroleo y aun habían contratos de concesión de los
yacimientos.
Diplomacia de las cañoneras: el arbitraje civilizo la diplomacia de las cañoneras donde ante cualquier conflicto
se armaban las partes.
Idea neoliberal del Derecho Internacional:
Hubo una explosion de creación normativa en los años 90, sobre todo en áreas que parecía de mayor interés
local.
Ejemplo: cuando surge normatividad internacional con respecto a la corrupcion, p.e. La Convención Marco de
Naciones Unidas contra la corrupcion.
Gobernanza multinivel: los Estados de manera voluntaria crean esferas de autoridad trasnacionales a las cuales
le dan poder.
Ejemplo: la doctrina del control de convencionalidad, donde se necesita un aparato internacional robusta como
el Sistema interamericano para que desarrolle juicios.
Caso Petro
Planes de condicionalidad: en el marco de un préstamo, le piden cierto tipo de reformas.
Ejemplo: Cuando Colombia quiere hacer parte de la OSD, debe hacer reformas en el derecho a la competencia,.
Hay otros agentes descentralizados como las agencias crediticias de riesgo.

La pregunta de fondo es, cuando DI prolifera, ¿cómo lograr que las economías estatales adopten ciertas
estructuras para que el mercado funcione bien?
En esa época, la corrupción era la injerencia indebida de los privados en la política. En los 90, se reconfigura esa
visión como una enfermedad de países pobres que les impide obrar el desarrollo. Así, la corrupcion se vuelve el
caballo de batalla, el discurso contra estatal para justificar intervenciones.
Ejemplo: los bancos empieza a prestar plata porque lo que quiere es crear una institucionalidad que le permite
finalizar problemas como la corrupción.

Definición político-normativa del régimen especial:

¿Qué es un régimen?
- Vision juridica: “un grupo de normas y principios relativos a una cuestión en particular” (Comisión de
Derecho Internacional, 2006). Por ejemplo: derecho de mar, derechos humanos.
 - Visión de las relaciones internacionales: “Sets of implicit or explicit principles, norms, rules, and
decision-making procedures around which actors expectations converge in a given area of international
relations” (Kranser, 1983).
- “Sets of norms, decision-making procedures and organizations coalescing around functional issue-areas
and dominated by particular modes of behavior”.
El DI no tiene una autoridad centralizada, no existe un Congreso centralizado internacional. De allí que la
implosión normativa se hizo de manera desorganizada, de allí que surja la fragmentación.
Frente a cada área concreta pueden haber un conjunto de normas que rigen esa área.
Sin embargo, en el derecho internacional, mas que hablar de términos de fragmentación, debemos hacerlo en
términos de interacción, integración, y armonización entre sus normas y regímenes.
Frente al panorama de la fragmentación de los 90, aunque la fragmentación sea inevitable, es deseable disponer
de un marco para poder evaluarla y gestionarla de forma técnico-jurídica.

¿Qué técnicas ofrece el derecho internacional? La Comisión se encargo de ofrecerlas (ver lectura).
Un régimen es un marcos institucionalidad donde convergen normas, pero también donde se toman decisiones
que no siempre son normativas (p,e. Regímenes de adjudicación),
Va mas allá de normas que se conflictuan entre si, sino conflictos globales reales (derechos de minorías éticas,
seguridad alimentaria, etc.).

SEGUNDO MODULO: LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LA INVERSION EXTRANJERA

Semana 3. Viernes 18 de agosto
Historia, fundamentos, principios y ámbito de aplicación del régimen internacional de tratados de inversión.

El derecho internacional de la inversión extranjera (DIIE) es un subsistema del derecho internacional

económico que ha ganado relevancia por el número de tratados y arbitrajes de inversión que han nacido en los
2000s.
El DIIE crea un marco normativo que regula las inversiones de capital extranjero en un país, creando un
ambiente favorable para los inversionistas y estableciendo un mecanismo de resolución de controversias entre
inversionistas y Estado, concebido como un foro independiente, objetivo y técnico que facilita las dinámicas de
inversión propias de un mercado globalizado.
A pesar de los beneficios económicos que ha tenido, este sistema ha tenido criticas derivadas de la priorización
de derecho de los inversionistas sobre el interés público y la capacidad regulatoria del Estado receptor.

Origen del DIIE:

En los 90s, los países desarrollados e instituciones multilaterales (Banco Mundial, FMI y ONU) impulsaron
políticas para liberalizar la economía, fomentar la globalización y promover la libre circulación de capitales.
En Latinoamérica se dio la apertura económica, los países pasaron de economías proteccionistas a economías
liberalizadas que fomentaron la integración al mercado internacional a través de la suscripción de acuerdos de
inversiones (APPRI) y tratados de libre comercio (TLC). En Colombia, sucedió con Gaviria (90-94).
Critica: se apoyó en el desmonte de las tarifas arancelarias para equilibrar los precios de las mercancías,
situación que provocó una caída en el precio de los bienes importados; de esta manera los bienes importados
finales e intermedios desplazaron la producción nacional.
Ventajas:
El DIIE promueve el crecimiento económico y el desarrollo de países receptores, sobre todo si se trata de
economías emergentes y en transición al recibir:
- inyección de capital extranjero
- Tecnología
- know-how:
o Observación: imitación que hacen las compañías locales del inversionista extranjero
(demostration effect).
o Contratación de empleados entrenados por compañías extranjeras.
- Innovación
- Fortalecimiento empresarial: los lazos entre empresarios locales y extranjeros al hacer parte de una
misma cadena de producción, aumenta su productividad y permite mejorar sus productos.
- Nuevos empleos: de mayor calidad que las empresas domesticas pues generalmente ofrecen salarios
más altos, mejores programas de capacitación lo que se traduce en mano de obra más productiva.
Con esos recursos, si se reinvierten en el país, se solidifica la economía nacional.

DIIE y desarrollo
El discurso desarrollista se centra en el crecimiento económico.
Las Naciones Unidas declararon la existencai del derecho al desarrollo como un derecho humano inalienable de
todo ser humano para poder participar del desarrollo economico, social, cultural y politico. Implica la plena
realizacion de determinacion y soberania. Es una vision que incluye en el desarrollo una vision economica, pero
tambien de expectativa y calidad de vida, nivel de alfabetización, educacion e ingreso.
Criticas:
- Crowding out: efecto de la excesiva inversión extranjera sobre la inversión doméstica.
Ejemplo: si un inversionista extranjero tiene una cadena de producción amplia y sólida, puede que
ofrezca precios más económicos que sus competidos locales.
- Crowding in: se desplaza totalmente la actividad de firmas locales por su imposibilidad de competir
con el inversionista extranjero.

Debates: costos/beneficios sociales

Informe de la OSE.
¿Cómo se justifica el arbitraje de inversión?
Resultados económicos:
Ejes tradicionales del debate:
- Los tratados de inversión son importantes porque traen mas inversión extranjera, lo cual es importante
para el desarrollo económico.
- Critica: hay estudios que arrojan que no hay una correlación entre firmar tratados y que haya mas
inversión. Es una imagen mas grande, donde hay factores macroeconómicos mas importantes.
- Si bien es importante para el desarrollo económico, eso muchas veces se queda en la teoría y muchas
veces lo que hacen la inversión es extracción de renta que no retorna.
Ejemplo: la minería puede que genere beneficios al Estado en términos de regalías, pero tienen costos
sociales y medio ambientales que a largo plazo son mas costosos.

Nuevos aspectos a considerar: la OSE dice que debería implementarse:

 - Función selectiva: escoger inversiones de calidad, no es firmar por firmar. Es firmar tratados que
busquen un tipo de inversión para el Estado.
- Eficiencia
- Costo fiscal: hay inversiones que comprometen la totalidad del PIB del país y hasta mas.

¿Por qué se firman los tratados?

La inconsistencia dinámica en la inversión extranjera
La relación entre inversionistas y Estados tiene 2 momentos. En un primer momento, el Estado quiere atraer
inversión y atrae inversionistas pintando color de rosa (baja impuestos, le da beneficios, etc.). Una vez ya trae el
inversionista, este queda atrapado al régimen jurídico del Estado donde invirtió, sobre todo porque des-invertir
es mas costoso que cualquier cosa (p.e. En un proyecto de minería es desmontar toda una infraestructura,
empleos, contratos, etc.).
Es una falta de credibilidad: los Estados compiten ofreciendo y el inversionista decide donde quiere invertir,
Pero luego cambia la lógica porque en cualquier momento el Estado puede cambiar las reglas de juego,
expropiar, etc.
Se vuelven obsoletos los términos iniciales de negociación. De allí que, lo importante con el DIIE es que se
logre seguridad jurídica a los inversionistas.

Efectos de gobernanza: el arbitraje promueve el Estado de Derecho en sentido procedimental, ese orden basado
en reglas que permite las operaciones de negocios seguras.
Critica: efecto inhibidor. El tema de crear estándares de como deben comportarse los Estados, lo que hace en el
fondo es definir contornos el marco de actuación estatal. Solo pueden actuar dentro de lo que la jurisprudencia
arbitral permita.
Conclusión: existe el DIIE que tiene fundamentaciones ideológicas muy claras y efectos muy tangibles. El
arbitraje en tratados de inversión es una criatura que ataca a los países desarrollados (demandando los países de
EE.UU., UE, Nafta, etc.), por lo que muchos quieren reformar este sistema.

Caso Quiborax vs. Bolivia

Caso Quiborax vs. Bolivia

Órgano Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
Demandante Quiborax y NMM
Demandado Bolivia
Acción Responsabilidad

Antecedentes
El Gran Salar de Uyuni es el mayor desierto de sal, ubicado al suroeste de Bolivia
(en el departamento de Potosí). Fue declarado reserva desde 1965.
En 1998, la Ley Valda redujo el tamaño de la reserva y se otorgaron varias
concesiones mineras.
Entre 2001 y 2003, la sociedad chilena Quiborax adquirió 11 concesiones mineras
para extraer minerales, que fueron transferidas a una sucursal para poder tener
negocios permanentes: NMM.
Las comunidades locales se opusieron a las concesiones.
En diciembre de 2003, se promulgo la Ley 2564 que derogaba la Ley Valda,
autorizaba la auditoria de las concesiones y anulaba derechos mineros de las
 concesionarias, revirtiendo las concesiones al Estado.
Bolivia revocó todas las concesiones mineras de NMM por medio del Decreto de
Revocación. En cumplimiento, NMM transfirió la operación de las concesiones a
la Administración de Potosí en los 30 días siguientes.
En 2004, Quiborax y NMM solicitaron una consulta por el Tratado Bilateral entre
Bolivia y Chile.
En octubre de 2005, Quiborax y NMM solicitaron arbitraje.
En diciembre de 2007, el caso fue atendido por la CIADI.
Pretensión Responsabilidad contractual: Quiborax y NMM alegaron que el Decreto de
Revocación expropiaba ilegalmente directamente la inversión de NMM (las
concesiones) e indirectamente la inversión de Quiborax (acciones en NMM).
Solicitaron compensación por US$146.000.000 + intereses y daño moral.
Excepciones Bolivia objetó que las inversiones diciendo:
- Quiborax y NMM no podían recibir la protección del TBI ya que no
fueron realizadas de conformidad con el derecho boliviano.
¿Puede entenderse una inversión protegida aquella que viola el derecho interno?

¿Qué es una inversión?

¿Qué es un inversionista?

Caso Philip Morris Brands/Products/Abad vs. Uruguay

Caso CIADI No. ARB-10-7
Demandantes 1. Philip Morris Brand (PMB) → sociedad limitada constituida bajo las leyes de
Suiza y con sede social en Suiza. Esta es la titular del 100% de las acciones
de Abal.
2. Philip Morris Products (PMP) → sociedad anónima constituida bajo las leyes
de Suiza y con sede social en Suiza.
3. Abal → sociedad anónima constituida bajo las leyes de Uruguay y con sede
social en Uruguay. Esta sociedad es controlada por PMB.

OJO: Philip Morris Internaniotal (PMI) es la sociedad matriz de PMP, PMB Y Abal ,
constituida bajo las leyes y con sede social en Estados Unidos. Sin embargo, solo las 3
primeras son las demandantes

Demandado República Oriental de Uruguay

El Parlamento uruguayo sancionó la Ley 18.256 el 6 de marzo de 2008. Los Artículos

9 y 24 constituyen las porciones pertinentes de la Ley 18.256 a los efectos de lo aquí
discutido. Dichos artículos rezan lo siguiente:

Artículo 9. (Advertencias sanitarias). – En todos los paquetes y envases de

productos de tabaco y en todo empaquetado y etiquetado externo de los
mismos, deberán figurar advertencias sanitarias e imágenes o pictogramas,
que describan los efectos nocivos del consumo de tabaco u otros mensajes
apropiados. Tales advertencias y mensajes deberán ser aprobados por el
Ministerio de Salud Pública, serán claros, visibles, legibles y ocuparán por
lo menos el 50% (cincuenta por ciento) de las superficies totales principales
expuestas. Estas advertencias deberán modificarse periódicamente de
acuerdo a lo establecido por la reglamentación. Todos los paquetes y
envases de productos de tabaco y todo empaquetado y etiquetado externos
 de los mismos, además de las advertencias especificadas en el inciso
anterior, contendrán información de la totalidad de los componentes de los
productos de tabaco y de sus emisiones, de conformidad con lo dispuesto por
el Ministerio de Salud Pública. Artículo 24. (Regulación). – El Poder
Ejecutivo reglamentará la presente ley en un plazo de noventa días contados
desde la fecha de su promulgación

Con el propósito de implementar la Ley 18.256, el Presidente de Uruguay emitió el

Decreto Presidencial 287/009 el día 15 de junio de 2009. El referido Decreto disponía
el denominado requisito gráfico de advertencia 80/80, por el cual se establecía que las
compañías tabacaleras debían incluir advertencias sanitarias gráficas en, al menos, el
80% de la superficie de los paquetes de productos de tabaco:

Dispónese que las advertencias sanitarias a ser utilizadas en los envases de

productos de tabaco, que incluyen imágenes y/o pictogramas y leyendas,
deberán ocupar el 80% (ochenta por ciento) inferior de ambas caras
principales de toda cajilla de cigarrillos y en general en todos los paquetes y
envases de productos de tabaco y en todo empaquetados y etiquetado de
similar característica
Antecedentes
10. Abal había desarrollado actividades de fabricación y comercialización de
tabaco en Uruguay desde 1877, pero se constituyó como sociedad anónima
en 1945
11. En 1979 Abal fue adquirida por PMI y en 1999 Abal se convirtió en
subsidiaria de PMI con un control del 100% ejercido por FTR Holding sobre
ella, sociedad a la cual PMB luego reemplazó, convirtiéndose esta en la
titular de las acciones de Abal.
12. Abal suscribió contratos de licencia para fabricar y vender cigarrillos bajo
ciertas marcas de PMP y también comenzó a vender productos de tabaco
usando marcas registradas a su nombre.
13. En 2002 el presidente de Uruguay firmó un acuerdo que le concedía una serie
de exenciones y créditos a Abal para aumentar la producción y abastecer al
mercado con los productos Philip Morris
14. En 2004 Uruguay dio inicio a una campaña de control de tabaco y emitió una
serie de decretos para regular la industria tabaquera. Estos restringían la
venta y publicidad de los productos de tabaco e imponían impuestos a estos.
15. En el mismo año (2005) Abal presentó al gobierno una propuesta alternativa
de regulación del tabaco
16. 2005 las medidas de control eran cada vez más severas en Uruguay creando
un programa una y comisión asesora para dar cumplimiento a la regulación.
17. Los demandantes nunca impugnaron ninguna de las medidas tomadas por
Uruguay.
18. En 2008 LOS Estados miembros del CMCT (Convenio Marco para el
Control del Tabaco de la OMS) establecieron algunas directrices, entre ellas
aumentar en más del 50% las advertencias sanitarias de los paquetes de
productos con tabaco. Esta fue adoptada por Uruguay.
19. → En ese sentido, se emitió la ordenanza 514 que entró en vigor en 2009, la
cual imponía el uso de pictogramas compuestos de 5 imágenes con 5
declaraciones impresas en el 50% de las cajetillas de cigarrillos y productos
de tabaco.
20. → También se prohibió la venta de variantes de una misma marca y se
restringió la comercialización de los productos de tabaco a una sola
presentación.
21. En 2011 Abal cerró su fábrica en Uruguay y se dedicó a importar cigarrillos
de Massalin, una sociedad vinculada de argentina.
22. Las demandantes impugnaron las medidas
23. Ante el tribunal del contencioso administrativo en el 2009 solicitando que la
ordenanza y el requisito de única presentación se declararan nulos al ser
contrarios a la ley.→ Rechazado
 24. Ante el Tribunal de lo contencioso administrativo y la Suprema Corte de
Justicia la nulidad de la regulación 80/80. → Rechazado

Comentarios
Las demandantes consideran que su inversión en argentina se contituye por (i) la
propia Abal (al ser PMB la titular del 100% de las acciones) (ii) los activos de marca
(derechos de propiedad intelectual) y (iii) la plusvalía mercantil relacionada con las
marcas de las demandantes
Los efectos perjudiciales del tabaco sobre la salud no se discuten. Sin embargo, si
existe un desacuerdo entre las partes respecto a si el uso de tabaco a aumentado,
permanecido constante o disminuido en Uruguay a raíz de la regulación. Asimismo,
las partes están en desacuerdo respecto a si las medidas han incentivado a los
consumidores a dirigirse al mercado ilícito.
Las demandantes alegan que las medidas ha modificado la competencia en el mercado
y han incentivado a los consumidores a dirigirse al mercado ilícito.

Pretensiones 1. Declarar la violación del artículo 5(1) del Tratado por expropiar la inversión
de las demandantes sin indemnizarlas.
 Para estas, basta con que el valor de la inversión se haya reducido para
que se considere una expropiación. De modo que se expropió su
inversión y no se le indemnizó.
 Agrega que cada activo de marca (cada variación) constituía una
inversión individual y por ende, cada una de ellas que tuvo que ser
retirada del mercado fue expropiada.
 El ejercicio del poder de policía del Estado no es una defensa para
expropiar y no lo exime de pagar la indemnización
2. Declarar el incumplimiento de la obligación de tratamiento justo y equitativo

Excepciones 1. Las medidas tomadas no pueden considerarse expropiatorias en tanto

constituyeron el ejercicio del poder soberano de policía del Estado de
proteger la salud pública. Además, luego de adoptar las medidas, Abal
continuó siendo rentable.
2. Adicionalmente, afirma que los derechos de las demandantes no eran
susceptibles de ser expropiados puesto que eran derechos negativos de evitar
que otros usaran su marca y no positivos de usar la marca. Por ende, el
registro de la marca no constituye protección contra la acción regulatoria del
gobierno que restringe el uso de la marca.
 Alega que la interferencia con la propiedad extranjera en el ejercicio
válido del poder de policía no es considerada una expropiación y no da
lugar a una indemnización.
 Para que se considere que hubo una expropiación, debe haber una
interferencia de tal magnitud en la propiedad que convierta a los
derechos de los que goza el inversor en derechos que carecen de valor.
 También se alega que, para el momento en que se decretaron las medidas
de restricción, no estaban registradas todas las marcas de las variantes
que se reputan como afectadas por las demandantes, por ende, no existía
sobre ellas un derecho susceptible de protección.

Opinión concurrente y disidente

Arbitro Sr. Gary Born
Fecha 8 de julio de 2016
Esta de acuerdo con casi todas las conclusiones del tribunal, excepto 2 que se refieren
a la interpretación del Articulo 3(2) del TBI.

Por lo demás, está de acuerdo en la potestad soberanía regulatoria de Uruguay de

salvaguardar la salud de su población evitando empaquetados falaces y engañosos.
Denegación de 1. Denegación de justicia:
justicia: El árbitro está de acuerdo con que Uruguay no les diera a las demandantes un recurso
judicial interno tras las sentencias contradictorias de la Suprema Corte y el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo [TCA]. Los 2 más altos tribunales llegaron a
interpretaciones contrarias desde la misma disposición legal (con respecto al
significado de los Artículos 9 y 24 de la Ley 18.256) y dentro del marco de procesos
vinculados (mismas partes, hechos, pretensiones).
 Suprema Corte:
 Máximo órgano jurisdiccional que revisa procesos de tribunales inferiores
por medio de la casación. En el caso, recibió la acción de constitucionalidad
sobre el art. 9 Ley 18.256
 Concluyo que la Ley 18.256 no autorizaba al Poder Ejecutivo de Uruguay a
requerir advertencias gráficas que ocuparan más del 50% de la superficie de
los paquetes de productos de tabaco.
 TCA entidad gubernamental que tiene facultades jurisdiccionales para revisar
y anular actos administrativos. En el caso, recibió la acción de nulidad del
requisito 80/80 contemplado en la Ordenanza 466 y el Decreto 287.
 Concluyo que Ley 18.256 autorizaba dicho resultado (y, en consecuencia,
proporcionaba la autorización para configurar el requisito del 80%
contemplado en el Decreto 287/009 y en la Ordenanza 466).

Como la Suprema Corte ya había estudiado el caso, las demandantes no podían

impugnar la decisión del TCA por cosa juzgada (res judicata).

Si bien es normal que 2 órganos jurisdiccionales paralelos e independientes lleguen a

conclusiones inconsistentes, el presente caso no comprende solamente “jurisprudencia
divergente” que fuera aplicada a diferentes partes, hecho que podría ser “tolerado”
durante un cierto período, sino que esas decisiones fueron pronunciadas sobre un
mismo punto de derecho: en procedimientos íntimamente vinculados que
comprendían a las mismas partes e interpretaban la misma disposición de la
legislación de Uruguay. Esto es una violación directa al principio de legalidad y la
seguridad jurídica, exponiendo a los individuos a un tratamiento inconsistente,
impredecible y arbitrario.
Cuando recurren a la acción legal, los litigantes deberían adoptar decisiones con un
suficiente grado de previsibilidad y en base a criterios claros, comunes y estables.

La citacion del caso Sahin contra Turquia comprendía un conjunto de circunstancias

muy diferentes y menos problemáticas que las que se presentan en este caso, pues eran
mismo hechos, sujetos distintos.

Como consecuencia de dichas decisiones contradictorias, Abal no disponía de

ningún otro foro judicial en el cual iniciar impugnaciones generalmente disponibles.
Según el árbitro, no puede desestimarse simplemente como una rareza o una
curiosidad inusual, sino que se trata en cambio de una violación de garantías básicas
del derecho internacional bajo la premisa de que “Uruguay ganaría de todos modos”
sin otorgarle a Abal la posibilidad de recurrir.

Es un resultado sin precedentes que constituye un conflicto directo e irreconciliable

que encarna un tratamiento injusto, inequitativo y nugatorio de justicia.

OJO! En ninguna circunstancia el árbitro cuestiona el derecho soberano de Uruguay

de estructurar su sistema judicial como lo crea conveniente, incluso con tribunales
independientes y equivalentes con competencias superpuestas. Sólo exige que el
estado de cumplimiento a los requisitos fundamentales de equidad y acceso a la
justicia que exige el derecho internacional.

2. Arbitrariedad del requisito de presentación única

Ordenanza 466.
Artículo 3. Cada marca comercial de productos de tabaco deberá tener una única
presentación, variando solamente las imágenes y leyendas de acuerdo al numeral
primero de la presente Ordenanza.

Este requisito permite solo una presentación única de cualquier marca utilizada en la
comercialización de productos de tabaco. Es único en la regulación uruguaya, pues en
ningún otro país se ha tenido este requisito. Para el árbitro, es arbitrario y
desproporcionado, por lo cual es una denegación de tratamiento justo y equitativo.

Proceso:
 Las Demandantes argumentan que no hay relación lógica alguna entre la
regulación de la presentación única y el reafirmado propósito regulatorio de
la medida (evitar confundir a los consumidores).
 La Demandada argumenta si cumple el objetivo, pues la existencia de
múltiples variantes de marcas conlleva a que los consumidores crean que
algunas variantes son menos nocivas que otras (dolo).
 El Tribunal aplica un “margen de apreciación” y concluye que la regulación
de la presentación única constituyó “un intento de abordar una preocupación
real sobre la salud pública, que la medida tomada no fue desproporcionada a
dicha preocupación y que fue adoptada de buena fe”.

El árbitro dice que es arbitrario porque no cumple el propósito regulatorio.

 No esta requerida por el Convenio Marco de la OMS sobre el Control del

Tabaco y no se ha adoptado en ningún otro país del mundo.
 El “margen de apreciación” del tribunal consiste en una norma legal
específica, desarrollada y aplicada en un contexto particular, que no puede
ser transferida de forma apropiada al TBI.
 La regulación de las Ordenanzas NO fue precedida por ningún estudio,
discusión o deliberación interna de significancia en el Ministerio de Salud
Pública, ni por ninguna otra autoridad de Uruguay, a pesar de la exhibicion
de documentos solicitada por las demandantes. Esto sugiere que la regulación
fue formulada, redactada y adoptada en el transcurso de unos pocos días sin
ningún estudio o discusión material sobre la medida
 El hecho es que la legislación de Uruguay ya contemplaba disposiciones
minuciosamente redactadas (prohibiciones en contra del empaquetado y
etiquetado engañoso, adoptando los modelos internacionales, que daban
cumplimiento precisamente a dicho propósito.
 No hay elementos de juicio, lógico o empírico: No hay elemento alguno en el
expediente de este procedimiento que sugiera que todas las presentaciones de
un producto, a excepción de una única presentación adoptada por el
fabricante, son engañosas o inducen a error. Por el contrario, las
demandantes aportaron dictámenes periciales donde demostraba que el uso
de variantes de marcas con colores diferentes no creaba la impresión de que
los cigarrillos de un color de marca tenían un menor riesgo para la salud que
otros colores de marca1
 La regulación de la presentación única es inevitablemente incapaz de
discriminar entre un uso confuso o no confuso de las marcas, y, en
consecuencia, es tanto arbitraria como desproporcionada.
 Es contraproducente: la medida prohíbe casi inevitablemente muchos usos de
las marcas que no son engañosos o que induzca a error, al tiempo que
permite incluso más usos de las marcas que son en realidad engañosos y que
induzca a error.
 Analogía: “Considere una regulación cuyo propósito sea prohibir
publicidades engañosas de alimentos o automóviles, la cual requiere que los
fabricantes utilicen sólo una única presentación para toda marca de productos
alimenticios o de automóviles”.
 Sesión 04. Viernes 25 de agosto

Además de la cláusula compromisaria, requieren competencia en la materia y en la persona.

Estándares sustantivos de protección de la inversión: el contenido de los tratados suele ser bastante amplio (hay
muchos estándares de protección) pero hay 2 que son relevantes porque (i) son las que los inversores suelen
alegar que los Estados empleen y (ii) son las aquellas mas probabilidad de éxito tiene, es decir, si a un Estado lo
demandan por infracción a la protección de la inversión, es mas frecuente que los estados comprometan su
responsabilidad internacional y los tribunales obliguen a su cumplimiento.
El laudo de Philip Morris recoge el Estado del Arte en cuanto a las líneas jurisprudenciales.

Expropiación:
Es una prerrogativa del Estado que le permite disponer de ciertos bienes por el interés general. Sin embargo, así
como implica una afectación a un derecho ajeno, se debe haber indemnización o compensación.
Art. 58 – antes permitía la expropiación sin compensación, pero por A.L. Se modificó porque era contrario al
derecho internacional consuetudinario que siempre qué hay expropiación, debe haber una compensación.
Ni el derecho internacional, ni los tratados de inversión, prohíben que un Estado expropie, pero establece unos
requisitos o condicionamientos para que esa expropiación sea conforme al derecho internacional.

Requisitos: son casi los mismos que están en el derecho interno

1. Que sea una actuación estatal de buena fe
2. Por motivos de interés públicos
3. Que se haga de forma no discriminatorias
4. Que se respete el debido proceso
5. Que haya compensación
Expropiación indirecta: no es que el Estado quiera expropiar, pero cuando esta regulando, hace un efecto
equivalente o colateral que genera incidencia en un inversionista extranjera.
Problema: si la expropiación, para que sea legal debe tener compensación, en la expropiación indirecta se
tendría que estar compensando por cada vez que saca una ley.
Ejemplo: si saca la reforma a la salud, deberá compensar a la dueña de Colsanitas.
Por eso es que la expropiación indirecta es, en principio, un problema
Lineas jurisprudenciales respecto a la expropiación indirecta:
- En un primer momento, los laudos arbitrales revisaban el efecto económico que una medida regulatoria
tuvo en los derechos de propiedad de u n inversionista. Si los efectos son tales que priven al inversor de
su inversión, es expropiación indirecta.
Caso Santa Elena vs. Costa Rica: un inversionista quiere hacer un hotel y al final no lo dejan. El
tribunal dice que no importa que tan loable sea la motivación del Estado, si hay un efecto económico
adverso es expropiación.
Solamente importan los efectos, por lo cual su doctrina es la de “Efectos de la medida”
Esta doctrina genero muchas reacciones en los Estados porque si cada vez que los Estados quieren
regulan, tienen que compensar, es posible que se inhiban de hacerlo.
- En un segundo momento, Se pasa el foco de los efectos económicos de la medida regulatoria
propiamente dicha.
Características de la medida: es de buena fe, motivada, razonable, proporcional, vulnera las
expectativas legitimas de un inversor, etc.
Estas características se ven reflejadas en los tratados mas recientes. Sobretodo para que la linea sea
clara y los estados no corran el riesgo de indemnizar todo el tiempo, lo cual es fiscalmente insostenible.

Ejemplo: tratado de Colombia con

Anexo 811. Definición de expropiación indirecta
El anexo la define “resulta de una medida o una serie de medidas que tiene efectos de expropiación
directa sin que medie una transferencia del derecho de dominio”
Ejemplo: no es como cuando pasa una carretera y le compran el inmueble, pero si genera efectos
negativos.
Para ello, el tratado fija los criterios:

Tiene que tener un impacto económico importante. Pero la sola perdida de valor en si misma no genera una
expropiación indirecta.
Methanex
Tiene que ser una afectación significativa, importante, del derecho de propiedad.
Es requisito sinequanon que haya una afectación económica, pero eso no es lo único importante. El tribunal del
El Paso vs. Argentina ha dicho que:

En el caso de Philip Morris, un argumento importante es el poder de policía es que los Estados, como soberanos,
tienen un margen de política publica para poder definir propósitos fundamentales.
Ejemplo: si el Estado quiere proteger a sus ciudadanos frente al riesgo del tabaco, depende de Uruguay hacerlo
muy estrictamente, hacerlo a medias, o no hacerlo.
No hay nada en derecho internacional que inhiba a los Estados lograr sus objetivas con sus métodos (police =
poder de policía).
Para que una medida regulatoria se torne en expropiadora es excepcional. No siempre pasa.
Hoy en día es mas difícil que un Estado pierda casos de expropiación indirecta por:
I. Para hablar de expropiación, debe haber una privación sustancial de derecho de propiedad.
Es difícil que se logre, porque así se aminore, la inversión persiste y es rentable.
II. Solo en casos excepcionales, el poder de policía es injusto:
A. Tiene un efecto desproporcionado
B. Se ejerce de mala fe

Critica: no se puede volver tampoco una montaña rusa regulatoria: primero se puede, luego no, luego si, etc.

Trato justo y equitativo:

Si bien la expropiación implica analizar un resultado económico adverso, el trato injusto implica revisar o
auditar el comportamiento regulatorio de un Estado, por parte un tribunal de árbitros que tienen un interés que el
arbitraje siga funcionando (ganan mucha plata de ello) y que no tienen tanta idea del contexto socio económico
de cada Estado. En arbitraje, se decide sin tanta democratización, pero con cada laudo se define como debe
comportarse un Estado cuando regula.
Lo que hacen los Estados es interferir sus políticas por intereses legítimos. Normalmente, son cuestiones de
derecho publico que resuelven cortes nacionales. Sin embargo, si son personas de negocios los que deciden y
tienen otra mentalidad, la actividad del Estado no debería interferir tanto en las inversiones.
El trato justo y equitativo es otro estándar de análisis del impacto económico de las medidas regulatorias
estatales.
En un tratado de Colombia se le llama “Nivel Mínimo de Trato” que incluye el trato justo y equitativo, asi como
la seguridad plena. El nivel mínimo aquello que es lo mínimo que deben recibir los extranjeros conforme a la
costumbre internacional.
Los tratados mas recientes tratan de concretar ese concepto porque los árbitros resultan muy imaginativos al
recibir los casos, por lo cual deciden pactar expresamente los limites del trato justo y equitativo.

Tratados: los Estados firman expresamente, obligándose a cumplir un conjunto de normas.

DI consuetudinario: normas de carácter tan importante que tiene carácter vinculante, incluso para aquellos que
no tienen tratados al respecto.

En el derecho internacional consuetudinario, se empieza a desarrollar doctrinas sobre cómo proteger la inversión
extranjera a través del mínimo de trato conforme al cual los Estados deben tratar a los inversionistas (no
conforme al derecho interno, sino al internacional).
Implica:
- No discriminar
- No delegar justicia
- Compensarlos cuando son expropiados
El tipo de comportamientos estatales que infringe el nivel mínimo de trato son comportamientos muy graves (es
arbitrario, discrimina, expropia sin compensación) que los Estados no lo hacen, o por lo menos con menos
frecuencia.
No consultarle a un inversionista que va a cambiar la regulación es feo, pero no es grave y se da en el marco
discrecional que tiene un Estado.
El trato justo y equitativo (TJE) es una navaja suiza donde uno abre y emana distintas obligaciones estatales:
 - No actuar de manera arbitraria
- No actuar de mala fe = actuar de buena fe
- Consistencia regulatoria: expectativas legitimas
- Transparencia
- Debido proceso

En principio, los árbitros encontraban cláusulas de “Los estados se comprometen a dar un TJE”, pero eso es
muy vago y gaseoso. Por lo cual se iban al preámbulo, que era crear un marco jurídico seguro y predecible para
los negocios, por lo que los árbitros le daban sentido al estándar conforme al tratado. De allí que, el TJE implica
la seguridad jurídico.
Los Estados, con la expropiación, empezaron a reaccionar y dijeron que debían entender el TJE en sentido
histórico como el nivel mínimo de trato, porque el tipo de conductas que lo infringen son muy graves y es mas
difícil resultar responsable. Por eso, el TJE no implica obligaciones adicionales.
Los árbitros, ante esto, dijeron que aun si TJE es el nivel mínimo de trato, no se puede interpretar ese estándar
como era hace 3 siglos sino como es actualmente. Por eso, cláusulas que nivel mínimo de cláusulas y TJE no
son muy eficaces para dar interpretaciones expansivas.
Así, los tribunales definen el nivel mínimo de trato y, por ende, el TJE es la columna de la derecha.
- Razonabilidad/proporcionalidad
- Transparencia
- Consistencia
- Predictibilidad
- Debido proceso
- Expectativas legitimas: es el elemento central del TJE.
Es un ejercicio de ponderación de intereses de los inversionistas vs. Intereses legítimos estatales, pero son
hechos por árbitros fuera del contexto nacional.
Plena protección y seguridad:
A finales de los años 90, hubo casos sobre NAFTA (USA, Canadá y México). Hay una empresa gringa que
quiere construir un relleno sanitario, al estilo doña Juana, por lo que USA va las autoridades federales donde la
aprueban pero en la municipalidad no. Los tribunales dicen que parte del TJE es proteger las expectativas
legitimas de los inversores bajo el principio de buena fe.
El TJE implica la protección de la expectativa legitima. El punto es: ¿con que alcance?
2008. Saluda vs. República Checa: se aleja de esa idea y dicen que los Estados tienen un derecho a regular, lo
cual puede implicar inestabilidad jurídica. Pero esto no es tan así.
Expectativas legitimas en arbitrajes de inversión: usualmente, para decir qué hay una expectativa legitima, el
Estado tiene dar certeza específicamente en favor del inversor.
Ejemplo: si yo invierto en el sector salud en Colombia, yo puedo alegar que el estado así no haya tenido un acto
especifico contra mi, yo puedo decir qué hay características del marco regulatorio que para mi determinaron mi
decisión de invertir, que si el Estado las modifica, me afecta mis expectativas legitimas.
2011. El Paso vs. Argentina. El tribunal debía analizar si se había infringido el TJE, diciendo que si bien los
Estados pueden regular (cambiar el marco regulatorio), hay un margen de tolerancia.
Las expectativas legitimas no implican la estabilidad inquebrantable del marco jurídico, el Estado puede
cámbialo. Pero hay un margen de tolerancia o aceptabilidad de cambios.
¿Con base en que criterios se fija el margen? Hay varios. Depende caso a caso.
i. Si se altera el marco regulatorio al punto de quitar aquello que hace atractivo al
inversor, se quebranta el TJE.
ii. Si es irracional: no hay conexión entre la política y el tipo de objetivos que se quiere
lograr, se quebranta el TJE.
Colombia puede no cumplir el fallo de La Haya, o los fallos de la Corte Interamericana, pero los laudos de
arbitraje de inversión los cumple porque de eso depende su imagen internacional para atraer inversionistas.
 SEGUNDO
CORTE

DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

ANTECEDENTES DE LA OMC
Tras la necesidad de restructurar la economía que dejo la Segunda Guerra Mundial, surge la necesidad de
reedificar el sistema de comercio mundial:
1944. Conferencia de Breton Woods, donde nacieron el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.
1947-1948. Conferencia de La Habana, que concluyo con la Carta de La Habana para la Creacion de la
Organización Mundial del Comercio.
Se necesitaba una organización de tal envergadura (mundial), donde la Carta contenia normas como:
- Reducir las tarifas arancelarias
- Eliminar los contingentes y las preferencias.
- Jurisdicción: sometía a disciplina asuntos que iban desde un procedimiento de solución de diferencias
hasta preferencias económicas para los países desarrollados en temas relacionados con la inversión y la
política de competencia
- Empleo
- Convenios sobre productos básicos
- Prácticas comerciales restrictivas
- Inversiones internacionales
No obstante los esfuerzos realizados, la OMC no pudo crearse con la Carta de La Habana por la negativa del
congreso de USA para aprobarla.
Como medida provisional, se instauro el GATT.
1947. Nace el sistema multilateral del comercio con la firma del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT):
- Un instrumento para la liberalización del comercio = moderar barreras de acceso a mercados
transfronterizos
- Acuerdo para la disminución de los obstáculos tarifarios al comercio
Descartada la OMC, el GAT fue el único instrumento multilateral para el comercio internacional hasta 1995.
Fue una apuesta de EE.UU. Y Reino Unido para facilitar el comercio internacional, acogiendo las normas de la
Carta de La Habana + clausulas de acuerdos internacionales reciprocos.
Se edifico sobre principios de
- “Nacion mas favorecida”: es una clausula que asegura la multilateralizacion de las concesiones y las
contraprestaciones conseguidas en cualquier negociación.
o Cualquier ventaja, privilegio o inmunidad concedida por una parte contratante a un producto
originario de otro país o destinado a él serían otorgados a todo producto similar originario de
todas las demás partes contratantes o a ellas destinado. Es decir, las partes signatarias no
podrían establecer tratos discriminatorios entre sus demás interlocutores comerciales, en el
entendido de que permitir tratos diferenciados haría inanes las medidas tendientes a la
liberalización y la apertura del comercio internacional —si se quiere, en condiciones justas y
equilibradas—
o Admitia contadas excepciones como la discriminacion en virtud de un acuerdo comercial o la
prevision de productos que un Estado estime como comercio desleal.
- Reciprocidad: supone una actuación comun de los Estados contratantes. Son mutuas ventajas para la
eliminación de los aranceles y demás barreras comerciales.
- Trato nacional: las mercancías importadas y las producidas en el Estado receptor deben tener igual
trato, al menos después de que las primeras hayan entrado al Estado respectivo. En otros términos, el
principio se reduce a la expresión “dar a los demás —productos o mercancías— el mismo trato que a
los nacionales”.
Los productos nacionales no podrán tener un trato mas favorable frente a los importados.
Critica: es muy inflexible con los países en desarrollo, pues solo favorece a los desarrollados capaces
de competir en igualdad de condiciones.
o Excepcionalmente se excluyeron sectores como textiles, agricultura y servicios.

Tuvo carácter provisional y un campo de acción limitado, pero incidió en los objetivos que enmarcaría a la
OMC.
Criticas del GATT
  Nació sin personalidad jurídica = sin constituir una organización internacional, pese a que facultaba a
sus miembros de actuar conjuntamente y tomar decisiones.
 La estructura orgánica era muy reducida
 Principios inflexibles con los países en desarrollo, pues solo favorece a los desarrollados capaces de
competir en igualdad de condiciones.
 El mecanismo de solución de diferencias no estaba definido. Unas controversias fueron resueltas por el
presidente del Consejo, luego por grupos de trabajo, despues por grupos especiales ajenos al caso, etc.
Todo esto genero una pérdida de credibilidad y confianza en el GAT.

Desde la creación del GAT en 1947, se celebraron 7 rondas posteriores bajo su auspicio. Las rondas son una
serie de negociaciones multilaterales encaminadas a avanzar la liberalización del comercio internacional.
1947, Ginebra. Primera ronda
1949, Annecy. Segunda ronda con 23 países
1951, Torquay. Tercera ronda con 38 países
1956, Ginebra. Cuarta ronda con 26 países
1969-1961, Ginebra. Quinta ronda, enfocada en la reducción arancelaria.
1967, Ginebra. Ronda Kennedy, que dio lugar al Acuerdo Antidumping e implementó cambios relevantes como:
- La fórmula de negociación incorporada que se basa en el sistema de rebajas lineales —que consiste en
el establecimiento de una reducción lineal de los aranceles como regla general, a partir de la cual se
negociaba la lista de excepciones-.
1973-1979. Ronda de Tokio, con 102 países. Constituyó la primera apuesta por abordar otras barreras
comerciales además de la reducción de aranceles.

 Reducción media de 1/3 de los derechos de aduana

 Creación de diversos acuerdos autónomos o “codigos”: cuerdos que no eran aprobados por la totalidad
de los países miembros del GATT, quienes podían decidir sobre si participaban o no.
Acuerdos relativos a licencias de importación, valoración aduanera, antidumping, subsidios y derechos
compensatorios, compras del sector público y obstáculos técnicos al comercio.
 Cláusula de habilitación: clausula que oficialmente autorizaba el trato diferenciado y más favorable,
reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo
o Estuvo acompañada por la cláusula evolutiva, que pretendía hacer contrapeso a la de
habilitación, pues se reconocía que si la situación del país en vía de desarrollo beneficiado
cambiaba, este debía aceptar las obligaciones comunes del GATT.
1986. Ronda de Uruguay, con 117 países.
Tras el surgimiento del neoliberalismo, gracias a la Guerra Fría y la caída del socialismo, proliferaron acuerdos
multilaterales, así como surgen nuevos actores en el comercio internacional.
Esta ronda tuvo como propósitos:
- mayor liberalización del comercio mundial
- Actualización de normas del GATT
- Extension del ámbito de aplicación a nuevas áreas del comercio internacional: agricultura, textiles,
servicios y propiedad intelectual.
No obstante, la concurrencia de países en vía de desarrollo, este Acuerdo estuvo fuertemente marcado por las
tendencias económicas y políticas de la época, que proclamaron que el derecho internacional del desarrollo no
aplicaba para el tercer mundo, sino que solo regias relaciones entre países desarrollados. Para las relaciones
Norte-Sur hay otro derecho.
1993. La Ronda de Uruguay concluyo con la adopción del Acuerdo de Marrakech.
Consistió en 28 acuerdos que aportaron grandes cambios al derecho económico internacional, acogiendo parte
del GATT pero enfocándose en países desarrollados.
1995. Creación de la Organización Mundial del Comercio
La OMC se constituyó como el ente regulador del comercio internacional con miras a materializar el libre
comercio entre Estados.
Acogio reglas integradas por:
- Comercio de mercancia (GATT)
- Comercio de servicios (GATS)
- Comercio de propiedad intelectual (ADPIC o TRIPS)
- Reglas de trato especial y diferenciado: la OMC entiende que, si bien los países no estaban en iguales
condiciones de desarrollo, una profundización en la liberalización comercial traería consigo, casi de
manera automática, resultados positivos en términos de desarrollo, por lo menos económico.
Los países en desarrollo resultaron inmersos en un sistema en el cual cedieron de manera importante de
soberanía regulatoria, acogiendo obligaciones y liberalización bajo normas de trato especial y diferenciado
(TED) limitadas y sin obligatoriedad alguna (salvo la relativa a plazos más amplios).
Que obtendrían a cambio? Un sistema que garantice el libre acceso a sus productos y servicios en mercados de
países desarrollados.
Criticas:
- El TED, con las limitaciones impuestas, genero obligaciones más gravosas para los paises en desarrollo
(sin que la contrapartida fuera equivalente).
- La realidad mostro que la promesa del desarrollo solo genero mayores ganancias del comercio de los
países desarrollados. Fueron muy pocos los países en desarrollo que contaban con altos niveles de
exportaciones que incrementaron.

1999. En la Conferencia de Seattle se presentó un punto de quiebre entre los principios economicos liberales y la
preocupacion por los resultados del sistema. Esta Conferencia puso en entredicho las certezas del neoliberalismo
y marca la entrada de nuevos actores a la escena internacional:
Hablo de temas como:
- Subvenciones a la agricultura
- Clausulas sociales
- Fortalecimiento de la protección de las inversiones
Sin embargo, la Conferencia fue suspendida por la resistencia de los paises en desarrollo y la posicion desafiante
de Estados Unidos.

1999. Conferencia Ministerial de Doha. Se plantean objetivos concretos, tendientes a contribuir al desarrollo en
el ambito del comercio internacional.
  Se funda en la innamovible conviccion de que el libre mercado es ideal para lograr el desarrollo y
acabar con la pobreza.
 Reconoce la vulnerabilidad de los países en desarrollo y las deficiencias estructurales con que estos
tropiezan en la economía mundial.
 Reconoce la necesidad de atacar el problema de la igualdad (previsto en el Acuerdo de Marrakech),
pues no se debe tratar de manera igual a los desiguales. Se paso al concepto modulador de equidad.
 Implementa medidas de asistencia técnica y cooperación internacional.

Estructura de la OMC
El Acuerdo de Marrakech, por el cual se establece la OMC, establece como estructura:

1. Consejo Ministerial: constituye la maxima autoridad de la Organización.

  Esta compuesta por representantes de todos los miembros.
 Se reunen por lo menos una vez cada 2 años.
 Tiene facultades para adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en cualquiera de
los Acuerdos Comerciales Multilateral si asi se lo pide u miembro.

2. Consejo General de la OMC.

Opera bajo 3 formas:
a. Consejo General (propiamente dicho):
b. Organo de Solucion de Diferencias + Órgano de Apelacion:
c. Organo de Examen de las Políticas Comerciales.
Estos organos se caracterizan por la globalidad: se componen de todos los miembros de la Organización. D
Deben rendir informes a la Conferencia Ministerial.

3. 3 consejos para cada esfera amplia del comercio, debiendo rendir informes al Consejo General:
a. Consejo de Comercio de Mercancias: comprende 11 comites que se ocupan de temas especificos
(p.e. Comité de Acceso a Mercados).
b. Consejo de Comercio de Servicios
c. Consejo de Derechos de Propiedad Intelectual
Pueden tener órganos subsidiarios que fueren necesarios, bajo sus respectivas normas de procedimiento y sujeto
a la aprobación de los consejos.

4. Comités: órganos con menor competencia, que desempeñan funciones atribuidas en los acuerdos
comerciales y conferidas por el Consejo General.
a. Comité de Comercio y Desarrollo: tiene la función de examinar periódicamente las disposiciones
especiales en favor de los países miembros en desarrollo y presentar un informe al Consejo
General para que adopte las medidas apropiadas,
b. Comité de Restricciones por Balanzas de Pagos
c. Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos
d. Todos los demas comites adicionales necesarios para cumplir funciones (p.e. Comité de Comercio
y Medio Ambiente)
 Clase
Sesión 6. septiembre 8
Existe un derecho internacional del libre comercio que tiene una dimensión “multilateral” toda vez que es una
serie de normas que se crean al amparo de una institución internacional, la OMC.
En contraste, existe un nivel de comercio preferencial que es el TLC. Los TLC son habilitados por la OMC en la
medida en que liberalicen la economía más profundamente.
Este derecho económico internacional tiene muchos ámbitos, desde la propiedad intelectual hasta temas
logísticos aduaneros. Cubre del principio al final todo el proceso de circulación de mercancías, bienes y
servicios.
OJO! Hoy en día se comercializa más servicios e intangibles que mercancías.
De las distintas normas que regulan el comercio internacional de la OMC, empezamos por la más general: el
GATT.

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT):

 El GATT es un organismo internacional que tiene como objetivo promover el comercio internacional.
 Es un tratado que recoge el núcleo esencial de la OMC. La OMC es un foro donde se reúnen a negociar
2 cosas principales:
1. Reducción de aranceles: las cargas que se generan por la entrada o salida
de mercancías, pues abarata los costos y promueve mercados.
2. Elimina otro tipo de barreras:
o Eliminar trámites aduaneros exhaustivos que ralenticen el
comercio.
El fin último es facilitar el comercio internacional y que el intercambio de bienes y servicios sea más eficiente.
Cómo surge? El GATT buscaba impulsar la recuperación económica después de la crisis que había dejado la
Segunda Guerra Mundial a través de la cooperación comercial entre países. Desde 1948, este acuerdo continuó
creciendo y, para 1994, estuvieron inscritos hasta 128 países. La evolución y mejora del GATT fue constante y
su desarrollo llevó a la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) el 1 de enero de 1995.
Hoy en dia, el Consejo para el Comercio de Mercancías es el responsable del GATT y está integrado por todos
los países que son miembros de la OMC. Este consejo tiene 10 comités que abordan temas de interés sobre el
comercio internacional como la agricultura, el acceso al mercado, el antidumping, entre otros.
Se encuadra en una economía de mercado. La premisa para que los mercados funcionen es que haya condiciones
de competencia y cada actor pueda confiar para que concurriendo al mercado logre incursionarse en él.
Presupuestos: comercio sin discriminación

 Principio de no discriminación: cláusula que permitía que ningún país tuviera menos ventajas sobre
otro en caso de que este tuviera una economía más o menos favorecida.
OJO! No es una idea social, sino una lógica económica: preservar las lógicas de mercado. Dejar que los
mecanismos de precio del mercado deben ser quien defina quien es más eficiente.
 Art. 1 GATT - Trato a la Nación más favorecida (NMF): el GATT busca dar el mismo trato a
productos similares, independiente de su origen (siempre que su origen sea un país contratante).
Nombre confuso: en la OMC, todos los países son una nación más favorecida.
Tiene tanta importancia que es el primer artículo del GATT, pues asi sea un pais pequeño, se sabe que
se le ofrecera lo mismo que a los países grandes.
o Mismo trato en cuanto a aduanas, aranceles y semejantes sobre importaciones o
exportaciones.
o Productos similares: ¿cómo saber s son productos similares?
Se basa en una regulación igual para productos similares. Pero la similitud va más allá de si un
producto es azul y el otro también, sino de competencia. Los pasos secuenciales lógicos para
identificarlo:
a. Características físicas
b. Usos finales
c. Gustos y hábitos de los consumidores
d. Clasificación arancelaria
Así las cosas, si un país le concede una ventaja a un país por un producto, esa ventaja tiene que extenderse a los
demás países.

 Art. 3 GATT - Trato a la Nación más favorecida: en lo que tiene que ver con impuestos sobre
industrialización y transporte, los Estados no pueden darle un trato menos favorable a los productos
importados que a los productos nacionales.
NO confundir con trato justo y equitativo: es un concepto jurídico que quiere proteger las expectativas legitimas
de los inversores. Es una expectativa de estabilidad frente al marco regulatorio.

Incumplimiento del trato a la nación más favorecida:

¿Cómo saber qué hay una nación más favorecida?
Requisitos:
1- Se otorga una ventaja sobre productos importados o exportados en materia de aduanas.
2- Existen productos similares a aquellos a los cuales se otorgó una ventaja.
3- La ventaja no se le aplico a estos productos similares = nación más favorecida.
Como el GATT busca evitar la discriminación basada en el origen de los productos, cuando una ventaja se
concede a un miembro, debe concederse de manera inmediata e incondicional a los demás.

Criterio jurídico: implica responder a 3 preguntas:

1- Identificar la ventaja
¿Se ha conferido una ventaja? La ventaja se entiende en sentido muy amplio. Es cualquier cosa que
redunde en mejores oportunidades de competencia.
Ejemplo: Colombia estableció que el calzado textil de Panamá solo podía ingresar por puertos de
Barranquilla y tenían que hacer una declaración de importación previa, no posterior (eliminando así el
riesgo de inconsistencia entre lo declarado y lo efectivamente enviado). Eso se entendió como una
ventaja.
2- Identificar esa ventaja a qué productos aplica
¿La ventaja ha sido extendida inmediata e incondicionalmente?
Las condiciones o requisitos deberán ser neutrales frente al origen de los productos, es decir, que
cualquier país de la OMC pueda aplicarlo.
Discriminación de facto.
Ejemplo: caso de las focas. Si se prohíbe la comercialización de productos derivados de focas, con la
excepción de focas cazadas por indígenas. Esto implica que en los territorios indígenas donde se
pueden cazar focas, habrá productos exentos de la prohibición. Eso es una ventaja, pues las
comunidades indígenas tenían prevalencia en determinados territorios y tenía una ventaja de acceder a
otros mercados europeos. Es decir que, en la práctica, no era una discriminación neutral por el origen
 porque hay productores (indígenas) que tienen mejores condiciones para competir en el mercado.

3- Identificar si existen productos similares

¿Los productos son similares?
La similitud se puede dar en 2 criterios:
A. Formales: clasificación arancelaria, propiedades físicas.
Ejemplo: en los licores, hay unas diferencias por aromas, espuma, etc.
B. Funcionales o de mercado: lo que se tiene en cuenta son los usos finales, hábitos o preferencias de
los consumidores. Lo que se quiere es establecer un nexo entre similitud como relación de
competencia. Si 2 productos están en una relación de competencia (la competencia se fija porque
tienen el mismo uso, la gente los compra para el mismo fin, son “sustituibles”: puede comprarse
uno u otro).
4- Identificar si hubo o no un trato discriminatorio

Excepciones al principio de nación más favorecida:

(1) Países más pobres: los miembros de la OMC pueden otorgarles acceso especial a sus mercados sin
otorgar el mismo acceso a otros miembros de la OMC,
(2) Los países pueden negociar acuerdos comerciales con grupos más pequeños de países de forma
bilateral o regional.
Ejemplos:
o CFTA: african market
o COMVESA
o UE
o MERCOSUR

Principio de trato nacional: art. 111

Art. 3.2 – Medidas fiscales: ¿la medida tiene que ver con impuestos?
- Primera fase:
o Establece similitud: que los productos sean sustitutos perfectos. Es un análisis en sentido
restringido: productos que compitan en el mercado.
La similitud se aplica con los mismos criterios de las 3 preguntas de arriba.
o Establecer si se aplica un impuesto “superior”
Ejemplo: si al producto nacional, un aguardiente colombiano, le cobra 10% de IVA y al
importado, un aguardiente peruano, le cobra 10.0001% es un impuesto superior.
- Segunda fase:
o Establecer si los productos son “directamente competitivos o sustitutivos”. Es una categoría
más amplia que la similitud, porque cubre tanto al sustituto perfecto como al que no, pero se
relaciona.
o Se debe establecer si no se aplica un “impuesto similar”: los productos pueden tener
impuestos diferentes porque no son tan parecidos (aguardiente y vino). Solamente será
discriminatorio cuando esa no similitud genera una carga impositiva que tenga efectos
significativos desde el punto de vista comercial.
Ejemplo: en los sustitutos no hay elasticidad, consume uno u otro.
Si en un mercado de licores, una persona va por aguardiente, pero si no hay/es más caro, lo
sustituye fácilmente por vino.
o Demostrar proteccionismo a partir de la estructura o arquitectura o diseño revelador de la
medida, pues no es tan evidente que el Estado quiere proteger la industria local.
Ejemplo: Chile tiene impuestos a los licores según el grado de alcohol. El problema del
impuesto es que se estableció el umbral de mayor o menor impuesto, y casualmente lo que
está por debajo es el pisco (producto nacional) y los más alto los importados. En el fondo,
esconde una medida proteccionista.
Art. 3.4: otras medidas regulatorias, medidas que afecten la venta, comercialización para la venta, etc.
Restricciones al comercio: art. XI
Medidas diferentes a derechos de aduanas
Pueden ser:
- Contingentes
- Licencias
- Otras medidas
Tiene un efecto limitativo de la cuantía = cantidad de un producto importado o exportado.

Semana 8. Viernes 22 de septiembre

Tema: Barreras no arancelarias: obstáculos técnicos al comercio y medidas sanitarias y fitosanitarias
Lectura:

Excepción general
Art. XX GAT
Artículo XX
Excepciones generales
A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un
medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas
condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente
Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las
medidas:
a) necesarias para proteger la moral pública;
b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los
vegetales;
541

542
c) relativas a la importación o a la exportación de oro o plata;
d) necesarias para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean incompatibles
con las disposiciones del presente Acuerdo, tales como las leyes y reglamentos relativos a la aplicación
de las medidas aduaneras, al mantenimiento en vigor de los monopolios administrados de conformidad
con el párrafo 4 del artículo II y con el artículo XVII, a la protección de patentes, marcas de fábrica y
derechos de autor y de reproducción, y a la prevención de prácticas que puedan inducir a error;
e) relativas a los artículos fabricados en las prisiones;
 f) impuestas para proteger los tesoros nacionales de valor artístico,
histórico o arqueológico;
g) relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se
apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales;
S

El derecho internacional económico, como aquel campo normativo, que promueve o facilita el orden económico
global, esta preocupado por mantener la competencia en una economía capitalista: que sea el mercado quien lo
regule.
Llevando este al criterio jurídico, ¿Cómo se da aplicación al art. XX GATT?

El test de proporcionalidad de la CC busca que cuando el Estado regulador hace una política publica que afecta
terceros.
En principio, lo que hace la jurisprudencia de la OMC no llega tan lejos. El estándar legal del art. XX implica
ver un carácter de estratégica: a la OMC no le interesa mucho “calentarse” con el medio internacional. De allí
que, si el Estado establece un umbral
Ejemplo: caso asbestos. La Unión Europea hizo una prohibición absoluta a productos con asbesto porque son
cancerígenos. La OMC dijo que respeta que Francia tenga 0 asbesto circular en su territorio, pero reconfigura el
análisis.
Conclusión: la OMC es un régimen que busca la liberalización del comercio internacional, porque parte de la
premisa de que es importante para el orden global. Lo hace estableciendo normas y principios como la
obligación de no discriminar (actuaciones que afectan las relaciones de competencia), peor lo hace estableciendo
“cláusulas de escape” como el artículo XX GATT.
Con el test de la jurisprudencia de la OMC, son muy pocas las medidas que lo pasan.
El articulo XX establece es como una especie de equilibrio de Pareto, análisis costo-beneficio: el beneficio que
tiene un individuo se justifica siempre y cuando no se estén afectando intereses de las demás personas. Se trata
de mantener la equivalencia si lograr algo no implica afectar el bienestar social.
Critica Tamayo: se pone al final que los objetivos del Estado deben lograrse, pero sin afectar el mercado. Al
final, se cree que el mercado es algo que va más allá del derecho.

Buenas practicas de reglamentación

¿Qué implica este titulo: buenas prácticas para que el Estado sepa que debe hacer?

Reglamento técnico
¿Qué es? El acuerdo OTC lo define como el documento en el que se establecen las características de un
producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionadas, con inclusión de las disposiciones
administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria.
Esto implica que si se quiere vender un producto para el cual se han establecido características sobre el producto
o sobre como debe ser producido, debe cumplir con ellos, so pena de no poder comercializarlos.
Ejemplo: en el derecho interno, el INVIMA es el reglamento interno.

También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, etiquetado o mercado de
un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellos.
Ejemplo: los sellos de azucares, grasas, etc. Que son etiquetado frontal de advertencia para saber que el exceso
de ciertos ingredientes tiene implicaciones en la salud. Ante esto, la OMC les impone una serie de reglas:
- Que tenga estudios científicos
- Que tenga aprobación del foro de discusión técnica de la OMC para saber si esa medida regulatoria esta
de acuerdo con sus normas.
Ejemplo: Chile fue el primero que notifico al comité de los sellos, y la OMC no le parecía porque era
restrictivo del comercio. Chile tuvo que estar 10 años en el foro para que fuese aprobada la idea.

Elementos constitutivos:
- Documento aplicable a un producto o grupo determinable de productos
- Establece características
- Observancia obligatoria

¿Qué es un reglamento técnico?

Los Estados tienen derecho a adoptar reglamentos técnicos para lograr objetivos de política y publica, siempre y
cuando cumpla los estándares de la OMC, que son:
(I) No son discriminatorios:
 (II) No alteran la competencia calibrada e imparcial: es decir, no generar un obstáculo innecesario al
comercio.
No debe ser más restrictivo del objetivo por el cual fue creado.
Ejemplo:
o En el caso del etiquetado frontal, no debe ser más restrictivo que más allá de informar a los
consumidores sobre el exceso de ingredientes.
¿Cómo saber si hay un obstáculo innecesario? La OMC ha fijado 4 criterios:
A. Grado
B. Contribución
C. Riesgo de no conseguir el objetivo
D. Alternativas.
Ejemplo: en el caso de los cigarrillos, ¿por qué no hacer campañas contra los fumadores, porque
no hacerlos más caros con impuestos, etc.?
Es una medida regulatoria que aplica a:
- Grupo de productos identificados, determinables y específicos
Ejemplo:
o Las focas que no se pueden comercializar a menos de que sean cazadas por comunidades
indígenas. Establece una característica para que el producto sea comercializado en función del
sujeto que lo produce.
o Productos de derivados de atún, cigarrillos de clavo, productos con exceso de azúcar.
- Grupo de PMP: procesos y métodos de producción.
El criterio determinante es que tenga el nexo suficiente con las características del producto.
OJO! Puede estar reflejado en el producto final o puede no estarlo.
Ejemplo:
o Una lata de atún puede tener diferentes cantidades y calidades, pero en ningún caso afecta en
la calidad o cantidad si en el proceso de pesca para cazar atún, mataron o no delfines. El atún
sabe igual.
- Que establece características
Ejemplo: los juguetes de la China tenían cierto contenido de plomo, lo que hacía poco salubre. Un
reglamento técnico diría entonces “para ser comercializado en Colombia no puede contener plomo”.
o La característica puede ser uniforme

- De observancia obligatoria.
Ejemplo: la OMC puede decir que se debe implementar el mismo cargador para evitar que cada que se
cambia de producto o linea (p.e. Apple a Android) se pierden cargador inútilmente, planteando un
dilema medioambiental. Nadie puede tener un cargador distinto = medida regulatoria.

Similitud de los productos: se define conforme la competencia.

Hay 4 criterios que pueden determinar si hay similitud o no:
1. Características físicas: ambos se parecen/tienen características semejantes?
Ejemplo: si bien los cigarrillos aromatizados tienen clavo, no dejan de ser tabaco envuelto en
papel.
2. Usos finales: que pretende una empresa darle al producto.
Ejemplo: los aromáticos tienen uso final de introducir a nuevos consumidores a fumar.
3. Gustos y hábitos de los consumidores: según el uso final, como realmente lo usan los
consumidores y que preferencias se derivan.
4. Clasificación arancelaria: si determinado Estado tiene una clasificación arancelaria similar para
ambos productos, son similares.

Normas técnicas:
Hay unos organismos, que son Instituciones Internacionales de Normalización, que establecen características de
uso común y repetido para un sector común y unificarlo.
Si un producto está sujeto a una regla técnica, hace que sea más óptimo.
Ejemplo:
- Normas técnicas para que un producto consuma menos energía.

Aunque las normas técnicas no son obligatorias, aquí surge una obligación de armonización. Cuando surja una
norma técnica, un país de la OMC debe basar (no copiar y pegar, pero al menos inspirarse) en esa regla técnica.
Excepción: cuando se cree que la norma técnica no satisface el objetivo que se pretende lograr.

Presunción: cuando es conforme a una norma internacional, se presume que el reglamento técnico no genera un
obstáculo innecesario para el comercio.
Es una presunción que admite prueba el contrario.
Ejemplo: en el caso de Colombia con el etiquetado frontal, si se desvía del reglamento técnico internacional,
tendrá que justificar que es una alternativa al internacional y que no es discriminatorio.

Obstáculos tecnicos al comercio:

Regulaciones
Procesos y metodos de produccio relacionados con esos productos.
Requisitos y condiciones de etiquetado

Si bien son formas de poner trabas al comercio, su objetivo no es el comercio. Va mas alla y son muy
importantes. El comerico termina siendo una especie de mediador en diferentes problematicas

MEDIDAS SANTIARIAS Y FITOSANITARIAS

El Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdos MSF) senala que este se aplica a todo tipo de
regulacion que, siendo una MSF, prpduce efectos directos o indirectos sobre el comercio internacional. Sin
embargo, ?que es una MSF?

Es aquella medida para proteger al menos uno de los siguientes intereses:

1. Vida humana o anima
2. Vida humana en el territorio de una parte contratante:
3. Vida animal
4. El territorio de un pais miembro: los danos causados por la entrada, radicación o propagación de una
plata.
Se parece con los OTC, tambien son regulaciones sustentadas en criterios tecnicos, pero el ambito de aplicación
de MSF esta deterinado por 2 factores:
- Que haya una medida que busque proteger los intereses de la izquierda
- Que la medida evite uno de los riesgos de la derecha

Ejemplo: si la medida es mirar que los juguetes de los niños no contengan un elemento toxico, es una medida
SFS? Si, porque:
- Busca proteger la vida humana
- PERO no se enmarca en alimentos, ni bebidas. No es una MFS sino una regulación tecnica

Los miembros de la OMC tienen derecho a adoptar MSYF siempre y cuando se ajusten a los compromisos del
Acuerdo MSF. Este les exige que:
1. Las MSF solo se apliquen en la medida en que sean necesarias para proteger la salud y la vida de las
personas y de los animales, o preservar los vegetales
2. Las MSF deben basarse en principios cientificos
Critica: el objetivo del acuerdo es crear un mundo tecnocrático, pero el mundo no funciona así.
Ejemplo: si Japón importa alimentos de Corea, un lugar donde hubo una bomba o hay radiación, para
imponer una MSF no es porque si, sino que debe basarse en materiales científicos sólidos. Pero si
Corea está en un problema electoral y se vuelve viral que están vendiendo comida “toxica”
3. Las MSF no discriminarán de manera arbitraria o injustificable entre miembros en que prevalezcan
condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros miembros.
4. Las MSF no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio
internacional.

Para tomar una MSF, los Estados tienen varios caminos:

 (i) Nivel adecuado de protección: es el grado en que un Estado quiere alseñala un resultado de política
publica importante.
Ejemplo: el Estado colombiano tiene como propósito reducir al máximo posible lactosa, erradicar la
laftosa, o limitar razonablemente. El estado puede tomar el camino que quiera, pues es su autonomía y
nadie le puede decir eso.
Identificado ese nivel que quiere proteger, tendrá varias normas internacionales que establecen temas
de sanidad de alimentos (OTC).
(ii) Los estados pueden establecer sus MFS de acuerdo con esas normas internacionales, gozando de
presuncion de legalodad o validez. O pueden ir más allá.
Ejemplo: despues de Chernobyl, cuando queda toda esa zona expuesta, la comunidad cientifica tuvo
que sacar un estandar de cuantp era la exposicion de radiacion tolerable en una persona.
(iii) Evaluacion del riesgo: se trata de que, una vez tiene informacion cientifica, el Estado puede tomar
distinto curso de accion.

OJO! La evidencia cientifica no se cuestiona, sino las decisiones que los Estados toman a partir de esa
informacion: Habia una alternativa menos restrictiva?

Principio de precaucion: es el unico tratado de la OMC que consagra el principio y se refiere a la falta de
aplicación cientifica. Los estados pueden tomar la MSF, recaudar informacion sobre su aplicacion y adecuar sus
políticas a la informacion recaudada.

Sesion 10.
Defensa comercial (Trade):
Hay 3 estrategias o medidas de defensa comercial:
 - Derechos compensatorios: son la respuesta a una subvención (subsidio)
Que constituye un subsidio:
- Una contribución financiera o sacrificio fiscal (el Estado deja de percibir).
- a cargo del gobierno o entidad estatal
- que confiere un beneficio a una empresa, industria o región, lo cual genera un daño a productores
extranjeros que requieren derechos compensatorios.
Ejemplos:
o A

Casos en que existe Subvenciones

- “Cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el
territorio de un Miembro “gobierno”, es decir:
(iv) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por
ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias
directas de fondos o de pasivos (por ejemplo, garantías de préstamos);
(v) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se
percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales);
(vi) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean de infraestructura
general- o compre bienes;
(vii) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a
una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii)
supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la
práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por
los gobiernos; o
- Cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios.Y que con ello, es decir,
con lo anterior, se otorgue un beneficio”.

Sin embargo, cabe aclarar que el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias no prohíbe ni limita
las subvenciones de manera general, solamente hace referencia a las subvenciones cuando estas sean otorgadas
de forma específica a un grupo de empresas, y que las condiciones de otorgamiento sean las siguientes:
- las subvenciones sean supeditadas a la exportación; y
- las subvenciones sean supeditadas a la utilización de productos nacionales sobre los importados.

La Subvención confiere un beneficio cuando las condiciones en las que se otorga cualquiera de estas
contribuciones son más favorables de las que están disponibles en el mercado. Por ejemplo, si un gobierno
suministra electricidad por debajo del precio de mercado a las empresas dedicas por completo a la exportación o
compra un producto por encima de su valor de mercado por el hecho de ser totalmente nacional.
El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias somete a disciplina la utilización de subvenciones y
reglamenta las medidas que los países pueden adoptar para contrarrestar sus efectos. El mismo prevé que un país
pueda iniciar su propia investigación y aplicar finalmente aranceles especiales (“derechos compensatorios”) a
las importaciones subvencionadas que se compruebe causan un perjuicio a los productores nacionales. La
medida compensatoria que se aplique deberá ser suficiente para anular el daño, la cual deberá ser igual o menor
a la subvención recibida.

Ejemplo: el gobierno colombiano le dice que, si cumplen determinadas condiciones, les aplica el impuesto a la
renta de 20% y no 35%
Es un ingreso público que de otra manera cobraría. Como el Estado quiere promover que las empresas exporten,
solo recauda el 20%. Ese 15% es una contribución para las empresas.
Es una norma que está cubierta por el art. 1 y esta sujeta a las disciplinas.

El acuerdo define 3 tipos de subvenciones:

- Prohibidas:
Son aquellas que están supeditadas de iure o de facto a:
o Resultados de exportación
o Empleo de productos nacionales con preferencia a los importados.

Es el modelo de sustitución de importaciones: que no se consuman productos importados sino locales.

Ejemplo: el Reino Unido tiene un proyecto para promover la energía eólica en el mar. Para eso, creo un tipo
especial de contratos que le permite a los productos tener unas tarifas “primadas” (que se mantienen en el
tiempo, sin importar las fluctuaciones del mercado: que el precio de la energía eólica este por el suelo o por las
nubes). Dentro de los requisitos que deben cumplir los productores de energía eolica para tener estas tarifas,
deben contratar mano de obra local, mujeres, contenido local (que en la cadena de proveedores se privilegie
locales británicos, p.e. que en las turbinas sean suministradas por británicos).

- Recurribles: si un sujeto cree que es ilegitima, puede demandar.

Es cualquier subvención que un Estado determine que hay un nexo causal que causa un perjuicio o
daño. Es básicamente cuando se usa una subvención con un fin proteccionista tal que altera la
competencia (fortalece una industria del Estado por su acción y no por la eficiencia de la industria).
No están totalmente prohibidos por la OMC, pero se pueden accionar y PROBAR que en efecto hay un
daño causado por la medida.
- Permitidas: para desarrollo

- Antidumping: son la respuesta a una práctica de dumping

¿Qué es el dumping? Es la importación de un producto a un precio de exportación menor o por debajo de su
valor normal, lo que causa un daño a la industria doméstica en el territorio del país importador.
Es Importar un producto a precio “de huevo” (muy barato), con lo cual a los productores locales les queda muy
difícil competir.
Ejemplo: cuando los productores de países como Bélgica donde los Estados subsidiaban la produccion agrícola
y producían mucha papa, empezaron a importar. Los productores locales de papa tienen que pagar impuesto
predial, impuesto de transporte de Boyaca-Bogota, precios de intermediación en Corabastos, etc. El margen de
utilidad resulta menor, y además hay un mercado lleno de papa más barata, el Estado debe intervenir.

Hay dumping cuando: Precio de exportación < Precio del mercado interno
¿Quien determina que hay dumping? La autoridad nacional. En Colombia, es el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo (antes, Ministerio de Comercio Exterior).

Requisitos:
i. Que exista dumping:
ii. Que se le cause un daño a la industria domestica del país importador y productora del mismo producto.
iii. Nexo causal: que el daño sea consecuencia del dumping.

Efectos: un daño, un cargo adicional que no tiene porque sufrir.

Como se determina que hay una situación de dumping?

a. Determinación del dumping

Existen muchas maneras diferentes de calcular si un determinado producto es objeto de dumping en
grado importante o sólo ligeramente. El Acuerdo reduce la gama de posibles opciones. Ofrece tres
métodos para calcular el “valor normal” del producto:
1- El principal de ellos se basa en el precio del producto en el mercado del país del exportador.
Cuando no puede utilizarse ese método, existen dos alternativas:
2- El precio aplicado por el exportador en otro país (un tercer país).
Ejemplo:
o Caso del papel A4: en Australia, estaba siendo objeto de dumping porque venia de China y
Malasia. Para determinar que había dumping, la autoridad australiana no tuvo en cuenta el
precio del A4 de China ni Malasia, sino unos precios internacionales que eran más altos,
 haciendo que el margen de dumping es mayor.
?Por qué? Porque según Australia, indonesia subsidiaba a los productores de papel, pero ese
subsidio hacía que el precio del papel en Indonesia fuera bajo no por ser fruto de
oferta/demanda sino un subsidio, de allí que no es una economía completamente de mercado y
no puede tomarse el precio del país exportador. Por eso, se dice que el Estado puede generar
condiciones en las que se genera un dumping (no solo los privados).
3- Un cálculo basado en la combinación de los costos de producción del exportador, otros gastos y
márgenes de beneficio normales

El Acuerdo determina asimismo cómo realizar una comparación equitativa entre el precio de
exportación y lo que sería un precio normal.

b. Determinación de un perjuicio material:

Identificación de la industria local afectada que produce productos similares
Implica hacer una evaluación de condiciones económicas relevantes

Las investigaciones antidumping han de darse inmediatamente por terminadas en los casos en que las
autoridades determinen que el margen de dumping es insignificante (lo que se define como inferior al 2 por
ciento del precio de exportación del producto). Se establecen asimismo otras condiciones. Por ejemplo, las
investigaciones tienen también que terminar si el volumen de las importaciones objeto de dumping es
insignificante (es decir, si el volumen procedente de un país es inferior al 3 por ciento de las importaciones
totales de ese producto, aunque las investigaciones pueden continuar si varios países que suministren en
individualmente menos del 3 por ciento de las importaciones representan en conjunto el 7 por ciento o más
de las importaciones totales).
Margen de minimis: se considerará de minimis el margen de dumping cuando sea inferior al 2 por ciento,
expresado como porcentaje del precio de exportación.

c. Adopcion de nedidas antidumping

Solución: la medida antidumping consiste en aplicar un derecho de importación adicional a un producto
determinado de un país exportador determinado para lograr que el precio de dicho producto se aproxime al
“valor normal” o para suprimir el daño causado a la rama de producción nacional en el país importador.

- Salvaguardas: on la respuesta a un aumento abrupto o inesperado en la importacion de determinados

productos que genera un dano a la produccion local.
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
Abstract: definir el problema jurídico + por que parece relevante ese tema
Maximo 500 palabras
Hacer cronograma de la organización interna del grupo de como desarrollar el trabajo y una bibliografía
preliminar.
EXAMEN:
- Buscar laudos que digan que el Estado puede o no regular (dependiendo del caso).
-

Concepto jurídico:
Si bien el objetivo es legitimo, a la luz de la normativa es viable o no es viable porque

Sesión 12. Viernes 27 de octubre

Derecho internacional medioambiental
Declaracion de Rio de 1997 – instrumento de soft law que recopila los principios

Es un regimen muy fragmentado.

Responsabilidad comun pero diferencial

Principio de precaucion
Principio de participacion

Los Estados tienen obligaciones activas de garantizar los derechos humanos. Activa implica no un papel neutral,
sino realizar medidas efectivas.
Ambito de progresividad: depende del derecho se hara la actuacion estatal.
En la medida en que el Estado tiene esta responsabilidad juridicamente vinculante, en el campo de derecho se
han creado regimenes de observancia, asi como recurrir a distintos sistemas de naciones unidas (p.e. en el marco
de la discriminacion contra la mujer, derecho civiles y politicos, derechos de los ninos) que si bien no son
juridicamente vinculantes, siembran cierta expectativa del cumplimiento de los Estados.

El sistema interamericano permite a los individuos una accion directa contra los Estados. Sin ebargo, trattandose
de derechos ambientales no existe esa posibilidad.
Existen regimenes que tienen mecanismos de solución de diferentes. No se puede bajo obligaciones
convencionales.

Es dificil viivr una vida digna si hay limitaciones medioambientales: no hay agua potable, calentamiento global,
etc. Es decir, es una limitacion de los DD.HH.

Caso que le exige a Nueva Zelanda no devolverlo a su isla (pais de origen) porque tenia una crisis climatica
fundamental y le ponia en riesgo el derecho a la vida.
El Comité de DDHH analiza que no obstante la relacion estrecha entre vida digna y medio ambiente, el dano
real y efectivo de su derecho a la vida solo se materializa en unos 10 o 15 anos, no es inmediato ni inminente.
Por lo tanto, el Estado aun puede tomar medidas para que su territorio insular sobreviva.
Asi las cosas, los DDHH son un remedio a las privaciones al derecho a la vida.

Tomando precedentes de derecho interno (caso Uganda que le exige a Paises Bajos que cumpla con los
objetivos de reduccion de emisiones de efecto invernadero, vulnerando el derecho a la vida e identidad cultural).
En ese caso, el argumento es interesante porque si bien es cierto que los Estados tienen una relacion estrecha, no
hay un nexo causal entre las acciones y omisiones de un Estado que generan o contribuyen a la crisis climatica y
el dano que una comunidad etnica sufre.
El problema del calentamiento global es de causación colectiva. Tiene décadas de generarse y es muy difícil
identificar cual es la contribución efectiva que cada Estado ha hecho.

Lectura: Corte IDH. Opinión Consultiva OC-23/17, medio ambiente y derechos humanos, de 15 de noviembre
de 2017.
Secciones I, VI, VII y VIII.
https://es.slideshare.net/AlanVargasLima/opinin-consultiva-23-medioambiente-y-derechos-humanospdf

Fue solicitada por el

Corte Interamericana
de DDHH: alcance de
las obligaciones de los
Estados con la
protección de DDHH
y el daño ambiental.
Opinión consultiva
(OC) = plantear la
posición de un
tribunal frente a un
tema. No es
jurídicamente
vinculante, pero
aporta
progresivamente al
derecho fundamental.
¿Qué pasa cuando el
daño medioambiental
afecta los derechos
humanos de las
personas: ¿los Estados
son responsables?
Cual es el papel del
Derecho Internacional
frente a la crisis
climático:
- Es el derecho le instrumento que permite una acción colectiva
- Es el derecho una distracción que no permite atacar las causas fundamentales de la degradación al
medio ambiente?
La Opinion Consultiva aclara el contenido de los derechos y las obligaciones estatales, a la luz del tratado o
cuestión jurídica relacionada con la protección de DDHH
Cuando hablamos de costumbre internacional es el derecho internacional no escrito o general
¿El principio de precaución es costumbre internacional? Es un debate muy amplio, que termina siendo
discrecional de cada organo jurisdiccional que atienda el caso.
Se ha dicho que existe una obligación de carácter objetivo: lo que importa es el daño que se genere, más allá
de las fronteras del Estado, que controla la actividad que genera alguna contaminación ambiental.
Ejemplo: caso celulosa uruguaya que destila una materia contaminante.
Para que haya dano medioambiental se debe mostrar el nexo causal que lo determino. Ese es el problema de la
mayoria de casos porque representa un estándar probatorio alto.
Cuando la Corte Interamericana mete los DDHH en juego al hablar del medio ambiente sano. Si el medio
ambiente tiene repercusión en los derechos que protege la convención, así como se ha reconocido el derecho
autonomo a un medio ambiente sano.
¿Cuáles son las obligaciones que los Estados miembros de la Convención tienen con el fin de garantizar y
proteger ese tipo de derechos?
La primera discusión que tiene la Corte es la jurisdicción. Los Estados pueden ser responsables
extraterritorialmente.
El concepto de jurisdicción no se limita al territorio, por lo que las obligaciones de los Estados no se restringen
al espacio geográfico o las fronteras donde están. Así las cosas, es posible abarcar conductas extraterritoriales.
La extraterritorialidad es excepcional. Es una visión progresista pero la Corte advierte que esta circunscrita. La
forma de hacerlo excepcional es debiendo probar el nexo causal.
Ejemplo: nosotros en Colombia estamos en la jurisdicción de Brasil porque si se logra acreditar que Brasil viola
sus derechos humanos.
La degradación al medio ambiente es una causa para la infracción de muchos DDHH, concretamente el derecho
a la vida y a la integridad personal. Frente a esto, la Convención Interamericana deriva 2 obligaciones: unas de
carácter sustantivo para los estados y otras de carácter procedimental.
1. De carácter sustantivo: denotan la posibilidad de anticiparse a los daños, incluso si no hay suficiente
evidencia o certeza.
- De evitar el daño ambiental transfronterizo
- Obligación de prevención:
- Principio de precaución:

1. De carácter procedimental: lo que se llama “democracia ambiental”. Implica involucrar a las

comunidades con relación a la toma de decisiones sobre proyectos en lugares donde viven.
Ejemplos: consultas populares; consentimiento previo, libre e informado.
Critica económica: los proyectos aportan al PIB que ayudan a toda la comunidad.
Contracritica: no tiene en cuenta que se debe centrar la toma de decisiones en los directamente
afectados, es decir, las comunidades.

Una persona está sometida a la jurisdicción de un Estado cuando la conducta cometida por fuera del Estado o
con efectos en dicho territorio y cuando esa persona está sometida a la autoridad o control del Estado.
Tenemos un derecho internacional medioambiental insuficiente. Incluso, si se intenta fortalecer con
instituciones y argumentos que pongan en dialogo con el régimen de DDHH, es posible que no se puedan tomar
medidas efectivas que solucionen el caso del cambio climático.
¿Seguimos esperando cambiar el mundo a través del derecho? O el derecho tiene límites que le impiden cambiar
esto?

Caso incendios forestales:

Exposición 1
¿Qué son los biocombustibles?
Son combustibles sólidos, líquidos o gaseosos originados en la biomasa. Su energía proviene de la fijación
biológica del carbono.
- Sólidos: materia que al quemarse produce energía. Por ejemplo: paja
- Líquidos: derivados de materia viva, p.e. Aceite
- Gaseosos: metano que producen las plantas y animales cuando están en descomposición, p.e.
Hidrógeno
Buscan dejar de lado los combustibles fósiles y ayudan al medio ambiente, porque están compuestos de materia
orgánica.

Clasificación de la biomasa:
1. Primaria: producida directamente por seres fotosintéticos
2. Secundaria: producida por heterótrofos
3. Terciarias: producida por seres que se alimentan de la biomasa secundaria
4. Natural: es producto de ecosistemas silvestres
5. Residual

Clasificación de biocombustibles:
4 generaciones
1. Primera generación: aceites
2. Segunda generación: utiliza materias primas no aprovechables, como p.e.
Residuos forestales agrícolas
3. Tercera generación: se produce con plantas que producen su propio
alimento.
4. Cuarta generación: organismos modificados genéticamente que captan el
dióxido de carbono del ambiente.

Finalidades: busca reducir las emisiones de gases de efecto invernadero

Ser una alternativa más económica frente a los combustibles corrientes

Problemáticas:
1. Uso alternativo de los productos alimentarios.
Ejemplo: la caña de azúcar en vez de usarla para comida se usa como
combustible.
2. Las reducciones de dióxido de carbono se anulan por las emisiones y
daño ambiental que generan.

Perspectiva critica del análisis económico: los biocombustibles son un medio de restauración económica porque
se impone que los agricultores compren semillas transgénicas, la mayoría elaborada por USA.